CC Con Jurisprudencia Tomo 1

Íñigo de la Maza G.

CÓDIGO CIVIL SISTEMATIZADO CON JURISPRUDENCIA

Tomo I

Edición : 2015

ÍNDICE

PRESENTACIÓN .................................................................................................... 1 MENSAJE DEL EJECUTIVO AL CONGRESO PROPONIENDO LA APROBACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL ................................................................................................ 4 TÍTULO PRELIMINAR ....................................................................................... 19 1. De la ley ...................................................................................................... 19 2. Promulgación de la ley................................................................................ 37 3. Efectos de la ley ......................................................................................... 44 4. Interpretación de la ley................................................................................ 80 5. Definición de varias palabras de uso frecuente en las leyes .................... 119 6. Derogación de las leyes............................................................................ 176 LIBRO PRIMERO DE LAS PERSONAS ............................................................. 184 TÍTULO I DE LAS PERSONAS EN CUANTO A SU NACIONALIDAD Y DOMICILIO ...................................................................................................... 185 1. División de las personas ........................................................................... 185 2. Del domicilio en cuanto depende de la residencia y del ánimo de permanecer en ella ....................................................................................... 191 3. Del domicilio en cuanto depende de la condición o estado civil de la persona ...................................................................................................................... 199 TÍTULO II DEL PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS 200 1. Del principio de la existencia de las personas .......................................... 200 2. Del fin de la existencia de las personas .................................................... 207 3. De la presunción de muerte por desaparecimiento .................................. 208 4. De la comprobación judicial de la muerte ................................................. 216 I

TÍTULO III DE LOS ESPONSALES ................................................................. 218 TÍTULO IV DEL MATRIMONIO ........................................................................ 219 TÍTULO V DE LAS SEGUNDAS NUPCIAS ..................................................... 232 TÍTULO VI OBLIGACIONES Y DERECHOS ENTRE LOS CÓNYUGES ......... 238 1. Reglas generales ...................................................................................... 238 2. De los bienes familiares ............................................................................ 259 3. Excepciones relativas a la profesión u oficio de la mujer .......................... 281 4. Excepciones relativas a la separación de bienes ..................................... 288 5. Excepciones relativas a la separación judicial .......................................... 299 TÍTULO VIIDE LA FILIACIÓN .......................................................................... 302 1. Reglas generales ...................................................................................... 302 2. De la determinación de la maternidad ...................................................... 305 3. De la determinación de la filiación matrimonial ......................................... 306 4. De la determinación de la filiación no matrimonial .................................... 310 TÍTULO VIII DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN ............................................ 318 1. Reglas generales ...................................................................................... 318 2. De las acciones de reclamación ............................................................... 350 3. De las acciones de impugnación .............................................................. 361 TÍTULO IX DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE LOS PADRES Y LOS HIJOS ..................................................................................................... 374 TÍTULO X DE LA PATRIA POTESTAD .......................................................... 411 1. Reglas generales ...................................................................................... 411 2. Del derecho legal de goce sobre los bienes de los hijos y de su administración............................................................................................... 416 3. De la representación legal de los hijos ..................................................... 422 4. De la suspensión de la patria potestad ..................................................... 427 II

5. De la emancipación .................................................................................. 428 TÍTULO XVI DE LA HABILITACIÓN DE EDAD ............................................... 432 TÍTULO XVII DE LAS PRUEBAS DEL ESTADO CIVIL ................................... 433 TÍTULO XVIII DE LOS ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY A CIERTAS PERSONAS ..................................................................................................... 452 TÍTULO XIX DE LAS TUTELAS Y CURADURÍAS EN GENERAL ................... 496 1. Definiciones y reglas generales ................................................................ 496 2. De la tutela o curaduría testamentaria ...................................................... 504 3. De la tutela o curaduría legítima ............................................................... 507 4. De la tutela o curaduría dativa .................................................................. 509 TÍTULO XX DE LAS DILIGENCIAS Y FORMALIDADES QUE DEBEN PRECEDER AL EJERCICIO DE LA TUTELA O CURADURÍA ........................ 510 TÍTULO XXI DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES RELATIVAMENTE A LOS BIENES.................................................................. 516 TÍTULO XXII REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA TUTELA .................. 530 TÍTULO XXIII REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA CURADURÍA DEL MENOR............................................................................................................ 532 TÍTULO XXIV REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA CURADURÍA DEL DISIPADOR ..................................................................................................... 534 TÍTULO XXV REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA CURADURÍA DEL DEMENTE ....................................................................................................... 543 TÍTULO XXVI REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA CURADURÍA DEL SORDO O SORDOMUDO ............................................................................... 554 TÍTULO XXVII DE LAS CURADURÍAS DE BIENES ........................................ 556 TÍTULO XXVIII DE LOS CURADORES ADJUNTOS ....................................... 567 TÍTULO XXIX DE LOS CURADORES ESPECIALES ...................................... 567

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TÍTULO XXX DE LAS INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA LA TUTELA O CURADURÍA .................................................................................................... 568 1. De las incapacidades ................................................................................ 569 2. De las excusas ......................................................................................... 577 3. Reglas comunes a las incapacidades y a las excusas ............................. 581 TÍTULO XXXI DE LA REMUNERACIÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES ......................................................................................................................... 582 TÍTULO XXXII DE LA REMOCIÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES ....... 585 TÍTULO XXXIII DE LAS PERSONAS JURÍDICAS ........................................... 589 LIBRO SEGUNDO DE LOS BIENES, Y DE SU DOMINIO, POSESIÓN, USO Y GOCE .................................................................................................................. 609 TÍTULO I DE LAS VARIAS CLASES DE BIENES ........................................... 610 1. De las cosas corporales............................................................................ 610 2. De las cosas incorporales ......................................................................... 621 TÍTULO II DEL DOMINIO ................................................................................. 629 TÍTULO III DE LOS BIENES NACIONALES .................................................... 640 TÍTULO IV DE LA OCUPACIÓN ...................................................................... 663 TÍTULO V DE LA ACCESIÓN .......................................................................... 676 1. De las accesiones de frutos ...................................................................... 678 2. De las accesiones del suelo ..................................................................... 688 4. De la accesión de las cosas muebles a inmuebles ................................... 696 TÍTULO VI DE LA TRADICIÓN ........................................................................ 701 1. Disposiciones generales ........................................................................... 701 2. De la tradición de las cosas corporales muebles ...................................... 718 3. De las otras especies de tradición ............................................................ 723 TÍTULO VII DE LA POSESIÓN ........................................................................ 761 IV

1. De la posesión y sus diferentes calidades ................................................ 762 2. De los modos de adquirir y perder la posesión ......................................... 797 TÍTULO VIII DE LAS LIMITACIONES DEL DOMINIO Y PRIMERAMENTE DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA ............................................................................... 824 TÍTULO IX DEL DERECHO DE USUFRUCTO ................................................ 836 TÍTULO X DE LOS DERECHOS DE USO Y DE HABITACIÓN ....................... 861 TÍTULO XI DE LAS SERVIDUMBRES............................................................. 866 § 1. De las servidumbres naturales .............................................................. 880 § 2. De las servidumbres legales .................................................................. 881 § 3. De las servidumbres voluntarias ............................................................ 914 § 4. De la extinción de las servidumbres ...................................................... 921 TÍTULO XII DE LA REIVINDICACIÓN ............................................................. 925 § 1. Qué cosas pueden reivindicarse ............................................................ 941 § 2. Quién puede reivindicar ......................................................................... 948 § 3. Contra quién se puede reivindicar ......................................................... 950 § 4. Prestaciones mutuas ............................................................................. 957 TÍTULO XIII DE LAS ACCIONES POSESORIAS ............................................ 967 TÍTULO XIV DE ALGUNAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES .......... 988 LIBRO TERCERO DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE, Y DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS ......................................................................... 1007 TÍTULO I DEFINICIONES Y REGLAS GENERALES .................................... 1008 TÍTULO II REGLAS RELATIVAS A LA SUCESIÓN INTESTADA .................. 1023 TÍTULO III DE LA ORDENACIÓN DEL TESTAMENTO ................................ 1029 1. Del testamento en general ...................................................................... 1029 2. Del testamento solemne y primeramente del otorgado en Chile ............ 1039 3. Del testamento solemne otorgado en país extranjero ............................ 1052 V

4. De los testamentos privilegiados ............................................................ 1054 TÍTULO IV DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS ........................... 1063 1. Reglas generales .................................................................................... 1063 2. De las asignaciones testamentarias condicionales ................................. 1068 3. De las asignaciones testamentarias a día .............................................. 1072 4. De las asignaciones modales ................................................................. 1075 5. De las asignaciones a título universal ..................................................... 1078 6. De las asignaciones a título singular....................................................... 1080 7. De las donaciones revocables ................................................................ 1091 8. Del derecho de acrecer........................................................................... 1096 9. De las sustituciones ................................................................................ 1098 TÍTULO V DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS ........................................ 1101 1. De las asignaciones alimenticias que se deben a ciertas personas ....... 1102 2. De la porción conyugal ........................................................................... 1103 3. De las legítimas y mejoras ...................................................................... 1104 4. De los desheredamientos ....................................................................... 1115 TÍTULO VI DE LA REVOCACIÓN Y REFORMA DEL TESTAMENTO .......... 1117 1. De la revocación del testamento ............................................................. 1117 2. De la reforma del testamento .................................................................. 1119 TÍTULO VII DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN Y DE SU ACEPTACIÓN, REPUDIACIÓN E INVENTARIO .................................................................... 1121 1. Reglas generales .................................................................................... 1121 2. Reglas particulares relativas a las herencias .......................................... 1132 3. Del beneficio de inventario...................................................................... 1136 4. De la petición de herencia y de otras acciones del heredero.................. 1144

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TÍTULO VIII DE LOS EJECUTORES TESTAMENTARIOS ........................... 1163 TÍTULO IX DE LOS ALBACEAS FIDUCIARIOS ............................................ 1178 TÍTULO X DE LA PARTICIÓN DE LOS BIENES ........................................... 1180 TÍTULO XI DEL PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS....................................................................................... 1205 TÍTULO XII DEL BENEFICIO DE SEPARACIÓN .......................................... 1216 TÍTULO XIII DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS .................................... 1218

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PRESENTACIÓN

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El Código Civil Sistematizado con Jurisprudencia se enmarca en la disciplina — escasamente desarrollada en el ámbito nacional— del tratamiento sistemático de textos legales. El ánimo de esta obra consiste en facilitar a los operadores jurídicos el uso del Código Civil. Por una parte, sirviéndose del trabajo del profesor Javier Barrientos Grandon, se ofrece un cuerpo de concordancias. Dentro de ellas es posible encontrar tanto concordancias "internas" del Código Civil, es decir, concordancias referidas a sus mismos artículos ("Concordancias a este Código"), como concordancias "externas", es decir, referidas a otros Códigos ("Concordancias a otros Códigos"), otras leyes o disposiciones reglamentarias ("Concordancias a Otras Normas"). Por otra parte, la obra contiene un extenso cuerpo de reseñas doctrinarias sobre sentencias de los tribunales superiores de justicia referentes a la gran mayoría de los preceptos que componen el Código, prescindiéndose, nada más, de aquellos artículos que no han ocupado, de manera significativa, la atención de los tribunales de justicia. Como es usual, además, los preceptos correspondientes cuentan con notas a pie de página en las que se indican sus modificaciones respectivas. La formación del cuerpo de concordancias ya ha quedado explicada en ediciones anteriores del Código Civil publicadas por esta Editorial, por lo mismo basta remitirse a ellas. Conviene, en cambio, suministrar alguna información respecto al cuerpo de reseñas doctrinarias o "citas de jurisprudencia". El objetivo de poner a disposición del público un cuerpo de citas de jurisprudencia consiste en aproximar a los diversos operadores jurídicos al uso que los tribunales superiores de justicia han hecho de los preceptos del Código Civil. Ediciones anteriores de este Código Civil publicadas por esta misma Editorial disponían de un tratamiento fragmentario de citas de jurisprudencia. El valor de esta edición es que ofrece un tratamiento completo de dichas citas. En procura de este objetivo, se procedió a la revisión de una base de datos de 11.045 sentencias disponibles en la base de datos de Westlaw. A ello se sumó el examen de 156 sentencias de Gaceta Jurídica. Se examinaron sentencias desde el año 2014 hacia atrás. En definitiva, se seleccionó la doctrina de 3.800 sentencias. Junto a las doctrinas seleccionadas, se consideraron citas a otras sentencias que deciden en igual sentido a aquellas. Finalmente, aparecen 58 casos de doctrinas sobre sentencias que se pronuncian en sentido contrario —y así aparece indicado— a aquellas seleccionadas. De esta manera, se pone a disposición del lector no sólo la información respecto al desarrollo jurisprudencial de las distintas instituciones civiles, sino que además se observará la forma en que los altos tribunales de nuestro país han resuelto los distintos conflictos jurídicos en los que han debido intervenir. Además del Director, en esta obra participaron en la selección de las citas jurisprudenciales los abogados don Marco Rosas Zambrano, doña Macarena Olea 2

Jorquera y don Pablo Figueroa Ziegler, y los analistas de jurisprudencia doña Daniela Castillo Díaz y doña Karina Cerda Gallardo.

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MENSAJE DEL EJECUTIVO AL CONGRESO PROPONIENDO LA APROBACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL

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CONCIUDADANOS DEL SENADO Y DE LA CÁMARA DE DIPUTADOS: I. Muchos de los pueblos modernos más civilizados han sentido la necesidad de codificar sus leyes. Se puede decir que ésta es una necesidad periódica de las sociedades. Por completo y perfecto que se suponga un cuerpo de legislación, la mudanza de costumbres, el progreso mismo de la civilización, las vicisitudes políticas, la inmigración de ideas nuevas, precursora de nuevas instituciones, los descubrimientos científicos y sus aplicaciones a las artes y a la vida práctica, los abusos que introduce la mala fe, fecunda en arbitrios para eludir las precauciones legales, provocan sin cesar providencias, que se acumulan a las anteriores, interpretándolas, adicionándolas, modificándolas, derogándolas, hasta que por fin se hace necesario refundir esta masa confusa de elementos diversos, incoherentes y contradictorios, dándoles consistencia y armonía y poniéndoles en relación con las formas vivientes del orden social. II. Los ensayos de esta especie que se han hecho de un siglo a esta parte, y sus resultados generalmente felices nos animaban a emprender una obra semejante, con la ventaja de podernos aprovechar de los trabajos de otras naciones ilustradas por la ciencia y por una larga experiencia. Hace años que, como sabéis, se puso la mano a ella. Presentado por fin el proyecto, lo sometí al examen de una comisión de sabios magistrados y jurisconsultos que se ha dedicado al desempeño de este encargo con un celo y asiduidad de que no se había visto ejemplo entre nosotros en casos análogos. III. Desde luego concebiréis que no nos hallábamos en el caso de copiar a la letra ninguno de los códigos modernos. Era menester servirse de ellos sin perder de vista las circunstancias peculiares de nuestro país. Pero en lo que éstas no presentaban obstáculos reales, no se ha trepidado en introducir provechosas innovaciones. Os haré una breve reseña de las más importantes y trascendentales. IV. Siguiendo el ejemplo de casi todos los códigos modernos, se ha quitado a la costumbre la fuerza de ley. V. El tiempo es un elemento de tanta consecuencia en las relaciones jurídicas, y ha dado motivo a tantas divergencias en las decisiones de las judicaturas y en la doctrina de los jurisconsultos, que no se ha creído superfluo fijar reglas uniformes, a primera vista minuciosas, para determinar el punto preciso en que nacen y expiran los derechos y las obligaciones en que este elemento figura. VI. Acerca del nacimiento y extinción de la personalidad, se han establecido, como en casi todos los códigos modernos, reglas absolutas, o, en otros términos, presunciones contra las cuales no se admite prueba. Sobre la presunción de muerte en el caso de larga ausencia, a la que en este proyecto se da entonces el nombre de desaparecimiento, distinguiendo así dos estados jurídicos de muy diversa naturaleza, se echan de menos disposiciones precisas y completas en nuestros cuerpos legales y se ha procurado llenar este vacío copiando la 5

legislación de otros pueblos, pero con diferencias substanciales. En general, se ha disminuido el tiempo de la posesión provisoria en los bienes del desaparecido. Las posesiones provisorias embarazan la circulación y mejora de los bienes y no deben durar más que lo necesario para proteger racionalmente los derechos privados que puedan hallarse en conflicto con los intereses generales de la sociedad. Por otra parte, la facilidad y rapidez de las comunicaciones entre países distantes, se han aumentado inmensamente en nuestros días, y ha crecido en la misma proporción la probabilidad de que una persona de quien por mucho tiempo no se ha tenido noticia en el centro de sus relaciones de familia y de sus intereses, o ha dejado de existir, o ha querido cortar los vínculos que la ligaban a su domicilio anterior. Admitida la falibilidad de las presunciones legales en circunstancias extraordinarias, se ha procurado proveer de algún modo a estos rarísimos casos. VII. La promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es en este proyecto un hecho que se somete enteramente al honor y conciencia de cada una de las partes, y no produce obligación alguna ante la ley civil. VIII. Se conserva a la autoridad eclesiástica el derecho de decisión sobre la validez del matrimonio y se reconocen como impedimentos para contraerlo los que han sido declarados tales por la Iglesia Católica. El matrimonio que es válido a los ojos de la Iglesia, lo es también ante la ley civil; sin que por eso saliese de sus límites racionales el poder temporal cuando negase los efectos civiles a un matrimonio que le pareciese de perniciosas consecuencias sociales y domésticas, aunque la autoridad eclesiástica hubiese tenido a bien permitirlo, por consideraciones de otro orden, relajando a su pesar las reglas ordinarias en circunstancias excepcionales. IX. Conservando la potestad marital, se ha querido precaver sus abusos y se ha mejorado la suerte de la mujer bajo muchos respectos. Si se suprimen los privilegios de la dote y cesa de todo punto la antigua clasificación de bienes dotales y parafernales llevando adelante la tendencia de la jurisprudencia española, y si la hipoteca legal de la mujer casada corre la suerte de las otras hipotecas de su clase, pues que según el presente proyecto deja de existir y tocará de una vez el término a que las previsiones de la Legislatura han caminado desde el año 1845; en recompensa se ha organizado y ampliado en pro de la mujer el beneficio de la separación de bienes; se ha minorado la odiosa desigualdad de los efectos civiles del divorcio entre los dos consortes; se ha regularizado la sociedad de gananciales; se han dado garantías eficaces a la conservación de los bienes raíces de la mujer en manos del marido. X. La filiación es legítima, natural o simplemente ilegítima. En cuanto a los hijos legítimos concebidos en matrimonio verdadero o putativo, el presente proyecto no difiere substancialmente de lo establecido en otras legislaciones, incluso la nuestra. En cuanto a los legitimados por matrimonio posterior a la concepción (única especie de legitimación que admite el proyecto), el sistema adoptado en éste combina las reglas del derecho romano, el canónico y el código civil francés. En el derecho romano, al que se casaba con la concubina, se exigía para la 6

legitimación de los hijos habidos en ella el otorgamiento de escritura; no para que valiese el matrimonio, pues éste se contraía por el solo consentimiento; sino para que constase que la concubina pasaba a la categoría de mujer legítima, y si existían hijos, cuáles de ellos se legitimaban. Esta es la doctrina de los más ilustres intérpretes de la ley romana. De que se colige que la legitimación era voluntaria por parte de los padres, y no se extendía a todos los hijos habidos en la concubina, sino a los que el padre quería. Era asimismo voluntario de parte de los hijos, pues sin su consentimiento no podían hacerse aliene juris, ni asociarse a la condición de un padre tal vez de mala fama y perversas costumbres. Estos dos principios, legitimación otorgada por instrumento público, y legitimación voluntariamente concebida y aceptada, se han adoptado en el proyecto; exceptuados solamente dos casos: el hijo concebido antes del matrimonio, y nacido en él, y el hijo natural, esto es, el ilegítimo que ha sido antes reconocido formal y voluntariamente por el padre o madre, quedan ipso jure legitimados por el matrimonio subsecuente. XI. La calidad de hijo legítimo es una de las más importantes que el derecho civil ha creado. ¿Cómo, pues, dejarla a la merced de pruebas testimoniales, tan fáciles de fraguar, si no en la vida de los padres, a lo menos después de sus días? ¿Penetrará la ley en las tinieblas de esas conexiones clandestinas, y les conferirá el derecho de constituir por sí solas la presunción de paternidad, que es el privilegio del matrimonio? Un comercio carnal, vago, incierto, en que nada garantiza la fidelidad de una mujer que se ha degradado, ¿será un principio de legitimidad, aunque no lo corrobore el juicio del padre? Y suponiendo que éste crea suya la prole ilegítima, ¿será obligado a legitimar un hijo o hija de malas costumbres, y se le pondrá en la alternativa de no casarse o de introducir en su familia un germen de inmoralidad y depravación? Y el hijo por su parte, ¿irá contra su voluntad a participar del envilecimiento ajeno, y a poner la administración de sus bienes en manos de un hombre perdido? El derecho canónico relajó en esta parte los principios del romano; pero a la potestad temporal es a la que toca prescribir las condiciones necesarias para el goce de los derechos civiles. XII. El código de las partidas confiere la legitimación ipso jure, pero sólo al hijo de barragana, al hijo natural. En esta parte está de acuerdo con ellas el presente proyecto. XIII. Es una consecuencia forzosa de los principios antedichos que la legitimación se notifique y acepte formalmente. En cuanto al tiempo de su otorgamiento, se ha seguido al código francés y otros modernos, pero con menos rigor. No se ha encontrado gran fuerza a las objeciones que a primera vista se ofrecen contra la confección de un instrumento en que los esposos consignan su propia flaqueza. Este es un sacrificio exigido por el orden social, la justa expiación de una culpa. Por otra parte, el otorgamiento no dice nada que no revele mucho más elocuentemente la presencia de los legitimados en la familia paterna. Sobre todo, ha parecido de suma necesidad un acto auténtico que ponga a cubierto de toda reclamación los derechos y obligaciones recíprocas de los legitimados y legitimantes. La existencia de documentos preconstituidos es un objeto que no se 7

ha perdido de vista en otras partes de la legislación civil, como el mejor medio de precaver controversias y de discernirlas. XIV. Se ha sujetado a formalidades análogas el reconocimiento voluntario de los hijos habidos fuera del matrimonio, que toman en este caso la denominación legal de hijos naturales, y adquieren importantes derechos. XV. En cuanto a los ilegítimos, que no obtienen este reconocimiento espontáneo de su padre o madre, no se les otorga otro derecho que el de pedir alimentos, sin que para obtenerlo se les admita otra prueba que la confesión del padre; condición dura a primera vista, pero justificada por la experiencia de todos los países sin exceptuar el nuestro. Más severos han sido todavía el código francés y otros modernos, pues han prohibido absolutamente la indagación de la paternidad. Ni se ha vedado sino en raros casos la investigación de la maternidad por los medios ordinarios, aunque para igualar en esta parte al padre y la madre no faltarían razones gravísimas que un ilustre jurisconsulto, el presidente de la comisión redactora del código civil español, ha hecho valer con mucha verdad, sensatez y filosofía. XVI. La mayor edad, fijada a los veinticinco años, emancipa por el ministerio de la ley al hijo de familia. Esto sólo mejoraría ya entre nosotros su condición, pues, como sabéis, no hay por la sola edad límite alguno para ese estado de dependencia según las leyes romanas y patrias. Varios códigos modernos han abreviado mucho más la duración de la potestad paterna; pero si en este punto no ha parecido conveniente imitarlos, en recompensa se la ha hecho mucho menos restrictiva y onerosa, dando al mismo tiempo un feliz aliciente al estudio y a la industria en las primeras épocas de la vida. Se exime del usufructo que las leyes conceden al padre sobre los bienes del hijo todo lo que éste adquiera en el ejercicio de una profesión, de un oficio, de una industria cualquiera; y bajo este respecto se le reviste de una verdadera y casi independiente personalidad, que se extiende por supuesto a los menores emancipados mientras se hallan bajo curaduría. XVII. Se han definido con precisión las diferentes especies de guardas; las causas que inhabilitan o excusan de ejercer estos cargos, sus facultades administrativas, sus deberes, sus emolumentos, sus responsabilidades. XVIII. En cuanto al dominio, uso y goce de los bienes, se han introducido novedades que tienden a importantes y benéficos resultados. Según el proyecto que os presento, la tradición del dominio de bienes raíces y de los demás derechos reales constituidos en ellos, menos los de servidumbre, deberá hacerse por inscripción en un registro semejante al que ahora existe de hipotecas y censos que se refundirá en él. Se trata, en efecto, de una nueva fusión del régimen hipotecario asociando dos objetos que tienen entre sí un enlace íntimo, o que, por mejor decir, se incluyen uno en otro: dar una completa publicidad a las hipotecas, y poner a vista de todos el estado de las fortunas que consisten en posesiones territoriales. 8

XIX. En cuanto a lo primero, puede decirse que no se ha hecho más que llevar a su complemento las disposiciones de las leyes de 31 de octubre de 1845, y 25 de octubre de 1854, y dar su verdadero nombre al orden de cosas creado por la segunda. En virtud del artículo 15 de ésta, las hipotecas especiales prefieren a las legales de cualquiera fecha, las cuales excluyéndose unas a otras según las fechas de sus causas, prefieren solamente a los créditos quirografarios. Desde que entre nosotros la hipoteca legal, ni impedía al deudor enajenar parte alguna de sus bienes, ni era dado perseguirla contra terceros poseedores, dejó verdaderamente de ser un peño y por consiguiente una hipoteca. Lo único que en cierto modo justificaba este título, era la circunstancia de concurrir con las hipotecas especiales. Abolida esta prerrogativa por el citado artículo 15, la denominación era del todo impropia. Ha parecido, pues, conveniente suprimirla. No se conoce en este proyecto otra especie de hipoteca que la antes llamada especial, y ahora simplemente hipoteca. Por lo demás, los que gozaban del beneficio de la hipoteca legal se hallan exactamente en la situación en que los colocó la ley de 25 de octubre. XX. En cuanto a poner a la vista de todos el estado de las fortunas territoriales, el arbitrio más sencillo era hacer obligatoria la inscripción de todas las enajenaciones de bienes raíces, inclusas las transmisiones hereditarias de ellos, las adjudicaciones y la constitución de todo derecho real en ellos. Exceptuáronse los de servidumbres prediales, por no haber parecido de bastante importancia. XXI. La transferencia y transmisión de dominio, la constitución de todo derecho real, exceptuadas, como he dicho, las servidumbres, exige una tradición; y la única forma de tradición que para esos actos corresponde es la inscripción en el Registro Conservatorio. Mientras ésta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningún derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna. La inscripción es la que da la posesión real efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título, no posee: es un mero tenedor. Como el Registro Conservatorio está abierto a todos, no puede haber posesión más pública, más solemne, más indisputable, que la inscripción. En algunas legislaciones la inscripción es una garantía, no sólo de la posesión, sino de la propiedad; mas para ir tan lejos hubiera sido necesario obligar a todo propietario, a todo usufructuario, a todo usuario de bienes raíces a inscribirse justificando previamente la realidad y valor de sus títulos; y claro está que no era posible obtener este resultado, sino por medio de providencias compulsivas, que producirían multiplicados y embarazosos procedimientos judiciales, y muchas veces juicios contradictorios, costosos y de larga duración. No dando a la inscripción conservatoria otro carácter que el de una simple tradición, la posesión conferida por ella deja subsistentes los derechos del verdadero propietario, que solamente podrían extinguirse por la prescripción competente. Pero como no sólo los actos entre vivos sino las transmisiones hereditarias están sujetas respecto a los bienes raíces a la solemnidad de esta inscripción, todos los referidos bienes, a no ser los pertenecientes a personas jurídicas, al cabo de cierto número de años se hallarán inscritos y al abrigo de todo ataque. La inscripción sería desde 9

entonces un título incontrastable de propiedad, obteniéndose así el resultado a que otros querían llegar desde luego, sin que para ello sea necesario apelar a medidas odiosas, que producirían un grave sacudimiento en toda la propiedad territorial. XXII. Son patentes los beneficios que se deberían a este orden de cosas; la posesión de los bienes raíces, manifiesta, indisputable, caminando aceleradamente a una época en que inscripción, posesión y propiedad serían términos idénticos; la propiedad territorial de toda la República a la vista de todos, en un cuadro que representaría, por decirlo así, instantáneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas; la hipoteca cimentada sobre base sólida; el crédito territorial vigorizado y susceptible de movilizarse. XXIII. La institución de que acabo de hablaros se aproxima a lo que de tiempo atrás ha existido en varios estados de Alemania y que otras naciones civilizadas aspiran actualmente a imitar. Sus buenos efectos han sido ampliamente demostrados por la experiencia. XXIV. Acerca de la posesión, se ha creído conveniente adoptar una nomenclatura menos embarazosa y ambigua que la que al presente existe. Toda posesión es esencialmente caracterizada por la realidad o la apariencia del dominio; no es poseedor de una finca sino el que la tiene como suya, sea que se halle materialmente en su poder, o en poder de otro que le reconoce como dueño de ella. Pero como los derechos reales son varios, el que no es poseedor del dominio, puede serlo de un derecho de usufructo, de uso, de habitación, de un derecho de herencia, de un derecho de prenda o de hipoteca, de un derecho de servidumbre. El usufructuario no posee la cosa fructuaria, es decir, no inviste ni real ni ostensiblemente el dominio de ella; posee sólo el usufructo de ella, que es un derecho real y por consiguiente susceptible de posesión. Pero el arrendatario de una finca nada posee, no goza más que de una acción personal para la conservación de los derechos que le ha conferido el contrato. El que a nombre ajeno posee, no es más que un representante del verdadero poseedor, ni inviste más que la simple tenencia. Así los términos posesión civil, posesión natural, son desconocidos en el proyecto que os someto; las palabras posesión y tenencia contrastan siempre en él; la posesión es a nombre propio, la tenencia a nombre ajeno. Pero la posesión puede ser regular o irregular: aquélla adquirida sin violencia, ni clandestinidad, con justo título y buena fe; la segunda sin alguno de estos requisitos. Toda posesión es amparada por la ley; pero sólo la posesión regular pone al poseedor en el camino de la prescripción adquisitiva. Tal es el sistema del proyecto; sus definiciones señalan límites precisos a cada una de las dos especies de posesión, conservando siempre una y otra el carácter genérico que consiste en la investidura de un derecho real. XXV. Entre las varias desmembraciones del dominio, se ha prestado una atención particular a la que lo limita por una condición que verificada, lo hace pasar a otra persona, la cual lo adquiere irresoluble y absoluto. El usufructo y la propiedad fiduciaria, la propiedad que por el cumplimiento de una condición expira 10

en una persona para nacer en otra, son, pues, dos estados jurídicos que contrastan: en el uno, la terminación es necesaria; en el otro, eventual. Aquél supone dos derechos actuales coexistentes; el segundo, uno sólo, pues si por una parte supone el ejercicio de un derecho, no da por otra sino una simple expectativa, que puede desvanecerse sin dejar rastro alguno de su existencia, tal es la constitución del fideicomiso, en la que, si hay poco o nada de original en el proyecto, se ha pretendido a lo menos caracterizar los dos estados jurídicos de manera que no se confundan, dar reglas claras de interpretación para las disposiciones que los establecen, y enumerar sus varios y peculiares efectos. XXVI. Consérvase, pues, la sustitución fideicomisaria en este proyecto, aunque abolida en varios códigos modernos. Se ha reconocido en ella una emanación del derecho de propiedad, pues todo propietario parece tenerlo para imponer a sus liberalidades las limitaciones y condiciones que quiera. Pero admitido en toda su extensión este principio, pugnaría con el interés social, ya embarazando la circulación de los bienes, ya amortiguando aquella solicitud en conservarlos y mejorarlos, que tiene su más poderoso estímulo en la esperanza de un goce perpetuo, sin trabas, sin responsabilidades, y con la facultad de transferirlos libremente entre vivos y por causa de muerte; se admite, pues, el fideicomiso, pero se prohíben las substituciones graduales, aun cuando no sean perpetuas; excepto bajo la forma del censo, en el que se ha comprendido por consiguiente todo lo relativo al orden de sucesión en las vinculaciones. En el censo mismo se han atenuado las especialidades que lo hacen perjudicial y odioso. XXVII. Es una regla fundamental en este proyecto la que prohíbe dos o más usufructos o fideicomisos sucesivos; porque unos y otros embarazan la circulación y entibian el espíritu de conservación y mejora, que da vida y movimiento a la industria. Otra que tiende al mismo fin es la que limita la duración de las condiciones suspensivas y resolutorias, que en general se reputan fallidas si tardan más de treinta años en cumplirse. XXVIII. En la interesante materia de las servidumbres se ha seguido, se puede decir, paso a paso el código civil francés. Para la servidumbre legal de acueducto, nos ha servido principalmente de modelo el código civil de Cerdeña, único, creo, de los conocidos que ha sancionado el mismo principio que nuestro memorable decreto de 18 de noviembre de 1819, que ha avasallado a la agricultura tantos terrenos que la naturaleza parecía haber condenado a una esterilidad perpetua. Pero en este punto, como en todo lo que concierne al uso y goce de las aguas, el proyecto, como el código que le ha servido de guía, se ha ceñido a poco más que sentar las bases; reservando los pormenores a ordenanzas especiales, que probablemente no podrán ser unas mismas para las diferentes localidades. XXIX. La sucesión intestada es en lo que más se aparta de lo existente este proyecto. El derecho de representación no tiene cabida sino en la descendencia legítima del representado, ni en otra descendencia que la de los hijos o hermanos legítimos o naturales del difunto; descendiendo la representación a todos los grados y no perjudicando a ella la circunstancia de no haber tenido el 11

representado derecho alguno que transmitir, basta que por cualquiera causa no haya participado de la herencia. XXX. Se ha mejorado notablemente la suerte del cónyuge sobreviviente y de los hijos naturales. Al cónyuge sobreviviente que carece de lo necesario para su congrua sustentación, se le asegura una no corta porción en el patrimonio del difunto, al modo que se hace en la legislación que hoy rige, pero igualando el viudo a la viuda; lo que si antes de ahora se ha observado alguna vez, ha sido sólo en fuerza de una interpretación injustificable de la ley romana y española. Además de esta asignación forzosa, que prevalece aún sobre las disposiciones testamentarias, y que se mide por la legítima rigurosa de los hijos legítimos cuando los hay, el cónyuge es llamado por la ley a una parte de la sucesión intestada, cuando no hay descendientes legítimos; al todo, cuando no hay ascendientes ni hermanos legítimos, ni hijos naturales del difunto. Los hijos naturales colectivamente, y el cónyuge, gozan de derechos iguales en la sucesión intestada. XXXI. La incapacidad de sucederse unos a otros los que se han manchado con un ayuntamiento dañado y punible, no desciende a la inocente prole de esta conexión criminal; y los derechos de los colaterales a la sucesión intestada llegan solamente al sexto grado. XXXII. En cuanto a legítimas y mejoras, la mitad de lo que habría cabido a cada uno de los legitimarios o herederos forzosos sucediendo ab intestato, forma su legítima rigurosa, que se puede aumentar considerablemente, pero no disminuir ni gravar en ninguna manera. No teniendo descendientes legítimos, que personal o representativamente le sucedan, puede cualquiera persona disponer libremente de la mitad de su patrimonio; en el caso contrario, sólo la cuarta parte de los bienes le es lícito distribuir con absoluta libertad; la cuarta restante debe invertirse en mejoras, esto es, en favor de uno o más de sus descendientes legítimos, a su arbitrio. Por lo demás, cada persona tiene durante su vida, la facultad de hacer el uso de sus bienes que mejor le parezca; sólo en casos extremos interviene la ley imputando a la mitad o cuarta de libre disposición el exceso de lo que se ha donado entre vivos, y en caso necesario revocándolo. XXXIII. Se ha creído conciliar así el derecho de propiedad con la obligación de proveer al bienestar de aquellos a quienes se ha dado el ser, o de quienes se ha recibido. Se han omitido aquellas otras restricciones que tuvieron por objeto asegurar las legítimas, y precaver en la distribución de los bienes la desigualdad a que podían ser inducidos los padres por predilecciones caprichosas; aun cuando en ello no defraudasen verdaderamente a ninguno de los legitimarios. XXXIV. Se ha confiado más que en la ley, en el juicio de los padres y en los sentimientos naturales. Cuando éstos se extravían o faltan, la voz de aquélla es impotente, sus prescripciones facilísimas de eludir y la esfera a que les es dado extenderse, estrechísima. ¿Qué podrían las leyes en materia de testamentos y donaciones, contra la disipación habitual, contra el lujo de vana ostentación que 12

compromete el porvenir de las familias, contra los azares del juego que devora clandestinamente los patrimonios? El proyecto se ha limitado a reprimir los excesos enormes de la liberalidad indiscreta, que si no es a la verdad, lo más de temer contra las justas esperanzas de los legitimarios, es lo único a que puede alcanzar la ley civil, sin salir de sus límites racionales, sin invadir el asilo de las afecciones domésticas, sin dictar providencias inquisitorias de difícil ejecución, y después de todo ineficaces. XXXV. En la determinación de las cuotas hereditarias, cuando las disposiciones del testamento envuelven dificultades numéricas, se han seguido substancialmente y creo que con una sola excepción, las reglas del derecho romano y del código de las partidas. Quizás se extrañe que las del proyecto estén concebidas en fórmulas aritméticas. El legislador de las partidas no da reglas explícitas; es preciso que el juez las deduzca de los ejemplos que le presenta; generalización más propia de la ley que del hombre. Admitida su necesidad, no había más que dos medios, el de una fraseología que indicase vagamente el proceder aritmético, o el de fórmulas rigurosas, que por el camino más corto posible condujesen a la resolución de cada problema. Esto último ha parecido menos expuesto a inexactitudes y errores; y siendo en el día la aritmética un ramo universal de instrucción primaria, sus términos peculiares deben suponerse entendidos de todo el que haya recibido una educación cualquiera, aun la más común y vulgar. XXXVI. En materia de contratos y cuasicontratos, hallaréis muy poco que no tenga su fuente en la legislación actual, que es lo más, o en la autoridad de un código moderno, en especial el francés, o en la doctrina de alguno de los más eminentes jurisconsultos. Se ha tenido muy presente en algunos contratos como el de arrendamiento la práctica del país, cuyas especialidades ha parecido exigir disposiciones peculiares. La mutación de propiedad en los inmuebles no se perfecciona, sino por un instrumento público, ni se consuma sino por la inscripción en el Registro Conservatorio, que, como antes dije, es la forma única de tradición en esta clase de bienes. Sobre la nulidad y rescisión de los contratos y demás actos voluntarios que constituyen derechos, se ha seguido de cerca el código francés ilustrado por sus más hábiles expositores. La novedad de mayor bulto que en esta parte hallaréis, es la abolición del privilegio de los menores, y de otras personas naturales y jurídicas, asimiladas a ellos, para ser restituidos in integrum contra sus actos y contratos. Se ha mirado semejante privilegio no sólo como perniciosísimo al crédito sino como contrario al verdadero interés de los mismos privilegiados. Con él, como ha dicho un sabio jurisconsulto de nuestros días, se rompen todos los contratos, se invalidan todas las obligaciones, se desvanecen los más legítimos derechos. "Esta restitución, añade, es un semillero inagotable de pleitos injustos, y un pretexto fácil para burlar la buena fe en los contratos". Todas las restricciones que se ha querido ponerles no bastan para salvar el más grave de sus inconvenientes, a saber: que inutiliza los contratos celebrados guardando todos los requisitos legales, deja inseguro el dominio, y dificulta las transacciones con los huérfanos, que no suelen tener menos necesidad que los otros hombres de celebrar contratos para la conservación y 13

fomento de sus intereses. Lo dispuesto sobre esta materia en el código francés, en el de las Dos Sicilias, en el sardo y en otros es mucho más conforme con la justicia y aun más favorable a los mismos pupilos. Según estos códigos, el contrato celebrado por un menor sin el consentimiento de un guardador no es nuloipso jure, aunque puede rescindirse; pero el celebrado con las solemnidades de la ley, se sujeta a las mismas condiciones que los celebrados por personas mayores de edad. Decía el jurisconsulto Jaubert, explicando los motivos de esta disposición: "Es indispensable asegurar completamente los derechos de los que tratan con los menores, observando las formalidades de la ley, y si esta precaución no fuese necesaria sería cuando menos útil, a causa de las prevenciones inveteradas que se tienen contra los pupilos, creyéndose, y con razón, que no hay seguridad en contratar con ellos". XXXVII. En el título De la prueba de las obligaciones, se hace obligatoria la intervención de la escritura para todo contrato que versa sobre un objeto que excede de cierta cuantía, pero el ámbito demarcado para la admisión de otra clase de pruebas es mucho más amplio que en otras legislaciones: en especial la de Francia y la de Portugal, países en que esta limitación de la prueba de testigos es ya antigua, y ha producido saludables efectos. No hay para qué deciros la facilidad con que por medio de declaraciones juradas puedan impugnarse y echarse por tierra los más legítimos derechos. Conocida es en las poblaciones inferiores la existencia de una clase infame de hombres, que se labran un medio de subsistencia en la prostitución del juramento. Algo tímidas parecerán bajo este punto de vista las disposiciones del proyecto; pero se ha recelado poner trabas a la facilidad de las transacciones, y se ha creído más prudente aguardar otra época en que, generalizado por todas partes el uso de la escritura, se pueda sin inconveniente reducir a más estrechos límites la admisibilidad de la prueba verbal. XXXVIII. Las varias especies de censo (exceptuado el vitalicio) se han reducido a una sola, y se sujetan por consiguiente a reglas idénticas, entre las cuales sólo merecen notarse las que lo hacen divisible junto con el inmueble que afectan, y la que constituido sobre inmuebles cuyo valor excede considerablemente al de los capitales impuestos, permite reducirlo a una parte indeterminada, exonerando de toda responsabilidad lo restante. Pero al mismo tiempo, se ha tomado en cuenta el interés de los censualistas, poniendo un límite a la división que continuada indefinidamente haría demasiado difícil y dispendioso el cobro de los cánones, y a la vuelta de algunas generaciones convertiría los censos en un número infinito de fracciones imperceptibles. Si por este medio se consiguiese desalentar la imposición de capitales a censo, se habría logrado indirectamente un gran bien. El censo vitalicio, que por su naturaleza es de corta duración, no ofrece los inconvenientes de los otros, es lo único que en este proyecto no admite ni redención, ni reducción, ni división. XXXIX. En el contrato de sociedad, se ha creído que debíamos seguir el ejemplo de naciones a quienes un extenso comercio ha hecho conocer las verdaderas exigencias del crédito. Los miembros de una sociedad colectiva, según el presente proyecto, responden por el valor total de las obligaciones que a 14

nombre de ella se contraen. Se ha procurado al mismo tiempo sujetar la sociedad a reglas precisas en su administración, y en las obligaciones de los socios entre sí y respecto de terceros. Se ha solicitado la misma especificación y claridad en el mandato; en los contratos para las confecciones de obras y en la fianza. XL. Entre las convenciones lícitas se ha dado lugar a la anticresis. Inocente en sí misma, útil al crédito y paliada a veces, podrá ahora presentarse sin disfraz bajo la sanción de la ley. Por punto general, el código de las partidas y el código civil francés, han sido las dos lumbreras que se han tenido más constantemente a la vista. Donde ellos difieren, se ha elegido lo que más adaptable y conveniente parecía. Se ha simplificado notablemente el arreglo de la prelación de créditos, el fomento del crédito ha sido en él la consideración dominante. Se dividen en cinco clases los acreedores concurrentes: los que gozan de privilegio general; los que gozan de privilegio sobre especies muebles; los hipotecarios; los de menores, mujeres casadas, y otras personas cuyos bienes son administrados por representantes legales; y los quirografarios. Se han abolido varios de los privilegios generales y especiales y entre los últimos todos los que recaían sobre inmuebles. Apenas es necesario deciros que no reviven en este proyecto como créditos preferentes, ni los de hipoteca general convencional, ni los escriturarios. La obra principiada por las leyes de 1845 y 1854 se ha llevado a cabo. XLI. Innovaciones no menos favorables a la seguridad de las posesiones y al crédito encontraréis en el título De la prescripción. La de treinta años continuos rechaza todos los créditos, todos los privilegios, todas las acciones reales. Toda obligación personal que ha dejado de exigirse en el mismo espacio de tiempo, perece. Pero esta excepción debe siempre alegarse por el que pretende gozar de su beneficio, los jueces no pueden suplirla. XLII. Terminaré con algunas observaciones generales. XLIII. En este proyecto se hacen obligatorios los instrumentos públicos y privados (que un célebre publicista moderno ha llamado pruebas preconstituidas) para ciertos actos y contratos en que la ley no los exige hoy día. A este número pertenece la legitimación por matrimonio subsecuente, y el reconocimiento de los hijos naturales de que ya os he hablado; el discernimiento de la tutela y curatela en todos casos; el de asumir la mujer o recobrar el marido la administración de la sociedad conyugal; la aceptación o repudiación de toda herencia. Se prescribe la confección de un inventario solemne al padre que administrando bienes del hijo pasa a segundas nupcias y se impone como previa condición el de los bienes hereditarios, cuando el heredero se propone no contraer la responsabilidad de tal, sino hasta concurrencia del valor de lo que hereda. Se exige escritura pública o privada para toda obligación convencional que exceda de cierta cuantía. Toda mutación de propiedad o toda constitución de derechos reales sobre inmuebles, se sujetan a la solemnidad de un instrumento público, sin la cual no deberán producir obligaciones civiles, ni aun entre los mismos contratantes; y el crédito que haya de gozar de una preferencia de cuarto grado en un concurso de acreedores, no puede obtenerlo sino cuando conste de la misma manera; 15

exceptuándose sólo las acciones para resarcimiento de perjuicios por mala administración de los representantes legales. XLIV. Es patente la utilidad de este género de pruebas para precaver contestaciones y testigos, para proteger los intereses de los menores y otras personas privilegiadas sin detrimento del crédito en cuyo fomento están interesadas estas mismas personas como todas, y para desconcertar los fraudes que a la sombra de sus privilegios se fraguan. XLV. Por lo que toca al mérito y plan que en este código se han seguido, observaré que hubiera podido hacerse menos voluminoso, omitiendo ya los ejemplos que suelen acompañar a las reglas abstractas, ya los corolarios que se derivan de ellas, y que para la razón ejercitada de los magistrados y jurisconsultos eran ciertamente innecesarios. Pero, a mi juicio, se ha preferido fundamentalmente la práctica contraria, imitando al sabio legislador de las partidas. Los ejemplos ponen a la vista el verdadero sentido y espíritu de una ley en sus aplicaciones; los corolarios demuestran lo que está encerrado en ella, y que a ojos menos perspicaces pudiera escaparse. La brevedad ha parecido en esta materia, una consideración secundaria. XLVI. El proyecto tal cual es, se presenta a vosotros, examinado prolijamente, discutido, modificado por una comisión escogida, celosa del acierto, merecedora de vuestra confianza. La discusión de una obra de esta especie en las Cámaras Legislativas retardaría por siglos su promulgación, que es ya una necesidad imperiosa, y no podría después de todo dar a ella la unidad, el concierto, la armonía que son sus indispensables caracteres. Yo no presumo ofreceros bajo estos respectos una obra perfecta; ninguna tal ha salido hasta ahora de las manos del hombre. Pero no temo aventurar mi juicio anunciando que por la adopción del presente proyecto se desvanecerá mucha parte de las dificultades que ahora embarazan la administración de justicia en materia civil; se cortarán en su raíz gran número de pleitos, y se granjeará tanto mayor confianza y veneración la judicatura, cuanto más patente se halle la conformidad de sus decisiones a los preceptos legales. La práctica descubrirá sin duda defectos en la ejecución de tan ardua empresa; pero la legislatura podrá fácilmente corregirlos con conocimiento de causa, como se ha hecho en otros países y en la misma Francia, a quien se debe el más célebre de los códigos, y el que ha servido de modelo a tantos otros. XLVII. Creo haber dicho lo bastante para recomendar a vuestra sabiduría y patriotismo la adopción del presente Proyecto de Código Civil, que os propongo de acuerdo con el Consejo de Estado.- Santiago, noviembre 22 de 1855.- Manuel Montt.- Francisco Javier Ovalle.

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DECRETO CON FUERZA DE LEY Nº 1

Ministerio de Justicia

FIJA TEXTO REFUNDIDO, COORDINADO Y SISTEMATIZADO DEL CÓDIGO CIVIL; DE LA LEY Nº 4.808, SOBRE REGISTRO CIVIL; DE LA LEY Nº 17.344, QUE AUTORIZA CAMBIO DE NOMBRES Y APELLIDOS; DE LA LEY Nº 16.618, LEY DE MENORES; DE LA LEY Nº 14.908, SOBRE ABANDONO DE FAMILIA Y PAGO DE PENSIONES ALIMENTICIAS, Y DE LA LEY Nº 16.271, DE IMPUESTO A LAS HERENCIAS, ASIGNACIONES Y DONACIONES

Publicado en el Diario Oficial de 30 de mayo de 2000 Santiago, 16 de mayo de 2000. Hoy se decretó lo que sigue: Teniendo presente: 1. Que el artículo 8º de la Ley Nº 19.585, facultó al Presidente de la República para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado del Código Civil y de las leyes que se modifican expresamente en la presente ley; como, asimismo, respecto de todos aquellos cuerpos legales que contemplen parentescos y categorías de ascendientes, parientes, padres, madres, hijos, descendientes o hermanos legítimos, naturales e ilegítimos, para lo cual podrá incorporar las modificaciones y derogaciones de que hayan sido objeto tanto expresa como tácitamente; 2. Que entre las leyes que complementan las disposiciones del Código Civil deben considerarse las siguientes: Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil; Ley Nº 17.344, que autoriza cambio de nombres y apellidos; Ley Nº 16.618, Ley de Menores; Ley Nº 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias y la Ley Nº 16.271, de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones; 3. Que asimismo es recomendable por razones de ordenamiento y de utilidad práctica, que en los textos refundidos del Código Civil y de las leyes señaladas precedentemente, se indique mediante notas al margen el origen de las normas que conformarán su texto legal; y 17

Visto: Lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley Nº 19.585, dicta el siguiente: Decreto con Fuerza de Ley: ARTÍCULO 1º Déjase sin efecto el D.F.L. Nº 1, de 28 de octubre de 1999, del Ministerio de Justicia, tomado razón por la Contraloría General de la República, sin publicar. ARTÍCULO 2º Fíjase el siguiente texto refundido, coordinado y sistematizado del Código Civil. CÓDIGO CIVIL

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TÍTULO PRELIMINAR

1. De la ley ARTÍCULO 1º La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite. Concordancia a este Código: Artículos 8º, 10, 14 y 1682. Concordancia a otros Códigos: — Constitución Política de la República: artículos 32 números 1 y 3, 63 a 75, 93 inciso 1 Nºs. 1, 3, 4, 6, 7, 8 e inciso 13. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Recurso de casación no puede ser interpuesto por vulneración de principio general de derecho, porque esa no es vulneración de la ley El recurso de casación en el fondo es de derecho estricto; de modo que, al exigir el artículo 767 que para su procedencia debe existir una infracción de ley, se está refiriendo al concepto y definición que de la palabra ley nos entrega el artículo 1º del Código Civil; y es obligatorio entenderlo así, porque también la ley ordena que cuando su sentido es claro, el tenor literal del precepto no puede ser desatendido, a pretexto de consultar su espíritu. De modo que, para los efectos de la interposición del recurso de casación, en el fondo no es posible asimilar en modo alguno la infracción de una norma legal con la vulneración de un principio general del derecho. (Considerando 7º) Corte Suprema, 12/07/2004, Rol Nº 2622-2000, Cita online: CL/JUR/3504/2004 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 28/01/2003, Rol Nº 2176-2001, Cita online: CL/JUR/470/2003 2. No puede interponerse recurso de casación por violación de norma de rango inferior a la ley

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a) Siendo que el problema es estrictamente de derecho, pues los hechos están claros y sobre ellos no hay discusión y todo se centra en el alcance que se ha de dar al artículo 12 del Reglamento de Concesiones y Autorizaciones de Acuicultura, contenido en el Decreto Nº 290, esta Corte de Casación no puede intervenir en el presente asunto porque tal como se plantea en el recurso y en el fallo, éste se dilucida mediante la aplicación de una norma contenida en un reglamento, el que no resulta susceptible de ser impugnado por esta vía, que sólo puede ser utilizada cuando ha existido una vulneración de ley, entendida ésta según el concepto entregado por el artículo 1º del Código Civil y no de un texto de inferior rango, como lo es un decreto reglamentario. Ello, según surge del artículo 767 del Código de Procedimiento Civil y porque los preceptos legales estimados vulnerados no lo han sido, por tratarse de normas enunciativas. (Considerandos 12º y 13º) Corte Suprema, 05/06/2003, Rol Nº 4126-2001, Cita online: CL/JUR/1526/2003 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 11/06/2002, Rol Nº 3798-2000, Cita online: CL/JUR/3421/2002 — Corte Suprema, 24/09/2001, Rol Nº 3425-2001, Cita online: CL/JUR/4470/2001 b) El Máximo Tribunal resuelve rechazar el recurso planteado al tener en consideración, en primer lugar, que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de casación en el fondo tiene lugar contra las sentencias que en tal precepto se especifican, siempre que se haya pronunciado con infracción a la ley y esta infracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia. Por el mismo motivo se descartan las alegaciones de casación que, como en el presente caso, se han fundado en la infracción de disposiciones del Reglamento del Código de Minería y de un Decreto Supremo, por tratarse de normas jurídicas de rango inferior al que posee la ley, entendida ésta en su acepción también legal, contenida en el artículo 1º del Código Civil. De la misma manera, tampoco resulta procedente sustentar una casación en la posible vulneración de preceptos constitucionales cuando ellos han dado lugar a reglas legales específicas, puesto que la Carta Magna consagra principios de orden general, cuya especificación queda entregada a otra normativa de rango inferior, que en este caso corresponde a la ley, siendo esta última la que es susceptible de ser vulnerada y originar, por ello, motivo de casación. (Considerando 11º) Corte Suprema, 11/06/2002, Rol Nº 3797-2000, Cita online: CL/JUR/3412/2002

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c) De conformidad al artículo 767 del Código de Procedimiento Civil, para que tenga lugar el recurso de casación en el fondo, ha de invocarse infracción de ley, entendida ésta en la acepción que contiene el artículo 1º del Código Civil, lo que excluye la infracción de normas jurídicas de rango inferior, como lo son los Decretos Supremos, actos jurídicos administrativos emanados del Presidente de la República a través del Ministerio del ramo, que no tienen el carácter de ley. (Considerando 6º) Corte Suprema, 16/05/2002, Rol Nº 424-2001, Cita online: CL/JUR/3355/2002 3. Concepto de ley para interposición de recurso de casación en el fondo La noción de ley: se ha declarado que las leyes, en cuanto a que sean "una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite", son aquellas en cuya iniciativa, discusión, aprobación, promulgación y publicación se ha dado cumplimiento a las normas que al respecto establece la Constitución Política de la República. La "infracción de ley" y los decretos con fuerza de ley: la jurisprudencia ha reconocido que se equiparan a la ley para fundar una casación los decretos con fuerza de ley, ya que la Constitución, en su artículo 32 Nº 3, faculta al Presidente de la República para dictarlos previa delegación de facultades por el Congreso. La "infracción de ley" y los decretos leyes: la misma jurisprudencia ha aceptado también la procedencia de la casación en casos de infracción de decretos leyes emanados de gobiernos de facto, en un régimen de anormalidad constitucional. Se equiparan a la ley para fundar una casación los decretos con fuerza de ley, ya que la Constitución, en su artículo 32 Nº 3, faculta al Presidente de la República para dictarlos, previa delegación de facultades por el Congreso. La jurisprudencia de nuestros Tribunales ha aceptado también la procedencia de la casación en casos de infracción de decretos leyes emanados de gobiernos de facto, en un régimen de anormalidad constitucional. Infracción de la costumbre y recurso de casación en el fondo: algún sector de la doctrina sostiene que, una vez establecida la costumbre y su contenido por el juez de la causa, si ella no se aplica al hecho concreto siendo procedente, se incurre en causal de casación en el fondo, tanto por la específica violación de la costumbre, que es norma jurídica, cuanto por la de la ley que dispone su aplicación, pero la jurisprudencia tiende a estimar que las infracciones a fuentes del derecho que no sean la ley, tales como la jurisprudencia, la costumbre, máximas del derecho o la doctrina legal, no son sancionadas en nuestra legislación con la casación. (Considerandos 9º y 10º) Corte Suprema, 30/08/2005, Rol Nº 1031-2004, Cita online: CL/JUR/6473/2005 21

4. La definición de este artículo no permite que se asimile a ella la voz 'ley' que utiliza el artículo 1545 para referirse al contrato Si bien en el artículo 1545 el término 'ley', debe entenderse en su tradicional significado de lexprivata, diverso del de lex publica, la jurisprudencia no ha reparado en ello, pero excluye se puedan equiparar y así ha sostenido que su uso en el artículo 1545 es una "ficción legal": "La ley del contrato", lo cual, como es sabido, constituye una ficción legal establecida en el artículo 1545 del Código Civil". (Considerando 3º) Corte de Apelaciones de Santiago, 09/09/2009, Rol Nº 3680-2008, Cita online: CL/JUR/3966/2009 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 11/05/2010, Rol Nº 6616-2008, Cita online: CL/JUR/5711/2010 5. La noción de ley y los tratados internacionales La posición del derecho de los tratados y convenciones internacionales, aprobados por el Estado, se fortaleció desde la reforma constitucional aprobada por la Ley Nº 18.825, de 17 de agosto de 1989, que incorporó un inciso 2º al artículo 5º de la Constitución Política de la República, que reza: "El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes". En virtud de la citada regla constitucional las disposiciones de los tratados internacionales a que ella hace referencia se incorporan al derecho interno, como lo ha reconocido la jurisprudencia: "Los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, relativos al respeto de los derechos esenciales que emanan de la persona humana, como es el derecho a la libertad personal y a ser juzgado dentro de un plazo razonable, integran el derecho interno, cuyo respeto y promoción constituye un deber para los órganos del Estado, entre ellos, por cierto, para el órgano jurisdiccional". (Considerando 7º) Corte de Apelaciones de Talca, 02/09/2009, Rol Nº 6688-2009, Cita online: CL/JUR/8056/2009

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6. Las leyes prohibitivas De la lectura del texto citado se desprende que esta es una norma prohibitiva, una de aquellas que impiden la realización del acto bajo cualquier circunstancia, a todo evento; frente a cuya infracción cabe aplicar lo dispuesto en el artículo 10 del Código Civil, esto es, que los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor, máxima sanción civil impuesta en nuestro ordenamiento jurídico, tendiente a proteger el actuar correcto, esto es ajustado a derecho, en la conducta de las partes que intervienen en los actos jurídicos de cualquier naturaleza, siendo al efecto irrelevante que se trate de materia civil, comercial, administrativa o de cualquier clase; por ser principios generales de derecho que en todo ámbito deberán respetarse. (Considerando 5º) Corte de Apelaciones de Santiago, 23-10-2009, Rol Nº 1322-2998, Cita online: CL/JUR/2543/2009 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 15/05/2008, Rol Nº 1979-2008, Cita online: CL/JUR/7722/2008 ARTÍCULO 2º La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella. Concordancias a este Código: Mensaje IV, artículos 44 incisos 2, 3 y 4, 1134 inciso 1, 1188 inciso 2, 1198 inciso 3, 1395 inciso 1, 1546, 1563 inciso 2, 1821, 1823 inciso 2, 1938, 1940 inciso 2, 1944 inciso 1, 1951, 1954, 1986, 1997, 2117, 2139, 2158 Nº 3. Concordancias a otros Códigos: — Código de Comercio: artículos 4º, 5º, 6º, 130 inciso 2, 184 número 3, 225, 262, 269 inciso 2, 275 inciso 2, 537 inciso 2, 594, 825, 912 inciso 1, 914 número 10, 954 inciso 1, 955, 983 inciso 1 letra b), 1003 1092, 1173 inciso 1. — Código del Trabajo: artículo 105 inciso 2, 117 letra b, 313 inciso 2. — Código Aeronáutico: artículo 6º D.F.L. Nº 1/19.653. Concordancias a otras normas:

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— D.F.L. Nº 1/19.653, Fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, D.O. 17.11.2001: artículo 62 número 5 inciso 2. — Ley Nº 19.220, Regula establecimiento de bolsas de productos agropecuarios, D.O. 31.05.1993: artículo 14 inciso 1. — Ley Nº 19.253, Establece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, D.O. 5.10.1993: artículos 16, 18 y 54. — Ley Nº 20.249, Crea el espacio costero marino de los pueblos originarios, D.O. 18.02.2008: artículos 3º, 4º, 6º y 8º. — Decreto Nº 381, Min. Relaciones Exteriores, Promulga la Convención sobre el Derecho de los Tratados y su Anexo, D.O. 22.06.1981: artículo 38. — Decreto Nº 830, Min. Relaciones Exteriores, Convención sobre los Derechos del Niño, D.O. 27.09.1990: artículo 5º. — Decreto Nº 236, Min. Relaciones Exteriores, Promulga el Convenio Nº 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes de la Organización Internacional del Trabajo, D.O. 14.10.2008: artículos: 1.1 a), 2.2 b), 8º, 9º, 17. — Decreto Nº 134, Min. Planificación, Aprueba Reglamento de la Ley Nº 20.249, D.O. 26.05.2009: artículos: 3º, 4º, 6º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. En los contratos debemos entender incluidas aquellas cosas que por la costumbre se entienden pertenecerle Los artículos 4º y 5º del Código de Comercio no son aplicables a un asunto de naturaleza civil y si en el fallo se habla de costumbre comercial, no es en el sentido a que se refieren esos preceptos, sino una forma impropia de expresar que, según la costumbre agrícola, se entiende en esa clase de contratos que el arrendatario está facultado para cosechar los frutos dentro de los 60 días de expirado, hecho o circunstancia que perfectamente puede establecerse por medios de prueba testimonial, sin las limitaciones que la ley comercial establece. Así, relacionando el artículo 2º del Código Civil, con la regla del artículo 1546 del mismo cuerpo legal, es posible inferir que la alegación del actor en orden a que no se pactó expresamente en el contrato de arrendamiento el plazo de 60 días para recoger los frutos, carece de importancia, pues, tratándose de una convención celebrada de buena fe, las cláusulas de uso común, como es la relativa al plazo, según se ha probado, se presumen aunque no se expresen. (Considerando 8º)

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Corte Suprema, 22/12/2004, Rol Nº 3341-2003, Cita online: CL/JUR/728/2004 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 22/10/ 2004, Rol Nº 3341-2003, Cita online: CL/JUR/5321/2004 2. No procede recurso de casación por infracción a costumbre En doctrina se sostiene que, una vez establecida la costumbre y su contenido por el juez de la causa, si ella no se aplica al hecho concreto siendo procedente, se incurre en causal de casación en el fondo, tanto por la específica violación de la costumbre, que es norma jurídica, cuanto por la de la ley que dispone su aplicación, y tal parece ser una opinión razonable y jurídicamente ajustada a una interpretación coherente del sistema de "fuentes del derecho" chileno. A pesar de lo anterior, alguna jurisprudencia, aferrada a una visión legalista del sistema de fuentes del derecho, inconciliable con su actual pluralidad, ha declarado que la infracción a la costumbre no hace procedente el recurso de casación en el fondo: "infracciones a otras fuentes del derecho como la jurisprudencia, la costumbre, máximas de derecho o la doctrina legal no es (sic) sancionada en nuestra legislación con la casación". (Considerando 10º) Corte Suprema, 30/08/2005, Rol Nº 1031-2004, Cita online: CL/JUR/6473/2005 ARTÍCULO 3º Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. Concordancias a este Código: Artículos 9º inciso 2º; 183, 185, 186, 315, 316, 922 y 1246. Concordancias a otros Códigos: — Constitución Política de la República: artículo 66 inciso 1. — Código del Trabajo: artículoS 483 y 483C.

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Concordancias a otras normas: — Ley Nº 16.395, Fija texto refundido de la Ley de organización y atribuciones de la Superintendencia de Seguridad Social, D.O. 16.12.1965: artículo 2º, letra a). — Ley Nº 19.496, Establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores, D.O. 7.03.1997: artículo 54. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. La nulidad debe dirigirse contra todas las personas que celebraron el contrato, de lo contrario será rechazada debido al efecto relativo de las sentencias Que procede ahora abordar el examen de la situación así planteada, esto es, el haberse formulado acción de nulidad absoluta de un contrato y, en subsidio, acción de rescisión por lesión enorme del mismo acto, sólo en contra de una de las personas que lo pactaron, preteriendo a la otra, acciones que deben necesariamente dirigirse contra todas las personas que han celebrado el contrato, esto es, contra ambas partes, en la presente situación, contra el vendedor y el comprador. Ello, porque de lo contrario, en caso de que prosperara la acción y, dado el efecto relativo de las sentencias establecido en el artículo 3º del Código Civil, el contrato sería nulo respecto de una de las partes y válido respecto de la otra, circunstancia que jurídicamente no se puede aceptar. Que, en consecuencia, la acción no ha sido correctamente dirigida en contra de los legitimados pasivos necesarios. Que, por lo demás, de omitirse en la demanda a uno de los contratantes de la venta del inmueble consistente en el resto del Fundo San Ramón, cuya nulidad absoluta se pretende o rescisión por lesión enorme, se declararía nulo un contrato, a su respecto, sin ser citado ni oído en juicio, lo que atenta en contra de la bilateralidad de la audiencia. (Considerando 6º) Corte Suprema, 25/05/2011, Rol Nº 2568-2011, Cita online: CL/JUR/9683/2011 Fallo en el mismo sentido — Corte Suprema, 05/04/2011, Rol Nº 5755-2009, Cita online: CL/JUR/2924/2011 2. Una vez acogida la acción pauliana tiene efectos relativos como toda sentencia por ello sólo beneficia a los acreedores que intentaron la acción

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Que el recurrente sustenta su petición de nulidad sustancial, en la infracción por parte del fallo cuestionado de lo dispuesto en los artículos 3º inciso 2º, 2467 y 2468 del Código Civil, en relación con lo preceptuado en los artículos 75, 76 y 81 del Código de Comercio. Primeramente, explica que los jueces del mérito transgredieron la normativa del inciso segundo del artículo 3º del Código de Bello que prescribe que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaran. Dicha disposición, dice, consagra el denominado efecto relativo de las sentencias, lo que se encuentra expresamente reconocido por el fallo cuestionado en su motivo 8º al señalar que una vez acogida la acción pauliana ésta tiene efectos relativos, propio de toda sentencia y, en consecuencia, sólo beneficia a los acreedores que intentaron la acción, en este caso, sólo a su parte y no a los restantes. Sin embargo, al momento de llevar a la práctica el razonamiento precedentemente asentado, el juez desatiende lo dicho y extiende el efecto relativo de la sentencia a terceros que no fueron parte de aquel juicio ordinario en que se ejerció la acción revocatoria. Lo dicho —afirma— pone de manifiesto que el fallo cuestionado razona sobre la base de que todos los acreedores podrían ejercer sus derechos sobre el patrimonio del deudor, lo cual en principio es efectivo, empero, no tiene en consideración su propia afirmación previa, en orden a que el bien inmueble embargado fue recuperado por uno solo de los acreedores a través del ejercicio de la acción revocatoria, en un juicio ordinario declarativo, del que emana su derecho a ejecutar el bien referido, en que no participó ningún otro acreedor de la sociedad deudora, razón por la cual, es posible concluir que el fallo que permite ejercer sus derechos sobre el inmueble en cuestión, sólo beneficia a quien ejerció la mencionada acción, esto es, a su parte. En este sentido, sostiene que la norma contenida en el inciso 2 del artículo 3º citado, constituye un principio jurídico de carácter general que impide a la demandante de tercería hacer valer los efectos de la sentencia dictada en el juicio declarativo, en que se ejerció la acción revocatoria que se declaró a su favor la inoponibilidad del acto celebrado en fraude a sus derechos, que permite, a su vez, a este acreedor resarcirse de los perjuicios provocados por el actuar fraudulento del deudor y el tercero que celebraron el contrato y, por ende, no podría extenderse dichos efectos a otros acreedores que no fueron parte del mencionado juicio, ni aún en el caso que éstos tengan preferencia. Dicha afirmación —asevera— tiene sentido si se considera que la acción ejercida en aquel juicio ordinario es de inoponibilidad y no de nulidad, lo que implica que el acto declarado inoponible y que permite la persecución del referido bien respecto del acreedor diligente, sigue siendo válido para los contratantes y para los terceros que no han intervenido en tal proceso, de manera que sólo puede desconocer ese contrato el litigante que obtuvo una sentencia favorable y 27

hasta el monto del perjuicio que le provocó la celebración del acto fraudulento. (Considerandos 1º y 9º) Corte Suprema, 16/09/2013, Rol Nº 6882-2012, Cita online: CL/JUR/2051/2013 3. Concepto de efecto relativo de sentencia El "efecto relativo" de las sentencias y los terceros al juicio en que se pronuncian: el sentido de la regla fijada en este inciso implica que las sentencias judiciales afectan, únicamente, a las partes que han intervenido en el proceso en el que ellas se han pronunciado sin que lo hagan respecto de terceros, ni para beneficiarles ni para perjudicarles. (Considerando 9º). Corte Suprema, 08/09/2005, Rol Nº 3836-2003, Cita online: CL/JUR/6513/2005 4. Efecto relativo de sentencia en relación a cosa juzgada El artículo 3º del Código Civil contempla el principio general sobre el efecto de las sentencias, cual es que ellas no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. Sin embargo y a fin de evitar dificultades jurídicas que han sido materia de un fallo se reiteren, el Código de Procedimiento Civil contempla el efecto de cosa juzgada, como excepción, a fin de que lo resuelto en sentencias definitivas o interlocutorias firmes (artículo 175 del Código de Procedimiento Civil) no vuelva a discutirse en otro juicio, siempre que se cumpla con lo establecido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, esto es, que en la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya identidad legal de personas, identidad de cosa pedida e identidad de causa de pedir. (Considerando 4º) Corte Suprema, 19/01/1994, Rol Nº 19466-1994, Cita online: CL/JUR/2223/1994 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 15/06/1989, Rol Nº 12983, Cita online: CL/JUR/326/1989

5. Efecto relativo de sentencia en juicio ejecutivo Que apareciendo que la recurrente de protección no fue emplazada en juicio ejecutivo, en que no era parte y se ordenó la entrega material de bienes de su propiedad al ejecutante y, por ende, no pudo concurrir al mismo a hacer valer sus derechos, haciéndose parte en alguna de las formas que establece la ley, sea como parte principal o como tercerista, los efectos de la sentencia allí dictada no le empecen. La omisión anotada se produjo en el proceso aludido, no obstante que en varias actuaciones del mismo fue mencionado el actual recurrente como 28

propietario con título inscrito de los bienes ejecutados. Así, la resolución impugnada por esta vía constitucional, resulta arbitraria en lo que dice relación con el recurrente, toda vez que no puede atribuirse razonabilidad a la orden de limitar el dominio al propietario de un bien raíz, producto de actuaciones realizadas en un juicio en el que éste no sólo no fue parte, sino que ni siquiera fue oído al no tener conocimiento del mismo. (Considerandos Primero y Segundo, Corte Suprema). Corte Suprema, 07/01/1998, Rol Nº 1933-1997, Cita online: CL/JUR/2409/1998 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 19/07/1994, Rol Nº 23092, Cita online: CL/JUR/1534/1994 — Corte Suprema, 15/06/1989, Rol Nº 12983, Cita online: CL/JUR/326/1989 6. Efecto relativo de sentencia respecto de acto nulo Con el solo objeto de razonar respecto de la acción de nulidad de la hipoteca deducida por la actora, debe necesariamente tenerse presente que la acción de nulidad de un contrato es una acción personal que necesariamente debió interponerse en contra de todos aquellos que fueron partes en el contrato que se pretende anular, toda vez que de lo contrario y atento al efecto relativo de la sentencia judicial que se consagra en el artículo 3º del Código Civil, resultaría que un mismo contrato sería nulo respecto de la parte en contra de la cual se intentó la acción y válido respecto de la otra que no fue motivo de la demanda, lo cual repugna no sólo el ordenamiento jurídico sino a la lógica más elemental. (Considerando 10º) Corte Suprema, 08/05/1990, Rol Nº 9001, Cita online: CL/JUR/217/1990 7. Efecto relativo de sentencia y holding de empresas Demandados y condenados como empleadores de los actores, en la causa principal en que incide la tercería de prelación, distintas personas jurídicas, las que fueron declaradas una sola unidad o entidad económica o holding, la referida declaración no puede ser aprovechada por el tercerista, en primer lugar, porque ello no importa desconocer la individualidad diferenciada de cada una de las demandadas principales ni la existencia de sus distintos patrimonios y, en segundo lugar, porque una decisión en sentido contrario implicaría extender los efectos de tal sentencia haciéndola regir una situación que excede el ámbito del conflicto que ella dirime, vulnerando el artículo 3º inciso 2 del Código Civil. En efecto, la declaración de solidaridad queda circunscrita a los derechos declarados en la causa principal, por lo que no resulta posible admitir que se haga efectiva una preferencia por deudas contraídas por una de las demandadas, respecto del patrimonio de la otra. (Considerando 11º)

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Corte Suprema, 27/04/2009, Rol Nº 6864-2008, Cita online: CL/JUR/9964/2009 8. Heredero continuador persona causante, no puede alegar efecto relativo de sentencia Por último, no puede alegarse inoponibilidad de la sentencia declarada en juicio de petición de herencia seguido en causa diversa por los demandantes, por cuanto, si bien es cierto que las sentencias judiciales tienen fuerza obligatoria sólo respecto de las personas que figuraran como partes directas en el proceso en que ésta se dicta, como coadyuvantes o como terceros reclamando derechos, no debe perderse de vista que la sociedad demandada adquirió el inmueble del cual se reivindica una cuota, precisamente de quien figura como demandada en el juicio de petición de herencia, y considerando que es principio general establecido en nuestra legislación el que nadie puede transferir más derechos que los que tiene, se puede concluir que la sentencia recaída en dicha causa le es plenamente oponible, ya que sus derechos sobre el inmueble sub lite derivan de una de las partes directas de dicho juicio, esto es, reviste la calidad de causahabiente de la heredera. Corte Suprema, 16/05/2002, Rol Nº 4004-2001, Cita online: CL/JUR/3352/2002 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 07/01/1998, Rol Nº 1933-1997, Cita onlineCL/JUR/2409/1998 — Corte Suprema, 19/07/1994, Rol Nº 23092, Cita online CL/JUR/1534/1994 9. Conciliación se equipara a sentencia, por lo que también tiene efecto relativo La regla del inciso 2 y su aplicación a la conciliación: en tanto que el artículo 267 CPC equipara la conciliación lograda en juicio a una sentencia ejecutoriada, la jurisprudencia ha entendido que tal conciliación no sólo produce efecto de cosa juzgada, sino también que queda sujeta a la regla del inciso 2 del artículo 3º CC y, por ende, sus efectos sólo alcanzan a las partes que la convinieron: "De tal suerte que la conciliación sólo ha de poder surtir efecto entre las partes que han concurrido a ella, sin que sea capaz de afectar derechos y garantías constituidos a favor de terceros". (Considerando 6º) Corte Suprema, 28/01/2008, Rol Nº 110-2006, Cita online: CL/JUR/7263/2008

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10. Recurso de protección no puede dejar sin efecto inscripción en CBRS, porque vulneraría principio efecto relativo de sentencia En lo referente a la ilegalidad que en este caso se atribuyen a las resoluciones que se impugnan por vía de protección, aparece de manifiesto que la decisión del juez recurrido, de ordenar dejar sin efecto la inscripción conservatoria que ampara el dominio vigente de los recurrentes, quebranta gravemente el principio de la relatividad de los efectos de las sentencias judiciales, en cuya virtud, según lo dispone el artículo 3º del Código Civil, éstas tienen fuerza obligatoria, únicamente en las causas en que actualmente se pronunciaren, afectando lo decidido en ellas sólo a las partes que han intervenido en el litigio. (Considerando 7º) Corte Suprema, 28/01/1994, Rol Nº 22269, Cita online: CL/JUR/1438/1994 11. Interpretación de autoridad de la ley no puede vulnerar efecto relativo de sentencia Carácter de la interpretación legal: la facultad interpretativa de la autoridad legislativa es soberana y autónoma en cuanto a la oportunidad en que se ejercita y a las reglas, procedimientos y métodos interpretativos, y no puede considerarse limitada por la jurisprudencia judicial o administrativa. Interpretación legal e interpretación judicial: la jurisprudencia ha reconocido que el legislador puede aclarar una ley en un sentido distinto del que le ha dado la jurisprudencia, con la sola limitante de no afectar de manera alguna los efectos de las sentencias judiciales dictadas antes de la ley interpretativa. (Considerando 16º) Corte Suprema, 28/09/1994, Rol Nº 19817, Cita online: CL/JUR/267/1994 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 08/10/2005, Rol Nº 3836-2003, Cita online: CL/JUR/6513/2005 — Corte Suprema, 14/03/2005, Rol Nº 4666-2003, Cita online: CL/JUR/4152/2005 — Corte de Apelaciones de Valdivia, 11/12/2008, Rol Nº 743-2008, Cita online: CL/JUR/7751/2008

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ARTÍCULO 4º Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código.1 Concordancias a este Código: Artículos 13, 70, 547, 584 inciso 2; 598, 609 inciso 1; 611, 622 inciso 1; 686 inciso 3; 695, 747, 832, 856, 857, 1559 regla 1; 1579, 1691 inciso 4; 1711 inciso 4; 1866, 1908, 1923, 2021, 2206, 2418 inciso 2; 2475 inciso 2. Concordancias a otros Códigos: — Código de Comercio: artículos 1º, 2º, 96, 110, 154, inciso 1; 162 inciso 1; 337, 407, 417 inciso 1; 423, 880 inciso 1; 1081. — Código de Aguas: artículos 21, 69, 108, 128, 129, 196 inciso final; 258 inciso 2. — Código de Minería: artículo 2º inciso 2; 167. — Código Tributario: artículo 2º. — Código Aeronáutico: artículo 6º. L.O.C. Nº 18.097 sobre Concesiones Mineras: artículo 2º. Concordancias a otras normas: — D.L. Nº 993, sobre arrendamiento de predios rústicos, medierías o aparcerías y otras formas de explotación por terceros, D.O. 24.04.1975: artículo 11. — L.O.C. Nº 18.097, sobre concesiones mineras, D.O. 21.01.1982: artículo 2º. — Ley Nº 18.101, sobre arrendamiento de predios urbanos, D.O. 29.01.1982: artículo 1º. — Ley Nº 19.281 de Arrendamiento de Viviendas con Promesa de Compraventa, D.O. 15.12.1993: artículo 67. — Ley Nº 19.537, sobre copropiedad inmobiliaria, D.O. 16.12.1997: artículo 38 inciso 2. — Ley Nº 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, D.O. 30.07.2003: artículos 1º, 4º inciso 1; 14 inciso 3. 1

La referencia al Código de Ejército y Armada debe entenderse hecha al actual Código de Justicia Militar.

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— Ley Nº 20.659, Simplifica el régimen de constitución, modificación y disolución de las sociedades comerciales, D.O. 8.02.2013: artículo 1º inciso 1. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Las normas especiales priman sobre las normas generales del Código Civil por aplicación de los artículos 4º y 13 del Código Civil Que a las normas de carácter general y común del derecho civil, deberán imponerse las normas particulares que para ciertos casos indique la ley, en virtud del Principio de la Especificidad contenido en los artículos 4º y 13 del propio Código Civil, por lo que es menester, para la adecuada resolución del presente recurso de apelación, recurrir a las normas específicas que reglan la materia en el Código Tributario. (Voto disidente) Corte de Apelaciones de Santiago, 07/05/2012, Rol Nº 1851-2010, Cita online: CL/JUR/3796/2012 2. Si hay dos normas aplicables que regulen la prescripción, debe primar la que es especial El artículo 4º del Código Civil instituyó un verdadero axioma de la hermenéutica jurídica, cual es el de la primacía de la ley especial por sobre la general; específicamente, enseña que las disposiciones contenidas en leyes especiales se aplicarán con preferencia a las del propio estatuto civil. Desde este punto de vista, en la eventual pugna que pudiera atribuirse a los dos preceptos que los recurrentes consideran vulnerados, a saber, los artículos 100 de la Ley Nº 18.092 y 2519 del Código Civil, habría de darse preeminencia al primero, como quiera que forma parte de una ley exclusivamente focalizada en las letras de cambio y pagaré, a diferencia del 2519, de general aplicación en el orden normativo de los derechos subjetivos; (Considerando 8º) Corte Suprema, 29/05/2012, Rol Nº 10399-2011, Cita online: CL/JUR/3843/2012 3. Concepto principio especialidad El artículo 4º CC y la doctrina de la "supletoriedad" del Código Civil: este artículo consagra el "principio de la especialidad", que opera en el evento de existir alguna cuestión que se encuentre regulada por leyes que le fijen disciplinas diferentes o contradictorias, de manera que debe aplicarse el criterio de la especialidad, conforme al cual la ley especial es la de aplicación preferente, pero, sin perjuicio de ello, la jurisprudencia, sin razón de texto, ha solido entender que en él también se consagraría el "principio de subsidiariedad" o "supletoriedad" del Código Civil, de modo que, estimándosele como derecho común, le considera llamado a 33

aplicarse en defecto o vacíos de otras leyes, y así, alguna jurisprudencia ha llegado a referirse a "la interpretación supletoria contemplada en el artículo 4º del Código Civil". (Considerando 11º) Corte Suprema, 09/09/1998, Rol Nº 325-1997, Cita online: CL/JUR/1016/1998 4. Principio especialidad de la ley a) Los artículos 4º y 13 del Código Civil consagran el principio de especialidad de la ley, otorgando primacía en aquellas normas relativas a cosas o negocios particulares, sobre las disposiciones generales. Aplicando dicho principio, se concluye que la Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré constituye una ley de carácter especial, cuyas disposiciones deben aplicarse con preferencia a las del Código Civil. (Considerando 1º) Corte Suprema, 30/12/2009, Rol Nº 5866-2008, Cita online: CL/JUR/8095/2009 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 30/11/2005, Rol Nº 523-2004, Cita online: CL/JUR/2726/2005 — Corte Suprema, 24/10/2000, Rol Nº 1575-2000, Cita online: CL/JUR/128/2000 — Corte Suprema, 15/06/1998, Rol Nº 1321-1997, Cita online: CL/JUR/1719/1998 — Corte Suprema, 02/07/1996, Rol Nº 33434-1995, Cita online: CL/JUR/2219/1996 b) El Código de Comercio es una legislación especial que se aplica con preferencia de la general o común, a los sujetos que denomina comerciantes; asimismo, dicho Código regula directamente ciertos actos y sus efectos. El Código Civil constituye la legislación común, que está llamada a ser considerada de no existir legislación especial que rija la materia o que, existiendo, no regula un aspecto concreto, por lo que corresponde tenerla presente de modo subsidiario. (Considerando 6º) Corte Suprema, 01/06/2010, Rol Nº 7118-2008, Cita online: CL/JUR/3080/2010

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Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 16/12/2008, Rol Nº 4245-2007, Cita online: CL/JUR/7793/2008 c) Los fallos expedidos en estos autos reconocen el carácter especial que tiene la norma del Estatuto Administrativo frente al artículo 25 de la Ley Nº 15.386, siguiendo el principio contemplado en el artículo 4º del Código Civil que hace prevalecer sobre dicho Estatuto las normas del Código de Comercio, Minas, del Ejército y de la Armada y demás especiales, idea que se contiene en forma particular en el artículo 13 del Código Civil al disponer que las disposiciones de una ley relativas a cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposición. (Considerando 9º) Corte Suprema, 13/09/1990, Rol Nº 15449, Cita online: CL/JUR/469/1990 d) Opinión mayoritaria: Supuesta la naturaleza que en general reviste el contrato de transporte, en lo que se refiere al aéreo, la legislación común a que remite el artículo 6º del Código Aeronáutico como legislación subsidiaria de este cuerpo especial, la constituyen las normas generales del contrato de transporte que regula el Código de Comercio. Opinión minoritaria: La referencia que hace el artículo 6º del Código Aeronáutico a la legislación común necesariamente está referida, en este caso, al Código Civil, por: a) lo dispuesto en el artículo 4º de este último Código, b) el Código Civil, regula el contrato de transporte desde una concepción más amplia y adhesiva al contrato de arrendamiento, que el Código de Comercio, y c) por lo dispuesto en el artículo 2º del Código de Comercio. (Considerando 5º) Corte Suprema, 03/10/2001, Rol Nº 1876-2000, Cita online: CL/JUR/794/2001 5. Principio especialidad de la ley y derogación de la misma Dentro del mismo orden de ideas, el principio bajo análisis, que alguna doctrina ha concedido valor de axioma, "Legi Speciali per Generalem non Derogatur", no ha sido aceptado en forma absoluta por nuestro derecho ni por la doctrina, desde que la primacía de la ley especial que se infiere de losartículos 4º y 13 del Código Civil se refiere a la aplicación de las leyes, materia muy distinta a la derogación de ellas a que aluden los artículos 52 y 53 delCódigo Civil. Es así como el artículo 4º del Código citado sólo dispone que las disposiciones de los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército, Armada y demás especiales se aplicarán con preferencia a las del Código Civil. (Considerando 7º) Corte Suprema, 11/01/1994, Rol Nº 17404-1993, 35

Cita online: CL/JUR/1270/1994 6. Excepción principio especialidad de la ley La responsabilidad impositiva, materia exclusiva del Derecho Público, que no admite siquiera la integración supletoria contemplada en el artículo 4º del Código Civil, por cuanto los artículos 1547 y 1698 de ese cuerpo legal no son la norma general en materia de infracciones tributarias. (Considerando 12º) Corte Suprema, 16/07/1998, Rol Nº 32031-1995, Cita online: CL/JUR/1786/1998 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 25/06/1998, Rol Nº 1403-1998, Cita online: CL/JUR/1740/1998 7. Extensión de aplicación de principio de especialidad de la ley El principio de la especialidad no sólo se aplica respecto de contradicciones contenidas en una misma ley, sino también cuando se trata de conflictos entre leyes distintas, como fluye de lo dispuesto en el artículo 4º del Código Civil. (Considerando 15º) Corte Suprema, 24/05/1990, Rol Nº 13969, Cita online: CL/JUR/851/1990 ARTÍCULO 5º La Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes de marzo de cada año, darán cuenta al Presidente de la República de las dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicación de las leyes, y de los vacíos que noten en ellas. Concordancias a otros Códigos: — Código Orgánico de Tribunales: artículo 102 Nº 4. — D.L. Nº 3.346. — Ley Orgánica del Ministerio de Justicia, D.O. 22.05.1980: artículo 2º, letra i). — D.S. Nº 1.597, Ministerio de Justicia, reglamento orgánico del Ministerio de Justicia, D.O. 23.01.1981: artículos 2º, letra i); 4º letra b); 16 letra f).

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2. Promulgación de la ley ARTÍCULO 6º La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen.2 Concordancias a este Código: Artículos 1º, 6º, 7º, 8º, 14. Concordancias a otros Códigos: — Constitución Política: artículos 32 número 1; 72, 73, 75, 93 números 1 y 8 e inciso 13; 99 inciso 3. — Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 5, D.O. 10.08.2010: artículos 105, 106, 107, 108. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Concepto de ley promulgada Que dentro de nuestra legislación, para que un proyecto de ley aprobado por el órgano legislativo adquiera los atributos de una ley, no sólo debe ser promulgada sino también publicada, en términos susceptibles de darle fuerza obligatoria. Que, en consecuencia, cuando el inciso 2 del artículo 18 del Código Penal habla de "ley promulgada", se refiere a una ley que haya empezado a regir. Tan así es puesto que si una ley no rige, carece de todo efecto jurídico, no obligando a nadie, ni siquiera a los jueces, su aplicación, en especial si se recuerda que el artículo 8º del Código Civil dispone que: "nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia", que, entendido a contrario sensu lleva a concluir que si no está en vigencia se puede llevar a cometer un error de derecho. (Considerandos 9º, 10º, 13º) Corte Suprema, 30/06/1997, Rol Nº 4029, Cita online: CL/JUR/1600/1997 2. Ley promulgada es obligatoria para todas las personas, sin excepción En relación a la solicitud del recurrente, de ordenar a las autoridades administrativas que no se le califique hasta seis meses de haber cesado en dicho mandato, según lo previsto en el art. 25 de la mencionada ley, la pretensión 2

Este artículo fue sustituido por el artículo 1º de la Ley Nº 9.400, publicada en el Diario Oficial de 6 de octubre de 1949.

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resulta improcedente porque importaría instruir a la Universidad de Chile para la observación de disposiciones legales que por sí solas tienen imperio y vigencia para todas las personas, conforme a los arts. 6º y 14 del Código Civil, según los cuales la ley es obligatoria para todos los habitantes de la República desde su promulgación. La acción constitucional de protección no puede extenderse al extremo de que un órgano jurisdiccional pueda dictar normas de conducta a observarse por la autoridad, en este caso respecto de la aplicación o interpretación futura de la ley por parte de la Universidad a presupuestos de hecho inexistentes en la actualidad. (Considerando 4º) Corte Suprema, 30/07/2001, Rol Nº 2489-2001, Cita online: CL/JUR/4949/2000 3. La promulgación y publicación de la ley la hacen obligatoria La promulgación de una ley permite su ejecutoriedad y de la publicación nace su obligatoriedad y vigencia. De modo que los conceptos promulgar y publicar, aunque son diferentes, tienden al mismo fin: dar nacimiento a la ley haciéndola obligatoria. (Considerando 10º) Corte Suprema, 30/06/1997, Rol Nº 4029, Cita online: CL/JUR/1600/1997 ARTÍCULO 7º La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá conocida de todos y será obligatoria. Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación en el Diario Oficial. Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia.3 Concordancias a este Código: Artículos 1º, 6º, 8º, 14, 47 y artículo final. Concordancias a otros Códigos: — Constitución Política: artículo 64 incisos 5 y 6. Código Tributario: artículo 3º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Relación entre publicación y promulgación de la ley

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Este artículo fue sustituido por el artículo 1º de la Ley Nº 9.400, publicada en el Diario Oficial de 6 de octubre de 1949.

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a) La ley sólo obliga y es vinculante a partir de su entrada en vigencia, la cual está normalmente determinada por su publicación en el Diario Oficial, sin perjuicio que la propia ley puede contener reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia. En la especie, una ley posterior (Ley Nº 19.456) postergó en un año la entrada en vigencia de una ley anterior (Ley Nº 19.450), debiendo tal mandato ser acatado por los Tribunales de la República sin excepciones y, por lo mismo, en obediencia de ella resulta imposible pretender la aplicación de la ley postergada en su entrada en vigencia. A mayor abundamiento, la expresión promulgar utilizada en los artículos 19 Nº 3 de la Constitución Política de la República y 18 del Código Penal, no se emplea en dichos textos con el sentido propiamente técnico-constitucional. De hecho, para concluir lo anterior basta leer el artículo 18 del Código Penal y advertir que si se diera a la expresión promulgación su sentido técnico, querría decir que un delito podría ser castigado con tan sólo haberse promulgado una ley, aun cuando ella nunca se publique en el Diario Oficial y permanezca desconocida para los ciudadanos, lo que atentaría grotescamente contra la más elemental y mínima seguridad jurídica esperable en una comunidad organizada. La prohibición de retroactividad contenida en el inciso 1 del artículo 18 del Código Penal apunta, precisamente a la seguridad jurídica, de modo que el ciudadano sepa en qué consisten las conductas sancionadas penalmente; en ese sentido, la exigencia de promulgación previa de la ley está referida a una exigencia de conocimiento público de ella, lo que se logra exactamente mediante su publicación en el Diario Oficial. Por ello mismo es que a partir de ese momento se la entiende vigente, esto es, obligatoria para todas las personas y aplicable a los casos concretos. (Considerandos 4º al 7º) Corte Suprema, 18/03/1997, Rol Nº 4740-1996, Cita online: CL/JUR/101/1997 Fallos en el mismo sentido — Corte Suprema, 06/04/2011, Rol Nº 7235-2009, Cita online: CL/JUR/2989/2011 — Corte Suprema, 06/04/2010, Rol Nº 6570-2008, Cita online: CL/JUR/2130/2010 — Corte Suprema, 13/09/2007, Rol Nº 5869-2006, Cita online: CL/JUR/6158/2007 39

b) Una ley que sólo se encuentra promulgada, sin que haya sido publicada en el Diario Oficial, carece de obligatoriedad y de imperio y, por lo tanto, no es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite. (Considerando 8º) Corte Suprema, 18/03/1997, Rol Nº 4740-1996, Cita online: CL/JUR/101/1997 2. Publicación de ley no implica su vigencia inmediata a) La simple publicación puede bastar para dar nacimiento a la ley, según el inciso 1 de este artículo, pero ello no puede tener aplicación si la propia ley señala una fecha diversa para el comienzo de su vigencia. No procede que los jueces del fondo apliquen la norma del artículo 467 del Código Penal con las modificaciones introducidas por la Ley Nº 19.450, que aún no estaba vigente y no podía aplicarse en tales condiciones ya que la fecha que entraría a regir era de un año a contar de la publicación en el Diario Oficial de la ley que le suspendió efectos y, lo que es más, derogó el artículo 6º de la Ley Nº 19.450. La derogación del artículo 6º de la Ley Nº 19.950 dejaba en claro la voluntad del legislador que ella debía regir una vez cumplido el plazo indicado. (Considerando 15º) Corte Suprema, 30/06/1997, Rol Nº 4029, Cita online: CL/JUR/1600/1997 b) La simple publicación puede bastar para dar nacimiento a la ley, según el inciso 1 de este artículo, pero ello no puede tener aplicación si la propia ley señala una fecha diversa para el comienzo de su vigencia. (Considerando 12º) Corte Suprema, 30/06/1997, Rol Nº 4029, Cita online: CL/JUR/1600/1997 3. Relación publicación ley y aplicación ley más favorable a imputado En relación con normas penales más favorables a los imputados no podrá el legislador disponer su entrada en vigencia luego de su promulgación, pues con ello queda formada la voluntad legislativa; hecho del que se toma conocimiento por la publicación de la misma, y por esto el artículo 19 Nº 3 de la Constitución cobra aplicación directa en este aspecto. Las cuestiones tocantes a la vigencia de una norma legal quedan entregadas a la determinación de los tribunales del fondo y a la revisión de dicha decisión por la Corte de Casación, pues los jueces, en los razonamientos de derecho de sus fallos, deben indicar, en primer término, la legislación aplicable al caso y que ella se encuentra vigente. (Considerando 11º y 13º)

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Corte Suprema, 22/06/1998, Rol Nº 1463-1998, Cita online: CL/JUR/111/1998 ARTÍCULO 8º Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia.4 Concordancias a este Código: Artículos 1º, 6º, 7º, 47, 512, 706 y 1452. Concordancias a otros Códigos: — Código Tributario: artículos 3º, 26 inciso 3; 107 número 4. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 3.165, sobre impuesto de patente municipal por el ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio o arte, D.O. 27.12.1916: artículo 25 inciso 2. — Ley Nº 20.283, sobre recuperación del bosque nativo y fomento forestal, D.O. 30.07.2008: artículo 46 inciso 3. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Presunción de conocimiento de ley a) Se considera que incurre en error de prohibición quien cree que su conducta es lícita, sea porque ignora que, en general, está sancionada por el ordenamiento jurídico, sea porque supone que en el caso está cubierta por una causal de justificación que no existe o a la que atribuye efectos más extensos de los que realmente produce, sea, en fin, porque supone la presencia de circunstancias que en el hecho no se dan, pero que, de concurrir, fundamentarían una auténtica justificación, de donde se desprende que se daría la figura cuando el sujeto obra en la creencia equivocada de que su acción no está prohibida, en general, por el ordenamiento, o cuando sabe que su conducta está, en general, prohibida, pero cree que en el caso concreto se encuentra justificada en virtud de una causal que en realidad no se halla consagrada por la ley; o cuando sabe que su conducta está, en general, prohibida, pero supone que en el caso concreto se encuentra legitimada por una causal de justificación efectivamente vigente, pero cuyos efectos, en realidad, no alcanzan a esa situación; o por último, cuando sabe que su conducta está, en general, prohibida, pero supone, erradamente, que en el 4

Este artículo fue sustituido por el artículo 1º de la Ley Nº 9.400, publicada en el Diario Oficial de 6 de octubre de 1949.

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caso se dan las circunstancias necesarias para la concurrencia de una auténtica causal de justificación. La defensa no se funda en la conciencia del defendido de estar ejecutando un acto lícito en la persona de la menor, sino en el simple desconocimiento de que la sola edad de la menor era determinante del delito, lo que equivale a alegar la ignorancia de la norma contenida en el artículo 362 del Código Penal, para tipificar el delito de violación, alegación que se encuentra prohibida conforme el artículo 8º del Código Civil. Luego, esta presunción obligaba a la defensa a probar de contrario el desconocimiento real por parte del encausado que la minoridad de la ofendida era constitutiva de delito y al no hacerlo no corresponde su aceptación. (Considerando 5º sentencia de reemplazo) Corte Suprema, 21/12/2004, Rol Nº 3173-2004, Cita online: CL/JUR/5313/2004 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 06,04/2011, Rol Nº 7235-2009, Cita online: CL/JUR/2989/2011 — Corte de Apelaciones de Antofagasta, 10/08/ 2010, Rol Nº 368-2010, Cita online: CL/JUR/4871/2010 b) Que no se puede admitir la alegación de la demandante, en el sentido que por ser francesa no entendió lo que firmaba cuando suscribió la escritura de cancelación. Se opone a esta alegación la disposición del art. 8º del Código Civil, que señala que nadie puede alegar ignorancia de la ley. Si se aceptara una alegación de esta especie, la Corte debería anular también la escritura de compraventa y promesa celebrada entre las partes anteriormente, así como cualquier contrato celebrado en Chile por algún extranjero no hispanófono, lo que atentaría gravísimamente contra la seguridad jurídica. (Considerando 4º) Corte de Apelaciones de Santiago, 26/05/2002, Rol Nº 4951-1998, Cita online: CL/JUR/2027/2002 c) El segundo antecedente fáctico de la demanda no puede ser atendido, toda vez que en razón de lo que preceptúa el artículo 8º del Código Civil, el actor no puede valerse de su propia ignorancia de la ley —artículos 9º, 17 inciso 1 y 31 de la Ley de Matrimonio Civil— para invalidar el vínculo. (Considerando 4º) Corte Suprema, 17/03/1993, Rol Nº 3580-1992, Cita online: CL/JUR/1456/1993 2. Presunción de conocimiento de ley. No puede alegar desconocimiento de ley persona que trabaja en área

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El impedimento legal fundante de la nulidad absoluta se encuentra prefijado desde varios años antes del otorgamiento del contrato de seguro que se objeta y se extiende justamente a las compañías de seguros, cuyo es el giro de la demandante de modo tal que parece inconcuso que no cabe aceptar razonablemente el desconocimiento de la prohibición que pretexta y que imputa al ocultamiento de su contraparte. Se trata de una prohibición legal que involucra la presunción de derecho de conocimiento de la ley contenida en el artículo 8º del Código Civil que no admite prueba en contrario. (Considerando 23º) Corte de Apelaciones de Santiago, 2/10/2003, Rol Nº 6034-1998, Cita online: CL/JUR/2589/2003 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 08/11/1994, Rol Nº 20124, Cita online: CL/JUR/1639/1994 3. Para que opere presunción de conocimiento de ley debe ésta haber empezado a regir Que, en consecuencia, cuando el inciso 2 del artículo 18 del Código Penal habla de "ley promulgada", se refiere a una ley que haya empezado a regir. Tan así es puesto que si una ley no rige, carece de todo efecto jurídico, no obligando a nadie ni siquiera a los jueces su aplicación, en especial si se recuerda que el artículo 8º del Código Civil dispone que: "nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia", que, entendido a "contrario sensu" lleva a concluir que si no está en vigencia se puede llevar a cometer un error de derecho. (Considerando 13º) Corte Suprema, 30/06/1997, Rol Nº 4029, Cita online: CL/JUR/1600/1997 4. Ámbito de aplicación de presunción de conocimiento de ley Campo operativo de esta regla y ley extranjera: se ha declarado que esta regla no se extiende al conocimiento de la ley extranjera, a la que no es posible aplicar "la presunción de conocimiento de la ley que prevé el artículo 8º del Código Civil, precisamente porque la única ley que debe o se presume que debe ser conocida es la chilena". (Considerando 13º) Corte Suprema, 13/09/2007, Rol Nº 5869-2006, Cita online: CL/JUR/6158/2007

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5. La regla del artículo 8º y la ley extranjera En aquellos casos en los que, eventualmente, resultare aplicable en Chile la ley extranjera, en cuanto que ella no forma parte del sistema jurídico chileno, y que no ha sido ni promulgada ni publicada, su existencia no se da por indubitable, de modo que no puede quedar cubierta por la regla de este artículo 8º. Desde tal perspectiva, la obligatoriedad de la ley extranjera en el país, en los casos en los que procediere, sólo se produce desde el momento en que su existencia hubiera sido probada en juicio, pues, se la considera como un hecho, según una jurisprudencia uniforme: "Aunque la ley extranjera que regía la cuenta por voluntad de las partes, es por su naturaleza normativa derecho tal como la ley nacional, es evidente que su existencia, contenido y vigencia, al menos, deben probarse en el juicio". (Considerando 7º) Corte Suprema, 30/11/2004, Rol Nº 868-2003, Cita online: CL/JUR/817/2004

3. Efectos de la ley Concordancias a otras normas: — Decreto Nº 374, Ministerio de Relaciones Exteriores, Ratifica la Convención de Derecho Internacional Privado, D.O. 25.04.1934. ARTÍCULO 9º La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo. Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio. Concordancias a este Código: Artículo 3º inciso 1; 19 inciso 1. Concordancias a otros Códigos: — Constitución Política: artículo 19 número 3 inciso 7; 66 inciso 1; 93 número 1. — Código Penal: artículo 18. — Código de Procedimiento Penal: artículos 11 y 408. — Código de Procedimiento Civil: artículos 174, 175. 44

Concordancias a otras normas: — Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, D.O. 7.10.1861. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Los contratos se rigen por la ley de fondo vigente a la época de su celebración Que en atención a lo preceptuado por los artículos 9º del Código Civil y 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo, esta Corte ya ha decidido con anterioridad, que la legislación que debe aplicarse es aquélla vigente a la época en que se celebró el contrato de prestación de servicios con el empleador directo de las demandantes, la que se entiende incorporada a dicho contrato, misma que forma parte de la normativa que rige las relaciones entre la demandada principal y la recurrente y, en consecuencia, las responsabilidades de ambas en relación con los trabajadores de aquélla. Que tal como se ha establecido en el fallo impugnado, la vinculación de la recurrente con las demandantes se produjo, en primer término, a través de M Ltda. y luego con M S.A., con quienes suscribió sendos contratos de prestación de servicios, ya desde el año 1998, que son los que permitieron que las actoras prestaran servicios en sus instalaciones hasta el 31 de diciembre de 2007. Sin perjuicio que también se ha reconocido que M S.A., es la continuadora legal de M Ltda. Que en este contexto debe concluirse que la responsabilidad aplicable a la recurrente es la prevista en el artículo 64 del Código del Trabajo, esto es, en calidad de subsidiaria de las obligaciones laborales y previsionales a que fue condenada la demandada principal y respecto de las prestaciones devengadas hasta el 31 de diciembre de 2007, según lo decidido en el fallo en estudio. Que de acuerdo con los razonamientos precedentemente expuestos, se concluye que la sentencia ha cometido error de derecho al decidir que la demandada, debía responder en calidad de solidaria, no obstante no estar afecta a este tipo de responsabilidad en conformidad a la ley que debió hacerse regir para ella. (Considerando 5º a 8º) Corte Suprema, 22/07/2010, Rol Nº 2891-2010, Cita Online: CL/JUR/4315/2010 2. La privación de la acción de divorcio debido al incumplimiento de la obligación de alimentos contemplada en la Ley de Matrimonio Civil no tiene aplicación retroactiva Que como se ha señalado por la jurisprudencia, la privación de la acción de divorcio vincular, por el no pago reiterado de la obligación de alimentos, durante el cese de la convivencia, es una sanción civil, por lo que no es admisible su 45

aplicación con efecto retroactivo, como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 9º del Código Civil, el que indica que La ley puede sólo disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo. Así las cosas, el eventual incumplimiento reiterado del pago de las obligaciones de alimentos, puede acarrear otras sanciones civiles, pero no la privación de la acción de divorcio, que no puede aplicarse a los actos ejecutados bajo el imperio de la antigua ley, que no la contemplaba (ver, entre otras, sentencias Rol Nº 996-2006 y Rol Nº 3167-2006, ambas de la Corte de Apelaciones de Concepción; Rol Nº 850-2006 y Rol Nº 6002006, ambas de la Corte de Apelaciones de Chillán). En la especie, no consta en los antecedentes tenidos a la vista, que hayan existido incumplimientos reiterados de la obligación de dar alimentos por parte del Sr. BM en favor de su hijo T.B.K., todo ello a partir de la época en que la Ley de Matrimonio Civil entró en vigencia (esto es, 17 de noviembre de 2004), lo que refuerza la tesis sustentada por estos sentenciadores, en orden a desestimar la excepción al divorcio planteada por la demandada, sin perjuicio de lo ya dicho al respecto en el considerando cuarto. En síntesis, el hecho de que se niegue la acción de divorcio al cónyuge que no ha cumplido en forma reiterada con su obligación alimenticia, implica una sanción y por ello no puede tener lugar respecto de incumplimientos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.947 (Ver, entre otros, René Ramos Pazos, Derecho de Familia, Tomo I, séptima edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, año 2010, pp. 110 a 112). (Considerando 6º) Corte de Apelaciones de Concepción, 13/12/2010, Rol Nº 306-2010, Cita online: CL/JUR/12376/2010 3. Efecto retroactivo de la ley a) La Ley Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes y el Código Civil, nos indican que la ley sólo puede disponer para futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo, rigiendo la nueva ley actos y situaciones posteriores a su fecha de publicación, con determinadas excepciones, entre las cuales no se contemplan las normas sustantivas, como lo es la presente ya que constituye una acción ilegal desde que aplica retroactivamente una norma sustantiva y, además, arbitraria, en la medida que carece de la debida fundamentación una decisión adoptada luego de transcurridos más de 2 años en los cuales se aceptaron los pagos respectivos. (Considerando 5º) Corte Suprema, 27/10/2005, Rol Nº 5202-2005, Cita online: CL/JUR/4329/2005. Fallos en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de Concepción, 11/12/2009, Rol Nº 515-2009, Cita online: CL/JUR/4741/2009 46

— Corte Surpema, 08/07/2007, Rol: no se consigna, Cita online: CL/JUR/1600/2007 — Corte de Apelaciones de San Miguel, 17/12/2009, Rol Nº 15-2009, Cita online: CL/JUR/5026/2009 4. Prohibición de aplicación de efecto retroactivo de ley a) Cumplido el término de un año, que se computa desde la inscripción de la resolución del Ministerio de Bienes Nacionales que acoge la solicitud de regularización, cuando ya estaba vigente la Ley Nº 19.253 y, en consecuencia, cuando los terrenos revestían la calidad de indígenas, como el título de la posesión del demandado que le permitió adquirir el dominio por prescripción fue la promesa de compraventa de fecha anterior a la publicación de la Ley Nº 19.253, las disposiciones de esta última no resultaban aplicables a los terrenos regularizados, pues, si bien impiden adquirir por prescripción los terrenos indígenas, debe estimarse que esa ley no puede afectar a quien estaba en vías de hacerse dueño por este medio, porque ello importa atribuirle efectos retroactivos, cuestión que prohíbe el artículo 9º inciso 1 del Código Civil. (Considerando 7º) Corte Suprema, 15/10/2008, Rol Nº 4897-2007, Cita online: CL/JUR/3795/2008 b) No puede surtir efectos en Chile la sentencia cuyo exequátur se pide, porque, a pesar de que el inciso 1 del artículo 83 de la Ley Nº 19.947 prescribe que el divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la acción, dicha sentencia contraviene las leyes de la República en la medida que significa la disolución del matrimonio de una ciudadana chilena mediante una vía no prevista por el ordenamiento patrio a la fecha en que se pronunció el fallo. Lo anterior no puede refutarse mediante la alegación del inciso 1 del artículo 2º transitorio de la antedicha ley, por cuanto si bien la mencionada normativa asigna efectos inmediatos a las disposiciones de la nueva Ley de Matrimonio Civil, para invocarlas al impetrar dichos pronunciamientos judiciales respecto de uniones matrimoniales anteriores, sus preceptos, en rigor, carecen de aplicación retroactiva, según el principio general que enuncia el inciso 1 del artículo 9º del Código Civil. (Considerandos 6º al 10º) Corte Suprema, 19/03/2007, Rol Nº 5585-2006, Cita online: CL/JUR/3485/2007 c) No es posible aceptar la aplicación de la nueva ley a los hechos anteriores a su entrada en vigor, como sería la correspondiente al precepto legal que actualmente se contiene en el artículo 168 del Código del Trabajo, sin infringir el principio de irretroactividad de la ley, consagrado en el artículo 9º delCódigo Civil. De tal manera que, al haberse decidido en la sentencia impugnada por vía de casación, ajustándose a dicha legislación, que el incremento legal que debe pagar 47

el empleador en el caso de que se trata es de un cincuenta por ciento, es decir, el correspondiente al contemplado en la nueva ley, tácitamente derogatoria del anterior precepto del mismo estatuto legal, se ha incurrido en un error de derecho, desde que, en esta materia del litigio, los Jueces del Fondo debieron aplicar la ley vigente a la fecha de terminación del contrato de trabajo del actor, la que imponía el pago de un aumento inferior al ordenado pagar en el fallo atacado por el recurso. (Considerando 6º) Corte Suprema, 13/07/2004, Rol Nº 2091-2003, Cita online: CL/JUR/3506/2004 d) Las causales de nulidad establecidas en la Ley Nº 19.253, y que invoca el actor para pedir la extinción de su obligación contraída en la promesa de venta y la nulidad de la cláusula subsidiaria que estipulaba un contrato de arrendamiento para el evento de que no se pudiera cumplir la primera, no son aplicables al contrato celebrado entre las partes, ya que éste se pactó bajo la vigencia de la Ley Nº 17.729 y sus modificaciones. La validez con que nació el contrato de promesa no puede alterarse por una ley posterior que establezca alguna causal de nulidad que antes no existía, pues ello atentaría contra la certeza y estabilidad jurídica. (Considerando 4º) Corte Suprema, 08/11/2001, Rol Nº 4722-2000, Cita online: CL/JUR/4659/2001 5. Efecto retroactivo en relación a ley interpretativa a) Aunque el texto legal diga ser interpretativo de otro, no tiene tal carácter si modifica a la ley anterior y, por ende, no puede aplicarse retroactivamente. El examen de la supervivencia o derogación de un precepto legal no es materia de un recurso de inaplicabilidad, sino propio de los jueces de la instancia. (Considerando 25º) Corte Suprema, 28/09/1994, Rol Nº 19817, Cita online: CL/JUR/2126/1994 ARTÍCULO 10 Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención. Concordancias a este Código: Artículos 1º, 379, 402, 407, 412 inciso 2; 487, 488, 489, 606, 745, 768, 769, 1301, 1461, 1681 a 1697, 1792-20 inciso 2; 1798, 1798, 1810, 2056, 2206.

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Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.253, establece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, D.O. 5.10.1993: artículo 13. — Ley Nº 19.419, Regula actividades que indica relacionadas con el tabaco, D.O. 9.10.1995: artículos 3º, 5º, 8º, 10 y 11. — Ley Nº 19.451, Establece normas sobre trasplante y donación de órganos, D.O. 10.04.1996: artículo 3º inciso 1. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Despedir a un trabajador con fuero es un acto prohibido por la ley, por tanto, nulo Que, tal como se ha señalado con anterioridad por esta Corte, el pago de las remuneraciones hasta la fecha de término del período del fuero de que gozaba el trabajador, constituye una suerte de indemnización al afectado por el perjuicio que le irroga la conducta ilegítima del despido sin contar con la autorización judicial previa, privándole ilegalmente de su trabajo al no respetar el fuero que lo ampara; acto que —encontrándose prohibido por la ley— adolece de nulidad con arreglo a lo prescrito por el artículo 10 del Código Civil. En definitiva, es una sanción pecuniaria al empleador por la ilicitud de su actuación dañina para el dependiente afectado. Asimismo, se ha concluido reiteradamente que, a su vez, las indemnizaciones por término de contrato, en este caso, por despido injustificado establecidas en los artículos 162 y 163, todos del Código del Trabajo, compensan la falta de aviso previo en el término de la relación laboral y los años de servicios. De lo que se desprende que constituyen también una sanción para el empleador que ilegalmente provoca el fin de la prestación de los servicios de su dependiente. (Considerando 2º) Corte Suprema, 24/09/2013, Rol Nº 1.093-2013, Cita online: CL/JUR/2096/2013 2. Todo acto prohibido por la ley lleva como sanción nulidad absoluta a) En consecuencia, siendo el inmueble del demandante uno que tiene la calidad de tierra indígena, está afecto a la prohibición del artículo 13 de la Ley Nº 19.253, que impide enajenar, embargar, gravar o adquirir por prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia, disposición cuyo quebrantamiento conlleva la sanción de nulidad absoluta, de acuerdo a su inciso final. Por esto, una compraventa que recaiga sobre estos bienes es ineficaz ante la ley, según los artículos 10 y 1683 del Código Civil, quedando el juez facultado para que, incluso procediendo de oficio, declare la nulidad que allí se consagra. (Considerandos 6º y 7º) 49

Corte Suprema, 11/12/2008, Rol Nº 4384-2007, Cita online: CL/JUR/4300/2008 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 07/09/2004, Rol Nº 3654-2004, Cita online: CL/JUR/2399/2004 — Corte Suprema, 07/11/1996, Rol Nº 33578-1995, Cita online: CL/JUR/2603/1996 — Corte de Apelaciones de Santiago, 10/01/2008, Rol Nº 7125-2005, Cita online: CL/JUR/7096/2008 — Corte de Apelaciones de Santiago, 23/08/2009, Rol Nº 1322-2008, Cita online: CL/JUR/2543/2009 b) El despido de los trabajadores es nulo absolutamente por ilicitud del objeto, pues se trata de un acto prohibido por la ley, debiendo retrotraerse las cosas al estado anterior, en conformidad al efecto propio de esta sanción legal. En efecto, se trata de una práctica antisindical configurada por el hecho de haber afectado selectivamente el despido a siete, de cientos de trabajadores ya reincorporados a su trabajo una vez terminada la huelga, distinguiéndolos de los demás, siendo despedidos después de haber transcurrido el lapso de un mes y medio de finalizada, cuando ya no se encontraban amparados por el fuero laboral que compete a los trabajadores en huelga legal. (Considerando 10º) Corte de Apelaciones de Santiago, 4/10/2004, Rol Nº 2459-2004, Cita online: CL/JUR/2538/2004 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 17/10/2000, Rol Nº 4257-1999, Cita online: CL/JUR/2249/2000 c) El artículo 18 D.F.L. Nº 31 de 1953, que aprobó la Ley Orgánica de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, señala que "no podrán ser enajenadas ni gravadas, sin consentimiento del Consejo y mientras subsista la deuda, las propiedades hipotecadas a la caja", de suerte que, emanando la prohibición de enajenar que afecta al inmueble de un precepto legal, su venta adolece de objeto ilícito, de acuerdo con lo prevenido en los artículos 10, 1466 parte final y 1682 del 50

Código Civil, siendo la sanción a tal vicio la nulidad absoluta del contrato. (Considerando 3º) Corte Suprema, 28/05/2001, Rol Nº 338-2000, Cita online: CL/JUR/3783/2001 3. Objeto ilícito por infracción a norma de derecho público La norma en comento, por pertenecer al ámbito del Derecho Público, no podía ignorarse ni vulnerarse sin incurrir en objeto ilícito y viciar esa cláusula de nulidad, en los términos de los artículos 10, 1462 y 1683 del Código Civil. (Considerando 11º) Corte Suprema, 23/04/2002, Rol Nº 4991-2001, Cita online: CL/JUR/3282/2002 4. Nulidad sólo opera por omisión de requisitos necesarios para validez de acto De otro lado, el estudio de las reglas sobre nulidades civiles que da el Código Civil enseña que sólo existe nulidad cuando se ha infringido u omitido un requisito indispensable para la validez del acto; por consiguiente, por importante que aparezca un requisito, si la ley no lo considera necesario para su validez, su omisión no acarrea la nulidad del mismo, sino que producirá otro efecto, que la ley se encarga de señalar en cada caso (artículo 10 en relación con el 1681, ambos del Código citado). (Considerando 13º) Corte de Apelaciones de Concepción, 10/10/2000, Rol Nº No consigna, Cita online: CL/JUR/1440/2000 5. Carácter prohibitivo de norma no se pierde porque se autorice a ciertas personas a realizar los actos Una ley que prohíbe ciertos actos y contratos, no pierde su carácter de prohibitiva por la circunstancias de permitirse que ellos se realicen en favor de ciertas y determinadas personas y obteniéndose las autorizaciones prescriptas: es esta opinión discutible. (Considerando 3º) Corte Suprema, 07/11/1996, Rol Nº 33578-1995, Cita online: CL/JUR/2603/1996 6. Carácter general de la regla La jurisprudencia ha afirmado, igualmente, que la regla de este artículo 10 del Código Civilconstituye una "norma de aplicación general". (Considerando 5º) Corte de Apelaciones de San Miguel, 15/10/2010, Rol Nº 304-2010,

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Cita online: CL/JUR/12316/2010 Fallo en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de Santiago, 23/10/2009, Rol Nº 1322-2008, Cita online: CL/JUR/2543/2009 ARTÍCULO 11 Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito de precaver un fraude, o de proveer a algún objeto de conveniencia pública o privada, no se dejará de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley. Concordancias a este Código: Artículos 149, 387, 412, 966, 1392, 1469, 1681 a 1697, 1798, 1799, 1811, 1842, 2270, 2467. Concordancias a otros Códigos: — Código Sanitario: artículo 152. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.451, Establece normas sobre trasplante y donación de órganos, D.O. 10.04.1996: artículo 3º inciso 1. — Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículo 83 inciso 4. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. La prohibición de venta o promesa de tierras indígenas queda cubierta por esta regla Sobre la base de dar por sobrentendido que la prohibición de ventas o promesas de venta de tierras indígenas, impuesta en el artículo 13 de la Ley Nº 19.233, se dirige a precaver un fraude o a un objeto de conveniencia pública, se ha declarado que esa prohibición implica la nulidad del acto y que siempre debe ser declarada: "En el caso sub judice, se ha prometido la venta de tierras indígenas, cuya enajenación está prohibida por la ley, lo mismo que su subdivisión, por exigirlo el interés nacional, salvo entre indígenas de la misma etnia, cuyo no es el caso, de lo que se sigue que el aludido contrato de promesa recae sobre un objeto ilícito, porque se refiera a un contrato ilícito, cuya sanción es la nulidad absoluta, al tenor de lo prescrito en el artículo 13 de la Ley Nº 19.253; 52

11 y 1682 del Código Civil. En este orden de ideas y, siendo la promesa una convención que sirve para celebrar otro, que no produce más efecto que poder exigir la celebración de éste y, siendo el contrato de compraventa que las partes se obligaron a celebrar, nula la promesa no producirá obligación alguna por adolecer de objeto ilícito, al tenor de las disposiciones legales sobredichas". (Considerando 10º) Corte Suprema, 25/01/2011, Rol Nº 1903-2009, Cita online: CL/JUR/9846/2011 ARTÍCULO 12 Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia. Concordancias a este Código: Artículos 153, 195 inciso 2; 334, 1462, 1465, 1615, 1717, 1719, 1892, 2360, 2493, 2495. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Penal: artículo 18. — Código Procesal Penal: artículo 18. — Código del Trabajo: artículos 5º, 195 inciso 4; 206 inciso 3. — Código de Minería: artículo 162. — Código de Aguas: artículos 6º inciso final; 129. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 18.010, sobre Operaciones de Crédito de Dinero, D.O. 27.06.1981: artículo 30 inciso final. — Ley Nº 18.169 sobre el Instituto de Chile, D.O. 15.09.1982: artículo 13 inciso 4. — Ley Nº 19.268, sobre Protección de la Vida Privada, D.O. 28.08.1999: artículo 13. — Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículos 21 inciso 3; 28, 57.

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JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Aceptar el pago de las cuotas morosas implica renunciar al derecho para acelerar la deuda Que, del mismo modo, resulta también pertinente señalar que el pago es un acto jurídico bilateral que supone la voluntad de ambas partes, tanto del que paga como del que recibe y, de esta manera, la sola oferta o consignación sin declaración suficiente, por parte del deudor, no puede en caso alguno importar una renuncia al plazo concedido, ni a la facultad del acreedor de acelerar la deuda, en caso de haberse verificado la hipótesis que la hacía procedente, ya que se requiere, como se ha dicho, acuerdo del acreedor por tratarse de un acto verificado en beneficio de ambas partes De este modo, el pago como acto jurídico para que extinga total o parcialmente la obligación requiere manifestación de voluntad de recibir y por tanto de liberar al deudor, hecho que en el caso de autos, a la fecha de la notificación de la demanda 1 de octubre de 2009 el banco había recibió el pago de todas las cuotas atrasadas del pagaré en el mes de abril y mayo y junio de 2009, en sus fechas. Además, el 16 de abril de 2009 recibió el pago de los dividendos hipotecarios 58 y 60 por los meses de abril, mayo y junio de 2009. En consecuencia, el deudor se encontraba al día en el pago de las cuotas morosas a la fecha de la notificación de la demanda y, a su vez, el banco había recibido el pago de dichas cuotas y dividendos atrasados, tal como fue asentado por los jueces del mérito en uso de las facultades que le son exclusivas. Que conforme previene el artículo 12 del Código Civil (...) En el caso de autos se dedujo la acción, ingresando la demanda a distribución, pero se señaló expresamente que se acelerara la deuda una vez notificado el libelo, lo que no obsta al cómputo de la prescripción. Luego, la entidad demandante renunció expresamente a acelerar la deuda, por cuanto aceptó el pago de las cuotas morosas antes de notificarse la demanda, aplicando los correspondientes intereses y reajustes a las mismas. Que de acuerdo a lo reflexionado precedentemente, es evidente que habiendo operado de parte del acreedor la renuncia al derecho de acelerar la deuda por la mora o retardo de las cuotas y dividendos, al haber aceptado el pago de las cuotas pendientes, el deudor se puso al día a la fecha de la notificación de la demanda. Luego, resulta indudable que a esa época el deudor nada debía al banco, situación por la que, contrariamente a lo afirmado por el recurrente, resulta pertinente la interposición de parte del demandado de la excepción de pago, 54

precisamente por haberse verificado la prestación de lo debido. (Considerandos 11º a 13º) Corte Suprema, 20/01/2012, Rol Nº 3116-2011, Cita online: CL/JUR/3720/2012 2. Establecer una renuncia cuando no existió vulnera el artículo 12Código Civil Que conjuntamente con esta causal de nulidad el demandado invoca la prevista en el artículo 477 del señalado Código, esto es, infracción de ley que ha influido sustancialmente en lo resolutivo del fallo, infracción que se produjo respecto del artículo 12 del Código Civil que establece que podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes con tal que solo miren al interés individual del renunciante y que no esté prohibida su renuncia. Sostiene el recurrente que la renuncia de un derecho de manera tácita requiere de hechos que la constituyan, que den a entender de manera inequívoca la intención en tal sentido, lo que no sucede en relación al "perdón de la causal" que alegó el demandante y que no obstante el fallo lo da por establecido. Alega que el perdón de la causal de despido es una renuncia y como tal requiere de una manifestación de voluntad en tal sentido, la que en este caso jamás existió. Que el perdón de la causal que alegó el demandante no ha podido producirse en atención a que la sentencia establece que el Banco empleador tomó conocimiento del hecho constitutivo de incumplimiento por parte del demandante en el mes de mayo de 2010, por lo que el despido del trabajador en el mes de julio siguiente no pudo llegar a significar un perdón de la falta y una renuncia de la causal legal de despido; la sentencia impugnada, al estimar lo contrario, no considera la oportunidad en que el banco tomó conocimiento del incumplimiento, y siendo el perdón de la causal el equivalente a una renuncia de derechos, resulta que el artículo 12 del Código Civil ha sido vulnerado al habérsele dado aplicación cuando no correspondía hacerlo, así como también aparece infringido el artículo 160 Nº 7 del Código del Trabajo que contempla la causal de despido que hizo valer el demandado y cuya aplicación al caso de autos la sentencia omitió. (Considerandos 10º y 11º) Corte de Apelaciones de Santiago, 16/06/2011, Rol Nº 1710-2010, Cita online: CL/JUR/4930/2011 3. Noción de renuncia (...) La renuncia ha de entenderse como la manifestación de voluntad en orden a hacer dejación, en el caso, de un derecho otorgado por la ley". (Considerando 6º)

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Corte Suprema, 04/11/2003, Rol Nº 799-2003, Cita online: CL/JUR/4613/2003 4. Se puede renunciar al beneficio contractual de la vulnerabilidad El beneficio contractual de la vulnerabilidad —establecido con carácter de indemnización adicional por años de servicio, de carácter condicional y eventual cuyo derecho y devengo estaba sujeto al cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos y condiciones suspensivas y copulativas convenidas por las partes— tiene el carácter de convencional y no se origina en la Ley Laboral. Requisitos y condiciones, que no han sido acreditados en autos, y acorde a su naturaleza convencional, procede a su respecto la renuncia, sin que importe transgresión alguna a lo previsto por el artículo 5º del Código del Trabajo, en armonía con lo dispuesto por el artículo 12 del Código Civil. (Considerando 3º) Corte Suprema, 13/06/2005, Rol Nº 4742-2004, Cita online: CL/JUR/2908/2005 5. Cuando se renuncia a un contrato no se puede ejercer acción resolutoria Las demandantes no han podido ejercer la acción resolutoria, habida consideración de la renuncia expresa que hicieron las partes concurrentes al contrato de compraventa, derecho plenamente disponible, no siendo óbice para ello la coincidencia de la persona natural que formuló tal declaración, toda vez que ésta actuó por personas jurídicas independientes y sin conflicto de interés. (Considerando 2º) Corte de Apelaciones de Santiago, 8/8/2003, Rol Nº 4500-1997, Cita online: CL/JUR/5296/2003 6. Formas de renuncia a) Que la renuncia de un derecho puede ser expresa o tácita. La primera se hace formalmente, de modo terminante y manifiesto. La segunda resulta de actos del renunciante que revelan su intención de abandonar el derecho, porque son incompatibles con su ejercicio. La renuncia de un derecho no puede presumirse. Sólo cuando la ley prevé el caso, la renuncia se presume. (Considerando 7º) Corte de Apelaciones de Chillán, 05/11/2003, Rol Nº 2872, Cita online: CL/JUR/1715/2003 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 20/01/2004, Rol Nº 2872, Cita online: CL/JUR/1715/2003 56

— Corte Suprema, 04/11/2003, Rol Nº 799-2003, Cita online: CL/JUR/4613/2003 — Corte de Apelaciones de Concepción, 06/08/2008, Rol Nº 646-2007, Cita online: CL/JUR/5679/2008 — Corte de Apelaciones de Antofagasta, 28/08/2000, Rol Nº 13357, Cita online: CL/JUR/5141/2000 Doctrina en sentido contrario: — Tal circunstancia lleva a esta Corte a considerar que la vendedora demandante, si bien instó por el cobro de valores ya devengados, no renunció por ello al poder resolutorio que le confiere el artículo 1489 frente a las circunstancias de haber sobrevenido nuevos incumplimientos y sin perjuicio que la voluntad de renunciar a un derecho, por su significación jurídica, debe ser expresa. (Considerando 1º) Corte de Apelaciones de Valparaíso, 21/09/1994, Rol Nº 123855, Cita online: CL/JUR/1679/1994 b) La renuncia ha de entenderse como la manifestación de voluntad en orden a hacer dejación de un derecho otorgado por la ley. Renuncia tácita es aquélla en que la manifestación de voluntad en orden a hacer dejación de un derecho otorgado por la ley se desprende de la exteriorización de ciertas conductas por parte del titular del derecho, las que, indudablemente, inducen a adquirir la convicción de la existencia de esa dejación, abandono o dimisión. (Considerando 6º) Corte Suprema, 04/11/2003, Rol Nº 799-2003, Cita online: CL/JUR/4613/2003 7. Renuncia de derechos procesales Nuestras leyes de procedimiento no tratan acerca de la renuncia de los derechos procesales, pero los diferentes procedimientos establecidos en el Código de Procedimiento Civil y leyes especiales han sido estructurados con la doble finalidad de fijar, primero, las reglas, etapas y recursos que permitan canalizar las acciones que se deduzcan ante los tribunales y, en segundo lugar, otorgar a los interesados los canales o medios procedimentales adecuados para hacer valer 57

sus acciones. Esta última finalidad mira, generalmente, el interés particular del que deduce la acción, y ello porque hay limitaciones por existir procedimientos que no siempre quedan al arbitrio de los litigantes elegirlos, como es el caso de acciones que debiendo tramitarse de acuerdo a un procedimiento declarativo ordinario o sumario, el litigante opta por encausarlas en un procedimiento especial no contemplado para el caso, lo que no es posible, porque determinadas acciones, dada su naturaleza y finalidades, deben someterse a un procedimiento especial distinto de los declarativos y porque un proceder así equivocado vulneraría el orden público procesal. Distinta es la situación que se presenta cuando la ley fija un procedimiento declarativo breve para determinadas acciones, como es la de indemnización de perjuicios deducida en estos autos, y el litigante opta por el procedimiento declarativo ordinario, de lato conocimiento, lo que le está permitido hacer, es decir, renunciar al procedimiento sumario, porque tal renuncia no afecta el interés social, sino el propio del renunciante y para ello está facultado por la norma del artículo 12 del Código Civil. (Considerando 9º) Corte Suprema, 22/09/1999, Rol Nº 3444-1998, Cita online: CL/JUR/1597/1999 8. Renuncia debe ser realizada por titular de derecho y mirar a su interés particular Que el derecho a usar un asiento del estadio, que a cada accionista le corresponde, conforme a los contratos suscritos por éstos y la Inmobiliaria recurrida, no puede ser afectado por la decisión que adopte una Junta de Accionistas, ya que la renuncia a tal derecho sólo mira el interés individual de los titulares de los mismos, y éstos no han renunciado a él. (Considerandos 1º y 2º) Corte Suprema, 03/03/1998, Rol Nº 3706-1997, Cita online: CL/JUR/2424/1998 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 21/04/1993, Rol Nº 8996, Cita online: CL/JUR/1043/1993 — Corte Suprema, 20/01/2004, Rol Nº 29616-2005, Cita online: CL/JUR/4580/2006 9. Características de renuncia desde el punto de vista de su unilateralidad La renuncia es un acto unilateral, de calidad abdicativa que elimina toda posibilidad de que ella requiera el consentimiento de otra persona. Para que la renuncia surja a la vida jurídica con toda su eficacia basta la sola voluntad del titular del derecho, ya que éste se desprende únicamente de una facultad o beneficio que la ley le reconoce o concede, como nítidamente se 58

deduce del espíritu general que informa nuestra legislación, especialmente patente en el contenido del citado artículo 12 del Código Civil. Estrechamente ligada con el carácter unilateral de la renuncia, precedentemente reseñado, se halla su calidad de abdicativa que elimina toda posibilidad de que ella requiera el consentimiento de otra persona, ya que en abstracto, el único resultado que se persigue al efectuar una renuncia desde un enfoque doctrinario, es el de hacer salir o extinguir del patrimonio del titular el derecho sobre que ella versa. Este carácter abdicativo de la renuncia determina que el derecho que abandona su titular sale de su patrimonio y, en cierto modo, la ley entonces lo recoge y conduce al patrimonio de otro sujeto, que es libre de expresar su voluntad para decir si lo adquiere o no, puesto que es principio general el que señala que nadie puede adquirir derecho contra su voluntad. Sentencia de Reemplazo. (Considerandos 3º y 4º) Corte Suprema, 16/12/1993, online: CL/JUR/1618/1993

Rol:

no

se

consigna,

Cita

10. Renuncia es una opción de la persona a cuyo favor se establece Que el acreedor, ante el hecho de la mora o simple retardo en el cumplimiento de la obligación, y a la luz de la norma contenida en el art. 12 del Código Civil, podrá optar entre renunciar a su derecho, no ejercerlo o, por el contrario y como lo ha hecho en el asunto sub judice, ejercitarlo y aplicar la aceleración. Allí se agota su opción, tanto según lo dispuesto en el art. 105 de la Ley Nº 18.092, como de acuerdo con la estipulación específicamente contenida en el pagaré. Luego de ello queda sujeto a todas las consecuencias jurídicas de su decisión, entre las cuales se encuentra la prescripción de la deuda, si a raíz de la aceleración se retrotrae en el tiempo el vencimiento de la obligación por un lapso suficiente, reuniéndose los demás requisitos legales. Corresponderá, en consecuencia, al acreedor decidir si, producida la mora o simple retardo en el cumplimiento de la obligación, renuncia o no al derecho de provocar los efectos que se derivan de la cláusula de aceleración, sin que corresponda a los jueces liberarlo después de las consecuencias negativas que acarrea su elección, ni ampararlo sólo en aquellas que lo benefician. (Considerando 5º) Corte Suprema, 23/07/1992, Rol Nº 2402, Cita online: CL/JUR/851/1992 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 11/04/1990, Rol Nº 8388, Cita online: CL/JUR/420/1990

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ARTÍCULO 13 Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposición. Concordancias a este Código: Artículos 4º, 322, 339. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. En los procedimientos administrativos, a falta de regla especial los plazos se computan en la forma dispuesta por el artículo 25 de la Ley Nº 19.880 Que el legislador no señala la forma de computar el plazo a que se refiere el artículo 512 del Código del Trabajo, en que se establece la reconsideración en un procedimiento administrativo. En razón de lo dispuesto en los artículos 4º y 13 del Código Civil, resulta procedente aplicar en la especie la norma de cómputo de los plazos del artículo 25 de la Ley Nº 19.880, que dispone expresamente que los plazos son de días hábiles, entendiéndose como inhábiles los días sábados, domingos y los festivos. Que de acuerdo a lo razonado, al no considerarlo así la Inspección del Trabajo ha actuado en forma discriminatoria y ha afectado la garantía del artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política, al no permitirle al recurrente pedir la reconsideración de las multas aplicadas. Que por lo argumentado anteriormente, el recurso interpuesto en estos autos resulta procedente y debe ser acogido. De conformidad, además, con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de este tribunal sobre la materia, se revoca la sentencia apelada de veinticuatro de diciembre último, escrita a fs. 70, y en su lugar se declara que se acoge el recurso de protección interpuesto en lo principal de la presentación de fojas 11 y, en consecuencia, se dispone que la reconsideración de la Multa Nº 6208/12/56 fue interpuesta dentro del plazo legal, por lo cual la recurrida deberá resolverla, de acuerdo a sus facultades. (Considerandos 5º a 7º) Corte Suprema, 14/03/2013, Rol Nº 316-2013, Cita online: CL/JUR/577/2013

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2. Según lo dispuesto en el artículo 13Código Civil, el artículo 125 de la Ley Nº 18.046 sobre sociedades anónimas se aplica con preferencia respecto al artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales, pudiendo las partes optar entre el arbitraje y la justicia ordinaria Que del análisis de las normas anteriormente transcritas aparece que aun cuando el Código Orgánico de Tribunales establece como arbitraje obligatorio aquella materia que es objeto del litigio de autos, la ley especial que ha sido materia de la acción deducida, esto es, la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, normativa que debe aplicarse con preeminencia sobre cualquier otra, según lo dispuesto en el artículo 13 del Código Civil, contempla en forma expresa en el inciso segundo del artículo 125, que el socio está facultado para decidir si en el ejercicio de la acción la interpondrá ante la justicia ordinaria o la arbitral, a su arbitrio. Que lo razonado precedentemente resulta concordante con lo convenido por las partes en la cláusula vigésimo octava del pacto social, ya que de su lectura si bien se advierte que, en su primera parte, se dispone que un juez árbitro arbitrador será quien resuelva los conflictos que se pudieren suscitar, en la segunda, acuerdan voluntariamente la supervivencia de la potestad a que se refiere el artículo 125 citado, es decir, dejan a salvo la posibilidad que el socio elija si la acción la deducirá ante la justicia ordinaria o arbitral. Que conforme a lo expresado en los motivos que anteceden, aparece que los sentenciadores del grado al decidir que el tribunal era incompetente para conocer de la acción deducida por los accionistas de C S.A hoy OSA según lo previsto en el artículo 133 de la Ley Nº 18.046, han vulnerado los artículos 125 de la Ley Nº 18.046, 227 Nº 3 del Código Orgánico de Tribunales y 1545 del Código Civil, pues se ha desconocido la facultad del accionista que ejerce la acción prevista en el artículo 133 de la Ley Nº 18.046, para ocurrir sea a la justicia ordinaria o arbitral, decisión que puede ejercer a su arbitrio. (Considerandos 11º a 13º) Corte Suprema, 26/04/2012, Rol Nº 8949-2009, Cita online: CL/JUR/3742/2012 3. Violación de los artículos 13 y 19 del Código Civil no puede servir de base suficiente para un recurso de casación en el fondo Que como se ha resuelto reiteradamente, la pretendida violación de los artículos 13 y 19 del Código Civil no puede servir de base suficiente para un recurso de casación en el fondo, puesto que estas reglas sólo constituyen principios de orden general, destinados a orientar la labor de los tribunales de justicia para determinar el recto sentido de las leyes, con miras a su aplicación en la solución de las controversias de que conozcan.

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Por otra parte, es requisito primordial del recurso de nulidad sustancial que la infracción invocada influya sustancialmente en lo dispositivo del fallo que se impugna, condición que no puede producirse sin relacionar aquellas reglas con una norma legal en que propiamente descanse y se funde tal sentencia, es decir, sin que exista y se invoque una lex decisoria litis. En la especie, tratándose del cumplimiento de una obligación de hacer como es la de entregar la cosa vendida incumplida por haberse hecho efectiva más allá de la fecha estipulada en el contrato, no se ha invocado en el recurso y falta entre las normas que se dicen infringidas la que resulta ser, con preferencia al precepto genérico del artículo 1489, la ley decisoria litis aplicable ineludiblemente en la especie, esto es, la norma del numeral tercero del artículo 1553 del Código Civil. En efecto, es este precepto el que, sobre la base del incumplimiento de la obligación de hacer consistente en la entrega oportuna del inmueble vendido, habilita directamente para pedir la indemnización de los perjuicios, cuyo es el caso de autos. En tal virtud, no podrá prosperar el arbitrio de nulidad sustancial propuesto por los recurrentes. (Considerando 5º) Corte Suprema, 25/06/2012, Rol Nº 6831-2011, Cita online: CL/JUR/1179/2012 4. Cuando existe inscripción de discapacidad la interdicción debe tramitarse según el procedimiento del artículo 4º de la Ley Nº 18.600 que es especial, ya que por disposición del artículo 13 del Código Civil debe aplicarse con preferencia a las reglas generales Que para resolver la controversia vertida en estos autos, es necesario determinar si la Ley Nº 18.600 que establece normas sobre deficientes mentales, prima por sobre las normas generales contenidas en el Código Civil y de Procedimiento Civil. Que en este orden de ideas cabe tener presente que la referida Ley Nº 18.600, fue publicada con fecha 19 de febrero de 1987, esto es, con posterioridad a la publicación de los mencionados Códigos. Que, en consecuencia la norma anteriormente citada, prevalece sobre las disposiciones de dichos cuerpos legales, atendido lo dispuesto en el artículo 13, 22 y 24 del Código Civil, teniendo presente además el espíritu que tuvo el legislador al momento de dictar la referida ley, esto es, precisamente agilizar los trámites para la declaración de interdicción por demencia y nombramiento de un curador, cuando la persona respecto de la cual se solicita dicha declaración, se encuentre previamente inscrita en el Registro Nacional de Discapacitados.

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Que lo expuesto precedentemente se encuentra en plena armonía con lo dispuesto en la Convención de las Naciones Unidas sobre Principios para la Protección de Enfermos Mentales y el mejoramiento de la Atención de la Salud Mental, en cuanto a que el procedimiento señalado en la Ley Nº 18.600 contempla el desarrollo de un procedimiento judicial, en el que el discapacitado cuenta con un representante legal que salvaguarde sus intereses y además, tiene el derecho a ser oído en una audiencia para tal efecto, lo que deja en evidencia la garantía del debido proceso. (Considerandos 1º a 4º) Corte de Apelaciones de San Miguel, 21/11/2011, Rol Nº 1098-2011, Cita online: CL/JUR/10051/2011 Fallos en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de San Miguel, 05/12/2011, Rol Nº 1096-2011, Cita online: CL/JUR/10053/2011 — Corte de Apelaciones de San Miguel, 17/01/2012, Rol Nº 1390-2011, Cita online: CL/JUR/137/2012 5. Por principio de especialidad el artículo 56 del Código de Aguas prima por sobre el artículo 110 del Código de Minería por lo que resolución de DGA no tiene carácter ilegal o arbitrario Que, así las cosas, al estar ambas disposiciones en abierta contradicción, estima esta Corte, que aplicando el principio de la especialidad, a que se refiere el artículo 13 del Código Civil, debe primar el artículo 56 del Código de Aguas. A este argumento puede agregarse el siguiente que "sólo en la pertenencia minera existen auténticas labores mineras de aquellas que suponen abrir la tierra y posiblemente descubrir aguas" (Segura Riveiro, Derecho de Aguas, Ed. Lexis Nexis, 2006, p. 62). Que, en este escenario, no se advierte una ilegalidad o arbitrariedad que se manifieste en la actuación de la recurrida a través de la Resolución que ha dictado y que establece que Minera Los Pelambres, no se encontraría amparada por el derecho establecido en los artículos 56 del Código de Aguas y 110 del Código de Minería, que se refieren al denominado derecho de "aguas del minero" y como consecuencia de ello no cuenta con derechos de aprovechamiento para el uso de las aguas afloradas en el Túnel La Guardia, lo que importaría una infracción a las normas del Código de Aguas al extraer aguas sin título.

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Por estas consideraciones, citas legales, lo dispuesto en los artículos 136 y 137 del Código de Aguas, se rechaza el recurso de reclamación deducido por Minera Los Pelambres contra de la Resolución DGA (exenta) Nº 3724, de treinta y uno de diciembre de dos mil diez, dictada por el Director General de Aguas del Ministerio de Obras Públicas, con costas. (Considerandos 3º y 4º) Corte de Apelaciones de Santiago, 18/07/2012, Rol Nº 1021-2011, Cita online: CL/JUR/3800/2012 6. Nulidad de testamento tiene carácter de especialidad sobre nulidad general El artículo 1682 del Código Civil no puede tener aplicación integral respecto de los testamentos, los que se rigen, en cuanto a su nulidad, por la disposición especial del artículo 1026 del Código Civil, que establece la nulidad absoluta en las condiciones que allí se contemplan, la que corresponde ser declarada por el juez, a solicitud de las partes, a fin de que las cosas sean restituidas al estado en que se encontrarían si no hubiese existido el acto nulo. Así, prima la nulidad absoluta del artículo 1026 sobre la que establece el artículo 1682. (Considerando 6º) Corte de Apelaciones de Coyhaique, 8/06/2010, Rol Nº 48-2010, Cita online: CL/JUR/17127/2010 7. Principio especialidad de la ley a) Los artículos 4º y 13 del Código Civil consagran el principio de especialidad de la ley, otorgando primacía en aquellas normas relativas a cosas o negocios particulares, sobre las disposiciones generales. Aplicando dicho principio, se concluye que la Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré constituye una ley de carácter especial, cuyas disposiciones deben aplicarse con preferencia a las del Código Civil. (Considerando 8º) Corte Suprema, 30/12/2009, Rol Nº 5866-2008, Cita online: CL/JUR/8095/2009 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 24/05/2007, Rol Nº 5721-2005, Cita online: CL/JUR/5895/2007 b) El impuesto establecido en el artículo 46 del Decreto Ley Nº 824, Ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios, corresponde a un arancel aduanero, en tanto 64

se constituye como un impuesto que grava mercancías extranjeras, no pudiendo estimarse como un impuesto interno, aun cuando se encuentre establecido en el artículo 46 de la Ley de Impuesto a las Ventas y Servicios, pues no grava mercancía nacional, producida y manufacturada con materia prima nacional o nacionalizada. Ahora bien, de acuerdo al artículo 13 del Código Civil, que establece el principio de la especialidad, debe aplicarse en forma preferente el artículo C-18 del Tratado de Libre Comercio entre Chile y Canadá respecto del artículo 46 del Decreto Ley Nº 825, de tal manera que resulta improcedente la tributación de la importación de los vehículos provenientes de Canadá, al prohibirlo la norma del instrumento internacional en comento. (Considerando 1º) Corte Suprema, 01/09/2008, Rol Nº 638-2007, Cita online: CL/JUR/5029/2008 c) El principio del derecho sobre la especialidad de la ley contenido en el artículo 13 del Código Civil señala que las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposición. A su vez, el principio de la territorialidad de la ley está en el artículo 14 del Código Civil y dispone que la ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros. De esto se colige que como corresponde al Estado amparar al trabajador y velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestación y lo reitera en el artículo 1º del D.F.L. Nº 2 de 1967, cuando dice que corresponde a la Dirección del Trabajo la fiscalización de la aplicación de la legislación laboral, resulta que la normativa de Transportes, tiene vigencia exclusivamente en esa materia y, en consecuencia, no puede pretenderse extenderla al ámbito del trabajo. (Considerando 8º) Corte Suprema, 17/01/2008, Rol Nº 6496-2007, Cita online: CL/JUR/7244/2008 8. Principio especialidad es válido cuando oposición se presenta en una ley y no en leyes diferentes Esta regla tiene aplicación sólo cuando la oposición se presenta en las disposiciones de una misma ley y no cuando ella aparece entre leyes diferentes: funda la jurisprudencia esta opinión en que ha de partirse: "del supuesto de que la voluntad del legislador se manifestó simultáneamente en relación con todas las disposiciones de una ley determinada. Si aparecen contradicciones o incompatibilidades, deben prevalecer las normas especiales, ya que se estima que el legislador quiso sustraerlas al régimen general, no pudiendo suponerse contradicciones en esa voluntad". (Considerando 5º) Corte Suprema, 26/11/1992, Rol Nº 14675, Cita online: CL/JUR/895/1992 65

Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 25/06/2012, Rol Nº 6831-2011, Cita online: CL/JUR/1179/2012 ARTÍCULO 14 La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros. Concordancias a este Código: Artículos 6º, 56, 57. Concordancias a otros Códigos: — Constitución Política de la República: artículo 19 número 22 inciso 1. — Código Penal: artículo 5º. — Código de Procedimiento Penal: artículos 159, 160, 305 bis A. — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 3º. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículo 81. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El espacio aéreo forma parte del territorio, por lo tanto rige el principio de la territorialidad ...El artículo 1º de la Convención de Varsovia prescribe: "El presente convenio se aplicará a todo transporte internacional de personas, equipajes o mercaderías que se efectúe en aeronaves mediante remuneración". Por su parte el artículo 2º del citado tratado previene que "para los efectos del presente convenio, se denominará transporte internacional a todo transporte en el cual, de acuerdo con las estipulaciones de las partes, el punto de partida y el punto de destino, haya o no interrupción del transporte o trasbordo, estén situados ya sea en el territorio de dos Altas Partes, ya sea en el territorio de una sola Alta Parte Contratante, si se ha previsto una escala en un territorio sometido a la soberanía, a la jurisdicción, al mandato o a la autoridad de otra Potencia aún cuando ésta no sea Contratante". Sobre el particular, el artículo 1º del Código de 66

Aeronáutico prescribe que "el Estado de Chile tiene la soberanía exclusiva del espacio aéreo nacional". El texto de la citada disposición legal y atendido el tenor de los artículos transcritos precedentemente, contenidos en el Convenio de Varsovia, es posible colegir que el Código Aeronáutico sólo recibe aplicación cuando nos encontramos en presencia de un transporte nacional de mercaderías, es decir, cuando éste se realiza exclusivamente dentro de los límites territoriales en que Chile ejerce soberanía. El tenor del citado artículo 1º del Código Aeronáutico resulta plenamente coherente con el contenido de las actas en que se manifiesta la historia fidedigna de la ley, de las que se desprende como principal motivo que determinó la dictación del aludido cuerpo legal, el reafirmar la soberanía plena y exclusiva de Chile sobre el espacio aéreo nacional. En este mismo sentido, es adecuado recordar el principio general de territorialidad de la ley chilena, consagrado en los artículos 14 y 16 del Código Civil, del que se colige que las leyes se dictan en principio para ser observadas y cumplidas en nuestro territorio, reconociendo un límite espacial marcado por las fronteras del país, sin que estemos, en la especie, en presencia de ninguna de las excepciones a este principio de territorialidad de la ley. Luego, las normas del Convenio de Varsovia-La Haya están llamadas a regir en el caso de autos, con las modificaciones de los protocolos 1 y 2 de Montreal, que fueron debidamente sometidos a la aprobación nacional por medio de la ratificación y publicados en el Diario Oficial; normativa de carácter internacional que cobra aplicación directamente y por ser el derecho comúnmente aceptado por los estados en sus relaciones internacionales. (Considerando 5º) Corte Suprema, 20/04/2011, Rol Nº 6237-2009, Cita online: CL/JUR/3419/2011 2. Concepto de territorialidad a) El "principio de territorialidad" de la ley chilena: la jurisprudencia ha declarado que en esta disposición y en el artículo 16 del CC se consagra "el principio general de territorialidad de la ley chilena", "del que se colige que las leyes se dictan en principio para ser observadas y cumplidas en nuestro territorio, reconociendo un límite espacial marcado por las fronteras del país". (Considerando 5º) Corte Suprema, 26/08/2009, Rol Nº 1501-2008, Cita online: CL/JUR/468/2009

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Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 20/04/2011, Rol Nº 6237-2009, Cita online: CL/JUR/3419/2011 — Corte Suprema, 06/04/2011, Rol Nº 3890-2009, Cita online: CL/JUR/2982/2011 — Corte Suprema, 03/07/2007, Rol Nº 4394-2005, Cita online: CL/JUR/1272/2007 — Corte de Apelaciones de Santiago, 05/03/2009, Rol Nº 603-2006, Cita online: CL/JUR/8537/2009 3. Principio de territorialidad de la ley a) Del examen de los artículos 1º y 2º de la Convención de Varsovia-La Haya y 1º del Código Aeronáutico se colige que este último cuerpo normativo sólo recibe aplicación cuando nos encontramos en presencia de un transporte nacional de mercaderías, es decir, cuando éste se efectúa exclusivamente dentro de los límites territoriales en que Chile ejerce soberanía. Esta conclusión resulta coherente con el contenido de las actas en que se manifiesta la historia fidedigna de la ley, de las que se desprende como principal motivo que determinó la dictación del Código Aeronáutico el reafirmar la soberanía plena y exclusiva de Chile sobre el espacio aéreo nacional. En este mismo sentido, debe tenerse presente el principio general de territorialidad de la ley chilena, consagrado en los artículos 14 y 16 del Código Civil, del que se colige que las leyes se dictan en principio para ser observadas y cumplidas en nuestro territorio, reconociendo un límite espacial marcado por las fronteras del país. (Considerando 5º) Corte Suprema, 03/07/2007, Rol Nº 4394-2005, Cita online: CL/JUR/1272/2007 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 06/04/2011, Rol Nº 3890-2009, Cita online: CL/JUR/2982/2011 — Corte Suprema, 26/08/2009, Rol Nº 1501-2008,

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Cita online: CL/JUR/468/2009 — Corte de Apelaciones de Santiago, 05/03/2009, Rol Nº 603-2006, Cita online: CL/JUR/8537/2009 b) En relación a la solicitud del recurrente, de ordenar a las autoridades administrativas que no se le califique hasta seis meses de haber cesado en dicho mandato, según lo previsto en el art. 25 de la mencionada ley, la pretensión resulta improcedente porque importaría instruir a la Universidad de Chile para la observación de disposiciones legales que por sí solas tienen imperio y vigencia para todas las personas, conforme a los arts. 6º y 14 del Código Civil, según los cuales la ley es obligatoria para todos los habitantes de la República desde su promulgación. (Considerando 4º) Corte Suprema, 30/07/2001, Rol Nº 2489-2001, Cita online: CL/JUR/4949/2000 c) Por su parte, el artículo 31 de ese cuerpo legal, dispone imperativamente que todo aquello no regulado expresamente en ese Título, se regirá por las normas de la Ordenanza de Aduanas, Código Tributario y demás legislación nacional, haciendo una clara referencia al hecho que, si bien opera en los recintos la extraterritorialidad aduanera, en los demás rige plenamente la ley general impuesta por la normativa comercial, civil, penal, procesal, etc., legislación que es aplicable, incluso si no existiere dicha remisión, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 14 y 15 del Código Civil y 1º y 2º del Código de Comercio. (Considerando 9º) Corte Suprema, 24/01/1995, Rol Nº 18645, Cita online: CL/JUR/1282/1995 d) La marca que sirve de fundamento a la oposición, en lo relativo a la clase 16, no obsta a que pueda inscribirse en Chile la que solicita el recurrente, toda vez que la propiedad de una marca en el extranjero no puede nacer en Chile por la inscripción o uso en otro país, sino por el cumplimiento ante las autoridades chilenas de las exigencias de la ley de marcas de Chile. En efecto, las marcas extranjeras se encuentran sujetas al cumplimiento de las mismas obligaciones y condiciones exigidas para las marcas nacionales, por aplicación del artículo 14 del Código Civil, y aceptar lo contrario significaría que las marcas extranjeras tienen preferencia sobre las nacionales para obtener su registro. (Considerando 3º) Corte Suprema, 12/06/1991, Rol Nº 4409, Cita online: CL/JUR/1206/1991

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Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 28/11/1990, Rol: no se consigna, Cita online: CL/JUR/959/1990 — Corte Suprema, 26/09/1989, Rol Nº 9710-1989, Cita online: CL/JUR/21/1989 — Corte Suprema, 14/06/1984, Rol: no se consigna, Cita online: CL/JUR/99/1984

ARTÍCULO 15 A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero. 1º. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile; 2º. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos. Concordancias a este Código: Artículos 56, 955 inciso final. Concordancias a otros Códigos: — Código de Comercio: artículo 113. — Código Orgánico de Tribunales: artículo 5º. — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 3º, 36, 181 y 182. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículos 81, 82. — Decreto Nº 23, Ministerio de Relaciones Exteriores, Convención sobre la obtención de alimentos en el extranjero, D.O. 23.01.1961: artículo 6.3.

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JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Estatuto personal en relación a matrimonio de chilenos a) Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirán por la ley chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile. De la misma forma, a las leyes chilenas relativas a las obligaciones y derechos civiles permanecerán sujetos los chilenos, no obstante tengan su residencia o domicilio en país extranjero. El juez competente para conocer de las acciones de separación, nulidad o divorcio, será aquél con competencia en materias de familia del domicilio del demandado. En la especie, tratándose de un matrimonio celebrado en Chile, éste debe disolverse con arreglo a la ley chilena, no pudiendo limitarse el derecho del cónyuge con residencia en el territorio nacional, a impetrar la correspondiente acción de nulidad o divorcio ante los tribunales de familia, por la circunstancia de que el otro no tenga domicilio en el país, debiendo procederse, tal como se solicita en el libelo, a la notificación de la demanda mediante exhorto internacional. Así, la decisión del tribunal que no da curso a tramitar la demanda desconoce el legítimo derecho a ejercer la acción que el ordenamiento jurídico contempla y a demostrar la procedencia de la pretensión que ésta sustenta. (Considerando 5º) Corte Suprema, 07/06/2010, Rol Nº 1967-2010, Cita online: CL/JUR/5837/2010 b) Conforme al artículo 15 del Código Civil, los chilenos, aunque residan o tengan su domicilio en país extranjero, quedan sujetos al estatuto personal que establecen las leyes patrias en cuanto a las obligaciones y derechos que nacen de sus relaciones de familia. Por su parte, y aun cuando el artículo 135 inciso 2 del Código Civil, en su redacción anterior a la Ley Nº 18.802 —de 1989—, preceptuaba que en el caso de los matrimonios celebrados en país extranjero en donde no impere el sistema de comunidad de bienes, se mirará a los cónyuges como separados de bienes, no puede dejarse de lado que la legislación nacional impone a los contrayentes, en el inciso 1 de la norma precitada, como régimen legal el de la sociedad conyugal, lo que permite concluir que lo dispuesto en su inciso 2 no tiene aplicación entre cónyuges chilenos, por cuanto, y por aplicación del artículo 15 del Código Civil, éstos no pueden quedar en una situación diversa a la que hubiesen tenido de casarse en Chile, toda vez que una interpretación en el sentido contrario llevaría al absurdo de aceptar que los nacionales puedan incurrir en fraude a la ley por el solo hecho de contraer nupcias en el extranjero. La disposición del artículo 135 inciso 2 del Código Civil tiene aplicación para los matrimonios de extranjeros fuera del territorio nacional. (Considerando 8º) Corte Suprema, 31/03/2008, Rol Nº 16-2008, Cita online: CL/JUR/7327/2008 2. No puede aplicarse a chileno divorcio si en la fecha en que se solicitó, éste no se admitía en Chile 71

No puede surtir efectos en Chile la sentencia cuyo exequátur se pide, porque, a pesar de que el inciso primero del artículo 83 de la Ley Nº 19.947 prescribe que el divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la acción, dicha sentencia contraviene las leyes de la República en la medida que significa la disolución del matrimonio de una ciudadana chilena mediante una vía no prevista por el ordenamiento patrio a la fecha en que se pronunció el fallo. (Considerando 2º) Corte Suprema, 19/03/2007, Rol Nº 5585-2006, Cita online: CL/JUR/3485/2007 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 14/12/2006, Rol Nº 3937-2006, Cita online: CL/JUR/8377/2006 — Corte Suprema, 21/03/1999, Rol Nº 873-1998, Cita online: CL/JUR/2814/1999 ARTÍCULO 16 Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile. Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño. Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán a las leyes chilenas. Concordancias a este Código Artículo 56, 998. Concordancias a otros Códigos: — Código de Comercio: artículo 113. — Código Orgánico de Tribunales: artículo 5º. — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 3º, 105, 137 y 180. Concordancias a otras normas: 72

— Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículos 80, 81. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 incisos 2º y 3º Código Civil es válido que las partes acuerden someterse a una jurisdicción extranjera en la medida que los efectos del contrato tengan lugar en el extranjero Que, como se ha indicado en el considerando 4º, es un hecho no discutido que las partes sometieron el conocimiento de los asuntos derivados del contrato suscrito a la competencia de los tribunales del Foro de la comarca de Curitiba PR, Brasil, teniendo una de las partes esa nacionalidad y los efectos del contrato se producirían en el referido país, se cumple con los requisitos de la sumisión expresa en virtud de la autonomía de la voluntad para darle plena validez a "la prórroga de competencia" para conocer de esta demanda al tribunal pertinente del país de Brasil. Así lo ha resuelto la Excma. Corte Suprema en sentencia de 22 de enero de 2008, dictada en los autos Rol Nº 3247-2006. Que, además, en el mismo "contrato particular de representación comercial" se establece que el contrato surtirá sus efectos en Brasil, lo que también lleva a reconocer la competencia de los tribunales de ese país, conforme a la interpretación a contrario sensu del artículo 16, inciso 3 del Código Civil. Que, por otro lado, tampoco es posible atender a la alegación del actor, en esta etapa procesal, que por presentar demanda de nulidad absoluta del "contrato particular de representación comercial" y por consiguiente de su cláusula 19º, que otorga competencia al foro de Curitiba Brasil, ésta no puede ser aplicada para resolver la excepción de competencia en estudio, pues trata de una materia de fondo, que será resuelta, en su oportunidad, por el juez competente. Ello, porque un contrato celebrado entre las partes se presume válido, mientras no sea declarado nulo por sentencia ejecutoriada o dejado sin efecto por consentimiento mutuo de las partes. (Considerandos 9º a 11º) Corte de Apelaciones de Concepción, 17/04/2013, Rol Nº 875-2012, Cita online: CL/JUR/3180/2013 2. Debe probarse la legislación extranjera La sentencia, al rechazar la demanda por no haberse probado la legislación extranjera que debía aplicarse al caso, no ha incurrido en infracción alartículo 16 del Código Civil ni ha vulnerado derechos irrenunciables consagrados en el inciso segundo del artículo 5º del Código del Trabajo, en la medida que tal 73

disposición no podía ser invocada por la recurrente sino sólo si la legislación francesa contemplaba una norma similar, cuestión que no fue acreditada. (Considerando 11º) Corte Suprema, 13/09/2007, Rol Nº 5869-2006, Cita online: CL/JUR/6158/2007 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 30/11/2004, Rol Nº 868-2003, Cita online: CL/JUR/817/2004 3. Debe seguirse el principio de la territorialidad de la ley chilena Debe tenerse presente el principio general de territorialidad de la ley chilena, consagrado en los artículos 14 y 16 del Código Civil, del que se colige que las leyes se dictan en principio para ser observadas y cumplidas en nuestro territorio, reconociendo un límite espacial marcado por las fronteras del país. (Considerando 5º) Corte Suprema, 03/07/2007, Rol Nº 4394-2005, Cita online: CL/JUR/1272/2007 4. Estatuto jurídico de los bienes situados en Chile y autonomía de la voluntad De las reglas contenidas en este artículo, en particular de su inciso 2, y de lo dispuesto en el artículo 113 del Código de Comercio, la jurisprudencia ha deducido que: "Del análisis de las disposiciones anteriormente citadas queda claramente establecido que se consagra el principio de autonomía de la voluntad; esto es que las partes son soberanas en determinar la legislación aplicable en este caso, tratándose de obligaciones contractuales como es el contrato de cuenta corriente bancaria celebrado por las partes; y que estableció expresamente que la ley aplicable es la del Estado de Nueva York [...] Que, así las cosas, al establecer la sentencia que la legislación aplicable es la del derecho extranjero y que al no haberse éste acreditado por el actor, debió, como lo hizo, rechazar la demanda, ha dado una correcta aplicación al inciso 2 del artículo 16 del Código Civil y 113 del Código de Comercio". (Considerandos 9º y 10º) Corte Surpema, 30/11/2004, Rol Nº 868-2003, Cita online: CL/JUR/817/2004 5. No procede conceder exequátur, si se infringue con su concesión la ley chilena

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No procede la concesión de exequátur por contraria a la jurisdicción nacional, supuesto que se refiere a bienes situados en territorio nacional, sujetos a la ley chilena, esto es, a la jurisdicción de los tribunales chilenos, y de accederse se vulneraría una norma de orden público. Debe rechazarse la solicitud de exequátur de una sentencia dictada por Tribunal de la República Argentina que, en causa criminal, dispuso la medida de embargo de bienes en Chile de un chileno procesado en dicho país por delito patrimonial. Ello, por cuanto contraviene la jurisdicción nacional, toda vez que se refiere a bienes situados en Chile y, conforme al artículo 16 del Código Civil, éstos están sujetos a la ley chilena. (Considerando 5º) Corte Suprema, 17/11/1999, Rol Nº 1934-1999, Cita online: CL/JUR/1651/1999 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 21/03/2001, Rol Nº 1893-2000, Cita online: CL/JUR/3491/2001 ARTÍCULO 17 La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento.5 La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese. Concordancias a este Código: Artículos 1027 y 1699. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 345. — Código de Comercio: artículo 113. — Código Orgánico de Tribunales: artículo 5º. — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 180, 399 y 402. 5

La referencia al Código de Enjuiciamiento debe entenderse hecha al Código de Procedimiento Civil.

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JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Si la firma de un contrato es falsa no existe voluntad, por ello, conforme al artículo 1445 del Código Civil, se produce la nulidad absoluta Que, en los considerando "Décimo Sexto" y "Décimo Séptimo" del fallo de autos este se hace cargo de lo relacionado con la firma que aparece puesta en la escritura pública del inmueble al que se refiere esta contienda y, en virtud de las probanzas a las que hace referencia en los considerando anteriores del mismo fallo, da por establecido que la firma que en esa escritura de 30 de septiembre de 1999 se le atribuye a don David Riess Arias no es de esta persona y que, por ende, esa firma es falsa, aun cuando no haya sido posible determinar la persona que efectuó esa falsificación, agregando a ello que si el demandante no suscribió esa escritura no ha existido manifestación de su voluntad para celebrar el contrato y, por consiguiente, conforme a lo establecido en el Nº 2 del art. 1445 del Código Civil, esa falta de consentimiento produce la nulidad absoluta de la compraventa. De lo anterior se sigue que el busilis central y principal de esta contienda ha sido absolutamente resuelto en la sentencia que se impugna, y la circunstancia de que el contrato cuestionado hubiere sido otorgado por escritura pública extendida ante Notario y ninguna referencia se contenga en el fallo en relación a los acápites y a la materia de que da cuenta esa escritura como lo reclama la recurrente, ello no priva de validez al mismo pues, como se acaba de indicar, ha sido suficiente para el Tribunal a quo constatar que la firma que se le atribuye al Sr. Riess como supuesto vendedor del inmueble al que esa escritura se refiere es falsa, es decir, no proviene ni está hecha con la mano de esta persona, para concluir que ello es suficiente para acoger la demanda y declarar la nulidad absoluta de ese contrato de compraventa y disponer junto con ello la cancelación de la inscripción de dominio del inmueble a nombre de la demandada principal de autos. (Considerando 7º) Corte de Apelaciones de Santiago, 04/09/2012, Rol Nº 3058-2008, Cita online: CL/JUR/1986/2012 2. En la autorización notarial de la firma puesta en un pagaré no es necesaria la presencia de la persona cuya firma se autentifica, esto se refiere a la autenticidad de la firma de quien lo suscribe, en los términos que indica el artículo 17 inciso 2 del Código Civil Que sin perjuicio de lo anterior, resulta adecuado recordar que de conformidad con el Nº 4 del artículo 434 del CPC, "tendrá mérito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo, la letra de cambio, pagaré o cheque, respecto del obligado cuya firma aparezca autorizada por un notario o por el oficial del Registro Civil en la comuna donde no tenga su asiento un notario".

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El aludido requerimiento de la ley no va más allá de la letra de su texto, cuyo sentido es perfectamente claro: exige que la firma sea autorizada por notario. Ello se refiere a la autenticidad de la firma del que lo suscribe, en los términos que indica el artículo 17 inciso segundo del Código Civil, esto es, el hecho de haber sido realmente suscrito por quien el instrumento mercantil individualiza haciéndole, y de la manera que en él se indica, vale decir, que ese es el nombre y apellido, con rúbrica o sin ella, que una persona pone en un escrito. Que el concepto "autorización notarial" debe entenderse en su sentido procesal, como palabra técnica, conforme al artículo 21 del Código Civil, y desde este punto de vista la expresión denota la legalización que pone el escribano, en alguna escritura o instrumento, de forma que haga fe pública, esto es, atestando la verdad de las firmas puestas en él. El vocablo "autorizar" no supone necesariamente la presencia de la persona cuya rúbrica autentifica y, por consiguiente, la correcta interpretación del artículo 434 Nº 4 inciso segundo del citado ordenamiento, ni siquiera lleva a exigir la comparecencia ante el notario del obligado que firma un instrumento mercantil, sea pagaré, cheque o letra de cambio, bastando al efecto la sola actuación del ministro de fe autorizante y la circunstancia de que a este último le conste la autenticidad de la firma que autoriza. Dicha interpretación, además, resulta coherente con lo prescrito en el Nº 10 del artículo 401 del Código Orgánico de Tribunales, de acuerdo con el cual esta es una de las funciones de los notarios, autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, sean en su presencia o cuya autenticidad le conste. Así por lo demás lo ha entendido reiteradamente la jurisprudencia de nuestros tribunales (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXXVII, sección 1ª, p. 59; Tomo LXXXIV, sección 2ª, p. 47; Tomo LXXXV, sección 2ª, p. 54; y Tomo LXXXVIII, sección 2ª, p. 129). (Considerandos 12º y 13º) Corte Suprema, 02/10/2012, Rol Nº 6200-2012, Cita online: CL/JUR/2161/2012 3. La excepción de falsedad del título del artículo 464 Nº 6 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la infracción del artículo 17 inciso 2 del Código Civil Que para una mejor comprensión de lo que el recurso plantea y previo a analizar los errores de derecho que se alegan, resulta pertinente consignar los siguientes antecedentes de la causa: (...) La excepción de falsedad del título del Nº 6 del artículo 464 Código de Procedimiento Civil, se basa, como antes se anotó, en que los pagarés Nº 3991330 y 3991342 contravienen la norma estatuida en el artículo 17 inciso 2 del Código Civil, puesto que los atestados notariales de dos de sus respectivas renovaciones son certificaciones de hechos imposibles, ya que quien aparece 77

suscribiéndolas se encontraba fuera del país en las fechas que consta en las modificaciones. A partir de ello se alegó que dichos pagarés son falsos y también sus renovaciones sucesivas al ser parte integrante de los referidos instrumentos. (Considerando 2º) Corte Suprema, 10/04/2012, Rol Nº 6164-2011, Cita online: CL/JUR/3937/2012 4. Significado de la palabra autorizar La ley exige a la letra de cambio, pagaré o cheque, a fin de que tenga mérito ejecutivo, que la firma del obligado sea autorizada por notario, lo que se refiere a la autenticidad de la firma del que lo suscribe. La voz "autorizar" no supone necesariamente la presencia de aquel cuya rúbrica autentifica, ni siquiera se exige la comparecencia ante el notario del obligado que firma un instrumento mercantil, bastando la sola actuación del ministro de fe autorizante y que le conste la autenticidad de la firma que autoriza. En la especie, no puede obstaculizar la ejecución la circunstancia que el ejecutante haya firmado en blanco el pagaré, porque ello no lleva necesariamente a concluir que el lleno hecho al instrumento con posterioridad no corresponde a la realidad de lo acordado por las partes, puesto que si el deudor se limitó a suscribir el pagaré, debe entenderse que tácitamente autorizó al acreedor para llenar los blancos. Lo que sí impediría continuar con el procedimiento sería que quien suscribe el pagaré sea una persona distinta de aquella que el notario certificó que lo firmó, y no habiéndose desvirtuado aquello, debe proseguirse con la ejecución. (Considerando 8º y 9º) Corte Suprema, 07/08/2007, Rol Nº 441-2006, Cita online: CL/JUR/4767/2007 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 20/04/2005, Rol Nº 3822-2004, Cita online: CL/JUR/5895/2005 5. Cumplimiento de formalidades de extradición El examen del cumplimiento o incumplimiento de los requisitos formales con que debe tramitarse la solicitud de extradición, corresponde a los Tribunales del Estado requerido, puesto que constituye el ejercicio de la actividad jurisdiccional que le es propio e independiente. Por lo que siendo efectivo lo observado y objetado por la defensa del requerido, como se comprueba del examen de los 78

documentos acompañados, en que sólo aparece que el Cónsul de Chile en Roma, acredita la autenticidad de la firma de quien se señalaba del Ministerio de Justicia de Italia, sin que se encuentre acompañado el certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores que es trámite necesario para legalizar los instrumentos públicos otorgados en el extranjero, artículo 345 inciso 2 Nº 1 del Código de Procedimiento Civil, resulta procedente, acogiendo la objeción, denegar la solicitud de extradición, desde que la autenticidad de los documentos fundantes de la petición de extradición no se ha probado de conformidad con las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil. (Considerandos 5º al 7º) Corte Suprema, 01/04/2003, Rol Nº 1056-2003, Cita online: CL/JUR/4183/2003 6. Validez de escritura pública Escritura pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 403 del Código Orgánico de Tribunales, "es el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro público". Por su parte, instrumento público o auténtico, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 1699, inciso 1, del Código Civil, es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario". De las definiciones antes transcritas se deduce que el hecho de comparecer ante un notario competente para dejar testimonio de un acto personal o de un acuerdo entre partes y la incorporación de esa comparecencia escrita en los registros del mismo notario, observándose las formalidades que al efecto prescriben los artículos 404 a 411 del señalado Código Orgánico de Tribunales, confieren al respectivo documento el carácter de escritura pública. De especial importancia dentro del concepto de escritura pública, es que ella dé fe de un instrumento auténtico, esto es, al tenor del artículo 17 delCódigo Civil, "al hecho de haber sido realmente otorgados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese". Esto quiere decir que las personas que en él se dice que comparecieron, lo hicieron efectivamente y, además, también significa que ha sido consentido por quien realmente puede consentir, circunstancias que el notario mismo se encarga de corroborar. Tal comparecencia, naturalmente, puede hacer por sí mismo o, de acuerdo con las reglas generales de la representación convencional, por intermedio de un mandatario debidamente facultado, estimándose en este último caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1448 del Código Civil, que lo obrado por el mandatario produce respecto "del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo". (Considerando 4º) Corte Suprema, 15/10/1991, online: CL/JUR/1471/1991

Rol:

no

se

consigna,

Cita

7. Validez de letra de cambio El protesto de una letra de cambio no forma parte esencial del contrato de cambio, sino que constituye únicamente una diligencia o formalidad exigida por la 79

ley para la conservación de los derechos del portador, a fin de hacer efectiva la responsabilidad del librador, endosantes y demás personas responsables al pago de la letra, por lo que debe ejecutarse en el domicilio de los librados y regirse por la ley del país de aquéllos. (Considerando 8º) Corte Suprema, 18/08/1928, Rol: no se consigna, Cita online: CL/JUR/39/1928 ARTÍCULO 18 En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos públicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrán las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país en que hubieren sido otorgadas. Concordancias a este Código: Artículo 1701. Concordancias a otros Códigos: — Código de Comercio: artículo 113. — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 180, 399 y 402.

4. Interpretación de la ley ARTÍCULO 19 Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento. Concordancias a este Código: Artículos 22, 1069, 1166 y 1560. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Los artículos 19a 24 del Código Civil se aplican a la interpretación de la ley tributaria

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Que para una correcta interpretación del artículo primero transitorio de la Ley Nº 19.539 se debe tener en cuenta la naturaleza tributaria de dicha disposición. En este contexto, siendo aplicables las normas sobre interpretación de la ley establecidas en los artículos 19 a 24 del Código Civil, lo cierto es que, además, existen principios propios que deben inspirar este proceso, entre ellos el de la hermenéutica estricta o restrictiva, conforme al cual la ley tributaria debe ser interpretada apegándose a la letra de la misma, dándole a las palabras su sentido natural y obvio, o bien el sentido técnico en que fueron utilizadas, lo que implica que la ley no se puede aplicar a casos que no estén expresamente contemplados por su propia letra. Por otro lado, ha de tomarse en consideración el denominado criterio de la realidad económica, conforme al cual debe tenerse en cuenta la finalidad de la norma, que claramente persigue maximizar la recaudación tributaria a partir de la derogación de la franquicia que se reconocía. (Considerando 7º) Corte Suprema, 17/04/2013, Rol Nº 1305-2012, Cita online: CL/JUR/834/2013 2. Infringe el artículo 19 del Código Civil la sentencia que aplica una exención tributaria a una actividad que no se le otorgó ese beneficio de forma expresa en la ley. Improcedencia de la aplicación de la analogía en materia tributaria como consecuencia del principio de legalidad de los tributos Que corresponde dilucidar si la utilidad obtenida por la reclamante en la venta de 6.800 acciones está gravada con impuesto de Primera Categoría en carácter de único o si ésta se encuentra exenta del referido impuesto, atendida la exención establecida en las Leyes Nº 18.392 y Nº 19.149. Que para los efectos de aplicar las normas legales, en especial, las relativas a la exención tributaria contenida en las leyes precedentemente citadas, corresponde definir las normas de interpretación de la ley que corresponde aplicar a la decisión del asunto controvertido. Que en esta materia resulta pertinente tener en consideración que en el artículo 19 Nº 20 de la Constitución Política de la República se consagra el denominado principio de legalidad de los tributos, "el cual se satisface en la medida en que sea la ley, y solo ésta, la que establezca los elementos esenciales del tributo. Es decir, que el contribuyente sepa a través de la ley qué hechos serán o no gravados, cuáles serán los requisitos del hecho gravado, cuál será la base imponible y la forma de determinarla, la tasa o monto a pagar y quien será el sujeto pasivo del impuesto" (Arturo Fernandois,Derecho Constitucional Económico, tomo II, p. 156).

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Que interpretar una ley es fijar su verdadero sentido y su alcance (Luis Claro Solar, Explicaciones del Derecho Civil Chileno y Comparado, De las Personas, Volumen I, Capítulo VI, año 1978, Editorial Jurídica de Chile). "Es tradicional en la teoría de la interpretación, la referencia a Savigny, que identificó los cuatro elementos que sirven de base a los criterios de interpretación, y advirtió que, todos ellos, antes de constituir distintas clases de interpretación, debían ser conjugados en el camino recorrido por el intérprete. Ellos son 1) elemento gramatical, referido al conocimiento de las palabras y al lenguaje jurídico; 2) elemento lógico, relativo a la articulación de las reglas lógicas que configuran el pensamiento; 3) elemento histórico, determinante de la identificación del cambio introducido en el derecho vigente al tiempo de la sanción de la ley que se interpreta, y 4) elemento sistemático, como factor de unidad e integración de normas e instituciones dentro del derecho" (Horacio A. García Belsunce, Tratado de Tributación, Tomo I, p. 423). Que el artículo 2º del Código Tributario, ordena aplicar en forma supletoria la legislación común en las materias no reguladas en este cuerpo legal, por lo que se aplican en materia tributaria las normas de interpretación de la ley contenidas en los artículos 19 a 24 del Código Civil. Que la analogía no es un método de interpretación de la ley, sino de integración de la misma y por aplicación del principio de legalidad de los tributos, no puede ser aplicada en materia tributaria, toda vez, que ni la autoridad administrativa cuando interpreta la ley en uso de las facultades que le confiere elartículo 6º del Código Tributario o el juez pueden establecer tributos o establecer exención de los mismos, a diferencia de lo que ocurre con la interpretación, "que es por esencia declarativa de ese algo que es el sentido de la ley" (Jorge Streeter, "La Interpretación de la Ley Tributaria", Revista del Derecho Económico Nºs. 21-22, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile, año 1968). Que aplicando las normas de interpretación ya señaladas, a juicio de estos sentenciadores, la utilidad obtenida por la reclamante en la operación de venta de acciones, queda gravada con el Impuesto de Primera Categoría de la Ley de Impuesto a la Renta en carácter de único, conforme a lo preceptuado en el artículo 17 Nº 8 inciso 3 de la Ley de impuesto a la Renta, y no goza de la exención que la sentencia recurrida le reconoce. Que las exenciones del impuesto de Primera Categoría establecidas en las leyes Nº 18.392 y Nº 19.149, están referidas a las actividades industriales, mineras, de transporte y ganaderas, etc., no incluyéndose a las actividades de inversión en capitales mobiliarios. La franquicia se establece a favor de las empresas que realicen exclusivamente las actividades que las normas legales señalan en forma taxativa, en la ubicación geográfica que se indica. En este orden de consideraciones del solo tenor literal de las leyes que se denuncian como infringidas se deduce con claridad que la actividad de inversión en acciones de otras sociedades no está contemplada en la enumeración taxativa 82

de actividades que contienen las Leyes Nºs. 18.392 y 19.149, no siendo en consecuencia procedente aplicar exención alguna a la utilidad obtenida en la enajenación de estos títulos. Reafirma la interpretación el denominado elemento histórico, pues como se señala en los considerandos 24º y 25º del fallo de primer grado, reproducidos por la sentencia recurrida, surge con toda evidencia que las referidas leyes se refieren a actividades taxativas, que no incluyen la de inversión en valores mobiliarios y que los beneficios establecidos en los referidos cuerpos legales tienen por objeto incentivar la instalación de empresa que propendan al desarrollo económico de la región. Además, aplicando los elementos de interpretación lógico y sistemático, de la sola lectura de los textos legales transcritos en el considerando sexto de esta sentencia se llega a la conclusión que la interpretación de éstos en el fallo recurrido es erróneo. Que teniendo en consideración lo que se ha relacionado, los sentenciadores del grado al resolver como lo hicieron han vulnerado las normas de los artículos 1º de las denominadas Leyes Navarino y Tierra del Fuego, Nºs. 18.392 y 19.149, por cuanto aplicaron una exención tributaria no contemplada en ellos, del artículo 17 Nº 8 inciso 3 de la Ley de la Renta por considerar exenta de tributación a la utilidad generada en una operación de venta de acciones calificada como no habitual y del artículo 19 del Código Civil al efectuar una errada interpretación de las normas antes mencionadas. (Considerandos 5º a 12º) Corte Suprema, 21/08/2013, Rol Nº 6263-2012, Cita online: CL/JUR/1871/2013 3. La valoración conjunta de diversos medios de prueba no infringe el artículo 19 del Código Civil (...) Considera el recurso que al tenerse por debidamente individualizado el retazo que se pide expropiar con los tres instrumentos referidos, se ha violado, también, el artículo 19 del estatuto de derecho privado, que prohíbe al intérprete alejarse del muy claro tenor literal de los artículos 1700 y 1702. El derecho probatorio todo se encamina a su esencial finalidad persuasiva; cada probanza producida en el procedimiento busca convencer a los jueces acerca de la verdad de los basamentos fácticos de las respectivas pretensiones, tanto activas como pasivas. El juicio jurisdiccional no puede prescindir del aspecto fáctico trasunto de la contienda, pues es a ése al que debe traer el derecho atinente; mal que mal, debe definir la situación contenciosa.

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El litigio encuentra su substancia, justamente, en el anhelo de las partes y consiguiente carga de reproducir ante el tribunal el acontecer real muy excepcionalmente, hipotético que engendró el conflicto de trascendencia jurídica que derivó en la acción ventilada. Esa marca substantiva de la jurisdicción y el proceso no compatibiliza con un enfoque de los medios de prueba individualmente apreciados los unos de los otros, como si fueran compartimentos estancos. La unidad del conocimiento, que lo es, al mismo tiempo, del entendimiento, hace que las informaciones o datos de realidad proporcionados al sujeto cognoscente se fundan en un proceso dialéctico de carácter interno que repugna a cualquier visión sesgada de lo que, a juicio del entendedor, emana de todas ellas; Sentada esa premisa, salta a la vista el defecto en que incurre el demandado al manifestar que el artículo 1700 se pasa a llevar "por cuanto en virtud del título de dominio acompañado por el actor se tuvo por debidamente acreditada la individualización del terreno". (fs. 167); que se lo obvia, asimismo, al tener por acreditada la individualización de la demasía "en virtud del decreto expropiatorio". (fs. 169); y que se arrasa con el 1702 al tenérsela por comprobada "en virtud de un levantamiento topográfico". (fs. 170). Ha sido la conjunción de todos esos antecedentes, racionalmente concatenados, la que ha confluido en un convencimiento que supera, por mucho, una mezquina y deformadora mira individual e independiente de cada probanza. Todavía, ha de añadirse que no solo fueron esas tres evidencias título, decreto y levantamiento las que configuraron la convicción que condujo a la decisión favorable a lo pretendido por la parte de Gioia, sino otros aspectos como, por ejemplo, que antes de adquirir el predio, la autoridad hubo de singularizarlo, tarea encomendada por la Ley de Expropiaciones a la Dirección General de Obras Públicas. Ha sido la coincidencia entre tanta información convergente la que ha legitimado la manera como los jueces tuvieron por configurada la situación contenciosa. La circunstancia que en un enfoque individual y prescindente, y en la medida que lo hace, la ley no tolere asignar a los instrumentos de que se viene hablando la virtud de la plena prueba, en caso alguno descarta su consideración bajo el prisma de otros elementos de convicción, como, por ejemplo, el de las presunciones. Podrá el instrumento carecer per se de valor absoluto, en lo que la ley dispone o, en otras palabras, a efectos de producir convicción podrá en eso desconocerse su autosuficiencia. Empero, nunca habrá de borrárselo como si no concerniera al mérito de los antecedentes; 84

Lo dicho conduce al rechazo de la primera parte de la queja, relativa a la errónea aplicación de los artículos 1700, 1702 y 19 del Código Civil. (Considerandos 6º a 9º) Corte Suprema, 04/07/2012, Rol Nº 7863-2009, Cita online: CL/JUR/3970/2012 4. La violación del artículo 19 del Código Civil no puede servir de base suficiente para un recurso de casación en el fondo Que como se ha resuelto reiteradamente, la pretendida violación de los artículos 13 y 19 del Código Civil no puede servir de base suficiente para un recurso de casación en el fondo, puesto que estas reglas sólo constituyen principios de orden general, destinados a orientar la labor de los tribunales de justicia para determinar el recto sentido de las leyes, con miras a su aplicación en la solución de las controversias de que conozcan. Por otra parte, es requisito primordial del recurso de nulidad sustancial que la infracción invocada influya sustancialmente en lo dispositivo del fallo que se impugna, condición que no puede producirse sin relacionar aquellas reglas con una norma legal en que propiamente descanse y se funde tal sentencia, es decir, sin que exista y se invoque una lex decisoria litis. En la especie, tratándose del cumplimiento de una obligación de hacer como es la de entregar la cosa vendida incumplida por haberse hecho efectiva más allá de la fecha estipulada en el contrato, no se ha invocado en el recurso y falta entre las normas que se dicen infringidas la que resulta ser, con preferencia al precepto genérico del artículo 1489, la ley decisoria litis aplicable ineludiblemente en la especie, esto es, la norma del numeral tercero delartículo 1553 del Código Civil. En efecto, es este precepto el que, sobre la base del incumplimiento de la obligación de hacer consistente en la entrega oportuna del inmueble vendido, habilita directamente para pedir la indemnización de los perjuicios, cuyo es el caso de autos. En tal virtud, no podrá prosperar el arbitrio de nulidad sustancial propuesto por los recurrentes. (Considerando 5º) Corte Suprema, 25/06/2012, Rol Nº 6831-2011, Cita online: CL/JUR/1179/2012 5. Tanto en los contratos como en la ley, no corresponde interpretar cuando la voluntad de las partes o el sentido de la ley han sido claramente manifestados a) Que el artículo 1560 del Código Civil prescribe "Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras". Dicha regla constituye la piedra angular o elemento principal en materia de interpretación de contratos. A propósito de ella se ha dicho: "si conocida 85

claramente la intención de los contratantes, ella es contraria a las restantes disposiciones, el juez debe dar primacía a la voluntad de las partes. Igualmente, si hay clara disposición de éstas en contrario de ellas, el juez no podrá eludir su aplicación". (Abeliuk Manasevich, René; Las Obligaciones, Ed. Jurídica de Chile, 1993, Tomo I, p. 92). Que ha de tenerse en cuenta que, con arreglo al artículo 1545, en relación con el artículo 19, ambos del Código Civil, si la ley o el contrato —elevado por el primero de dichos preceptos a la categoría de ley para las partes— son claros en su sentido, no debe desatenderse su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Este principio ocasiona que la exégesis de la ley o del contrato se guíe, en primer término, por todo lo que viene dispuesto literalmente, en forma clara, prístina, sin que sea necesaria una actividad de interpretación mayor. Por el contrario, las reglas de interpretación, tanto de la ley como de los contratos forman un sistema de cascada, permitiendo un mayor grado de flexibilidad en la interpretación a medida que el texto o sentido de la ley y el contrato sean más o menos oscuros y confusos, y, por el contrario, esta actividad de interpretación se verá limitada drásticamente cuando la voluntad de las partes —en el caso del contrato— ha sido claramente manifestada, en un sentido unívoco, lo que no da lugar a interpretarla, sino a aplicar, llanamente, lo estipulado. (Considerandos 14º y 15º) Corte Suprema, 06/09/2011, Rol Nº 8500-2009, Cita online: CL/JUR/7456/2011 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 15/09/2010, Rol Nº 6677-2009, Cita online: CL/JUR/17034/2010 — Corte de Apelaciones de Santiago, 30/07/2002, Rol Nº 3841-2001, Cita online: CL/JUR/3582/2002 b) Hay contravención formal de la ley cuando es aplicada parcialmente contrariando su texto expreso, que debe ser aplicado íntegramente de acuerdo con su tenor literal si su sentido es claro. (Considerando 4º) Corte Suprema, 30/05/1996, Rol Nº 32188-1995, Cita online: CL/JUR/1009/1996 6. De conformidad con el artículo 19 del Código Civil, el espíritu del inciso 3 del artículo 1º de la Ley Nº 18. 838 es proteger a la niñez y la juventud, así lo prueba el espíritu general de la legislación Que para la adecuada interpretación del inciso 3 del artículo 1º de la Ley Nº 18.838 deberá buscarse su verdadero sentido y alcance, como lo dispone la 86

primera regla hermenéutica establecida en el artículo 19 del Código Civil, y en este sentido resulta de evidencia que lo que trata la norma es, en lo que dice relación con el presente recurso, proteger a la niñez y la juventud, disposición acorde con el espíritu general de la legislación, ya que esta finalidad ha sido de interés recurrente por parte del legislador, y así, por citar tan solo dos ejemplos, en materia laboral se regula e incluso prohíbe el trabajo de menores, y en derecho de familia se impone al intérprete, como valor supremo, velar por el denominado interés superior del niño (...) Que siendo fundamental para la sociedad toda, la debida protección de la niñez, tal protección habrá de manifestarse necesariamente en evitar que menores puedan ver programas cuyo contenido no sea adecuado para su edad, y es la ley quien ha entregado la facultad de determinar cuales son los programas adecuados o no para los menores, al denominado Honorable Consejo Nacional de Televisión, por lo que la presente apelación no podrá prosperar. (Considerandos 3º y 5º) Corte de Apelaciones de Santiago, 16/11/2011, Rol Nº 5698-2011, Cita online: CL/JUR/10045/2011 7. Por aplicación del artículo 19 del Código Civil, debe entenderse que el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil impone al demandante el deber de instar por la notificación de la resolución que recibió la causa a prueba Que, conforme a lo razonado precedentemente una interpretación del artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, a la luz de lo previsto en el artículo 19 del Código Civil, conduce inevitablemente a sostener que en el presente caso, dictada la resolución que recibe la causa a prueba, al demandante le correspondía instar por la realización de las notificaciones respectivas, para transitar al estadio procesal siguiente. (Considerando 7º) Corte Suprema, 03/04/2012, Rol Nº 7276-2011, Cita online: CL/JUR/4038/2012 8. Una interpretación sistemática del conjunto de preceptos aplicables lleva a concluir que incurren en error de interpretación los jueces que concluyeron que interposición de reclamo no suspendió prescripción Que el recurso denuncia infracción de los artículos 201 y 24 inciso 2 del Código Tributario y los artículos 2520 y 2509 del Código Civil, vulneración que se produce al haberse interpretado y aplicado erróneamente las disposiciones citadas en el caso de autos. Que en primer término señala se han vulnerado los artículos 201 y 24 inciso 2 del Código Tributario por cuanto si se hubieran interpretado conforme a su 87

verdadero sentido y alcance sin desatender su tenor literal como dispone el artículo 19 inciso 1 del Código Civil los sentenciadores del grado habrían concluido necesariamente que la acción del Servicio de Impuestos Internos para girar los impuestos determinados y cobrados se encontraba suspendida y no prescrita como declaran. (...) Que para resolver este punto es necesario considerar en primer término que el artículo 201 del Código Tributario dispone que en los mismos plazos señalados por el artículo 200, computados de la misma forma, prescribirá la acción del Fisco para perseguir el pago de los impuestos, intereses, sanciones y demás recargos; esto es, en tres años contados desde la expiración del plazo legal en que debió efectuarse el pago. Y se prolonga a seis años dicho término, tratándose de impuestos sujetos a declaración, cuando ésta no se hubiere presentado o la presentada fuere maliciosamente falsa. Que el precepto contenido en el artículo 201 del Código Tributario establece que el plazo de prescripción de la acción de cobro de los impuestos adeudados al Fisco se interrumpe en tres situaciones: 1º.Desde que intervenga reconocimiento u obligación escrita. 2º.Desde que intervenga notificación administrativa de un giro o liquidación; y 3º. Desde que intervenga requerimiento judicial. Agrega la disposición que tratándose del caso Nº 2 empezará a correr un nuevo término que será de tres años, el cual sólo se interrumpirá por el reconocimiento u obligación escrita o por requerimiento judicial. Que el inciso final de la norma precitada señala que los plazos establecidos en los artículos 200 y 201 se suspenden durante todo el período en que el Servicio esté impedido de girar la totalidad o parte de los impuestos comprendidos en una liquidación cuyas partidas o elementos hayan sido objeto de una reclamación tributaria. Que también es necesario destacar que al antes citado inciso final del artículo 201 del Código Tributario se vinculan otras disposiciones legales. Así, el inciso segundo del artículo 24 del referido cuerpo legal dispone que en el caso en que el contribuyente hubiere deducido reclamación, los impuestos y multas correspondientes a la parte reclamada de la liquidación se girarán sólo una vez que la Dirección Regional se haya pronunciado sobre el reclamo o deba éste entenderse rechazado de conformidad al artículo 135 o en virtud de otras disposiciones legales. A su vez, el artículo 124 el Código Tributario establece el derecho del contribuyente a reclamar, así como el plazo para reclamar que es de sesenta días contado desde la notificación respectiva. 88

A su turno, el artículo 125 del mismo cuerpo normativo prevé los requisitos de forma del reclamo, entre los cuales se incluye el que esa presentación debe contener las peticiones concretas a objeto de determinar la cuestión controvertida. Que de una interpretación armónica y sistemática del conjunto de preceptos legales referidos aparece que para que el reclamo produzca el efecto de suspensión de la prescripción es necesario que sea interpuesto dentro de plazo y que cumpla con los requisitos de forma de la presentación. Es por ello que no existiendo controversia en torno a que la reclamación de estos autos fue interpuesta por el contribuyente en tiempo y forma, sólo cabe concluir que dicha presentación tuvo el efecto de suspender el término de prescripción. Que de lo razonado se desprende que los sentenciadores del fondo hicieron una errónea interpretación de las normas que se estiman infringidas toda vez que han considerado que la interposición del reclamo ante juez delegado no ha causado el efecto de suspender la prescripción, lo que se contrapone con la resolución dictada por la propia Corte, por cuanto y según quedó asentado en la relación de antecedentes procesales de la causa, la reclamación no fue afectada por la nulidad declarada por la sentencia anulatoria, ya que, como se reseñó, los efectos de tal nulidad fueron que se iniciara un nuevo procedimiento ordenando dar curso a la reclamación. Por consiguiente, no hay razón jurídica para desvirtuar la conclusión de que la reclamación se entienda válida y por otra parte es necesario destacar que no hay ninguna norma en el Código Tributario que exija como condición para que opere la suspensión de la prescripción que exista una resolución que tenga por válidamente interpuesto el reclamo. (Considerandos 8º a 12º) Corte Suprema, 15/12/2011, Rol Nº 5664-2009, Cita online: CL/JUR/10172/2011 9. Interpretación de la ley limitada a palabras poco claras Respecto a los artículos 19 y 1545 del Código Civil, éstos básicamente expresan que si la ley o el contrato —elevado por este último artículo a la categoría de ley para las partes— son claros en su sentido, no debe desatenderse su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Este principio ocasiona que la exégesis de la ley o del contrato se guíe primeramente por todo lo dispuesto en forma clara, prístina, sin que sea necesaria una actividad de interpretación mayor. Por el contrario, las reglas de interpretación tanto de la ley como de los contratos forman un sistema de cascada, permitiendo un mayor grado de flexibilidad en la interpretación a medida que el texto o sentido de la ley y el contrato sean más o menos oscuros y confusos, y, por el contrario, esta actividad de interpretación se verá limitada drásticamente cuando la voluntad de las partes —en el caso del contrato— ha sido claramente manifestada, en un sentido unívoco, lo que no da lugar a interpretar la ley o el contrato, sino a aplicarlo. (Considerando 11º) 89

Corte Suprema, 29/12/2009, Rol Nº 5197-2008, Cita online: CL/JUR/5480/2009 Doctrina en sentido contrario: — La regla hermenéutica sobre la ley y su forma de probarla, allí consignada no es aplicable al ámbito contractual, independiente de que todo contrato legalmente celebrado sea reputado una ley para los contratantes, pues este alcance alude sólo a su eficacia ínter-partes. El artículo 19, en tanto, hace mención a la preferencia asignada al tenor literal de la ley por sobre su espíritu, cuando su sentido es claro, regla que contrasta con la especial del artículo 1560, que prioriza la intención de los contratantes por sobre lo literal de las palabras, graficando su especialidad. De ello se puede deducir que la norma dada por infringida no se relaciona con la "ley del contrato", por ser evidente que no se puede recurrir a la "historia fidedigna de su establecimiento" para interpretarlo, como sucede en el ámbito de la ley formal, que sí podría ser impugnada por infringirse la pauta de interpretación contenida en el citado artículo 19. (Considerando 3º) Corte Suprema, 27/04/2009, Rol Nº 1557-2008, Cita online: CL/JUR/7952/2009 10. No se desatenderá a tenor literal de ley cuando su sentido es claro Recurriendo a la regla de interpretación contenida en el artículo 19 del Código Civil, esto es, cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu, cierto resulta que el beneficio en cuestión se estableció para aquellos profesionales de la educación que, pudiendo mantenerse en servicio, optaban por jubilar. Si, además de considerarse el sentido de la ley, se está a su propia redacción, claramente indica que el beneficio se acuerda para los profesionales de la educación que estén en condiciones de escoger el retiro y no para aquellos que estén obligados a hacerlo, como el caso del demandante, cuya salud resultó irrecuperable, es decir, debe dejar de ejercer su profesión necesariamente, porque las condiciones físicas en las que se encuentra le impiden continuar realizando las labores propias de un profesional de la educación. (Considerando 6º) Corte Suprema, 31/07/2007, Rol Nº 2161-2006, Cita online: CL/JUR/5122/2007 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 11/05/2009, Rol Nº 2046-2009, Cita online: CL/JUR/7960/2009

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— Corte Suprema, 27/04/2009, Rol Nº 1709-2009, Cita online: CL/JUR/7950/2009 — Corte Suprema, 01/04/2009, Rol Nº 501-2009, Cita online: CL/JUR/9400/2009 11. Facultades de interpretación Dirección del Trabajo El dictamen de la Dirección del Trabajo que se objeta no constituye un acto ilegal ni arbitrario, ya que fue emitido en el ejercicio de las facultades de interpretación de la recurrida, la que entendió cabalmente el sentido y alcance de las normas laborales que regulan los feriados obligatorios e irrenunciables de los trabajadores que se desempeñan en centros comerciales o mall, por lo que se revoca la sentencia apelada y se desestima el recurso de protección deducido. (Considerando 3º) Corte Suprema, 26/05/2005, Rol Nº 1787-2005, Cita online: CL/JUR/2901/2005 12. Interpretación es cuestión subjetiva El proceso intelectual de hermenéutica es una cuestión extremadamente compleja, habida cuenta del carácter subjetivo que tiene, puesto que lo que para unos posee claramente determinado sentido, para otros puede tener el sentido exactamente contrario y posiblemente podrán encontrarse, frente a una norma legal, una gran diversidad de criterios de interpretación. De allí, entonces, que bastaría con decir que esta Corte comparte el sentir del fallo atacado y que se ha hecho una adecuada interpretación legal para desechar el recurso. (Considerandos 6º) Corte Suprema, 23/07/2001, Rol Nº 3219-2001, Cita online: CL/JUR/4105/2001 13. Orden de prelación de elementos de interpretación Las normas de interpretación de los artículos 19 al 24 se aplican unas en subsidio de otras, pues el primero y principal es el contenido en el artículo 19, inciso primero. (Considerando 16º) Corte Suprema, 30/07/2002, Rol Nº 3841-2001, Cita online: CL/JUR/3582/2002

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14. Principio de que siempre se debe interpretar No es efectivo y "es un error el creer que para los preceptos no oscuros no se requiera interpretación", pues para la aplicación de cualquier ley se "exige que la norma sea antes interpretada para determinar si el caso concreto debe incluirse o no en aquélla, y esto constituye la función más alta del juez". (Considerando 8º) Corte Suprema, 11/07/2005, Rol Nº 3114-2003, Cita online: CL/JUR/4539/2005 ARTÍCULO 20 Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal. Concordancias a este Código: Artículos 25, 26, 28, 31, 41, 43, 44, 45, 46, 47, 51. Concordancias a otros Códigos: — Código de Comercio: artículo 6º. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 18.168, Ley General de Telecomunicaciones, D.O. 2.10.1982: artículo 5º. — Ley Nº 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, D.O. 30.07.2003: artículo 7º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Sentido de la palabra prorrogar Que en relación a la segunda causal invocada por la demandada, esto es, la improcedente aplicación del artículo 1º de la Ley Nº 20.436, cabe tener presente que el texto en lo pertinente señala que: "Artículo 1º.- En los procedimientos judiciales en trámite o que deban tramitarse ante los tribunales ordinarios, especiales y arbitrales de las Regiones del Maule y del Biobío; así como ante los treinta juzgados de letras en lo civil con asiento en la comuna de Santiago, los cuatro juzgados de letras en lo civil con competencia sobre las comunas de San Miguel, San Joaquín, La Granja, La Pintana, San Ramón, Pedro Aguirre Cerda, La Cisterna, El Bosque y Lo Espejo, los dos juzgados de letras con asiento en la comuna de San Antonio, los dos juzgados de letras en lo civil con asiento en la comuna de Rancagua y el juzgado con competencia común con asiento en la 92

comuna de Peralillo, los plazos establecidos para diligencias, actuaciones, ejercicio de acciones o derechos y la prescripción extintiva de los mismos, que se encontraban pendientes al 27 de febrero de 2010, se entenderán prorrogados desde la fecha indicada hasta treinta días después de la publicación de la presente ley. De igual forma, los plazos que se hayan iniciado o se iniciaren entre el día 28 de febrero de 2010 y los diez días posteriores a la fecha de publicación de la presente ley, se entenderán prorrogados hasta treinta días después de dicha publicación". Que la norma precedentemente citada establece la prórroga de los plazos pendientes al 27 de febrero de 2010, considerando en dicha situación el ejercicio de acciones, cuyo es el caso de autos. Al efecto, resulta pertinente señalar que el diccionario de la Real Academia de la Lengua define la prórroga como: "Continuación de algo por un tiempo determinado"; Que a fin de interpretar la norma referida, es necesario tener presente el sentido de la ley, conforme lo dispuesto en el artículo 20 del Código Civil, así el sentido natural y obvio de la expresión "prorrogar", es que se añade tiempo al ya considerado por la ley. De este modo la prórroga establecida en la norma señalada se debe entender como una ampliación del plazo al actor para deducir su acción; Que sin perjuicio de esta interpretación, también se puede acudir a la regla del artículo 22 del Código Civil, que dispone que: "El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía". Al respecto, el contexto en que se dicta la norma precedentemente citada es insoslayable. Es un hecho público y notorio que el día 27 de febrero de 2010 ocurrió un terremoto de gran magnitud que provocó diversos daños materiales, siendo una de las zonas más afectadas la región del Maule, en particular la ciudad de Talca. Esta ciudad sufrió el daño de diversos edificios públicos, dentro de ellos los tribunales de justicia que se vieron impedidos de atender y luego enfrentaron diversas dificultades para funcionar de forma normal, situación que afectó claramente a los usuarios del sistema. De este modo la necesidad de prorrogar los plazos decía relación con la incapacidad temporal que afectaba a los tribunales para poder dar la tramitación ajustada a la norma respecto de los requerimientos de los usuarios del sistema judicial. (Considerandos 7º a 10º) Corte Suprema, 27/06/2012, Rol Nº 86-2012, Cita online: CL/JUR/1210/2012 93

2. Exención tributaria por hospedaje a extranjero Los servicios prestados a extranjeros —sin domicilio o residencia en Chile— por empresas hoteleras, de acuerdo con el tenor de la norma, no pueden ser otros que aquellos que ordinariamente se suministran en un hotel; término que el Diccionario de la Real Academia Española define como "establecimiento de hostelería capaz de alojar con comodidad a huéspedes o viajeros", además, se entiende por hostelería "el conjunto de servicios que proporcionan alojamiento y comida a los huéspedes y viajeros mediante compensación económica". En este orden, la interpretación emanada de la autoridad administrativa se conforma al criterio restrictivo con que corresponde abordar la aplicación de la norma en análisis y obedece a un modo de entender su sentido, sujeto a los postulados de la lógica, desde que con una interpretación extensiva que permitiese proyectar la exención tributaria más allá del servicio de hospedaje hotelero propiamente tal —y de los servicios complementarios a que recién se hizo alusión— a otros como aquellos postulados por la contribuyente en su reclamo — enseñanza y práctica de pesca deportiva, cabalgatas y excursiones a la montaña— se podría llegar a la consecuencia inaceptable de que empresas del rubro hotelero, con el argumento de tratarse de servicios de hotelería, pretendieren amparar bajo su giro, una variada gama de servicios actualmente afectos al IVA, pretextando que para ellos rige la exención tributaria en referencia. (Considerando 20º) Corte Suprema, 20/10/2005, Rol Nº 680-2005, Cita online: CL/JUR/4324/2005 3. Ley del Tránsito El artículo 174 inciso final de la Ley del Tránsito señala, por lo demás, que la Municipalidad respectiva o el Fisco, en su caso, serán responsables civilmente de los daños que causaren con ocasión de un accidente que sea consecuencia del mal estado de las vías públicas o de su falta o inadecuada señalización, conforme el texto actual, de manera tal que los Municipios son efectivamente responsables por el hecho de encontrarse la vía en mal estado, resultando esta circunstancia la causa precisa del accidente. Esta es indistintamente aplicable al desplazamiento de vehículos y peatones por vías de uso público, según resulta del uso general de las palabras y, además, de las definiciones extensivas que el artículo 2º de la referida Ley del Tránsito hace de los vocablos tránsito y vía. En consecuencia, tanto por aplicación de la regla hermenéutica del artículo 19 inciso primero, como del artículo 20 del Código Civil, ningún error de interpretación puede atribuirse a los jueces del fondo al hacer aplicable a la materia la norma del artículo 174 Nº 5 de la Ley Nº 18.290. (Considerando 4º) Corte Suprema, 07/05/2001, Rol Nº 1430-2000, Cita online: CL/JUR/3689/2001 4. Interpretación de la palabra retiro para efectos laborales 94

Que se acoge casación en el fondo contra sentencia que, considerando que la muerte se incluye dentro del retiro del empleador, ordena el pago de indemnización por años de servicio y demás prestaciones a herederos de trabajadores fallecidos, por cuanto la expresión "retiro", contenida en el artículo 80 de la Ley Nº 15.480, en su sentido natural y obvio, según se define en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, significa "acción y efecto de retirarse" y "retirar" se define como separar o apartar una persona o cosa de otra o de un lugar, lo cual presupone en términos claros un acto de voluntad del sujeto en orden a dejar de pertenecer a un determinado servicio o mudar su condición jurídica. Que la muerte, si bien provoca la ruptura del vínculo laboral, es un hecho natural, no una acción volitiva por lo que mal puede ser asimilada a la expresión usada por el legislador para generar una indemnización por años de servicios en la situación ya analizada. Que, a su vez, la misma norma dispone que quien tiene derecho a este beneficio es el obrero al momento de su retiro, lo cual además le confiere a este instituto el carácter de un derecho personalísimo, sólo susceptible de ser adquirido e impetrado por el trabajador que resulta con él beneficiado. (Considerandos 5º al 7º) Corte Suprema, 04/12/2000, Rol Nº 1230-2000, Cita online: CL/JUR/113/2000 5. Concepto de extranjero transeúnte Atendido a que la ley no ha definido lo que debe entenderse por extranjero transeúnte, el intérprete debe recurrir a la regla de hermenéutica legal contenida en el artículo 20 del Código Civil; conforme a la cual, las palabras de la ley se deben entender en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas. Al respecto, el Diccionario de la Real Academia da a la palabra transeúnte el significado de quien transita o pasa por un lugar, que está de paso, que no reside sino transitoriamente en un sitio, que es de duración limitada, transitorio. En consecuencia, tienen dicha calidad los turistas y quienes deben venir a Chile a cumplir una breve misión para retornar inmediatamente y, por lo mismo, la calidad de transeúnte la da el ánimo o intención de no permanecer en Chile, de no fijar aquí un domicilio, sino de tener una breve residencia. (Considerando 3º) Corte Suprema, 27/11/2000, Rol Nº 3354-2000, Cita online: CL/JUR/2471/2000 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 28/12/2009, Rol Nº 6073-2009, Cita online: CL/JUR/5343/2009 6. Elemento gramatical de interpretación de la ley Conforme al elemento gramatical de hermenéutica legal, contenido en el inciso 1 del artículo 19 del Código Civil, los sentenciadores deben analizar la semántica y 95

la sintaxis de la norma objeto de interpretación, en el caso de autos, del artículo 6º de la Ley Nº 3.896, teniendo para ello presente las normas que se contienen en los artículos 20 y 21 del Código citado. De la lectura del precepto que se examina, se puede advertir que el legislador utilizó la forma verbal "debe", lo que denota y revela el carácter imperativo de la misma, lo que implica necesariamente que el acto jurídico que regula ha de contener los requisitos que en forma taxativa señala. (Considerando 13º) Corte Suprema, 16/03/1999, Rol Nº 1039-1997, Cita online: CL/JUR/163/1999 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 13/10/1997, Rol Nº 4307-1996, Cita online: CL/JUR/1695/1997 7. Sentido natural y obvio de palabra lo da el Diccionario de la Real Academia a) Opinión mayoría: Para determinar el sentido natural y obvio de una palabra, según el uso general de la misma, ha de acudirse al Diccionario de la Real Academia Española. (Considerando 2º) Corte Suprema, 12/07/1991, Rol Nº 209-1991, Cita online: CL/JUR/1244/1991 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 20/10/2005, Rol Nº 680-2005, Cita online: CL/JUR/4324/2005 — Corte Suprema, 04/12/2000, Rol Nº 1058-2003, Cita online: CL/JUR/968/2000 b) Opinión minoría: a diferencia del criterio anterior, también se ha sostenido que determinar el sentido natural y obvio de una palabra según el uso general de la misma no es menester estar a las acepciones del Diccionario de la Lengua, si tal uso queda en evidencia en otras disposiciones de la legislación positiva que la emplea con un claro sentido diverso y, así, por ejemplo, se ha declarado que: "Para calificar de maliciosamente falsa la declaración de un contribuyente, y ampliar el plazo de revisión de 3 a 6 años, no cabe estarse a las acepciones de particular ponderación moral que señala el Diccionario de la Lengua, sino el sentido natural y obvio de dichas expresiones, según el uso general de las mismas, evidenciado en numerosas disposiciones de nuestra legislación positiva 96

que las emplean con el claro significado de obrar a sabiendas, o sea, a conciencia de que procede mal, con conocimiento de la ilegitimidad del acto ejecutado y de sus consecuencias; o también referidos tales conceptos a las declaraciones de impuestos, faltar deliberadamente a la verdad en hechos sustanciales con influencia en la determinación de un tributo, u omitir antecedentes que se dejaron de consignar con la intención positiva de eludir su cumplido pago. (Considerando 4º) Tribunal de Letras de La Serena, 02/09/1999, conf. Corte Suprema, 10/10/2000, Rol Nº 899-2000, Cita online: CL/JUR/92/2000 ARTÍCULO 21 Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. Concordancias a otros Códigos: — Código de Comercio: artículo 6º. — Código Sanitario: artículo 55. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 18.168, Ley General de Telecomunicaciones, D.O. 2.10.1982: artículo 5º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Por aplicación del artículo 21 del Código Civil, si la ley no define un concepto técnico se debe recurrir al sentido que le dan los que profesan la ciencia de que se trate. Concepto de actividad económica terciaria Que los argumentos antes sintetizados aplican la tesis aceptada por esta Corte, sin que el recurso en estudio aporte razonamientos que pudieren hacer variar tal convicción. En efecto, en el caso de la sociedad reclamante, de acuerdo a la escritura de constitución agregada a fojas 42, su objeto social es el referido en el fallo impugnado. Dichas actividades persiguen e importan la obtención de rentas y beneficios, es decir, se trata de actividades lucrativas según la acepción que de este último concepto entrega el Diccionario de la Lengua Española: "Que produce rentas o 97

beneficios". De ello se sigue que tales actividades se encuentran gravadas en el citado artículo 23 del D.L. Nº 3.063. Esta conclusión se ve corroborada por lo que dispone el artículo 27 de la Ley de Rentas Municipales, en cuanto señala como exentas del pago de patente municipal a las personas jurídicas sin fines de lucro que realicen acciones de beneficencia, de culto religioso, culturales, de ayuda mutua de asociados, artísticas o deportivas, no profesionales y de promoción de intereses comunitarios. La sociedad reclamante no se encuentra en ninguna de tales categorías. La circunstancia de encuadrarse el Decreto Supremo Nº 484 a la normativa legal, en lo que a esta materia se refiere, se sostiene y fundamenta en razones adicionales a las antes reseñadas, a saber: a) La ley grava cualquier actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación, lo que está demostrando la amplitud del hecho gravado que quiso establecer el legislador. Ahora bien, como la ley no definió lo que debía entenderse por ese tipo de actividades económicas, debemos recurrir al sentido que le dan los que profesan la ciencia económica (regla del artículo 21 del Código Civil). b) La conceptualización de las actividades económicas terciarias en la ciencia económica es de gran amplitud, señalándose que "los posible servicios que se pueden prestar a la sociedad son muchos y muy variados. Este es un sector en el que cabe casi todo, de ahí su heterogeneidad". Hoy en día en los países desarrollados el sector terciario es el que más contribuye al producto interior bruto (PIB) (Tomado del Índice de Geografía Económica, Figueroa Velasco, Patricio). "Sociedades de inversiones y patente municipal". Revista Actualidad Jurídica, Universidad del Desarrollo, Nº 20 (julio 2009), Tomo II, p. 807). Del análisis de la historia de la Ley Nº 20.033 se colige en forma clara que la modificación introducida al artículo 24 del Decreto Ley Nº 3.063 se limitó "a perfeccionar el sistema de cobranza de la patente sin constituir un nuevo impuesto", precisando que "que tratándose de las sociedades de inversiones o de profesionales que no registren domicilio comercial la patente se pagará en la comuna registrada por el contribuyente ante el SII, el que aportará esta información a los municipios". Todo ello, para lograr "superar el inconveniente actual, en que cuando no existe una oficina instalada resulta prácticamente imposible recibir el ingreso de la patente" (Primer Informe de la Comisión de Gobierno Interior, Cámara de Diputados). 98

Ha de tenerse presente, además, que la modificación al artículo 24 de la Ley de Rentas Municipales sólo adquiere sentido en cuanto las sociedades de inversión y las sociedades de profesionales se encuentran gravadas con el impuesto establecido en el artículo 23 del D.L. Nº 3063, circunstancia cierta que llevó al legislador a precisar cuál era el domicilio a considerar cuando éstas desarrollaran sus actividades sin registrar un domicilio comercial que permitiera determinar la comuna en la cual deben pagar su patente. (Considerandos 4º y 5º) Corte Suprema, 25/11/2011, Rol Nº 9355-2011, Cita online: CL/JUR/10168/2011 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 15/06/2012, Rol Nº 5231-2010, Cita online: CL/JUR/4052/2012 2. En otro orden de cosas, para determinar la participación adeudada al demandante en las utilidades de un negocio específico, debe estarse a los resultados tributarios, en ausencia de otra norma laboral que modifique el concepto de utilidad del artículo 48 del Código del Trabajo. En efecto, al no haberse establecido explícitamente en el contrato de autos el concepto de utilidad, el juez debe recurrir a la norma general utilizada por el legislador como base de cálculo para el pago de gratificaciones y, por extensión, es dable suponer que al constituir la única remuneración que legalmente se calcula sobre este concepto, el espíritu de la ley es aplicar la utilidad tributaria para efectos de otras remuneraciones convencionales, a menos que las partes acuerden otro tipo de utilidad. (Considerando 1º) Corte Suprema, 06/09/2000, Rol Nº 2205-2000, Cita online: CL/JUR/3823/2000 3. Que, por lo tanto, de acuerdo con la interpretación que le da a estas palabras una persona que profesa la ciencia de la mineralogía, que ha sido hecho a petición de la misma Contraloría y emana de una autoridad oficial, como es el Secretario Regional Ministerial de Minería de la XI Región, debe dársele la misma interpretación que le da éste, o sea, considerar que los minerales extraídos por la recurrente siguen siendo materia prima después que dicha recurrente los somete a chancado o molienda y flotación (concentración) y están, por lo tanto, exentos del pago de patente municipal. (Considerando 12º) Corte de Apelaciones de Coyhaique, 16/01/1989, Rol Nº 427, Cita online: CL/JUR/221/1989

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ARTÍCULO 22 El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. Concordancias a este Código: Artículo 19. Concordancias a otros Códigos: — Código Tributario: artículo 4º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Por disposición del artículo 22 del Código Civil el alcance de un precepto siempre debe fijarse de manera que se inserte coherentemente en el contexto total del cuerpo legal que lo contiene. La interpretación correcta es que la normativa laboral sólo considera en la base de cálculo de la indemnización por años de servicio estipendios que tengan el carácter de remuneración Que, en consecuencia, la controversia de derecho radica en precisar la base de cálculo de las indemnizaciones que se han otorgado al actor, la que debe conformarse a la normativa prevista en el artículo 172 del Código del ramo, que regula expresamente la materia, en relación con el artículo 41 del mismo texto legal. Que el artículo 172 en examen dispone "Para los efectos del pago de las indemnizaciones a que se refieren los artículos 168, 169, 170 y 171, la última remuneración mensual comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal, pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de Navidad. "Si se tratare de remuneraciones variables, la indemnización se calculará sobre la base del promedio percibido por el trabajador en los últimos tres meses calendario...". Que al utilizar la norma transcrita el término "remuneración" y que se encuentra definido por la ley, específicamente, en el artículo 41 del Código del Ramo, cuya 100

vulneración se acusa, no puede sino concluirse que para efectos de establecer la base de cálculo de las indemnizaciones legales, los estipendios a considerar deben tener la naturaleza de remuneración, que no es el caso de las asignaciones de colación y movilización, pues la norma en estudio los excluye de dicho concepto. En consecuencia, habiéndose determinado por el legislador cuáles son los pagos considerados remuneraciones, a saber, las prestaciones en dinero o las especies avaluables en dinero, que tengan como antecedente el contrato de trabajo, ello no puede ser alterado por los jueces. Que la excepción descrita tiene su fundamento en la propia naturaleza de los rubros indicados, pues no son más que reembolso de gastos, es decir, contraprestaciones cuyo fin es compensar al trabajador los gastos de transporte y alimentación en que incurra en su desempeño, a lo que cabe agregar que, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Código Civil, el alcance de un precepto siempre debe fijarse de manera que se inserte coherentemente en el contexto total del cuerpo legal que lo contiene. Así, en la especie, la interpretación y, por ende, aplicación de los dos artículos en examen, debe ser conjunta, pues de lo contrario se incurriría en una incoherencia respecto de un mismo instituto, ya que los pagos de que se trata no constituirían remuneración durante la vigencia del contrato de trabajo, pero sí tendrían ese carácter al momento de la terminación del vínculo laboral. Que, por consiguiente, al haber incluido en la base de cálculo de las indemnizaciones legales correspondientes al actor, lo pagado al trabajador a título de asignación de movilización y colación, en la sentencia atacada se infringieron los artículos 41 y 172 del Código del Trabajo, por errónea interpretación y aplicación de estas normas, infracción que alcanza a lo dispositivo del fallo, en la medida en que las sumas ordenadas solucionar a la demandada por concepto de indemnizaciones sustitutiva del aviso previo y por años de servicios, esta última con su recargo legal, resultan superiores a las procedentes, motivo por el que el recurso de nulidad intentado por la empleadora debe ser acogido para la corrección pertinente. (Considerandos 2º a 6º) Corte Suprema, 13/11/2013, Rol Nº 5462-2013, Cita online: CL/JUR/2606/2013 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 22/05/2013, Rol Nº 903-2013, Cita online: CL/JUR/1099/2013 — Corte Suprema, 12/04/2011, Rol Nº 8155-2010, Cita online: CL/JUR/3109/2011 — Corte Suprema, 10/03/2011, Rol Nº 8038-2010, 101

Cita online: CL/JUR/1961/2011 — Corte de Apelaciones de Santiago, 08/08/2012, Rol Nº 1688-2011, Cita online: CL/JUR/4076/2012 — Corte de Apelaciones de Santiago, 11/01/2012, Rol Nº 645-2011, Cita online: CL/JUR/4072/2012 — Corte de Apelaciones de La Serena, 02/12/2011, Rol Nº 107-2011, Cita online: CL/JUR/10184/2011 — Corte de Apelaciones de Santiago, 09/09/2010, Rol Nº 803-2010, Cita online: CL/JUR/12238/2010 — Corte de Apelaciones de Santiago, 09/07/2010, Rol Nº 272-2010, Cita online: CL/JUR/12214/2010 2. El artículo 434 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil interpretado en la forma que dispone el artículo 22 inciso 1 del Código Civil, esto es, considerando el contexto que otorgan los artículos 33, 34 y 22 de la Ley de Cheques, lleva a concluir que el cheque protestado por firma disconforme no tiene mérito ejecutivo Que, son hechos de la causa, inamovibles para esta Corte, aquellos establecidos por los jueces del fondo, y que en lo tocante al recurso en estudio, resultan ser, en síntesis, que el cheque materia de autos fue girado el 4 de mayo de 2006, nominativo y cruzado, a favor de Corretajes Torres y Compañía Limitada y que siendo presentado a cobro fue protestado con fecha 9 de mayo de 2006, indicándose en el acta respectiva como causal de ello "firma disconforme". (...) Que sobre la base de los hechos referidos en el motivo tercero de este fallo y más allá de las consideraciones efectuadas en la instancia respecto del concepto y alcances del protesto de cheque, lo cierto e imperativo es que conforme prescribe el artículo 434 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil interpretado en la forma que además dispone el artículo 22 inciso primero, del Código Civil, esto es, considerando y teniendo presente el contexto que otorgan la Ley de Cheques, en general, y sus artículos 33, 34 y 22 en particular, la naturaleza jurídica del instrumento privado sobre el que gira la controversia es la de un cheque, constituyen títulos ejecutivos, entre otros, y en lo que atañe al presente recurso, aquellos cheques que protestados por falta de pago, y esto sólo en razón de falta de fondos, cuenta cerrada u orden de no pago dada por el librador por otras 102

causales que las que autoriza la ley, no alega el librador u otro obligado a su entero, oportunamente, en el acto de la notificación judicial del protesto o dentro del plazo de tercero día, tacha de falsedad. Que, consecuencia de lo anterior es que los cheques que hubieren sido protestados por otras causas que las indicadas no cuentan, ab initio, con la aptitud necesaria que exige el legislador para llegar a constituirse, mediante y previa notificación judicial del protesto, en títulos ejecutivos que sirvan de base o fundamento para la ejecución de una obligación civil, para lo cual será menester que recurra el acreedor a alguna otra de las vías que franquea el propio artículo 434 del Código de Procedimiento Civil. Refuerza lo anterior, lo dispuesto en el inciso segundo del Nº 4 del mismo artículo 434, en cuanto otorga mérito ejecutivo a toda letra, pagaré o cheque, respecto del obligado al pago cuya firma se encuentre autorizada ante notario u oficial del Registro Civil, fuerza ejecutiva que se la otorga con independencia de si ha sido o no protestado y, en este último caso, de la causa o motivo del protesto. Ergo, y a contrario sensu, resta o disminuye dicha fuerza ejecutiva general para los demás casos que trata el mismo numeral. (Considerandos 3º, 6º y 7º) Corte Suprema, 10/05/2012, Rol Nº 7603-2010, Cita online: CL/JUR/4046/2012 3. Infringe el artículo 22 del Código Civil, en relación con los artículos 40 y 69 de la Ley de Bancos, el fallo que deniega la indemnización reclamada al banco que rechazó otorgar crédito hipotecario después de haber informado la aprobación del mismo Que la sentencia de segundo grado reprodujo la de alzada y formuló las siguiente argumentación con establecimiento de hecho: "10º que la sola circunstancia de calificar el cliente para ser sujeto de un crédito hipotecario, esto es, la aprobación por parte de la identidad bancaria de los antecedentes del solicitante, no autorizan a este para asegurar que su crédito se encuentra en condiciones de ser cursado, ya que, atendida la naturaleza de este, ha de estudiarse previamente los títulos de la propiedad ofrecida en garantía". Que cabe precisar que la acción principal deducida en el presente juicio es de indemnización de perjuicios derivada del hecho de una retractación unilateral, intempestiva y vulneratoria del proceso de otorgamiento de crédito a los clientes que regula el estatuto de la Ley General de Bancos, en el caso específico por parte de Corpbanca de la aceptación manifiesta mediante correos electrónicos dirigidos por la institución bancaria a la actora don Cristian Urrea Fuentes, formulada por el actor de autos por la compra a la Inmobiliaria Inca Chile Limitada del inmueble ubicado en la comuna de San Felipe, Pasaje Hernán Pérez Quijanes 1660, perteneciente a la Primera Etapa de la "Villa El Carmen", de la misma comuna construida por la constructora Inca Ltda. 103

En definitiva, corresponde resolver en la presente litis, si se declara el derecho a la indemnización de perjuicios originados, en criterio del actor, como fruto de una retractación unilateral e intempestiva de la aceptación de la oferta manifestada por escrito por Corpbanca. En cuanto a este último punto, el fundamento del fallo de primer grado apunta a la falta de aprobación comercial por parte de la entidad bancaria del crédito hipotecario solicitado, aduciendo además que el actor no ofreció otra garantía diversa a la propiedad pretendida comprar, todos elementos que en criterio del fallador a quo hacen inimputable a la demandada de autos. (...) Que ante la oferta realizada el día cinco de julio de dos mil cinco mediante correo electrónico según consta de fojas 1 a fojas 6 se comunica al actor, Cristian Fernando Urrea Puentes que Corpbanca ha aprobado un crédito hipotecario financiado en un cien por ciento mediante crédito con letras con recompra al cien por ciento, más un crédito complementario de $ 7.000.000, a fin de hacer las adecuaciones necesarias en la propiedad en cuestión. La aprobación del crédito hipotecario igualmente fue noticiada a la sociedad vendedora, esto es a la empresa Inca Ltda., solicitando la remisión de antecedentes legales y técnicos del inmueble. Reafirma la idea de que existió un consentimiento el hecho que el día veintiocho de julio se celebró un contrato de promesa de compraventa y se hizo entrega del inmueble a Cristian Fernando Urrea Puentes, y se procedió a abonar el crédito complementario anexo al referido mutuo hipotecario. Luego la entidad bancaria, esto es Corpbanca de manera unilateral y argumentando que existía un reparo en los títulos se desistió de la operación hipotecaria, perseverando, ya que se encontraba en un proceso de ejecución en el crédito complementario a corto plazo destinado a financiar mejoras en el inmueble. Todo lo anterior tiene relevancia a fin de delimitar el estado del proceso contractual en atención a que se materializó y más concretamente se sobrepasó la mera etapa de la oferta, oportunidad en la cual tanto su validez, efectos y alcances pueden debatirse y objetarse. Pero tal como acaeció en los hechos y como está establecido, la oferta fue aceptada por escrito, pura y simplemente, sin que sea posible retrotraer a fases anteriores y para el sólo hecho de justificar un accionar posterior del aceptante. (...) Que si bien el retiro durante las tratativas contractuales es un derecho de las partes, ello no excluye la responsabilidad por los daños que se generen por aquel que se desiste sin causa o arbitrariamente. La buena fe es el fundamento de la responsabilidad precontractual. En lo tocante a la ruptura de las tratativas se ubica en el campo de lo subjetivo el determinar lo injusto o injustificado de su ruptura, de forma tal que el criterio para examinar el curso de las tratativas, resulta imperioso cualificar los elementos esenciales del contrato cuya celebración eventual prevén, lo que en la especie suscitó, tal como consta de la prueba rendida en autos y ante el marco regulatorio de la buena fe, no resulta posible concluir que estamos en presencia de un acto intempestivo, toda vez que ya se había llegado a configurar un consentimiento sobre el préstamo hipotecario para la adquisición del inmueble ubicado en la comuna de San Felipe, en Pasaje Hernán Pérez Quijanes 1660, Primera Etapa de la Villa El Carmen. 104

Se colige además de todo ello que el actuar de la institución bancaria, dado el tiempo transcurrido y el hecho de haber otorgado un préstamo complementario, debidamente cursado, implicó atentar contra la buena fe la cual se debe reparar en cuanto al daño sufrido por la actora, en la medida de los gastos contraídos por esta última durante las tratativa hechas en vista de la celebración del contrato, así como de la pérdida de oportunidades similares generadas por las tratativas pendientes, lo que no hace más que reafirmar la procedencia de la acción indemnizatoria impetrada a través de la demanda de fojas 10 y siguientes de autos. Que en el mismo sentido Hugo Rosende Alvarez en su libro Responsabilidad Precontractual (Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1979, pp. 99 y siguientes) señala "deben indemnizarse todos los gastos y perjuicios que sean una consecuencia directa de la revocación, en otros términos de que se haya privado al destinatario de su facultad de disponer libremente sobre el destino de la oferta. Habrá que entender que los perjuicios indemnizables incluyen el daño emergente, el lucro cesante e incluso el daño moral, siempre que sean consecuencia directa de la revocación. El único límite en la indemnización está en que la parte no puede quedar en mejor posición que en la que habría quedado de celebrar el contrato (artículo 100 del Código de Comercio)". Que estos errores de concepto constituyen trasgresión, entre otros, a los artículos 100, 102 y 105 del Código de Comercio, como asimismo el artículo 22del Código Civil, en relación con las normas que prevén los artículos 40 y 69 de la Ley de Bancos, indicados como infringidos por el recurrente, lo cual ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, desde que la equivocada aplicación de tales preceptos ha llevado a los sentenciadores del fondo a rechazar la excepción de nulidad de la obligación opuesta por la demandada, en circunstancias que procedía acogerla, razón por la cual el recurso en estudio debe ser admitido. (Considerandos 3º, 4º, 8º, 12º y 13º) Corte Suprema, 12/04/2012, Rol Nº 218-2011, Cita online: CL/JUR/788/2012 4. Por aplicación del artículo 22 del Código Civil, se debe entender que la ley que prorrogó plazos con motivo del terremoto de 2010 beneficia al demandante Que sin perjuicio de esta interpretación, también se puede acudir a la regla del artículo 22 del Código Civil, que dispone que: "El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía". Al respecto, el contexto en que se dicta la norma precedentemente citada es insoslayable. Es un hecho público y notorio que el día 27 de febrero de 2010 ocurrió un terremoto de gran magnitud que provocó diversos daños materiales, siendo una de las zonas más afectadas la región del Maule, en particular la ciudad de Talca. 105

Esta ciudad sufrió el daño de diversos edificios públicos, dentro de ellos los tribunales de justicia que se vieron impedidos de atender y luego enfrentaron diversas dificultades para funcionar de forma norma, situación que afectó claramente a los usuarios del sistema. De este modo la necesidad de prorrogar los plazos decía relación con la incapacidad temporal que afectaba a los tribunales para poder dar la tramitación ajustada a la norma respecto de los requerimientos de los usuarios del sistema judicial. Que, en el presente caso, si bien es cierto el plazo para deducir la acción no vencía en el período que media entre el 27 de febrero y el 23 de mayo de 2010, sino con posterioridad, no se puede dejar de tener en cuenta que a efectos de la interrupción de la prescripción resulta fundamental la notificación de la demanda. Así, la circunstancia de no poder entablar la demanda y notificarla en el período que los tribunales funcionaron de manera irregular, como consecuencia del terremoto implicó para el demandante ver reducido el plazo a los efectos anteriores, por un hecho no imputable a su parte. Esa situación el legislador la estimó como una especie de entorpecimiento, que en este caso obstaculizó la interposición de la demanda y su respectiva notificación, ya que redujo de facto los plazos legales para ejercerla. Que así las cosas, cabe concluir, tal como lo sostiene la sentencia del tribunal de alzada, "desde la fecha en que el deudor se constituyó en mora y la notificación de la demanda —el 28 de septiembre de 2010—, no ha transcurrido el plazo de un año que establece el artículo 98 de la Ley Nº 18.092, por lo cual resulta forzoso desestimar la excepción de prescripción de la acción ejecutiva", razonamiento que comparte el Tribunal de Casación, lo que conduce al rechazo del recurso deducido en representación de la parte ejecutada, habida cuenta que no se advierte en tal decisión error de derecho en la aplicación de las normas legales que le sirven de sustento como queda de manifiesto en los razonamientos precedentes. (Considerandos 10º a 12º) Corte Suprema, 27/06/2012, Rol Nº 86-2012, Cita online: CL/JUR/1210/2012 5. De acuerdo al artículo 22 del Código Civil, es necesario analizar armónicamente el artículo 381 del Código Laboral Que, como lo ha sostenido la Corte Suprema en reiterados fallos, es necesario analizar armónicamente la disposición en comento, esto es, el artículo 381 del Código Laboral, de acuerdo al artículo 22 del Código Civil, puesto que la disposición en análisis utiliza expresiones "trabajador contratado" o "contratar trabajadores", prohibiendo el reemplazo de los trabajadores en huelga, precisándose que el significado del concepto "reemplazo", en su sentido natural y 106

obvio significa sustitución, esto es, cambiar uno por otro y "contratación", es la celebración de una convención. "Por ello, se concluye que la prohibición de reemplazo señalada en el inciso primero del artículo 381, se refiere a la celebración de nuevas contrataciones de trabajadores, ajenos a la empresa, para desarrollar las funciones de los huelguistas, sancionando al empleador que ejecute dicha conducta, pues vulneraría el precepto citado. Que establecido lo anterior, no ha podido existir en el caso sub lite una práctica desleal, sancionable en la forma pedida por la denunciante recurrente, en la medida que la empleadora en legítimo ejercicio de sus derechos como tal, autorizada por los artículos 12 y 22 del mismo Código se limitó a disponer el reemplazo de los trabajadores huelguistas por otros de sus dependientes, contratados con anterioridad al inicio de la negociación colectiva en cuestión. (Considerandos 3º y 4º) Corte de Apelaciones de Valparaíso, 20/07/2012, Rol Nº 230-2012, Cita online: CL/JUR/4070/2012 6. Elemento sistemático de la ley. Interpretación colación y movilización Las asignaciones de colación y movilización no deben ser incluidas dentro de la última remuneración mensual a que alude el artículo 172 del Código del Trabajo, para los efectos de determinar la base de cálculo de las indemnizaciones por término de contrato. En efecto, al utilizar la norma precitada el término "remuneración", que se encuentra definido legalmente en el artículo 41 del mismo Código, no puede sino concluirse que para efectos de establecer la base de cálculo de las indemnizaciones legales, los estipendios a considerar deben tener la naturaleza de remuneración, que no es el caso de las asignaciones de colación y movilización, por cuanto el referido artículo 41 los excluye de dicho concepto. La excepción descrita se fundamenta en la propia naturaleza de las referidas asignaciones, pues no son más que reembolsos de gastos, es decir, una contraprestación cuyo fin es compensar al trabajador los gastos de transporte y alimentación en que incurra en su desempeño. La conclusión expuesta resulta concordante con la regla de interpretación legal del artículo 22 del Código Civil, en orden a que el alcance de un precepto siempre debe fijarse de manera que se inserte coherentemente con el contexto total del cuerpo legal que lo contiene. Así, la interpretación y aplicación de los artículos 172 y 41 del Código del Trabajo debe ser conjunta, pues de lo contrario se incurriría en una incoherencia respecto de un mismo instituto, toda vez que las asignaciones de colación y movilización no constituirían remuneración durante la vigencia del contrato de trabajo, pero sí tendrían ese carácter al momento de la terminación del vínculo laboral. (Considerandos 5º al 8º) 107

Corte Suprema, 21/12/2010, Rol Nº 6995-2010, Cita online: CL/JUR/11146/2010 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 09/06/2010, Rol Nº 1765-2010, Cita online: CL/JUR/3233/2010 — Corte Suprema, 14/10/2009, Rol Nº 5060-2009, Cita online: CL/JUR/2239/2009 7. Elemento sistemático de la ley. Procedencia de indemnización laboral Si bien el Código Laboral no contiene expresamente la indemnización por lucro cesante, es claro que esta rama no está aislada del ordenamiento jurídico en general, que en este caso sirve de base a la indemnización pretendida por el trabajador, ya que se entiende como principio del mismo que una parte deberá ser resarcida cuando su contraria no cumpla lo estipulado en el contrato, teniendo como antecedente jurídico, por tanto, la acción pretendida, el incumplimiento grave de las obligaciones que emanan del contrato de trabajo de parte del empleador. El incumplimiento en comento nace de la modificación unilateral del horario convenido, viendo respaldada su pretensión en el artículo 1556 del Código Civil, que explica el fundamento de la indemnización de perjuicios y los casos en los cuales procede. También el derecho alegado encuentra su asidero en la legislación de los trabajadores, ya que el demandante ha dejado de percibir su remuneración de forma ilegítima, violando así un elemento de la esencia del contrato individual de trabajo. Por lo tanto, en el presente caso se ha utilizado la regla de hermenéutica comprendida en el Código Civil, más específicamente en su artículo 22, toda vez que se ha aclarado un pasaje oscuro mediante otra ley, ya que el Código del Trabajo no comprende la indemnización por lucro cesante. (Considerandos 2º y 3º) Corte Suprema, 17/11/2009, Rol Nº 7021-2009, Cita online: CL/JUR/3541/2009 8. Artículo 22 como regla de integración de vacíos legales A esta regla ha acudido la jurisprudencia, en más de alguna ocasión, no como una regla de interpretación legal, sino como de "integración", en concreto, para justificar la aplicación supletoria del Código Civil frente al vacío de alguna ley determinada y, así, por ejemplo, en relación con el Código del Trabajo, tras argumentar sobre la base del artículo 4º del Código Civil, se ha declarado que: "A igual consecuencia se llega recurriendo a la regla de hermenéutica contenida en el 108

artículo 22 inciso final del Código Civil, por cuanto "Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto", cuestión que acontece en esta litis, desde que si bien, como se dijo, el Código Laboral no prevé expresamente la indemnización por lucro cesante, ese texto puede ser aclarado por medio de otros preceptos, en el caso, aquél al que se ha hecho referencia precedentemente". (Considerando 7º) Corte Suprema, 17/11/2009, Rol Nº 7021-2009, Cita online: CL/JUR/3541/2009 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema 21/10/2003, Rol Nº 3545-2003, Cita online: CL/JUR/4528/2003 9. Elemento sistemático de interpretación de la ley. Pasividad de las partes No puede hacerse recaer en el ejecutante la pasividad observada en la tramitación de la presente causa, dado que por una disposición perentoria de la ley en cuanto "ordena": "y sin nuevo trámite, el Tribunal citará a las partes para oír sentencia", era el Juez de la causa quien debía salir de su pasividad y adelantar la tramitación correspondiente, ya que a las partes nada podía exigírseles, pues no existían diligencias útiles que podrían proponer o realizar para adelantar el curso del proceso. De esta forma, se logra una comprensible interpretación del artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, al armonizar su interpretación —siguiendo el artículo 22 del Código Civil— con el artículo 469 del Estatuto de Procedimiento referido. (Considerandos 8º al 10º) Corte Suprema, 20/07/2009, Rol Nº 2861-2008, Cita online: CL/JUR/8002/2009 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 02/07/2009, Rol Nº 3079-2008, Cita online: CL/JUR/7991/2009 — Corte Suprema, 11/08/2008, Rol Nº 3693-2007, Cita online: CL/JUR/6822/2008 — Corte Suprema, 18/10/2007, Rol Nº 4307-2006, Cita online: CL/JUR/6253/2007

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10. Elemento sistemático de interpretación de la ley. Bono por retiro de trabajo El artículo 12 transitorio establece como requisito para hacer exigible el bono de reconocimiento que el afiliado haya cumplido la edad legal —65 ó 60 años—, que haya fallecido o que se acoja a pensión de invalidez. Esta norma debe ser aplicada en armonía con la contenida en el artículo 11 transitorio, esto es, que el bono de reconocimiento deberá ser pagado dentro del plazo de sesenta días, contado desde la fecha en que el interesado formule su cobro y que genera un interés penal por cada día de atraso en el pago. Que, ciertamente, recurriendo al elemento interpretativo previsto en el artículo 22 inciso 1 del Código Civil, la formulación del cobro que hace el interesado se corresponde con la época en que el titular cumpla con los requisitos necesarios para hacer exigible ese cobro. No cabe atribuir otro alcance a la regla si se considera que la ley distingue entre bono emitido —calculado, sin que el titular reúna los requisitos necesarios para hacerlo exigible y que es susceptible de modificación— bono visado —emitido y susceptible de endoso a una compañía de seguros o a un tercero, en el evento que el beneficiario reúna los requisitos para jubilar anticipadamente— y bono liquidado —pagado por el cumplimiento de los requisitos pertinentes—. Sólo una vez cumplidos estos requisitos —edad, invalidez o jubilación anticipada— los titulares están en condiciones de exigir el pago del bono de reconocimiento, a través de la Administradora de Fondos de Pensiones que corresponda, y sólo en el evento que la institución previsional del régimen antiguo o la que deba realizar el pago no solucione su monto dentro de sesenta días contados desde que el bono se hace exigible, incurre en la sanción establecida en el inciso final del artículo 11 transitorio del Decreto Ley Nº 3.500, es decir, debe pagar los intereses penales allí señalados. (Considerandos 8º y 9º) Corte Suprema, 16/03/2006, Rol Nº 5082-2002, Cita online: CL/JUR/4482/2004 11. Elemento sistemático de interpretación de la ley Conviene decir de antemano que los artículos 1º del D.L. Nº 2.763, y 22 del Código Civil, en absoluto constituyen normas reguladoras de la prueba, puesto que el primero contiene las funciones que se le otorgan a un organismo público, el segundo, es una norma general de hermenéutica. (Considerando 26º) Corte Suprema, 28/11/2005, Rol Nº 1039-2005, Cita online: CL/JUR/2468/2005 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 12/04/2011, Rol: no se consigna, Cita online: CL/JUR/3109/2011

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— Corte Suprema, 21/12/2010, Rol: no se consigna, Cita online: CL/JUR/11146/2010 — Corte de Apelaciones de San Miguel, 19/11/2001, Rol Nº 206-2001, Cita online: CL/JUR/1414/2001 — Corte de Apelaciones de Santiago, 18/10/2006, Rol Nº 2371-2004, Cita online: CL/JUR/3579/2006 — Corte de Apelaciones de Santiago, 16/09/2009, Rol Nº 1748-2009, Cita online: CL/JUR/2017/2009 — Corte de Apelaciones de Santiago, 09/09/2010, Rol Nº 803-2010, Cita online: CL/JUR/12238/2010 12. Elemento sistemático de interpretación de la ley. Regularización de la pequeña propiedad raíz El razonamiento de la Corte se basa en la consideración del cuerpo legal objeto de interpretación como un texto que busca dar verdadera solución al problema de la irregularidad formal de la inscripción de pequeña propiedad raíz, estableciendo un procedimiento especial de inscripción para los poseedores que se encuentren en ese supuesto de hecho. Dicho procedimiento resguarda, por supuesto, derechos de terceros que se consideren afectados por dicha regularización de la propiedad raíz. Dichos terceros podrán impetrar acciones tendientes a recuperar el bien, pero dichas acciones se ven reducidas a la sola petición de una compensación en dinero, toda vez que los accionantes hayan prometido vender el todo o una parte del predio en cuestión, cual es precisamente el caso de autos. Dicha norma debe ser interpretada de modo genérico, abarcando así el caso de cualquier tercero que se encuentre en dicho supuesto de hecho. Así lo determina una interpretación armónica de la norma, acorde al artículo 22 del Código Civil. Una interpretación contraria conduciría a que a cualquier tercero le baste dejar transcurrir el plazo de oposición para burlar el mandato legal y generar un conflicto que, justamente, la ley ha querido resolver mediante la dictación de este decreto. (Considerandos 3º al 5º) Corte Suprema, 16/08/2005, Rol Nº 5730-2004, Cita online: CL/JUR/3154/2004

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13. Elemento sistemático de interpretación de la ley. Nulidad de despido El inciso 5 del artículo 162 del Código del Trabajo, se debe interpretar en armonía con el plazo de prescripción consagrado en el artículo 480 del mismo Código, para así concluir que el pago de las remuneraciones a favor del actor, que se hubieren devengado con posterioridad al despido, con motivo de la aplicación de la nulidad especial consagrada en el primer precepto, es sólo por el lapso máximo de seis meses contados desde el término de la relación laboral. Los sentenciadores, al fallar en forma diversa, realizaron una incorrecta interpretación de la ley, pues han desatendido el artículo 22 del Código Civil y vulnerado, de esta forma, lo que disponen los artículos 162 y 480, ambos del Código del Trabajo, lo que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo recurrido, desde que condenaron al demandado al pago de la sanción remuneratoria por un término que carece de la debida determinación jurídica. (Considerandos 10º y 11º) Corte Suprema, 12/09/2002, Rol Nº 2056-2002, Cita online: CL/JUR/23/2002 14. Interpretación que lleve a absurdo no es válida Han de desecharse (Considerando 7º)

las

interpretaciones

que

conduzcan

al

absurdo.

Corte Suprema, 01/10/1998, Rol Nº 3473-1996, Cita online: CL/JUR/2578/1998 ARTÍCULO 23 Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes. Concordancias a este Código: Artículo 388, 1566 inciso 1. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El juez y su posición frente a la aplicación de la ley "Que si bien ha de convenirse en que la interpretación sustentada por la reclamante resulta atractiva y deseable desde un punto de vista de "justicia material" que es lo que parece haber motivado el fallo que se revisa especialmente cuando el acrecimiento que beneficia a la pensión de la viuda tiene su origen en la extinción de la pensión de orfandad del hijo que la demandante tuvo con el imponente, no debe olvidarse que lo favorable u odioso de una disposición no habrá de tomarse en cuenta para ampliar o restringir su interpretación, máxima 112

contenida en el artículo 23 del Código Civil que impide al Juez ponderar los efectos beneficiosos de una determinada interpretación, para aceptarla. (Considerando 1º) Corte Suprema, 01/10/2007, Rol Nº 2522-2007, Cita online: CL/JUR/2077/2007 2. Lo favorable u odioso de disposición en relación testamento En lo que toca a la formalidad o exigencia de la firma de los testigos del testamento, de la manera que está regulado por el artículo 1018, ella se explica por sí misma, dado que se trata del signo reconocido legal y generalmente por medio del cual las personas manifiestan su conformidad con lo escrito. A lo anterior y respecto de la disposición que contiene la formalidad en comento, cabe recordar que el artículo 23 del Código Civil, establece que lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación y que la extensión que debe darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y según las demás reglas de interpretación a que se hace mención. (Considerando 8º) Corte Suprema, 31/10/2007, Rol Nº 4792-2006, Cita online: CL/JUR/6289/2007 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 21/09/2009, Rol Nº 2496-2008, Cita online: CL/JUR/1191/2009 3. Los preceptos que se apartan del criterio general adoptado en un cuerpo normativo, regulando casos de excepción, deben interpretarse restrictivamente Que, sentada esta premisa, cobra importancia para la adecuada resolución del recurso el principio de hermenéutica, según el cual, los preceptos que se apartan del criterio general adoptado en un cuerpo normativo, regulando casos de excepción, deben interpretarse restrictivamente; situación en que, por lo dicho con anterioridad, se halla el artículo 12 del D.L. Nº 825 y, en lo que aquí interesa, su apartado E) Nº 17; a cuyo respecto, no resultan aceptables, por ende, interpretaciones de carácter extensivo o por analogía. Que conviene recordar, en este orden de ideas, que la exención consagrada por dicha disposición legal se refiere a servicios prestados a extranjeros sin domicilio o residencia en Chile por empresas hoteleras. Tales servicios, de acuerdo con el tenor de la norma, no pueden ser otros que aquellos que ordinariamente se suministran en un hotel; término que el Diccionario de la Real Academia Española define como "establecimiento de hostelería capaz de alojar con comodidad a huéspedes o viajeros". 113

A su turno, de acuerdo con el mismo Diccionario, se entiende por hostelería "el conjunto de servicios que proporcionan alojamiento y comida a los huéspedes y viajeros mediante compensación económica". Que semejante interpretación emanada de la autoridad administrativa se conforma al criterio restrictivo con que corresponde abordar la aplicación de la norma en análisis, de acuerdo con lo expuesto en el razonamiento décimo quinto de esta sentencia; y obedece a un modo de entender su sentido, sujeto a los postulados de la lógica, desde que con una interpretación extensiva, que permitiese proyectar la exención tributaria más allá del servicio de hospedaje hotelero propiamente tal y de los servicios complementarios, a que recién se hizo alusión a otros como aquellos postulados por la contribuyente en su reclamo enseñanza y práctica de pesca deportiva, cabalgatas y excursiones a la montaña se podría llegar a la consecuencia, a todas luces, inaceptable, de que empresas del rubro hotelero, con el argumento de tratarse de servicios de hotelería, pretendieren amparar bajo su giro, una variada gama de servicios actualmente afectos al I.V.A., pretextando que para ellos rige la exención tributaria en referencia. (Considerandos 16º, 17º y 20º) Corte Suprema, 20/10/2005, Rol Nº 680-2005, Cita online: CL/JUR/4324/2005 4. La interpretación jurisprudencial de la regla La jurisprudencia ha entendido la regla contenida en el primer período de este artículo 23 en un contexto diverso a aquel en el que fue formulada, y la ha considerado en relación con las partes que intervienen en un juicio y en relación con la posición del juez frente a la aplicación de la ley: a) en relación con las partes de un pleito: alguna jurisprudencia ha leído este artículo como una regla que importa para las partes la sujeción a las leyes, tanto si les benefician como si les perjudican, y en este sentido se ha declarado que: "Quien hace valer en su favor una determinada ley ha de estarse a lo favorable u odioso de la disposición, es decir, ha de aceptar que la solución del debate le sea adversa o benéfica". (Considerando 5º) Corte Suprema, 06/12/2000, Rol Nº 4106-2000, Cita online: CL/JUR/1199/2000 ARTÍCULO 24 En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural.

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Concordancias a este Código: Artículo 1734 inciso final. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 170 Nº 5. — Código Aeronáutico: artículo 6º. Concordancias a otras normas: — Decreto Nº 430, Min. Economía, fija el Texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.892, de 1989 y sus modificaciones. — Ley general de pesca y acuicultura, D.O. 21.01.1992: artículo 1º C. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Librar al contribuyente de buena fe de los efectos retroactivos del nuevo avalúo se acomoda al espíritu general de nuestra legislación en materia de retroactividad y buena fe Que, entonces, este tribunal debe decidir si el efecto retroactivo contemplado en el inciso segundo del artículo 13 de la Ley Nº 17.235, comprende únicamente situaciones como las recién reseñadas en las que el contribuyente se encuentra de mala fe frente a la omisión del Servicio o abarca igualmente al contribuyente de buena fe. Para resolver tal punto, y de conformidad al artículo 19 del Código Civil, debe prescindirse del tenor literal de la norma en estudio, inciso 2 del artículo 13 precitado, sólo en cuanto no ofrece distinción alguna entre el contribuyente de buena o mala fe, pues no resulta claro e indubitado que su sentido no admita algún tipo de matización en ese aspecto, ya que al no hacer ninguna distinción, como indica la letra de la norma, su efecto retroactivo alcanzará también al contribuyente de buena fe, lo que no se aviene con principios predominantes en todas las áreas de nuestro ordenamiento jurídico, incluso en materia tributaria, donde por un lado, la retroactividad es extraordinaria y restringida, mientras que la buena fe es protegida y premiada. Que el acotado campo de acción de la retroactividad se debe a su carácter excepcional, que la obliga a ser expresa y de derecho estricto (Squella, Agustín. Introducción al Derecho. Santiago, Ed. Jdca., 2ª ed., 2001, p. 334), y tales características pueden observarse en nuestro sistema jurídico que, si bien carece de una regulación general, son recogidas en el Código Civil en su artículo 9º,

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consagrando un principio general (v. SCS de 30.07.1969, RDJ, tomo 66, 2ª parte, secc. 1ª, p. 154), que también establece el artículo 3º del Código Tributario. Y si se repara en las disposiciones que autorizan a los distintos organismos de la Administración para realizar actuaciones que afecten al administrado, éstas en general limitan sus efectos hacia el futuro, y cuando toleran mirar hacia atrás, siempre la buena fe es un obstáculo que modera su alcance. Es así como el artículo 52 de la Ley Nº 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, proscribe el efecto retroactivo de los actos administrativos, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros. En materia tributaria, el ya aludido artículo 26 del Código Tributario restringe el cobro con efecto retroactivo, cuando el contribuyente se ha ajustado de buena fe a una determinada interpretación de las leyes tributarias sustentada por el Servicio. Recurrir a estas disposiciones, junto con demostrar que el sentido del inciso 2 del artículo 13 de la Ley Nº 17.235 no es inequívoco como su letra, permite igualmente afirmar que el elemento sistemático de interpretación que entrega el Código Civil en su artículo 22 inciso 2, respalda el no comprender al contribuyente de buena fe en aquella disposición. Que a la conclusión anterior también se arriba, de acudirse a la norma de clausura que provee el Código Civil en su artículo 24 en materia de interpretación, pues librar al contribuyente de buena fe de los efectos retroactivos del nuevo avalúo se acomoda al espíritu general de nuestra legislación en materia de retroactividad y buena fe, y por otra parte, evita una situación que contraría la equidad natural, como lo sería dar idéntico trato a los contribuyentes de buena y mala fe frente a la omisión del Servicio. Que, a modo de colofón, entre las distintas interpretaciones posibles del inciso 2 del artículo 13 de la Ley Nº 17.235 que se han enunciado, debe preferirse aquélla que no contravenga la prohibición constitucional de establecer tributos manifiestamente injustos (artículo 19 Nº 20 inciso 2), situación que podría predicarse de aceptar la aplicación retroactiva de un impuesto al contribuyente como consecuencia de haber omitido la propia Administración, todos los elementos disponibles para su correcta determinación, omisión en la que el administrado no ha tenido participación ni injerencia, y que, en el lapso entre el error y su corrección, ha cumplido de buena fe con su obligación de pagar el tributo que creía acertadamente determinado. Esta última argumentación ha resultado decisiva y determinante para esta Corte, pues no se desconoce que, en general, el Servicio de Impuestos Internos puede, dentro del término de tres años contado desde la expiración del plazo legal en que debió efectuarse el pago, liquidar un impuesto, revisar cualquiera deficiencia en su liquidación y girar los impuestos a que hubiere lugar, en conformidad a las normas del Código Tributario, con absoluta prescindencia de la 116

buena o mala fe del contribuyente, por lo que debe atenderse en la decisión de este recurso a las especiales particularidades del proceso de determinación de la base imponible y cobro del impuesto territorial, en el que el contribuyente no suele participar ni incidir. Si la ley ha preferido adjudicar tal proceso a la Administración, y ha relegado al contribuyente a una posición de mero observador, aquélla debe adoptar todos los resguardos necesarios para evitar omisiones durante ese proceso, de la misma forma que se le exige —y sanciona— al contribuyente en la determinación de la base imponible de los demás impuestos. Si la Administración ignora tales resguardos o, no obstante ellos, omite bienes del predio tasado, resultaría manifiestamente injusto que, no habiéndose encargado al contribuyente la determinación de la base imponible de este impuesto, precisamente por desconfiar de sus capacidades técnicas y objetividad en la tasación, se pretenda ahora que quien nada contribuyó en la omisión del Servicio, sea la única parte de la obligación tributaria que sufra sus consecuencias. Tal solución supone, además, que el Estado no asuma ninguna responsabilidad por el error u omisión de uno de sus órganos de la Administración, lo que pugna con normas fundamentales en materia de responsabilidad estatal, como el artículo 4º de la Ley Nº 18.575 de Bases Generales de la Administración del Estado. (Considerandos 8º a 12º) Corte Suprema, 01/10/2013, Rol Nº 734-2013, Cita online: CL/JUR/2159/2013 2. Principios generales del derecho son infringidos si se presenta una casación sin fundamento Únicamente se puede recurrir de casación respecto de sentencias que se hayan pronunciado con error de derecho o infracción de ley y las vulneradas deben ser normas legales que decidan la cuestión que se ha ventilado en el proceso y no disposiciones auxiliares, como la del artículo 24. Además, no puede fundarse un recurso de esta especie, en una supuesta vulneración de principios como el de la equidad. La casación cuyo examen de admisibilidad se lleva a cabo, denuncia que el fallo que pretende impugnar vulnera el artículo 24 del Código Civil y desprecia el principio de equidad a que él alude, bajo el pretexto de que los tribunales disfrutan de una amplia discrecionalidad para fijar el quantum indemnizatorio. Frente a dicho planteamiento, conviene recordar que el artículo 24 del Código Civil es una norma de interpretación legal, ubicada en el párrafo 4º del Título Preliminar de ese texto legal, denominado precisamente "Interpretación de la ley", y dispone que "En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, contenidas en los artículos 19 a 23 del mismo texto legal, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural". La referida disposición, aun cuando se la relacione con el principio de equidad, no resulta suficiente por sí sola para fundar una casación, ya que se trata de una 117

norma auxiliar de otras, que son las disposiciones legales de fondo. Esto significa que ella podría ser efectivamente vulnerada, pero únicamente al llevarse a cabo por los sentenciadores el proceso de hermenéutica de otro u otros preceptos. (Considerandos 3º al 5º) Corte Suprema, 24/12/2003, Rol Nº 4700-2003, Cita online: CL/JUR/2447/2003 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 24/12/2003, Rol Nº 4700-2003, Cita online: CL/JUR/2447/2003 — Corte Suprema, 13/09/1990, Rol Nº 15449, Cita online: CL/JUR/469/1990 3. Principios generales del derecho. Asignación municipal Es así que el nuevo reglamento municipal de incremento de las asignaciones especiales y de la de asignación de incentivo profesional, no puede afectar directa ni indirectamente el derecho que tenía el recurrente a cobrar la asignación especial de incentivo profesional, especialmente si la razón por la que no haya desempeñado efectivamente la función como exigiría el artículo 5º del nuevo reglamento, se debe a una designación en cometido funcionario. De no ser así, ello resultaría contrario al espíritu general de la legislación y a la equidad natural, que aplica el artículo 24 del Código Civil, ya que la asignación en comento, de que se ha privado al recurrente, le fue acordada bajo la vigencia de un anterior reglamento. (Considerando 8º) Corte de Apelaciones de San Miguel, 24/03/2003, Rol Nº 006-2003, Cita online: CL/JUR/4260/2003 4. Principios generales del derecho. Levantamiento del velo Y la doctrina del levantamiento del velo es útil para sancionar los casos de abuso de la personalidad jurídica en fraude a la ley, cuando existe una identidad de personas o empresas, llegando, por la vía de aplicación de los principios generales del derecho, admitidos según el artículo 24 del Código Civil, a desestimar la personalidad jurídica si ésta es usada ilegítimamente. (Considerando 5º) Corte de Apelaciones de Concepción, 04/12/2002, Rol Nº 2775-2002, Cita online: CL/JUR/4418/2002

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5. Principios generales del derecho. Preferencia para aplicación de norma La norma legal que guarde correspondencia con la disposición de mayor importancia y preeminencia en el ordenamiento jurídico debe ser aplicada preferentemente en desmedro de las restantes, porque representa en mejor forma los valores que inspiran a la sociedad. (Considerando 11º) Corte Suprema, 22/06/1998, Rol Nº 1463-1998, Cita online: CL/JUR/111/1998 6. Principios generales del derecho. Cumplimiento de obligación Aunque pareciera innecesario, es útil recordar que el cumplimiento de una obligación es una exigencia moral y que la moral compenetra el Derecho, compenetración que no debe olvidarse al interpretar la ley. El artículo 24 del Código Civil prescribe que "...se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural" y el artículo 1546 del mismo cuerpo legal dispone que "los contratos deben ejecutarse de buena fe". (Considerando 6º) Corte Suprema, 27/01/1994, Rol Nº 1331-1994, Cita online: CL/JUR/893/1994

5. Definición de varias palabras de uso frecuente en las leyes ARTÍCULO 25 Las palabras hombre, persona, niño, adulto y otras semejantes que en su sentido general se aplican a individuos de la especie humana, sin distinción de sexo, se entenderán comprender ambos sexos en las disposiciones de las leyes, a menos que por la naturaleza de la disposición o el contexto se limiten manifiestamente a uno solo. Por el contrario, las palabras mujer, niña, viuda y otras semejantes, que designan el sexo femenino, no se aplicarán al otro sexo, a menos que expresamente las extienda la ley a él. Concordancias a este Código: Artículos 20 y 55. Concordancias a otros Códigos: — Constitución Política de la República: artículo 19 Nº 2 inciso 1.

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Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 16 inciso 3. ARTÍCULO 26 Llámase infante o niño todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho años; y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos.6 Concordancias a este Código: Artículos 20, 723, 1447, 2319. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.221, sobre Mayoría de Edad, D.O. 1.06.1993: artículo 1º. — Ley Nº 19.828, crea el Servicio Nacional del Adulto Mayor, D.O. 27.09.2002: artículo 1º inciso 1. — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 16 inciso 3. — Ley Nº 20.084, Establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracción a la ley penal, D.O. 7.12.2005: artículo 3º. — Decreto Nº 830, Min. Relaciones Exteriores, Convención sobre los Derechos del Niño, D.O. 27.09.1990: artículo 1º. ARTÍCULO 27 Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí. Cuando una de las dos personas es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en línea recta; y cuando las dos personas proceden de un ascendiente común, 6

Este artículo fue modificado por el artículo 2º de la Ley Nº 19.221, publicada en el Diario Oficial de 1 de junio de 1993. Con anterioridad fue modificado por los artículos 1º y 2º de la Ley Nº 7.612, publicada en el Diario Oficial de 21 de octubre de 1943.

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y una de ellas no es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en línea colateral o transversal. Concordancias a este Código: Artículo 107. ARTÍCULO 28 Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados.7 Concordancias a este Código: Artículo 20. ARTÍCULO 29 DEROGADO8 ARTÍCULO 30 DEROGADO9

ARTÍCULO 31 Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer. La línea y el grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califican por la línea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así, un varón está en primer grado de afinidad, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la línea transversal, con los hermanos de su mujer.10 Concordancias a este Código:

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Este artículo fue sustituido por el artículo 1º Nº 1 de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. 8 Este artículo fue derogado por el artículo 1º, Nº 2, de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. 9 Este artículo fue derogado por el artículo 1º, Nº 3, de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. 10 Este artículo fue reemplazado por el artículo 1º, Nº 4, de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998.

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Artículos 20, 102. ARTÍCULO 32 DEROGADO11 ARTÍCULO 33 Tienen el estado civil de hijos respecto de una persona aquellos cuya filiación se encuentra determinada, de conformidad a las reglas previstas por el Título VII del Libro I de este Código. La ley considera iguales a todos los hijos.12 Concordancias a este Código: Artículos 179 a 194 y 305. Concordancias a otros Códigos: — Constitución Política de la República: artículo 19 Nº 2. Concordancias a otras normas: — Decreto Nº 778, Ministerio de Relaciones Exteriores, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, D.O. 29.04.1989: artículo 10.3. — Decreto Nº 830, Ministerio Relaciones Exteriores, Convención sobre los Derechos del Niño, D.O. 27.09.1990: artículo 2.1. — Ley Nº 20.609, establece medidas contra la discriminación, D.O. 24.07.2012: artículo 2º inciso 1. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El artículo 33 modificado por la Ley Nª 19.585 reconoce el principio de igualdad de los hijos La Ley Nº 19.585 introdujo un cambio radical en materia de filiación, basado en una filosofía igualitaria, inspirada fundamentalmente en las personas y no en las instituciones. En efecto, la filosofía que inspira el actual estatuto filiativo, explicitada en el Mensaje del Ejecutivo y recogida en numerosas disposiciones de la Ley Nº 19.585, se construye sobre la base de tres principios ordenadores básicos: la igualdad de los seres humanos, la supremacía del interés superior del menor y el derecho a la identidad que tiene toda persona.

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Este artículo fue derogado por el artículo 1º, Nº 5, de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. 12 El artículo 1º, Nº 6, de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998, en un mismo acto derogó el texto original de este artículo y a continuación agregó, con el mismo numeral, el nuevo texto actualmente vigente.

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Este principio de igualdad se recoge en la determinación de la filiación y los efectos que ella produce, siendo clave en esto último el artículo 33 del Código Civil, en cuanto establece que la ley considera iguales a todos los hijos y, respecto a lo primero, al permitir que todo individuo tenga derecho a ejercer las acciones para que se establezca su identidad, a través de la libre investigación de la paternidad o maternidad, tenga o no determinada una filiación. (Considerandos 1º al 3º) Corte de Apelaciones de Santiago, 04/03/2004, Rol Nº 1999-2002, Cita online: CL/JUR/1927/2004 Fallos en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de Valdivia, 09/08/2007, Rol Nº 606-2007, Cita online: CL/JUR/7036/2007 — Corte de Apelaciones de Valdivia, 06/08/2007, Rol Nº 36612, Cita online: CL/JUR/7032/2007. — Corte de Apelaciones de Santiago, 04/03/2004, conf. Corte Suprema, 05/05/2005, Rol Nº 1325-2004, Cita online: CL/JUR/2879/2005 ARTÍCULO 34 DEROGADO13 ARTÍCULO 35 DEROGADO14 ARTÍCULO 36 DEROGADO15 ARTÍCULO 37 La filiación de los hijos puede no encontrarse determinada respecto de su padre, de su madre o de ambos.16

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Este artículo fue derogado por la Ley de Matrimonio Civil, publicada en el Diario Oficial de 10 de enero de 1884.

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Este artículo fue derogado por el artículo 1º, Nº 7 de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. 15 Este artículo fue derogado por el artículo 1º, Nº 7 de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. 16 Este artículo fue intercalado por el artículo 1º, Nº 8 de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998.

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Concordancias a este Código: Artículos 183 a 194. ARTÍCULO 38 DEROGADO17 ARTÍCULO 39 DEROGADO18 ARTÍCULO 40 DEROGADO19 ARTÍCULO 41 Los hermanos pueden serlo por parte de padre y de madre, y se llaman entonces hermanos carnales; o sólo por parte de padre, y se llaman entonces hermanos paternos; o sólo por parte de madre, y se llaman entonces hermanos maternos.20 Concordancias a este Código: Artículos 20, 321 Nº 4, 448 Nº 2, 990.

ARTÍCULO 42 En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderán comprendidos en esa denominación el cónyuge de ésta y sus consanguíneos de uno y otro sexo, mayores de edad. A falta de consanguíneos en suficiente número serán oídos los afines.21 Serán preferidos los descendientes y ascendientes a los colaterales, y entre éstos los de más cercano parentesco. Los parientes serán citados, y comparecerán a ser oídos, verbalmente, en la forma prescrita por el Código de Enjuiciamiento.

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Este artículo fue derogado por el artículo 16 de la Ley Nº 5.750, publicada en el Diario Oficial de 2 de diciembre de 1935. Este artículo fue derogado por el artículo 16 de la Ley Nº 5.750, publicada en el Diario Oficial de 2 de diciembre de 1935.

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Este artículo fue derogado por el artículo 1º, Nº 9 de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. 20 Este artículo fue modificado por el artículo 1º Nº 10 de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. Con anterioridad fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 10.271, publicada en el Diario Oficial de 2 de abril de 1952. 21 Este inciso fue sustituido por el artículo 1º, Nº 11 de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998.

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Concordancias a este Código: Artículos 27, 28, 227 inciso 1, 363.

Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 689 y 839. — Código Sanitario: artículo 148. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.620, sobre Adopción de Menores, D.O. 5.08.1999: artículos 7º inciso 2 y 14. — Ley Nº 20.584, regula los derechos y deberes de las personas en relación con acciones vinculadas a su atención de salud, D.O. 24.04.2012: artículo 16 inciso 5. — Decreto Nº 31, Min. Salud, Aprueba Reglamento sobre entrega de información y expresión de consentimiento informado en las atenciones de salud, D.O. 26.11.2012: artículo 13 inciso 3. ARTÍCULO 43 Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador.22

Concordancias a este Código: Artículos 20, 260, 390, 671 inciso 3, 1448. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 4º, 497. — Código Tributario: artículo 8º Nº 6. Concordancias a otras normas: 22

Este artículo fue modificado por el artículo 1º, Nº 12, de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. Con anterioridad fue reemplazado por el artículo 1º, Nº 1, de la Ley Nº 18.802, publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989.

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— Ley Nº 18.175, Ley de Quiebras, D.O. 28.10.1982: artículo 22 Nº 3. — Ley Nº 20.609, establece medidas contra la discriminación, D.O. 24.07.2012: artículo 4º. ARTÍCULO 44 La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Concordancias a este Código: Artículos 20, 127, 256 inciso 1, 257 inciso 1, 378 inciso final, 391, 413 inciso 1, 427, 497 Nº 12, 521, 533 inciso 2, 539 Nº 2º, 541, 802 inciso 1, 818 inciso 1, 968 Nºs. 4 y 5, 970 inciso 2, 1260, 1299, 1300, 1329, 1380, 1458, 1459, 1547, 1748, 1771 inciso 1, 1827, 1858 circunstancia 3ª, 1934, 1939, inciso 1, 1972 inciso 2, 1979, 2035 inciso final, 2083, 2129 inciso 1, 2178, 2179, 2219, 2222 incisos 2 y 3, 2239, 2246, 2284, 2288, 2323 inciso 1, 2351, 2394. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 504 y 517. — Código de Comercio: artículo 207.

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JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Dolo Al tenor de lo preceptuado en el artículo 1545 del Código Civil, todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Ahora bien, habiéndose ya determinado que corresponde declarar la resolución del contrato celebrado entre las partes por incumplimiento de las obligaciones que le correspondía a la demandada, se debe tener en cuenta el elemento subjetivo del incumplimiento, que desde luego le es imputable, para determinar si el deudor actuó por culpa o dolo, pues ello nos conduce a decidir qué perjuicios son indemnizables. Para decidir acerca del elemento subjetivo, se debe considerar que el artículo 44 del Código Civil, expresa en su inciso final que el dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro, y su artículo 1459 determina que "El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por ley. En los demás debe probarse". (Considerando 11º) Corte de Apelaciones de Arica, 24/08/2011, Rol Nº 492-2008, Cita online: CL/JUR/6839/2011 Fallo en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de La Serena, 29/05/2003, Rol Nº 27568, Cita online: CL/JUR/3153/2003 2. Las reglas del artículo 44 y su carácter general y común La jurisprudencia entiende que las disposiciones de este artículo constituyen la "ley general" y "común" y, por ende, sólo dejarían de aplicarse si en una materia concreta existe regla especial que excluya esta disciplina general. En este sentido se ha sentado: "Que las normas de derecho común del artículo 44 del Código Civil, de carácter general y no derogadas por norma especial en esta materia, resultan plenamente aplicables al caso, por lo que habrá de considerarse los diversos grados de culpa y la correspondiente responsabilidad que de incurrirse en ella acarrea". (Considerando 7º) Corte de Apelaciones de Santiago, 23/10/2009, Rol Nº 1322-2008, Cita online: CL/JUR/2543/2009

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3. Presunción de culpa en responsabilidad contractual En la responsabilidad contractual se presume la culpa, correspondiendo al presunto responsable probar que ha empleado la debida diligencia para impedir el acto u omisión que origina el daño. La responsabilidad contractual del empleador queda establecida probándose la existencia de un contrato de trabajo y la causalidad entre el acto u omisión atribuible a la empresa y el resultado dañoso, sin necesidad de acreditar culpa o dolo. (Considerando 7º) Corte de Apelaciones de Coyhaique, 17/10/2007, Rol Nº 19-2007, Cita online: CL/JUR/6502/2007 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 28/01/2004, Rol Nº 5212-2003, Cita online: CL/JUR/4366/2004 — Corte Suprema, 20/01/2003, Rol Nº 3675-2002, Cita online: CL/JUR/3954/2003 — Corte de Apelaciones de Santiago, 23/10/2009, Rol Nº 1322-2008, Cita online: CL/JUR/2543/2009 — Corte de Apelaciones de Concepción, 21/12/2007, Rol Nº 1223-2003, Cita online: CL/JUR/7008/2007 4. Aplicación culpa levísima El empleador, que sólo se liberaría de responsabilidad probando la concurrencia de caso fortuito, fuerza mayor o que el accidente obedeció a una imprudencia de la víctima, debe acreditar que las medidas de seguridad fueron debidamente arbitradas, que desplegó la diligencia debida en la práctica de las obligaciones que le imponía el contrato. Ello, en tanto, es un deudor de seguridad frente a sus trabajadores, debiendo actuar con la máxima diligencia para evitar que éstos sufran accidentes o enfermedades profesionales que puedan afectar su vida o su integridad física. En cumplimiento de tal deber, responderá de la culpa levísima del artículo 44 del Código Civil. Con las medidas de seguridad no se está protegiendo valores de índole patrimonial, sino ulteriores, por lo que la ocurrencia de un accidente del trabajo pone de manifiesto un fracaso de las medidas que ha debido adoptar el empleador para proteger ambos bienes. O no se han adoptado las medidas necesarias, o las que se han puesto en ejecución no han sido 128

eficaces. Es por ello que el empleador responde contractualmente hasta la culpa levísima, ya que tiene la obligación de que nada ocurra a sus trabajadores mientras prestan sus servicios. (Considerandos 6º y 12º) Corte de Apelaciones de Concepción, 10/07/2002, Rol Nº 1892-2001, Cita online: CL/JUR/4432/2002 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 08/08/2000, Rol Nº 582-2000, Cita online: CL/JUR/2075/2000 — Corte Suprema, 28/01/2004, Rol Nº 5212-2003, Cita online: CL/JUR/5010/2003 5. Asimilación culpa grave a dolo. Hasta dónde llega Según las reglas del Convenio de Varsovia, hay dos situaciones en que el porteador debe responder por sobre el límite establecido, en caso de destrucción, pérdida o avería de equipajes facturados o mercancías. La primera se da cuando el expedidor efectúa una declaración especial de interés en el envío, pagando eventualmente una tasa suplementaria. La segunda, cuando el daño proviene de un acto doloso del porteador o uno de sus agentes obrando en sus funciones, o faltas que con arreglo a la ley del tribunal que entiende del asunto, se equiparan al dolo. La ley presume la culpa grave sólo en contratos en que el deudor es responsable de esta clase de culpa. De no destruirse la presunción, el deudor deberá responder de los perjuicios directos previstos, pues no hay equivalencia entre dolo y culpa grave respecto a la presunción de responsabilidad que establece la ley en caso de infracción de la obligación. La ley jamás presume que esa infracción se produjo por dolo del deudor, lo que determina que el dolo deba probarse. (Considerandos 2º al 4º) Corte Suprema, 26/12/2007, Rol Nº 5493-2006, Cita online: CL/JUR/3604/2007 7. Diferencia conducta ilícita y dolo o culpa Conducta ilícita no es lo mismo que actuar con dolo o culpa. En efecto, conducta ilícita tiene el mismo significado que hecho ilícito: hecho en cuanto conducta humana, por acción u omisión, e ilícita, por ser contraria a derecho; y ya se trate de conducta ilícita o hecho ilícito, como quiera llamarse, es necesario que se pruebe, además, dolo o culpa del agente. Un despido sería doloso si se 129

acreditara que con intención de dañar se inventaron o fraguaron los hechos y, cuasidelictual, si al hacerlo se actuara con culpa, ya sea en forma temeraria, negligente, descuidada o liviana, causando daño al trabajador. Es principio inconcuso, derivado de la aplicación de las reglas generales en materia de prueba, que el dolo y la culpa delictual deben probarse, porque quien alega dolo o culpa, afirma la existencia de una obligación, la de indemnizar el daño causado (art. 1698 del Código Civil). (Considerandos 4º y 5º) Corte de Apelaciones de Concepción, 12/07/2001, Rol Nº 2615-2000, Cita online: CL/JUR/798/2001 6. Culpa grave El contenido del concepto de "personas negligentes", con el que se vincula la noción de culpa grave, queda entregado a la determinación soberana de los jueces de fondo, sin que pueda ser revisado por la vía de casación. (Considerando 8º) Corte Suprema, 27/12/2000, Rol Nº 3696-1999, Cita online: CL/JUR/4521/2000 Fallos en el mismo sentido: — Corte de Apelelaciones de Santiago, 16/11/2011, Rol Nº 4125-2010, Cita online: CL/JUR/10046/2011 — Corte de Apelaciones de Santiago, 13/08/2010, Rol Nº 8579-2002, Cita online: CL/JUR/12226/2010 — Corte de Apelaciones de Santiago, 23/10/2009, Rol Nº 1322-2008, Cita online: CL/JUR/2543/2009 — Corte de Apelaciones de Antofagasta, 12/09/2008, conf. Corte Suprema, 16/12/2010, Rol Nº 6421-2008, Cita online: CL/JUR/7853/2008 — Corte de Apelaciones de Concepción, 21/12/2007, Rol Nº 1223-2003, Cita online: CL/JUR/7008/2007

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ARTÍCULO 45 Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. Concordancias a este Código: Artículos 20, 788, 799, 934, 1547, 1548, 1672 a 1674, 1983, 2016, 2150, 2178 y 2230. Concordancias a otros Códigos: — Código del Trabajo: artículos 29, 37, 38 Nº 1, 117 letra c), 159 Nº 6. — Código Aeronáutico: artículos 146 y 168. Concordancias a otras normas: — Decreto Nº 1, Min. Defensa, 06.01.1992, Reglamento para el control de la contaminación acuática, D.O. 18.11.1992: artículo 21 a). JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Caso fortuito en Accidente del trabajo Que seguidamente en el motivo octavo del fallo recurrido enumera los requisitos del artículo 184 del Código del Trabajo; en el motivo noveno indica que la demandada invoca como eximente de responsabilidad el caso fortuito o fuerza mayor, reproduce el artículo 45 del Código Civil, para luego analizar la citada eximente en relación a los hechos denunciados; agrega, que para su configuración se requiere la concurrencia copulativa de sus tres elementos: inimputabilidad, imprevisibilidad e irresistibilidad. Acto continuo en los motivos décimo en adelante analiza el requisito de la imprevisibilidad, concluyendo que no se había implementado un programa preventivo permanente, por quienes correspondía, respecto del área forestal en que ocurrió el siniestro, porque las medidas preventivas para el año 2012, se tomaron acaecido que fue el accidente. Finalmente, en el fundamento duodécimo (que debió ser decimocuarto) se hace cargo de la alegación del recurrente y demandada en cuanto; Que la relación de causalidad requerida entre la omisión del deber de seguridad que pesa sobre la empleadora, incumplido, ya analizado, conduce forzosamente a desestimar, el caso fortuito o fuerza mayor alegado por la demandada, por lo que los resultados dañosos a que se refiere el considerando precedente y, teniendo presente las lesiones descritas en la carpeta remitida por la Mutual de Seguridad de la Cámara Chilena de Seguridad, así como las circunstancias de ocurrencia del siniestro el 131

día 16 de enero de 2012, refrendado por el informe forense aludido, son motivos suficientes para que el tribunal entienda concurrente el padecimiento de daño moral en la actora, destacándose que la piedra angular del resultado pernicioso para la salud de ésta fue la omisión de la empleadora, quien no cumplió con la calidad de garante que le impone el artículo 184 del Código del Trabajo — obligación de la naturaleza del contrato— en orden a velar adecuadamente y ejercer vigilancia preventiva y permanente en el área de desempeño de los trabajos que encomiende a sus dependientes, todo ello para evitar accidentes como el que nos ocupa. En consecuencia, no habiendo la demandada empleado en la especie, aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso aplica en la administración de sus negocios importantes, que le era exigible, se acogerá la demanda por indemnización de perjuicios por daño moral, estimando equitativo y prudente ordenar el pago por este concepto por la suma de $ 12.500.000. (Considerandos 4º a 6º) Corte de Apelaciones de Valparaíso, 12/02/2014, Rol Nº 407-2013, Cita online: CL/JUR/238/2014 2. Requisitos caso fortuito Que una de las alegaciones de la parte demandada es que no ha habido culpa de su parte en el resultado dañoso conocido en estos antecedentes pues aquél se produjo por caso fortuito. Al respecto se debe tener presente que el artículo 45 del Código Civil señala que "Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. En doctrina y jurisprudencia se señalan como requisitos del caso fortuito y de la fuerza mayor, los siguientes: a) el hecho debe ser generado por una causa extraña a la voluntad del deudor; b) el hecho debe ser imprevisto; y c) el hecho debe ser irresistible (Tratado de las Obligaciones,Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Editorial Jurídica, Segunda Edición, 2004, pp. 278 a 281). Que el hecho deba ser generado por una causa extraña a la voluntad del deudor significa que éste no ha debido contribuir de ninguna manera a causarlo. Lo anterior aparece consagrado en el inciso segundo del artículo 1547 del Código Civil... Que la imprevisibilidad del hecho está referida a que ninguna razón hay para esperar su ocurrencia, que racionalmente no existe manera de anticipar su ocurrencia... Que el hecho sea irresistible implica que no es posible evitar sus consecuencias. Nos remitimos a lo dicho precedentemente y, por lo tanto, el accidente en cuestión debe ser calificado como irresistible. (Considerandos 1º a 4º) 132

Corte de Apelaciones de Santiago, 30/01/2014, Rol Nº 1731-2013, Cita online: CL/JUR/290/2014 3. Cuando el daño se produce por fuerza mayor o caso fortuito no hay ilicitud, ni culpa, ni tampoco causalidad, en rigor no puede ser vinculado a una voluntad humana Que en cuanto a la indemnización por daño moral demandada, y que la parte demandada también rechaza aduciendo que la muerte de don Marcelo Vera Cerna y Víctor Contreras Bravo se ha debido a un caso fortuito, se debe precisar que de acuerdo al artículo 45 del Código Civil se define en el caso fortuito como el imprevisto a que no es posible resistir. Efectivamente cuando el daño se produce por fuerza mayor o caso fortuito puede decirse que no hay ilicitud, ni culpa, ni tampoco causalidad, cuando un daño se produce por un caso fortuito, en rigor no puede ser vinculado a una voluntad humana. En el presente caso, es efectivo que hubo un terremoto el día 27 de febrero de 2010, fecha en que falleció Víctor Contreras Bravo, y el 5 de marzo de 2010 Marcelo Vera Cerna, ambos como consecuencia de las contusiones y politraumatismo que les produjo la caída de una muralla correspondiente al Valparaíso Sporting Club S.A. Analizando las probanzas agregadas a los autos a saber testimonial, absolución de posiciones rendidas por el representante de Valparaíso Sporting Club S.A., de la documental acompañada, entre otras set de fotografías e informe estructural de marzo 1985 y en especial del Decreto Alcaldicio de Demolición Nº 723 de 9 de marzo de 1985, se puede desprender lo siguiente: Todos los testigos han sido contestes y han dado razón de sus dichos que la muralla que se derrumbó y aplastó a las dos personas, se encontraba en malas condiciones no habiendo sido reparada en su totalidad y en especial esta muralla dado su altura y el material de adobe, después del terremoto ocurrido en el año 1985, lo que permitió su desplome y como consecuencia el siniestro con resultado de muerte, inclusive los testigos presentados por la parte demandada no han podido señalar que efectivamente se hayan efectuado medidas conservativas o de reparación en los años anteriores al 2010, ni tampoco han podido asegurar que ese muro, puntualmente haya sido reparado. En cuanto a la diligencia de absolución de posiciones, el representante de la demandada, si bien la mayoría de las respuestas son evasivas, reconoce que es obligación del dueño del terreno mantenerlo sin que cause daños (pregunta Nº 9 pliego agregado a fojas 167). Además, se acompaña un set de fotografías donde se puede apreciar los escombros que produjo el derrumbe de la muralla, como los cimientos de la 133

referida muralla, reducidos a escombros (cuaderno guardado en custodia); a fojas 110 y 111 la demandada acompañó unas fotografías, donde se puede apreciar grietas en una muralla y gran parte de escombros pero sin mencionarse ni certificarse el lugar al cual corresponde, sin embargo, igual demuestran destrozos. El informe de evaluación de daños del arquitecto don Roberto Barría Kirwood, con ocasión del sismo de fecha 3 de marzo de 1985, el que concluye que los corrales están con alto grado de deterioro y el resto con daños de orden menor aunque de consideración, los que consideraban la demolición de los 2dos. pisos y reforzar con cadenas de hormigón armado los pilares. Sin perjuicio de todo lo expuesto, lo más importante para acreditar la ausencia de encontrarse ante un caso fortuito, es que con relación al sector donde ocurrieron los hechos, con fecha 9 de marzo de 1985, como consecuencia del sismo ocurrido en ese período, se dictó por la Sra. Alcaldesa de la I. Municipalidad de Viña del Mar, el Decreto Nº 723 por el cual se ordenaba la demolición inmediata y total del muro de cierro que colinda con avenida Uno Norte, sector caballerizas, del bien raíz ubicado en Avenida Uno Norte 1800 Viña del Mar de propiedad de Valparaíso Sporting Club S.A. respecto del cual la parte demandada no ha manifestado haberse dado cumplimiento a tal decisión municipal. Con todo lo relacionado se puede concluir para determinar la responsabilidad, que hubo de parte de la demandada un actuar imprudente que ha sido causante del daño, con independencia de la existencia de la fuerza mayor o caso fortuito. Lo indicado se puede conciliar con lo expuesto en el artículo 2323 del Código Civil que dice "El dueño de un edificio es responsable a terceros (que no se hallen en el caso del artículo 934) de los daños que ocasione su ruina por haber omitido las necesarias reparaciones o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia", si se estimare a pesar de lo razonado precedentemente que el terremoto fue un caso fortuito el artículo 934 del Código citado dice si cayere el edificio por efecto de su mala condición se indemnizará a todo perjuicio a los vecinos, pero si cayere por caso fortuito no habrá lugar a indemnización a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiere derribado y esta última situación se probó en los autos. (Considerando 6º) Corte de Apelaciones de Valparaíso, 10/01/2013, Rol Nº 1458-2012, Cita online: CL/JUR/66/2013 4. Sustracción de vehículo desde estacionamiento de centro comercial no es constitutivo de caso fortuito porque era previsible Que, nuestro Código Civil lo define en el artículo 45 y señala que "se llama fuerza mayor o caso fortuito al imprevisto que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.". 134

En principio, el daño que provoca un hecho imprevisto e irresistible no genera responsabilidad, y, en consecuencia, deberá ser asumido por el afectado, sin embargo, para que el hecho constituya caso fortuito y libere al deudor de toda responsabilidad por el incumplimiento, se requiere que reúna algunos requisitos. Primero, que sea un hecho imprevisto, o sea, que dentro de los cálculos ordinarios y corrientes no se haya podido prever. Un segundo requisito, es que el deudor, a pesar del empleo de todas las medidas de diligencia que tuvo a su alcance, no haya podido evitarlo, es decir, que sea superior a las fuerzas de aquél. Un tercer requisito, es que el hecho provenga de una causa enteramente ajena a la voluntad del deudor, es decir, que éste no haya contribuido en forma alguna a su producción. Que, de conformidad con lo anteriormente expuesto, y por considerar esta Corte que la sustracción del vehículo en los estacionamientos del Mall Plaza Oeste, no es constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor, toda vez que, ha quedado de manifiesto que era un hecho totalmente previsible y que se hubiese podido evitar, si la denunciada hubiese actuado con diligencia, manteniendo en el lugar un sistema de vigilancia eficaz, lo que no ocurrió en el caso de autos, con el objeto de evitar la ocurrencia de estos delitos, por lo expuesto, se rechaza la excepción de caso fortuito alegada por la denunciada. (Considerandos 2º y 3º) Corte de Apelaciones de Santiago, 07/10/2013, Rol Nº 581-2013, Cita online: CL/JUR/2218/2013 5. No resulta atendible pretender un deber de vigilancia más allá de lo exigible, dentro de un estándar de eficiencia y prudencia de un hombre medio, lo que lleva necesariamente a concluir que hubo caso fortuito Que lo precedentemente razonado, hace necesario entonces, referirse a las alegaciones en orden a la concurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor, institución que se define expresamente en nuestra legislación, en el artículo 45 del Código Civil, en términos de un "imprevisto a que no es posible de resistir". Para nuestro ordenamiento jurídico no existe distinción entre uno y otro concepto, y así por lo demás lo ha entendido la doctrina, según es posible advertir, a modo de ejemplo, de lo expresado por don Arturo Alessandri Rodríguez en su libro "De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno", p. 599, número 519, edición de la Imprenta Universitaria, Santiago, 1943, doctrina mantenida por la obra en todas sus ediciones posteriores. En el mismo sentido se inclina el profesor Enrique Barros en la obra "Tratado de Responsabilidad Extracontractual", Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, números 270 y 329, quien consigna que la institución de que se trata tanto en la responsabilidad contractual como la extracontractual, no reconoce distingo entre ambos conceptos. Por último, con idéntico alcance lo ha reconocido esta Corte Suprema, entre otros, en antecedentes Rol Nº 1913-2004. 135

Seguidamente, debe apuntarse que, para la existencia de la responsabilidad, se requiere de tres elementos copulativos, a saber: el daño, el hecho que lo genera, y un nexo de causalidad que permita imputar el daño a la conducta (acción u omisión) del agente generador. En este contexto, por nexo causal se entiende la relación necesaria y eficiente entre el hecho generador del daño y el daño probado. La jurisprudencia y la doctrina han sostenido reiteradamente que para poder atribuir un resultado a una persona y declararla responsable como consecuencia de su acción u omisión, es indispensable definir si aquél aparece ligado a ésta por una relación de causaefecto. Si no es posible encontrar tal relación, no es viable continuar el juicio de responsabilidad. La imputación, entonces, corresponde al proceso que permite atribuir el daño que se ha probado previamente, como primer elemento del juicio de responsabilidad. Ese juicio de imputación puede ser motivo de exoneración y defensa alegando fuerza mayor o caso fortuito. Por su parte, una causal exonerativa de responsabilidad es aquella que impide imputar determinado daño a una persona, haciendo improcedente, en consecuencia, los efectos que la ley reconoce a dicha declaración. Así, se puede exonerar de responsabilidad al demandado de forma total cuando la fuerza mayor, el hecho del tercero y/o el hecho de la víctima, son consideradas como la causa única, exclusiva y determinante del daño. Enneccerus define la fuerza mayor diciendo que es el "acontecimiento cognoscible, imprevisible que no deriva de la actividad en cuestión, sino que en este sentido viene de fuera, y cuyo efecto dañoso no podía evitarse por las medidas de precaución que racionalmente eran de esperar". De acuerdo con la doctrina francesa, "es un caso constitutivo de fuerza mayor el evento que presenta las tres características siguientes: exterioridad (respecto del demandado), imprevisibilidad (en su ocurrencia) e irresistibilidad (en sus efectos). (Héctor Patiño, Profesor y Doctor en Derecho de la Universidad Pantheón Assas-Paris II, "Causales Exonerativas de la Responsabilidad Extracontractual", Revista de Derecho Privado, Nº 20, enero a junio de 2011, pp. 371 a 398). El mismo autor, citando a la Corte Suprema de Colombia, refiere en orden a esta materia lo siguiente. "Así, pues, la cuestión del caso fortuito liberatorio o de fuerza mayor, al menos por norma general, no admite ser solucionada mediante una simple clasificación mecánica de acontecimientos apreciados en abstracto como si de algunos de ellos pudiera decirse que por sí mismos, debido a su naturaleza específica, siempre tienen tal condición, mientras que otros no. En cada evento es necesario estudiar las circunstancias que rodean el hecho con el fin de establecer si, frente al deber de conducta que aparece insatisfecho, esos rasgos por los que es preciso indagar, distintivos del caso fortuito o de fuerza mayor, se sintetizan en la imposibilidad absoluta de cumplir derivada de la presencia de un obstáculo insuperable unido a la ausencia de culpa del agente cuya responsabilidad se pretende comprometer...". (Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, sentencia del 26 de noviembre de 1999, expediente 5220. Extracto obra del profesor citado, p. 379). 136

Que la consideración comparativa de la responsabilidad contractual y extracontractual informan que en ambas la institución en análisis está condicionada a los mismos requisitos, lo que en nuestra legislación se ve reflejado en la definición del artículo 45 del Código de Bello, que no formula distinción de ningún tipo, conclusión que por lo demás, se ratifica con un elemento de carácter sistemático, cual es su ubicación en el Título Preliminar del Código Civil, que consagra una regulación de tipo general, aplicable a todo su articulado. En el orden de ideas propuestas, debe anotarse, también, que la doctrina tanto nacional como comparada reconocen tres elementos indicadores del caso fortuito y los hacen parte de su definición: 1. Es un hecho externo; 2. Es un hecho imprevisible; 3. Es un hecho irresistible. En este análisis y, primeramente, la exigencia de un hecho externo le da el verdadero carácter de causa extraña a la fuerza mayor. Así, el hecho constitutivo de fuerza mayor debe ser ajeno a la actividad dentro de la cual se ha causado el daño. Dicho de otra manera, la fuerza mayor está definida como aquel hecho que no depende del actuar de ninguna de las partes que se encuentran vinculadas al hecho dañino: no debe ser imputable ni a quien lo causa ni a quien lo sufre. Sobre este asunto, la profesora Brantt Zumarán señala "...el sentido que la exterioridad del caso fortuito debe ser construida a partir del contendido del contrato, siendo entendida como ajenidad respecto de aquellos riesgos —tanto personales como materiales— que, conforme a su interpretación integrada, pueden estimarse como asumidos por el deudor. Sólo los hechos que se ubiquen fuera de la esfera de riesgos delimitada del contrato, cumplen con la primera exigencia necesaria para construir un caso fortuito. (El Caso Fortuito y su incidencia en el Derecho de la Responsabilidad Contractual, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Facultad de Derecho, LegalPublishing, año 2010). Luego, que se trate de un hecho imprevisible importará que no resulte posible contemplarlo con anterioridad a su ocurrencia. Para establecer qué es lo previsible en cada caso concreto, se requiere analizar las circunstancias particulares que rodean la actividad en desarrollo de la cual surgió el daño y, por consiguiente, se deben verificar las previsiones normales que habrían de exigirse a quien alega la fuerza mayor. Que el hecho sea imprevisible implica que en condiciones normales haya sido imposible para el agente precaverse contra él. Cuando el acontecimiento es susceptible de ser previsto, no genera caso fortuito ni la fuerza mayor. Oposición a la imprevisibilidad es prever, operación intelectual que implica representarse mentalmente como posible la consecuencia o efecto de una determinada causa. En la práctica, la imprevisibilidad entendida desde esta perspectiva, haría realmente difícil configurar un evento como fuerza mayor, pues en estricto sentido, casi todos los hechos o circunstancias de la vida pueden ser humanamente imaginados, es decir, previstos, lo que haría infructuoso alegar esta causal de 137

exoneración, pues prácticamente nunca se configuraría como hecho imprevisible. En cada caso concreto se requiere: a) El referente a su normalidad y frecuencia; b) El atinente a la probabilidad de su realización; c) El concerniente a su carácter excepcional y sorpresivo. La autora citada expresa que "Es necesario contar con un cierto nivel de certeza acerca de la ocurrencia del hecho, la que debe ser la suficientemente alta como para excluir las meras eventualidades". (Brantt, ob. cit., p. 131). Finalmente, la exigencia de ser un hecho irresistible, se refiere a la imposibilidad objetiva para el sujeto de evitar las consecuencias derivadas del hecho imprevisto. Consiste en que haya sido absolutamente imposible evitar el hecho o suceso aludido, no obstante los medios de defensa empleados para superarlo. También implica la imposibilidad de sobreponerse al hecho para eludir sus efectos. En el mismo orden de ideas, se expresa en la obra mencionada que "la sola circunstancia de que el acontecimiento sea imprevisible implica que su ocurrencia es inevitable para el deudor, pues, si éste no sabe y tampoco le es exigible saber que sucederá un determinado hecho, mal puede imponérsele el deber de impedirlo". (Brantt, op. cit., p. 147). Que es un hecho indubitado y acreditado en autos que en enero del año 2001, en horas de la tarde y cuando circulaba una camioneta por la ruta 7 entre Caleta Gonzalo y Chaitén, un árbol se desprendió del suelo y cayó sobre un vehículo que circulaba por el lugar, provocando la muerte de parte de sus ocupantes. El recurrente lo imputa a, la falta de diligencia y cuidado de los demandados, no a un hecho de la naturaleza. Como se manifestó en estrados, "nadie discute que fue un hecho natural", sino que se acusa un abandono del deber de cuidado, de diligencia en prever que por las características del lugar y con la experticia de sus dueños, habiendo ocurrido fenómenos similares de caídas de especies, era previsible un accidente de esta índole, y exigible adoptar las medidas necesarias para evitar el resultado dañoso. Sin embargo, en el caso en concreto, y considerado lo hasta aquí relacionado, no es posible para esta Corte concluir la existencia de responsabilidad de los demandados por culpa, toda vez que a los encargados del lugar no les resultaba posible, con mediana diligencia, advertir y precaver la caída del árbol en cuestión, desde que no existían indicios o signos que la especie amenazara ruina. Es más, los informes que el recurrente invoca lo son, como se dijo, ex post, sin que previo al caso sub judice hubiese exteriorización de hechos que obligaren a alertar sobre su potencial desprendimiento. Un razonamiento contrario implicaría 138

exigir, más allá de lo prudente, razonable y esperable, que los dueños de predios que bordean una carretera cortaran todas las especies existentes en ella, sin que incluso evidencien deterioros, por el sólo hecho de su cercanía, lo que aparece sin duda una exigencia no debida, cuando no impracticable. En refuerzo de la idea propuesta, los informes agregados a los autos y especialmente aquellos citados por el recurrente, advierten que lo recomendado es el retiro de árboles que evidencian inclinaciones, de gran tamaño, aseveración además ratificada por los testigos que comparecieron a estrados, quienes señalan que las caídas se han producido en meses de invierno —el accidente de marras lo fue en época estival—, que el viento ha derribado árboles y que en la zona la vegetación es abundante. Lo cierto, entonces, es que no resulta atendible pretender un deber de vigilancia más allá de lo exigible, dentro de un estándar de eficiencia y prudencia de un hombre medio, lo que lleva necesariamente a que esta Corte no puede atribuir responsabilidad en la supuesta omisión de vigilancia y de adopción de medidas en una eventualidad, puesto que si bien los demandados incluso pudieron representarse la caída de algún árbol en la zona, no por ello necesariamente era exigido prever las circunstancias en que el infortunio ocurrió. Así, probada la existencia de un hecho constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, con las características que se acaban de enunciar, bien caben los efectos exoneratorios de la responsabilidad que ha pretendido imputársele a los demandados toda vez que no hay un nexo causal entre el daño provocado por el árbol y la conducta omisiva de las que se los ha acusado. En definitiva, el hecho que motiva el daño a los actores fue externo a la decisión o injerencia de cualquier individuo, toda vez que la caída fue motivada por una serie de fenómenos ambientales, climáticos y de intervención en el lugar, excluyentes de un hecho del hombre, por lo que se cumple el primero de los requisitos que la doctrina exige. En segundo orden, el fenómeno aludido no era posible de prever, de tener conciencia del momento exacto de ocurrencia de un hecho de esas características, incluso asumiendo que los demandados o cualquier sujeto tuviera conocimiento de la caída de especies en el sector, la situación en concreto no era posible de determinar, más cuando si bien hay prueba que indica que la ocurrencia de dichos fenómenos ocurrían, no era posible advertir que esa especie ubicada en dicho lugar y producto del viento imperante ese día, sufriría el desprendimiento de la raíz del suelo, y caería sobre el vehículo en movimiento, acontecimiento que es ante todo incierto. A su vez en cuanto al elemento de ser irresistible para los dueños y administradores del predio donde estaba adherida la especie, pues tal como ya se ha dicho, no era posible saber —ni por cierto era exigible que lo supieran— que dicho suceso acaecería como para hacerlos responsables y además, imponerles 139

la condición de poder impedir un acontecimiento así, pues a lo imposible nadie está obligado. Finalmente, y en el mismo sentido señalado, el Tribunal Supremo Español, al conocer de un caso de responsabilidad fundado en una eximente de caso fortuito o fuerza mayor, consideró que: "No es menester que el suceso sea catastrófico o desacostumbrado, pues basta, como se ha dicho, con que se trate de un suceso ocasionado en circunstancias anormales externas o ajenas al operador —al margen de los riesgos comerciales normal asumidos por los empresarios— y cuyas consecuencias aparezcan como inevitables o sólo susceptibles de ser evitadas al precio de sacrificios excesivos, a pesar de toda la diligencia empleada". (Tribunal Supremo. Sala de lo contencioso, Madrid, Recurso Casación, 2217/1997, sentencia de marzo de 2003). (Considerandos 30º a 32º) Corte Suprema, 12/06/2013, Rol Nº 2448-2010, Cita online: CL/JUR/1239/2013 6. Socavón producido en pavimento es caso fortuito y no falta de servicio Asimismo, los falladores dejaron asentado (en el razonamiento cuadragésimo quinto del fallo de primera instancia) que la prueba rendida no acredita la existencia de los hechos u omisiones en que se fundan las demandas de autos; que se demostró que no hubo falta de servicio; que en la especie medió un caso fortuito o fuerza mayor en los términos del artículo 45 del Código Civil y, por último, que la fractura del pavimento y el socavón tuvieron como causa directa y necesaria las torrenciales lluvias caídas en la ciudad de Valparaíso el 20 de mayo de 2003 y la acción de terceros que intervinieron ilegalmente en el cauce de aguas lluvias, conectando tuberías al mismo a fin de evacuar aguas servidas. Finalmente dejan expresa constancia (en las consideraciones cuadragésima octava y cuadragésima novena del fallo de primer grado) de lo imprevisible del accidente de que se trata, pues de acuerdo a la prueba rendida concluyen que "si no se tenían antecedentes concretos con relación al acontecimiento de un socavón, no es posible preverlo, en tanto que en la motivación quincuagésima determinan que no existen antecedentes de que después de pavimentada la calle y antes del accidente en comento la vía hubiese presentado algún peligro y que, aún más, es un hecho establecido que hasta este último momento se hallaba en normal estado de mantención, hasta el punto que Eraclio Soto estacionaba todos los días el bus que conducía en el lugar donde se verificó el socavón, de modo que no resultaba exigible al municipio demandado que colocara letreros o señales de advertencia relativos al mal estado de la vía. Que, como puede advertirse, la demanda fue rechazada porque no quedó demostrado que el daño alegado haya sido consecuencia de la actuación de los demandados y que, por el contrario, en la especie ha mediado un caso fortuito o fuerza mayor que los exime de responsabilidad. (Considerandos 8º y 9º) Corte Suprema, 17/10/2013, Rol Nº 4416-2012, Cita online: CL/JUR/2303/2013 140

7. Elemento imprevisibilidad en fuerza mayor o caso fortuito Que el artículo 45 del Código Civil define la fuerza mayor o caso fortuito señalando "Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc". La Excma. Corte Suprema ha sostenido "Como elemento esencial del caso fortuito o fuerza mayor, la definición transcrita (artículo 45 del Código Civil) requiere que él sea imprevisto, esto es, que no pueda ser conocido o conjeturado con anterioridad a su acaecimiento. En otros términos, la definición transcrita, repitiendo una antiquísima doctrina, exige que el caso fortuito o fuerza mayor no se haya producido como consecuencia de actos imputables al deudor, por dolo o culpa suyos, o sea, que él haya sido de tal manera completamente extraño al advenimiento del caso fortuito o fuerza mayor que éste no pueda serle imputado" (Excma. Corte Suprema. Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LV, sección tercera, pp. 8 y 9.) Necesario es concluir entonces que cuando el hecho que se invoca como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito ha sido consecuencia de la culpa o dolo del deudor, no puede ser considerado como una eximente de responsabilidad. (Considerando 3º) Corte de Apelaciones de Concepción, 24/10/2013, Rol Nº 257-2013, Cita online: CL/JUR/2367/2013 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 18/12/2008, Rol Nº 6311-20087, Cita online: CL/JUR/4347/2008 — Corte Suprema, 21/01/2008, Rol Nº 5055-2006, Cita online: CL/JUR/7245/2008 — Corte Suprema, 28/06/2007, Rol Nº 1408-2006, Cita online: CL/JUR/5957/2007 — Corte de Apelaciones de Concepción, 18/04/2011, Rol Nº 81-2011, Cita online: CL/JUR/9431/2011 — Corte de Apelaciones de Santiago, 21/07/2011, Rol Nº 7842-2010, 141

Cita online: CL/JUR/10302/2011 — Corte de Apelaciones de Santiago, 16/04/2009, Rol Nº 2681-2007, Cita online: CL/JUR/7716/2009 8. No puede estimarse caso fortuito la circunstancia de exceso de agua caída, en una zona lluviosa por naturaleza Que, por consiguiente, la controversia se centra en calificar jurídicamente la conducta de los demandados, desde que ha quedado asentado que el demandado Muñoz, dueño del predio donde se ubica el embalse cuestionado, omitió la autorización necesaria para la construcción de dicho embalse y el demandado Vásquez, administrador del Fundo La Greda, donde se ubica la represa de que se trata, no adoptó las medidas necesarias mínimas para evitar su rebalse. Que, como reiteradamente se ha señalado al respecto, los requisitos, en general, de la responsabilidad extracontractual están constituidos por la existencia de un hecho ilícito doloso o culposo el resultado dañoso y la relación de causalidad entre uno y otro. En la especie, la demandante considera como hecho ilícito no sólo la construcción del embalse sin autorización sino también la deficiencia técnica no probada, la ausencia de una adecuada mantención y la omisión de abrir las compuertas para evitar el rebalse que causó el derrame de las aguas hacia el predio de los actores. En tal sentido debe considerarse que, en materia de responsabilidad civil, no todos los actos posibles generadores de daños dan pábulo al resarcimiento pertinente, desde que ellos, sin duda, en el tráfico cotidiano constituyen un cúmulo incontable. Que, por consiguiente, la ilicitud de la actuación de los demandados se genera en la medida en que ella no sólo haya causado perjuicio y tenga una relación directa con ese resultado, sino que además haya sido realizada con culpa intencional o no intencional, es decir, con dolo o con infracción al deber de cuidado estándar exigido en el común desarrollo del acervo de relaciones que se producen en la vida en sociedad. Esta es la perspectiva que conduce a solucionar la presente litis, para lo cual ha de considerarse también la representación del resultado dañoso en el agente y esta previsión, sin duda, confluye con el actuar de los demandados, quienes, en su calidad de dueños del predio y administradores del mismo, no pudieron sino prever las consecuencias de la construcción de un embalse, sin la correspondiente autorización administrativa, omitiendo la mantención adecuada del mismo y la apertura de su compuerta, en una zona en general con lluvias excedidas. Que, por consiguiente, ante los hechos inamoviblemente establecidos, correspondía realizar la atribución normativa de los mismos en las disposiciones contenidas en los artículos 2314 y 2319 del Código Civil, como lo alega el recurrente, sin que pudiera estimarse concurrente caso fortuito alguno en la circunstancia de exceso de agua caída, en una zona lluviosa por naturaleza, pues 142

sin duda que someterse a las imposiciones establecidas por la ley para los efectos de una construcción como la discutida en autos, se orienta, precisamente, a evitar resultados perniciosos como el que se estudia y cuya omisión genera, necesariamente, la responsabilidad reclamada por los demandantes por parte de los demandados. Que, en consecuencia, al haberse decidido en sentido contrario en la sentencia atacada, dando por concurrentes los requisitos del caso fortuito, se ha vulnerado no sólo el artículo 45 del Código Civil, sino también los artículos 2314 y 2329 de esa codificación, por falsa aplicación, en la medida en que no se calificaron correctamente, desde el punto de vista jurídico, los hechos fijados conforme a la prueba rendida, yerro que alcanza lo dispositivo de la sentencia impugnada, desde que condujo a rechazar la demanda intentada y, por lo mismo, lleva a acoger el presente recurso para la necesaria corrección. (Considerandos 4º a 8º) Corte Suprema, 29/05/2012, Rol Nº 217-2010, Cita online: CL/JUR/981/2012 9. Se entiende alegada la excepción de caso fortuito aun cuando no se la denomine de esa manera si los fundamentos jurídicos y fácticos cumplen con los requisitos de esa excepción. La resolución judicial que impide cumplir constituye caso fortuito porque hay irresistibilidad e imprevisibilidad Que como puede advertirse, los hechos invocados no configuran el vicio alegado, ya que la parte demandada sí dedujo una excepción basada en fundamentos jurídicos y fácticos que apoyan la causal de exoneración de caso fortuito, aun cuando no la denominó de esa manera. Ciertamente la simple cuestión relativa al nombre de la excepción opuesta no puede dar origen al vicio de la ultrapetita si en verdad los hechos jurídicos que intentan enervar la acción son coincidentes con aquellos que, una vez demostrados, sirvieron a los magistrados del mérito para aseverar que concurre un caso fortuito o fuerza mayor. Refuerza lo dicho lo señalado por la profesora María Graciela Brantt Zumarán, en su artículo "El caso fortuito: concepto y función como límite de la responsabilidad contractual", al indicar que juristas como Claro Solar, Alessandri, Somarriva, Vodanovic han recurrido para explicar los efectos del caso fortuito al adagio jurídico "a lo imposible nadie está obligado", vale decir, se han referido en los mismos términos que la demandada. (...) Que el referido fallo concluyó que la Municipalidad de Santiago siempre ha estado dispuesta a dar cumplimiento a la obligación contraída en el contrato de concesión de autos.

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Esgrimió que la demandante estuvo perfectamente al tanto de lo expuesto por la demandada en orden a que respecto de ciertas playas de estacionamiento no ha podido darse cumplimiento a lo pactado en el contrato de concesión y de bases de licitación, por existir a la fecha en que se ha interpuesto la demanda, recursos judiciales que han deducido los particulares afectados por las medidas que al efecto ha tomado la Municipalidad demandada, de tal manera que dicho municipio se ha visto impedido por una resolución judicial al cierre de dichas playas lo que está en perfecta armonía con lo dispuesto en el artículo 45 del Código Civil, razón por la cual, por este sólo hecho no puede exigirse a la Municipalidad que pase por alto lo dictaminado por la Corte de Apelaciones o la Corte Suprema en uso de sus atribuciones legales, según el caso, sea obligada o conminada a su cumplimiento, ni aun forzadamente como al parecer lo pretende la sociedad demandante, a quien también indirectamente le alcanzan los efectos de dichas resoluciones judiciales. Además la demandada ha estado permanentemente cumpliendo lo expresado en las bases de licitación en lo que dice relación con otras obligaciones que debía observar, a saber, la eliminación de los estacionamientos tarifados (parquímetros) de calles y plazas. Termina señalando que no se acreditó por la actora que existan incumplimientos graves del contrato y de las bases de licitación. Que la Corte de Apelaciones de Santiago sobre la base de lo señalado en las bases de licitación en el punto 1.13.4, expresó que se desprende la clara intención de la Municipalidad de Santiago de eliminar los estacionamientos subterráneos con el evidente fin de favorecer el uso de los objeto de concesión por parte de los usuarios. Asimismo, de lo señalado en la cláusula siete punto dos del contrato de concesión, resulta que la intención de las partes, consistió en que la Municipalidad demandada debía garantizar el área protegida de estacionamiento subterráneo. Concluye que la obligada cumple con lo pactado en la medida que asegure el área protegida, ello mediante su accionar consistente en impedir que se estacionen en dicho sector vehículos motorizados. Agregó en cuanto a los estacionamientos que no pudieron cerrarse por resolución judicial que dicha situación constituye un caso fortuito o fuerza mayor que exime de responsabilidad al obligado, ya que existe irresistibilidad, atendida la fuerza obligatoria de las sentencias judiciales y además concurre el elemento de imprevisibilidad, pues la parte que se sintió agraviada con una resolución municipal accionó en sede jurisdiccional, pues tal persona tenía la opción de acatar lo ordenado por la Municipalidad o bien alzarse en contra de tal resolución. (...)

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Que la denuncia de transgresión del artículo 45 del Código Civil importa señalar que el caso fortuito es el hecho ajeno al deudor, imprevisible e irresistible. Sin duda, tales requisitos se encuentran presentes en la situación fáctica establecida, esto es, en circunstancias que la deudora adoptó diligentemente las medidas necesarias para cumplir con la obligación de cerrar ciertos estacionamientos, ello no fue posible debido al pronunciamiento de las sentencias emanadas de los tribunales que dejaron sin efecto tales medidas. Así, la demandada se ajustó a la regla de conducta impuesta en el cumplimiento de la obligación. A este respecto, se ha señalado: "Además, se trata de la diligencia actuando en lo que un autor ha denominado su función promotora del cumplimiento, esto es, la que está encaminada a que el cumplimiento se concrete. Por tanto, es una diligencia que no integra ni constituye la prestación como ocurre con las obligaciones de medios sino que tiene respecto de la misma un carácter instrumental: busca impulsar su concreción, constituye una herramienta que el deudor debe utilizar con dicho propósito" (María Graciela Brantt Zumarán, artículo "El caso fortuito: concepto y función como límite de la responsabilidad contractual", p. 56, en Cuadernos de análisis jurídicos, Colección Derecho Privado VII, Incumplimiento contractual, Nuevas perspectivas, Ediciones Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho). La misma obra señala: "La irresistibilidad no consiste, por lo tanto, en que la oposición al evento por parte del deudor haya sido imposible o, en otras palabras, que no haya sido exitosa a pesar del empleo por parte de aquel de todos los medios humanamente posibles o existentes para enfrentar el obstáculo. Por el contrario, un acontecimiento es irresistible cuando a pesar de haber desplegado el deudor la actividad pertinente conforme a la diligencia a él exigible en el caso concreto, no ha podido sustraerse a sus efectos, por lo que el incumplimiento se ha producido igualmente". Lo expresado permite descartar el yerro jurídico denunciado. (Considerandos 10º a 15º) Corte Suprema, 03/07/2012, Rol Nº 12535-2011, Cita online: CL/JUR/3847/2012 10. El deudor no es responsable del caso fortuito, éste lo libera totalmente de responsabilidad, no pudiéndosele exigir el cumplimiento forzado ni la indemnización de perjuicios. Requisitos del caso fortuito Que el apelante manifestó en lo medular que se acreditó en autos y el tribunal a quo así lo entendió probado, que el día del sismo del 27 de febrero pasado, el 145

local de su representada fue objeto de un saqueo, de modo que todas las especies existentes en el local fueron robadas por una poblada. Añade que basta la prueba que toda la existencia del local fue robada, sin ser posible y necesario probar específicamente las especies que lo fueron. Un saqueo es un acto de terceros que es imposible prever y evitar, constituyendo un caso de fuerza mayor para quien se ve afectado por él, lo que no puede significar que quien ha sido víctima deba responder. Agrega que cuando la Ley Nº 19.946 indica como derecho del consumidor "la seguridad en el consumo de bienes o servicios y la protección de riesgos", alude a actos que se puedan imputar al prestador del servicio, ya que se trata de una responsabilidad y no puede haberla donde hay caso fortuito o fuerza mayor. No puede, en consecuencia, existir negligencia de esta parte por no haberse opuesto a él o haberlo evitado. Ni siquiera la fuerza pública pudo evitarlo, como es un hecho notorio de público conocimiento. Concluye indicando que si no hay infracción, no puede existir obligación de pagar perjuicios, ya que el caso fortuito o fuerza mayor o acto de terceros, excluye la relación causal con el hecho de la demandada (sic). Que el artículo 23 de la Ley Nº 19.946, indica que "Comete infracción a las disposiciones de la presente ley, el proveedor que, en la venta de un bien o en la prestación de un servicio, actuando con negligencia, causa menoscabo al consumidor debido a fallas o deficiencias en la calidad, cantidad, identidad, sustancia, procedencia, seguridad, peso o medida del respectivo bien o servicio". En el caso de autos, el proveedor, Lavaseco Firenze Limitada, celebró con el denunciante y demandante de autos un contrato de prestación de servicios, cuyo objeto es el lavado de dos trajes ternos y un ambo vestón (en definitiva, tres chaquetas y dos pantalones), por el cual el consumidor pagó al proveedor la suma de $ 10.550, según consta en boleta que rola a fojas 7, expedida el 22 de febrero de 2011, sin indicar, eso sí, la fecha programada para la entrega de las prendas. Se reclama, en definitiva, la no entrega de las prendas de vestir antes señaladas, tal cual se obliga en un contrato de esta naturaleza, sin encontrarse éstas en poder del proveedor para su entrega. Que tal cual se expresa en la sentencia en revisión, considerando séptimo, número 6 existe convicción (en razón de los dichos prestados por los testigos de la denunciada y demandada civil) con respecto a los siguientes hechos: a) Que, al

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momento de los saqueos no había custodia policial; b) Que, la denunciada se vio afectada por los saqueos; c) Que, del local de la denunciada se robaron todo. Que el caso fortuito se encuentra definido en el artículo 45 del Código Civil, el que señala que "Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir...", señalando luego algunos supuestos que, a modo ejemplar, pueden ser considerados como tales. Para nuestro Código, como puede apreciarse en la definición antes transcrita, caso fortuito y fuerza mayor son expresiones sinónimas. En doctrina se acostumbra a señalar que el caso fortuito está constituido por tres elementos clásicos, a saber: a) Un hecho extraño a la voluntad de las partes; b) Su imprevisibilidad; y c) La imposibilidad de resistirlo. Que en el caso que nos ocupa, el saqueo claramente es un hecho extraño a la voluntad de las partes, y, en particular, a la del proveedor y demandado. Asimismo, y tal cual lo indica el artículo 1547 del Código Civil, el deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora; situación esta última que no aparece comprobada en autos, ya que la boleta otorgada por los servicios prestados solamente da cuenta de la fecha de recepción de las prendas de vestir (22 de febrero de 2011), pero no de aquella prevista para la entrega de las mismas. Además, tal cual lo indica la propia norma recién citada, la prueba del caso fortuito corresponde al que lo alega, lo que en el caso que nos ocupa, se logra por los dichos de los testigos presentados por el denunciado y demandado civil, sin perjuicio que se ha sostenido invariablemente por la doctrina y la jurisprudencia que los hechos públicos y notorios no necesitan de prueba, siendo los saqueos ocurridos con ocasión del terremoto del 27 de febrero de 2010, en la comuna de San Pedro de la Paz y en otras hechos de esta naturaleza. Que sea imprevisto significa que las partes no lo han podido prever al celebrarse el acto o contrato, ni el deudor al momento de éste presentarse. Por el contrario, hay ciertas circunstancias que normalmente pueden preverse, respecto de las cuales el deudor debe adoptar las precauciones necesarias. Ahora bien, en el caso de marras, claramente el saqueo es un hecho que presenta el carácter de imprevisto, en donde no hay razón especial para creer en su realización, ya que se produce sin razón y motivado exclusivamente por el actuar de una turba o poblada de personas indeterminadas.

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En cuanto a la imposibilidad de resistirlo, esto es, que no es posible evitar sus consecuencias; imposibilidad que debe ser total y absoluta, de modo tal, que nadie ni el deudor ni persona alguna en sus circunstancias habría podido impedirlo. En este caso, ni la fuerza pública fue capaz de repeler la ocurrencia de los saqueos; con mayor razón los ciudadanos y, particularmente, los dueños de los locales saqueados en la calle Michimalongo, de la comuna de San Pedro de la Paz, entre los que se cuenta el denunciado y demandado civil. Que, como consecuencia de lo antes indicado, el deudor queda totalmente liberado de responsabilidad por su incumplimiento, no pudiéndosele exigir el cumplimiento forzado ni la indemnización de perjuicios. Lo dicho se desprende de lo preceptuado en el Código Civil, en los artículos 1547, inciso segundo, el que señala que "el deudor no es responsable del caso fortuito" y 1558, inciso segundo, el que expresa "la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios". Esto último, aún cuando, como se dijo, no aparece acreditado que el denunciado y demandado civil estuviere en mora. (Considerandos 2º a 8º) Corte de Apelaciones de Concepción, 18/04/2011, Rol Nº 81-2011, Cita online: CL/JUR/9431/2011 Fallo en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de Concepción, 19/04/2011, Rol Nº 80-2011, Cita online: CL/JUR/10313/2011 11. De las consecuencias o efectos de la ocurrencia de un caso fortuito La jurisprudencia en este punto se ha pronunciado en la generalidad de los casos en situaciones en las que el caso fortuito genera efectos permanentes y excluyentes por completo de la responsabilidad de quien lo ha padecido, sin que, al parecer, haya tenido ocasión de plantearse la cuestión del caso fortuito cuyos efectos pueden ser temporales, por ejemplo, si por la destrucción de un puente el obligado a trasportar determinadas mercaderías, se ha visto imposibilitado de hacerlo, imposibilidad que sólo dura el tiempo durante el cual era imposible el tránsito por la vía interrumpida. Así, habitualmente, sobre la base de las reglas contenidas en los artículos 1547 y 1558, la jurisprudencia recuerda que ante el evento de un caso fortuito en sede contractual: "El deudor queda totalmente liberado de responsabilidad por su incumplimiento, no pudiéndosele exigir el cumplimiento forzado ni la indemnización de perjuicios. Lo dicho se desprende de lo preceptuado en el Código Civil, en los artículos 1547, inciso segundo, el que 148

señala que "el deudor no es responsable del caso fortuito" y 1558, inciso segundo, el que expresa "la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios". (Considerando 7º) Corte de Apelaciones de Concepción, 18/04/2011, Rol Nº 81-2011, Cita online: CL/JUR/9431/2011 12. De la sinonimia de las expresiones "caso fortuito" y "fuerza mayor" La jurisprudencia, en las ocasiones en que ha tocado este punto, suele limitarse a declarar que en el uso del Código Civil, las dichas expresiones son sinónimas: "El caso fortuito se encuentra definido en el artículo 45 del Código Civil, el que señala que "Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir...", señalando luego algunos supuestos que, a modo ejemplar, pueden ser considerados como tales. Para nuestro Código, como puede apreciarse en la definición antes transcrita, caso fortuito y fuerza mayor son expresiones sinónimas". (Considerando 5º) Corte de Apelaciones de Concepción, 18/04/2011, Rol Nº 81-2011, Cita online: CL/JUR/9431/2011 Fallo en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de La Serena, 20/07/2007, Rol Nº 527-2007, Cita online: CL/JUR/6622/2007 13. Si existe la posibilidad de cumplir, aunque sea con dificultades, no procede la causal consistente en la fuerza mayor o caso fortuito Que es un hecho de público conocimiento que nuestro país, y en particular la Región del Bio Bio, fue sacudida por un terremoto de gran magnitud el 27 de febrero pasado, con consecuencias desastrosas en las propiedades y en la actividad productiva, entre otros efectos. Aún así, en muchos casos, no hubo imposibilidad absoluta de continuar con las actividades que las personas desempeñaban. El artículo 45 del Código Civil señala que: "Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc". Con todo lo dicho, se debe destacar que el empleador para hacer uso de la citada causal para poner término al contrato de trabajo de sus empleados, frente a 149

la contingencia, no debió estar en condiciones de oponerse a ella de un modo tal que es nula, imposible, mantener los puestos de trabajo, por lo que el término de la relación laboral es una consecuencia inevitable. De esta forma, si existe la posibilidad de cumplir con el compromiso laboral, aunque sea con dificultades, no procede la causal consistente en la fuerza mayor o caso fortuito por la demandada. De esta manera, se debe ser estrictos y exigentes en la aplicación de la causal ya que de otro modo los efectos laborales del fenómeno natural será de los trabajadores, quienes no solo perderán sus trabajos sino que también el derecho a recibir sus indemnizaciones por años de servicios. Por estas razones, la aplicación de la causal señalada en el Nº 6 del artículo 159 del Código del Trabajo obliga al empleador a acreditar de qué manera se afectó su patrimonio y que haya sido afectado de modo permanente no permitiéndole proseguir con su actividad comercial habitual, lo que no se hizo en forma suficiente. (Considerando 7º) Corte de Apelaciones de Concepción, 27/10/2010, Rol Nº 248-2010, Cita online: CL/JUR/8868/2010 14. Relación fuerza mayor o caso fortuito con pérdida fortuita Se debe acudir a los requisitos que se exigen para la configuración de la fuerza mayor o caso fortuito establecidas en el Código Civil, para establecer la causal de pérdida fortuita, en al menos dos de los elementos que se requieren para que concurra la causal de exoneración y que consisten en que el hecho tenga las características de imprevisible e irresistible. El fundamento de que por el hecho de la intervención de un tercero que fuera quien extraviara la documentación es asimilable al caso fortuito, sobre tal predicamento ha de señalarse que nuestra legislación asimila tal circunstancia al caso fortuito o fuerza mayor, sólo en la medida en que para este tercero, concurran las características propias de lo imprevisible y de lo irresistible. Si el asesor contratado, luego de ser requerido por el Servicio de Impuestos Internos para una fiscalización, dicho contribuyente no adoptó medida alguna de precaución, resguardo o protección para evitar el eventual extravío de tan importantes documentos, extravío que finalmente se produjo, por lo que dicho extravío resultaba previsible y evitable mediante la adopción de medidas de resguardo por la recurrente, para impedir la realización del hecho. (Considerando 8º al 10º) Corte Suprema, 16/04/2009, Rol Nº 2681-2007, Cita online: CL/JUR/7716/2009

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Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 27/08/2002, Rol Nº 1851-2001, Cita online: CL/JUR/752/2002 15. Interpretación en derecho laboral de caso fortuito o fuerza mayor a) Para determinar si en la especie procede la causal de despido de no concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada, señalada en el artículo 160 Nº 3 del Código del Trabajo, es necesario calificar jurídicamente la ausencia que encuentra su fuente en la privación de libertad dictada por autoridad competente. Para aterrizar el concepto "causa justificada", es necesario recurrir a su sentido natural y obvio, por tanto cabe determinar si la privación de libertad constituyó caso fortuito o fuerza mayor, en relación al artículo 45 del Código Civil, en caso de existir, la ausencia sería justificada. Si bien los actos de autoridad se encuentran enunciados en dicho precepto, es necesario satisfacer otros requisitos: que el acto sea imprevisible (imposible de advertir) e irresistible (imposible de oponerse) para quien alega el caso fortuito. El acto en cuestión es irresistible, ya que es imposible oponerse a la privación de libertad, pero en ningún caso imprevisible, ya que el actor realizó voluntariamente el ilícito que derivó en la medida estatal, por lo que debió prever las consecuencias que dicha acción implicaría en el futuro, entre las cuales se encuentra la ausencia a su trabajo, por lo tanto, el despido en este caso está debidamente justificado. (Considerandos 10º al 14º) Corte Suprema, 07/05/2009, Rol Nº 1332-2009, Cita online: CL/JUR/7959/2009 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 29/07/2010, Rol Nº 3547-2010, Cita online: CL/JUR/11902/2010 — Corte Suprema, 12/08/2008, Rol Nº 3557-2008, Cita online: CL/JUR/3181/2008 — Corte Suprema, 12/08/2008, Rol Nº 3721-2008, Cita online: CL/JUR/3182/2008 — Corte Suprema, 10/01/2008, Rol Nº 5460-2007, Cita online: CL/JUR/7234/2008

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— Corte Suprema, 30/10/2006, Rol Nº 847-2005, Cita online: CL/JUR/3513/2006 — Corte Suprema, 29/11/2005, Rol Nº 2506-2004, Cita online: CL/JUR/6829/2005 16. Elemento irresistibilidad en fuerza mayor o caso fortuito a) Que se ha dicho anteriormente por esta Corte, en situaciones similares a la de autos, que la irresistibilidad, para los efectos de la causal de cese de servicios invocada, importa la nula posibilidad de mantener el puesto de trabajo de los dependientes y, por ende, de cumplir una de las principales obligaciones contractuales de la parte patronal, tornándose inviable la mantención del vínculo e inevitable el término del mismo. (Considerando 6º) Corte Suprema, 18/12/2008, Rol Nº 6311-2008, Cita online: CL/JUR/4347/2008 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 16/04/2009, Rol Nº 2681-2009, Cita online: CL/JUR/7716/2009 — Corte Suprema, 21/01/2008, Rol Nº 5055-2006, Cita online: CL/JUR/749/2008 — Corte Suprema, 31/07/2007, Rol Nº 2055-2006, Cita online: CL/JUR/1528/2007 — Corte Suprema, 13/11/2006, Rol Nº 5366-2006, Cita online: CL/JUR/5697/2006 — Corte Suprema, 06/09/2006, Rol Nº 3667-2006, Cita online: CL/JUR/6344/2006 — Corte Suprema, 05/02/2004, Rol Nº 5514-2003, Cita online: CL/JUR/4385/2004 — Corte Suprema, 14/03/2001, Rol Nº 4536-2000, 152

Cita online: CL/JUR/2052/2001 — Corte de Apelaciones de Concepción, 18/04/2011, Rol Nº 81-2011, Cita online: CL/JUR/9431/2011 — Corte de Apelaciones de Santiago, 21/07/2011, Rol Nº 7842-2010, Cita online: CL/JUR/10302/2011 b) Es necesario distinguir si la imposibilidad de que se trata es absoluta o relativa, configurándose en tanto absoluta en la medida que el hecho mismo sea imposible de resistir y los efectos de aquel hecho sean también irresistibles; o relativa, que es aquella que no obstante el hecho sea irresistible, los efectos del mismo sí pueden evitarse. (Considerando 7º) Corte Suprema, 21/01/2008, Rol Nº 5055-2006, Cita online: CL/JUR/7245/2008 17. Elemento imprevisible e irresistible de fuerza mayor o caso fortuito Imprevisible e irresistible: en la esencia de la categoría del caso fortuito o fuerza mayor se halla la imprevisibilidad y la irresistibilidad a que se ve expuesto el afectado por uno u otra. Es decir, una contingencia no posible de advertir o vislumbrar y a la que no puede oponerse el agente, que no puede ser contrariada o rechazada por éste. La irresistibilidad: implica una contingencia a la que no puede oponerse el agente, que no puede ser contrariada o rechazada por éste, pues la imprevisibilidad del hecho está referida a que ninguna razón haya para esperar su ocurrencia, que racionalmente no existe manera de anticipar su ocurrencia. Opinión más reciente: La acción voluntaria del trabajador que ha significado que un Juez del Crimen decida que ha tenido participación en un hecho ilícito, motivo por el cual dispuso su prisión preventiva, puede considerarse como irresistible, por cuanto se trata de la orden de una autoridad, pero no puede calificarse de imprevisible. En efecto, falta en la acción realizada —delito de conducir vehículo motorizado en estado de ebriedad— la imprevisibilidad que caracteriza al caso fortuito o fuerza mayor, pues cierto resulta que quien ejecuta voluntariamente un acto penado por la ley, debió prever los resultados de esa acción y la posibilidad de ser, finalmente, encausado y privado de libertad. (Considerando 8º) Corte Suprema, 29/11/2005, Rol Nº 2506-2004, Cita online: CL/JUR/6829/2005 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 24/03/2009, Rol Nº 264-2009, 153

Cita online: CL/JUR/6501/2009 — Corte Suprema, 21/01/2008, Rol Nº 5055-2006, Cita online: CL/JUR/749/2008 — Corte de Apelaciones de Santiago, 28/07/2011, Rol Nº 4640-2010, Cita online: CL/JUR/6034/2011 — Corte de Apelaciones de Santiago, 21/07/2011, Rol Nº 7842-2010, Cita online: CL/JUR/10302/2011 — Corte de Apelaciones de Concepción, 18/04/2011, Rol Nº 81-2011, Cita online: CL/JUR/9431/2011 — Corte de Apelaciones de Antofagasta, 16/05/2011, Rol Nº 39-2011, Cita online: CL/JUR/10291/2011 — Corte de Apelaciones de Santiago, 23/01/2008, Rol Nº 7894-2003, Cita online: CL/JUR/7429/2008 18. El cierre de una empresa no constituye caso fortuito Definido el caso fortuito o fuerza mayor por el artículo 45 del Código Civil como el imprevisto a que no es posible resistir, se colige que dicho concepto supone la imprevisibilidad e irresistibilidad a que se ve expuesto el afectado por el caso fortuito o fuerza mayor, es decir, una contingencia que no es posible de advertir o vislumbrar y a la que no puede oponerse el agente, que no puede ser contrariada o rechazada por éste. El cierre de una empresa —planta de revisión técnica—, en circunstancias que el empresario estaba en conocimiento que dicho acontecimiento se produciría, toda vez que tal resultado le había sido representado al momento de adjudicarse la concesión respectiva, la que, en principio, fue temporal y, luego, sometida a condición resolutoria, si bien cumple con el requisito de irresistibilidad, al tratarse de la orden de una autoridad, no satisface el requisito de imprevisibilidad. En consecuencia, no se está en presencia de un caso fortuito o fuerza mayor y, por lo mismo, el despido de los trabajadores demandantes por dicha causal debe declararse injustificado. (Considerando 3º al 6º) Corte Suprema, 24/03/2009, Rol Nº 264-2009, Cita online: CL/JUR/6501/2009 154

19. Los actos de autoridad como constitutivos de caso fortuito Las medidas cautelares decretadas a petición de un tercero. La jurisprudencia en este punto ha declarado que ellas no constituyen un caso fortuito: "Evidentemente, no constituye caso fortuito ni fuerza mayor, la circunstancia de que terceros que demandan a la sociedad en otros procesos, hayan obtenido el decreto de medidas cautelares que, debidamente notificadas, impiden a la demandada disponer de determinados bienes suyos, corporales o incorporales, particularmente inversiones de dinero en fondos mutuos. Distinto hubiera sido la situación si, a petición de parte, un tribunal hubiese concedido y se hubiere trabado una medida cautelar genérica que hubiere impedido a la demandada efectuar ningún pago, en situación semejante pero no idéntica, a la que se produce con motivo de una declaratoria de quiebra, en virtud de lo que se denomina efecto de desasimiento del fallido, pues en estos casos efectivamente habría una situación de caso fortuito o fuerza mayor, que impediría al deudor pagar [...] Que, en consecuencia, lo que la demandada ha alegado, es que no dispone de dinero para efectuar el pago, por motivo de no poder disponer de esos bienes precautoriados; pero esta situación, de ninguna manera puede constituir caso fortuito o fuerza mayor. De ser así considerada, significaría que cualquier deudor podría eximirse de la obligación de pagar sus deudas, aduciendo caso fortuito o fuerza mayor, basado en el hecho de no disponer de liquidez". (Considerandos 2º y 3º) Corte de Apelaciones de Santiago, 23/01/2008, Rol Nº 7984-2003, Cita online: CL/JUR/7429/2008 20. De la prueba del caso fortuito Sobre esta cuestión se ha declarado que: "En relación con esta materia, conviene, además, rescatar lo dicho en el fallo recurrido, en orden a que "Como el obligado debe demostrar necesariamente que el incumplimiento no se deriva de culpa suya, debe probar que el acontecimiento llamado fortuito no es imputable a la falta de aquella diligencia a que estaba obligado". Añade que "Emporchi" ha debido probar no sólo el hecho fortuito propiamente tal, sino también que ella empleó todas las precauciones y medidas tendientes a preverlo, evitarlo o resistirlo". (Considerando 11º) Corte Suprema, 02/10/2002, Rol Nº 1875-2001, Cita online: CL/JUR/713/2005 ARTÍCULO 46 Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.

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Concordancias a este Código: Artículos 20, 1535 y siguientes, 2335 y siguientes, 2384 y siguientes, y 2407 y siguientes. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Entre garantía y caución existe una relación de género a especie Que en el sistema de nuestro Código Civil se distingue claramente entre garantías y cauciones, entre las que existe una relación de género a especie. En efecto, la garantía está dirigida, en general, "a otorgar seriedad y generar confianza en las partes respecto de la voluntad del cumplimiento íntegro y oportuno de las obligaciones, como a prevenir que la posible insolvencia del deudor frustre la eficacia de los efectos de las obligaciones ante el incumplimiento, facilitando el ejercicio de las acciones legales consiguientes, especialmente las correspondientes a la solicitud de cumplimiento forzado por equivalencia, que podrá cumplirse en la garantía, la cual, para tales efectos, se entrega al acreedor o un tercero. Estas particularidades permiten diferenciarle de las cauciones, las que el legislador entiende accesoriamente contraída para la seguridad de otra obligación propia o ajena (art. 46 delCódigo Civil)". (Considerando 6º) Corte Suprema, 26/03/2007, Rol Nº 4470-2004, Cita online: CL/JUR/5778/2007 2. De la diversa significación de las voces "caución" y "garantía" Garantía no es lo mismo que caución, aun cuando ambas ideas se encuentran vinculadas. Las garantías son los diversos medios de que puede hacer uso el acreedor para ponerse a cubierto de la insolvencia del deudor. Las cauciones, en tanto, son obligaciones que se contraen para la seguridad de otra obligación propia o ajena (artículo 46 del Código Civil). (Considerando 27º) Corte Suprema, 29/04/2004, Rol Nº 2732-2003, Cita online: CL/JUR/4667/2004 3. Hipoteca y prenda son cauciones de orden real y accesorio Tanto la hipoteca como la prenda tienen la característica de ser cauciones de orden real y accesorias, ya que suponen la existencia de una obligación principal a la cual acceden, de acuerdo al artículo 46 del Código Civil. (Considerando 16º) Corte Suprema, 18/07/1991, Rol Nº 4349, Cita online: CL/JUR/1250/1991 ARTÍCULO 47 Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. 156

Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias. Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias. Concordancias a este Código: Mensaje VI in fine, artículos 20, 63, 64, 306, 440 inciso 3, 540, 706 inciso final, 1235, 1483 inciso 1, 1563 inciso 2, 1712, 1807 inciso final. Concordancias a otros Códigos: — Constitución Política: artículo 19 Nº 3 inciso 7 — Código de Comercio: artículo 207. — Código del Trabajo: artículos 4º, 9º, 135. — Código de Procedimiento Civil: artículos 341 inciso final, 426, 427. — Código de Procedimiento Penal: artículos 485, 486, 487. — Código Procesal Penal: artículo 15. — Código Orgánico de Tribunales: artículos 337, 593. — Código Tributario: artículo 26 inciso 3. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, D.O. 26.12.1996: artículo 3º inciso 1. — Ley Nº 19.620, sobre Adopción de Menores, D.O. 5.08.1999: artículo 12. Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículo 52. — Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículo 52.

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JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Acta levantada por fiscalizador de la Inspección del Trabajo constituye presunción simplemente legal que puede ser desvirtuada. Que, así planteadas las cosas por la recurrente, la controversia que se ha suscitado en el caso sub lite, consiste en determinar si la sola acta levantada por el fiscalizador, tiene valor absoluto para determinar la existencia de la infracción, por lo que queda en manos del infractor destruir la presunción de veracidad en ella contenida, o si por el contrario, prima el principio de inocencia a su respecto de rango constitucional, debiendo el sancionador acreditar los hechos constitutivos de la infracción. Este Tribunal de Alzada, a la luz de lo ordenado por el artículo 19 Nº 3 de la Carta Fundamental que lleva implícito el principio de legalidad, comparte el criterio del juzgador, en cuanto a la primacía del principio de inocencia, ello dentro de un sistema punitivo en sede administrativa por una parte, y por la otra, constata que en todo caso, habiéndose acompañado tanto el sumario sanitario por la recurrente rolante a fojas 30 y siguientes y, tenida a la vista además la prueba producida en los juicios laborales roles Nºs. 1103-2008 y 104-2009 seguidos ante el Cuarto Juzgado Laboral de Santiago a propósito del mismo trabajador Carlos Javier Garrido Cornejo, y versando el segundo sobre los mismos hechos infraccionados en el sumario sanitario, cuya sentencia absolutoria rola a fojas 141 y siguientes de estos autos, se ha comprobado que el accidente sufrido por el trabajador se debió a su propia imprudencia, que recibió inducción para el uso de la sierra de marras, que se le ordenó operar con la mano derecha, según consta además de los documentos acompañados por la infraccionada a fojas 35 de autos dentro del sumario sanitario, por lo cual, no obstante lo razonado previamente con respecto al principio de inocencia, ha quedado en todo caso desvirtuada la presunción de veracidad de la infracción imputada, conforme lo permite elartículo 47 del Código Civil, tratándose de presunciones simplemente legales, por lo que esta Corte estima que no se ha incurrido en la infracción contemplada en el artículo 37 del D.S. Nº 549 de 1999 del Ministerio de Salud. (Considerando 7º) Corte de Apelaciones de Santiago, 03/07/2013, Rol Nº 7643-2011, Cita online: CL/JUR/1467/2013 2. Presunción en responsabilidad extracontractual a) Dentro de los requisitos para determinar la responsabilidad extracontractual está la prueba de la existencia y del quantum del daño. En cuanto al daño moral, aun en circunstancias del daño causado por la muerte de un pariente, se requiere en concreto la prueba de dicho daño. A lo más una relación de paternidad puede ayudar a definir el quantum del daño a indemnizar, pero no resulta suficiente para establecer mediante presunción la existencia de dicho daño. (Considerando 19º) 158

Corte Suprema, 03/09/2009, Rol Nº 1346-2008, Cita online: CL/JUR/689/2009 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 03/09/2009, Rol Nº 1346-2008, Cita online: CL/JUR/689/2009 3. Presunción legal de conocimiento Los plazos en el procedimiento por sanción a la normativa eléctrica comienzan a correr tres días después de recibida la carta certificada por la Empresa de Correos de Chile, lo que importa una presunción legal en orden a que el interesado adquiere conocimiento del contenido de la misiva en la fecha indicada, prescindiéndose de la identidad de quien la reciba. Corresponde así al notificado desvirtuar la presunción legal de conocimiento. (Considerandos 10º al 12º) Corte Suprema, 23/06/2005, Rol Nº 2290-2005, Cita online: CL/JUR/6098/2005 4. Validez de prueba de presunción Que para que sea válidamente admisible la prueba de presunciones es menester que en el expediente se encuentren acreditados, por otros medios de prueba y no por otras presunciones, los hechos que las constituyen, para que de este modo se consigne, a modo de conclusión, el cuerpo de la presunción. Pero ocurre en autos, que no hay ninguna otra prueba que permita fundar en sí la presunción de paternidad que se reclama, resultando contrario a todo razonamiento de lógica jurídica el establecer tal presunción, en base únicamente a la no concurrencia del demandado a practicarse el examen biológico de rigor. (Considerando 6º) Corte de Apelaciones de Valparaíso, 20/10/2003, Rol Nº 3075, Cita online: CL/JUR/4919/2003 Fallo en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de Valparaíso, 20/10/2003, conf. Corte Suprema, 07/01/2004, Rol Nº 5301-2003, Cita online: CL/JUR/4270/2004

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6. El juicio sobre la existencia de las presunciones no es susceptible de revisión vía casación Es esta una opinión asentada y la recuerda habitualmente la jurisprudencia: "Como lo ha sostenido reiteradamente esta Corte Suprema, la estimación referente a la existencia de las presunciones es una cuestión de hecho que queda entregada a la apreciación de los jueces del fondo, que escapa al control de este Tribunal de Casación". (Considerando 14º) Corte Suprema, 16/10/2002, Rol Nº 1115-2001, Cita online: CL/JUR/1457/2002 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 16/10/2002, Rol Nº 1115-2001, Cita online: CL/JUR/1457/2002 7. Indicios deben ser determinados por el juez Finalmente y respecto del artículo 47 del Código Civil, cuyo tenor literal y claro sentido le dan un alcance que excede la órbita del derecho privado, sólo cabe considerar que tampoco esa norma es ley reguladora de la prueba, pues no define ni reglamenta el concepto de antecedentes o circunstancias conocidas, cuyo contenido es determinado, exclusivamente, por los jueces del fondo. (Considerandos 11º y 12º) Corte Suprema, 25/06/1998, Rol Nº 1403-1998, Cita online: CL/JUR/1740/1998 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 14/09/1999, Rol Nº 2327-1998, Cita online: CL/JUR/1577/1999 8. No cabe prueba contra presunción de derecho El artículo 69 del Decreto Supremo Nº 355, de 28 de octubre de 1976, establece que: La mujer casada que adquiera del Serviu una vivienda, sitio o local, o que los hipoteque o grave a favor del mismo se presumirá de derecho separada de bienes para la celebración del contrato correspondiente y regirán respecto de ella todos los derechos que se establecen en el artículo 150 del Código Civil para la mujer casada que ejerce un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido.

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Siendo un hecho no discutido en autos que la propiedad cuya restitución se solicita fue adquirida por la demandante al Serviu, se entiende separada de bienes, contra lo cual no cabe prueba alguna por tratarse de una presunción de derecho, según lo dispone el artículo 47 inciso final del Código Civil. En consecuencia, la propiedad ingresó a su peculio profesional, sin que el cónyuge, vigente la sociedad conyugal, tenga algún derecho sobre ella. (Considerando 9º) Corte Suprema, 16/03/2000, Rol Nº 2650-1999, Cita online: CL/JUR/2734/2000 9. Indicios de presunción Para que opere una determinada presunción legal es menester que esté previamente acreditado, por los medios de prueba que franquea nuestra legislación, el hecho del cual, por el solo ministerio de ley, se deriva una determinada consecuencia jurídica, que opera en contra de aquel que realiza la actuación fijada previamente por el legislador. (Considerando 4º) Corte Suprema, 01/09/1994, Rol Nº 29467, Cita online: CL/JUR/1176/1994 ARTÍCULO 48 Todos los plazos de días, meses o años de que se haga mención en las leyes o en los decretos del Presidente de la República, de los tribunales o juzgados, se entenderá que han de ser completos; y correrán además hasta la medianoche del último día del plazo. El primero y último día de un plazo de meses o años deberán tener un mismo número en los respectivos meses. El plazo de un mes podrá ser, por consiguiente, de 28, 29, 30 ó 31 días, y el plazo de un año de 365 ó 366 días, según los casos. Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o años constare de más días que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriere desde alguno de los días en que el primero de dichos meses excede al segundo, el último día del plazo será el último día de este segundo mes. Se aplicarán estas reglas a las prescripciones, a las calificaciones de edad, y en general a cualesquiera plazos o términos prescritos en las leyes o en los actos de las autoridades chilenas; salvo que en las mismas leyes o actos se disponga expresamente otra cosa. Concordancias a este Código: Mensaje V, artículo 1985. Concordancias a otros Códigos:

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— Código de Comercio: artículos 110 y 112. — Código de Procedimiento Civil: artículo 64. — Código de Procedimiento Penal: artículo 80. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Forma de contar plazo de años Que la recurrente, en el último apartado de su recurso, argumenta que el plazo de prescripción, en la especie, debe contarse desde la fecha en que se ordena cumplir la sentencia ordinaria laboral que declaró la existencia de la relación laboral y "habiéndose notificado la demanda de cobranza previsional el día 17 de noviembre de 2012, el plazo de 5 años no se había cumplido, en aplicación correcta del inciso 2 del artículo 48 del Código Civil, en cuanto establece que el plazo de años, es de 365 o de 366 días, según los casos, refiriéndose el legislador, específicamente a la existencia de un año bisiesto, caso en el cual se cuentan 366 días, habiendo esta parte ejecutante notificado el último día del plazo. Que, sin perjuicio de que la transcrita exposición resulta confusa, esta Corte entiende que la ejecutante supone que, como durante el transcurso del plazo de cinco años necesario a la prescripción, hubo años bisiestos, el referido lapso debe ampliarse por dicha circunstancia en un día, lo que desprende del artículo 48 del Código Civil. Sin embargo, dicha alegación carece de asidero, ya que conforme prevé la norma citada "El primero y el último día de un plazo de años, deberán tener un mismo número en los respectivos meses, por lo tanto, en el evento que el término de que se trata hubiera comenzado a correr el 16 de noviembre de 2007 como sostiene la recurrente concluyó el mismo día 16 de noviembre aunque del año 2012, de modo que, habiéndose notificado la presente demanda ejecutiva el 17 de noviembre de 2012 como también lo reconoce la ejecutante el plazo de cinco años establecido en el artículo 31 bis de la Ley Nº 17.322, había ya transcurrido a esta última data. Corte Suprema, 30/01/2014, Rol Nº 8109-2013, Cita online: CL/JUR/245/2014 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 07/10/2013, Rol Nº 677-2013, Cita online: CL/JUR/2211/2013

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2. Forma de contar plazo en Derecho Tributario Que la cuestión radica entonces en determinar si el aumento o prórroga que dispone el artículo 63 del Código Tributario, debe comenzar a contarse desde el último día del plazo que se acrecienta, como lo propone el recurrente o bien, desde el día siguiente a aquel en que finaliza dicho término, como lo expresan los jueces de alzada en el motivo tercero de su sentencia, para lo cual por cierto este tribunal debe estarse a lo dispuesto en el mentado artículo 48 del Código Civil, pues a este respecto el Código Tributario no contiene una regla especial. Considerando dichas normas, no cabe duda que el plazo de prescripción de tres años, que comenzó a correr el 30 de abril de 2005, rigió hasta la medianoche del 30 de abril de 2008. A su vez, el aumento de tres meses, necesariamente ha de computarse un vez vencido el término anterior, pues de otro modo la prórroga comprendería el último día del plazo que se amplía y con ello se infringiría la norma del artículo 48, que dispone que los plazos de días, meses o años, han de ser completos, es decir, cabales o cumplidos. En mérito de lo anterior, el aumento de tres meses que operó por haber mediado citación, comenzó a correr el 1º de mayo de 2008 y venció la medianoche del 1º de agosto de ese año y, en consecuencia, la notificación de las liquidaciones objetadas se practicó dentro del plazo legal, conclusión que descarta la prescripción de la acción fiscalizadora pretendida en el recurso. (Considerando 4º) Corte Suprema, 11/03/2013, Rol Nº 4126-2012, Cita online: CL/JUR/543/2013 Fallo en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de Valparaíso, 07/01/2011, Rol Nº 1269-2010, Cita online: CL/JUR/6154/2011 3. Campo operativo de estas reglas La jurisprudencia en el último tiempo se ha afirmado en la opinión conforme a la cual la disciplina tocante a los plazos fijada en este artículo y en los dos siguientes sólo puede aplicarse en relación con leyes especiales, cuando éstas carecen de reglas propias respecto de los plazos que en ellas se establecen. Sobre esta base ha declarado: a) Que los artículos 48, 49 y 59 del Código Civil no se aplican a los plazos fijados en el Código de Aguas: en relación con el cómputo del plazo a que hace referencia el artículo 131 del Código de Aguas, porque: "En lo no previsto o ante los vacíos normativos de los Procedimientos Administrativos contemplados en los artículos 130 y siguientes del Código de Aguas, se ha de aplicar de manera supletoria la normativa prevista en la Ley Nº 19.880". (Considerando 19º)

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Corte de Apelaciones de Concepción, 11/05/2007, Rol Nº 3637-2005, Cita online: CL/JUR/6924/2007 Fallo en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de Santiago, 11/05/2011, Rol Nº 256-2009, Cita online: CL/JUR/4082/2011 4. Significado de consecutivo La voz "consecutivo" significa lo que se sigue uno a otro sin interrupción y respecto de los "días" deben ser completos, es decir, corren hasta la medianoche del último día del plazo. Del sentido literal y obvio de estas palabras, no puede sino concluirse que para la procedencia de la causal en estudio y que determina que el trabajador pierda su derecho a la indemnización, se requiere que transcurran íntegramente dos días consecutivos, sin asistencia del trabajador a sus labores, esto es, que se abstenga de concurrir a su empleo durante las horas en que la empresa o el establecimiento esté en actividad o funcionamiento en esos dos días. (Considerando 5º) Corte Suprema, 30/10/2006, Rol Nº 2608-2005, Cita online: CL/JUR/693/2006 3. Forma de contar plazo en D.L. Nº 2.695 Los artículos 48 y 49 del Código Civil establecen las reglas a aplicar a las prescripciones, a las calificaciones de edad, y en general a cualquier plazo o términos prescritos en las leyes o en los actos de las autoridades chilenas, salvo que en las mismas leyes o actos se disponga expresamente otra cosa. Así, entonces, al no disponer el D.L. Nº 2.695 la manera de contar el plazo de prescripción de la acción de dominio, forzoso es concluir que debemos aplicar las reglas contempladas en el Código Civil para ello. El plazo de un año señalado en el artículo 15 del D.L. Nº 2.695 debe contarse desde la fecha de la inscripción, por imperativo de la ley. (Considerandos 4º y 5º) Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 30/04/2003, Rol Nº 11123, Cita online: CL/JUR/2543/2003 4. Forma de contar plazo para solicitar abandono del procedimiento Conforme lo establece el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, el abandono del procedimiento procede cuando las partes que figuran en el juicio han cesado en su prosecución durante 6 meses contados desde la fecha de la 164

última resolución recaída en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos. El plazo de abandono del procedimiento es un plazo de meses regido por los artículos 48 y 50 del Código Civil, de forma tal que para los efectos de computarlo no resulta procedente excluir los días inhábiles y, por lo mismo, no puede deducirse el lapso del feriado judicial. (Considerando 1º) Corte de Apelaciones de Antofagasta, 25/07/2002, Rol Nº 15137-2002, Cita online: CL/JUR/1486/2002 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 28/04/2003, Rol Nº 4830-2002, Cita online: CL/JUR/4251/2003 — Corte Suprema, 11/12/2002, Rol Nº 2700-2002, Cita online: CL/JUR/4380/2002 — Corte Suprema, 31/10/2000, Rol Nº 3879-2000, Cita online: CL/JUR/4157/2000 — Corte Suprema, 13/03/1997, Rol Nº 245-1997, Cita online: CL/JUR/1405/1997 — Corte Suprema, 19/05/1993, Rol: no se consigna, Cita online: CL/JUR/1065/1993 — Corte Suprema, 21/04/1992, Rol Nº 5926-1992, Cita online: CL/JUR/1052/1992 — Corte Suprema, 27/05/1991, Rol Nº 2726, Cita online: CL/JUR/1201/1991 — Corte Suprema, 27/12/1990, Rol Nº 3432, Cita online: CL/JUR/912/1990 — Corte Suprema, 04/10/1989, Rol Nº 9940-1989, Cita online: CL/JUR/365/1989

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5. Forma de contar plazo de días Un plazo de un día, en conformidad a los artículos 48 y 49 del Código Civil, termina a las doce de la noche del día siguiente en que comenzó a correr, con lo que resulta en el caso sub judice, que para computar el plazo de 60 días dentro de los cuales debe presentarse el beneficiario de un cheque para su cobro, no debe incluirse en la cuenta del día en que éste se giró, ya que el plazo debe ser completo y no lo sería si lo contáramos desde la fecha en que fue girado y hasta el día en que fue cobrado. (Considerando 4º) Corte Suprema, 25/11/1993, Rol Nº 30156, Cita online: CL/JUR/1596/1993 ARTÍCULO 49 Cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la medianoche en que termina el último día del plazo; y cuando se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o expiren ciertos derechos, se entenderá que estos derechos no nacen o expiran sino después de la medianoche en que termine el último día de dicho espacio de tiempo. Concordancias a otros Códigos: — Código de Comercio: artículos 76 inciso 2, 110, 112. — Código de Procedimiento Civil: artículo 64. — Código Procesal Penal: artículo 16. — Código de Minería: artículo 237. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Forma correcta de contar un plazo conforme artículo 49 del Código Civil Que de acuerdo al artículo 48 del Código Civil, todos los plazos antes citados, años, meses y días que han sido prescritos por ley, han de ser completos y corren hasta la medianoche del último día de cada uno. A su turno, el artículo 49 mencionado prescribe que la ejecución de un acto que deba realizarse "dentro" de cierto plazo, como es el caso en estudio, es válida si se verifica antes de la medianoche en que termina el último día del mismo, de manera que no es posible admitir el razonamiento del recurso en orden a que el incremento otorgado en virtud de la citación comenzó a correr el mismo día 30 de abril de 2010, data en que vence el plazo de tres años que concede el artículo 200

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del Código Tributario, toda vez que tales términos corren completos y sus aumentos se agregan a los mismos. Sostener lo contrario, implicaría desconocer el tenor del artículo 48 mencionado, que ordena observarlos en su integridad. Por ello, resulta forzoso concluir entonces que deben correr todos los términos otorgados por la ley en su integridad hasta la medianoche del último día de cada uno. Esto es, el de años, que venció el viernes 30 de abril de 2010, y el de tres meses a contar de la expiración del primero, esto es, desde el 1 de mayo del mismo año que, así considerado, venció el sábado 31 de julio siguiente. (Considerando 9º) Corte Suprema, 07/10/2013 Rol Nº 677-2013 Cita online: CL/JUR/2211/2013 2. Venta fuera de plazo por parte de banco La venta del inmueble adjudicado por la entidad bancaria fuera del plazo de un año que la Ley de Bancos contemplaba en su artículo 84 Nº 8, norma hoy derogada, no constituye un motivo de nulidad, ni es tampoco un caso de nulidad de Derecho Público. En efecto, es de cargo del órgano administrativo, Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras la fiscalización y la aplicación, eventualmente, de las correspondientes medidas, distintas, obviamente, de la nulidad que debe ser judicialmente declarada. No constituye, por consiguiente, la venta citada fuera del plazo legal, un caso de objeto ilícito. (Considerando 15º) Corte Suprema, 27/04/2005, Rol Nº 2579-2003, Cita online: CL/JUR/2867/2005 3. El Código Civil establece reglas generales en cuanto a contabilización de plazo Los artículos 48 y 49 del Código Civil establecen las reglas a aplicar a las prescripciones, a las calificaciones de edad y, en general, a cualquier plazo o términos prescritos en las leyes o en los actos de las autoridades chilenas, salvo que en las mismas leyes o actos se disponga expresamente otra cosa. Así, entonces, al no disponer el D.L. Nº 2.695 la manera de contar el plazo de prescripción de la acción de dominio, forzoso es concluir que debemos aplicar las reglas contempladas en el Código Civil para ello. El plazo de un año señalado en el artículo 15 del D.L. Nº 2.695 debe contarse desde la fecha de la inscripción, por imperativo de la ley. (Considerandos 4º y 5º) Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 30/04/2003, Rol Nº 11123, Cita online: CL/JUR/506/1990 167

4. Cómputo de plazo La sanción de caducidad que se pretende en este juicio está establecida de acuerdo con lo que se dispone en el artículo 78 en relación con el artículo 86 del Código de Minería, para el caso que dentro del plazo de quince meses contado desde la fecha de la presentación de la manifestación al juzgado, su titular no haya presentado en tres ejemplares, el acta y el plano de la mensura de la pertenencia o grupo de pertenencias. La Excma. Corte Suprema, atenta a lo dispuesto en esta última norma, para precisar con rigor hasta cuándo o dentro de qué tiempo se debe considerar bien cumplida una obligación o determinada actuación o, por el contrario, irremediablemente incumplida en aquellos casos en que para su cumplimiento se ha señalado en este Código plazos fatales, expresa que resulta necesario recurrir a lo que establece el artículo 49 del Código Civil, agregando en este mismo orden de ideas la opinión de don Luis Claro Solar, en sus Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado (Tomo I, Nº 305): "lo que este artículo quiere expresar es que se encuentra cumplida estrictamente la obligación cuando el que debe ejecutar un acto dentro de cierto plazo, lo ejecuta antes de la expiración de dicho plazo; si lo deja pasar entra en mora por el solo vencimiento del plazo" (Rev. Fallos del Mes Nº 439, junio 1995, p. 632). (Considerando 16º) Corte de Apelaciones de Copiapó, 24/03/2003, Rol Nº 8172, Cita online: CL/JUR/2793/2003 5. Interpretación plazo establecido en Código de Procedimiento Civil Cabe destacar que el término fatal para ejercer el recurso de protección conlleva la caducidad de los derechos que pueden invocarse durante su vigencia, en virtud de los principios generales. Al efecto, el artículo 49 del Código Civil prescribe que cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la medianoche en que termina el último día del plazo; y el artículo 64 del Código de Procedimiento Civil ordena que los plazos que señala dicho Código son fatales cualquiera que sea la forma en que se exprese; y la posibilidad de ejercer un derecho o la oportunidad para ejecutar el acto, se extingue al vencimiento del plazo. (Considerando 6º) Corte Suprema, 11/07/1994, Rol Nº 23279, Cita online: CL/JUR/2085/1994 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 22/03/2004, Rol Nº 949-2004, Cita online: CL/JUR/4511/2004

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6. Forma de contabilizar plazos Un plazo de un día, en conformidad a los artículos 48 y 49 del Código Civil, termina a las doce de la noche del día siguiente en que comenzó a correr, con lo que resulta en el caso sub judice, que para computar el plazo de 60 días dentro de los cuales debe presentarse el beneficiario de un cheque para su cobro, no debe incluirse en la cuenta del día en que éste se giró, ya que el plazo debe ser completo y no lo sería si lo contáramos desde la fecha en que fue girado y hasta el día en que fue cobrado. (Considerando 4º) Corte Suprema, 25/11/1993, Rol Nº 30156, Cita online: CL/JUR/1596/1993 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 17/12/1992, Rol Nº 20165, Cita online: CL/JUR/906/1992 ARTÍCULO 50 En los plazos que se señalaren en las leyes, o en los decretos del Presidente de la República, o de los tribunales o juzgados, se comprenderán aun los días feriados; a menos que el plazo señalado sea de días útiles, expresándose así, pues en tal caso no se contarán los feriados. Concordancias a otros Códigos: — Código de Comercio: artículo 112. — Código de Procedimiento Civil: artículo 64. — Código Orgánico de Tribunales: artículo 313. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 2.977, sobre Días Feriados, D.O. 1.02.1915. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Computo de plazo de días en Código Tributario es de días hábiles Que resta, entonces, resolver la data en que expira el término con que contaba el Servicio de Impuestos Internos para notificar las liquidaciones de autos, considerando que en la especie opera una nueva prórroga del plazo que tenía 169

para actuar, incrementado ya por la de meses reconocida en razón de lo dispuesto en los artículos 63 y 200 reseñados, en virtud de la concedida por 30 días en favor del contribuyente en sede administrativa. Es en este punto que cobra especial relevancia lo dispuesto en el artículo 10 del Código Tributario citado en los motivos que preceden, toda vez que esta norma es la que regula particularmente el estatuto de los términos de días en los procedimientos administrativos, señalando al efecto que ellos son de días hábiles, entendiendo como inhábiles los festivos, los sábados y domingos, disposición que prima por sobre el artículo 50 del Código Civil por especialidad. De esta manera, entonces, resulta forzoso estimar que tal lapso de 30 días otorgado, que no puede exceder de un mes, debe contarse desde el día hábil siguiente a la expiración del plazo de tres meses reconocido, esto es, desde el lunes 2 de agosto, y su cómputo debe considerar solo las datas que el artículo 10 permite, excluyendo sábados, domingos y festivos, al encontrarse su contabilización vedada por dicha norma en los plazos de días en los procedimientos administrativos, sede en que se verificaron las actuaciones impugnadas. (Considerando 10º) Corte Suprema, 07/10/2013, Rol Nº 677-2013, Cita online: CL/JUR/2211/2013 2. Plazo contemplado en Ley del consumidor es de días corridos Que, en cuanto al fondo del recurso, las circunstancias fácticas establecidas en los literales a), b), c) y d) del basamento segundo del fallo en alzada no permiten establecer ilegalidad de parte de la recurrida, al rechazar el retracto de la alumna por haberse presentado aquél fuera del plazo legal que establece el artículo 3º ter de la Ley Nº 19.946 (sic). En efecto, dada la redacción de la norma referida se revela que se trata de un plazo fatal y de días corridos, conforme lo disponen los artículos 49 y 50 del Código Civil, el que vence el día 23 de enero de 2013, según alude el documento de fs. 75 del Sernac, con lo que el aviso de retracto de fecha 24 de enero de 2013 que envía la recurrente a la Universidad, rolante a fs. 29, es extemporáneo. De allí que la negativa de la Universidad San Sebastián de no aceptarlo como retracto no es ilegal. Corte Suprema, 01/10/2013, Rol Nº 4512-2013, Cita online: CL/JUR/2167/2013 3. Plazo establecido para reclamar por resolución de juez por menoscabo por alteración de la naturaleza de sus funciones es de días corridos Que el artículo 12 del Código del Trabajo, que regula la facultad del empleador para alterar la naturaleza de los servicios o el recinto en que éstos deban prestarse, siempre que ello no importe un menoscabo para el trabajador, establece en su inciso final que "el trabajador afectado podrá reclamar en el plazo de 30 días hábiles a contar de la ocurrencia del hecho... ante el Inspector del Trabajo respectivo, a fin de que éste se pronuncie sobre el cumplimiento de las 170

condiciones señaladas en los incisos precedentes, pudiendo recurrirse de su resolución ante el juez competente dentro de quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes". Que, como es posible observar, la norma en comento otorga el derecho a reclamar ante el juez competente de la resolución del órgano administrativo, dentro del plazo de 5 días contado desde la notificación de la resolución, sin señalar si dicho plazo es de días hábiles o días corridos, lo que genera la necesidad de establecer un predicamento a ese respecto. Que, el citado artículo 12 del Código del Trabajo se encuentra dentro Título I del Libro I de dicho cuerpo legal, razón por la cual el plazo que establece para deducir reclamación en contra de lo resuelto por el Inspector del Trabajo, no puede quedar regido por lo dispuesto en el artículo 435 del Código del Trabajo, como pretende el recurrente, desde que dicha norma dispone únicamente que "los términos de días que establece este Título se entenderán suspendidos durante los días feriados", y ocurre que ese Título se encuentra dentro del Libro V del citado cuerpo legal. El hecho que el artículo 504 del Código del Trabajo establezca que las reclamaciones judiciales en contra de resoluciones pronunciadas por la Dirección del Trabajo, distintas de las multas administrativas, se sustanciarán conforme a las reglas del procedimiento monitorio contenido en los artículos 500 y siguientes del citado cuerpo legal, no altera la conclusión anterior, por cuanto dichas normas se refieren a un procedimiento que se ventila una vez que el interesado ya ha ejercido el derecho a reclamar dentro del plazo que fija el artículo 12 para tal efecto. En consecuencia, resulta evidente que se trata de situaciones distintas y que el plazo dispuesto por el artículo 12 no puede ser alcanzado por la norma del artículo 435 ya citado. (Considerandos 3º a 7º) Corte de Apelaciones de Santiago, 23/08/2013, Rol Nº 623-2013, Cita online: CL/JUR/1884/2013 4. Plazo para interponer acción contemplada en artículo 136 del Código de Aguas es de días hábiles Que principiando el análisis del recurso de nulidad sustancial interpuesto, debe advertirse que, tal como lo expone el actor, el Código de Aguas no tiene norma alguna que indique la naturaleza de los plazos que allí se contemplan, con la salvedad de aquellos indicados en los artículos 133 y 129 bis 15 del mismo Código, respecto de los cuales señala expresamente que se está frente a plazos de días hábiles. Así sucede, en lo que interesa al asunto que debe dilucidarse, con la acción contendida en el artículo 136 del Código de Aguas, que dispone que "Las resoluciones que se dicten por el Director General de Aguas, por funcionarios de su dependencia o por quienes obren en virtud de una delegación que el primero 171

les haga en uso de las atribuciones conferidas por la ley, podrán ser objeto de un recurso de reconsideración que deberá ser deducido por los interesados, ante el Director General de Aguas, dentro del plazo de 30 días contados desde la notificación de la resolución respectiva; Que, al no haber aclarado el Código pertinente que el plazo para requerir la reconsideración administrativa prevista en el artículo 136 del Código de Aguas sea de días hábiles, para la determinación del cómputo de dicho plazo debe acudirse supletoriamente a la normativa que en términos generales o especiales regula la materia. Tal es el ejercicio que exigen los artículos 19 y 22 del Código sustantivo por cuanto, la de la especie, corresponde precisamente a una de las hipótesis que consideran tales disposiciones, lo que hace necesario interpretar la expresión obscura que se contiene en el artículo 136 del Código de Aguas, dado que dicha disposición no precisa la naturaleza del plazo que contiene. Se aprecia entonces la necesidad de ilustrar la materia acudiendo a otras leyes que versen sobre el mismo asunto; Que, para tales efectos, conviene precisar que en lo relativo a la naturaleza de los plazos previstos para el ejercicio del recurso de reconsideración administrativa, el artículo 1º de la Ley Nº 19.880 —luego de disponer que esa ley establece y regula las bases del procedimiento administrativo de los actos de la Administración del Estado—, preceptúa que, en caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales, ese cuerpo legal se aplicará con carácter supletorio. A su turno, el artículo 25 de la citada Ley, relativo al tratamiento de los plazos del procedimiento administrativo, previene que los plazos de días establecidos en esa ley son de días hábiles, "...entendiéndose que son inhábiles los días sábados, los domingos y los festivos...". En el mismo orden de ideas, el artículo 2º del referido texto legal fija su ámbito de competencia expresando que "...será aplicable a los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa...", dentro de los cuales, naturalmente, se encuentra la Dirección General de Aguas, conforme lo especifica el artículo 298 del Código de Aguas, que cataloga a esta entidad como un servicio dependiente del Ministerio de Obras Públicas, cuyo jefe superior del servicio es de la exclusiva confianza del Presidente de la República, todo lo cual significa que en lo no previsto en los procedimientos administrativos contemplados en los artículos 130 y siguientes del Código de Aguas, operan supletoriamente las normas de la Ley Nº 19.880. Por su parte, el párrafo 1º del capítulo segundo de la ley en comento, se denomina "Normas básicas" y en él se ubica el mencionado artículo 25 que lleva por nombre: "Cómputo de los plazos del procedimiento administrativo"; 172

Que, en consecuencia, ante el vacío del Código de Aguas, en relación a una materia tan trascendente para los administrados como lo constituye la naturaleza de los plazos que tal cuerpo legal contempla, a fin de obtener seguridad y certeza en el cómputo de los mismos, no cabe lugar a dudas que corresponde aplicar supletoriamente lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley Nº 19.880, por corresponder el asunto que ocupa a este Tribunal de Casación a un procedimiento administrativo especial, específicamente regulado por la ley en comento, regulación que debe preferirse a la contenida en el artículo 50 del código sustantivo la que, por ser de aplicación general, cede ante la especialidad del contenido de la ley de bases del procedimiento administrativo de los actos de la Administración del Estado, normativa que debe preferirse para la dilucidación del asunto que se viene relacionando. (Considerandos 4º a 7º) Corte Suprema, 05/12/2012, Rol Nº 2762-2011, Cita online: CL/JUR/2771/2012 5. Cómputo de plazo Ley General de Bancos es de días corridos Que respecto al cuestionamiento anidado en el recurso de casación que se examina, se hace ineludible recordar que el parecer reiterado de esta Primera Sala se aviene, precisamente, con la tesis reflejada en la sentencia impugnada (sentencias Nº 5309 2005, Nº 3524 2007, Nº 3267 2008 y Nº 432 2010). Y así es como se ha dicho que, al no precisarse en el artículo 103 de la Ley General de Bancos si el plazo que prevé es que días hábiles o corridos, es necesario recurrir a la ley común, es decir, al Código Civil, que en su artículo 50 dispone: "que en los plazos que se señalaren en las leyes, o en los decretos del Presidente de la República, o de los tribunales o juzgados, se comprenderán aún los días feriados; a menos que el plazo señalado sea de días útiles, expresándose así, pues en tal caso no se contarán los feriados". Por lo tanto, atendido el énfasis dado por el legislador, debe recalcarse que la regla de excepción consagrada sólo se aplica a los plazos de días establecidos en las leyes que formulen una declaración de voluntad expresa en tal sentido. Cabe resaltar, por otra parte, que el artículo 66 del Código de Procedimiento Civil tiene el carácter de norma especial y que se aplica únicamente a los términos de días establecidos en dicho cuerpo de leyes; Que, en consecuencia, para los efectos de computar el plazo de días contemplado en el artículo 103 de la Ley General de Bancos, no puede excluirse los días feriados, por cuanto no se ha expresado de ese modo en el referido estatuto especial, ni en forma manifiesta ni por la vía de la remisión al Código de Procedimiento Civil. No es posible, de este entendido, sin violentar el claro tenor y sentido de las normas legales referidas, darles el alcance que pretende el recurrente, que persigue hacer aplicable a la situación en análisis lo dispuesto en el artículo 66 del 173

Código de Procedimiento Civil, extendiéndolo a hipótesis que se encuentran claramente excluidas de sus supuestos. Resulta propicio volver a poner de relieve que, según el tenor literal del artículo 50 del Código Civil, para que un plazo sea de días útiles, debe expresarse así, tal como ha hecho el legislador procesal civil en el artículo 66 de esa compilación y, a la inversa, como no lo hizo en la Ley General de Bancos, sea de manera explícita o por vía de remisión al Libro Primero del Código de enjuiciamiento civil. (Considerandos 4º y 5º) Corte Suprema, 14/06/2012, Rol Nº 3982-2012, Cita online: CL/JUR/4172/2012 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 05/10/1993, Rol Nº 9381, Cita online: CL/JUR/1566/1993 6. Campo operativo de la regla general Que al no precisarse en el artículo 103 de la Ley General de Bancos si el plazo que en él se establece es de días hábiles o corridos, es necesario recurrir a la ley común, es decir, al Código Civil, que señala en su artículo 50 que "en los plazos que se señalaren en las leyes, o en los decretos del Presidente de la República, o de los tribunales o juzgados, se comprenderán aún los días feriados; a menos que el plazo señalado sea de días útiles, expresándose así, pues en tal caso no se contarán los feriados". (Considerando 4º) Corte Suprema, 30/07/2008, Rol Nº 3524-2007, Cita online: CL/JUR/3049/2008 7. Plazo contemplado en LOC Municipalidades es de días hábiles El acto que motiva el presente reclamo lo constituye la dictación de la ordenanza sobre ocupación transitoria del espacio público por la ejecución de faenas, publicada en el Diario Oficial de 9 de febrero de 2004. Conforme al artículo 142 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, los plazos de días que se establecen en dicha ley son de días hábiles y, atento a lo prescrito en el artículo 50 del Código Civil, deben computarse los días sábados. (Considerando 5º) Corte Suprema, 20/09/2005, Rol Nº 3165-2004, Cita online: CL/JUR/1966/2004 8. Plazo para computar plazo de abandono de procedimiento es de días corridos El plazo de abandono del procedimiento es un plazo de meses regido por los artículos 48 y 50 del Código Civil, de forma tal que para los efectos de computarlo no resulta procedente excluir los días inhábiles y por lo mismo, no puede deducirse el lapso del feriado judicial. (Considerando 1º)

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Corte de Apelaciones de Antofagasta, 25/07/2002, Rol Nº 15137, Cita online: CL/JUR/1486/2002 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 11/12/2002, Rol Nº 2700-2002, Cita online: CL/JUR/4380/2002 — Corte Suprema, 19/05/1993, Rol: no se consigna, Cita online: CL/JUR/1065/1993 — Corte Suprema, 27/05/1991, Rol Nº 2726, Cita online: CL/JUR/1201/1991 — Corte Suprema, 27/12/1990, Rol Nº 3432, Cita online: CL/JUR/912/1990 — Corte Suprema, 04/10/1989, Rol Nº 9940-1989, Cita online: CL/JUR/365/1989 9. Artículo 50 del Código Civil es la regla general en cuanto a cómputo de plazo Como puede apreciarse, el plazo establecido en la disposición recién referida, es un término especial, propio, independiente del fijado en el Código de Procedimiento Civil, no se le suma a éste, por lo que no es aplicable, en el caso de que se trata, la norma del artículo 66 del referido Código que dispone que los términos de días en él establecidos se entenderán suspendidos durante los feriados, precepto que no puede extenderse en relación con otros textos legales, pues en ellos la disposición aplicable es el artículo 50 del Código Civil, que comprende en su cómputo los días feriados. (Considerando 4º) Corte Suprema, 17/07/2001, Rol Nº 12343-2001, Cita online: CL/JUR/2917/2001 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 06/03/2001, Rol Nº 335-2001, Cita online: CL/JUR/3427/2001 — Corte Suprema, 15/01/2001, Rol Nº 5009-2000, 175

Cita online: CL/JUR/1907/2001 — Corte Suprema, 13/12/2000, Rol Nº 1341-2000, Cita online: CL/JUR/4486/2000 — Corte Suprema, 03/10/1994, Rol Nº 23153, Cita online: CL/JUR/1189/1994 — Corte Suprema, 27/05/1991, Rol Nº 2726, Cita online: CL/JUR/1201/1991 10. Campo operativo de la limitación de la regla Atendido el énfasis dado por el legislador, debe recalcarse que la regla de excepción consagrada sólo se aplica a los plazos de días establecidos en las leyes que formulen una declaración de voluntad expresa en tal sentido" (Considerando 4º) Corte Suprema, 30/07/2008, Rol Nº 3524-2007, Cita online: CL/JUR/3049/2008 ARTÍCULO 51 Las medidas de extensión, peso, duración y cualesquiera otras de que se haga mención en las leyes, o en los decretos del Presidente de la República, o de los tribunales o juzgados, se entenderán siempre según las definiciones legales; y a falta de éstas, en el sentido general y popular, a menos de expresarse otra cosa.23 Concordancias a este Código: Artículo 20. Concordancias a otros Códigos: — Código de Comercio: artículos 115 y 116.

6. Derogación de las leyes ARTÍCULO 52 La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita.

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La Ley sobre Pesos y Medidas vigente es la de 29 de enero de 1848.

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Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogación de una ley puede ser total o parcial. Concordancias a este Código: Artículo 53 y artículo final. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Requisitos para que haya derogación tácita de una norma Que así, para que exista derogación tácita se requiere que exista contradicción o incompatibilidad entre las disposiciones de la nueva ley y las de la antigua. Existe incompatibilidad cuando resulta lógicamente imposible aplicar una norma sin violar la otra. El fundamento de la derogación tácita se encuentra en el entendido que el legislador, al dictar la nueva norma en contradicción con la anterior, ha querido modificar o suprimir la primera, debiendo primar entonces esta última voluntad sobre la materia en cuestión. (Considerando 6º) Corte Suprema, 06/05/2013, Rol Nº 1595-2013, Cita online: CL/JUR/973/2013 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 06/06/2013, Rol Nº 1476-2013, Cita online: CL/JUR/1227/2013 2. Artículo 318 del Código del Trabajo fue derogado tácitamente por Ley Nº 19.759 Que con lo precedente explicado no cabe dudas que en la especie operó una derogación tácita del artículo 318, por cuanto ésta es la única forma en que la disposición del artículo 320 tenga sentido y aplicación, habiéndose efectuado de consiguiente una errónea aplicación de los artículos 52 y 53 del Código Civil, disposiciones estas últimas que explican cuándo se produce una derogación expresa o tácita de una norma legal. Y se indica que existirá derogación expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. A su vez, existirá derogación tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con la anterior;

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Que al contener los artículos 318 y 320 del Código del Trabajo vocablos facultativos e imperativos respectivamente, ambas disposiciones para los efectos de su interpretación no pueden conciliarse entre sí, lo que hace que por la modificación realizada al artículo 320 por la Ley Nº 19.759 del año 2001 y por aplicación del artículo 52 del Código Civil se ha derogado tácitamente lo preceptuado por el artículo 318; Que, en consecuencia, la adecuada interpretación que ha de darse a ambas disposiciones del Estatuto Laboral es la que en el numeral precedente se ha señalado, porque independientemente de obtenerse con ello una precisión en la forma como el empleador debe comunicar la presentación de un convenio colectivo a los trabajadores no sindicalizados, ello contribuye a que éstos últimos puedan participar de la negociación laboral con los mismos derechos de los afiliados, teniendo presente que conforme a la libertad de sindicalización a que hace referencia la Constitución Política de la República, los trabajadores son libres de pertenecer o no a una organización sindical, pero ello no puede impedir, restringir o entorpecer que estos puedan ejercer sus derechos de igual forma que los trabajadores sindicalizados. (Considerandos 8º, 9º, 10º y 11º) Corte de Apelaciones de San Miguel, 24/01/2012, Rol Nº 430-2011, Cita online: CL/JUR/4123/2012 3. Derogación de normas por contradicción con Constitución Sobre el efecto derogatorio de la Carta Fundamental se ha dicho que la derogación se extiende a todas las disposiciones anteriores que contradigan lo dispuesto en la Constitución y ello sin atención a su rango, lo que significa que quedan derogadas tanto las normas constitucionales anteriores como cualesquiera otras, sean leyes o normas de rango inferior a la ley. Además, se produce cualquiera que sea la índole de la materia regulada, esto es, sin distinción alguna entre normas organizativas, derechos fundamentales y materias no políticas; siempre que haya contradicción con la norma constitucional, la norma anterior queda derogada con la entrada en vigor de la Constitución. (Considerando 17º) Corte Suprema, 28/09/2010, Rol Nº 1018-2009, Cita online: CL/JUR/11949/2010 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 04/06/2001, Rol Nº 1963-2001, Cita online: CL/JUR/1508/2001 — Corte Suprema, 27/11/2000, Rol Nº 4485-2000, Cita online: CL/JUR/2472/2000 178

— Corte Suprema, 13/05/1998, Rol Nº 1350-1999, Cita online: CL/JUR/1640/1998 4. Efectos derogación tácita "De conformidad a lo dispuesto en el artículo 52 del Código Civil, la derogación de las leyes es tácita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las anteriores. Esta clase de derogación toma la forma de "orgánica cuando la nueva ley reglamenta toda la materia de que se ocupaba la anterior, aun cuando entre una y otra no haya incompatibilidad (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 36, Sección 1ª, p. 261)". (Considerando 7º) Corte de Apelaciones de Concepción, 27/10/2008, Rol Nº 4758-2005, Cita online: CL/JUR/3919/2008 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 13/10/1997, Rol Nº 2606-1997, Cita online: CL/JUR/1691/1997 5. Ley general posterior no deroga a ley especial anterior Al establecer el fallo recurrido al igual que el de primera instancia que el artículo 132 del D.F.L. Nº 338 de 1960 por ser una norma especial debe ser aplicada sin considerar la limitación impuesta por el artículo 25 de la Ley Nº 15.386, que es una norma general y que como tal no tuvo el alcance de modificar o complementar la anterior, dio una errónea aplicación a las disposiciones antes citadas como también a las normas de los artículos 4º, 13, 23, 52y 53 del Código Civil. En efecto, el principio de que una ley especial no se entiende modificada o complementada por una ley general sobre una misma materia, no ha sido incorporado entre sus disposiciones por nuestro Código Civil, tal como lo reconoce el profesor de Derecho Civil don Leopoldo Ortega ("De la Derogación de las leyes y especialmente de la Derogación Orgánica", Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 35, primera parte, pp. 5 y ss.). En el mismo sentido se pronuncia el profesor de Derecho Civil don Jorge López Santa María, que adhiere a las tesis del profesor Ortega. Agrega este profesor que no es efectivo que el principio en análisis haya sido aceptado unánimemente por la doctrina, señalando que "desde los albores del siglo XX se ha venido esclareciendo que no existe una regla a priori en la materia, dependiendo de la relación concreta de la interpretación que en cada caso es preciso formular". Para respaldar su afirmación cita las opiniones de los tratadistas Ruggiero, Coviello, 179

José Castán, Tobeñas, Mazeaud, etc. (Revista Jurisprudencia, Tomo 80, sección Derecho, p. 70).

de

Derecho

y

Otros autores como Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga, citados por Antonio Vodanovic, en Curso de Derecho Civil, Tomo I, pp. 211 y 212, después de referirse a la derogación tácita de una ley especial posterior a una general en todo lo que sean incompatibles señalan: "Pero el problema se complica cuando a una ley especial sucede una general. La mayor parte de los tratadistas, apoyándose en un antiguo aforismo al que conceden honores de axioma, resuelven de inmediato que una ley general posterior no deroga a una ley especial anterior (lex posteriori generalis non derogat priori speciale). No piensan de la misma manera otros autores que estiman que ésta es una cuestión de interpretación que se resuelve por el examen de la intención legislativa". Dentro del mismo orden de ideas, el principio bajo análisis, al que alguna doctrina ha concedido valor de axioma, "LegiSpeciali per Generalem non Derogatur", no ha sido aceptado en forma absoluta por nuestro derecho ni por la doctrina, desde que la primacía de la ley especial que se infiere de losartículos 4º y 13 del Código Civil se refiere a la aplicación de las leyes, materia muy distinta a la derogación de ellas a que aluden los artículos 52 y 53 delCódigo Civil. Es así como el artículo 4º del Código citado sólo dispone que las disposiciones de los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército, Armada y demás especiales se aplicarán con preferencia a las del Código Civil. Por su parte, el artículo 13 del Código Civil dispone que las disposiciones de una ley relativas a cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposición. Queda en claro que se refiere a la misma ley y, por lo tanto, el principio no se aplica cuando la oposición consta en leyes diferentes. Ello es lógico, por cuanto no es admisible la suposición de que el legislador incurrió en contradicciones internas en una ley, partiendo del supuesto de que la voluntad del legislador se manifestó simultáneamente en relación con todas las disposiciones de una ley determinada. Si aparecen contradicciones o incompatibilidades, deben prevalecer las normas especiales, ya que se supone que el legislador quiso sustraerlas al régimen general, no pudiendo suponerse contradicciones en esa voluntad. Por el contrario, si las contradicciones o incompatibilidades se dan en leyes diferentes, y con mayor razón si éstas se han dictado en distintas épocas, tampoco podría presumirse contradicciones en la voluntad del legislador, que —se supone— es una sola en el tiempo. En tal caso, la aparente contradicción se resuelve o soluciona atribuyendo al legislador la intención de hacer prevalecer la ley posterior, derogando la anterior, partiendo del supuesto de que el legislador cambió de criterio en relación con la materia. Este es el principio contenido en el art. 52 del CC según el cual la ley posterior deroga expresa o tácitamente la ley anterior, siendo irrelevante que una u otra fueren generales o especiales. No existe, por lo tanto, motivo alguno por el cual una ley general posterior no pueda derogar o modificar una ley especial anterior en forma tácita si entre una y otra hay 180

incompatibilidad. El art. 52 no distingue y, por lo tanto, no cabe al intérprete distinguir. (Considerandos 7º y 8º) Corte Suprema, 11/01/1994, Rol Nº 17404-1993, Cita online: CL/JUR/1270/1994 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 26/11/1992, Rol Nº 14675, Cita online: CL/JUR/895/19920 Doctrina en sentido contrario: — Para determinar si efectivamente el artículo 9º de la Ley Nº 18.675 derogó tácitamente la norma del artículo 14 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 236 de 1968, cabe primeramente tener presente lo dispuesto en el artículo 52 inciso 3 del Código Civil, que define la derogación tácita de la ley como aquella que se produce "cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior". En efecto, del análisis del artículo 9º de la Ley Nº 18.675, el tribunal concluye que dicho precepto legal establece una norma de carácter general a diferencia del artículo 14 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 236 de 1968 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social agregado por el artículo único letra d) del Decreto con Fuerza de Ley Nº 970 de 1975, que contempla una hipótesis específica relativa exclusivamente a los funcionarios del Poder Judicial y a las pensiones que éstos perciban o causen. Que en cuanto a los preceptos legales en estudio, la Excma. Corte Suprema ha sostenido que no procede en este caso aceptar en forma absoluta el principio de que una ley general posterior en ningún caso pueda derogar una ley especial anterior, sino que ello se debe analizar en cada caso particular, con el examen de la intención legislativa y los elementos de hermenéutica legal. En la especie, el máximo Tribunal de nuestro país, interpretando el artículo 9º de la Ley Nº 18.675, ha resuelto "que no existen elementos de juicio derivados del contenido de la ley, de la intención legislativa, ni en la historia de su establecimiento que pudieran avalar la conclusión de que esta norma, de carácter general, de contenido más bien declarativo, hubiere tenido también como efecto adicional el derogar la norma prevista para el Personal del Poder Judicial en el artículo 14 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 236 de 1968 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, agregado por el artículo único letra d) del Decreto con Fuerza de Ley Nº 970". "Si hubiere sido propósito del legislador lograr ese efecto adicional, es dable estimar que habría debido decirlo expresamente, derogando el precepto". (Considerandos 3º al 5º) Corte Suprema, 12/08/2002, Rol Nº 781-2002, Cita online: CL/JUR/2175/2002 181

Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 13/09/1990, Rol Nº 15449, Cita online: CL/JUR/469/1990 6. Ley posterior deroga ley anterior sin hacer distinciones Opinión mayoritaria: La ley posterior deroga expresa o tácitamente a la ley anterior, y es irrelevante que una u otra sean generales o especiales. (Considerando 5º) Corte Suprema, 26/11/1992, Rol Nº Suprema, 14675, Cita online: CL/JUR/895/1992 7. Para que se derogue ley especial, la ley general posterior debe decirlo expresamente Opinión minoritaria: La derogación de una ley especial por una general posterior debe ser expresa, como quiera que, al tenor del último artículo, la derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugne con las disposiciones de la nueva ley. (Considerando 10º) Corte Suprema, 13/09/1990, Rol Nº 15449, Cita online: CL/JUR/469/1990 8. Derogación de la ley. Ley de publicación posterior deroga a la anterior De este modo, la disposición del artículo 27 de la Ley Nº 17.322 —que es la norma decisoria aplicada por los jueces recurridos en el asunto en que incide este recurso— al prescribir que el reajuste de las deudas previsionales sólo procederá en contra del fallido que solicitare el sobreseimiento definitivo de su quiebra por alguna de las causales contempladas en el artículo 133 de la Ley Nº 4.558 o del que obtuviere la aprobación de un convenio a su favor, se encuentra en abierto conflicto con las disposiciones legales citadas en el fundamento anterior, puesto que unas y otras no pueden conciliarse entre sí al disponer normas cuya aplicación resultaría contradictoria, y así, siendo las primeras de dictación posterior a las de la Ley Nº 17.322, debe entenderse que esta última ha sido tácitamente derogada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 del Código Civil. (Considerandos 1º al 3º) Corte Suprema, 28/08/1990, Rol Nº 2377, Cita online: CL/JUR/229/1990

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ARTÍCULO 53 La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley. Concordancias a este Código: Artículo 52 y artículo final. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 20.609, establece medidas contra la discriminación, D.O. 24.07.2012: artículo 18. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Derogación orgánica de la ley "De conformidad a lo dispuesto en el artículo 52 del Código Civil, la derogación de las leyes es tácita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las anteriores. Esta clase de derogación toma la forma de "orgánica cuando la nueva ley reglamenta toda la materia de que se ocupaba la anterior, aun cuando entre una y otra no haya incompatibilidad (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 36, Sección 1ª, p. 261)". (Considerando 7º) Corte de Apelaciones de Concepción, 27/10/2008, Rol Nº 4758-2005, Cita online: CL/JUR/3919/2008 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 13/09/1990, Rol Nº 15449, Cita online: CL/JUR/469/1990

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LIBRO PRIMERO DE LAS PERSONAS

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TÍTULO I DE LAS PERSONAS EN CUANTO A SU NACIONALIDAD Y DOMICILIO

1. División de las personas ARTÍCULO 54 Las personas son naturales o jurídicas. De la personalidad jurídica y de las reglas especiales relativas a ella se trata en el título final de este Libro. Concordancias a este Código: Artículos 545 a 564. Concordancias a otros Códigos: — Código del Trabajo: artículo 4º. ARTÍCULO 55 Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición. Divídense en chilenos y extranjeros. Concordancias a este Código: Artículos 20, 25, 57, 74 y 982, 997, 1387, 1389, 1446, 1795. Concordancias a otros Códigos: — Constitución Política de la República: artículos 1º, 10, 19 Nº 2. — Código Tributario: artículo 8º Nº 7. Concordancias a otras normas: — Tratado celebrado entre Chile y Gran Bretaña sobre abolir el tráfico de esclavos, Boletín de Leyes y Decretos del Gobierno 01.09.1842. — Decreto Nº 530, Ministerio de Relaciones Exteriores, Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer, D.O. 30.09.1967, artículos 1º, 2º y 3º. 185

— Decreto Nº 747, Ministerio de Relaciones Exteriores, Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, D.O. 12.11.1971: artículos 1º, 2º, 3º, 5º. — Decreto Nº 764, Ministerio de Relaciones Exteriores, Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en materia de enseñanza, D.O. 30.11.1971. — Decreto Ley Nº 871, aprueba Convención Interamericana sobre concesión de Derechos Políticos a la Mujer, D.O. 28.01.1975. — Decreto Ley Nº 872, aprueba Convención Interamericana sobre concesión de Derechos Civiles a la Mujer, D.O. 28.01.1975. — Decreto Nº 326, Ministerio de Relaciones Exteriores, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, D.O. 28.04.1989: artículos 2º, 3º, 7º y 26. —

Decreto Nº 778, Min. Relaciones Exteriores, Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos, D.O. 29.04.1989: artículos 2º, 3º, 8º, 14, y 16.

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— Decreto Nº 789, Min. Relaciones Exteriores, Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, D.O. 9.12.1989. —

Decreto Nº 778, Min. Relaciones Exteriores, Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos, D.O. 29.04.1989: artículos 2º, 3º, 8º y 16.

de

— Decreto Nº 873, Ministerio de Relaciones Exteriores, Pacto de San José de Costa Rica, D.O. 5.01.1990: artículos 1º, 3º, 6º Nº 1. — Decreto Nº 830, Ministerio de Relaciones Exteriores, Convención sobre los Derechos del Niño, D.O. 27.09.1990: artículo 2º. — Decreto Nº 1.097, Ministerio de Relaciones Exteriores, Convención sobre la Esclavitud, D.O. 7.11.1995. — Decreto Nº 99, Ministerio de Relaciones Exteriores, Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad, D.O. 20.06.2002. — Decreto Nº 84, Ministerio de Relaciones Exteriores, Convención Internacional sobre la Protección de los derechos de los trabajadores migratorios y de sus familiares, D.O. 8.06.2005, artículos 7º y 11. — Decreto Nº 201, Ministerio de Relaciones Exteriores, Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, D.O. 17.09.2008. 186

— Ley Nº 20.120, sobre investigación científica en el ser humano, su genoma y prohíbe la clonación humana, D.O. 22.09.2006, artículo 4º. — Ley Nº 20.609, establece medidas contra la discriminación, D.O. 24.07.2012. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Concepto de persona y fertilización in vitro El artículo 55 del Código Civil dice que son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición. Si entendemos que la fertilización es, como es, un proceso continuo que no resulta separable en etapas o momentos, debemos concluir que el óvulo fecundado o embrión es ya un individuo de la especie humana y como tal, digno de protección constitucional y legal para alcanzar su pleno desarrollo hasta que el nacimiento se produzca, conforme a lo que dispone el artículo 74 del mismo cuerpo legal. (Considerando 18º) Corte Suprema, 30/08/2001, Rol Nº 2186-2001, Cita online: CL/JUR/274/2001 ARTÍCULO 56 Son chilenos los que la Constitución del Estado declara tales. Los demás son extranjeros. Concordancias a este Código: Artículo 14, 57 Concordancias a otros Códigos: — Constitución Política de la República: artículo 10. — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 9º y 10. ARTÍCULO 57 La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código. Concordancias a este Código: Artículos 14, 55, 997, 998.

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Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 1º. Concordancias a otras normas: — Decreto Ley Nº 1.939, sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes del Estado, D.O. 10.11.1977: artículo 7º y siguientes. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Si un extranjero sufre un accidente en Chile, tiene plena aplicación la regla de este artículo y, en consecuencia, puede demandar indemnización de los perjuicios sufridos. "Vigente la relación laboral, y mientras la nave Almourol se encontraba atracada en el puerto de esta ciudad, al lado de otra denominada Pardelhas, don [...] sufrió un accidente consistente en la pérdida de parte de uno de los dedos de su mano izquierda; accidente que tuvo lugar en el territorio nacional, con lo que, por sobre las alegaciones hechas por la demandada, lo cierto es que cobra plena aplicación en la especie, el artículo 14 del Código Civil, que hace aplicable las leyes chilenas a todos los habitantes de la república, incluso los extranjeros, y asimismo, el artículo 57 del mismo cuerpo de leyes, que confiere a chilenos y extranjeros, los mismos derechos civiles". (Considerando 9º) Tribunal de Letras de Punta Arenas, 17/04/2002, Corte Suprema, 25/03/2003, Rol Nº 4826-2002, Cita online: CL/JUR/756/2003 ARTÍCULO 58 Las personas se dividen, además, en domiciliadas y transeúntes. Concordancias: Código Civil: artículos 55, 59. Concordancias a este Código: Artículos 55, 59.

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JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Significado del término transeúnte Que la regla general de adquisición de la nacionalidad chilena es el "ius soli", consagrado en el artículo 10 Nº 1 de la Constitución Política de la República, en conformidad al cual, son chilenos los nacidos en el territorio de Chile, con excepción de los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros transeúntes, todos los que, sin embargo, podrán optar por la nacionalidad chilena. Que de las situaciones de excepción que contempla la norma recién citada, se atribuyó a G.A.F.M. ser hijo de extranjera transeúnte, calificación ésta que por no estar definida en la ley obliga a entenderla, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 20 del Código Civil, en su sentido natural y obvio. Sobre el particular, el Diccionario de la Real Academia atribuye al término "transeúnte" el significado de "el que transita o pasa por un lugar, que está de paso, que no reside sino transitoriamente en un sitio". Que el criterio administrativo original para distinguir a extranjeros transeúntes de los que no lo son ha sido modificado, dejándose de considerar la permanencia continuada igual o superior a un año y prefiriéndose, en cambio, como elemento principal, el de la residencia, y en este contexto se estima indubitadamente transeúntes a los turistas y tripulantes. Que conforme lo prescriben los artículos 58 y 59 del Código Civil, es posible distinguir en Chile a personas domiciliadas y transeúntes, consistiendo el domicilio en la residencia acompañada del ánimo real o presuntivo de permanecer en ella. Resulta útil destacar en este punto que el artículo 64 del mismo cuerpo legal —a la inversa de la situación descrita en el texto que le precede— dispone que se presume el ánimo de permanecer y avecindarse en un lugar por el hecho de, entre otros, aceptar en él un empleo fijo "y por otras circunstancias análogas". (Considerandos 4º a 7º) Corte Suprema, 06/01/2014, Rol Nº 9422-2013, Cita online: CL/JUR/17/2014 2. La residencia como elemento para determinar si una persona es transeúnte Que el criterio administrativo original para distinguir a extranjeros transeúntes de los que no lo son ha sido modificado, dejándose de considerar la permanencia continuada igual o superior a un año y prefiriéndose, en cambio, como elemento principal, el de la residencia, y en este contexto se estima indubitadamente transeúntes a los turistas y tripulantes. Que conforme lo prescriben los artículos 58 y 59 del Código Civil, es posible distinguir en Chile a personas domiciliadas y transeúntes, consistiendo el domicilio 189

en la residencia acompañada del ánimo real o presuntivo de permanecer en ella. Resulta útil destacar en este punto que el artículo 64 del mismo cuerpo legal —a la inversa de la situación descrita en el texto que le precede— dispone que se presume el ánimo de permanecer y avecindarse en un lugar por el hecho de, entre otros, aceptar en él un empleo fijo "y por otras circunstancias análogas". (Considerandos 5º y 6º) Corte Suprema, 11/03/2013, Rol Nº 8008-2012, Cita online: CL/JUR/533/2013 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 28/12/2009, Rol Nº 6073-2009, Cita online: CL/JUR/5343/2009 — Corte Suprema, 27/11/2000, Rol Nº 3354-2000, Cita online: CL/JUR/2471/2000 — Corte Suprema, 29/12/1989, Rol Nº 12989, Cita online: CL/JUR/386/1989 3. Extranjero con visa de trabajo es residente El extranjero a quien se ha concedido una visa de trabajo se convierte en residente en el territorio nacional y, por lo tanto, no puede ser considerado transeúnte. (Considerando 3º) Corte Suprema, 24/04/1997, Rol Nº 442-1997, Cita online: CL/JUR/2456/1997 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 28/12/2009, Rol Nº 6073-2009, Cita online: CL/JUR/5343/2009 — Corte Suprema, 27/11/2000 Rol Nº 3354-2000, Cita online: CL/JUR/3394/2013

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2. Del domicilio en cuanto depende de la residencia y del ánimo de permanecer en ella Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 22. ARTÍCULO 59 El domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella. Divídese en político y civil. Concordancias a este Código: Artículos 15 inciso 1, 60, 68, 109, 200, 310, 896, 955, 1587, 1588, 1589, 2010. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 10 y 11. — Código del Trabajo: artículo 10 inciso 3. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. No puede probarse el domicilio a través de la notificación del receptor judicial. Que el hecho de haber certificaciones en el expediente del receptor judicial en orden a haber practicado alguna notificación o diligencia en el inmueble, no prueba sino el mismo hecho material de que se trata, pero en caso alguno esto puede confundirse con lo que resulta en definitiva una calificación jurídica que requiere de una ponderación para verificar si concurre o no concurre el atributo de la personalidad del domicilio a partir de unos hechos dados. El domicilio en consecuencia no puede probarse en sí mismo por la vía de las certificaciones, sino únicamente las circunstancias materiales que pueden o no configurarlo, y que en definitiva requieren de una apreciación judicial, la cual corresponde realizar al juzgador. Y en la especie lo realmente constatable por el receptor resulta armónico con lo que sostienen los testigos: esto es que el ejecutado tenía allí una morada o su residencia al momento de la traba del embargo, pero al evaluar la concurrencia de ánimo real o presuntivo de permanencia, lo precedente choca con el hecho mismo declarado por los testigos de haber hecho abandono el ejecutado del domicilio de la tercerista; mientras que esta última, al contrario, se mantiene como siempre viviendo allí en el inmueble del que además es su legítima y única dueña, tal como por lo demás se puede tener por probado con el certificado de dominio vigente acompañado a fojas 1 del cuaderno de tercería. En este marco de hechos 191

que se desprenden del mérito del proceso no cabe sino inferir que los bienes embargados que guarnecían el domicilio de la tercerista eran de propiedad de esta y sobre ellos tenía la posesión exclusiva. (Considerando 5º) Corte de Apelaciones de La Serena, 26/06/2012, Rol Nº 17-2012, Cita online: CL/JUR/1209/2012 2. Prueba de domicilio Que, la circunstancia alegada por el ejecutante de que la diligencia de embargo fue realizada en el domicilio señalado por el propio ejecutado al suscribir el pagaré, y de haberse verificado por el Ministro de Fe que ese es su domicilio, no tiene por sí misma la fuerza para desvirtuar la presunción antes indicada, desde que el domicilio se refiere a la residencia, acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella, como lo define elartículo 59 del Código Civil, pudiendo concurrir "en varias secciones territoriales con respecto a un mismo individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entenderá que en todas ellas lo tiene;" como lo previene el artículo 67 del mismo cuerpo legal. (Considerando 3º) Corte de Apelaciones de Valparaíso, 21/11/2011, Rol Nº 1800-2011, Cita online: CL/JUR/10298/2011 3. Un "sitio eriazo" no puede constituir domicilio "Según consta en el certificado de Avalúo Fiscal que rola a fs. 285 de autos la propiedad de que se trata es un "sitio eriazo", el cual no puede constituir, por definición, el domicilio de una persona. La circunstancia de que se trate de un sitio eriazo". (Considerando 7º) Corte de Apleaciones de Valparaíso, 04/08/2005, Nº 2326-2003, Cita online: CL/JUR/7197/2005 4. Concepto de residencia La residencia consiste en la permanencia o establecimiento en un lugar determinado. (Considerando 13º) Corte Suprema, 30/10/2003, Rol Nº 1058-2003, Cita online: CL/JUR/2392/2003 Fallo en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de Valdivia, 19/11/2007, Rol Nº 689-2007, 192

Cita online: CL/JUR/7048/2007 ARTÍCULO 60 El domicilio político es relativo al territorio del Estado en general. El que lo tiene o adquiere es o se hace miembro de la sociedad chilena, aunque conserve la calidad de extranjero. La constitución y efectos del domicilio político pertenecen al Derecho Internacional. Concordancias a este Código: Artículos 59, 1016 inciso 1. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 10, 11, 22 al 26. ARTÍCULO 61 El domicilio civil es relativo a una parte determinada del territorio del Estado. Concordancias a este Código: Artículos 59, 62, 67, 68, 69, 1588 y 1589. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 170 Nº 1. — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 10 y 11. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Concepto de domicilio civil Conforme al artículo 61 del Código Civil domicilio civil "es el relativo a una parte determinada del territorio del Estado", y conforme al artículo 59 del mismo texto consiste en la residencia acompañada del ánimo que en esa disposición se indica. El artículo 9º de la Ley de Matrimonio Civil declara competente al Oficial del Registro Civil "del domicilio o residencia de cualquiera" de los contrayentes, de manera que el domicilio se refiere en este caso a tener residencia en "el lugar" de competencia del Oficial del Registro Civil. (Considerando 4º) Corte Suprema, 20/04/1994, Rol Nº 19054, Cita online: CL/JUR/1472/1994 193

ARTÍCULO 62 El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad. Concordancias: Código Civil: artículos 61, 63, 1016 inciso 1. Constitución Política de la República: artículos 13 inciso 3, 14. Código de Derecho Internacional Privado: artículos 10 y 11. Concordancias a este Código: Artículos 61, 63, 1016 inciso 1. Concordancias a otros Códigos: — Constitución Política de la República: artículos 13 inciso 3, 14. — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 10 y 11. ARTÍCULO 63 No se presume el ánimo de permanecer, ni se adquiere, consiguientemente, domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de habitar un individuo por algún tiempo casa propia o ajena en él, si tiene en otra parte su hogar doméstico o por otras circunstancias aparece que la residencia es accidental, como la del viajero, o la del que ejerce una comisión temporal, o la del que se ocupa en algún tráfico ambulante. Concordancias a este Código: Artículos 47, 59 inciso 2, 61, 64. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 10 y 11. ARTÍCULO 64 Al contrario, se presume desde luego el ánimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en él tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela u otro establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar un cargo concejil, o un empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo; y por otras circunstancias análogas.

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Concordancias a este Código: Artículos 47, 63. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 10 y 11. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Presunción positiva de domicilio Con la prueba producida en autos se ha establecido, como lo reconoce el fallo a quo, que el demandado es poseedor de un campo en una comuna, posesión que cae dentro de la exigencia legal establecimiento durable, por lo que, conforme al claro tenor del artículo 62 del Código Civil, debe presumirse en la especie el ánimo de permanencia y de avecindarse en un lugar. (Considerando 1º) Corte Suprema, 09/03/1992, Rol Nº 5124, Cita online: CL/JUR/772/1992 ARTÍCULO 65 El domicilio civil no se muda por el hecho de residir el individuo largo tiempo en otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el asiento principal de sus negocios en el domicilio anterior. Así, confinado por decreto judicial a un paraje determinado, o desterrado de la misma manera fuera de la República, retendrá el domicilio anterior, mientras conserve en él su familia y el principal asiento de sus negocios. Concordancias a este Código: Artículos 59 inciso 2, 61. Concordancias a otros Códigos: — Código Penal: artículo 21. — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 10, 11 y 25. ARTÍCULO 66 Los obispos, curas y otros eclesiásticos obligados a una residencia determinada, tienen su domicilio en ella.

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Concordancias a este Código: Artículo 59. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 10 y 11. ARTÍCULO 67 Cuando concurran en varias secciones territoriales, con respecto a un mismo individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entenderá que en todas ellas lo tiene; pero si se trata de cosas que dicen relación especial a una de dichas secciones exclusivamente, ella sola será para tales casos el domicilio civil del individuo. Concordancias a este Código: Artículos 59, inciso 2, 61, 62,64. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 10 y 11. — Código Orgánico de Tribunales: artículo 140. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Persona jurídica puede tener pluralidad de domicilios Que para resolver este problema debe recurrirse al análisis pormenorizado del artículo 142 del Código Orgánico de Tribunales, texto que en su inciso primero dispone que si el demandado es una persona jurídica se tendrá por domicilio, para el objeto de fijar la competencia del juez, el del lugar en que tenga su asiento la respectiva corporación o fundación. El inciso segundo, preceptúa por su parte que "si la persona jurídica demandada tuviere establecimientos, comisiones u oficinas que la representen en diversos lugares, como sucede con las sociedades comerciales, deberá ser demandada ante el juez del lugar donde exista el establecimiento, comisión u oficina que celebró el contrato o que intervino en el hecho que dio origen al juicio". Que de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española (22ª Edición) Oficina es "el local donde se hace, se ordena o trabaja algo. El departamento donde trabajan los empleados públicos o particulares. Laboratorio de farmacia. Parte o lugar donde se fragua y dispone algo no material y piezas bajas de las casas, como las bóvedas y los sótanos, que servían para ciertos menesteres 196

domésticos". Por su parte comisión, es "acción de cometer. Orden y facultad que alguien da por escrito a otra persona para que ejecute algún encargo o entienda en algún negocio. Encargo que alguien da a otra persona para que haga algo. Conjunto de personas encargadas por la ley, o por una corporación o autoridad, de ejercer unas determinadas competencias permanentes o entender en algún asunto específico. Porcentaje que percibe un agente sobre el producto de una venta o negocio". Comisionar significa "dar comisión a una o más personas para entender en algún negocio o encargo" y comisionista es "la persona que se emplea en desempeñar comisiones mercantiles". Por último, "establecimiento" es en su acepción pertinente a la materia en estudio: "Lugar donde habitualmente se ejerce una industria o profesión". Que el profesor Antonio Vodanovic H., en su libro Manual de Derecho Civil, Parte Preliminar y General (Editorial Jurídica ConoSur Ltda.), ha señalado que "el Código Civil no se ocupa del domicilio de las personas jurídicas. Pero se ha estimado que el artículo 67 de este cuerpo de leyes, sobre pluralidad de domicilios, es aplicable a las personas jurídicas, especialmente, si tiene agencias o sucursales. Por tanto, si concurren en varias secciones territoriales circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entenderá que en todas ellas lo tiene". (Considerandos 5º a 7º) Corte Suprema, 05/10/2012, Rol Nº 4308-2010, Cita online: CL/JUR/2229/2012 Fallo en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de Talca, 16/10/2003, Rol Nº 1905, Cita online: CL/JUR/4818/2003 3. Persona natural puede tener pluralidad de domicilios Que, según lo establece el Código Civil, una persona puede tener pluralidad de domicilios, por lo que si se desea impugnar como su domicilio aquel en que fue notificado, en este caso el de la demanda, debe demostrarse que ese lugar no era el real domicilio. (Considerando 2º) Corte de Apelaciones de Chillán, 24/04/1997, Rol Nº 23022, Cita online: CL/JUR/1613/1997 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 27/12/2000, Rol Nº 345-2000, Cita online: CL/JUR/986/2000 — Corte Suprema, 09/03/1992, Rol Nº 5124, Cita online: CL/JUR/772/1992

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ARTÍCULO 68 La mera residencia hará las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte. Concordancias a este Código: Artículos 59, 61. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 10, 11 y 26. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Concepto de residencia Conforme al Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, "residente" es quien reside. Residir, conforme al mismo diccionario, consiste en "estar establecido en un lugar". De acuerdo con lo que se lleva dicho, se puede decir que la residencia consiste en la permanencia o establecimiento en un lugar determinado. (Considerando 13º) Corte Suprema, 30/10/2003, Rol Nº 1058-2003, Cita online: CL/JUR/541/2003 2. Si se tenía residencia a la fecha de contraer matrimonio no se puede alegar la nulidad de éste por falta de domicilio La recurrente fundamenta que dada la nacionalidad argentina de ambos contrayentes no tenían domicilio en Chile al momento de celebrar el matrimonio, pero es un hecho de la causa que en la respectiva manifestación declararon como tal un hotel de Santiago y teniendo presente que la mera residencia hace las veces de domicilio civil respecto de las personas que no lo tuvieren en otra parte, no se puede acoger la causal de nulidad de matrimonio alegada por la actora. (Considerandos 2º y 3º) Corte Suprema, 06/05/1999, Rol Nº 2241-1998, Cita online: CL/JUR/2184/1999 ARTÍCULO 69 Se podrá en un contrato establecer de común acuerdo un domicilio civil especial para los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el mismo contrato. Concordancias a este Código: Artículos 59, 61, 1438, 2350 inciso 1. 198

Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 10, 11 y 25. — Código Orgánico de Tribunales: artículo 135. ARTÍCULO 70 El domicilio parroquial, municipal, provincial o relativo a cualquier otra sección del territorio, se determina principalmente por las leyes y ordenanzas que constituyen derechos y obligaciones especiales para objetos particulares de gobierno, policía y administración en las respectivas parroquias, comunidades, provincias, etc., y se adquiere o pierde conforme a dichas leyes u ordenanzas. A falta de disposiciones especiales en dichas leyes u ordenanzas, se adquiere o pierde según las reglas de este título. Concordancias a este Código: Artículos 4º, 965 inciso final, 1056 inciso final. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 10, 11 y 25.

3. Del domicilio en cuanto depende de la condición o estado civil de la persona ARTÍCULO 71. DEROGADO24 ARTÍCULO 72 El que vive bajo patria potestad sigue el domicilio paterno o materno, según el caso, y el que se halla bajo tutela o curaduría, el de su tutor o curador.25 Concordancias a este Código: Artículos 244 y 338.

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Este artículo fue derogado por el artículo 4º, de la Ley Nº 18.802, publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989.

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Este artículo fue modificado por el artículo 1º, de la Ley Nº 5.521, publicada en el Diario Oficial de 19 de diciembre de 1934.

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Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 24.

ARTÍCULO 73 El domicilio de una persona será también el de sus criados y dependientes que residan en la misma casa que ella; sin perjuicio de lo dispuesto en los dos artículos precedentes. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 24.

TÍTULO II DEL PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS Concordancias a este Código: Mensaje VI.

1. Del principio de la existencia de las personas ARTÍCULO 74 La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás. Concordancias a este Código: Artículos 54, 55, 77, 549 inciso final y 962. Concordancias a otros Códigos: — Constitución Política de la República: artículos 5º inciso 2, 19 Nº 1 inciso 2. — Código de Procedimiento Penal: artículos 133 y 134. 200

— Código de Derecho Internacional Privado: artículo 28. Concordancias a otras normas: — Decreto Nº 830, Ministerio de Relaciones Exteriores, Convención de los Derechos del Niño, D.O. 27.09.1990, preámbulo: artículos 1º, 6 Nº 1. — Decreto Nº 873, Ministerio de Relaciones Exteriores, Pacto de San José de Costa Rica, D.O. 5.01.1990: artículo 4º Nº 1. — Ley Nº 20.120, sobre investigación científica en el ser humano, su genoma y prohíbe la clonación humana, D.O. 22.09.2006: artículo 1º. — Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículos 28, 49. — D.F.L Nº 2.128, Min. de Justicia, Aprueba Reglamento Orgánico del Servicio de Registro Civil, D.O. 28.08.1930: artículo 116. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Momento en que principia la existencia Que cabe tener presente que si bien es cierto que la Constitución establece que la ley protege la vida del que está por nacer, ello está vinculado a que se debe efectuar todo lo racionalmente posible para que el producto de la concepción llegue a su etapa final de maduración, salga del vientre materno y comience a tener una vida propia, completamente separada de la de su madre. Desde ese momento de acuerdo a la ley conforme dispone el artículo 74del Código Civil se es persona, y nace para este nuevo sujeto una importante serie de derechos y posteriormente de obligaciones. Antes de la separación completa de la madre, de acuerdo a nuestra legislación, no se es persona. Que solamente desde el momento en que, como antes se señaló, se es persona es que se tiene derecho a un nombre. De esta manera al practicar la inscripción del Registro Civil e Identificación de un mortinato como "NN" añadiendo los apellidos de los padres, no ha cometido ningún acto arbitrario ni ilegal, puesto que se ha ceñido a la legislación vigente. (Considerandos 4º y 5º) Corte de Apelaciones de Santiago, 10/12/2012, Rol Nº 28613-2012, Cita online: CL/JUR/2798/2012 2. Requisitos para ser considerado persona en Derecho Civil

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Que el bien jurídico protegido es la vida orgánica del feto, sujeto pasivo, para que no sufra un mal o sea víctima de él, riesgo que afectó a la madre en cuanto fue abandonada y desatendida por su médico y matrona particulares, afectando también al feto, a la criatura que estaba con vida en el claustro materno, que muere por esa falta de atención y de cuidados. Las figuras de ilícitos que conforman el hecho principal en los cuasidelitos contra las personas, están constituidas por el homicidio y las lesiones, y también por el aborto. En el homicidio el sujeto pasivo es otro como lo manifiesta el artículo 391 del Código Penal, adquiriendo relevancia trascendental el sentido y alcance de la expresión en el ámbito penal. En una definición civilista otro es un sujeto distinto, un hombre vivo diferente del autor, que ha adquirido la calidad de persona desde el momento de su separación completa de la madre y sobrevive un momento siquiera a esa separación, como lo dispone el artículo 74 del Código Civil. En cambio, en el ámbito penal el concepto, la idea de quién es otro, ha ido adquiriendo una visión más acorde con la realidad y circunstancias del tipo penal de que se trata, así en los cuasidelitos y en los de negligencia médica que nos preocupa, es también el otro el producto de la concepción, sin lugar a dudas y discusión, a lo menos, en la etapa de nacimiento que se inicia con las primeras contracciones que sufre y experimenta la parturienta, de manera que si durante ese proceso biológico, cuya vida ha sido auscultada, fallece antes de su extracción del vientre materno, sea por operación o procedimiento médico o naturalmente, se habrá originado responsabilidad penal, si quienes debieron controlar, dirigir y realizar las actuaciones médicas y obstétricas necesarias para el parto sin consecuencias, incurrieron en negligencia como la comprobada en autos. La calidad de persona entonces, del otro a que se refiere el Código Penal, no puede apreciarse con el rigor y criterios civilistas del entramado del Código Civil, así el Derecho Penal, en la salvaguardia de la vida humana, debe ir varios pasos más adelante para su debida protección por su condición de prevención y de prohibición, y si ocurre su quebrantamiento, debe propender a la inexistencia de la impunidad. (Considerando 10º sentencia de reemplazo) Corte Suprema, 16/04/2009, Rol Nº 1882-2008, Cita online: CL/JUR/7939/2009 3. Momento en que principia la existencia y fertilización in vitro Que el artículo 55 del Código Civil dice que son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición. Si entendemos que la fertilización es, como es, un proceso continuo que no resulta separable en etapas o momentos, debemos concluir que el óvulo fecundado o embrión, es ya un individuo de la especie humana y como tal, digno de protección constitucional y legal para alcanzar su pleno desarrollo hasta que el nacimiento se produzca, conforme a lo que dispone el artículo 74 del mismo cuerpo legal. (Considerando 18º) 202

Corte Suprema, 30/08/2001, Rol Nº 2186-2001, Cita online: CL/JUR/274/2001 ARTÍCULO 75 La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra. Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento. Concordancias a este Código: Artículos 343, 485, 486 y 487. Concordancias a otros Códigos: — Constitución Política de la República: artículos 5º inciso 2, 19 Nº 1. — Código de Procedimiento Penal: artículos 133 y 134. — Código Orgánico de Tribunales: artículo 10 inciso 1. — Código Sanitario: artículos 16 y 119. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, D.O. 26.12.1996: artículo 2º, inciso 3. — Ley Nº 16.618, Ley de Menores, D.O. 8.03.1967: artículos 26 Nº 7 y 40. — Decreto Nº 873, Ministerio de Relaciones Exteriores, Pacto de San José de Costa Rica, D.O. 5.01.1990: artículo 4º Nº 1. — Ley Nº 20.120, Sobre investigación científica en el ser humano, su genoma y prohíbe la clonación humana, D.O. 22.09.2006: artículos 1º y 6º. — Ley Nº 20.418, Fija normas sobre información, orientación y prestaciones en materia de regulación de la fertilidad, D.O. 28.01.2010: artículo 4º inciso final. — Ley Nº 20.699, Establece día de la adopción y del que está por nacer, D.O. 2.10.2013: artículo único.

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JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Protección de la vida del que está por nacer y prácticas religiosas de la madre Se ha entendido que: "Tratándose del no nato, existiendo protección constitucional que debe valorarse, como se vio, a la luz de los derechos de la madre, conforme a lo señalado, debe convenirse que, la práctica de convicciones religiosas, de igual modo que en el caso anterior, no autorizan para poner en riesgo la vida del que está por nacer". Corte de Apelaciones de Copiapó, 09/08/2008, Rol Nº 230-2008, Cita online: CL/JUR/5405/2008 2. Alcance artículo 75 del Código Civil En concepto de esta Corte, la legitimación activa del actor se encuentra fundamentada, además, en lo que dispone la Constitución Política de la República, en su artículo 19 Nº 1, que asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, la ley a su vez protege la vida del que está por nacer, norma que se encuentra establecida en el grado de cautela en el artículo 75 del Código Civil. Así, el derecho para tutelar la vida de los seres que se encuentran en etapa de gestación alcanza también en este caso al actor, puesto que, perteneciendo a un cuerpo intermedio con personalidad jurídica, que propende a la defensa, protección, cuidado, preservación y desarrollo del pleno derecho a la vida desde el momento mismo de la concepción, dicha condición jurídica le permite legítimamente accionar en defensa de bienes jurídicos. (Considerando 21º) Corte Suprema, 28/11/2005, Rol Nº 1039-2005, Cita online: CL/JUR/2468/2005 3. Relación Artículo 75 y Pacto de San José de Costa Rica Por otra parte, deben considerarse las disposiciones del artículo 75 del Código Civil que obliga al juez a tomar por propia iniciativa o a petición de cualquiera persona "todas las providencias que parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra" y las del Pacto de San José de Costa Rica, promulgado por Decreto Nº 873 de 1990 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial el 5 de enero de 1991, que en su artículo 4º inciso 1 declara: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción". (Considerando 5º) Corte Suprema, 30/08/2001, Rol Nº 2186-2001, Cita online: CL/JUR/274/2001

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4. El artículo 75 del Código Civil no contempla dentro de sus medidas el que se entregue un menor a un tercero y no a su madre No existe en la Ley Nº 16.618 ni en la Nº 18.703 norma alguna que faculte al Juez de Menores para dictar alguna medida de protección que permita a terceros retener a un menor que está por nacer, pues producido el nacimiento, corresponde a la madre el cuidar personalmente de los hijos menores. Elartículo 75 del Código Civil sólo autoriza al juez para tomar las providencias correspondientes para proteger la existencia del no nacido, pero no para retener a dicha creatura en poder de terceros, quitándoselo, de hecho y sin causa justificada, del cuidado de su madre natural. (Considerando 3º) Corte Suprema, 21/10/1999, Rol Nº 3392-1999, Cita online: CL/JUR/1321/1999 ARTÍCULO 76 De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente: Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento. Concordancias a este Código: Mensaje VI, artículo 47 inciso final, 74. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 20.120, Sobre investigación científica en el ser humano, su genoma y prohíbe la clonación humana, D.O. 22.09.2006: artículo 1º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Momento a partir del cual el que está por nacer tiene protección Además, y confirmando lo anteriormente concluido, los artículos 75 y 76 del Código ya citado no dejan duda al respecto al disponer que la protección del que está por nacer comienza en la concepción. El primero de los citados artículos, como ya se ha dicho precedentemente, señala que el Juez adoptará las providencias necesarias para proteger la vida del no nacido y el segundo de ellos señala que esta protección debe darse desde la concepción, estableciendo una presunción de derecho para determinar el día u oportunidad en que se produjo, sin hacer ningún otro cálculo ni descontar tiempo alguno, referido a la anidación del producto de la concepción ni a ningún otro fenómeno que pudiere producirse con

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posterioridad a la fertilización del ovocito por el espermatozoide. (Considerando 19º) Corte Suprema, 30/08/2001, Rol Nº 2186-2001, Cita online: CL/JUR/274/2001 2. Relación entre presunción artículo 76 y protección a la maternidad contemplada en Código del Trabajo No caben dudas que en el Código del Trabajo se contiene un estatuto genérico de protección a la maternidad que no sólo alcanza las vinculaciones privadas entre trabajadores y empleadores, sino que a su vez a la totalidad de los organismos, incluso los no regidos por el Código del Trabajo, lo que demuestra que nos encontramos frente a un estatuto que se basta a sí mismo respecto de la materia que regula. De la simple lectura de las disposiciones en comento y en especial del artículo 201 del Código del Trabajo, que consagra el fuero maternal, se advierte que el estado de embarazo —situación fáctica o de hecho—, se acredita mediante un certificado médico expedido por un médico o matrona. De lo razonado no resulta lógico, habiendo el legislador establecido un estatuto propio para la regulación de la maternidad para los efectos laborales, hacer extensiva la presunción del artículo 76 delCódigo Civil, más allá del hecho fáctico del estado de embarazo que se probó en el proceso, y que lo sitúa en el día 28 de octubre de 1996, es decir, una fecha posterior a la del despido, pero sí comprendida dentro de los plazos que el artículo 76 del texto legal citado plantea como de presunción. Es más, romper la armonía de la presunción y de la situación de hecho que exige el Código del Trabajo, acabaría con la certeza en cuanto a que lo que se sanciona, ya sea con la reincorporación en el caso del despido o en caso de negativa del empleador a reincorporar, con el pago de todo el tiempo del fuero maternal, es precisamente el hecho de haberse despedido a la mujer encontrándose embarazada y no la eventualidad de que al momento del despido se encontrare comprendida dentro de la época a que se refiere el artículo 76 del Código Civil. (Considerando 8º) Corte Suprema, 10/05/2000, Rol Nº 2535-1999, Cita online: CL/JUR/46/2000 ARTÍCULO 77 Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del artículo 74, inciso 2, pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido. Concordancias a este Código: Artículos 74, 243, 343, 485 y 962. 206

Concordancias a otros Códigos: — Código Orgánico de Tribunales: artículo 152. — Código de Procedimiento Civil: artículo 850. — Código de Procedimiento Penal: artículo 134. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Derechos eventuales del que está por nacer Aunque se estimase que entraba el derecho a la indemnización, la circunstancia de no haber nacido ha de considerarse que la existencia natural de una persona principia con la concepción, y la legal con el nacimiento. Sin embargo, el legislador considera la primera existencia, no sólo para garantizar su conservación, sino también para asegurarle los derechos que han de corresponderle si llega a tener una vida independiente de la madre. Así es como por una ficción al que está en el vientre materno se le asimila al niño ya nacido. Artículo 77 del Código Civil, en cuanto establece que los derechos que corresponderían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán en suspenso hasta que el nacimiento se efectúe. (Considerando 7º) Corte de Apelaciones de Rancagua, 10/07/2003, Rol Nº 20603-1433-2004, Cita online: CL/JUR/5146/2003

2. Del fin de la existencia de las personas ARTÍCULO 78 La persona termina en la muerte natural. Concordancias a otros Códigos: — Código de Comercio: Artículos 611 inciso 2. — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 30. — Código Sanitario: artículos 140 y siguientes. Concordancias a otras normas:

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— Ley Nº 19.451, Establece normas sobre trasplante y donación de órganos, D.O. 10.04.1996: artículos 2º bis, 11. — Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículos 44 a 50. — Ley Nº 20.584, regula los derechos y deberes de las personas en relación con acciones vinculadas a su atención de salud, D.O. 24.04.2012: artículos 14 inciso 3, 16. ARTÍCULO 79 Si por haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos los casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras. Concordancias a este Código: Artículo 958. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 29 y 30.

3. De la presunción de muerte por desaparecimiento Concordancias a este Código: Mensaje VI. ARTÍCULO 80 Se presume muerto el individuo que ha desaparecido, ignorándose si vive, y verificándose las condiciones que van a expresarse. Concordancias a este Código: Artículo 47. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 30. 208

ARTÍCULO 81 1º. La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, justificándose previamente que se ignora el paradero del desaparecido, que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y que desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de su existencia, han transcurrido a lo menos cinco años.26 2º. Entre estas pruebas será de rigor la citación del desaparecido; que deberá haberse repetido hasta por tres veces en el periódico oficial, corriendo más de dos meses entre cada dos citaciones.27 3º. La declaración podrá ser provocada por cualquiera persona que tenga interés en ella, con tal que hayan transcurrido tres meses al menos desde la última citación.28 4º. Será oído, para proceder a la declaración, y en todos los trámites judiciales posteriores, el defensor de ausentes; y el juez, a petición del defensor, o de cualquiera persona que tenga interés en ello, o de oficio, podrá exigir, además de las pruebas que se le presentaren del desaparecimiento, si no las estimare satisfactorias, las otras que según las circunstancias convengan.29 5º. Todas las sentencias, tanto definitivas como interlocutorias, se insertarán en el periódico oficial. 6º. El juez fijará como día presuntivo de la muerte el último del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias; y transcurridos cinco años desde la misma fecha, concederá la posesión provisoria de los bienes del desaparecido. 7º. Con todo, si después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido más de ella, y han transcurrido desde entonces cinco años y practicándose la justificación y citaciones prevenidas en los números precedentes, fijará el juez como día presuntivo de la muerte el de la acción de guerra o peligro, o, no siendo enteramente determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso, y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.30 8º. Se reputará perdida toda nave o aeronave que no apareciere a los tres meses de la fecha de las últimas noticias que de ella se tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera que tenga interés en ello podrá provocar la declaración de 26 27 28 29 30

Este número fue modificado por la Ley Nº 6.162, publicada en el Diario Oficial de 28 de enero de 1938. Este número fue modificado por la Ley Nº 6.162, publicada en el Diario Oficial de 28 de enero de 1938. Este número fue modificado por la Ley Nº 6.162, publicada en el Diario Oficial de 28 de enero de 1938. Este número fue modificado por la Ley Nº 6.162, publicada en el Diario Oficial de 28 de enero de 1938. Este número fue modificado por la Ley Nº 6.162, publicada en el Diario Oficial de 28 de enero de 1938.

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presunción de muerte de los que se encontraban en la nave o aeronave. El juez fijará el día presuntivo de la muerte en conformidad al número que precede, y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes de los desaparecidos.31 Si se encontrare la nave o aeronave náufraga o perdida, o sus restos, se aplicarán las mismas normas del inciso anterior, siempre que no pudieren ubicarse los cuerpos de todos o algunos de sus ocupantes, o identificarse los restos de los que fueren hallados.32 Si durante la navegación o aeronavegación cayere al mar o a tierra un tripulante o viajero y desapareciere sin encontrarse sus restos, el juez procederá en la forma señalada en los incisos anteriores; pero deberá haber constancia en autos de que en el sumario instruido por las autoridades marítimas o aéreas ha quedado fehacientemente demostrada la desaparición de esas personas y la imposibilidad de que estén vivas.33 En estos casos no regirán lo dispuesto en el número 2, ni el plazo establecido en el número 3; pero será de rigor oír a la Dirección General de la Armada o a la Dirección General de Aeronáutica, según se trate de nave o de aeronave.34 35 9º. Después de seis meses de ocurrido un sismo o catástrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones, cualquiera que tenga interés en ello podrá pedir la declaración de muerte presunta de los desaparecidos que habitaban en esas poblaciones o regiones.36 En este caso, la citación de los desaparecidos se hará mediante un aviso publicado por una vez en el Diario Oficial correspondiente a los días primero o quince, o al día siguiente hábil, si no se ha publicado en las fechas indicadas, y por dos veces en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere, corriendo no menos de quince días entre estas dos publicaciones. El juez podrá ordenar que por un mismo aviso se cite a dos o más desaparecidos.37

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Este número fue modificado por el número 1 de la letra a) del artículo 2º de la Ley Nº 20.577, publicada en el Diario Oficial de 8 de febrero de 2012, en el sentido de sustituir la expresión "seis meses" por "tres meses". 32 Este inciso fue intercalado por la letra a) del artículo único de la Ley Nº 17.775, publicada en el Diario Oficial de 17 de octubre de 1972. 33 Este inciso fue intercalado por la letra a) del artículo único de la Ley Nº 17.775, publicada en el Diario Oficial de 17 de octubre de 1972. 34 Este inciso fue modificado por la letra b) del artículo único de la Ley Nº 17.775, publicada en el Diario Oficial de 17 de octubre de 1972. 35 Este número agregado por el artículo 1º de la Ley Nº 6.162, publicada en el Diario Oficial de 28 de enero de 1938. 36

Este número fue modificado por el número 2 de la letra a) del artículo 2º de la Ley Nº 20.577, publicada en el Diario Oficial de 8 de febrero de 2012, en el sentido de reemplazar la expresión "un año" por "seis meses". 37 Este inciso fue modificado por el artículo séptimo Nº 1 de la Ley Nº 18.776, publicada en el Diario Oficial de 18 de enero de 1989.

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El juez fijará, como día presuntivo de la muerte el del sismo, catástrofe o fenómeno natural y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes de los desaparecidos, pero será de rigor oír al Defensor de Ausentes.38 Concordancias a este Código: Artículo 955 Concordancias a otros Códigos: — Código Orgánico de Tribunales: artículos 10 inciso 1 y 151. — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 30, 80, 81 y 82. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.947, D.O. 17 de mayo de 2004, de Matrimonio Civil: artículos 42 Nº 2 y 43. — Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930: artículos 5º Nº 5 y 8º. — Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, D.O. 24.06.1857: artículo 52 Nº 4. — Ley Nº 6.037, crea Caja de la Marina Mercante Nacional, D.O. 5.03.1937: artículo 32 inciso 2. — Ley Nº 20.436, modifica plazos de actuaciones judiciales y declaración de muerte presunta en las zonas afectadas por el terremoto, D.O. 23.04.2010: artículos: 2º, 3º. ARTÍCULO 82 El juez concederá la posesión definitiva, en lugar de la provisoria, si, cumplidos los dichos cinco años, se probare que han transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido. Podrá asimismo concederla, transcurridos que sean diez años desde la fecha de las últimas noticias; cualquiera que fuese, a la expiración de dichos diez años, la edad del desaparecido si viviese. 39 Concordancias a este Código: Artículo 90 inciso 3. 38

Este inciso fue modificado por el artículo séptimo Nº 1 de la Ley Nº 18.776, publicada en el Diario Oficial de 18 de enero de 1989. 39 Este artículo fue modificado por el artículo único, de la Ley Nº 17.775, publicada en el Diario Oficial de 17 de octubre de 1972.

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Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 30 y 80. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.947, D.O. 17 de mayo de 2004, de Matrimonio Civil: artículo 43 inciso 2. ARTÍCULO 83 Durante los cinco años o seis meses prescritos en los números 6, 7 y 8 del artículo 81, se mirará el desaparecimiento como mera ausencia, y cuidarán de los intereses del desaparecido sus apoderados o representantes legales.40 Concordancias a este Código: Artículos 43, 81 y 473. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 30, 79 y 80. ARTÍCULO 84 En virtud del decreto de posesión provisoria, quedará disuelta la sociedad conyugal o terminará la participación en los gananciales, según cual hubiera habido con el desaparecido; se procederá a la apertura y publicación del testamento, si el desaparecido hubiere dejado alguno, y se dará posesión provisoria a los herederos presuntivos.41 No presentándose herederos, se procederá en conformidad a lo prevenido para igual caso en el Libro III, título De la apertura de la sucesión. Concordancias a este Código: Artículos 85, 270 Nº 2, 491, 1010, 1240, 1764 Nº 2, 1792-27 Nº 2. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 30, 79 y 80.

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Este artículo fue reemplazado por el artículo 1º, de la Ley Nº 6.162, publicada en el Diario Oficial de 28 de enero de 1938.

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Este inciso, fue sustituido por el artículo 28, Nº 1, de la Ley Nº 19.335, publicada en el Diario Oficial de 23 de septiembre de 1994. Posteriormente el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, publicado en el Diario Oficial de 30 de mayo de 2000, no incluyó la citada modificación en el texto de este Código.

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ARTÍCULO 85 Se entienden por herederos presuntivos del desaparecido los testamentarios o legítimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta. El patrimonio en que se presume que suceden, comprenderá los bienes, derechos y acciones del desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte presunta. Concordancias a este Código: Artículo 81 Nº 6, 951, 952, 954, 955, 983 Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 30 y 80. ARTÍCULO 86 Los poseedores provisorios formarán ante todo un inventario solemne de los bienes, o revisarán y rectificarán con la misma solemnidad el inventario que exista. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 30 y 80. — Código de Procedimiento Civil: artículo 858. ARTÍCULO 87 Los poseedores provisorios representarán a la sucesión en las acciones y defensas contra terceros. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 30 y 80. ARTÍCULO 88 Los poseedores provisorios podrán desde luego vender una parte de los muebles o todos ellos, si el juez lo creyere conveniente, oído el defensor de ausentes. Los bienes raíces del desaparecido no podrán enajenarse ni hipotecarse antes de la posesión definitiva, sino por causa necesaria o de utilidad evidente, declarada por el juez con conocimiento de causa, y con audiencia del defensor. 213

La venta de cualquiera parte de los bienes del desaparecido se hará en pública subasta. Concordancias a este Código: Artículo 90. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 30, 80. — Código de Procedimiento Civil: artículos 892, 893, 894. ARTÍCULO 89 Cada uno de los poseedores provisorios prestará caución de conservación y restitución, y hará suyos los respectivos frutos e intereses. Concordancias a este Código: Artículo 46, 252 inciso 2, 537, 645, 647, 803 inciso 1, 1140 inciso 2. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 30 y 80. ARTÍCULO 90 Si durante la posesión provisoria no reapareciere el desaparecido, o no se tuvieren noticias que motivaren la distribución de sus bienes según las reglas generales, se decretará la posesión definitiva y se cancelarán las cauciones. En virtud de la posesión definitiva cesan las restricciones impuestas por el artículo 88. Si no hubiere precedido posesión provisoria, por el decreto de posesión definitiva se abrirá la sucesión del desaparecido según las reglas generales. Concordancias a este Código: Artículo 88. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 30, 81.

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ARTÍCULO 91 Decretada la posesión definitiva, los propietarios y los fideicomisarios de bienes usufructuados o poseídos fiduciariamente por el desaparecido, los legatarios, y en general todos aquellos que tengan derechos subordinados a la condición de muerte del desaparecido, podrán hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 30. ARTÍCULO 92 El que reclama un derecho para cuya existencia se suponga que el desaparecido ha muerto en la fecha de la muerte presunta, no estará obligado a probar que el desaparecido ha muerto verdaderamente en esa fecha; y mientras no se presente prueba en contrario, podrá usar de su derecho en los términos de los artículos precedentes. Y por el contrario, todo el que reclama un derecho para cuya existencia se requiera que el desaparecido haya muerto antes o después de esa fecha, estará obligado a probarlo; y sin esa prueba no podrá impedir que el derecho reclamado pase a otros, ni exigirles responsabilidad alguna. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 30. ARTÍCULO 93 El decreto de posesión definitiva podrá rescindirse a favor del desaparecido si reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su cónyuge por matrimonio contraído en la misma época. Concordancias a este Código: Artículo 1181 Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 30 y 81.

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ARTÍCULO 94 En la rescisión del decreto de posesión definitiva se observarán las reglas que siguen: 1ª. El desaparecido podrá pedir la rescisión en cualquier tiempo que se presente, o que haga constar su existencia. 2ª. Las demás personas no podrán pedirla sino dentro de los respectivos plazos de prescripción contados desde la fecha de la verdadera muerte. 3ª. Este beneficio aprovechará solamente a las personas que por sentencia judicial lo obtuvieren. 4ª. En virtud de este beneficio se recobrarán los bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en ellos. 5ª. Para toda restitución serán considerados los demandados como poseedores de buena fe, a menos de prueba contraria. 6ª. El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe. Concordancias a este Código: Artículos 3º inciso 2, 906, 907, 909, 913, 2512 Nº 1. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 30 y 81.

4. De la comprobación judicial de la muerte42 ARTÍCULO 95 Toda vez que la desaparición de una persona se hubiere producido en circunstancias tales que la muerte pueda ser tenida como cierta, aun cuando su cadáver no fuere hallado, el juez del último domicilio que el difunto haya tenido en Chile, a solicitud de cualquiera que tenga interés en ello, podrá tener por comprobada su muerte para efectos civiles y disponer la inscripción de la 42

Este párrafo fue sustituido por la letra b) del artículo 2º de la Ley Nº 20.577, publicada en el Diario Oficial de 8 de febrero de 2012.

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resolución correspondiente en el Servicio de Registro Civil e Identificación. Igual regla se aplicará en los casos en que no fuere posible la identificación del cadáver.43 Concordancias a este Código: - Artículo 97. Concordancias a otras normas: - Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000, artículos 44 inciso 1 y 45 inciso 1. ARTÍCULO 96 Un extracto de la resolución que tenga por comprobada la muerte del desaparecido deberá publicarse en el Diario Oficial dentro del plazo de sesenta días, contado desde que ésta estuviere firme y ejecutoriada. Dicho extracto deberá contener, al menos, los antecedentes indispensables para su identificación y la fecha de muerte que el juez haya fijado.44 ARTÍCULO 97 La resolución a que se refiere el artículo 95 podrá dejarse sin efecto conforme a lo dispuesto en el párrafo precedente.45 Concordancias a este Código: — Artículos 94 y 95.

43

Este artículo fue sustituido por la letra b) del artículo 2º de la Ley Nº 20.577, publicada en el Diario Oficial de 8 de febrero de 2012. 44 Este artículo fue sustituido por la letra b) del artículo 2º de la Ley Nº 20.577, publicada en el Diario Oficial de 8 de febrero de 2012. 45 Este artículo fue sustituido por la letra b) del artículo 2º de la Ley Nº 20.577, publicada en el Diario Oficial de 8 de febrero de 2012.

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TÍTULO III DE LOS ESPONSALES Concordancias a este Código: Mensaje VII. ARTÍCULO 98 Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligación alguna ante la ley civil. No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar indemnización de perjuicios. Concordancias a este Código: Mensaje VII, artículos 102, 1554. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 39. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículo 2º inciso 1. — Decreto Nº 789, Ministerio de Relaciones Exteriores, Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, D.O. 9.12.1989, artículo 16.2. ARTÍCULO 99 Tampoco podrá pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido. Pero si se hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su devolución. Concordancias a este Código: Artículo 1470 inciso 3. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 39.

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ARTÍCULO 100 Lo dicho no se opone a que se demande la restitución de las cosas donadas y entregadas bajo la condición de un matrimonio que no se ha efectuado.

Concordancias a este Código: Artículos 675, 1786, 1787, 1788, 1789. ARTÍCULO 101 Tampoco se opone lo dicho a que se admita la prueba del contrato de esponsales como circunstancia agravante del crimen de seducción.

TÍTULO IV DEL MATRIMONIO Concordancias a este Código: Mensaje VIII. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículos 2º Nºs. 2 y 4º, 37 a 41. — Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004. — Decreto Nº 673, Ministerio de Justicia, Reglamento de la Ley Nº 19.947 de Matrimonio Civil, D.O. 30.10.2004. — Decreto Nº 778, Ministerio Relaciones Exteriores, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, D.O. 29.04.1989: artículo 23. — Decreto Nº 326, Ministerio de Relaciones Exteriores, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, D.O. 28.04.1989: artículo 10. — Decreto Nº 789, Ministerio de Relaciones Exteriores, Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, D.O. 9.12.1989, artículo 16. — Decreto Nº 873, Ministerio de Relaciones Exteriores, Pacto de San José de Costa Rica, D.O. 5.01.1990: artículo 17. 219

— Decreto Nº 201, Ministerio de Relaciones Exteriores, Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, D.O. 17.09.2008, artículo 23 letra a).

ARTÍCULO 102 El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente. Concordancias a este Código: Artículos 15, 20, 131, 133 1074, 1075, 1077, 1443 y 1792. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículos 1º, 2º, 4º, 11 inciso 1, 18. — Decreto Nº 778, Ministerio de Relaciones Exteriores, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, D.O. 29.04.1989: artículo 23. — Decreto Nº 326, Ministerio de Relaciones Exteriores, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, D.O. 28.04.1989: artículo 10.1. — Decreto Nº 789, Ministerio de Relaciones Exteriores, Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, D.O. 9.12.1989, artículo 16.1. — Decreto Nº 873, Ministerio de Relaciones Exteriores, Pacto de San José de Costa Rica, D.O. 5.01.1990: artículo 17. — Ley Nº 19.947, D.O. 17 de mayo de 2004, de Matrimonio Civil: artículos 1º, 2º, 42 Nº 4, 54 Nº 2. — Decreto Nº 201, Ministerio de Relaciones Exteriores, Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, D.O. 17.09.2008, artículo 23 letra a). — Ley Nº 20.422, Establece normas sobre igualdad de oportunidades e inclusión social de personas con discapacidad, D.O. 10.02.2010: artículo 9º.

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JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Matrimonio es entre un hombre y una mujer. La constitucionalidad de dicho precepto no puede analizarse a través de recurso de protección Que de lo expresado se colige que el propio recurrente acepta que hay un precepto legal —artículo 102 del Código Civil— que concretamente contempla la situación. A este respecto, no cabe duda de que para juzgar la legalidad de la conducta del funcionario recurrido esta Corte debe dar aplicación a dicha ley vigente. Conforme a ello procede concluir que no hay acto ilegal, puesto que el criterio adoptado por el funcionario se ajustó a lo dispuesto en el precepto mencionado y a lo prevenido en la Ley de Matrimonio Civil, nítidos en cuanto a su sentido y alcance, sin que exista alguna regla de hermenéutica legal que aplicada al caso pueda llevar a una conclusión distinta, esto es que en nuestro ordenamiento jurídico se encuentre contemplado el matrimonio entre personas del mismo sexo. Que lo anterior implica que la materia en cuestión se encuentra regulada por ley por ser de su dominio, de modo que la vía cautelar de autos no es la adecuada si lo que se intenta es que esta Corte autorice o reconozca el matrimonio de personas del mismo sexo. Que además debe tenerse presente que el control de la constitucionalidad de las leyes corresponde al Tribunal Constitucional, y en esas condiciones no es factible que esta Corte por medio de la presente sentencia desentrañe si el artículo 102 del Código Civil se encuentra conforme o disconforme con las normas constitucionales. Que en todo caso y con la finalidad de hacerse cargo de la alegación expuesta en el recurso de apelación acerca de la infracción a la igualdad ante la ley, cabe hacer presente que este tribunal coincide con lo expresado por el Ministro del Tribunal Constitucional don Raúl Bertelsen Repetto en su voto de prevención en los autos Rol Nº 1881-10, especialmente cuando razona: "Que, teniendo en cuenta que es materia de ley la regulación del matrimonio, la definición del mismo contenida en el artículo 102 del Código Civil de 1855 y mantenida en la nueva Ley de Matrimonio Civil de 2004, al reservar su celebración sólo a personas de distinto sexo, no puede estimarse que constituye una diferencia arbitraria o caprichosa, sino fundamentada en las diferencias entre varón y mujer, que la ley, legítimamente, ha considerado y puede seguir considerando relevantes para establecer que los contrayentes sólo pueden ser un hombre y una mujer, razón por la que se conforma con la garantía constitucional de igualdad ante la ley y de ahí que la aplicación judicial del precepto no resulta contraria a la Constitución". (Considerandos 3º a 6º) Corte Suprema, 04/04/2012, Rol Nº 12635-2011, Cita online: CL/JUR/766/2012

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Fallos en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de Santiago, 09/12/2011, Rol Nº 6787-2010, Cita online: CL/JUR/8912/2011 — Corte de Apelaciones de Santiago, 16/10/2008, Rol Nº 10145-2005, Cita online: CL/JUR/7720/2008. 2. Régimen jurídico del matrimonio y principio constitucional de igualdad entre hombres y mujeres Que como lo refiere el profesor Javier Barrientos Grandón, en su artículo "La Compensación económica como derecho de uno de los cónyuges y obligación correlativa del otro", publicado en la Revista Chilena de Derecho Privado Nº 9, diciembre de 2007, Fernando Fueyo Laneri, de la Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales, pp. 9-44, el matrimonio y su régimen jurídico descansa, en todo lo relativo a la posición y relaciones entre los cónyuges, en el principio constitucional de la igualdad entre hombres y mujeres, recogida en el artículo 19 Nº 2 inciso 1 de la Constitución Política de la República, que se concreta, en la especie, en la específica igualdad entre marido y mujer, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 23 Nº 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del artículo 24 Nº 4 del denominado Pacto de San José de Costa Rica, los que obligan al Estado chileno a adoptar las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución de éste y, muy especialmente, para dar cumplimiento a diversas disposiciones de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (art. 16, 1, letra c) obligatorias, igualmente, para el Estado de Chile. (Considerando 1º) Corte de Apelaciones de Talca, 16/12/2010, Rol Nº 209-2010, Cita online: CL/JUR/12341/2010 3. Matrimonio y comunidad de vida Que el matrimonio implica una comunidad de vida y de afectos que la ley protege estableciendo los deberes y obligaciones derivados de esa institución en relación a los cónyuges, los hijos y los bienes. La Ley de Matrimonio Civil en el inciso primero del artículo 54 contiene una causal de divorcio subjetiva y genérica al disponer: "El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común". En su inciso segundo el 222

legislador presume situaciones que la configuran, es decir, enumera una serie de transgresiones, conductas u omisiones que constituyen severas faltas al vínculo conyugal, sin ser taxativas o excluyentes de otras hipótesis que se encuadren en la causal general. (Considerando 5º) Corte Suprema, 19/01/2009, Rol Nº 7843-2008, Cita online: CL/JUR/5766/2009 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 19/01/2009, Rol Nº 7843-2008, Cita online: CL/JUR/5766/2009 — Corte de Apelaciones de San Miguel, 15/10/2010, Rol Nº 456-2010, Cita online: CL/JUR/8390/2010 4. Opinión que entiende no modificada la definición del artículo 102 tras la entrada en vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil Que, como se dijo en la parte expositiva de este fallo, los sentenciadores de segundo grado desestimaron la nulidad formal y confirmaron en lo demás apelado, es decir, se pronunciaron sólo acerca de los recursos de la demandante reconvencional, la que impugnó, en lo pertinente, el monto y la forma de pago del derecho a la compensación económica que le fue reconocido en la sentencia. De lo antes reseñado se deduce que el fallo de primer grado en cuanto declaró terminado el matrimonio de las partes por divorcio no fue cuestionado por la demandada, pues el resarcimiento por el menoscabo padecido, en los términos del artículo 61 de la ley Nº 19.947, se genera precisamente como consecuencia del término del vínculo matrimonial, sea éste por divorcio o nulidad. (Considerando 4º) Corte Suprema, 07/05/2007, Rol Nº 5616-2006, Cita online: CL/JUR/4675/2007 Fallos en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de Antofagasta, 05/02/2009, Rol Nº 1303-2008, Cita online: CL/JUR/8519/2009 — Corte de Apleaciones de 08/11/2006, Rol Nº 96-2007, Cita online: CL/JUR/3467/2007

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5. Fines del matrimonio Que el conocimiento de los fines del matrimonio es un elemento básico para entender la importancia que la ley le otorga a esta institución, como base de la familia. Por ello, es dable afirmar que siendo un objetivo primordial la procreación, el legislador ha protegido las relaciones sexuales de marido y mujer otorgando al hijo que nace producto de ellas, un principio de certeza que permite presumir la paternidad del marido. (Considerando 4º) Corte de Apelaciones de Concepción, 18/05/2007, Rol Nº 519-2007, Cita online: CL/JUR/6926/2007 6. Vivir juntos y cese de la convivencia Si el marido o la mujer hace abandono del hogar, debe entenderse que con ello están poniendo fin al vivir juntos, a la convivencia habida entre ellos, lo cual origina una separación de hecho, circunstancia que autoriza a cualquiera de ellos a solicitar la separación judicial y el divorcio. En efecto, una de las causales del denominado divorcio por culpa, es la contemplada en el Nº 2 del artículo 54 de la Ley de Matrimonio Civil, al señalar que el divorcio podrá ser demandado por falta imputable al otro, lo que ocurre por transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio, agregando que el abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de transgresión grave de los deberes del matrimonio. (Considerando 9º) Corte de Apelaciones de Concepción, 18/05/2007, Rol Nº 519-2007, Cita online: CL/JUR/6926/2007 7. No es aplicable al matrimonio el artículo 1683 del Código Civil "Que la prohibición de alegar la nulidad absoluta que impone el artículo 1.683 del Código Civil al que ha celebrado un contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, se refiere sólo a los actos de carácter patrimonial y no al matrimonio civil, por tratarse éste de un instituto sui generis al cual no le son aplicables las reglas del Código Civil sino las de la Ley de Matrimonio Civil, las que contemplan la posibilidad de interponer acción de nulidad a los presuntos cónyuges, sin que se contemple en ella ninguna excepción respecto de las personas a quienes esté prohibido su ejercicio". (Considerando 3º) Corte Surpema, 01/07/2003, Rol Nº 3895-2002, Cita online: CL/JUR/2362/2003 224

8. No es aplicable al matrimonio el artículo 1545 del Código Civil Que no procede acoger la infracción al artículo 1.545 del Código Civil, por tratarse el matrimonio de un "instituto jurídico" que está regido por leyes específicas y son éstas las que deben aplicarse y no las generales relativas a los contratos. Que la prohibición de alegar la nulidad absoluta que impone el artículo 1.683 del Código Civil al que ha celebrado un contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, se refiere sólo a los actos de carácter patrimonial y no al matrimonio civil, por tratarse éste de un instituto sui generis al cual no le son aplicables las reglas del Código Civil sino las de la Ley de Matrimonio Civil, las que contemplan la posibilidad de interponer acción de nulidad a los presuntos cónyuges, sin que se contemple en ella ninguna excepción respecto de las personas a quienes esté prohibido su ejercicio. (Considerandos 2º y 3º) Corte Suprema, 01/07/2003, Rol Nº 3895-2002, Cita online: CL/JUR/2362/2003 ARTÍCULO 103 El matrimonio podrá celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. El mandato deberá otorgarse por escritura pública, e indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario.46 Concordancias a este Código: Artículos 190, 2130 inciso 1. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 36. Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículo 15. ARTÍCULO 104 DEROGADO47 ARTÍCULO 105 No podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario según las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio. 46 47

Este artículo fue establecido por el artículo 1º, de la Ley Nº 10.271, publicada en el Diario Oficial de 2 de abril de 1952. Este artículo fue derogado por la Ley de Matrimonio Civil, publicada en el Diario Oficial de 10 de enero de 1884.

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Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 36. — Código de Procedimiento Penal: artículo 18. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículo 39 Nº 6, 8 y 9. — Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículo 12. — Decreto Nº 673, Ministerio de Justicia, Reglamento de la Ley Nº 19.947 de Matrimonio Civil, D.O. 30.10.2004: artículos 3º inciso 1 Nºs. 6, 7, 9 a 12. — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8º Nº 5. ARTÍCULO 106 Los que hayan cumplido dieciocho años no estarán obligados a obtener el consentimiento de persona alguna.48 Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 36. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.947, D.O. 17 de mayo de 2004, de Matrimonio Civil: artículo 2º inciso 2. ARTÍCULO 107 Los que no hubieren cumplido dieciocho años no podrán casarse sin el consentimiento expreso de sus padres; si faltare uno de ellos, el del otro padre o madre; o a falta de ambos, el del ascendiente o de los ascendientes de grado más próximo.49 En igualdad de votos contrarios preferirá el favorable al matrimonio.

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Este artículo fue modificado por el artículo 2º, de la Ley Nº 19.221, publicada en el Diario Oficial de 1 de junio de 1993. Con anterioridad fue modificado por el artículo 1º, de la Ley Nº 7.612, publicada en el Diario Oficial de 21 de octubre de 1943. 49 Este artículo fue sustituido por el artículo 1º, Nº 13, de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. Con anterioridad fue modificado por el artículo 2º, de la Ley Nº 19.221, publicada en el Diario Oficial de 1 de junio de 1993.

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Concordancias a este Código: Artículos 27, 112 y 1721. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 36. — Código de Procedimiento Penal: artículo 18. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.947, D.O. 17 de mayo de 2004, de Matrimonio Civil: artículos 2º inciso 2, 12. — Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículo 39 Nºs. 8 y 9. ARTÍCULO 108 DEROGADO50 ARTÍCULO 109 Se entenderá faltar el padre o madre u otro ascendiente, no sólo por haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarse ausente del territorio de la República, y no esperarse su pronto regreso; o por ignorarse el lugar de su residencia. También se entenderá faltar el padre o madre cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición.51 Concordancias a este Código: Artículo 111, 203. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 36.

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Este artículo fue derogado por el artículo 1º, Nº 14, de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. 51 Este artículo fue sustituido por el artículo 1º, Nº 15, de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. Con anterioridad fue reemplazado por el artículo 1º, de la Ley Nº 10.271, publicada en el Diario Oficial de 2 de abril de 1952.

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ARTÍCULO 110 Se entenderá faltar asimismo el padre o madre que estén privados de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educación de sus hijos.52 Concordancias a este Código: Artículo 111, 271, 497 Nº 8, 1973, 2011. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 36. ARTÍCULO 111 A falta de dichos padre, madre o ascendientes, será necesario al que no haya cumplido dieciocho años el consentimiento de su curador general.53 En defecto de los anteriormente llamados, dará al menor el consentimiento para el matrimonio el oficial del Registro Civil que deba intervenir en su celebración. Si éste tuviere alguna de las razones contempladas en el artículo 113 para oponerse al matrimonio, lo comunicará por escrito al juez de letras de la comuna o agrupación de comunas para los efectos señalados en el artículo 112.54 Si se tratare de un hijo cuya filiación aún no ha sido determinada respecto de ninguno de sus padres, el consentimiento para el matrimonio lo dará su curador general. A falta de éste, será aplicable lo dispuesto en el inciso anterior.55 Concordancias a este Código: Artículos 26, 37, 109, 112, 113, 340, 348. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 36. Concordancias a otras normas: 52

Este artículo fue modificado por el artículo 1º, de la Ley Nº 10.271, publicada en el Diario Oficial de 2 de abril de 1952.

53

Este inciso fue modificado por el artículo 1º, Nº 16, letra a), de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. Con anterioridad fue modificado por el artículo 2º, de la Ley Nº 19.221,publicada en el Diario Oficial de 1 de junio de 1993. 54 Este inciso fue modificado por el artículo 7º, Nº 2, de la Ley Nº 18.776, publicada en el Diario Oficial de 18 de enero de 1989. 55 Este inciso fue reemplazado por el artículo 1º, Nº 16, letra b), de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. Con anterioridad fue reemplazado por el artículo 1º, de la Ley Nº 10.271, publicada en el Diario Oficial de 2 de abril de 1952.

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— Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8º Nº 5. ARTÍCULO 112 Si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no podrá procederse al matrimonio de los menores de dieciocho años.56 El curador y el oficial del Registro Civil que nieguen su consentimiento estarán siempre obligados a expresar la causa, y, en tal caso, el menor tendrá derecho a pedir que el disenso sea calificado por el juzgado competente.57 Concordancias a este Código: Artículos 106, 107, 111 y 113. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 36. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 16.618, Ley de Menores, D.O. 8.03.1967, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículo 38. Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8 Nº 5. ARTÍCULO 113 Las razones que justifican el disenso no podrán ser otras que éstas: 1ª. La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en el artículo 116;58 2ª. El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el título De las segundas nupcias, en su caso; 3ª. Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole; 4ª. Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el menor desea casarse; 5ª. Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva; 59 56 57 58

Este inciso fue modificado por el artículo 2º, de la Ley Nº 19.221, publicada en el Diario Oficial de 1 de junio de 1993. Este inciso fue reemplazado por el artículo 1º de la Ley Nº 10.271, publicada en el Diario Oficial de 2 de abril de 1952. Esta causal fue modificada por el artículo 1º, de la Ley Nº 7.612, publicada en el Diario Oficial de 21 de octubre de 1943.

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6ª. No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño de las obligaciones del matrimonio. Concordancias a este Código: Artículo 116, 124 a 130. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 36. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 16.618, Ley de Menores, D.O. 8.03.1967, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículo 38. ARTÍCULO 114 El que no habiendo cumplido dieciocho años se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podrá ser desheredado, no sólo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de éstos muriere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del difunto.60 Concordancias a este Código: Artículos 107, 1208 Nº 4. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Penal: artículo 18. — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 36. ARTÍCULO 115 El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el descendiente, podrá revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho.61

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Esta causal fue reemplazada por el artículo 1º, Nº 17, de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. 60 Este artículo fue modificado por el artículo 2º, de la Ley Nº 19.221, publicada en el Diario Oficial de 1 de junio de 1993. Con anterioridad fue modificado por el artículo 1º, de la Ley Nº 10.271, publicada en el Diario Oficial de 2 de abril de 1952. 61 Este inciso fue modificado por el artículo 1º, de la Ley Nº 10.271, publicada en el Diario Oficial de 2 de abril de 1952.

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El matrimonio contraído sin el necesario consentimiento de otra persona no priva del derecho de alimentos. Concordancias a este Código: Artículos 321 Nº 2, 1428. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Penal: artículo 18. — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 36. ARTÍCULO 116 Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho años, no será lícito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores.62 Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila.63 El matrimonio celebrado en contravención a esta disposición, sujetará al tutor o curador que lo haya contraído o permitido, a la pérdida de toda remuneración que por su cargo le corresponda; sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan. No habrá lugar a las disposiciones de este artículo, si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo. Concordancias a este Código: Artículos 346, 526 y 533. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 36. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículo 14. 62

Este inciso fue modificado por el artículo 2º, de la Ley Nº 19.221, publicada en el Diario Oficial de 1 de junio de 1993. Con anterioridad fue modificado por el artículo 1º, de la Ley Nº 10.271, publicada en el Diario Oficial de 2 de abril de 1952. 63 Este inciso fue modificado por el artículo 1º, de la Ley Nº 7.612, publicada en el Diario Oficial de 21 de octubre de 1943.

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ARTÍCULO 117 DEROGADO64 ARTÍCULO 118 DEROGADO65 ARTÍCULO 119 DEROGADO66 ARTÍCULO 120 DEROGADO67 ARTÍCULO 121 DEROGADO68 ARTÍCULO 122 SUPRIMIDO69 ARTÍCULO 123 DEROGADO70

TÍTULO V DE LAS SEGUNDAS NUPCIAS ARTÍCULO 124 El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando y les pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o con cualquiera otro título.71 Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un curador especial.72 Concordancias a este Código: Artículos 127 y 494.

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Este artículo fue derogado por el artículo 1º de la Ley de Matrimonio Civil, publicada en el Diario Oficial de 10 de enero de 1884. 65 Este artículo fue derogado por el artículo 1º de la Ley de Matrimonio Civil, publicada en el Diario Oficial de 10 de enero de 1884. 66 Este artículo fue derogado por el artículo 1º de la Ley de Matrimonio Civil, publicada en el Diario Oficial de 10 de enero de 1884. 67 Este artículo fue derogado por el artículo tercero, Nº 1, de la Ley Nº 19.947, publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de 2004. 68 Este artículo fue derogado por el artículo tercero, Nº 1, de la Ley Nº 19.947, publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de 2004. 69 Este artículo fue suprimido por el artículo tercero, Nº 2, de la Ley Nº 19.947, publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de 2004. 70 Este artículo fue derogado por la Ley de Matrimonio Civil, publicada en el Diario Oficial de 10 de enero de 1884. 71

Este inciso fue reemplazado por el artículo tercero, Nº 3, de la Ley Nº 19.947, publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de 2004. 72 Este artículo fue reemplazado por el artículo 1º, Nº 2, de la Ley Nº 18.802, publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989.

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Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 852 y 858. Concordancias a otras normas: — Decreto Nº 673, Ministerio de Justicia, Reglamento de la Ley Nº 19.947 de Matrimonio Civil, D.O. 30.10.2004: artículo 13. ARTÍCULO 125 Habrá lugar al nombramiento de curador aunque los hijos no tengan bienes propios de ninguna clase en poder del padre o madre. Cuando así fuere, deberá el curador especial testificarlo. Concordancias a este Código: Artículos 126 y 494. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 852 y 858. Concordancias a otras normas: — Decreto Nº 673, Ministerio de Justicia, Reglamento de la Ley Nº 19.947 de Matrimonio Civil, D.O. 30.10.2004: artículo 13. ARTÍCULO 126 El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el matrimonio del que trata de volver a casarse, sin que se le presente certificado auténtico del nombramiento de curador especial para los objetos antedichos, o sin que preceda información sumaria de que no tiene hijos de precedente matrimonio, que estén bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría.73 Concordancias a este Código: Artículos 124 y 125.

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Este artículo fue modificado por el artículo tercero, Nº 4, de la Ley Nº 19.947, publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de 2004, en el sentido de eliminar las frases "viudo o viuda" y "el viudo o viuda". Con anterioridad, este artículo fue reemplazado por el artículo 1º, Nº 4, de la Ley Nº 18.802, publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989.

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Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículo 14. — Decreto Nº 673, Min. de Justicia, Reglamento de la Ley Nº 19.947 de Matrimonio Civil, D.O. 30.10.2004: artículo 13. ARTÍCULO 127 El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artículo 124, perderá el derecho de suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado.74 Concordancias a este Código: Artículos 25 inciso 2, 44 inciso 3, 124, 952, 1181. Concordancias a otras normas — Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículos: 50, 59. ARTÍCULO 128 Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que está embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo señales de preñez) antes de cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad. Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido inmediatamente a dicha disolución o declaración, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer. Concordancias a este Código: Artículos 76, 129 y 184. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 158.

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Este artículo fue modificado por el artículo tercero, Nº 5, de la Ley Nº 19.947, publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de 2004, en el sentido de sustituir la frase "El viudo o viuda" por "El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio". Con anterioridad, este artículo fue reemplazado por el artículo 1º, Nº 5, de la Ley Nº 18.802, publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989.

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Concordancias a otras normas: — Decreto Nº 673, Ministerio de Justicia, Reglamento de la Ley Nº 19.947 de Matrimonio Civil, D.O. 30.10.2004: artículo 14. — Decreto Nº 789, Min. Relaciones Exteriores, Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, D.O. 9.12.1989, artículo 16.1. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. La regla de este artículo es discriminatoria y se encuentra tácitamente derogada Que, tratándose de la igualdad de género, problema subyacente al que plantea este juicio, existen soluciones para resolverlo con mandato directo a los jueces instituido en varios tratados internacionales. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que los Estados deben garantizar a todos los individuos dentro de su territorio los derechos que ese instrumento reconoce sin discriminar por razones de sexo, nacimiento o cualquiera otra condición social, entre otras; deben asegurarles su goce a hombres y mujeres en igualdad; los miembros contratantes declararon que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica o sea, en términos simples, su estatuto de derechos como ser humano, aquellos que comparte en igualdad con otros. Específicamente reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y fundar una familia si tiene edad para ello, al mismo tiempo que obliga a los Estados a asegurar igualdad de derechos y responsabilidades a los esposos en cuanto al matrimonio, durante él y a su disolución (artículos 2º, 3º, 16, 23 Nºs. 2 y 4) (D.O. 29/04/1989). Otro tanto prescribe la Convención Americana de Derechos Humanos, agregando una cláusula de derecho de toda persona al apellido de los padres y otra de protección especial para el niño por parte de su familia, la sociedad y el Estado en razón de su condición de tal (artículos 2º, 3º, 17, 18, 19 y 24) (D.O. 5/01/1991). La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (D.O. 9/12/1989) proclama en su preámbulo consideraciones sobre el principio de igualdad reafirmadas desde la Declaración Universal de Derechos Humanos, en base a la igualdad en dignidad y derechos sin distinción de sexo, reconoce la discriminación contra la mujer como un obstáculo para el bienestar de la sociedad y de la familia, toma conciencia que el papel de la mujer en la procreación no debe ser causa de discriminación y dispone que los tribunales nacionales constituyen el conducto para la protección jurídica efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación y que los Estados deben tomar las medidas necesarias para garantizarle el ejercicio y goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre (artículos 2º c y 3º). En concreto en materia matrimonial (artículo 16) obliga a los Estados a eliminar la discriminación en su contra y asegurarle dichas condiciones de igualdad en cuanto: a) "El mismo derecho para contraer matrimonio". b) "Los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con ocasión de su disolución". Que, el hijo que está por nacer tiene a su 235

disposición todo el estatuto jurídico filiativo de la legislación chilena, actualizado de modo de introducir en esa materia las correcciones de la antigua discriminación por categorías de hijos en razón de nacimiento, pues hoy la ley considera iguales a todos los hijos, sin tener necesidad para el goce y ejercicio de sus propios derechos del artículo 128 que resulta discriminatorio por estar orientado al resguardo de una sola categoría, la de los hijos concebidos durante el matrimonio, sin perjuicio que la finalidad de todo esto es que su madre quede en situación, precisamente, de contraer matrimonio y remover la traba que le impide adquirir, a su vez, la condición de hijo matrimonial en conformidad al artículo 180 del Código Civil, hijo nacido durante el matrimonio de sus padres para todos los efectos legales. Por lo tanto, sus derechos, goce y ejercicio, son perfectamente conciliables con los derechos, goce y ejercicio de su madre. Decimotercero: que en consecuencia, habiéndose establecido que el artículo 128 del Código civil es una disposición discriminatoria contra el hijo así como contra la mujer, resulta que no puede conciliarse con las estipulaciones de los tratados internacionales que reivindican jurídicamente la igualdad de los niños y de género, habiendo quedado tácita y totalmente derogado por ellos en la forma que lo contemplan los artículos 52 y 53 del Código Civil. Con estos alcances, la Corte se hace cargo de la doctrina jurisprudencial que emana de la sentencia que cita el recurrente, dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago en la causa Rol Nº 136-2009. Decimocuarto: que dentro de la lógica en que estaba inserto dicho artículo 128, ha de decirse que, en la medida en que, de algún modo limitado, velaba por aliviar la carga de la mujer para demostrar la paternidad de un hijo, a través del mecanismo de una presunción legal de paternidad del marido, si su concepción se había producido dentro del tiempo de vigencia del matrimonio, en este caso no cumple su finalidad, quedando como la mera carga que es y que la entraba para que el nuevo matrimonio que pretende contraer le dé a su hijo la condición de hijo matrimonial, de forma tal que dejar de aplicarlo no trae perjuicio a la mujer pues ella misma está pidiendo se le autorice a casarse (con el padre de su hijo, que no es el ex marido). Asimismo, en abstracto, en la medida que conduce atribuyo un hijo al ex marido, por el solo hecho que fuese concebido durante el matrimonio y de alguna manera la aplicación del artículo 128, pudiera traer a éste un beneficio que pierde por no aplicarse o de ello le viniese un perjuicio, se debe considerar, en este caso concreto, que desde el momento que los ex cónyuges regularon solo las futuras relaciones mutuas con sus hijos matrimoniales, conociendo el marido el estado de embarazo de la mujer y su vínculo con otro varón, es posible presumir que el dejar de aplicar dicha disposición no le afecta en modo alguno". (Considerandos 10º al 14º) Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 20/01/2012 Rol Nº 116-2011, Cita online: CL/JUR/162/2012 2. Interpretación de la expresión "absolutamente imposible el acceso" no limitada a impedimentos físicos o materiales

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Se ha reconocido que: "Es cierto que la terminología que usa el Código Civil — "absolutamente imposible el acceso"— podría entenderse referida nada más a un impedimento de carácter físico o material como si, por ejemplo, uno de los cónyuges hubiere estado en un sitio muy lejano del otro o que uno cualquiera de ellos hubiere caído en minusvalía impediente de vínculo íntimo. Empero, creen estos jueces que hoy por hoy no corresponde restringir el entendimiento del precepto a ese solo punto de vista, como quiera que está concebido y redactado a mediados del siglo XIX, cuando no habían advenido aún los tiempos de una cultura como la que impera en los comienzos del siglo XXI en la que los intereses de la mujer y su libertad reproductiva no quedan jurídicamente supeditados al matrimonio y, menos, al cónyuge". (Considerando 4º) Corte de Apelaciones de Santiago, 09/04/2009, Rol Nº 136-2009, Cita online: CL/JUR/8244/2009 3. Interpretación de la expresión "absolutamente imposible el acceso" en el contexto científico actual y en el sentido de impedimento ético o de costumbres En este sentido se ha declarado que: "No puede sino asumirse que el sentido de la disposición no puede ser el mismo ayer que hoy, habida cuenta los adelantos científicos que permiten en el presente conocer el estado de embarazo de manera lo suficientemente temprana como para atender a los plazos del código centenario. Por lo que es también dable inteligir la imposibilidad del inciso segundo del artículo 128 como una de carácter ético y/o costumbrista, establecido como se halla que doña [...] ha formado un hogar con el señor [...] desde tiempo bastante anterior a la data de la concepción de la criatura que portaba en su vientre a la fecha en que solicitó permiso para nuevas nupcias". (Considerando 4º) Corte de Apelaciones de Santiago, 09/04/2009, Rol Nº 136-2009, Cita online: CL/JUR/8244/2009 ARTÍCULO 129 El oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el matrimonio de la mujer sin que por parte de ésta se justifique no estar comprendida en el impedimento del artículo precedente.75 Concordancias a este Código: Artículo 128. Concordancias a otros Códigos: 75

Este artículo fue modificado por el artículo 1º, de la Ley Nº 7.612, publicada en el Diario Oficial de 21 de octubre de 1943.

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— Código de Derecho Internacional Privado: artículo 158. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículo 14. — Decreto Nº 673, Ministerio de Justicia, Reglamento de la Ley Nº 19.947 de Matrimonio Civil, D.O. 30.10.2004: artículo 14. ARTÍCULO 130 Cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cuál de los dos matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una decisión judicial de conformidad a las reglas del Título VIII, el juez decidirá, tomando en consideración las circunstancias. Las pruebas periciales de carácter biológico y el dictamen de facultativos serán decretados si así se solicita. Serán obligados solidariamente a la indemnización de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido.76 Concordancias a este Código: Artículos 199 y 1511. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 158.

TÍTULO VI OBLIGACIONES Y DERECHOS ENTRE LOS CÓNYUGES

1. Reglas generales ARTÍCULO 131 Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos.77 76

Este artículo fue establecido por el artículo 1º, Nº 19, de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998.

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Concordancias a este Código: Artículo 102. Concordancias a otros Códigos: — Constitución Política de la República: artículo 5º inciso 2. — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 43 y 45. — Código de Procedimiento Penal: artículos 17 y 317. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículos 1º inciso 3, 10 inciso 1, 11 inciso 1, 18 inciso 2, 20 inciso 3, 26, 33, 54. — Decreto Nº 673, Ministerio de Justicia, Reglamento de la Ley Nº 19.947 de Matrimonio Civil, D.O. 30.10.2004: artículo 5º inciso 1 y 17 inciso 2. — Decreto Nº 778, Ministerio de Relaciones Exteriores, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, D.O. 29.04.1989: artículo 23.4. — Decreto Nº 789, Ministerio de Relaciones Exteriores, Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, D.O. 9.12.1989, artículo 16.1. — Decreto Nº 873, Ministerio de Relaciones Exteriores, Pacto de San José de Costa Rica, D.O. 5.01.1990: artículo 17.4. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Incumplimiento de derechos y deberes entre cónyuges y responsabilidad civil Que sobre la base de los hechos asentados según lo reseñado en el motivo que precede, los jueces del grado estimaron por una parte, en cuanto a la naturaleza jurídica del adulterio civil, que éste constituía una infracción al deber de fidelidad establecido en el artículo 131 del Código Civil, vigente a la fecha en que habrían ocurrido los hechos; y por otra, respecto de las consecuencias que dicha conducta desleal aparejaba, citaron los artículos 171, 172,181, 223, 240, 358 y 497 del Código Civil, y 21 Nº 1 de la Ley de Matrimonio Civil de 1884, vigente a la época en que acaecieron los hechos que motivan esta causa. En ese sentido, concluyeron, teniendo presente el cúmulo de disposiciones que sancionaban y sancionan el adulterio, que éste, desde siempre, ha sido calificado por el legislador 77

Este artículo fue reemplazado por el artículo 1º, Nº 6, de la Ley Nº 18.802, publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989.

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como infracción grave al deber de fidelidad de los cónyuges y no como delito o cuasidelito civil, es decir, el derecho de familia por su especialidad, contempla sus propias sanciones, no siendo aplicable en consecuencia, las normas generales sobre responsabilidad civil y por consiguiente, no corresponde solicitar ni conceder la reparación del daño moral. Asimismo consideraron que el hecho que el adulterio siempre haya tenido una sanción especial, establecida por el legislador en atención a la naturaleza de la institución del matrimonio, no permite considerarlo fuente de responsabilidad extracontractual como lo pretende el demandante, pues la normas que regulan tales materias se refieren a la reparación de daños derivados de obligaciones de carácter patrimonial. Por tales razones, decidieron rechazar la demanda de indemnización de perjuicios por responsabilidad extracontractual, sin costas. (Considerando 3º) Corte Suprema, 13/06/2012, Rol Nº 263-2010, Cita online: CL/JUR/1094/2012 2. Abandono de hogar es una transgresión a deber conyugal Que la Ley de Matrimonio Civil faculta para demandar unilateralmente el divorcio por falta imputable al otro cónyuge, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio que torne intolerable la vida en común. Se incurre en dicha causal cuando exista transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio, siendo el abandono del hogar común una forma de transgresión grave de dichos deberes. A la vez el Código Civil previene en su artículo 131 que es obligación de los cónyuges guardarse fe y que el marido y la mujer se deben respeto recíproco. (Considerando 2º) Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 12/10/2010, Rol Nº 77-2010, Cita online: CL/JUR/12409/2010 3. Contenido y extensión de la obligación de socorro y ayuda mutua En lo que toca a esta obligación, se aprecian dos tendencias en la jurisprudencia, una que, en cierto modo continúa una tendencia que se había iniciado con anterioridad a la entrada en vigor de la ley Nº 19.947, y que tiende a volver equivalentes la obligación de socorro y el derecho de alimentos, y otra que la concibe con autonomía: a) Obligación de socorro en términos amplios: en esta dirección se ha declarado que: "[E]l artículo 131 del Código Civil, señala que "Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos". El auxilio de que entre los cónyuges trata la ley debe ser entonces incondicional y brindarse de inmediato e ininterrumpidamente. Ello, 240

porque "auxilio", en el matrimonio, no es ni más ni menos que un deber sin solución de continuidad y que debe prestarse oportunamente. Sólo así crecerán juntos marido y mujer —como sin duda así lo quisieron y acordaron al matrimoniarse—; sólo así realizarán y desarrollarán ambos de modo pleno todos los talentos y virtudes personales e individuales, sus satisfacciones y vida en general, es decir en todos los ámbitos del ser humano. Porque "auxilio" es "socorro, ayuda, amparo", y porque "abandonar" es, al contrario, "dejar, desamparar a una persona". (Considerando 3º) Corte de Apelaciones de Santiago, 09/11/2010, Rol Nº 821-2010, Cita online: CL/JUR/9241/2010. 4. Sanciones para el incumplimiento de la obligación de socorro La jurisprudencia ha entendido que una de las sanciones impuestas al cónyuge que incumple con su obligación de socorro es la que se consagra en el inciso 3 del artículo 55 de la Ley de Matrimonio Civil, es decir, vedarle la posibilidad de impetrar la declaración de divorcio unilateral, fundándose en el cese de la convivencia por, al menos, tres años, y así se ha declarado, respecto del citado inciso tercero que: "La finalidad de la disposición en comento, al establecer la posibilidad de que la acción de divorcio sea rechazada debido a la contumacia del cónyuge demandante al cumplimiento de sus obligaciones alimenticias, ha sido materializar los principios transversales a toda la legislación de familia, como el de protección al cónyuge más débil y el del interés superior de los hijos, castigando la infracción del deber de socorro. Así, acreditado el referido incumplimiento de las obligaciones alimenticias, sea con respecto los hijos comunes o al propio cónyuge demandado, el cónyuge deudor es sancionado con la mantención (sic) de la vigencia del vínculo matrimonial, no pudiendo solicitar su disolución". (Considerando 6º) Cs. Suprema, 07/06/2010, Rol Nº 2857-2010; Cita online: CL/JUR/16793/2010 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 06/04/2009, Rol Nº 727-2009, Cita online: CL/JUR/7722/2009 — Corte Suprema, 14/04/2008, Rol Nº 1718-2008, Cita online: CL/JUR/7342/2008 — Corte Suprema, 29/01/2009, Rol Nº 6744-2008, Cita online: CL/JUR/9942/2009 241

— Corte de Apelaciones de Santiago, 24/12/2007, Rol Nº 10411-2006, Cita online: CL/JUR/6803/2007 5. Obligación de guardarse fe y comunidad de vida entre marido y mujer Que una de las cuestiones que se deben dilucidar para poder llegar a una decisión es qué se entiende por "deber de fidelidad". A éste se refiere expresamente el artículo 131 del Código Civil, el cual declara la naturaleza y entidad de este deber cuando dispone que: "Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida". Que, en relación a la expresión "fe" es necesario tener presente lo que señala el artículo 20 del Código Civil al prescribir que "Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal". Y al no haberla definido la ley debemos acudir al Diccionario de la Real Academia Española que la conceptualiza como "la palabra que se da o promesa que se hace a alguien con cierta solemnidad o publicidad". A este respecto, así entendida y analizada en el ámbito del matrimonio, Barrientos Grandon, Javier y otro, escribe en su obra "Nuevo Derecho Matrimonial Chileno": "Este deber de guardarse fe aparece como un necesario complemento para las más plena consecución del fin del bien de los cónyuges, supuesto que sin él aparecería como imposible la constitución de la comunidad de vida instituida entre marido y mujer desde el mismo momento en el que se ofrecieron y aceptaron recíprocamente como tales, comprometiendo la integridad de sus personas en el consorcio que formaron. Supuesto lo anterior, este deber de guardarse fe no sólo se estrecha en los angostos límites de la fidelidad sexual, sino que se proyecta en todos los ámbitos de la vida, luego "guardar la fe conyugal" implica "fidelidad" y ésta no es más que la "Lealtad, observancia de la fe que alguien debe a otra persona", la que no aparece determinada solamente por la naturaleza y fines de la institución matrimonial y, por ende, se extiende a todos los ámbitos en los cuales se proyecta la comunidad de vida entre marido y mujer". (Considerando 3º) Corte de Apelaciones de Santiago, 04/07/2008, Rol Nº 937-2008, Cita online: CL/JUR/6081/2008 Fallos en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de Santiago, 27/02/2012, Rol Nº 2498-2011, Cita online: CL/JUR/464/2012 — Corte de Apelaciones de Valparaíso, 20/12/2010, Rol Nº 740-2010,

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Cita online: CL/JUR/12135/2010 — Corte de Apelaciones de Santiago, 04/07/2008, Rol Nº 937-2008, Cita online: CL/JUR/6081/2008 — Corte Suprema, 12/03/2007, Rol Nº 5048-2006, Cita online: CL/JUR/668/2007 6. Obligación de socorro y derecho de alimentos (...) la obligación alimenticia constituye el deber de socorro entre cónyuges, esto es la ayuda recíproca que éstos se deban mutuamente que se cumple permanentemente en la vida común, casi imperceptiblemente y que adquiere toda su dimensión con la ruptura de la convivencia. (Considerando 4º) Corte de Apelaciones de Santiago, 01/09/2004, Rol Nº 3279-2003, Cita online: CL/JUR/2566/2004 ARTÍCULO 132 El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé. Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge.78 79 Concordancias a este Código: Artículos 131, 172 Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 45. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.947, D.O. 17 de mayo de 2004, de Matrimonio Civil: artículos 26 inciso 2, 33, 54.

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Este artículo, fue incorporado por el artículo 28, Nº 2, de la Ley Nº 19.335, publicada en el Diario Oficial de 23 de septiembre de 1994. 79 Este inciso fue modificado por el artículo único de la Ley Nº 19.422, publicada en el Diario Oficial de 13 de noviembre de 1995.

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JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Adulterio como causa de separación judicial En la norma legal precitada se contiene una cláusula amplia o genérica para motivar la separación judicial, cuyo rasgo distintivo es la necesidad de que medie una falta imputable a uno de los cónyuges. Una de las hipótesis que puede configurarla está constituida por la "violación grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio". De acuerdo con lo que prescribe el artículo 131 del Código Civil, el de fidelidad es uno de los deberes inherentes al vínculo matrimonial. Sin perjuicio de la amplitud de ese concepto, en la regulación legal se ha puesto el acento en su expresión de lealtad sexual. Tanto es así que el artículo 132 de ese texto legal dispone, expresamente, que el adulterio comporta una grave infracción al deber de fidelidad, puntualizando enseguida que cometen adulterio "la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge". Consecuentemente, por valoración legal inequívoca el adulterio puede significar una causal que autorice la separación judicial; Con todo, la misma ley ha colocado límites para la procedencia de una pretensión de esta clase, al disponer que, "No podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges". Como suele acontecer muchas veces, el derecho, las normas, deben adaptarse a la realidad imperante o a los cambios que experimentan las relaciones en sociedad, de manera que han de reconocer y regular las situaciones que se ya se están verificando en el plano del ser. En ese sentido corresponde entender que la Ley de Matrimonio Civil haya dedicado un párrafo especial (1º del Capítulo III) para normar lo que precisamente denomina como "separación de hecho", esto es, un estado de ruptura de la vida en común, producido sin intervención judicial, "de facto". Dicha regulación importa un reconocimiento de la autonomía de los cónyuges para suspender ciertos efectos del matrimonio, disponibilidad que inclusive alcanza al deber de fidelidad sexual, de momento que la regla legal que se ha traído a colación inciso segundo del artículo 26 de la Ley de Matrimonio Civil impide invocar el adulterio como causa para la separación judicial, cuando ha intercedido una separación de hecho, de común acuerdo (Javier Barrientos

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Grandón, "Derecho de las Personas. El Derecho Matrimonial", Abeledo Perrot/Thomson Reuters, Santiago, 2011, pp. 582-583). (Considerandos 6º y 7º) Corte de Apelaciones de Santiago, 26/07/2012, Rol Nº 2416-2011, Cita online: CL/JUR/2141/2012 2. Adulterio y divorcio Que el artículo 54 de la Ley de Matrimonio Civil, en lo que aquí interesa, refiere que: "El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común". "Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos: Transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio". Por su parte, el artículo 131 del Código Civil expresa: "Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos". Por último, el artículo 132 del mismo cuerpo legal señala: "El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé". "Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge". 2º) Que con los medios de prueba reseñados en el fallo que se revisa, apreciados de acuerdo con las reglas de la sana crítica, se hace completa prueba para convencer a esta Corte que el día doce de febrero de dos mil once, el demandante al enterarse que su cónyuge le mintió acerca de un viaje que se suponía iba a hacer a la localidad de Algarrobo concurrió hasta el edificio donde vive el señor Fabián Granero en calle San Martín, en esta ciudad, percatándose que el automóvil de la demandada estaba precisamente estacionado en dicho lugar, de modo que se dirigió al departamento del mencionado señor Granero acercando su oído a la puerta pudiendo escuchar que su cónyuge efectivamente 245

estaba al interior del inmueble; incluso la llamó a su celular y escuchó como el timbre de dicho teléfono sonaba al interior del departamento. El actor empezó a golpear la puerta del departamento violentamente, sin que le abrieran, llegando personal de Carabineros, los que pudieron ingresar a la vivienda comprobando que la demandada estaba al interior de dicho departamento. Que, entonces, puede concluirse en forma inequívoca que la demandada ha cometido adulterio, pues durante el matrimonio yació con varón que no era su marido. En efecto, no hay duda que la demandada estaba en el departamento del aludido señor Granero y que estos no abrieron la puerta cuando el actor llamó violentamente, de suerte que, usando de la lógica y de las máximas de la experiencia, se puede concluir inequívocamente que la demandada estaba en el departamento del señor Granero yaciendo con éste, pues no se advierte que otra razón ha podido motivar a la demandada a mentir a su marido diciéndole que iba a Algarrobo para terminar, en vez de eso, en la calle San Martín de esta ciudad, a las tres de la tarde de un día de verano, en el departamento de un tercero, negándose a abrir la puerta a su marido. Suponer que la presencia de la cónyuge del actor en el aludido departamento, en las circunstancias indicadas, se debió a un motivo diferente es ciertamente contrario a lo normal, corriente u ordinario y, por ende, siguiendo las reglas del onus probandi, es sobre la demandada que recae el peso de la prueba para demostrar un hecho de esta naturaleza, sin que haya allegado al proceso ninguna probanza en este sentido. Luego, se tendrá como hecho cierto que la demandada, casada con el actor, el día, hora y en las circunstancias indicadas, estaba yaciendo con el señor Fabián Granero al interior del departamento de éste. (Considerandos 1º a 3º) Corte de Apelaciones de Santiago, 09/05/2012, Rol Nº 2192-2011, Cita online: CL/JUR/3797/2012 3. Adulterio no es la única causal de divorcio referida a la fidelidad Que, en lo que interesa, respecto de la causal invocada es importante indicar que, atentos a lo dispuesto en los artículo 102 y 131 del Código Civil, el matrimonio implica una comunidad de vida y de afectos que la ley protege estableciendo deberes y obligaciones de esa institución en relación a los cónyuges, los hijos y los bienes. Así, el citado artículo 131 del Código Civil, inserto en el Título VI, Libro I, denominado "Obligaciones y Derechos entre cónyuges", establece que "Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y 246

ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos". A su turno, el artículo 132 del mismo cuerpo legal dispone que, "El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé" indicando, además, que comete adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge. Que de las normas antes transcritas, interpretadas armónicamente, fluye que el adulterio, en los términos definidos por el inciso segundo del citadoartículo 132 del Código Civil no es la única causal de divorcio referida al deber de fidelidad; el numeral segundo del artículo 54 de la Ley Nº 19.947 sanciona la grave y reiterada infracción al deber recíproco de guardarse fe, en la que por cierto se comprende esa conducta pero también otros hechos de infidelidad conyugal de gran significación que importen un severo atentado al vínculo matrimonial. Con todo, probándose el adulterio, se configura la causal. (Considerandos 4º y 5º) Corte de Apelaciones de San Miguel, 15/10/2010, Rol Nº 456-2010, Cita online: CL/JUR/8390/2010 4. Concepto de fidelidad La Ley de Matrimonio Civil en su artículo 54 establece una serie de causales que facultan a uno de los cónyuges a solicitar el divorcio, al tratarse de situaciones en extremo graves que constituyan graves violaciones a los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio que hacen imposible continuar la vida en común. Dentro de estas causales encontramos la infracción al deber de fidelidad. La fidelidad no se encuentra definida legalmente, entonces, ¿qué hechos debemos considerar como tales? Basta tener una relación sentimental con una persona del sexo opuesto. Infringe el deber de fidelidad sólo el contacto físico con otra persona, tener relaciones sexuales con otra persona que no sea el cónyuge. Se llegó a la conclusión de que lo relevante para constituir la causal es la gravedad de la situación, que torna imposible continuar la vida en común. (Considerando 7º) Corte Suprema, 19/01/2009, Rol Nº 7843-2008, Cita online: CL/JUR/5766/2009 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 14/03/2011, Rol Nº 9529-2010, Cita online: CLl/JUR/9332/2011 247

— Corte de Apelaciones de San Miguel, 15/10/2010, Rol Nº 456-2010, Cita online: CL/JUR/8390/2010 5. Calificación legal de la gravedad de la infracción en el caso de adulterio La propia ley, en esta disposición, califica la gravedad del adulterio en cuanto infracción a la obligación de guardarse fe, por lo que en su propia concepción legal ya cumple con la exigencia de gravedad que exige el artículo 54 Nº 2 de la Ley de Matrimonio Civil para solicitar la declaración del divorcio (Ca. Santiago, 7-III-2008, Nº LegalPublishing: 38477. Rol Nº 3294-2007). 3. El adulterio de la mujer no constituye "injuria atroz". El adulterio de la mujer no es una conducta que constituya "injuria atroz" para los efectos de privarla del derecho de pedir alimentos a su marido, pues sólo constituyen la tal injuria las conductas descritas en el artículo 968, sin que ellas se mencione al adulterio. (Considerando 1º) Corte de Apelaciones de Concepción, 04/08/2000, Cita online: CL/JUR/2027/2000 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 09/07/2001, Rol Nº 1185-2000, Cita online: CL/JUR/1860/2001 ARTÍCULO 133 Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo.80 Concordancias a este Código: Artículos 102, 128, 240. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 45. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículos 18 inciso 2, 33, 54 inciso 2 Nº 2.

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Este artículo fue reemplazado por el artículo 1º, Nº 7, de la Ley Nº 18.802, publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989.

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JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Requisitos para que el derecho y el deber de vivir en el hogar común sea causal de divorcio Que en cuanto al primer requisito que exige la causal de divorcio invocada, esto es, la existencia de falta imputable al otro cónyuge, el demandante lo hace consistir en que su cónyuge habría abandonado el hogar común. Al respecto, en autos se encuentra acreditado, a través de las convenciones probatorias que celebraron las partes en la audiencia preparatoria, que las partes cesaron la convivencia conyugal en diciembre de 2007 y que en igual fecha la demandada dejó el hogar común ubicado en Brasil y regresó a Chile. Por lo que la falta imputable al otro cónyuge (demandada) se encontraría demostrada por el sólo hecho de estas convenciones probatorias. Sin embargo, ellas se ven reforzadas por prueba documental, consistente en certificado de matrimonio de las partes, copia de acta unilateral de cese de convivencia, certificado de alumna regular de la demandada de 7 de noviembre de 2011 y certificado de residencia de ésta, de 17 de noviembre de 2011 y especialmente con los testimonios de don Patricio Alejandro Tapia Vera y de doña Carolina Andrea Young Chacón, así como con la confesión ficta de la demandada, en que, en lo que interesa, se tienen por reconocidos, los siguientes hechos: a) que las partes contrajeron matrimonio el 21 de octubre de 2006 en Chile; b) que las partes tan sólo vivieron juntos, como marido y mujer, menos de un año; c) que en el mes de diciembre de 2007, la demandada hizo abandono del hogar conyugal ubicado en Sao Paulo, Brasil; d) que no existieron razones importantes o graves para hacer abandono del hogar común; y e) que desde el mes de diciembre de 2007, la demandada no ha regresado al hogar común. Que en cuanto al segundo requisito que exige la causal de divorcio invocada, esto es, que dicha falta constituya una infracción grave a los deberes y obligaciones que impone el matrimonio a los cónyuges, cabe considerar que, como quedó acreditado en autos, la demandada hizo abandono del hogar común en diciembre de 2007, hecho que constituye una vulneración al deber conyugal consagrado en el artículo 133 del Código Civil que dispone "Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que alguno de ellos le asiste razones graves para no hacerlo", sin que se haya acreditado por la demandada que le asistieran razones graves para hacer abandono del hogar común, hecho que fue materia de las convenciones probatorias en sentido inverso; además dicho deber fluye de la definición de matrimonio contenida el artículo 102 del mismo Código. Que en relación al tercer requisito que exige la causal de divorcio invocada, esto es, que la referida falta torne intolerable la vida en común, tal hecho también se encuentra acreditado en autos, por cuanto al hacer la demandada abandono del 249

hogar común, simplemente no existe vida en común, por lo que mal podría calificarse de tolerable o intolerable. (Considerandos 5º, 6º y 7º) Corte de Apelaciones de Concepción, 19/04/2012, Rol Nº 29-2012, Cita online: CL/JUR/3815/2012 2. Noción de matrimonio y obligación de vivir en el hogar común La obligación recíproca de la cohabitación, resulta no sólo de este artículo 133, sino también del artículo 102, norma esta última que expresa que una de las finalidades del matrimonio es el procrear y el vivir juntos. (Considerando 8º) Corte de Apelaciones de Concepción, 18/05/2007, Rol Nº 519-2007, Cita online: CL/JUR/6926/2007 3. Noción y contenido de la obligación de vivir en el hogar común Sobre este punto se ha declarado que: "En lo que respecta al deber u obligación, que en doctrina es conocido como el de cohabitación, puede decirse que éste consiste, como lo dice la propia palabra, en el habitar juntos en una misma casa y, por tanto, en la convivencia, la cual implica también la misma mesa; y, según algunos autores, también la satisfacción de las comunes necesidades sexuales (Calogero Gangi, Derecho Matrimonial, Editorial Aguilar, Madrid, 3ª edición, p. 206)". (Considerando 8º) Corte de Apelaciones de Concepción, 18/05/2007, Rol Nº 519-2007, Cita online: CL/JUR/6926/2007 4. Abandono del hogar común hace cesar el derecho de alimentos entre cónyuges Que acorde con las normas que regulan las normas relativas a los alimentos a que ha hecho referencia la señora juez a quo se encuentra la disposición del artículo 133 del Código Civil, que se encuentra entre aquellas que reglan los deberes y obligaciones entre los cónyuges, estatuyendo que ambos tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo y la del artículo 134 del texto mencionado que dispone que tanto el marido cuanto la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie, correspondiendo al juez regular la contribución, si es necesario. Que con la prueba que se ha rendido en la causa, (...) esta Corte ha llegado a la convicción que la demandante hizo abandono en forma voluntaria del hogar 250

común, puesto que no ha mediado acción u omisión por parte del demandado que la hubiera impelido a hacerlo. En efecto, no se ha justificado que haya ejercido, por ejemplo, actos constitutivos de violencia intrafamiliar, que hayan puesto en peligro su integridad física o psíquica, o falta grave a los deberes de socorro, ayuda mutua o fidelidad que hubieren sido los motivos principales por los cuales ella decidió hacer abandono del hogar común. (...) en razón que las obligaciones que contraen marido y mujer son mutuas y recíprocas este Tribunal estima que no tiene derecho a exigir del demandado que se los proporcione (Alimentos) puesto que la conducta que desplegó, lo exime de la obligación de suministrarle aquéllos. (Considerandos 1º, 2º y 5º) Corte de Apelaciones de Valparaíso, 02-09-2007, Rol Nº 1692-2007, Cita online: CL/JUR/5384/2007 Doctrina en sentido contrario: — (...) el hecho de que la mujer abandone voluntariamente el hogar común, tampoco le priva del derecho de alimentos, ya que de conformidad con el principio general contenido en el art. 321 del Código Civil, se concede el derecho de alimentos a las personas designadas en dicha disposición, entre ellos el cónyuge, salvo que una ley expresa se los niegue, y como la ley en el caso de la mujer que se encuentra en esa situación nada dispuso, forzoso es concluir que conserva incólume su derecho. (Considerando 3º) Corte de Apelaciones de Concepción, 04/08/2000, Rol Nº 549-2000, Cita online: CL/JUR/2027/2000 5. Interpretación artículo 133Código Civil El fallo recurrido ha infringido el artículo 133 actual del Código Civil, puesto que sin haberse comprobado fehacientemente que a alguna de las partes le asistan razones graves para no vivir en el hogar común, ha vulnerado el derecho de la demandante para vivir en casa de su marido. Asimismo, la sentencia de segunda instancia ha infringido las disposiciones del inciso 1 del artículo 19 del Código Civil y del inciso 2 del artículo 22 del mismo Código, al desatender el tenor literal del artículo 133 antiguo del Código Civil, para consultar su espíritu y al suponer la existencia de pasajes oscuros en la misma disposición, en circunstancia que el sentido del inciso tercero de ese precepto legal es claro. (Considerando 7º) Corte Suprema, 24/10/1991, Rol Nº 15811, Cita online: CL/JUR/871/1991

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Fallos en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones Concepción, 18/05/2007, Rol Nº 517-2007, Cita online: CL/JUR/6926/2007 ARTÍCULO 134 El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie. El juez, si fuere necesario, reglará la contribución.81 Concordancias a este Código: Artículos 137 inciso 2, 159 inciso 6 y 160. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículo 18 inciso 2. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Obligación de proveer a las necesidades de la familia común y bien familiar De esta disposición se desprende que la institución del bien familiar, considerada en el artículo 141 del Código Civil, tenga un carácter alimenticio, especialmente de protección de la familia frente a terceros acreedores, más que a las relaciones entre los cónyuges, que están reguladas en otras disposiciones. (Considerando 6º) Corte de Apelaciones de Santiago, 10/10/2001, Rol Nº 7818-1999, Cita online: CL/JUR/1281/2001 ARTÍCULO 135 Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la sociedad conyugal. Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la 81

Este artículo fue sustituido por el artículo 28, Nº 3, de la Ley Nº 19.335, publicada en el Diario Oficial de 23 de septiembre de 1994.

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Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción.82 Concordancias a este Código: Artículos 15, 503, 1718, 1723, 1749 y 1753. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 43. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículo 4º Nº 3. — Decreto Nº 789, Min. Relaciones Exteriores, Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, D.O. 9.12.1989, artículo 16.1. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Régimen legal y supletorio para extranjeros es separación de bienes Que el inciso segundo del artículo 135 del Código Civil dispone que "Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro Civil de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en el acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ellos en dicha inscripción". Que en la inscripción referida en el considerando cuarto, no hay constancia de haberse pactado régimen matrimonial alguno, por lo que debe aplicarse la norma según la cual, en el presente caso, la demandante debe tenerse como separada de bienes, y consecuentemente debidamente legitimada para deducir la demanda que origina la presente causa. (Considerandos 7º y 8º) Corte de Apelaciones de Valparaíso, 26/10/2010, Rol Nº 949-2010, Cita online: CL/JUR/9023/2010 1. Inciso 2 del artículo 135 no se aplica a chilenos 82

Este inciso fue modificado por el artículo 28, Nº 4, de la Ley Nº 19.335, publicada en el Diario Oficial de 23 de septiembre de 1994. Con anterioridad fue sustituido por el artículo 1º, Nº 8, de la Ley Nº 18.802, publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989.

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Se ha precisado que: "La legislación nacional impone a los contrayentes como régimen legal, el de la sociedad conyugal, de lo que se infiere que el señalado inciso segundo no tiene aplicación entre cónyuges chilenos, quienes por aplicación del artículo 15 del Código del ramo, no pueden quedar en una situación diversa a la que hubiesen tenido de casarse en Chile, pues la interpretación contraria llevaría al absurdo de aceptar que los nacionales pueden incurrir en fraude a la ley por el solo hecho de contraer nupcias en el extranjero". (Considerando 8º) Corte Suprema, 31/03/2008, Rol Nº 16-2008, Cita online: CL/JUR/7327/2008 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 31/03/2008, Rol Nº 16-2008, Cita online: CL/JUR/7327/2008 ARTÍCULO 136 Los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido deberá, además, si está casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artículos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes.83 Concordancias a este Código: Artículos 150, 166, 167, 266. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 44. — Código de Procedimiento Penal: artículo 93. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Improcedencia del apremio consistente en orden de arresto por el no pago de expensas para la Litis En este sentido se ha declarado, por vía del recurso de amparo: "Que las leyes especiales aplicables al caso, no contemplan dicha sanción, puesto que ésta se encuentra establecida para la ausencia de pago de pensiones alimenticias y compensaciones económicas, por lo que el actuar de la recurrida no se ajusta a la normativa legal vigente y debe ser reparado por esta vía, pues se afecta la libertad 83

Este artículo fue reemplazado por el artículo 1º, Nº 9, de la Ley Nº 18.802, publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989.

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del amparado", añadiéndose "que la resolución que se pretende cumplir mediante el arresto constituye una obligación de dar, que no se encuentra sujeta al imperio del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil sino que a las que le preceden, las que no contemplan el referido apremio, de modo que su cumplimiento queda sujeto a las reglas civiles generales". (Considerando 2º) Corte de Apelaciones de Santiago, 29/03/2008, Rol Nº 1290-2008, Cita online: CL/JUR/7332/2008 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 02/06/2008, Rol Nº 1680-2008, Cita online: CL/JUR/7331/2008 2. Obligación de proporcionar expensas para la Litis no es aplicable si el régimen patrimonial es separación de bienes Si los cónyuges están casados en régimen de separación de bienes no pesa sobre el marido la obligación de proporcionar expensas para la litis en los litigios que se deduzcan entre sí, lo que es lógico si se considera que cada cónyuge en este régimen tiene su propio patrimonio. Lo anterior se concluye claramente del artículo 136 del Código Civil, el cual contiene dos partes. La primera parte, que trata de los auxilios en general que deben proporcionarse marido y mujer para sus acciones o defensas judiciales, emplea la voz auxilio como sinónimo de ayuda, socorro, amparo y que no comprende las expensas para la litis, tratadas; en cambio, en la segunda parte de la disposición, en que se las distingue de los auxilios con el empleo de la palabra, "además" que contiene la frase cuando expresa que el marido deberá, además, proveer a su mujer de expensas para la litis, si está casado en sociedad conyugal. Diferencia entre "auxilios" y "expensas para la litis": en la segunda parte de esta disposición se diferencia a los "auxilios" de las "expensas para la litis", mediante la utilización de la voz "además", en la frase que expresa que el marido deberá, además, proveer a su mujer de expensas para la litis, si está casado en sociedad conyugal. El adverbio "además" se emplea en la oración con el significado de a más de esto o aquello, quedando así esclarecido que la primera parte de la referida disposición no comprende a la litis expensas. Aceptar lo contrario, importaría admitir que la referida segunda parte del artículo 136 no tendría razón de ser y no justificaría su existencia, por estar comprendida en su primera parte. Improcedencia de expensas para la litis en régimen de separación de bienes: si los cónyuges están casados en régimen de separación de bienes no pesa sobre el marido la obligación de proporcionar a su mujer expensas para la litis en los litigios 255

que se deduzcan entre sí, lo que es lógico si se considera que cada cónyuge en este régimen, tiene su propio patrimonio. (Considerandos 4º y 5º) Corte Suprema, 02/12/1998, Rol Nº 1700-1998, Cita online: CL/JUR/2037/1998 Fallo en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de Valdivia, 05/03/2008, Rol Nº 995-2007, Cita online: CL/JUR/5747/2008 ARTÍCULO 137 Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167. Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan además los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia común en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades de ésta.84 Concordancias a este Código: Artículos 134, 150, 166, 167 y 260 inciso 2. 1. Arrendamiento no queda comprendido dentro de los actos permitidos por la ley en artículo 137 Que de este modo, todo lo probado en la causa es que quien celebró como arrendataria el contrato que interesa, fue doña Ximena Pino, que no ha sido demandada, y que es mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal la que, siendo plenamente capaz y habiendo actuado por propia cuenta, no obligó sino los bienes que administra, conforme lo previsto por el artículo 137 del Código Civil, por lo que la acción dirigida contra su marido, ajeno al arrendamiento, no puede prosperar. Y visto además lo dispuesto por los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se declara: A. Que se revoca la sentencia apelada, de veintinueve de enero de dos mil diez, corriente de fs. 191 a 203, en cuanto a su primera decisión, y en su lugar se 84

Este artículo fue reemplazado por el artículo 1º, Nº 10, de la Ley Nº 18.802, publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989. Con anterioridad fue sustituido por el artículo 1º, de la Ley Nº 5.521, publicada en el Diario Oficial de 19 de diciembre de 1934.

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declara que no habiéndose opuesto ninguna excepción de inoponibilidad, lo que a esta última expresión se refiere, contenido sólo en el cuerpo de la contestación, en el quinto párrafo de fs. 90, forma parte de la cuestión de fondo a resolver, relativa a la suerte final de la acción, por lo que no cabe emitir pronunciamiento separado. (Considerando 13º) Corte de Apelaciones de Rancagua, 16/08/2010, Rol Nº 308-2010, Cita online: CL/JUR/17152/2010 ARTÍCULO 138 (145) Si por impedimento de larga o indefinida duración, como el de interdicción, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administración del marido, se observará lo dispuesto en el párrafo 4º del título De la sociedad conyugal. Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer podrá actuar respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorización del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio. La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto.85 86 Concordancias a este Código: Artículos 1758 y siguientes. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, D.O. 5.10.1962, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículo 19 inciso 1, Nº 2.

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La numeración de este artículo, anteriormente artículo 145, fue modificada por el número 6 del artículo 28de la Ley Nº 19.335, publicada en el Diario Oficial de 23 de septiembre de 1994. 86 Este artículo fue reemplazado por el artículo 1º, Nº 11, de la Ley Nº 18.802, publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989.

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ARTÍCULO 138 BIS Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez podrá autorizarla para actuar por sí misma, previa audiencia a la que será citado el marido.87 En tal caso, la mujer sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los artículos 150, 166 y 167, mas no obligará al haber social ni a los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto. Lo mismo se aplicará para nombrar partidor, provocar la partición y para concurrir en ella en los casos en que la mujer tenga parte en la herencia.88 Concordancias a este Código: Artículos 150, 166 y 167. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, D.O. 5.10.1962, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículo 19 inciso 1, Nº 2. ARTÍCULO 139 (148) El marido menor de edad necesita de curador para la administración de la sociedad conyugal.89 90 Concordancias a este Código: Artículos 163, 338, 349. ARTÍCULO 140 (149) Las reglas de los artículos precedentes sufren excepciones o modificaciones por las causas siguientes: 1ª. La existencia de bienes familiares. 87

Este inciso fue modificado por el Nº 1 del artículo 126 de la Ley Nº 19.968, publicada en el Diario Oficial de 30 de agosto de 2004, en el sentido de eliminar la expresión "previa citación al marido" y de agregar su frase final. 88 Este artículo fue agregado por el artículo 28, Nº 5, de la Ley Nº 19.335, publicada en el Diario Oficial de 23 de septiembre de 1994. 89 Este artículo fue modificado por el artículo 1º, de la Ley Nº 7.612, publicada en el Diario Oficial de 21 de octubre de 1943. 90

La numeración de este artículo, anteriormente artículo 148, fue modificada por el número 6 del artículo 28de la Ley Nº 19.335, publicada en el Diario Oficial de 23 de septiembre de 1994.

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2ª. El ejercitar la mujer una profesión, industria, empleo u oficio. 3ª. La separación de bienes. 4ª. La separación judicial de los cónyuges.91 5ª. El régimen de participación en los gananciales. De las cuatro primeras tratan los párrafos siguientes; de la última el Título XXIIA, del Libro Cuarto.92 93 Concordancias a este Código: Artículos 141 a 149, 150, 152 a 167, 172 a 178, 1792-1 a 1792-27. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.947, D.O. 17 de mayo de 2004, de Matrimonio Civil: artículos 26 a 41.

2. De los bienes familiares94 ARTÍCULO 141 El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrán ser declarados bienes familiares y se regirán por las normas de este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio. El juez citará a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposición, el juez resolverá en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia de juicio.95

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Este número fue sustituido por el artículo tercero, Nº 6, de la Ley Nº 19.947, publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de 2004. 92 La numeración de este artículo, anteriormente artículo 149, fue modificada por el número 6 del artículo 28de la Ley Nº 19.335, publicada en el Diario Oficial de 23 de septiembre de 1994. 93 Este artículo fue sustituido por el artículo 28, Nº 7, de la Ley Nº 19.335, publicada en el Diario Oficial de 23 de septiembre de 1994. Anteriormente, el número 1) de este artículo, actual número 2), había sido sustituido por el artículo 1º, de la Ley Nº 5.521, publicada en el Diario Oficial de 19 de diciembre de 1934. 94 Este párrafo fue introducido por el artículo 28, número 9 de la Ley Nº 19.335, publicada en el Diario Oficial de 23 de septiembre de 1994. 95 Este inciso fue reemplazado por la letra a) del Nº 2 del artículo 126 de la Ley Nº 19.968, publicada en el Diario Oficial de 30 de agosto de 2004.

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Con todo, la sola interposición de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicará la subinscripción con el solo mérito del decreto que, de oficio, le notificará el tribunal.96 Para los efectos previstos en este artículo, los cónyuges gozarán de privilegio de pobreza. El cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que refiere este artículo, deberá indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponder. Concordancias a este Código: Artículos 145 inciso 2, 566 a 574. Concordancias a otros Códigos: — Código Orgánico de Tribunales: artículo 10 inciso 1. — Código de Procedimiento Civil: artículos 129 a 137. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8º Nº 14 letra b). JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Fundamento declaración bien familiar Que el fundamento de la institución en estudio se encuentra en lo que se ha denominado "régimen matrimonial primario", es decir, el conjunto de normas imperativas de carácter patrimonial que buscan la protección de la familia y que, por lo tanto, se impone a los cónyuges, en razón del deber general de éstos de satisfacer las necesidades de la familia, lo que la doctrina española denomina "levantamiento de cargas del matrimonio", como la mantención de la familia, la alimentación y educación de los hijos, a las que se subordina el patrimonio de los cónyuges, quienes pueden ser privados del dominio o limitados en su derecho con el fin de asegurar la satisfacción de las obligaciones que les impone la ley. A lo anterior cabe agregar, tal como lo considera también el profesor Corral Talciani — en su obra "Bienes Familiares y Participación en los Gananciales". Editorial Jurídica, Segunda Edición actualizada, 2007, p. 53—, que el sustento de los 96

Este inciso fue modificado por la letra b) del Nº 2 del artículo 126 de la Ley Nº 19.968, publicada en el Diario Oficial de 30 de agosto de 2004, en el sentido de sustituir la palabra "presentación" por "interposición".

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bienes familiares también está dado por la protección pública que se da a la familia matrimonial, de rango constitucional, y que explica la afectación de terceros, como son los acreedores. Que la referencia precedente da cuenta de cómo la institución en estudio cede en beneficio de la familia por la función esencial que la ley le reconoce y que por ello los somete a un tratamiento especial, consistente en que la gestión pasa a ser compartida entre el cónyuge propietario y el que no lo es, con lo que se posibilita la constitución de derechos reales de goce a favor del no propietario y que los bienes quedan puestos a resguardo de las acciones de los acreedores del cónyuge dueño, mediante una especie de ejecución subsidiaria. Que, englobando las ideas anteriores y citando al profesor Corral Talciani (p. 48 de su obra aludida), puede decirse que se designa como bienes familiares a "ciertas cosas inmuebles o muebles que cumplen una función familiar directa al permitir y favorecer la convivencia de la familia, y a las que, por ello, la ley las somete a un estatuto normativo especial, con independencia del régimen económico elegido por los cónyuges". (Considerandos 5º a 7º) Corte Suprema, 25/02/2013, Rol Nº 9352-2012, Cita online: CL/JUR/418/2013 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 29/01/2013, Rol Nº 7626-2012, Cita online: CL/JUR/199/2013 — Corte Suprema, 03/09/2012, Rol Nº 3322-2012, Cita online: CLlJUR/1962/2012 — Corte de Apelaciones de Concepción, 25/06/2009, Rol Nº 192-2009, Cita online: CL/JUR/9943/2009 b) La protección de la familia como imperativo constitucional: línea en la que se ha sostenido que: "[C]abe agregar, tal como lo considera también el profesor Corral Talciani en su obra citada (página 53), que el sustento de los bienes familiares también está dado por la protección pública que se da a la familia matrimonial, de rango constitucional y que explica la afectación de terceros, como son los acreedores". (Considerando 4º) Corte Suprema, 03/09/2012, Rol Nº 3322-2012, Cita online: CL/JUR/1962/2012

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2. Si las circunstancias por las cuales se decretó bien familiar se mantienen, no es posible desafectarlo a pesar de que el matrimonio se haya terminado Que aún cuando en la actualidad las partes ya no tienen la calidad de cónyuges, cabe tener presente que, al establecer la institución del bien familiar, el legislador se ha apartado de la fisonomía puramente material de la entidad en comento y le ha dado al concepto de familia, una vez verificados los nexos del sustrato básico que la conforma, una vida legal que trasciende los aspectos meramente adjetivos. Que, en este ámbito, si bien el artículo 145 del Código Civil dispone que el cónyuge propietario puede pedir al juez la desafectación de un bien familiar fundado en que no está actualmente destinado a servir de residencia principal de la familia o en que el matrimonio ha sido declarado nulo o ha terminado por muerte de alguno de los cónyuges o por divorcio, dicha facultad, en caso alguno, le garantiza al solicitante que dicha petición sea acogida por el tribunal que conozca dicho asunto, toda vez que aquél debe analizar si ha existido un cambio sustancial en las condiciones que se tuvieron a la vista al momento de efectuar la declaración de bien familiar. Que del examen de los antecedentes allegados a los autos, se concluye que esta Corte declaró bien familiar el inmueble sublite teniendo presente prácticamente las mismas circunstancias que se verifican en la actualidad, esto es, los tres hijos comunes de las partes son mayores de edad, ambos padres ejercen una actividad remunerada y el bien raíz en cuestión sirve de residencia principal a la familia, pues en él habita la madre con sus tres hijos, de tal modo que, en opinión de estos sentenciadores, las condiciones que permitieron la declaración de bien familiar se mantienen subsistentes y, por ende, no han variado de manera substancial. (Considerandos 5º a 7º) Corte de Apelaciones de San Miguel, 22/01/2013, Rol Nº 877-2012, Cita online: CL/JUR/156/2013 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 15/04/2009, Rol Nº 1086-2009, Cita online: CL/JUR/7687/2009 — Corte Suprema, 21/09/2009, Rol Nº 5275-2004, Cita online: CL/JUR/1194/2009 — Corte Suprema, 31/05/2003, Rol Nº 2800-2003, Cita online: CL/JUR/789/2004 262

— Corte Suprema, 25/07/2001, Rol Nº 1337-2001, Cita online: CL/JUR/2948/2001 — Corte Suprema, 25/07/2001, Rol Nº 1337-2001, Cita online: CL/JUR/2948/2001 — Corte de Apelaciones Valparaíso, 05/11/2010, Rol Nº 642-2010, Cita online: CL/JUR/9170/2010 — Corte de Apelaciones de Concepción, 31/03/2008, Rol Nº 1359-2002, Cita online: CL/JUR/7526/2008 En sentido contrario: — Que, uno de los presupuestos de la declaración de bien familiar de un inmueble, es que sean cónyuges tanto el solicitante como el dueño del bien raíz o que el cónyuge sea dueño de derechos en una sociedad dueña del inmueble. Por lo anterior, la institución del Bien Familiar, supone la existencia de un matrimonio no disuelto por sentencia de divorcio. Que estando pendiente la resolución de la demanda de declaración de bien familiar interpuesta con fecha 1º de julio del año 2011, a la fecha en que la sentencia de divorcio estuvo firme y ejecutoriada, no existían derechos adquiridos por parte de la cónyuge derivados de la sentencia de primera instancia, toda vez que dicha sentencia no se encontraba firme y ejecutoriada, por lo que la recurrida actualmente carece de acción para solicitar la declaración de bien familiar del inmueble que habita, teniendo en la actualidad el estado civil de divorciada, por lo que se revocará la sentencia apelada y se rechazará la demanda de declaración de bien familiar, de autos. (Considerando 7º) Corte de Apelaciones de Santiago, 04/01/2013, Rol Nº 971-2012, Cita online: CL/JUR/29/2013 3. Tipos de bienes que pueden ser declarados bienes familiares Que por otra parte y en relación a la controversia planteada en el segundo acápite del recurso de nulidad, la que dice relación con los bienes que pueden ser declarados familiares, el artículo 141 del Código Civil, previene que: "El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal a la familia, y los muebles que la guarnecen, podrán ser declarados bienes familiares".

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Por su parte, el artículo 146, en su inciso primero establece: "Lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia". Que al relacionar las disposiciones antes referidas, se concluye que los bienes que pueden ser declarados familiares corresponden al inmueble que sirve de residencia principal de la familia, los muebles que la guarnecen y los derechos o acciones en sociedades propietarias del inmueble que sirve de residencia principal de la familia. El instituto en estudio exige, además, que el inmueble sirva de residencia principal de la familia y que éste sea de propiedad de cualquiera de los cónyuges. A este respecto, cabe destacar que la ley no efectúa distingo alguno y siguiendo dicha directriz deberían entenderse comprendidos en dicha hipótesis tanto los que pertenecen a cualquiera de los cónyuges o ser comunes de éstos, tal como lo concluyen también autores como Gian Franco Rosso Elorriaga ("Régimen Jurídico de los Bienes Familiares", Metropolitana Ediciones, 1998, p. 99), René Ramos Pazos, ("Derecho de Familia", Editorial Jurídica, Tomo I, p. 361), Pablo Rodríguez Grez, ("Regímenes Patrimoniales", Editorial Jurídica, 1996, p. 286) y Claudia Schmidt Hott, ("Instituciones de Derecho de Familia", Lexis Nexis, 2004, p. 231). (Considerandos 5º a 7º) Corte Suprema, 03/09/2012, Rol Nº 3289-2012, Cita online: CL/JUR/3763/2012 4. Prohibición de celebrar actos y contratos no impide declaración de bien familiar Que en el caso de autos, con la prueba rendida se ha probado que las partes se encuentran unidas por vínculo matrimonial no disuelto, cuyo régimen patrimonial es el de separación de bienes, que del matrimonio han nacido dos hijos que viven en el inmueble —objeto de la acción deducida— junto a la demandada y que dicho inmueble es la residencia principal de la familia. En consecuencia en la especie concurren todos y cada uno de los elementos que prescribe el artículo 141 del Código Civil y que conforman el instituto en análisis, no siendo por tanto, óbice para acoger la demanda, la circunstancia que el actor no viva en la actualidad en el inmueble cuya afectación se pretende, puesto que la ley no ha establecido como requisito de procedencia de la acción, que el cónyuge solicitante deba ocupar el referido bien. (Corte Santiago, 15 de abril de 2.005, GJ Nº 298, p. 144). Del mismo modo resulta irrelevante para la admisibilidad de la pretensión, la existencia de un juicio en sede civil en el cual se ha decretado una medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos, la que por lo demás en estrados se informó por el letrado su alzamiento. (Considerando 8º)

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Corte de Apelaciones de Santiago, 25/06/2012, Rol Nº 2447-2011, Cita online: CL/JUR/1193/2012 5. Concepto de familia para declaración de bien familiar. No es necesario que existan hijos Que en el caso sublite, con el mérito de la prueba producida y del análisis de las disposiciones legales atingentes, se colige que el bien raíz singularizado en el libelo, ubicado en Pasaje La Rienda Nº 572, comuna de Puente Alto, Provincia Cordillera, sirve de residencia principal a la familia, desde que en él habita la demandante doña María del Carmen Ponce Mendoza, casada con el demandado don Luis Norberto Pino Martínez, con quien no tuvo hijos, por cuanto se concibe sustancialmente que hay familia desde que se contrae matrimonio, manteniéndose irreductible tal condición mientras el vínculo conyugal no esté disuelto, sin que para mantener su existencia como figura legal se requiera como aditamento el nacimiento de hijos. Más aún, en el evento que los cónyuges se separen de hecho, el instituto familiar sigue vigente para estos efectos, puesto que el legislador se ha apartado de la fisonomía puramente material de la entidad en comento y le ha dado al concepto de familia, una vez verificados los nexos del sustrato básico que la conforma, una vida legal que trasciende los aspectos meramente adjetivos. Que, a mayor abundamiento, debe señalarse que, el artículo 815 del Código Civil, inserto en el Título X del Libro II, relativo a los derechos de uso y de habitación, dispone que la familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución, de manera que también, para estos efectos, puede entenderse que hay familia si no existen hijos y los cónyuges viven separados. Que por consiguiente, a la luz de las disposiciones legales que rigen la materia, los requisitos que se exigen para la procedencia de la declaración de bien familiar, vale decir, —la existencia de un inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges, y que éste sirva de residencia principal de la familia, no siendo necesario analizar la situación patrimonial de los integrantes de la familia, ni otros aspectos relacionados con ella, como la ausencia de hijos—, se encuentran plenamente cumplidos en el caso bajo examen, motivo por el cual la apelación deberá fructificar. (Considerandos 4º a 6º) Corte de Apelaciones de San Miguel, 09/08/2011, Rol Nº 460-2011, Cita online: CL/JUR/6369/2011

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Fallos en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de Valparaíso, 05/11/2010, Rol Nº 642-2010, Cita online: CL/JUR/9170/2010 — Corte Suprema 31/05/2004, Rol Nº 2800-2003, Cita online: CL/JUR/789/2004 6. Declaración de bien familiar no procede si el cónyuge es comunero del bien Que de los hechos que se han tenido por probados precedentemente no resulta acreditado el requisito en que se funda la acción en virtud de la cual se pretende que un inmueble sea declarado bien familiar, consistente en que sea un inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges; atendido que sobre el bien que sirve de residencia principal a la familia sólo le corresponde al demandado un derecho limitado, como es el del comunero en una cosa en que también aparecen teniendo derechos otras dos personas. De lo dispuesto en el artículo 141 del Código Civil resulta claro que se alude a un inmueble que pertenezca a los cónyuges, lo que excluye a un bien raíz en que además de uno de los cónyuges tengan derechos terceros distintos a aquellos, como sucede en el presente caso. (Considerando 4º) Corte de Apelaciones de La Serena, 29/11/2010, Rol Nº 218-2010, Cita online: CL/JUR/17030/2010 7. No procede declaración de bien familiar si demandante no habita el bien que solicita se decrete como familiar El Código Civil señala, en alusión a la institución de los bienes familiares, que el inmueble propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal a la familia, y los muebles que lo guarnecen, podrán ser declarados bienes familiares. La institución jurídica en comento, tiene por finalidad principal amparar el hogar de la familia, especialmente proteger la fragilidad de que es susceptible en caso de conflicto. En el presente litigio resulta imposible concluir que la hipótesis requerida por el legislador para la declaración de un bien familiar procede, toda vez que el cónyuge demandante no habita el inmueble objeto del juicio, por tanto no puede tener el carácter de "residencia principal de la familia". A mayor abundamiento, no han sido acreditadas debidamente en la litis las razones que llevaron a la demandante a abandonar el inmueble, ni tampoco la razón de por qué debe ser amparada por la ya señalada institución. (Considerando 3º) 266

Corte Suprema, 21/09/2009, Rol Nº 5275-2009, Cita online: CL/JUR/1194/2009 8. Declaración de bien familiar no implica inembargabilidad de bien El que un inmueble sea declarado provisoriamente bien familiar por resolución judicial y se haya inscrito al margen de la respectiva inscripción de dominio, tal como lo autoriza y dispone el artículo 141 del Código Civil, no necesariamente produce el efecto jurídico de hacer inembargable el bien, toda vez que, de acuerdo al artículo 148 del mismo cuerpo normativo, lo que se hace es conferir al cónyuge no propietario un beneficio de excusión, en el evento de que fuere embargado el bien respectivo, en virtud del cual y habiéndosele notificado el correspondiente mandamiento podrá concurrir oportunamente al proceso y solicitar que antes de procederse contra el bien familiar se persiga el crédito en otros bienes del deudor. Del contexto de las disposiciones contenidas en los artículos 142 y 148, que facultan la enajenación voluntaria del bien familiar, de común acuerdo entre los cónyuges, el primero y no se impide la venta forzada por el segundo, se debe necesaria y legalmente llegar a la conclusión de que la pérdida del dominio de un bien familiar, por cualquiera de estas circunstancias, produce ipso facto la desafectación del carácter de bien familiar, puesto que no resulta jurídicamente aceptable que se mantenga tal calificación si el respectivo bien ha dejado de ser propiedad de alguno de los cónyuges. (Considerando 7º) Corte Suprema, 19/06/2007, Rol Nº 3902-2005, Cita online: CL/JUR/4718/2007 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 21/09/2006, Rol Nº 5110-2005, Cita online: CL/JUR/8155/2006 9. Desafección del bien familiar Si el bien declarado familiar deja de pertenecer a alguno de los cónyuges, como consecuencia de su subasta pública, queda tácitamente desafectado, pues no puede subsistir su calificación jurídica de bien familiar por faltar una de las exigencias previstas en el artículo 141. (Considerando 1º) Corte Suprema, 21/09/2006, Rol Nº 5110-2005, Cita online: CL/JUR/8155/2006 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 21/09/2006, Rol Nº 5110-2005, Cita online: CL/JUR/8155/2006 10. Requisitos de procedencia de bien familiar 267

a) Para la aplicación de la institución del bien familiar es necesaria la concurrencia de varios requisitos, a saber: existencia de vínculo matrimonial; que se trate de un inmueble de propiedad de uno de los cónyuges; que sirva de residencia principal de la familia y si son bienes muebles, que ellos guarnezcan dicha residencia principal de la familia. (Considerando 4º) Corte Suprema, 19/06/2007, Rol Nº 3902-2005, Cita online: CL/JUR/6006/2009 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 25/05/2006, Rol Nº 386-2006, Cita online: CL/JUR/7657/2006 — Corte Suprema, 03/09/2002, Rol Nº 2987-2002, Cita online: CL/JUR/3712/2002 — Corte de Apelaciones de Santiago, 05/10/2011, Rol Nº 418-2011, Cita online: CL/JUR/8050/2011 — Corte de Apelaciones de Santiago, 16/10/2008, Rol Nº 10145-2005, Cita online: CL/JUR/7720/2008 b) Requisitos para que proceda la declaración de bien familiar: esta disposición no exige la existencia de hijos menores para que proceda la declaración de bien familiar, ni siquiera la existencia de hijos de cualquier edad. (Considerando 2º) Corte Suprema, 25/11/2005, Rol Nº 2874-2003, Cita online: CL/JUR/5312/2005 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 31/05/2004, Rol Nº 2800-2003, Cita online: CL/JUR/789/2004 11. Protección del cónyuge no propietario Su finalidad es la de proteger al cónyuge no propietario de las eventuales enajenaciones o gravámenes que el dueño pueda hacer del bien que sirve de residencia principal a la familia. Noción de familia y bien familiar: si los cónyuges se separan de hecho, aun cuando ya no constituyan un grupo, la familia, para los efectos del artículo 268

141 del Código Civil sigue vigente, toda vez que el legislador se ha apartado de lo material y le ha dado vida legal. Noción de familia y bien familiar: hay familia desde que se contrae el matrimonio manteniéndose tal condición mientras el vínculo matrimonial no esté disuelto, sin que para mantener su existencia como figura legal se requiera del nacimiento de hijos. Requisitos para que proceda la declaración de bien familiar: lo que exige este artículo para la procedencia de la declaración de bien familiar es la existencia de un inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges, y que éste sirva de residencia principal de la familia, sin que sea necesario analizar la situación patrimonial de los componentes de la familia, ni otros aspectos relacionados con ella, como la ausencia de hijos. (Considerandos 3º, 4º y 6º) Corte Suprema, 31/05/2004, Rol Nº 2800-2003, Cita online: CL/JUR/789/2004 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 15/04/2009, Rol Nº 1086-2009, Cita online: CL/JUR/7687/2009 12. Bien familiar es procedente cualquiera sea el régimen matrimonial acordado Que los artículos 141 a 146 del Código Civil tratan de los bienes familiares cuyo ámbito de aplicación es amplio, pues no está restringido a un régimen matrimonial determinado, sino que se puede aplicar a cualquiera sea el régimen matrimonial que hayan acordado los contrayentes, atento que tales bienes están destinados a proteger a la familia matrimonial de modo que se requiere la existencia de un matrimonio. Que una de las exigencias más controvertidas para que un inmueble sea declarado bien familiar es que éste sirva de residencia principal de la familia, lo que implica analizar los conceptos de familia y residencia principal a la luz de la institución "Bienes Familiares" y el legitimado activo que requiere de protección legal. Familia, de acuerdo al Diccionario de la Lengua Española, "es grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas". Concepto que difiere del que ha tenido en cuenta el legislador al regular tal institución, puesto que ella nace desde que hay un vínculo matrimonial y éste se mantiene inalterable sin ser disuelto, independientemente de la existencia de hijos o no, pues interpretar lo contrario sería dejar fuera de la norma a todos aquellos matrimonios que no tienen hijos, lo que atentaría contra el derecho constitucional de igualdad ante la ley. Por ello, esta Corte estima que se entiende que hay familia desde que se contrae el matrimonio, manteniéndose tal condición mientras el vínculo matrimonial no esté disuelto, sin que para mantener su existencia como figura legal requiera el nacimiento de hijos. Ahora bien, en el evento que los cónyuges se separen de hecho, el concepto legal de familia sigue vigente, aun cuando desde el punto de vista material no constituyan un grupo, pues en este sentido hay que estimar que 269

el legislador se ha apartado de lo material y le ha dado vida legal. Que, de otro lado, la idea de familia que cabe entender de las disposiciones que regulan la institución de los bienes familiares, señalada por la sentencia, no está definida en términos generales por el legislador. Empero, el inciso tercero del artículo 815 del Código Civil, inserto en el Título X del Libro II relativo a los derechos de uso y de habitación, dispone que "la familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución", de suerte que, también, para estos efectos, puede entenderse que hay familia si no existen hijos y los cónyuges viven separados. Finalmente, el diccionario que cita el recurrente, da varias acepciones a la voz "familia", algunas de las cuales en nada contradicen la resolución impugnada (Considerando Duodécimo, Corte Suprema). Que, por último, la finalidad de la existencia de los bienes familiares es la defensa del cónyuge no propietario y de los hijos cuando éstos existen, de manera que pueda tomar algún resguardo frente al poder absoluto que tiene el otro cónyuge en relación con la administración de bienes, que atendida la forma en que se han adquirido y la situación doméstica de cada uno de ellos, requiere de resguardos velando por aquel de los cónyuges que carece de bienes. Así las cosas, el alejamiento voluntario de uno de los cónyuges del hogar común no le quita el carácter de tal, manteniendo su condición de residencia principal para ambos cónyuges en el evento que se requiera la declaración de bien familiar como una medida de resguardo mientras no se termine la familia, en este caso en particular, con la disolución del vínculo familiar. La conclusión que se viene dando es una forma justa de interpretar el verdadero sentido y alcance de la institución de los bienes familiares, pues restringirla a aquellos casos en que hay hijos o que no se aplica cuando uno de los cónyuges abandona el hogar común, implicaría dejar en el desamparo más absoluto situaciones como la que se plantea en esta causa, dejando al arbitrio del cónyuge que se aleja que la institución exista o no. (Considerandos 3º y 4º) Corte de Apelaciones de Arica, 04/06/2003, Rol Nº 8945, Cita online: CL/JUR/2518/2003 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 24/05/2006, Rol Nº 386-2006, Cita online: CL/JUR/7657/2006 13. Concepto de "residencia principal" No resulta posible extender el concepto de inmueble que sirve de residencia principal de la familia a un predio de aptitud agrícola. (Considerando 1º) Corte Suprema, 25/07/2001, Rol Nº 1337-2001, Cita online: CL/JUR/2948/2001 270

Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 25/07/2001, Rol Nº 1337-2001, Cita online: CL/JUR/2948/2001 ARTÍCULO 142 No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con la autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la celebración de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar. La autorización a que se refiere este artículo deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso. Concordancias a este Código: Artículos 144, 1792-3, 2130 inciso 1. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Efectos de la declaración para el cónyuge propietario y para el no propietario Esta disposición, al establecer los efectos que se siguen de la declaración, si bien importa una ley prohibitiva para el cónyuge propietario, esto es, una limitación de sus facultades, no implica la concesión de los mismos derechos al cónyuge no propietario, es decir, no le da las facultades que prohíbe al propietario. (Considerando 4º) Corte de Apelaciones de Valparaíso, 09/09/2004, Rol Nº 941-2001, Cita online: CL/JUR/5502/2004. ARTÍCULO 143 El cónyuge no propietario, cuya voluntad no se haya expresado en conformidad con lo previsto en el artículo anterior, podrá pedir la rescisión del acto. Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarán de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaración de nulidad origine. 271

Concordancias a este Código: Artículos 142, 707, 1904 a 1915, 1687. ARTÍCULO 144 En los casos del artículo 142, la voluntad del cónyuge no propietario de un bien familiar podrá ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la familia. El juez resolverá previa audiencia a la que será citado el cónyuge, en caso de negativa de éste.97 Concordancias a este Código: Artículo 142, 1792-3. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8º Nº 14 letra b). ARTÍCULO 145 Los cónyuges, de común acuerdo, podrán desafectar un bien familiar. Si la declaración se refiere a un inmueble, deberá constar en escritura pública anotada al margen de la inscripción respectiva. El cónyuge propietario podrá pedir al juez la desafectación de un bien familiar, fundado en que no está actualmente destinado a los fines que indica el artículo 141, lo que deberá probar. En este caso, el juez procederá en la forma establecida en el inciso segundo del artículo 141. Igual regla se aplicará si el matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado por muerte de uno de los cónyuges o por divorcio. En tales casos, el propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes deberá formular al juez la petición correspondiente.98 Concordancias a este Código: Artículo 141 y 1752. Concordancias a otras normas: 97

Este artículo fue modificado por el Nº 3 del artículo 126 de la Ley Nº 19.968, publicada en el Diario Oficial de 30 de agosto de 2004, en el sentido de sustituir la frase "El juez procederá con conocimiento de causa, y con citación del cónyuge, en caso de negativa de éste" por la presentada en el texto. 98 Este inciso fue sustituido por el artículo tercero, Nº 7, de la Ley Nº 19.947, publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de 2004.

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— Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8º Nº 15 letra c). JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Requisitos para solicitar desafectación de bien familiar Que para dilucidar la controversia de autos resulta necesario determinar los casos en que es procedente desafectar un bien declarado familiar y los requisitos para ello. Al respecto, cabe señalar que regla esta materia el artículo 145 del Código Civil, el cual prescribe: "Los cónyuges, de común acuerdo, podrán desafectar un bien familiar. Si la declaración se refiere a un inmueble deberá constar en escritura pública anotada al margen de la inscripción respectiva. El cónyuge propietario podrá pedir al juez la desafectación de un bien familiar, fundado en que no está actualmente destinado a los fines que indica el artículo 141, lo que deberá probar. En este caso, el juez procederá en la forma establecida en el inciso segundo del artículo 141. Igual regla se aplicará si el matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado por muerte de uno de los cónyuges o por divorcio. En tales casos, el propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes deberá formular al juez la petición correspondiente". Que de la disposición antes citada se establece que existen tres formas de desafectación: a) por acuerdo de los cónyuges, b) por resolución judicial recaída en juicio seguido por el cónyuge propietario, fundado en que el bien no está destinado a los fines que indica el artículo 141 del Código Civil, esto es, que no sirve de residencia principal a la familia si se trata de un inmueble o, tratándose de muebles, que no guarnecen el hogar común, lo que deberá probarse por el solicitante, y c) por resolución judicial en el caso que el matrimonio ha sido declarado nulo o ha terminado por muerte de uno de los cónyuges o por divorcio. En este último caso, el propietario del bien familiar afectado deberá formular al juez la petición correspondiente, basado en que el bien no cumple los fines que indica el artículo 141 del citado texto legal. (Considerandos 4º y 5º) Corte Suprema, 13/01/2014, Rol Nº 4663-2013, Cita online: CL/JUR/75/2014

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2. El término del matrimonio no produce ipso facto la desafectación del bien familiar Que aún cuando en la actualidad las partes ya no tienen la calidad de cónyuges, cabe tener presente que, al establecer la institución del bien familiar, el legislador se ha apartado de la fisonomía puramente material de la entidad en comento y le ha dado al concepto de familia, una vez verificados los nexos del sustrato básico que la conforma, una vida legal que trasciende los aspectos meramente adjetivos. Que, en este ámbito, si bien el artículo 145 del Código Civil dispone que el cónyuge propietario puede pedir al juez la desafectación de un bien familiar fundado en que no está actualmente destinado a servir de residencia principal de la familia o en que el matrimonio ha sido declarado nulo o ha terminado por muerte de alguno de los cónyuges o por divorcio, dicha facultad, en caso alguno, le garantiza al solicitante que dicha petición sea acogida por el tribunal que conozca dicho asunto, toda vez que aquél debe analizar si ha existido un cambio sustancial en las condiciones que se tuvieron a la vista al momento de efectuar la declaración de bien familiar. Que del examen de los antecedentes allegados a los autos, se concluye que esta Corte declaró bien familiar el inmueble sublite teniendo presente prácticamente las mismas circunstancias que se verifican en la actualidad, esto es, los tres hijos comunes de las partes son mayores de edad, ambos padres ejercen una actividad remunerada y el bien raíz en cuestión sirve de residencia principal a la familia, pues en él habita la madre con sus tres hijos, de tal modo que, en opinión de estos sentenciadores, las condiciones que permitieron la declaración de bien familiar se mantienen subsistentes y, por ende, no han variado de manera substancial. Que así las cosas, la desafectación solicitada por el actor no podrá prosperar, en tanto no ha resultado debidamente acreditada una variación esencial de las circunstancias que dieron lugar a la declaración de bien familiar, lo que hace improcedente acoger dicha pretensión. (Considerandos 5º a 8º) Corte de Apelaciones de San Miguel, 22/01/2013, Rol Nº 877-2012, Cita online: CL/JUR/156/2013 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 12/09/2011, Rol Nº 4316-2011, Cita online: CL/JUR/9367/2011 — Corte de Apelaciones de San Miguel, 20/12/2010, Rol Nº 673-2010, 274

Cita online: CL/JUR/17029/2010 — Corte Suprema, 15/04/2009, Rol Nº 1086-2009, Cita online: CL/JUR/7687/2009 En sentido contrario: — Voto de minoría: causa objetiva que opera por el sólo término del vínculo matrimonial: se trata "en la especie de una causal objetiva que sólo debe ser declarada una vez demostrado el presupuesto básico, cual es la terminación del vínculo matrimonial". (Considerando 3º) Corte Suprema, 15/04/2009, Rol Nº 1086-2009, Cita online: CL/JUR/7687/2009 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 12/09/2011, Rol Nº 4316-2011, Cita online: CL/JUR/9367/2011 — Corte de Apelaciones de San Miguel, 20/12/2010, Rol Nº 673-2010, Cita online: CL/JUR/17029/2010 3. Desafectación tácita o ipso facto por enajenación voluntaria o enajenación forzada del bien familiar La pérdida del dominio de un bien familiar, por enajenación voluntaria de común acuerdo entre los cónyuges o por su enajenación forzada, produceipso facto la desafectación del carácter de bien familiar, porque no resulta jurídicamente aceptable que se mantenga tal calificación si el respectivo bien ha dejado de ser propiedad de alguno de los cónyuges, situación que se produce, por ejemplo, en relación con un inmueble adjudicado y adquirido en un remate judicial y así, si el bien declarado familiar deja de pertenecer a alguno de los cónyuges, como consecuencia de su subasta pública, queda tácitamente desafectado, pues no puede subsistir su calificación jurídica de bien familiar por faltar una de las exigencias previstas en el artículo 141. (Considerando 7º) Corte Suprema, 19/06/2007, Rol Nº 3902-2005, Cita online: CL/JUR/4718/2007 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 21/09/2006, Rol Nº 5110-2005, Cita online: CL/JUR/8155/2006 275

ARTÍCULO 146 Lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia. Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar. La afectación de derechos se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública. En el caso de una sociedad de personas, deberá anotarse al margen de la inscripción social respectiva, si la hubiere. Tratándose de sociedades anónimas, se inscribirá en el registro de accionistas. Concordancias a este Código: Artículos 141 a 145. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Esta disposición no puede aplicarse por analogía al caso en que el cónyuge sea titular de una cuota sobre un bien raíz Se ha sostenido en este sentido que: "No resulta posible interpretar analógicamente la norma del artículo 146 del Código Civil, que permite que también pueda ser declarado bien familiar un inmueble que sea residencia principal de la familia y que pertenezca a una sociedad en que los cónyuges tengan acciones o derechos, en atención a que al operar la partición y con ello el efecto declarativo de las adjudicaciones (artículo 1344 del Código Civil), podrá en el caso de un bien que corresponde a una comunidad, burlarse la afectación del bien. Además resulta claro que en el caso de bienes raíces que pertenezcan a sociedades a que alude la norma del artículo 146, antes citado, la afectación del bien se hace por medio de una declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en la escritura pública, a diferencia de la regla general, contenida en el artículo 141 del Código Civil en que se hace uso del procedimiento judicial ante el juzgado de familia competente" (Considerando 5º) Corte de Apelaciones de La Serena, 29/11/2010, Rol Nº 218-2010, Cita online: CL/JUR/17030/2010 2. Finalidad de la regla

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Se ha afirmado que esta regla pretende evitar que por medio de una propiedad indirecta, a través de formas societarias, se eluda el estatuto de los bienes familiares. (Considerando 6º) Corte de Apelaciones de Concepción, 25/06/2009, Rol Nº 192-2009, Cita online: CL/JUR/9943/2009 3. Cónyuge propietario del bien es el legitimado activo para solicitar desafectación Corresponde que en este caso solicite la desafectación quien afectó las acciones y derechos que se han especificado, esto es, el cónyuge de la demandada, y no la sociedad agrícola, en cuya representación comparece requiriendo la desafectación de trece de los catorce lotes o sitios de la Parcela Nº 57, con expresa exclusión del lote 4, residencia principal de la familia; en circunstancias, además, que lo afectado son las indicadas acciones y derechos en la sociedad propietaria del inmueble de que se trata, lo que implicaría el absurdo de tener que considerar a dicha sociedad como cónyuge propietario. (Considerando 2º) Corte Suprema, 12/09/2000, Rol Nº 4536-1999, Cita online: CL/JUR/2143/2000 ARTÍCULO 147 Durante el matrimonio, el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares. En la constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges. 99 El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo. La declaración judicial a que se refiere el inciso anterior servirá como título para todos los efectos legales. La constitución de los mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge no propietario tuviere en cualquier momento.100 Concordancias a este Código: 99

Este inciso fue modificado por el artículo tercero, Nº 8, de la Ley Nº 19.947, publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de 2004, en el sentido de suprimir la frase "o después de la declaración de su nulidad,". 100 Este artículo fue modificado por el artículo 1º, Nº 20, de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998.

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Artículos 102, 577, 764, 811, 1792-23. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, D.O. 5.10.1962, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículo 9º inciso 5. — Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículos 2º, 34, 65 Nº 2º. — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8º Nº 14 letra b). JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Requisitos para declarar bien familiar La circunstancia que el hijo que vive con la actora ya sea mayor de edad no obsta a que el bien inmueble de propiedad del otro cónyuge se declare bien familiar, puesto que el legislador no ha exigido la existencia de hijos menores para tales efectos, ni de hijos de cualquier edad. Avala lo anotado el hecho que el artículo 147 del Código Civil permite constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares y añade que para ello el juez deberá considerar el interés de los hijos "cuando los haya", de forma tal que aun si no los hay la declaración de bien familiar es del todo procedente. (Considerando 2º) Corte Suprema, 24/05/2006, Rol Nº 386-2006, Cita online: CL/JUR/5312/2005 2. Desafectación tácita de bien familiar Si un inmueble declarado bien familiar dejó de pertenecer a alguno de los cónyuges por subasta pública forzosa, se produce así su desafectación tácita. (Considerando 3º) Corte de Apelaciones de Valdivia, 2/09/2005, Rol Nº 642-2005, Cita online: CL/JUR/5471/2005 3. Es requisito de procedencia que el inmueble sobre el que se solicita la constitución del usufructo esté declarado como bien familiar Se ha declarado que: "El artículo 147 del Código Civil, establece que el juez puede constituir a favor del cónyuge que no es propietario, el derecho de usufructo sobre los bienes familiares. La propiedad ubicada en [...], no es bien familiar, según lo establecido en el motivo precedente, razón por la cual no procede en 278

esta causa, en forma incidental, declarar un usufructo a favor de la cónyuge que no es dueña. Sin perjuicio de los derechos que ésta pueda impetrar a este respecto, según las normas generales" (Considerando 3º) Corte Suprema, 03/09/2002, Rol Nº 2987-2002, Cita online: CL/JUR/3712/2002 4. Usufructo establecido en artículo 147 no tiene carácter alimenticio La demandante, al solicitar al tribunal que se les conceda a ella y a sus hijos el usufructo del inmueble que se ha individualizado, ha fundado su pretensión en el artículo 147 del Código Civil, norma que en su inciso primero dispone que durante el matrimonio o después de la declaración de su nulidad, el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares. En la constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les pone término el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges. El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciera equitativo. De la norma transcrita se desprende que ella no es de naturaleza propiamente alimenticia y no constituye tampoco una simple repetición del artículo 11 de la Ley Nº 14.908, pues mientras esta última tiene como fin asegurar el pago de una pensión de alimentos, aquélla, en cambio, se ha establecido en beneficio de la familia, aun cuando no exista discusión acerca de las necesidades económicas del cónyuge, pudiendo constituirse un usufructo, uso o habitación sobre un bien declarado familiar, incluso en favor de una persona cuyo vínculo matrimonial con el propietario del bien haya sido declarado nulo y, por lo mismo, disuelto, no siendo, por consiguiente, asignataria del derecho de alimentos regulado en los artículos 321 y siguientes del Código Civil. En consecuencia, al no tener el artículo 147 del Código Civil un fundamento de carácter alimenticio, como sí lo tiene el artículo 11 de la Ley Nº 14.908, y ser, además, distintos sus objetivos, no es aplicable al caso de autos la limitación que contiene el artículo 10 de esta última ley, lo que no impide al alimentante ejercer el derecho que le otorga el inciso final de la misma disposición legal, de pedir, en la sede que corresponda, la reducción del monto de la pensión alimenticia a que está obligado, si estima que han variado las circunstancias existentes al momento en que ésta fue fijada. Este usufructo sólo puede constituirse a favor del cónyuge no propietario, y no en favor de los hijos. (Considerandos 3º y 5º) Corte Suprema, 16/08/2000, Rol Nº 3871-1999, Cita online: CL/JUR/2099/2000 ARTÍCULO 148

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Los cónyuges reconvenidos gozan del beneficio de excusión. En consecuencia, cualquiera de ellos podrá exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crédito en otros bienes del deudor. Las disposiciones del Título XXXVI del Libro Cuarto sobre la fianza se aplicarán al ejercicio de la excusión a que se refiere este artículo, en cuanto corresponda. Cada vez que en virtud de una acción ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el embargo de algún bien familiar de propiedad del cónyuge deudor, el juez dispondrá se notifique personalmente el mandamiento correspondiente al cónyuge no propietario. Esta notificación no afectará los derechos y acciones del cónyuge no propietario sobre dichos bienes. Concordancias a este Código: Artículo 2357. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Declaración de bien familiar no lo hace inenmbargable El que un inmueble sea declarado provisoriamente bien familiar por resolución judicial y se haya inscrito al margen de la respectiva inscripción de dominio, tal como lo autoriza y dispone el artículo 141 del Código Civil, no necesariamente produce el efecto jurídico de hacer inembargable el bien, toda vez que, de acuerdo al artículo 148 del mismo cuerpo normativo, lo que se hace es conferir al cónyuge no propietario un beneficio de excusión, en el evento de que fuere embargado el bien respectivo, en virtud del cual y habiéndosele notificado el correspondiente mandamiento podrá concurrir oportunamente al proceso y solicitar que antes de procederse contra el bien familiar se persiga el crédito en otros bienes del deudor. Del contexto de las disposiciones contenidas en los artículos 142 y 148, que facultan la enajenación voluntaria del bien familiar, de común acuerdo entre los cónyuges, el primero y no se impide la venta forzada por el segundo, se debe necesaria y legalmente llegar a la conclusión de que la pérdida del dominio de un bien familiar por cualquiera de estas circunstancias, produce ipso facto la desafectación del carácter de bien familiar, puesto que no resulta jurídicamente aceptable que se mantenga tal calificación si el respectivo bien ha dejado de ser propiedad de alguno de los cónyuges. (Considerando 5º) Corte Suprema, 19/06/2007, Rol Nº 3902-2005, Cita online: CL/JUR/4718/2007 ARTÍCULO 149 Es nula cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones de este párrafo.

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Concordancias: Código Civil: artículo 11. Concordancias a este Código: Artículo 11. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Disposición relativa a bien familiar es de orden público Las disposiciones que rigen los bienes familiares tienen el carácter de orden público y no privado, al establecerse como sanción la nulidad para cualquier estipulación que las contravenga. (Considerando 9º) Tribunal de Letras, Rol Nº 17712, 30/10/2000, Cita online: CL/JUR/2558/2000

3. Excepciones relativas a la profesión u oficio de la mujer101 ARTÍCULO 150 La mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria. La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación en contrario; pero si fuere menor de dieciocho años, necesitará autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces.102 Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley. Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los 101

La numeración de este párrafo fue modificada por el número 8 del artículo 28 de la Ley Nº 19.335,publicada en el Diario Oficial de 23 de septiembre de 1994. 102 Este inciso fue modificado por el artículo 2º, de la Ley Nº 19.221, publicada en el Diario Oficial de 1 de junio de 1993.

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artículos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido. Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada, obligarán los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167, y no obligarán los del marido sino con arreglo al artículo 161. Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común. Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada. Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con arreglo al artículo 1777.103 Concordancias a este Código: Artículos 161, 166, 167, 1754, 1755 y 1777. Concordancias a otros Códigos: — Código de Comercio: artículos 11 y 14. — Código del Trabajo: artículo 13. — Código de Minería: artículo 25. — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 44, 233. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 3.918, sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada, D.O. 14.03.1923: artículo 9º inciso 3.

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Este artículo fue sustituido por el artículo 1º, Nº 12, de la Ley Nº 18.802, publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989.

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— Ley Nº 14.171, Atribuye Valor de Escritura Pública a Ciertos Documentos Privados Protocolizados, D.O. 26.10.1960: artículo 65. — Ley Nº 14.843, establece Fondos de la Fundación de Viviendas y Asistencia Social y a la Corporación de la Vivienda, D.O. 12.02.1962: artículo 8º. — Ley Nº 16.392, fija Normas Locales sobre Construcción, Urbanizaciones y Otorgamiento de Títulos de Dominio, D.O. 16.12.1965: artículo 11. — Ley Nº 16.741, establece Normas para Saneamiento de los Títulos de Dominio y Urbanización de Poblaciones en Situación Irregular, D.O. 8.04.1968: artículo 71. — Decreto Ley Nº 1.939, sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes del Estado, D.O. 5.10.1977: artículo 98. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Subrogación real en patrimonio reservado de mujer casada en sociedad conyugal Pues bien, ha de considerarse que la institución de los bienes reservados de la mujer casada que en síntesis son los que ella adquiere con el producto de su trabajo separado del marido, constituye un régimen que opera de pleno derecho, esto es, que tiene lugar por la sola circunstancia que marido y mujer se casen bajo el régimen de sociedad conyugal y por lo mismo, no hay necesidad de acordar su procedencia, ni pactar su regulación. Su figura es de orden público y por lo mismo, no admite modificación o derogación alguna; así lo deja entrever el inciso 2 del artículo 150, al decir que la mujer casada se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de la actividad que desempeñe y con ello administrará libremente los bienes reservados: "No obstante cualquiera estipulación en contrario". Por lo mismo, no podría pactarse en las capitulaciones matrimoniales una estipulación por la cual la mujer no se mirare como separada de bienes respecto del producto de su trabajo, porque iría contra las leyes y estaría en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes les señalan a cada cónyuge respecto del otro, como lo resguarda el artículo 1717 del Código Civil. Si la institución no tuviera este carácter, se frustraría el objetivo de proteger los intereses de la mujer "no los del marido" y perdería toda su utilidad práctica. En consecuencia, si la mujer concurrió a formar una sociedad de responsabilidad limitada, declarando que intervenía en el acto en el carácter de agricultora, para estipular en el pacto social un aporte correspondiente al 60% del capital de la compañía, ha de entenderse que ha participado en el contrato actuando en razón de ejercer una actividad separada del marido y por lo mismo, 283

habrá de considerarse que los derechos que la mujer tuvo en la sociedad se incorporaron a su peculio reservado, por reunir las condiciones que el artículo 150 del Código Civil estatuye para su consagración. Ahora bien, si ocurre que después viene y permuta los derechos que tiene ella en la sociedad para adquirir con esos derechos un inmueble, consistente en el Fundo Santa Fresia de Pencagua, no obstante que es una adquisición a título oneroso y que conforme al Nº 5 del artículo 1725 del Código Civil el bien raíz debía entrar al haber de la sociedad, el inmueble permanece en el activo del patrimonio reservado por la sola disposición de la ley. No pudo desvirtuar el destino de estos bienes la referida escritura de aclaración, porque ello habría representado sustraerlos del patrimonio reservado para incorporarlos al haber social en desmedro de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 150 del Código Civil, que define su significado no obstante cualquiera estipulación en contrario. Esto es así porque, según el inciso 2 del artículo 150 del Código Civil, ingresan al patrimonio reservado por la sola disposición de la ley el producto del ejercicio del empleo, oficio, profesión o industria y todo lo demás que con ello obtenga, como son los bienes que con el producto del trabajo ella adquiera, así como los frutos derivados de estos bienes y los que se devenguen del trabajo. En lo dicho no hay sino una aplicación legal del efecto que es propio a la subrogación real, porque el bien raíz adquirido entra a reemplazar los derechos que antes tenía la mujer en la sociedad y que a su vez ella había adquirido como consecuencia del ejercicio de su actividad de agricultora. Solo así se explica que adquirido el bien a título oneroso no ingrese al haber de la sociedad conyugal sino que permanezca entre los bienes reservados, porque de allí provenían los recursos con los que adquirió el respectivo bien raíz. A su vez, se justifica que los frutos de estos bienes ingresen al haber del patrimonio reservado, como consecuencia del principio según el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal. (Considerando 9º) Corte Suprema, 01/06/2011, Rol Nº 7427-2009, Cita online: CL/JUR/4576/2011 2. Sustitución de régimen matrimonial disminuye prenda general Que, se ha formulado en autos demanda de nulidad del pacto de separación total de bienes y de la liquidación de la sociedad conyugal, convenida por los demandados Nury Acuña Ledezma y Nelson Ossandón Guiñez, con fecha 31 de mayo de 2002, por ser éste un acto en que la voluntad declarada, no corresponde al contenido real de la voluntad, sino que se realizó con el propósito deliberado de disminuir ficticiamente el patrimonio de la sociedad conyugal, aumentar el pasivo social y con ello la desaparición del patrimonio de que era titular la demandada Acuña. Estos actos, a juicio de la demandante, tuvieron como única motivación frustrar la acreencia de su parte derivada de la sentencia favorable del Juzgado del Trabajo de Antofagasta. Además, en subsidio, se alegó por la demandante que 284

en los actos impugnados se vulneró lo dispuesto en el artículo 1723 del Código Civil, por tener dicha norma el carácter de prohibitiva. (Considerando 2º) Corte Suprema, 19/08/2008, Rol Nº 1979-2008, Cita online: CL/JUR/5199/2008 3. Requisitos de procedencia del patrimonio reservado Que de acuerdo al artículo 150 del Código Civil para la existencia del llamado patrimonio reservado de la mujer casada es necesaria la concurrencia copulativa de las siguientes circunstancias: a) Que la mujer se encuentre casada en régimen de sociedad conyugal; b) Que ejerza un empleo, profesión o industria; c) Que tal actividad sea remunerada; d) Que el ejercicio de dicho empleo, oficio, profesión o industria lo realice la mujer separada de su marido, circunstancias que deben concurrir en su totalidad, por cuanto la ausencia de cualquiera de ellas impide la formación del patrimonio reservado, correspondiendo a la mujer casada el peso de la prueba de la concurrencia de todas y cada una de las circunstancias señaladas, para lo cual podrá servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley". (Considerando 6º) Corte de Apelaciones de La Serena, 23/03/2006, Rol Nº 1463-2004, Cita online: CL/JUR/4554/2005 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 23/03/2006, Rol Nº 3748-2005, Cita online: CL/JUR/7397/2006 4. Presunción a favor mujer por compra inmueble a través de Serviu Que el matrimonio crea múltiples relaciones entre los cónyuges, no sólo personales sino que también de orden patrimonial, las cuales el legislador ha reglamentado. Respecto de los bienes patrimoniales ha establecido un verdadero estatuto que regla los intereses de los cónyuges entre sí y de éstos con terceros. Entre los regímenes contemplados en la legislación está el denominado peculio profesional de la mujer contemplado en el artículo 150 del Código Civil, 285

respecto del cual se considera a la mujer casada como separada de bienes entendiéndose, por tanto, a ésta como plenamente capaz para ejecutar por sí sola todos los actos de la vida civil, sean judiciales o extrajudiciales, de disposición o de administración respecto de los bienes comprendidos en dicho peculio; Que el artículo 69 del decreto supremo Nº 355, de 28 de octubre de 1976, establece que: La mujer casada que adquiera del Serviu una vivienda, sitio o local, o que los hipoteque o grave a favor del mismo se presumirá de derecho separada de bienes para la celebración del contrato correspondiente y regirán respecto de ella, todos los derechos que se establecen en el artículo 150 del Código Civil para la mujer casada que ejerce un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido. (Considerandos 7º y 8º) Corte Suprema, 16/03/2000, Rol Nº 2650-1999, Cita online: CL/JUR/2734/2000 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 02/04/1997, Rol Nº 344-1996, Cita online: CL/JUR/491/1997 5. Interpretación del término empleo, profesión, oficio o industria Que, así se desprende del mérito de la propia escritura ya señalada en que así lo expresa textualmente e individualizándose como comerciante, calidad que controvierte el actor, al sostener que sólo son comerciantes las personas que desempeñan un acto de comercio de los referidos en el artículo 3º delCódigo de Comercio, mas, cabe tener presente que si bien la profesión u oficio de modista, que ella misma ha expresado realizar ante el Banco en los antecedentes sobre situación confidencial, teniendo a la vista no figura entre los indicados como actos de comercio, no es menos cierto, que al tenor de lo dispuesto en el artículo 11 del mencionado Estatuto Legal, la mujer casada comerciante, se regirá por lo dispuesto en el artículo 150 del Código Civil, y esta norma se refiere al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria, términos amplios en los cuales se incluye cualquier labor o función remunerativa, y habiéndose dejado constancia en la cláusula decimosexto del contrato en referencia, en ese instrumento que actuaba en conformidad al artículo 150 ya citado, dado su calidad de comerciante, no cabe sino concluir, que dicha expresión no está tomada en el sentido restrictivo que le otorga el apelante y, por otra parte, al concurrir el marido al acto o contrato ejecutado por la mujer, que ahora impugna, interviniendo directamente en el acto, expresando autorizar a su cónyuge para los efectos de efectuar el contrato de compraventa y constitución de hipoteca con prohibición de gravar y enajenar a que se refiere el instrumento público en que se apoya la demanda, suscribiendo, además el referido instrumento público y no habiendo tachado de adolecer de vicios el aludido consentimiento, y teniendo además presente que la declaración del demandado que se viene analizando ha sido vertida en un instrumento público, tales dichos hacen plena fe contra los declarantes, al tenor de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1.700 del Código Civil, no cabe sino desechar las dos demandas de nulidad impetradas". (Considerando 6º) 286

Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 02/03/1994, Rol Nº 7464-1993, Cita online: CL/JUR/995/1994 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 01/06/2011, Rol Nº 7427-2009, Cita online: CL/JUR/4576/2011 6. Si mujer actúa obligando patrimonio reservado puede pactar solidaridad respecto de deudas de marido Que cabe tener presente que, como se expresa en la escritura de 18 de noviembre de 1980 ante el Notario de Temuco, la recurrente, luego de constituirse como codeudora solidaria constituye también hipoteca sobre un bien adquirido con dineros provenientes de su peculio conforme al artículo ciento cincuenta del Código Civil, lo que no ha sido discutido en autos, y de acuerdo con dicha norma la mujer casada con régimen de sociedad conyugal se entiende separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga; el artículo 159 del Código Civil da a la mujer así separada la misma capacidad que el artículo 173 otorga a la divorciada, de donde se deduce que en el ejercicio de su empleo, profesión, oficio, industria o comercio y en la administración de sus bienes reservados, la mujer es plenamente capaz, pudiendo realizar por sí sola todos los actos de disposición sin limitación alguna. Que dentro de la capacidad de la recurrente ha podido pactar la solidaridad respecto de las deudas de su marido ya que no existe prohibición legal al respecto. El Código Civil cuando ha prohibido un acto entre marido y mujer ha sido expreso como en los casos de la compraventa (artículo 1796), y la permuta (artículo 1900). (Considerandos 9º y 10º) Corte Suprema, 04/10/1993, Rol Nº 14041, Cita online: CL/JUR/1194/1993 ARTÍCULO 151 DEROGADO104

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Este artículo fue derogado por el artículo 4º, de la Ley Nº 18.802, publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989.

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4. Excepciones relativas a la separación de bienes105 ARTÍCULO 152 Separación de bienes es la que se efectúa sin separación judicial, en virtud de decreto del tribunal competente, por disposición de la ley o por convención de las partes.106 Concordancias a este Código: Artículo 1723; Concordancias a otras normas: — Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículos 4º Nº 4, 8º. — Ley Nº 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, D.O. 5.10.1962, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículo 19 inciso 1 Nº 1. — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8º Nº 14 letra a). JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Finalidad de la acción de separación judicial de bienes "Que, en lo que se refiere a la acción de separación judicial de bienes interpuesta por don Agustín Segundo Hernández Sepúlveda por vía de reconvención en contra de su cónyuge doña Ximena de Lourdes Lara Sepúlveda, cabe tener presente que esta acción judicial tiene por objeto que se devuelvan a la mujer los bienes de su dominio que ella hubiere aportado al matrimonio y que, por el solo hecho de su celebración y desde el momento de verificarse, entran a formar parte de la sociedad conyugal, y son administrados por el marido". "De lo expuesto y teniendo, además, presente las causales que habilitan para solicitar la separación de bienes, se concluye que la facultad de pedir la separación sólo compete a la mujer, mas no al marido. No lo dice el Código expresamente, pero en todo momento discurre sobre la base de que es atribución exclusiva de la mujer pedir la separación". (Considerando 7º) 105

El nombre de este párrafo fue modificado por el artículo tercero, Nº 9, de la Ley Nº 19.947, publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de 2004, en el sentido de eliminar la palabra "simple". Con anterioridad, la numeración de este párrafo fue modificada por el artículo 28 Nº 8 de la Ley Nº 19.335,publicada en el Diario Oficial de 23 de septiembre de 1994. 106 Con anterioridad, la numeración de este párrafo fue modificada por el artículo 28 Nº 8 de la Ley Nº 19.335,publicada en el Diario Oficial de 23 de septiembre de 1994.

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Cortes de Apelaciones de Chillán, 21/04/2008, Rol Nº 294-2007, Cita online: CL/JUR/5612/2008. 2. Titularidad de acción de separación judicial de bienes. Prescriptibilidad de la acción Que para una adecuada resolución del asunto propuesto cabe tener presente que la separación judicial de bienes sólo es procedente a instancias de la mujer y por las causales taxativamente señaladas en la ley. Es una facultad irrenunciable e imprescriptible y la norma que la reglamenta es de orden público, pues responde a un interés general o social, por oposición a cuestiones de orden privado. Verificada la separación de hecho por un lapso superior a un año —causal esgrimida en la especie— la mujer en encuentra en condiciones de ejercer la acción de separación de bienes siempre que subsista la sociedad conyugal, presupuesto básico de la misma. (Considerando 6º) Corte Suprema, 21/11/2006, Rol Nº 1529-2005, Cita online: CL/JUR/4107/2006 ARTÍCULO 153 La mujer no podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separación de bienes a que le dan derecho las leyes. Concordancias a este Código: Artículos 12, 1715 y 1717. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Norma de orden público que no se puede renunciar en capitulaciones matrimoniales a la facultad de pedir la separación de bienes Esta regla es de orden público y la facultad que concede a la mujer, además de irrenunciables, es imprescriptible. "[L]a separación judicial de bienes sólo es procedente a instancias de la mujer y por las causales taxativamente señaladas en la ley. Es una facultad irrenunciable e imprescriptible y la norma que la reglamenta es de orden público, pues responde a un interés general o social, por oposición a cuestiones de orden privado". (Considerando 6º) Corte Suprema, 21/11/2006, Rol Nº 1529-2005, Cita online: CL/JUR/4107/2006

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ARTÍCULO 154 Para que la mujer menor pueda pedir separación de bienes, deberá ser autorizada por un curador especial. Concordancias a este Código: Artículos 494 y 495. ARTÍCULO 155 El juez decretará la separación de bienes en el caso de insolvencia o administración fraudulenta del marido. También la decretará si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que imponen los artículos 131 y 134, o incurre en alguna causal de separación judicial, según los términos de la Ley de Matrimonio Civil. 107 En caso de ausencia injustificada del marido por más de un año, la mujer podrá pedir la separación de bienes. Lo mismo ocurrirá si, sin mediar ausencia, existe separación de hecho de los cónyuges.108 Si los negocios del marido se hallan en mal estado, por consecuencia de especulaciones aventuradas, o de una administración errónea o descuidada, o hay riesgo inminente de ello, podrá oponerse a la separación, prestando fianza o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer.109 Concordancias a este Código: Artículos 131 y 134 y 156 inciso 2. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, D.O. 5.10.1962, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículo 19 inciso 1 Nº 1.

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Este inciso fue reemplazado por el artículo tercero, Nº 11, de la Ley Nº 19.947, publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de 2004. 108 Este inciso fue reemplazado por el artículo tercero, Nº 11, de la Ley Nº 19.947, publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de 2004. Con anterioridad, este inciso fue sustituido por el artículo 28, Nº 10, letra a), de la Ley Nº 19.335, publicada en el Diario Oficial de 23 de septiembre de 1994. 109 Este inciso fue modificado por el artículo 28, Nº 10, letra b), de la Ley Nº 19.335, publicada en el Diario Oficial de 23 de septiembre de 1994. Con anterioridad fue reemplazado por el artículo 1º, Nº 13, de la Ley Nº 18.802, publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989.

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— Ley Nº 19.947, D.O. 17.05.2004, de Matrimonio Civil: artículo 26. Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8º Nº 14 letra a). JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Requisito de separación judicial Sólo se exige como presupuesto la separación de hecho de los cónyuges por más de un año, sin necesidad que medie ausencia del marido, para declarar judicialmente la separación de bienes. (Considerando 3º) Corte Suprema, 13/12/2005, Rol Nº 1194-2005, Cita online: CL/JUR/3241/2005 2. Requisito de separación judicial. Debe ser un año Procede solicitar judicialmente la separación de bienes de conformidad al artículo 155 del Código Civil, acreditando el tiempo de separación de hecho de un año. No es relevante la causal que motivó dicha separación, pues el legislador no distingue. (Considerando 1º) Corte Suprema, 13/12/2005, Rol Nº 3571-2005, Cita online: CL/JUR/4347/2005 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 21/06/2000, Rol Nº 2988-1999, Cita online: CL/JUR/2962/2000 — Corte Suprema, 17/05/2000, Rol Nº 3009-1999, Cita online: CL/JUR/3621/2000 3. Razones que motiven la separación de hecho no son relevantes Opinión más moderna: las causas de la separación de hecho son irrelevantes: esta opinión, que ahora aparece reforzada por los términos en que se recogió la separación de hecho en la Ley de Matrimonio Civil, sostiene que la exigencia de la separación de hecho de los cónyuges como requisito para decretar la separación de bienes es independiente de quien pudo haber sido el causante de tal separación o de si ambos lo fueron y, por ende, las causas de la separación pasan a ser un mero antecedente ilustrativo, sin influencia en la decisión sobre la demanda de separación de bienes. (Considerando 2º)

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Corte Suprema, 23/01/2003, Rol Nº 4064-2002, Cita online: CL/JUR/3099/2003 4. Concepto de mal estado de negocios de marido a) El mal estado de los negocios del marido no implica que el cónyuge sea insolvente, basta que su fortuna haya sufrido una disminución, que sus negocios hayan experimentado un quebranto. En efecto, la disminución del activo de una sociedad comercial, en la cual el demandado es socio, provocado por el pago de multas en el Servicio de Impuestos Internos por infracción a la ley tributaria, no resulta conducente para tener por acreditada esa causal, por cuanto no reúne la exigencia contenida en el inciso final del artículo 155 del Código Civil, esto es, que se refiera a negocios del marido. (Considerando 3º) Corte de Apelaciones de Rancagua, 14/12/2000, Rol Nº 15858, Cita online: CL/JUR/1524/2000 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 28/05/2001, Rol Nº 267-2001, Cita online: CL/JUR/2420/2001 b) Noción de "mal estado" de los negocios del marido en el supuesto del inciso 4: el mal estado de los negocios del marido, no implica que el cónyuge sea insolvente, basta que su fortuna haya sufrido una disminución, que sus negocios hayan experimentado un quebranto. Los negocios han de ser del marido, no cumpliéndose esta exigencia si lo son de una sociedad en la que el marido es socio: la disminución del activo de una sociedad comercial en la cual el marido demandado es socio, provocada la dicha disminución por el pago de multas en el Servicio de Impuestos Internos por infracción a la ley tributaria, no resulta conducente para tener por acreditada la causal para impetrar la declaración de separación judicial de bienes, por cuanto no reúne la exigencia contenida en el inciso final de este artículo 155, esto es, que se refiera a negocios del marido. (Considerando 8º) Corte de Apelaciones de Rancagua, 14/12/2000, Rol Nº 15858, Cita online: CL/JUR/1524/2000 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 28/05/2001, Rol Nº 267-2001, 292

Cita online: CL/JUR/2420/2001 5. Separación de hecho y ausencia del maridos El inciso 3 de esta disposición no considera como requisito de procedencia el que la separación fáctica se deba a una injustificada ausencia del marido. (Considerando 1º) Corte Suprema, 21/06/2000, Rol Nº 2988-1999, Cita online: CL/JUR/2962/2000 ARTÍCULO 156 Demandada la separación de bienes, podrá el juez a petición de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de ésta, mientras dure el juicio. En el caso del inciso 3 del artículo anterior, podrá el juez, en cualquier tiempo, a petición de la mujer, procediendo con conocimiento de causa, tomar iguales providencias antes de que se demande la separación de bienes, exigiendo caución de resultas a la mujer si lo estimare conveniente.110 Concordancias a este Código: Artículos 46, 155 inciso 3. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8º Nº 14 letra a). ARTÍCULO 157 En el juicio de separación de bienes por el mal estado de los negocios del marido, la confesión de éste no hace prueba. Concordancias a este Código: Artículos 1698 inciso 2, 1713, 1739 incisos 2º y 3º, 2485. ARTÍCULO 158 Lo que en los artículos anteriores de este párrafo se dice del marido o de la mujer, se aplica indistintamente a los cónyuges en el régimen de participación en los gananciales. 110

Este inciso fue agregado por el artículo 1º, Nº 14, de la Ley Nº 18.802, publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989.

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Una vez decretada la separación, se procederá a la división de los gananciales y al pago de recompensas o al cálculo del crédito de participación en los gananciales, según cual fuere el régimen al que se pone término.111 Concordancias a este Código: Artículos 1792-1 a 1792-27. ARTÍCULO 159 Los cónyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro, los bienes que tenían antes del matrimonio y los que adquieren durante éste, a cualquier título. Si los cónyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administración separada comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidación de la sociedad conyugal o del régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre ellos. Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2 del Título VI del Libro Primero de este Código.112 Concordancias a este Código: Artículo 173. ARTÍCULO 160 En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común a proporción de sus facultades. El juez en caso necesario reglará la contribución. Concordancias a este Código: Artículo 134.

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Este artículo fue sustituido por el artículo 28, Nº 11, de la Ley Nº 19.335, publicada en el Diario Oficial de 23 de septiembre de 1994. 112 Este artículo fue sustituido por el artículo tercero, Nº 12, de la Ley Nº 19.947, publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de 2004. Con anterioridad, el inciso final de este artículo fue derogado por el artículo 4º, de la Ley Nº 18.802, publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989.

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Concordancias a otras normas: — Decreto Nº 789, Min. Relaciones Exteriores, Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, D.O. 9.12.1989, artículo 16.1. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El campo operativo de esta regla no se extiende a relación alguna entre un cónyuge y terceros Las cargas de familia es un tema regulado en detalle en el régimen de sociedad conyugal; sin embargo, para el régimen de separación total de bienes, las únicas normas que existen son los artículos 134 y 160, ambos ubicados en el Título VI del Libro I del Código Civil, sobre "Obligaciones y Derechos entre los Cónyuges", por lo que debe recurrirse a los criterios genéricos indicados en otras disposiciones del Código sustantivo. Así, el artículo 224, en su inciso primero, dice: "Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos"; el artículo 230 previene: "Los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal, según las reglas que tratando de ella se dirán (se refiere a los artículos 1740 Nº 5 y 1744, ambos del Código de Bello). Si no la hubiere, los padres contribuirán en proporción a sus respectivas facultades económicas"; a su vez, el artículo 1720 establece los efectos que produce la separación total de bienes, uno de los cuales es, naturalmente, el expresado en el ya mencionado artículo 160. O sea, los artículos últimamente referidos y, en general, los que van desde el 224 al 228 del Código Civil, contemplan los deberes de cuidado, socorro, crianza, educación y establecimiento de los padres para con los hijos; y c) En lo tocante a las deudas contraídas por los cónyuges debe manifestarse que de la misma manera que ellos administran libremente sus bienes, de forma separada, las deudas adquiridas con terceros sólo afectan al patrimonio del cónyuge deudor. Con todo, existen excepciones a esta regla, contenidas en el artículo 161 del Código Civil. Esta disposición legal dispone: "Los acreedores de la mujer separada de bienes, por actos o contratos que legítimamente han podido celebrarse por ella, tendrán acción sobre los bienes de la mujer. El marido no será responsable con sus bienes, sino cuando hubiere accedido como fiador, o de otro modo, a las obligaciones contraídas por la mujer. Será asimismo responsable, a prorrata del beneficio que hubiere reportado de las obligaciones contraídas por la mujer; comprendiendo en este beneficio el de la familia común, en la parte en que de derecho haya él debido proveer a las necesidades de ésta. Rigen iguales disposiciones para la mujer separada de bienes respecto de las obligaciones que contraiga el marido";

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Que de lo que anteriormente se ha reseñado, queda en evidencia algo que no puede admitir discusión: el artículo 160 del Código Civil regula la forma en que los cónyuges separados de bienes deben contribuir a las necesidades de la familia común a proporción de sus facultades, lo que el juez, de ser necesario, debe reglar; o sea, se trata de una disposición legal que atañe solamente a ellos en lo atingente a lo indicado. El artículo aludido no dice relación alguna con asuntos referidos a situaciones ocurridas entre ellos y terceros extraños, y es por esto que don Luis Claro Solar señala que lo que toca al juez resolver, en lo que respecta a esta disposición legal, "son las dificultades que pudieren suscitarse entre ambos cónyuges para determinar esta contribución" (Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Volumen I, De las Personas, p. 170). (Considerandos 7º y 8º) Corte Suprema, 11/11/2013, Rol Nº 7619-2012, Cita online: CL/JUR/2580/2013 2. Los gastos realizados por la mujer, a proporción de sus facultades, para proveer a las necesidades de la familia común no generan derecho a recompensas Se ha declarado que: "Si al momento de verificarse los gastos demandados por el mantenimiento de la familia común, la única que tenía recursos para hacerlo era la mujer, con el producto de su trabajo, su contribución no genera derecho a recompensas, toda vez que, no existiendo bienes sociales ni del marido, estaba dentro de sus obligaciones proveer a las cargas de familia, en la medida que éstas, como indica el mencionado artículo 160, deben asumirse en proporción a las facultades de cada cónyuge, siendo las de la mujer, en aquella época, si no las únicas, notablemente superiores a las de su marido, conforme a sus propias declaraciones". (Considerando 8º) Corte de Apelaciones de Santiago, 29/10/2007, Rol Nº 1539-2007, Cita online: CL/JUR/6765/2007 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 16/01/2008, Rol Nº 21-2008, Cita online: CL/JUR/7242/2008 ARTÍCULO 161 Los acreedores de la mujer separada de bienes, por actos o contratos que legítimamente han podido celebrarse por ella, tendrán acción sobre los bienes de la mujer. El marido no será responsable con sus bienes, sino cuando hubiere accedido como fiador, o de otro modo, a las obligaciones contraídas por la mujer. 296

Será asimismo responsable, a prorrata del beneficio que hubiere reportado de las obligaciones contraídas por la mujer; comprendiendo en este beneficio el de la familia común, en la parte en que de derecho haya él debido proveer a las necesidades de ésta. Rigen iguales disposiciones para la mujer separada de bienes respecto de las obligaciones que contraiga el marido.113 Concordancias a este Código: Artículos 134 y 160. ARTÍCULO 162 Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administración de alguna parte de los suyos, será obligado el marido a la mujer como simple mandatario. ARTÍCULO 163 Al marido y a la mujer separados de bienes se dará curador para la administración de los suyos en todos los casos en que siendo solteros necesitarían de curador para administrarlos.114 Concordancias a este Código: Artículos 139 y 349. ARTÍCULO 164 DEROGADO115 ARTÍCULO 165 La separación efectuada en virtud de decreto judicial o por disposición de la ley es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial. Tratándose de separación convencional, y además en el caso del artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, los cónyuges podrán pactar por una sola vez el régimen de participación en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 1723.116 113

Este artículo fue reemplazado por el artículo 1º, Nº 15, de la Ley Nº 18.802, publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989. 114 Este artículo fue reemplazado por el artículo 1º, Nº 16, de la Ley Nº 18.802, publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989. 115 Este artículo fue derogado por el artículo 4º, de la Ley Nº 18.802, publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989. 116

Este artículo fue reemplazado por el artículo tercero, Nº 13, de la Ley Nº 19.947, publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de 2004. Con anterioridad, este artículo fue reemplazado por el artículo 1º, Nº 17, de la Ley Nº 18.802, publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989.

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Concordancias a este Código: Artículo 1723. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Penal: artículo 28. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículo 40. ARTÍCULO 166 Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado, con la condición precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el marido, y si dicha donación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarán las reglas siguientes: 1º. Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarán las disposiciones de los artículos 159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada podrán perseguirse sobre todos sus bienes. 2º. Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común. 3º. Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artículo 150.117 Concordancias a este Código: Artículos 150, 159, 160, 161, 162, 163, 643, 646. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 44.

117

Este artículo fue reemplazado por el artículo 1º, Nº 18, de la Ley Nº 18.802, publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989.

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ARTÍCULO 167 Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre separadamente alguna parte de sus bienes, se aplicarán a esta separación parcial las reglas del artículo precedente. Concordancias a este Código: Artículo 1720. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 44.

5. Excepciones relativas a la separación judicial118 ARTÍCULO 168 DEROGADO119 ARTÍCULO 169 DEROGADO120 ARTÍCULO 170 DEROGADO121 ARTÍCULO 171 DEROGADO122 ARTÍCULO 172 El cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable, siempre que éste haya dado causa al divorcio o a la separación judicial por adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cónyuge u otro crimen de igual gravedad.123 Concordancias a este Código:

118

El nombre de este párrafo fue sustituido por el artículo tercero, Nº 14, de la Ley Nº 19.947, publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de 2004. Con anterioridad, la numeración de este párrafo fue modificada por el artículo 28 Nº 8 de la Ley Nº 19.335,publicada en el Diario Oficial de 23 de septiembre de 1994. 119 Este artículo fue derogado por la Ley de Matrimonio Civil, publicada en el Diario Oficial de 10 de enero de 1884. 120

Este artículo fue derogado por la Ley de Matrimonio Civil, publicada en el Diario Oficial de 10 de enero de 1884.

121

Este artículo fue derogado por el artículo tercero, Nº 15, de la Ley Nº 19.947, publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de 2004. Con anterioridad, este artículo fue reemplazado por el artículo 1º, Nº 19, de la Ley Nº 18.802, publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989. 122 Este artículo fue derogado por el artículo 4º, de la Ley Nº 18.802, publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989. 123

Este artículo fue modificado por el artículo tercero, Nº 16, de la Ley Nº 19.947, publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de 2004, en el sentido de intercalar, después de la frase "al divorcio" la siguiente: "o a la separación judicial".

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Artículo 132. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 52. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículos 26, 35 inciso 1, 54, 59, 60. ARTÍCULO 173 Los cónyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los términos del artículo 159. Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo 2 del Título VI del Libro Primero de este Código.124 Concordancias a este Código: Artículo 159. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 52. ARTÍCULO 174 El cónyuge que no haya dado causa a la separación judicial tendrá derecho a que el otro cónyuge lo provea de alimentos según las reglas generales. 125 Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 52. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículo 35 inciso 2.

124

Este artículo fue sustituido por el artículo tercero, Nº 17, de la Ley Nº 19.947, publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de 2004. Con anterioridad, este artículo fue modificado por el artículo 4º, de la Ley Nº 18.802, publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989. 125 Este artículo fue modificado por la letra a) del artículo único de la Ley Nº 20.145, publicada en el Diario Oficial de 30 de diciembre de 2006, en el sentido de sustituir las expresiones "al divorcio" por "a la separación judicial". Con anterioridad fue sustituido por el artículo 1º, Nº 21, de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998.

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ARTÍCULO 175 El cónyuge que haya dado causa a la separación judicial por su culpa, tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en este caso, el juez reglará la contribución teniendo en especial consideración la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él.126 Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 52. Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículo 35. ARTÍCULO 176 DEROGADO127 ARTÍCULO 177 Si la culpabilidad del cónyuge contra quien se ha obtenido la separación judicial fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del cónyuge que la solicitó, podrá el juez moderar el rigor de las disposiciones precedentes.128 Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 52. — Código de Procedimiento Penal: artículo 18. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículo 35 inciso 1. ARTÍCULO 178 A la separación judicial, se aplicará lo dispuesto en los artículos 160 y 165.129 Concordancias a este Código: 126

Este artículo fue reemplazado por el artículo tercero, Nº 18, de la Ley Nº 19.947, publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de 2004. Con anterioridad, este artículo fue reemplazado por el artículo 1º, Nº 21, de la Ley Nº 18.802, publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989. 127 Este artículo fue derogado por el artículo 4º, de la Ley Nº 18.802, publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989. 128

Este artículo fue modificado por la letra b) del artículo único de la Ley Nº 20.145, publicada en el Diario Oficial de 30 de diciembre de 2006, en el sentido de reemplazar los términos "el divorcio" por "la separación judicial", y el pronombre "lo" por "la". Con anterioridad fue sustituido por el artículo 1º, Nº 22, de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. 129 Este artículo fue sustituido por el artículo tercero, Nº 19, de la Ley Nº 19.947, publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de 2004. Con anterioridad, este artículo fue reemplazado por el artículo 1º, Nº 23, de la Ley Nº 18.802, publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989.

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Artículos 160 y 165. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 52. — Código de Procedimiento Penal: artículo 28.

TÍTULO VII130DE LA FILIACIÓN

1. Reglas generales ARTÍCULO 179 La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial. La adopción, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiación que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva. Concordancias a este Código: Artículo 33. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.620, sobre Adopción de Menores, D.O. 5.08.1999: artículos 1º, 37 y 38. — Decreto Nº 873, Min. Relaciones Exteriores, Pacto de San José de Costa Rica, D.O. 5.01.1990: artículo 17 Nº 5. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Noción de filiación a) "La filiación se ha definido como el vínculo jurídico que une a un hijo con su padre o con su madre y que consiste en su relación de parentesco establecida por 130

El artículo 23 de la Ley Nº 19.585, Ley de Filiación, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998, derogó los Títulos VII al XV de este Libro. A su vez, el artículo 24 de la misma ley, incorporó los Títulos VII a X nuevos. Posteriormente, el Código Civil fue refundido por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, publicado en el Diario Oficial de 30 de mayo de 2000, en cuyo texto no se hace referencia a los títulos XI al XV, los que se entienden tácitamente derogados.

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la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente, o sea, su descendiente en primer grado" (Manual de Derecho de Familia, Enrique Rossel Saavedra, Nº 325, p. 314). (Considerando 13º) Corte Suprema, 14/05/2009, Rol Nº 6313-2008, Cita online: CL/JUR/9944/2009 b) En otros términos: "La filiación es la relación jurídica existente entre dos personas, una de las cuales se ha designado jurídicamente como padre o madre de otra". (Considerando 2º) Corte de Apelaciones de Santiago, 28/08/2008, Rol Nº 2921-2008, Cita online: CL/JUR/5511/2008. ARTÍCULO 180 La filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo. Es también filiación matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que este Código establece, o bien se determinen por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por el artículo 187. Esta filiación matrimonial aprovechará, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido. En los demás casos, la filiación es no matrimonial. Concordancias a este Código: Artículos 33, 37, 183, 184 y siguientes. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículos 36, 51 inciso 4, 53. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Concepto de filiación matrimonial Habiendo nacido el menor dentro y durante la vigencia del matrimonio de su madre con su marido, la filiación que por mandato del artículo 180 delCódigo Civil corresponde al menor, por haberse concebido y nacido durante la vigencia de ese matrimonio, es la de hijo matrimonial de esos cónyuges, pues es 303

absolutamente cierto que es su madre y el artículo 184 del Código citado presume que dicho niño es hijo del marido. De esa manera, conforme alartículo 185 del Código Civil, la filiación matrimonial queda determinada por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que la maternidad y la paternidad estén legalmente establecidas, de acuerdo con los artículos 183 y 184 del mismo Código. La inscripción de nacimiento del menor en que se indicó como padre de éste a uno distinto del marido, así como su posterior reconocimiento como hijo natural por un tercero, no surtieron ningún efecto, como quiera que la filiación legítima del hijo, hoy filiación matrimonial, quedó determinada de pleno derecho en virtud de la presunciónpateris que consagra el artículo 184 inciso 1 del Código Civil; y no puede ser desvirtuada sino en la forma y por las personas que indican los artículos 212 al 216 del mismo Código, y en tanto ello no ocurre, la presunción legal de paternidad surte todos su efectos. Así, y de conformidad al artículo 189 del mismo Código Civil, el reconocimiento de un hijo no procede si tiene una filiación, como ocurre en este caso en que el hijo tiene filiación matrimonial, no cabe sino acoger la demanda de impugnación de la paternidad natural. (Considerandos 6º al 8º) Corte de Apelaciones de Temuco, 06/05/2003, Rol Nº 1843-2001, Cita online: CL/JUR/4542/2002 ARTÍCULO 181 La filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la concepción del hijo. No obstante, subsistirán los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas antes de su determinación, pero el hijo concurrirá en las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación de su filiación, cuando sea llamado en su calidad de tal. Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripción de los derechos y de las acciones, que tendrá lugar conforme a las reglas generales. La acreditación de la filiación determinada se realizará conforme con las normas establecidas en el Título XVII. Concordancias a este Código: Artículos 33, 37, 211, 222 y siguientes, 304, 951, 1182, 2514 y siguientes. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Noción de determinación de la filiación

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Se ha estimado que: "La filiación puede estar determinada o no determinada y lo estará, cuando se encuentra legalmente establecida la paternidad o maternidad o ambas. Así, en opinión de algunos autores, esto no es más que la afirmación jurídica de una realidad biológica presunta y será legal cuando la ley, en base a (sic) ciertos supuestos de hecho, la establece, verificándose los elementos que la constituyen". (Considerando 2º) Corte de Apelaciones de Santiago, 28/08/2008, Rol Nº 2921-2008, Cita online: CL/JUR/5511/2008. ARTÍCULO 182 El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas. No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta. Concordancias: Código Civil: Artículo 211 y siguientes.

2. De la determinación de la maternidad ARTÍCULO 183 La maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil. En los demás casos la maternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme en juicio de filiación, según lo disponen los artículos siguientes. Concordancias a este Código: Artículos 217 a 219. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículo 31 Nº 4.

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JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Determinación de filiación matrimonial Que, sin perjuicio de lo anterior, se hace necesario precisar que la filiación matrimonial queda determinada, por regla general, por el nacimiento del hijo durante el matrimonio con tal que la maternidad y la paternidad estén legalmente establecidas conforme a los artículos 183 y 184 del Código Civil. La acción de impugnación tiene por objeto que el tribunal declare que es inexacta una filiación que se ostenta, es decir, el objeto de la misma es que se deje sin efecto un estado civil que se ejerce respecto de cierta persona. Por consiguiente, es la presunción legal de paternidad la que establece el estado civil de hijo y la forma de cuestionarla es, precisamente, a través del ejercicio de la correspondiente acción de impugnación de la filiación no matrimonial. Por ende, yerra el recurrente al sostener que la presunción del artículo 184 del texto legal antes citado, no fue valorada por los sentenciadores en su análisis, por cuanto es evidente que ella, mediante este proceso, fue desvirtuada. (Considerando 6º) Corte Suprema, 26/03/2007, Rol Nº 5698-2006, Cita online: CL/JUR/3489/2007 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 18/03/2003, Rol Nº 2316-2002, Cita online: CL/JUR/4131/2003

3. De la determinación de la filiación matrimonial ARTÍCULO 184 Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del Artículo 184. Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges.131 No se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad. La acción se ejercerá en el plazo y forma que se expresa en los artículos 212 y siguientes. Con todo, el marido no podrá ejercerla si por actos positivos ha reconocido al hijo después de nacido. 131

Este inciso fue modificado por el artículo tercero, Nº 20, de la Ley Nº 19.947, publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de 2004, en el sentido de sustituir la frase "o al divorcio", por "o a la separación judicial".

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Regirá, en cambio, la presunción de paternidad respecto del nacido trescientos días después de decretada la separación judicial, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo.132 La paternidad así determinada o desconocida podrá ser impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el Título VIII. Concordancias a este Código: Artículos 47, 76, 102, 212 y siguientes, 188 inciso 1 y 1712. Código de Procedimiento Civil: 426 inciso 1, 753 a 757. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: 426 inciso 1, 753 a 757. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículo 6º Nº 2. — Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17 de mayo de 2004: artículos 17 a 19, 20 inciso 1, 37. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Presunción de paternidad se puede impugnar a través de acción de impugnación de filiación matrimonial a) Que, sin perjuicio de lo anterior, se hace necesario precisar que la filiación matrimonial queda determinada, por regla general, por el nacimiento del hijo durante el matrimonio con tal que la maternidad y la paternidad estén legalmente establecidas conforme a los artículos 183 y 184 del Código Civil. La acción de impugnación tiene por objeto que el tribunal declare que es inexacta una filiación que se ostenta, es decir, el objeto de la misma es que se deje sin efecto un estado civil que se ejerce respecto de cierta persona. Por consiguiente, es la presunción legal de paternidad la que establece el estado civil de hijo y la forma de cuestionarla es, precisamente, a través del ejercicio de la correspondiente acción de impugnación de la filiación no matrimonial. Por ende, yerra el recurrente al sostener que la presunción del artículo 184 del texto legal antes citado, no fue valorada por los sentenciadores en su análisis, por cuanto es evidente que ella, mediante este proceso, fue desvirtuada. (Considerando 6º) 132

Este inciso fue modificado por el artículo tercero, Nº 21, de la Ley Nº 19.947, publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de 2004, en el sentido de sustituir la oración "decretado el divorcio", por "decretada la separación judicial".

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Corte Suprema, 26/03/2007, Rol Nº 5698-2006, Cita online: CL/JUR/3489/2007 b) Que en tales circunstancias no pudo prosperar la acción intentada por el actor, por cuanto constituye un hecho de la causa, inamovible para este tribunal de casación, que el actor no acreditó encontrarse dentro del plazo establecido por el artículo 212 del Código Civil para impugnar la paternidad determinada en la ley. Dicha disposición legal, al contrario de lo que plantea el recurrente, ha sido correctamente aplicada por los sentenciadores puesto que la paternidad determinada en el artículo 184 del Código Civil sólo puede impugnarse por el padre, a través de la acción concedida en el artículo 212 del texto legal señalado, la que debe ser ejercida dentro de los plazos que la norma contempla, sin que sea posible considerar que la sola circunstancia de acreditar la verdad biológica a través del examen de A.D.N., constituya una excepción a la norma. Sobre el particular, y a mayor abundamiento, no resulta efectivo que la Ley Nº 19.585 consagre como principio absoluto la verdad material por sobre la formal, como pretende estimarlo el recurrente, puesto que dicho estatuto legal contiene disposiciones, como el artículo 201 del Código Civil, que prefiere la posesión notoria del estado civil de hijo por sobre la prueba pericial de carácter biológico, en caso de cumplirse determinados requisitos. (Considerando 8º) Corte Suprema, 13/06/2005, Rol Nº 4827-2004, Cita online: CL/JUR/4218/2005 2. Solicitar inscripción de hijo sin indicar apellido de marido no significa desvirtuar presunción de paternidad Que en el derecho chileno la presunción de paternidad del marido, establecida por el artículo 184 del Código Civil, no puede ser desvirtuada por el mero hecho de haber solicitado la madre la inscripción del hijo sin indicar el apellido del marido, de modo que si la partida de nacimiento omite designar este último, ello no puede ser prueba suficiente de la naturaleza no matrimonial de la filiación del hijo. (Considerando 4º) Corte Suprema, 07/12/2004, Rol Nº 2526-2004, Cita online: CL/JUR/1855/2004 ARTÍCULO 185 La filiación matrimonial queda determinada por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que la maternidad y la paternidad estén establecidas legalmente en conformidad con los artículos 183 y 184, respectivamente. Tratándose del hijo nacido antes de casarse sus padres, la filiación matrimonial queda determinada por la celebración de ese matrimonio, siempre que la maternidad y la paternidad estén ya determinadas con arreglo al artículo 186 o, en 308

caso contrario, por el último reconocimiento conforme a lo establecido en el párrafo siguiente. La filiación matrimonial podrá también determinarse por sentencia dictada en juicio de filiación, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Concordancias a este Código: Artículos 183, 184, 186, 194, 195 y siguientes. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículos 6º Nº 3, 8º. — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8º Nº 8. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Determinación de filiación matrimonial Habiendo nacido el menor dentro y durante la vigencia del matrimonio de su madre con su marido, la filiación que por mandato del artículo 180 delCódigo Civil corresponde al menor, por haberse concebido y nacido durante la vigencia de ese matrimonio, es la de hijo matrimonial de esos cónyuges, pues es absolutamente cierto que es su madre y el artículo 184 del Código citado presume que dicho niño es hijo del marido. De esa manera, conforme alartículo 185 del Código Civil, la filiación matrimonial queda determinada por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que la maternidad y la paternidad estén legalmente establecidas, de acuerdo con los artículos 183 y 184 del mismo Código. La inscripción de nacimiento del menor en que se indicó como padre de éste a uno distinto del marido, así como su posterior reconocimiento como hijo natural por un tercero, no surtieron ningún efecto, como quiera que la filiación legítima del hijo, hoy filiación matrimonial, quedó determinada de pleno derecho en virtud de la presunciónpateris es que consagra el artículo 184 inciso 1 del Código Civil; y no puede ser desvirtuada sino en la forma y por las personas que indican los artículos 212 al 216 del mismo Código, y en tanto ello no ocurre, la presunción legal de paternidad surte todos su efectos. Así, y de conformidad al artículo 189 del mismo Código Civil, el reconocimiento de un hijo no procede si tiene una filiación, como ocurre en este caso en que el hijo tiene filiación matrimonial, no cabe sino acoger la demanda de impugnación de la paternidad natural. (Considerandos 6º al 8º) Corte de Apelaciones de Temuco, 06/05/2002, Rol Nº 1843-2001,

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Cita online: CL/JUR/4542/2002

4. De la determinación de la filiación no matrimonial ARTÍCULO 186 La filiación no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, la madre o ambos, o por sentencia firme en juicio de filiación. Concordancias a este Código: Artículo 194. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8º Nº 8. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. No se puede transar respecto de la filiación Que (...) tratándose de un juicio de filiación, materia en la que no es procedente la transacción puesto que, precisamente, versa sobre el estado civil de las personas, no corresponde el llamamiento de las partes a conciliación. Que, habiéndose dispuesto la práctica de una diligencia no procedente en este tipo de materias, es nula la resolución dictada en este sentido. (Considerandos 5º y 6º) Corte Suprema, 03/04/2003, Rol Nº 2903-2002, Cita online: CL/JUR/4216/2003 2. Existencia de sólo dos formas, excluyentes entre sí, para determinar la filiación no matrimonial Que en nuestra legislación existen dos formas para determinar la filiación no matrimonial, que son excluyentes entre sí: por reconocimiento voluntario de los padres en alguna de las formas que indica el actual artículo 187 del Código Civil, o por sentencia judicial, en juicio de filiación (artículo 186 del Código Citado). En la situación en estudio, el demandado, no se ha allanado derechamente a la demanda, pues expresamente pidió que se la acoja o rechace, según los resultados de las pruebas tendientes a comprobar su supuesta paternidad, en especial las que digan relación con los peritajes biológicos. 310

Es indudable que si se hubiere allanado a ella, si bien la paternidad aparecería determinada judicialmente, podría no habérsele impuesto la sanción establecida en el inciso 1 del artículo 203, en atención a que tal decisión no hubiera sido dictada contra la oposición del padre, pero, como se ha anotado, en este caso no fue así, por lo que debe aplicársele la referida sanción. Por lo demás, debe considerarse que cuando el demandado fue forzado a reconocer paternidad a través de la presente acción, la menor de autos ya tenía casi 10 años de edad. Por lo tanto, no puede dejar de aplicarse la condena a que se ha hecho referencia precedentemente. (Considerando 9º) Corte de Apelaciones de Concepción, 31/03/2008, Rol Nº 883-2002, Cita online: CL/JUR/7525/2008 ARTÍCULO 187 El reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, según los casos: 1º Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres; 2º En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil; 3º En escritura pública, o 4º En acto testamentario. Si es uno solo de los padres el que reconoce, no será obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo. El reconocimiento que no conste en la inscripción de nacimiento del hijo, será subinscrito a su margen. Concordancias a este Código: Artículo 305 inciso 2. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículos 6º Nº 1, 8º, 31 Nº 4, 32, 37 y 38. 311

JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Noción de reconocimiento De esta disposición y de la contenida en el artículo 189 se desprende que el reconocimiento es un acto jurídico solemne, no sujeto a modalidad, abstracto, voluntario y expreso, esencialmente irrevocable, y cuya finalidad es el reconocer la calidad de hijo a cierta persona, aceptando todos los derechos y obligaciones que dicho reconocimiento conlleva. (Considerando 3º) Corte Suprema, 12/03/2007, Rol Nº 4679-2006, Cita online: CL/JUR/3904/2007 Fallos en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de Valparaíso, 17/07/2008, Rol Nº 1529-2008, Cita online: CL/JUR/3006/2008 — Corte de Apelaciones de Antofagasta, 18/03/2008, Rol Nº 490-2007, Cita online: CL/JUR/7382/2008. 2. Disciplina aplicable al acto del reconocimiento en cuanto a su existencia y validez En voto de prevención se ha sostenido que: "El reconocimiento de un hijo es un acto unilateral, en el cual no se requiere probar la veracidad de la paternidad o maternidad; se rige por las normas generales del derecho en cuanto a los requisitos de existencia, validez y nulidad, salvo la excepción en cuanto al plazo de prescripción prevista en el artículo 202 del Código Civil; es solemne, no sujeto a modalidad y expresamente irrevocable como categóricamente lo establece el artículo 189 del Código Civil". (Considerando 2º) Corte Suprema, 12/03/2007, Rol Nº 4679-2006, Cita online: CL/JUR/3904/2007 ARTÍCULO 188 El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripción del nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiación.133 Concordancias a este Código: 133

Los incisos segundo, tercero y cuarto de este artículo fueron derogados por el Nº 1 del artículo 1º de laLey Nº 20.030, publicada en el Diario Oficial de 5 de julio de 2005.

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Artículo 194. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículos 6º Nº 1, 8º y 32. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Filación no matrimonial queda determinada por reconocimiento Que en el caso de autos resulta aplicable el artículo 188 del Código Civil antes reproducido, que determina la filiación no matrimonial en base a lo cual los recurrentes han reclamado el reconocimiento de sus derechos sucesorios. Y aunque fuera válido discernir que antes de la Ley Nº 10.271, y después de ésta de acuerdo a sus normas transitorias, debía efectuarse el reconocimiento de hijo natural por escritura pública, de igual modo debería razonarse que con la dictación de la Ley Nº 19.585, en el caso de autos, la situación jurídica respecto de la causante y los causahabientes está regulada únicamente por el artículo 188 citado, puesto que a ellos ni siquiera debería aplicárseles la norma del primer artículo transitorio de la Ley Nº 19.585 que se refiere a quienes a la fecha de entrada en vigencia de esa ley poseían el estado de hijo natural. En la especie, de considerarse que con la ley anterior los hermanos Castillo no tenían una filiación determinada, correspondería atender al artículo 2º transitorio de dicha ley el cual señala que podrán reclamarla en la forma y de acuerdo a las reglas establecidas en esa misma ley. A su vez el artículo 186 del Código Civil previene que la filiación no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, la madre o ambos, o por sentencia firme en juicio de filiación, de acuerdo a lo cual cabe consignar que en este caso la filiación de Carmen Castillo y de su hermano Luis Arcadio Castillo, respecto de su madre Luisa Castillo, se determinó por el reconocimiento voluntario presunto de conformidad a lo dispuesto en el artículo 188 del citado Código de parte de la última, al pedir ésta que se consignara su nombre al momento de practicarse la inscripción del nacimiento. (Considerando 7º) Corte Suprema, 24/12/2013, Rol Nº 8473-2013, Cita online: CL/JUR/2979/2013 ARTÍCULO 189 No surtirá efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una filiación distinta, sin perjuicio del derecho a ejercer las acciones a que se refiere el artículo 208. El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior, y no susceptible de modalidades.

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El reconocimiento no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción de éste al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Concordancias a este Código: Artículos 208, 221, 305, 1212 a 1215. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.620, sobre Adopción de Menores, D.O. 5.08.1999: artículo 38 inciso 1. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Irrevocabilidad del reconocimiento y posibilidad del reconociente de impugnar el reconocimiento a) Opinión mayoritaria: Quien reconoció no puede impugnar el reconocimiento: se ha entendido que, por el carácter irrevocable del reconocimiento, quien lo ha realizado no puede, amparándose en una eventual calidad de tercero, accionar para impugnarlo y así se ha declarado que: "La lógica concordancia de los artículos 208, 214, 216 y 317 del Código Civil, permite sostener que el padre reconociente no podría ser el titular de la acción de impugnación por cuanto éste o sus herederos son los legitimarios pasivos de la misma, es decir, el legítimo contradictor de una demanda de esta naturaleza será el padre aparente si accionan el hijo o sus herederos; el padre y el hijo accionan los terceros interesados o el padre biológico y, los herederos del padre muerto si acciona el hijo, su representante legal o sus herederos". (Considerando 8º) Corte de Apelaciones de Valparaíso, 17/08/2008, Rol Nº 1529-2008, Cita online: CL/JUR/3006/2008 Fallo en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de Antofagasta, 18/03/2008, Rol Nº 490-2007, Cita online: CL/JUR/7382/2008 b) Opinión minoritaria: Quien reconoció puede impugnar el reconocimiento: y así se ha defendido que: "Si bien conforme al artículo 189 inciso segundo del Código Civil el reconocimiento de la paternidad es irrevocable, ello dice relación con el que no puede ser dejado sin efecto por un mero acto de voluntad del que lo prestó, pero no implica que no pueda ser atacado por la vía de la impugnación de la paternidad, pues en tal caso no es el que presta el reconocimiento quien deja 314

sin efecto el mismo, sino que el Tribunal, convocado por la sociedad para dirimir a través de un acto de autoridad la situación en conflicto". (Considerando 2º) Corte de Apelaciones de Temuco, 24/01/2008, Rol Nº 947-2007, Cita online: CL/JUR/7139/2008 2. Posibilidad de solicitar la nulidad del acto de reconocimiento Sin perjuicio del carácter irrevocable del reconocimiento, y como cuestión diversa de él, se ha reconocido que: "El artículo 189 inciso 2 del Código Civil, establece que el reconocimiento es irrevocable, de modo tal que el reconociente no puede impugnarlo posteriormente, lo cual debe entenderse sin perjuicio de que existan vicios de la voluntad que ameriten dar lugar a la nulidad del acto del reconocimiento, la que procederá en el evento de que haya sido víctima de error, fuerza o dolo". (Considerando 2º) Corte Suprema, 15/09/2008, Rol Nº 4496-2008, Cita online: CL/JUR/7745/2008 Fallos en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de Valparaíso, 17/07/2008, Rol Nº 1529-2008, Cita online: CL/JUR/3006/2008. — Corte de Apelaciones de Antofagasta, 18/03/2008, Rol Nº 490-2007, Cita online: CL/JUR/7382/2008. 3. Carece de legitimación activa para impugnar la paternidad el padre que ha reconocido voluntariamente a un hijo Ello en cuanto el reconocimiento es un acto jurídico solemne con características de voluntario y expreso, esencialmente irrevocable y cuya finalidad es reconocer la calidad de hijo a cierta persona, aceptando todos los derechos y obligaciones que dicho reconocimiento conlleva. (Considerandos 2º y 3º) Corte Suprema, 12/03/2007, Rol Nº 2679-2006, Cita online: CL/JUR/3904/2007 4. Padre no es titular de la acción para solicitar impugnación de paternidad por reconocimiento El actor, padre de la menor, no es jurídicamente titular de la acción de impugnación de paternidad establecida por reconocimiento, pues de conformidad a lo dispuesto en el artículo 261 del Código Civil, ésta corresponde por regla general al hijo y, aunque pudiésemos estimar que el padre estuviese incluido 315

dentro del término persona que pruebe interés actual en ello, lo que en todo caso no es así atendida la irrevocabilidad del reconocimiento de paternidad, de igual forma la acción debería ser rechazada por extemporánea, pues desde la época del reconocimiento, esto es desde que tuvo interés en ello pues nacieron sus obligaciones como padre, ha transcurrido en exceso el plazo de un año que establece la norma para hacer valer el derecho. (Considerando 4º) Corte Suprema, 03/10/2002, Rol Nº 2646-2002, Cita online: CL/JUR/1442/2002 Fallo en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de Valparaíso, 17/07/2008, Rol Nº 1529-2008, Cita online: CL/JUR/3006/2008 ARTÍCULO 190 El reconocimiento por acto entre vivos señalado en el artículo 187, podrá realizarse por medio de mandatario constituido por escritura pública y especialmente facultado con este objeto. Concordancias a este Código: Artículos 187, 2116, 2130 inciso 1. ARTÍCULO 191 El hijo que, al tiempo del reconocimiento, fuere mayor de edad, podrá repudiarlo dentro del término de un año, contado desde que lo conoció. Si fuere menor, nadie podrá repudiarlo sino él y dentro de un año, a contar desde que, llegado a la mayor edad, supo del reconocimiento. El curador del mayor de edad que se encuentre en interdicción por demencia o sordomudez, necesitará autorización judicial para poder repudiar. El disipador bajo interdicción no necesitará autorización de su representante legal ni de la justicia para repudiar. El repudio deberá hacerse por escritura pública, dentro del plazo señalado en el presente artículo. Esta escritura deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. La repudiación privará retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes, pero no alterará los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectará a los actos o

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contratos válidamente ejecutados subinscripción correspondiente.

o

celebrados

con

anterioridad

a

la

Toda repudiación es irrevocable. Concordancias a este Código: Artículos 26 y 194. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículos 6º Nº 1, 8º. ARTÍCULO 192 No podrá repudiar el hijo que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento en forma expresa o tácita. La aceptación es expresa cuando se toma el título de hijo en instrumento público o privado, o en acto de tramitación judicial. Es tácita cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en ese carácter. Concordancias a este Código: Artículos 1241, 1242, 1278 inciso 1, 1449, 2124. ARTÍCULO 193 Si es muerto el hijo que se reconoce o si el reconocido menor falleciere antes de llegar a la mayor edad, sus herederos podrán efectuar la repudiación dentro del año siguiente al reconocimiento, en el primer caso, o de la muerte, en el segundo, sujetándose a las disposiciones de los artículos anteriores. Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el término que tiene para repudiar, sus herederos podrán efectuar la repudiación durante el tiempo que a aquél hubiese faltado para completar dicho plazo. Concordancias a este Código: Artículo 26.

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ARTÍCULO 194 La repudiación de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiación matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres, que fuere otorgada en conformidad con las normas anteriores, impedirá que se determine legalmente dicha filiación.

TÍTULO VIII DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN134

1. Reglas generales ARTÍCULO 195 La ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artículos que siguen. El derecho de reclamar la filiación es imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripción y renuncia. Concordancias a este Código: Artículos 12, 33, 37, 181, 198 inciso 1, 320 inciso 1 y 2450. Concordancias a otros Códigos: — Constitución Política: artículo 5º inciso 2. — Código Orgánico de Tribunales: artículo 357 Nº 4. Concordancias a otras normas: — Decreto Nº 830, Min. Relaciones Exteriores, Convención de los Derechos del Niño, D.O. 27.09.1990: artículos 7º y 8º.

134

El artículo 23 de la Ley Nº 19.585, Ley de Filiación, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998, derogó los Títulos VII al XV de este Libro. A su vez, el artículo 24 de la misma ley, incorporó los Títulos VII a X nuevos. Posteriormente, el Código Civil fue refundido por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, publicado en el Diario Oficial de 30 de mayo de 2000, en cuyo texto no se hace referencia a los Títulos XI al XV, los que se entienden tácitamente derogados.

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— Decreto Nº 873, Min. Relaciones Exteriores, Pacto de San José de Costa Rica, D.O. 5.01.1990: artículo 18. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Ley Nº 19.585 modificó Código Civil, incorporando la investigación de paternidad Que las acciones de filiación suponen la investigación de la paternidad o maternidad, conforme lo establece el artículo 195 del Código Civil que prescribe: "La ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artículos que siguen", admitiéndose la más amplia investigación de estos hechos. Sin embargo, cabe destacar que esto no fue siempre así, pues el Código Civil en su texto original, no aceptaba la investigación de la paternidad, situación que se fue morigerando con la dictación de la Ley Nº 5750 de 2 de diciembre de 1935, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, que aceptó la investigación para determinados casos, pero sólo para los efectos de reclamar alimentos y la Ley Nº 10.271 que permitió la investigación de la paternidad para obtener la calidad de hijo natural, la que otorgaba derechos de alimentos y también de carácter hereditarios. Por su parte la Ley Nº 19.585 que estableció sustanciales reformas al sistema filiativo se sustenta en dos principios involucrados en la promoción de las acciones de filiación, el primero que apunta a la libre investigación de la paternidad o maternidad, el que conforme a lo previsto en el artículo 195 del Código Civil, está destinado a obtener la verdad real, biológica de una relación filiativa. En efecto, el principio fundamental que inspira a la actual legislación, como se desprende del mensaje del ejecutivo, también expresado en la ley, bajo el título "De las Acciones de Filiación", comprende el derecho de todo individuo a conocer su origen biológico, lo que se traduce en el derecho de acceder a una investigación judicial para determinar quiénes son sus padres y, consecuencialmente, a tener la relación de padre o madre e hijo que surge del nexo biológico, lo que implica, a diferencia de la normativa hoy derogada, la prevalencia de la verdad real o biológica por sobre la verdad formal. El segundo, es el de reconocer la más amplia admisibilidad probatoria, como lógica consecuencia del principio anterior, consagrado en el artículo 198 del cuerpo legal citado. (Considerando 7º) Corte Suprema, 21/10/2013, Rol Nº 4311-2013, Cita online: CL/JUR/2318/2013 2. Artículo 195 consagra principio de la identidad Que al respecto, debe tenerse presente que el nuevo estatuto filiativo vigente desde 1999, se inspira en los principios de la igualdad de los seres humanos, de garantizar el derecho a la identidad y el interés superior del niño, los que constituyen las ideas matrices de la ley Nº 19.585.

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En general, el de igualdad se recoge en diversos artículos que eliminan toda diferencia entre los hijos, pero sin duda se consagra también al permitir que una persona que no tenga determinada su filiación, accione contra quien estima que es su progenitor. En este sentido, la ley facilita obtener la calidad jurídica de hijo y para ello admite una total amplitud probatoria y otorga atribuciones al juez para que indague activamente a objeto de lograr el fin perseguido, cual es, la búsqueda de la verdad real o biológica por sobre la formal o aparente. El derecho a la identidad se desarrolla normativamente, entre otros, en los artículos 195, 198 y 199 del Código Civil y, en esta materia la legislación interna no hizo más que adecuarse a los pactos internacionales firmados por Chile, entre los cuales se encuentra la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño, la que en sus artículos 7º y 8º recoge la misma inspiración. Que la ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios de prueba previstos en las reglas generales de las acciones de filiación. El artículo 198 del Código Civil previene que en los juicios sobre determinación de la filiación, la maternidad y la paternidad podrán establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a petición de parte. De lo anterior se infiere que en materia probatoria se altera la pasividad de los tribunales y la norma general contenida en el artículo 1698 del Código Civil, que impone a las partes litigantes la carga de probar la existencia de las obligaciones o su extinción. (Considerandos 4º y 5º) Corte Suprema, 16/05/2011, Rol Nº 1102-2011, Cita online: CL/JUR/9342/2011 Fallos en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de Concepción, 22/07/2011, Rol Nº 280-2011, Cita online: CL/JUR/5912/2011 — Corte Suprema, 05/12/2011, Rol Nº 2907-2011, Cita online: CL/JUR/8866/2011 — Corte de Apelaciones de Concepción, 07/09/2010, Rol Nº 219-2010, Cita online: CL/JUR/6783/2010 — Corte Suprema, 12/03/2007, Rol Nº 4679-2006, 320

Cita online: CL/JUR/3904/2007 — Corte Suprema, 05/05/2005, Rol Nº 1325-2004, Cita online: CL/JUR/2879/2005 3. Las acciones de filiación como acciones de estado de familia Que la filiación se ha definido como el vínculo jurídico que une a un hijo con su padre o con su madre y que consiste en su relación de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente, o sea, su descendiente en primer grado (Manual de Derecho de Familia, Enrique Rossel Saavedra, Nº 325, p. 314.) Y, a su vez, la investigación de la paternidad y maternidad se hace a través de las llamadas acciones de filiación, las que constituyen una especie de acciones de estado de familia, entendiéndose por tal a la ubicación que cada persona tiene dentro de ésta. A través de ellas se persigue un pronunciamiento judicial que cree, modifique o extinga un estado de familia y se encuentran actualmente reglamentadas en el Libro I, Título VIII, en los artículos 195 a 221 del Código Civil, permitiendo determinar la paternidad y maternidad a través de un proceso judicial, mediante la investigación y la utilización de toda clase de pruebas. La filiación puede fijarse por sentencia firme, a través de la acción de reclamación de la filiación o bien, destruyendo la que ya se determinó por el ejercicio de la acción de impugnación. Así, la primera, esto es, la acción de reclamación, es aquella que se ejercita con el objeto de resolver una pretensión muy concreta que es la atribución de un estado a quien carece de él, por no ostentar ninguno o por gozar de otro que no corresponde, definiéndoselas como aquellas que otorga la ley al hijo en contra de su padre o madre o a éstos en contra de aquél para que se resuelva judicialmente que una es hija de otra. Tales acciones se encuentran reglamentadas en los artículos 204 a 210 del código sustantivo. Por otra parte, si lo que se persigue es contradecir y anular una determinación de estado filiativo se deberá concurrir a las acciones previstas en los artículos 211 a 221 del mismo cuerpo legal. Junto a las anteriores se encuentran las acciones de desconocimiento de la paternidad y la de nulidad del acto de reconocimiento.

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Los titulares de las acciones de reclamación pueden serlo el hijo, el padre o la madre. Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585, el Código Civil no aceptaba la investigación de la paternidad, no obstante lo cual también se reconocían acciones aún cuando no se contenían en forma orgánica referidas a la repudiación y reclamación de la filiación, las cuales, en cuanto se refieren a los hijos naturales, se contemplaban en los artículos 272 a 275 del código del ramo. (Considerando 13º) Corte Suprema, 14/05/2009, Rol Nº 6313-2008, Cita online: CL/JUR/9944/2009 4. Acción de reclamación de filiación es irrenunciable a) Que los Jueces del fondo situaron la controversia en la determinación de los efectos que deben atribuirse a la sentencia interlocutoria que tuvo al actor por desistido de su acción y no a si dicha pretensión debió o no ser acogida, pues ésta se encuentra ejecutoriada. En este sentido concluyen que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia que acepta el desistimiento extingue las acciones a que éste se refiere, poniéndose término al juicio, de manera tal que la existencia de este nuevo proceso resulta incompatible e improcedente atendida la existencia de la resolución antes descrita. Por otro lado, consideran que el artículo 195 del Código Civil, al establecer que la acción de reclamación de la filiación no es renunciable, sino sólo sus efectos patrimoniales, lo que hace es impedir que el interesado pueda abdicar anticipadamente del derecho a ejercer su acción, pero que ello, no impide que una vez que lo ha ejercitado, entregando su pretensión a la autoridad jurisdiccional, no pueda desistirse, extinguiendo con ello su acción, ni menos lo habilita para desconocer los efectos que la ley procesal asigna a su actuar; estimándose que esta interpretación permite conciliar la norma mencionada con la del artículo 150 del mismo texto legal no existiendo por lo demás, disposición alguna que haga inaplicable a esta última en relación a la materia de que se trata. (Considerando 3º) Corte Suprema, 13/04/2009, Rol Nº 720-2009, Cita online: CL/JUR/9571/2009 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 27/11/2001, Rol Nº 4101-2001, Cita online: CL/JUR/874/2001 — Corte Suprema, 13/04/2009, Rol Nº 720-2009, 322

Cita online: CL/JUR/9571/2009 b) Que la interpretación referida en los motivos precedentes no sólo resulta más adecuada al contexto general de la ley y, especialmente a las reglas del párrafo primero del Título VIII del Código Civil, que franquean una amplia investigación de la paternidad o maternidad y consagran la imprescriptibilidad de la acción de reclamación, sino también es congruente con la norma del artículo 1.097 del Código Civil, que establece que los herederos representan a la persona del causante y con la noción general de que los derechos y obligaciones son trasmisibles. Que tal planteamiento se ve, además, corroborado ante la evidencia que cuando la ley ha querido impedir que se accione en contra de los herederos, lo ha señalado expresamente, como ocurría en el texto del artículo 272 del Código Civil, disposición anterior a la Ley Nº 19.585, la que establecía: "En los casos a que se refieren los Nºs. 2º, 3º y 4º del artículo anterior, la calidad de hijo natural sólo podrá establecerse en juicio ordinario seguido contra legítimo contradictor, y siempre que la demanda se haya notificado en vida del supuesto padre o madre". Situación similar se produce en la actual Ley de Matrimonio Civil, al disponer, en su artículo 47 que "la acción de nulidad de matrimonio sólo podrá intentarse mientras vivan ambos cónyuges, salvo los casos mencionados en las letras c) y d) del artículo precedente". Que en este mismo sentido reafirma la conclusión a la que se ha arribado —en orden a la procedencia de dirigir la acción de reclamación de filiación en contra de los herederos del supuesto padre o madre fallecido—, lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 5º transitorio de la Ley Nº 19.585 cuando prescribe que: "no podrá reclamarse la paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley"; puesto que una interpretación a contrario sensu, permite concluir que si a la fecha en que entró en vigencia la referida ley, esto es, el 27 de octubre de 1999, el padre o madre estaban vivos, a su muerte, los herederos pueden ser demandados, hipótesis en la cual se encuentra la situación de la actora". (Considerandos 11º a 13º) Corte Suprema, 02/08/2010, Rol Nº 3055-2008, Cita online: CL/JUR/4247/2010 5. El desistimiento de una acción de reclamación de filiación produce cosa juzgada Que los Jueces del fondo situaron la controversia en la determinación de los efectos que deben atribuirse a la sentencia interlocutoria que tuvo al actor por desistido de su acción y no a si dicha pretensión debió o no ser acogida, pues ésta se encuentra ejecutoriada. En este sentido concluyen que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia que acepta el desistimiento extingue las acciones a que éste se refiere, poniéndose término al juicio, de manera tal que 323

la existencia de este nuevo proceso resulta incompatible e improcedente atendida la existencia de la resolución antes descrita. Por otro lado, consideran que el artículo 195 del Código Civil, al establecer que la acción de reclamación de la filiación no es renunciable, sino sólo sus efectos patrimoniales, lo que hace es impedir que el interesado pueda abdicar anticipadamente del derecho a ejercer su acción, pero que ello, no impide que una vez que lo ha ejercitado, entregando su pretensión a la autoridad jurisdiccional, no pueda desistirse, extinguiendo con ello su acción, ni menos lo habilita para desconocer los efectos que la ley procesal asigna a su actuar; estimándose que esta interpretación permite conciliar la norma mencionada con la del artículo 150 del mismo texto legal no existiendo por lo demás, disposición alguna que haga inaplicable a esta última en relación a la materia de que se trata. (Considerando 3º) Corte Suprema, 13/04/2009, Rol Nº 720-2009, Cita online: CL/JUR/9571/2009 6. Acción de reclamación de paternidad puede dirigirse contra herederos del demandado Que frente a las normas precitadas que proclaman la imprescriptibilidad de la acción de reclamación de paternidad, la circunstancia que la acción puede dirigirse contra los herederos del padre fallecido, unido a la amplitud de medios de prueba que otorga el legislador para lograr que se acredite o investigue una determinada filiación, a juicio de estos sentenciadores, los lleva a concluir, conforme lo consagran las normas de interpretación de la ley contenidas en los artículos 22 y 23 del Código Civil; que el artículo aplicado en el caso de autos, sólo norma la situación particular en que se haya el hijo póstumo, o sea el nacido después del fallecimiento de su padre o madre, y del hijo cuyo padre o madre fallece dentro de los 180 días siguientes al parto, sin que de esa norma pueda hacerse una interpretación extensiva, o bien restringir el sentido de las normas contenidas en los artículos 205 y 317 del Código Civil, puesto que es justamente el contexto de la ley, el que debe servir para ilustrar su sentido y alcance. (Considerando 7º). Corte de Apelaciones de Valparaíso, 14/04/2008, Rol Nº 1292-2007, Cita online: CL/JUR/5161/2008 7. Verdadero padre puede ejercer acción de impugnación de paternidad Que en lo tocante al primer error de derecho que ha sido denunciado, el que se ha reseñado en la letra a) del considerando precedente, es menester tener presente en primer término que el inciso 1 del artículo 205 del Código Civil dispone que "la acción de reclamación de la filiación no matrimonial corresponde sólo al hijo contra su padre o su madre, o a cualquiera de éstos cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente, para lo cual se sujetarán a lo dispuesto en el artículo 208"; y, por su parte, el artículo 208 del código citado dispone "Si 324

estuviese determinada la filiación de una persona y quisiere reclamarse otra distinta, deberán ejercerse simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación. En este caso, no regirán para la acción de impugnación los plazos señalados en el párrafo 3º de este título...". Así, pues, si la filiación cualquiera que sea está determinada, como en el caso de autos, para reclamar otra distinta, debe impugnarse la existente, lo que obliga a que sean interpuestas simultáneamente la acción de impugnación y la de reclamación, como lo establece el citado artículo 208, y ello es lógicamente explicable porque, obviamente, se ha querido evitar decisiones contradictorias; de este modo, resulta que el padre biológico está legitimado para reclamar la filiación que pretende, pero la ley le impone el deber de impugnar simultáneamente la que ya está determinada, sin que de ningún modo excluya el reclamar una filiación no matrimonial. (Considerando 2º) Corte Suprema, 05/05/2005, Rol Nº 1325-2004, Cita online: CL/JUR/2879/2005 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 13/06/2005, Rol Nº 4827-2004, Cita online: CL/JUR/4218/2005 — Corte Suprema, 12/03/2007, Rol Nº 4679-2006, Cita online: CL/JUR/3904/2007 ARTÍCULO 196 DEROGADO135 ARTÍCULO 197 El proceso tendrá carácter de secreto hasta que se dicte sentencia de término, y sólo tendrán acceso a él las partes y sus apoderados judiciales. La persona que ejerza una acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado. Concordancias a este Código: Artículos 33, 198 y 304.

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Este artículo fue derogado por el Nº 2 del artículo 1º de la Ley Nº 20.030, publicada en el Diario Oficial de 5 de julio de 2005.

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Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 341 y siguientes. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 15. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Interposición maliciosa de demanda de impugnación genera responsabilidad Abundando en torno a la misma idea, cabe señalar también que no existe precepto que contraríe lo señalado por el artículo 197 del Código Civil, siendo por tanto la acción aplicable a la generalidad de los juicios de filiación y, en particular, a los de impugnación. Aún más, el hecho de ejercer la acción sin poseer legitimidad activa para dichos efectos, invocar preceptos derogados en dicho cometido, reflejan desconocimiento absoluto de la evolución que ha experimentado el Derecho de Familia en los últimos tiempos, sobre todo después de la dictación de la Ley que establece el Nuevo Estatuto Filiativo; siendo presunción de mala fe el desconocimiento de ley, reforzando la determinación del tribunal de considerar maliciosa la interposición de la demanda en comento. (Considerando 8º) Corte Suprema, 24/11/2009, Rol Nº 2275-2008, Cita online: CL/JUR/3871/2009 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 24/11/2009, Rol Nº 2275-2008, Cita online: CL/JUR/3871/2009 — Corte Suprema, 03/10/2002, Rol Nº 2646-2002, Cita online: CL/JUR/1442/2002 — Corte de Apelaciones de Rancagua, 01/04/2008, Rol Nº 592-2007, Cita online: CL/JUR/7487/2008 2. Procedencia de la acción de indemnización respecto de las tres acciones de filiación regladas en el título VIII del libro I del Código Civil Sobre esta cuestión se ha declarado que: "Contrariamente a lo sostenido por el impugnante limitar la norma en su aplicación sólo a las acciones de reclamación 326

de filiación significaría derechamente alterarla. No es posible en consecuencia acudir al elemento histórico que hace valer el recurrente, por cuanto el inciso segundo del artículo 197 del Código Civil no se presta a dos o más interpretaciones, es decir, no hay ambigüedad en su texto en cuanto a su ámbito de aplicación en lo relativo a las acciones que hacen procedente la obligación indemnizatoria [...] el artículo 197 inciso 2 del Código Civil, contenido en el párrafo de las reglas generales en los juicios de filiación, es, aplicable a la generalidad de estos juicios, entre ellos, los de impugnación". (Considerando 6º) Corte Suprema, 24/11/2009, Rol Nº 2275-2008, Cita online: CL/JUR/3871/2009 Fallo en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de Rancagua, 01/04/2008, Rol Nº 592-2007, Cita online: CL/JUR/7487/2008 3. Concepto de mala fe en acciones de filiación El artículo 197 inciso 2 del Código Civil dispone que la persona que ejerza una acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado. Siendo este un principio que rige en materia civil, regulado incluso en el artículo 707 del Código Civil, que la buena fe se presume, recae, en consecuencia, el peso de la prueba de la mala fe en quien la alega. Y siendo que en autos la actora reconvencional no desvirtuó la presunción ya indicada, por lo que, atendido que falta uno de los elementos que la legislación establece para acoger una acción como la deducida, como es la mala fe del actor en acción de filiación, necesariamente deberá rechazarse la acción reconvencional de indemnización. (Considerando 7º) Corte de Apelaciones Valdivia, 20/06/2002, Rol Nº 2646-2002, Cita online: CL/JUR/1442/2002 4. Que se encuentre disponible al público información respecto al rol y las partes de acción de filiación no infringe el secreto establecido en artículo 197 Al no entregarse antecedentes respecto del contenido ni de las resoluciones dictadas en dicho procedimiento pero sí información relativa al rol de la causa y las partes, la conducta impugnada sólo ha armonizado el principio de publicidad en los actos de los tribunales consagrado en el artículo 9º del Código Orgánico de Tribunales, con la reserva que debe observarse acerca del contenido de un proceso de filiación, de acuerdo al artículo 197 del Código Civil. (Considerando 6º) Corte de Apelaciones de Santiago, 01/06/2001, Rol Nº 1211-2001, 327

Cita online: CL/JUR/2569/2001

ARTÍCULO 198 En los juicios sobre determinación de la filiación, la maternidad y la paternidad podrán establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a petición de parte. No obstante, para estos efectos será insuficiente por sí sola la prueba testimonial, y se aplicarán a la de presunciones los requisitos del artículo 1712. Concordancias a este Código: Artículo 1712. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 341 y siguientes. — Código Orgánico de Tribunales: artículo 10 inciso 1. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8º Nº 8. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Amplitud de prueba respecto de maternidad y paternidad Que la filiación es un hecho jurídico al constituir un estado civil, en consecuencia es fuente de derechos y obligaciones; así el legislador, con el objeto de determinar la filiación permite investigar libremente la maternidad o paternidad con los más amplios medios de prueba que la ley concede. El Código Civil en el párrafo 1º de su Título VII regula las acciones de filiación, refiriéndose entre otras materias a la investigación de la paternidad y maternidad, los resguardos de las acciones de filiación, sus procedimientos y características y la posesión notoria de la calidad de hijo. Según la doctrina, las acciones que dan origen a los juicios de filiación son las denominadas principales de reclamación e impugnación y las residuales de desconocimiento y nulidad. (Considerando 7º) Corte de Apelaciones de San Miguel, 18/01/2011, Rol Nº 351-2010, Cita online: CL/JUR/6181/2011

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Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 29/09/2008, Rol Nº 5031-2008, Cita online: CL/JUR/3632/2008 — Corte Suprema, 13/09/2004, Rol Nº 3641-2003, Cita online: CL/JUR/2418/2004 2. Derecho de identidad Que al respecto, cabe tener presente que, en el nuevo estatuto filiativo, el respeto de los principios de igualdad de los seres humanos, el derecho a la identidad y el interés superior del niño, son las ideas matrices que inspiran la ley Nº 19.585 y el legislador tuvo especial preocupación por mantener la coherencia y una lógica armonía entre sus disposiciones. En general, el principio de igualdad se recoge en diversos artículos que eliminan toda diferencia entre los hijos, pero sin duda se consagra también al permitir que una persona pueda accionar a fin de establecer la verdadera filiación. En este sentido la ley facilita obtener la calidad jurídica de hijo y para ello admite una total amplitud probatoria y otorga atribuciones al juez para que indague activamente a objeto de lograr el fin perseguido, cual es, la búsqueda de la verdad real o biológica por sobre la formal o aparente. Que por su parte el principio del derecho a la identidad se expresa normativamente, entre otros, en los artículos 195, 198 y 199 del Código Civil y en esta materia la legislación interna no hizo más que adecuar sus normas a los tratados internacionales suscritos por Chile, entre los cuales se encuentra la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, que en sus artículos 7º y 8º recoge la misma inspiración. En efecto, la ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios de prueba previstos en las reglas generales de las acciones de filiación. El artículo 198 del citado texto legal, previene que en los juicios sobre determinación de la filiación, la maternidad y la paternidad podrán establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a petición de parte. De lo anterior se infiere que en materia probatoria se altera la pasividad de los tribunales y la norma general contenida en el artículo 1698 del Código Civil, que impone a las partes litigantes la carga de probar la existencia de las obligaciones o su extinción. 329

Que al respecto la profesora doña Paulina Veloso Valenzuela, en el libro La Filiación en el Nuevo Derecho de Familia, Editorial ConoSur Ltda., Santiago, año 2001, p. 133, sostiene que "... el objeto de la acción de reclamación está dirigido a la obtención de un estado civil de hijo, que es un atributo de las personalidad, y por ello relativo al haz de derechos de las personas, la que constituye el centro de la protección constitucional". El derecho a la identidad, que es lo que definitiva, se reclama en la acción sea de reclamación o impugnación se entiende inherente a la persona, al desarrollo de su personalidad, a su integridad y dignidad; y en consecuencia goza de protección constitucional; y al mismo tiempo, está consagrado en diversos tratados de derechos humanos vigentes en Chile. De lo anterior, se concluye que la intención del legislador en estos procesos y acciones sobre estado civil está orientada a descubrir la verdad. (Considerandos 4º a 6º) Corte Suprema, 29/09/2011, Rol Nº 4324-2011, Cita online: CL/JUR/9369/2011 3. Posesión notoria de estado civil Que, no obstante, la primacía que la ley reconoce a la posesión notoria por sobre la prueba biológica, ello lo es en el contexto en que los requisitos legales para su procedencia sean debidamente acreditados en el juicio en el que se reclama una supuesta paternidad, toda vez que la ley exige probar la posesión notoria con un "conjunto de testimonios y antecedentes fidedignos que la establezcan de modo irrefragable". Tales exigencias plantean la interrogante acerca de la posibilidad que la posesión en cuestión sea acreditada únicamente con el mérito de la prueba testimonial rendida, situación que debe responderse negativamente, de acuerdo al tenor literal del artículo 200 del Código Civil, que expresamente alude a "un conjunto de testimonios y antecedentes", es decir, requiere más de una sola prueba y esto para salvaguardar la armonía y no vulnerar ni contrariar lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 198 del Código del Ramo, que prescribe la insuficiencia de la prueba testimonial por sí sola para establecer la paternidad o maternidad disputada. (Considerando 16º) Corte Suprema, 27/10/2011, Rol Nº 2259-2011, Cita online: CL/JUR/8461/2011 4. Alteración de la regla probatoria contenida en el artículo 1698 del Código Civil Se ha sostenido en este punto que: "El artículo 198 del mismo texto legal previene que en los juicios sobre determinación de la filiación, la maternidad y la paternidad podrán establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a petición de parte. De lo anterior se infiere que en materia probatoria se altera la pasividad de los tribunales y la norma general contenida en el artículo 1698 del Código Civil, que impone a las partes litigantes la carga de probar la existencia de las obligaciones o su extinción". (Considerando 9º) Corte Suprema, 29/01/2007, Rol Nº 4325-2006, Cita online: CL/JUR/3457/2007 330

Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 16/05/2011, Rol Nº 1102-2011, Cita online: CL/JUR/9342/2011 — Corte Suprema, 29/09/2011, Rol Nº 4324-2011, Cita online: CL/JUR/9369/2011 5. Interpretación de la frase "Toda clase de pruebas" En la frase "toda clase de pruebas" la ley ha querido referirse a todas aquellas pruebas no contempladas expresamente en los artículos 1698 del Código Civil y 341 del Código de Procedimiento Civil. En la actualidad, cualquier medio lícito que ayude a la obtención de la verdad es admisible en este tipo especialísimo de controversias. La intención clara del legislador es que el proceso esté orientado a descubrir la verdad. (Considerando 1º) Corte de Apelaciones de Antofagasta, 22/03/2004, Rol Nº 16357, Cita online: CL/JUR/2407/2004 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 31/03/2006, Rol Nº 2569-2004, Cita online: CL/JUR/7432/2006 — Corte Suprema, 09/09/2004, Rol Nº 1521-2004, Cita online: CL/JUR/2406/2004 — Corte de Apelaciones de Santiago, 18/01/2012, Rol Nº 6314-2008, Cita online: CL/JUR/135/2012 — Corte de Apelaciones de Concepción, 31/03/2008, Rol Nº 883-2002, Cita online: CL/JUR/7525/2008 ARTÍCULO 199

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Las pruebas periciales de carácter biológico se practicarán por el Servicio Médico Legal o por laboratorios idóneos para ello, designados por el juez. Las partes siempre, y por una sola vez, tendrán derecho a solicitar un nuevo informe pericial biológico.136 El juez podrá dar a estas pruebas periciales, por sí solas, valor suficiente para establecer la paternidad o la maternidad, o para excluirla.137 En todo caso, el juez recabará por la vía más expedita posible, antes de dictar sentencia, los resultados de las pericias practicadas que no hubieren sido informados al tribunal.138 La negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen hará presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, según corresponda.139 Se entenderá que hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a la realización del examen. Para este efecto, las citaciones deberán efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presunción señalada en el inciso anterior.140 Concordancias a este Código: Artículos 47, 206 y 207. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 45. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Artículo 199 establece una presunción de paternidad Que del análisis del artículo 199 del Código Civil, queda de manifiesto que actualmente el legislador contempla la negativa injustificada de las partes a practicarse el peritaje de rigor como una sanción, a quien con su actitud reticente revela una conducta contraria al esclarecimiento de la verdad, por lo que sólo basta que la situación de hecho prevista en la norma concurra, cuyo es el caso de autos, para que dicha presunción opere sin mayores exigencias, ya que de lo contrario, atendido la difícil que resulta la prueba de la paternidad, se estaría 136

La Resolución Nº 1.450 exenta, publicada en el Diario Oficial de 8 de enero de 2000, establece instrucciones y normativa técnica sobre pruebas biológicas para la determinación de la filiación. 137 Este inciso fue reemplazado por el Nº 3 del artículo 1º de la Ley Nº 20.030, publicada en el Diario Oficial de 5 de julio de 2005. 138 Este inciso fue agregado por el Nº 3 del artículo 1º de la Ley Nº 20.030, publicada en el Diario Oficial de 5 de julio de 2005. 139 140

Este inciso fue agregado por el Nº 3 del artículo 1º de la Ley Nº 20.030, publicada en el Diario Oficial de 5 de julio de 2005. Este inciso fue agregado por el Nº 3 del artículo 1º de la Ley Nº 20.030, publicada en el Diario Oficial de 5 de julio de 2005.

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favoreciendo al litigante que obra de mala fe, lo que no se condice en ningún caso con el tenor literal de la citada disposición legal, ni con la intención que el legislador tuvo al modificar su redacción. Que atento a lo razonado precedentemente, en el caso en estudio no resulta lógico ni de justicia, poner de cargo de la actora el peso de la prueba, si al efecto concurre una presunción judicial en su favor, máxime si el demandado se mantuvo rebelde durante el procedimiento y no incorporó prueba alguna a objeto de desvirtuarla. (Considerandos 4º y 5º) Corte de Apelaciones de Santiago, 09/08/2013, Rol Nº 17-2012, Cita online: CL/JUR/1796/2013 2. El nuevo informe pericial biológico ("contramuestra") no constituye un presupuesto necesario para que opere la presunción del inciso 4 Este principio se desprende del solo texto de este artículo 199, de modo que si se ha solicitado ese segundo informe pericial y, justificada o injustificadamente, quien lo solicitó no concurre a practicarse el examen, el procedimiento puede seguir su curso sin necesidad de que se realice ese segundo informe, al que no se le aplica la disciplina de la presunción, que opera sólo respecto de la prueba pericial biológica referida en la primera parte del inciso 1 de este artículo 199. En este sentido se ha declarado que: "[E]l artículo 199 del Código Civil, que se ha mencionado por la parte demandada como sustento de sus alegaciones, dice relación con la circunstancia de haberse negado la parte a realizarse la pericia solicitada una vez que citada por dos veces, bajo apercibimiento, no concurre a la realización del examen, debido a lo cual opera la presunción de paternidad que dicha disposición establece, caso que no es el de autos en que realizado el examen respectivo, el demandado pidió una contramuestra, por lo que en ese entendido debía poner todos sus esfuerzos a disposición del tribunal con el objeto de poder realizarse el aludido examen, lo que, como se ha dicho en la especie no ocurrió. No correspondiendo para este caso decretar un apercibimiento, debido a que la presunción de paternidad no podría ser aplicada, dado que, como se dijo, el examen para determinarla ya se había practicado, contando el tribunal, por lo tanto, con la prueba biológica para determinar la paternidad cuestionada". (Considerando 9º) Corte de Apelaciones de Valparaíso, 09/08/2012, Rol Nº 409-2012, Cita online: CL/JUR/1677/2012 3. Si se realizó examen de ADN y se solicita una contramuestra, no se puede aplicar presunción de paternidad

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Que por otra parte el artículo 199 del Código Civil, que se ha mencionado por la parte demandada como sustento de sus alegaciones, dice relación con la circunstancia de haberse negado la parte a realizarse la pericia solicitada una vez que citada por dos veces, bajo apercibimiento, no concurre a la realización del examen, debido a lo cual opera la presunción de paternidad que dicha disposición establece, caso que no es el de autos en que realizado el examen respectivo, el demandado pidió una contramuestra, por lo que en ese entendido debía poner todos sus esfuerzos a disposición del tribunal con el objeto de poder realizarse el aludido examen, lo que, como se ha dicho en la especie no ocurrió. No correspondiendo para este caso decretar un apercibimiento, debido a que la presunción de paternidad no podría ser aplicada, dado que, como se dijo, el examen para determinarla ya se había practicado, contando el tribunal, por lo tanto, con la prueba biológica para determinar la paternidad cuestionada. (Considerando 9º) Corte de Apelaciones de Valparaíso, 09/08/2012, Rol Nº 409-2012, Cita online: CL/JUR/1677/2012 4. Historia de modificación a artículo 199 Que la actual redacción de la disposición legal en comento, fue introducida por la Ley Nº 20.030, la que puso fin a las discusiones que presentaba su antigua redacción, en la que se establecía que la negativa injustificada de una de las partes a someterse al peritaje biológico, era constitutiva sólo de una presunción grave en su contra, la que el juez debía apreciar en los términos del artículo 426 del Código de Procedimiento Civil, lo que generaba una serie de problemas interpretativos en torno a los reales alcances de dicha presunción, y que llevó en algunos casos, a que los tribunales exigieran, además de la presunción legal, otros medios de acreditación para tener por configurada la paternidad. Que del análisis del artículo 199 del Código Civil, queda claro que actualmente el legislador contempla la negativa injustificada de las partes a practicarse el peritaje de rigor como una sanción, a quien con su actitud reticente revela una conducta contraria al esclarecimiento de la verdad, por lo que sólo basta que los situación de hecho prevista en la norma concurra, cuyo es el caso de autos, para que dicha presunción opere sin mayores exigencias, ya que de lo contrario, atendido la difícil que resulta la prueba de la paternidad, se estaría favoreciendo al litigante que obra de mala fe, lo que no se condice en ningún caso con el tenor literal de la citada disposición legal, ni con la intención que el legislador tuvo al modificar su redacción. Que atento a lo razonado precedentemente, en el caso en estudio no resulta lógico ni de justicia, poner de cargo de la actora el peso de la prueba, si al efecto concurre una presunción legal en su favor, máxime si el demandado se mantuvo 334

rebelde durante el procedimiento y no incorporó prueba alguna a objeto de desvirtuarla. (Considerandos 3º, 4º y 5º) Corte de Apelaciones de Valdivia, 25/06/2012, Rol Nº 91-2012, Cita online: CL/JUR/1718/2012 Fallo en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de Concepción, 02/05/2011, Rol Nº 1186-2010, Cita online: CL/JUR/10193/2011 5. Procedencia de contramuestras Que, el artículo 199 del Código Civil, en lo que viene al caso, dispone que "las partes siempre, y por una sola vez, tendrán derecho a solicitar un nuevo informe pericial biológico". Ahora bien, el artículo 199 del Código Civil está inserto en el Título VIII, referido a las acciones de filiación. Bajo este prisma, el examen biológico y su posterior informe pericial, tiene por único objetivo determinar la paternidad o maternidad. La ley en el mismo artículo 199, otorga a las partes y por una sola vez, el derecho a solicitar un nuevo informe pericial biológico. Aunque la ley no lo expresa, es obvio que este nuevo informe pericial debe practicarse sobre nuevas muestras, distintas de aquellas que sirvieron para efectuar el primer informe pericial, por cuanto este nuevo informe tiene por finalidad ratificar o desvirtuar el examen pericial biológico practicado con anterioridad. Si este nuevo informe pericial tuviese por base científica las mismas muestras con las que se practicó el examen primitivo, no habría ninguna posibilidad de que este nuevo informe pericial pueda desvirtuar el anterior informe pericial, lo que pugna contra la razón, por la que se estableció el derecho de las partes para solicitar, por una sola vez, un nuevo informe pericial. Por otra parte, no debe perderse de vista que el informe pericial biológico es un efecto o consecuencia de un examen biológico, de suerte tal, que al solicitarse un nuevo informe pericial, es obvio que éste debe recaer respecto de un nuevo examen de nuevas muestras biológicas. (Considerando 3º) Corte de Apelaciones de Chillán, 31/05/2012, Rol Nº 48-2012, 335

Cita online: CL/JUR/4088/2012 6. Efecto de falta de apercibimiento en realización de pericia biológica Que el artículo 199 del Código Civil trata sobre la forma en la cual se debe ordenar la práctica de las pericias biológicas, y los efectos que trae la negativa injustificada de una de las partes a su práctica, ordenando asimismo que las citaciones deberán efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presunción señalada en el inciso 4 de la norma precitada. Que consta en autos que en la audiencia preparatoria celebrada el 7 de septiembre de 2011, la Sra. Juez a quo omitió efectuar el apercibimiento en los términos contemplados en el artículo 199 incisos 4º y 5º del Código Civil. En efecto dicha norma dispone que la negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen hará presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, según corresponda, razón por la cual al no constar la misma en los términos exigidos por el legislador, se ha faltado a un trámite o diligencia esencial referido a la práctica de diligencias probatorias, cuya omisión produce la indefensión, en los términos del artículo 768 Nº 9 en relación al artículo 795 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual y de acuerdo a la norma contemplada en el artículo 775 del Código de Procedimiento Civil, estos sentenciadores harán uso de la facultad para corregir el referido vicio. (Considerandos 2º y 3º) Corte de Apelaciones de San Miguel, 30/03/2012, Rol Nº 86-2012, Cita online: CL/JUR/4078/2012 7. No se puede obligar a persona a tomar prueba de ADN Que jurídicamente no puede obligarse a una persona a someterse a esta prueba pericial biológica de ADN, pues atentaría contra su libertad para decidir respecto de su integridad física, pero su negativa, como dice el profesor René Abeliuk M. ("La filiación y sus efectos", Editorial Jurídica de Chile, T. I,p. 148, año 2000) no puede quedar sin sanción legal y por ello el inciso 2 de la antes citada disposición legal (antes de la modificación de la Ley Nº 20.030), autorizaba al juez para estimarla como plena prueba, si reunía los caracteres de gravedad y precisión, pero, agrega, que no puede negarle el carácter de grave, lo que se prestaba para discusiones doctrinarias y fallos en sentidos contrarios. Pero, con la actual redacción del inciso 4 del artículo 199del Código Civil, aplicable en la especie, que señala que "la negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen hará presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, según corresponda", según el profesor René Ramos Pazos ("Derecho de Familia", Editorial Jurídica de Chile, sexta edición, T. II, p. 426) puso término a la discusión. (Considerandos 3º y 4º) 336

Corte de Apelaciones de Concepción, 6/11/2009, Rol Nº 354-2009, Cita online: CL/JUR/9723/2009 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 21/09/2006, Rol Nº 3316-2005, Cita online: CL/JUR/8156/2006 — Corte Suprema, 16/01/2006, Rol Nº 5872-2005, Cita online: CL/JUR/8609/2006 8. Necesidad de que la citación sea practicada en forma personal Se ha declarado así que: "Si bien la ley no lo dice expresamente, por la trascendencia y graves consecuencias que importa para el demandado el establecimiento de la filiación reclamada en materia de alimentos, derechos hereditarios, etc., es de toda evidencia que la citación para el peritaje biológico no ha podido ser otra que la personal realizada directamente a la parte y no a su apoderado, y al no haber sucedido así, su inconcurrencia a la citación no ha podido servir de motivo eficaz para fundar aquella grave presunción en su contra" (Considerando 4º) Corte de Apelaciones de Concepción, 12/05/2008, Rol Nº 1325-2003, Cita online: CL/JUR/5655/2008 Fallo en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 23/04/2008, Rol Nº 60-2008, Cita online: CL/JUR/2151/2008 9. Consecuencia de negativa a realizar examen de ADN a) El examen de ADN, es la prueba que posibilita fehacientemente obtener la verdad real acerca de la identidad de una persona y, dada su extraordinaria importancia, el legislador se vio obligado a considerar la renuencia de uno de los litigantes a someterse a este peritaje biológico. Esto se plasmó en el artículo 199 del Código Civil, cuya antigua redacción otorgaba a la negativa el valor de presunción grave de paternidad, permitiendo al juez asignarle el valor de plena prueba. La intención del legislador no es otra que descubrir la verdad y sancionar a quien injustificadamente no asiste al examen de ADN, pues resulta contrario al

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principio de buena fe aceptar que el litigante renuente se favorezca con su resistencia. Decretada la pericia biológica y citado a ésta el demandado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.030 —05.07.2005—, que modificó el artículo 199 del Código Civil, estableciendo en su inciso 4 que habrá negativa injustificada si citada dos veces la parte no concurre a la realización del examen, lo que hará presumir legalmente la paternidad o maternidad, dichas citaciones bajo apercibimiento legal no eran exigibles, toda vez que el artículo 24 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes dispone que las diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación. (Considerandos 3º al 7º) Corte Suprema, 29/09/2008, Rol Nº 5031-2008, Cita online: CL/JUR/3632/2008 b) Consecuencias de la negativa injustificada a practicarse examen de ADN y finalidades perseguidas por la ley: la negativa a practicarse los exámenes biológicos importa resistir la finalidad perseguida por la ley, cual es la búsqueda de la verdad biológica y el derecho de las personas a conocer su identidad, teniendo siempre presente el interés superior del menor. (Considerando 2º) Corte Suprema, 27/10/2003, Rol Nº 1606-2003, Cita online: CL/JUR/1595/2003 10. Es necesario acreditar hechos en contra para destruir presunción Resulta necesario acreditar los hechos que contradicen aquellos constitutivos de la presunción para destruirla, prueba que corresponde a la parte en contra de quien se invoca. No existe prueba que permita desvanecer aquella presunción si el demandado de reclamación de paternidad no justificó su inasistencia a la realización del examen de ADN ni nada alegó sobre la inasistencia de la madre y su hijo a la toma de muestras. (Considerando 8º) Corte Suprema, 21/09/2006, Rol Nº 1438-2006, Cita online: CL/JUR/3135/2006 11. Cuando existen dos presunciones graves y contradictorias queda entregado a los jueces del fondo el resolver la controversia. Es un hecho de la causa que el demandado no concurrió al Servicio Médico Legal, a fin de practicarse el examen de ADN. No obstante lo anterior, se alega por éste la realización de una vasectomía unilateral, que hace que se convierta en una persona total y absolutamente infértil. El artículo 428 del Código de Procedimiento Civil faculta al sentenciador a preferir "entre dos o más pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto (...) la que crean más conforme a la verdad".

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En consecuencia, la apreciación del mérito probatorio de la declaración única de un testigo, así como la apreciación comparativa de pruebas contradictorias de la causa, en este caso, de dos presunciones, es una cuestión que queda entregada soberanamente a los Jueces del mérito, sin que esta Corte pueda, por la vía del recurso de casación en el fondo, modificar dicha decisión. En uso de esta facultad, los sentenciadores han resuelto que lo que se pretende demostrar con una presunción —la paternidad biológica del demandado— aparece desvirtuada por la otra —su esterilidad en la época de la concepción—, sin que sea posible alcanzar el convencimiento que el tribunal requiere para hacer lugar a la demanda. Por lo mismo, el supuesto error denunciado por la recurrente está dirigido a alterar tal cuestión fáctica, pues procura omitir la existencia de la presunción judicial y concluir, por tanto, que la controversia está resuelta únicamente con la aplicación de la presunción establecida en el inciso 2 del artículo 199 del Código Civil, pero dicha proposición no tiene cabida en un recurso como el que se ha deducido. A mayor abundamiento, igualmente el mérito probatorio de la presunción de que trata el inciso 2 del artículo 199 del Código Civil, debe ser apreciado en cuanto a su precisión de conformidad con el artículo 426 del Código de Procedimiento Civil y, al efecto, reiteradamente se ha resuelto por esta Corte que la facultad de atribuir el valor de plena prueba a una sola presunción, aun cuando pueda reunir los caracteres de gravedad y precisión suficientes, de conformidad con el inciso 2 de la norma recién citada, es privativa de los Jueces del mérito, no susceptible de ser revisada por este tribunal, pues dicha disposición señala que "una sola presunción puede constituir plena prueba..." y, por ende, no constituye una ley que tenga el rango de ser reguladora de la prueba. (Considerandos 2º y 3º) Corte Suprema, 04/07/2005, Rol Nº 5810-2004, Cita online: CL/JUR/4229/2005 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 21/09/2006, Rol Nº 1438-2006, Cita online: CL/JUR/3135/2006. 12. ADN: prueba única y excluyente para acreditar filiación La prueba de ADN para establecer la filiación es única y excluyente, porque por sí sola basta para acreditar el hecho de que se trata, y porque decretada y cumplida, sus resultados, cualquiera que sean, no podrán ser revertidos por otras en contrario. (Considerando 12º) Corte de Apelaciones de Santiago, 16/01/2004, Rol Nº 9699-2003, Cita online: CL/JUR/4110/2004 339

Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 24/07/2006, Rol Nº 1262-2004, Cita online: CL/JUR/2543/2006 — Corte Suprema, 16/05/2011, Rol Nº 1102-2011, Cita online: CL/JUR/9342/2011 ARTÍCULO 199 BIS Entablada la acción de reclamación de filiación, si la persona demandada no comparece a la audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenará, de inmediato, la práctica de la prueba pericial biológica, lo que se notificará personalmente o por cualquier medio que garantice la debida información del demandado. El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducirá a acta que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitirá al Registro Civil copia auténtica.141 Concordancias a este Código: Artículo 199. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículo 6º Nº 3. ARTÍCULO 200 La posesión notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona servirá también para que el juez tenga por suficientemente acreditada la filiación, siempre que haya durado a lo menos cinco años continuos y se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable. La posesión notoria consiste en que su padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal.

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Este artículo fue agregado por el Nº 4 del artículo 1º de la Ley Nº 20.030, publicada en el Diario Oficial de 5 de julio de 2005.

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Concordancias a este Código: Artículos 198 inciso 2 y 218 inciso 1. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Concepto de posesión notoria Que, la Excelentísima Corte Suprema, por sentencia de 24 de octubre del año 2001, en lo que respecta a la posesión notoria del estado civil de hijo, la ha definido como el "goce y ejercicio de un estado civil determinado, en su manifestación de los hechos, independientemente de la existencia del título legal". (Fernando Fueyo). Que, el inciso primero del artículo 200 del Código Civil dispone que: "La posesión notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona servirá para que el juez tenga por suficientemente acreditada la filiación, siempre que haya durado a lo menos cinco años continuos y se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable. La posesión notoria consiste en que su padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal". Que, desde antiguo, la posesión notoria de estado civil se compone de tres factores: el nombre, el trato y la fama. Esto es, que al presunto hijo se le conozca con el nombre y/o apellido de sus padres; que la forma de tratar a la persona sea familiar de la manera en que se trata comúnmente a un hijo y que en los círculos en que se desenvuelve socialmente sea reconocido y conocido como hijo de quien pide su reconocimiento. Que, tal como lo establece el considerando sexto de la sentencia recurrida, el artículo 200 del Código Civil, prescribe las condiciones a reunir para la concurrencia de la posesión notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona, entre ellas una duración de lo menos cinco años, requisito que concurre en la especie, puesto que el demandante, nacido en el año 1929, siempre fue considerado como hijo por doña Ester Espoz Guzmán. Que, además, la norma legal citada del Código Civil, esto es el artículo 200 inciso primero, prescribe que la posesión notoria debe probarse por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable, situación que ocurre en la especie, puesto que se han presentado un conjunto de pruebas que se han referido a una pluralidad de 341

hechos, tales como que la madre pidió que en la partida de nacimiento de su hijo constara su nombre como madre, lo nombró con su propio apellido, según los testigos madre e hijo vivían en la misma casa ubicada en General Lagos Nº 731, de lo que se infiere que era conocido en el vecindario como su hijo. Que, en otro orden de ideas, el apelante argumenta que para acreditar la posesión notoria "las declaraciones de los testigos son vagas y sin fundamento de sus dichos". No puede el tribunal exigirles a los testigos que recuerden el desarrollo de los eventos con una precisión absoluta, ya que se trata de dos personas de avanzada edad, toda vez que uno de ellos tiene 78 años y el otro 80 años. El parámetro que deben cumplir dichas declaraciones es otro diferente, en primer lugar deben ser creíbles, sus relatos deben ser lógicos, coherentes, persistentes en el tiempo y apegados a las máximas de la experiencia. La defensa del demandado, no evidenció en la audiencia que la declaración de estos testigos presentados por el interesado, carecieran de los atributos señalados. (Considerandos 3º a 6º y 11º y 12º) Corte de Apelaciones de Arica, 19/02/2013, Rol Nº 144-2012, Cita online: CL/JUR/376/2013 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 14/10/2009, Rol Nº 4783-2009, Cita online: CL/JUR/9695/2009 — Corte Suprema, 05/05/2005, Rol Nº 1352-2004, Cita online: CL/JUR/4188/2005 — Corte Surpema, 27/11/2003, Rol Nº 1940-2003, Cita online: CL/JUR/1679/2003 2. Análisis del requisito del plazo necesario para alegar posesión notoria Que, respecto a la alegación efectuada en estrados por el abogado de la demandante, en orden a que en el caso de marras no se cumple con el requisito del plazo establecido en el artículo 200 del Código Civil, toda vez que la demandada permaneció privada de libertad y, por ende, no puede considerarse que la menor anteriormente individualizada haya detentado la posesión notoria de hija de aquella a lo menos durante cinco años continuos, es dable hacer presente, 342

que estos juzgadores no comparten lo expresado en estrados por dicho letrado en orden a que el término "continuo" a que refiere la norma legal precitada deba entenderse como "ininterrumpidamente los 365 días del año", toda vez que tal argumentación nos llevaría a concluir inequívocamente que bastaba tan sólo un día de ausencia durante los cinco años requeridos, para no cumplir con la exigencia legal; interpretación que estos juzgadores consideran del suyo extrema, pues tal ausencia puede ocurrir debido a múltiples factores como hospitalización, viaje, etcétera y no por ello la demandada dejó de proporcionarle el nombre, trato y fama de hija a M.J., sino por el contrario, durante el tiempo que permaneció privada de libertad la mantuvo a su lado todo el período que le fue permitido por las autoridades penitenciarias, estando obligada a separarse de ella cuando la menor estaba próxima a cumplir los tres años de edad, momento en el cual, lejos de institucionalizar a la niña, adoptó la decisión de dejarla al cuidado de sus padrinos, quienes, al menos dos veces a la semana, acudían al Centro Penitenciario de Acha junto a M.J. con el fin de que ésta viese a quien ella reconocía en ese momento, al igual que en la actualidad, como su madre; es decir, no obstante la separación física habida entre la niña y la demandada, los lazos filiales de madre a hija y viceversa, permanecieron incólumes durante el período de reclusión, lapso durante el cual doña Norma Ramírez Castillo trató como hija a la niña tantas veces individualizada, presentándola como tal a sus deudos y amigos, en especial a la familia Ardiles, a quien encomendó su cuidado, pero únicamente hasta el día en que obtuvo su libertad, sin que pueda estimarse en caso alguno, como lo pretende la recurrente, que dicha separación es suficiente para estimar la carencia del requisito del plazo establecido en la citada norma legal. Que a mayor abundamiento, cabe tener presente que al no haber definido el Código Civil lo que debe entenderse por "continuo", en conformidad a lo preceptuado en el artículo 20 de dicho texto legal, debemos recurrir a su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras y, de acuerdo a la acepción tercera del Diccionario de la Real Academia Española, en su vigésima primera edición, debe entenderse por "continuo" algo "constante y perseverante en alguna acción", que es precisamente la labor desarrollada por la demandada respecto a la niña, pues, no obstante permanecer privada de libertad prosiguió prodigándole a la menor el tratamiento de hija, tal como se explicitó en el motivo precedente. (Considerandos 4º y 5º) Corte de Apelaciones de Arica, 26/03/2012, Rol Nº 18-2012, Cita online: CL/JUR/4061/2012 3. La posesión notoria del estado de hijo no puede probarse sólo mediante prueba testimonial Esta interpretación de las reglas de este artículo se ha defendido del modo siguiente: "[L]a procedencia del instituto de la posesión notoria del estado civil de hijo requiere del cumplimiento de los requisitos legales y su debida acreditación en 343

el juicio en el que se reclama una supuesta paternidad, toda vez que la ley exige probar la posesión notoria con un "conjunto de testimonios, antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable". Tales exigencias plantean la interrogante acerca de la posibilidad que la posesión en cuestión sea justificada únicamente con el mérito de la prueba testimonial rendida, situación que debe responderse negativamente de acuerdo al tenor literal del artículo 200 del Código Civil, que expresamente alude a estos elementos, es decir, requiere más de una sola prueba y esto para salvaguardar la armonía y no vulnerar ni contrariar lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 198 del Código del ramo, que prescribe la insuficiencia de la prueba testimonial por sí sola para establecer la paternidad o maternidad disputada". (Considerando 11º) Corte Suprema, 29/02/2012, Rol Nº 9607-2011, Cita online: CL/JUR/472/2012. 4. Primacía de la "verdad social" Se ha declarado que, por lo sentado en este artículo y en el siguiente "se puede afirmar que el legislador prefiere la verdad social, y al declarar que la acción de impugnación caduca en los plazos que establece, es evidente que la intención o espíritu de la ley es hacer primar la estabilidad del estado filiativo ya adquirido, por consiguiente no es efectivo que el factor biológico y por ende los exámenes de ADN sean absolutos y determinantes para excluir la paternidad en estas materias". (Considerando 4º) Corte de Apelaciones de Concepción, 07/09/2010. Rol Nº 219-2010, Cita online: CL/JUR/6783/2010 ARTÍCULO 201 La posesión notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferirá a las pruebas periciales de carácter biológico en caso de que haya contradicción entre una y otras. Sin embargo, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter biológico. Concordancias a este Código: Artículos 199, 305, incisos 1º y 2º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Posesión notoria de hijo no puede probarse solo a través de prueba testimonial

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Que sobre la base de los hechos antes anotados los jueces del fondo resolvieron rechazar la acciones intentadas, por estimar que el solo mérito de la prueba testimonial rendida es insuficiente para tener por demostrada la posesión notoria de la calidad de hijos de los menores respecto del demandado y desplazar así los resultados de la pericia biológica de ADN practicada que concluye lo contrario. Asimismo, consideran que el conflicto de intereses que se plantea a propósito de la paternidad en disputa debe ser resuelto teniendo en consideración el interés superior de los menores, estimando que el cambio que experimentarían de acogerse las acciones impetradas podría ocasionar perjuicio en su vida tanto a nivel individual como social. (Considerando 3º) Corte Suprema, 29/02/2012, Rol Nº 9607-2011, Cita online: CL/JUR/472/2012 2. Primacía de la verdad social Que si bien es cierto que ha resultado acreditada la paternidad biológica del actor respecto del menor, conforme con el peritaje de ADN evacuado en autos, no existe prueba alguna que permita concluir la existencia de razones graves que demuestren la inconveniencia de hacer prevalecer la posesión notoria del estado civil por sobre la verdad biológica. Por el contrario los antecedentes incorporados al proceso dan cuenta que el demandado señor Campos es una figura protectora y significativa en la historia de vida del niño, y que la realidad social es que el niño ha sido tratado, nombrado y reconocido como su hijo. Parece lógico y justo preferir los lazos de afecto, cariño y dedicación demostrado por quien ha ejercido de padre durante toda la corta vida del menor, por sobre la verdad genética. Que por otra parte resulta efectivo que no se cumple el lapso de cinco años exigidos por el artículo 200 antes citado, debido a la corta vida del menor quien recién en octubre de este año cumple cuatro años de edad. No obstante esta Corte estima que los lazos afectivos y psicológicos de paternidad se crean con más fortaleza en la vida diaria que en razón de la sola herencia, desprovista de toda otra relación filial como ocurre en el caso sub litis, en que el actor siempre supo de la existencia del menor y que sólo ahora ha intentado que se reconozca su calidad de padre biológico, sin aportar ninguna prueba al efecto, desde que el peritaje de ADN se practicó por iniciativa de la juez a quo. (Considerandos 7º y 8º) Corte de Apelaciones de Concepción, 07/09/2010, Rol Nº 219-2010, Cita online: CL/JUR/6783/2010 3. Valor de la "prueba pericial" y "posesión notoria del estado civil de hijo" Se ha declarado que: "El derecho a la identidad es una de las bases esenciales que inspiran el nuevo estatuto filiativo y se expresa normativamente, entre otros, 345

en el artículo 195 del Código Civil, al consagrar el derecho a la libre investigación de la paternidad o maternidad, con miras a la búsqueda de la verdad real o biológica sobre la verdad formal. Con esta inspiración las pruebas periciales de carácter biológico son fundamentales para determinar la identidad de una persona como un derecho esencial. Sin embargo, el legislador reconoce excepciones a la búsqueda de dicha verdad, haciendo primar la posesión notoria de estado civil si ella es contradictoria con la realidad biológica, facultando al juez para decidir lo contrario en aras de respetar el interés superior del niño, si existe grave inconveniente para este último". (Considerando 3º) Corte de Apelaciones de Concepción, 07/09/2010, Rol Nº 219-2010, Cita online: CL/JUR/6783/2010 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 12/03/2007, Rol Nº 4679-2006, Cita online: CL/JUR/3904/2007 — Corte Suprema, 13/06/2005, Rol Nº 4827-2004, Cita online: CL/JUR/4218/2005 4. Examen de ADN no es absoluto y determinante para excluir paternidad El legislador prefiere la verdad social, salvo excepciones. Por consiguiente, no es efectivo que el factor biológico y, por ende, los resultados del examen de ADN, sean absolutos y determinantes para excluir la paternidad. (Considerando 5º) Corte Suprema, 12/03/2007, Rol Nº 4679-2006, Cita online: CL/JUR/3904/2007 5. Exigencia del plazo de cinco años de posesión notoria del estado civil y no admisión de la opinión de oponerla desde el nacimiento del hijo con prescindencia del plazo Así en un caso concreto se ha declarado que: "En efecto, no concurre la exigencia temporal para que el demandado pueda oponer la posesión notoria del estado civil de hijo, respecto del menor cuya paternidad se disputa, puesto que no ha transcurrido el plazo mínimo de cinco años continuos que exige elartículo 200 del Código Civil, en que debe concurrir el nombre, el trato y la fama y, ninguna razón de lógica ni de texto permite sostener, como lo hace el demandado, que el artículo 201 del Código Civil, no obstante que señala que la posesión notoria debe estar "debidamente acreditada" pueda oponerla desde el nacimiento del menor, con prescindencia del factor tiempo, y puesto que esa interpretación,

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fundada en la opinión de algunos congresistas, no ha sido recogida por la ley". (Considerando 11º) Corte Suprema, 05/05/2005, Rol Nº 1325-2004, Cita online: CL/JUR/2879/2005 ARTÍCULO 202 La acción para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento por vicios de la voluntad prescribirá en el plazo de un año, contado desde la fecha de su otorgamiento o, en el caso de fuerza, desde el día en que ésta hubiere cesado. Concordancias a este Código: Artículos 1451, 1681 y siguientes. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículo 6º Nº 6. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Prescripción de la acción de nulidad y posibilidad de ejercitar la acción de impugnación del artículo 216 del Código Civil La jurisprudencia mayoritaria niega a quien realizó el reconocimiento la posibilidad de impugnarlo, entre otras razones, por el carácter irrevocable del reconocimiento de acuerdo con el artículo 189 del Código Civil (vide su Jurisprudencia número 2º) y también porque no puede entendérsele comprendido en la noción de "toda persona" a que se refiere el artículo 216 del Código Civil (vide su Jurisprudencia números 7º y 8º), sin perjuicio de lo cual, una opinión minoritaria admite la posibilidad de impugnación y estima que el plazo de prescripción previsto en este artículo 202 no obsta al ejercicio de la acción de impugnación de acuerdo con el artículo 216 al amparo de la expresión "toda persona", en la que se comprendería al reconociente y, sin perjuicio de la confusión en que incurre esta opinión en cuanto a lo que sean la "irrevocabilidad", la "nulidad" y la "impugnación", su razonamiento es el siguiente: "El hecho que el artículo 202 del Código Civil establezca que la acción para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento por vicios de la voluntad prescribirá en el plazo de un año, contado desde la fecha de su otorgamiento o, en el caso de fuerza, desde el día en que ésta hubiere cesado, no conlleva que se vede a quien prestó el reconocimiento, y que por hechos posteriores toma conocimiento de que el menor no es su hijo, el ejercicio de la acción de impugnación que establece el artículo 216 del Código Civil, toda vez que él queda comprendido dentro de la situación 347

contemplada en el inciso quinto de la misma norma que dispone que también podrá impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona que pruebe un interés actual en ello, en el plazo de un año desde que tuvo ese interés y pudo hacer valer su derecho". (Considerandos 3º y 4º) Corte de Apelaciones de Temuco, 24/01/2008, Rol Nº 947-2007, Cita online: CL/JUR/7139/2008 2. Carece de legitimación activa para impugnar la paternidad el padre que ha reconocido voluntariamente a un hijo Ello en cuanto el reconocimiento es un acto jurídico solemne con características de voluntario y expreso, esencialmente irrevocable y cuya finalidad es reconocer la calidad de hijo a cierta persona, aceptando todos los derechos y obligaciones que dicho reconocimiento conlleva. (Considerandos 2º y 3º) Corte Suprema, 12/03/2007, Rol Nº 4679-2006, Cita online: CL/JUR/3904/2007 Doctrina en sentido contrario: — La acción de reconocimiento no es irrevocable, ya que el acto del reconocimiento de paternidad que la ley establece se permite la posibilidad de accionar en el evento de que existan vicios de la voluntad que ameriten dar lugar a la nulidad del reconocimiento. (Considerando 2º) Corte Suprema, 15/09/2008, Rol Nº 4496-2008, Cita online: CL/JUR/7745/2008 ARTÍCULO 203 Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la subinscripción correspondiente. El padre o madre conservará, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes. Sin embargo, se restituirán al padre o madre todos los derechos de los que está privado, si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pública o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos. El restablecimiento por escritura pública producirá efectos desde su subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y será irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producirá efectos desde la muerte del causante.

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Concordancias a este Código: Artículos 109 inciso 2, 222 y siguientes, 243 y siguientes, 248 y 994 inciso 2.

Concordancias a otras normas: — Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículos 6º Nºs. 3 y 7, 8º inciso 1. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Caracteres de la sanción impuesta en el inciso primero Se ha precisado que: "Esta "pérdida de derechos", a que alude el citado precepto, es un efecto propio de toda filiación no matrimonial determinada judicialmente "contra la oposición del padre o madre". Se trata de una sanción dispuesta por la ley para el padre o madre que debió ser forzado a asumir sus responsabilidades, lo que demuestra que el Juez no puede liberar al padre o madre de ese efecto, si el reconocimiento ha sido forzado". (Considerando 8º) Corte de Apelaciones de Concepción, 31/03/2008, Rol Nº 883-2002, Cita online: CL/JUR/7525/2008 2. El allanamiento del demandado excluye la aplicación de la sanción De modo que, por el contrario, si: "El demandado, no se ha allanado derechamente a la demanda, pues expresamente pidió que 'se la acoja o rechace', según los resultados de las pruebas tendientes a comprobar su 'supuesta paternidad', en especial las que digan relación con los peritajes biológicos. Es indudable que si se hubiere allanado a ella, si bien la paternidad aparecería determinada judicialmente, podría no habérsele impuesto la sanción establecida en el inciso 1 del artículo 203, en atención a que tal decisión no hubiera sido dictada 'contra la oposición del padre', pero, como se ha anotado, en este caso no fue así, por lo que debe aplicársele la referida sanción". (Considerando 3º) Corte de Apelaciones de Concepción, 31/03/2008, Rol Nº 883-2002, Cita online: CL/JUR/7525/2008 3. No implica "oposición" que se solicite conocer, previamente, el resultado del examen de ADN

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Así se ha declarado que: "Apreciando los antecedentes conforme a las reglas de la sana crítica, fluye que efectivamente, tal como lo consigna el recurrente, de su manera de actuar no se desprende que se haya opuesto al reconocimiento en los términos que señala el artículo 203 del Código Civil, toda vez que lo único que solicitó fue conocer el examen de ADN en forma previa, lo que no implica que ello haya de considerarse como una negativa". (Considerando 3º) Corte de Apelaciones de Antofagasta, 17/10/2007, Rol Nº 381-2007, Cita online: CL/JUR/5355/2007

2. De las acciones de reclamación ARTÍCULO 204 La acción de reclamación de la filiación exclusivamente al hijo, al padre o a la madre.

matrimonial

corresponde

En el caso de los hijos, la acción deberá entablarse conjuntamente contra ambos padres. Si la acción es ejercida por el padre o la madre, deberá el otro progenitor intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad. Concordancias a este Código: Artículos 206 y 317 inciso 2. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 341 y siguientes. — Código de Procedimiento Civil: artículo 768 Nº 9. — Código Orgánico de Tribunales: artículo 357 Nº 4. Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8º Nº 8. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Titulares de la acción de reclamación Se ha explicado que: "Los titulares de las acciones de reclamación pueden serlo el hijo, el padre o la madre". (Considerando 13º) 350

Corte Suprema, 14/05/2009, Rol Nº 6313-2008, Cita online: CL/JUR/9944/2009 2. Noción de "acción de reclamación" Se ha estimado que: "La acción de reclamación, es aquella que se ejercita con el objeto de resolver una pretensión muy concreta que es la atribución de un estado a quien carece de él, por no ostentar ninguno o por gozar de otro que no corresponde, definiéndoselas como aquellas que otorga la ley al hijo en contra de su padre o madre o a éstos en contra de aquél para que se resuelva judicialmente que una es hija de otra". (Considerando 13º) Corte Suprema, 14/05/2009, Rol Nº 6313-2008, Cita online: CL/JUR/9944/2009 Fallo en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de Concepción, 31/03/2008, Rol Nº 883-2002, Cita online: CL/JUR/7525/2008 3. Acciones de reclamación deben sujetarse a reglas de procedimiento ordinario de mayor cuantía La sustanciación de las acciones de reclamación debe sujetarse a las reglas del procedimiento ordinario de mayor cuantía, por tratarse de un asunto que versa sobre el estado civil y porque así fluye de lo establecido en los artículos 130 Nº 1 del Código Orgánico de Tribunales y 3º del Código de Procedimiento Civil. (Considerando 2º) Corte Suprema, 11/06/2002, Rol Nº 3279-2001, Cita online: CL/JUR/321/2002 ARTÍCULO 205 La acción de reclamación de la filiación no matrimonial corresponde sólo al hijo contra su padre o su madre, o a cualquiera de éstos cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente, para lo cual se sujetarán a lo dispuesto en el artículo 208. Podrá, asimismo, reclamar la filiación el representante legal del hijo incapaz, en interés de éste. Concordancias a este Código: Artículos 43, 206, 208 y 317 inciso 2.

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JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Acción de reclamación es imprescriptible La acción de reclamación, propia del nuevo sistema de filiación, concede a los actores la posibilidad de establecer incluso mediante investigación, la paternidad del supuesto progenitor y ésta tiene el carácter de imprescriptible, de acuerdo al artículo 208 del Código Civil, no previéndose plazo alguno para su interposición. (Considerando 6º) Corte Suprema, 02/08/2010, Rol Nº 3055-2010, Cita online: CL/JUR/4247/2010 2. Madre que representa a hijo incapaz es legitimada activa de acción Carece de relevancia jurídica el hecho de que en el libelo se haya omitido expresar que la demandante obraba en representación de su hijo incapaz, por cuanto, al no existir controversia en orden a que la compareciente tiene tal calidad y al no haberse reclamado que la madre ejerció la acción en su interés, la actuación de la actora que solicita la reclamación de filiación no matrimonial satisface plenamente la exigencia legal. (Considerando 12º) Corte Suprema, 24/07/2006, Rol Nº 1262-2004, Cita online: CL/JUR/2543/2006 3. Caducidad de acción de impugnación de paternidad Al legislador también le interesa, como se expuso en el apartado 6, que la filiación coincida con el antecedente biológico y por ello establece la acción de impugnación de paternidad, no obstante que su objetivo, como queda de manifiesto, es dejar sin efecto una filiación surgida al amparo del matrimonio. El demandante nunca pudo deducir la acción de impugnación de paternidad en filiación matrimonial, sino hasta la entrada en vigencia de la nueva ley, tampoco podía haber reclamado la paternidad natural, tratándose de un hijo legítimo, ya que el criterio restrictivo de la legislación antigua establecía que estando vivo el marido, sólo él podía impugnar la paternidad, en cambio, el verdadero padre ahora es nuevo titular de la acción de impugnación de paternidad en filiación matrimonial, siempre que la ejerza, como dijimos, simultáneamente con la de reclamación, en consecuencia, ningún plazo de caducidad le habría empezado a correr, puesto que, indudablemente, no puede extinguirse una acción que no ha nacido. (Considerando 8º) Corte Suprema, 05/05/2005, Rol Nº 1325-2004, Cita online: CL/JUR/2602/2005 352

ARTÍCULO 206 Si el hijo es póstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los ciento ochenta días siguientes al parto, la acción podrá dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de tres años, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena capacidad. Concordancias a este Código: Artículo 317. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Caso en que son legitimados pasivos de acción de reclamación herederos de padre difunto Esta regla no tiene aplicación respecto del hijo que entabla acción de reclamación de paternidad en contra de los herederos de su padre difunto, y así se ha declarado que: "Frente a las normas precitadas que proclaman imprescriptibilidad de la acción de reclamación de paternidad, la circunstancia que la acción puede dirigirse contra los herederos del padre fallecido, unido a la amplitud de medios de prueba que otorga el legislador para lograr que se acredite o investigue una determinada filiación, a juicio de estos sentenciadores, los lleva a concluir, conforme lo consagran las normas de interpretación de la ley contenidas en los artículos 22 y 23 del Código Civil; que el artículo aplicado en el caso de asuntos, sólo norma la situación particular en que se haya el hijo póstumo, o sea, el nacido después del fallecimiento de su padre o madre, y del hijo cuyo padre o madre fallece dentro de los 180 días siguientes al parto, sin que de esa norma pueda hacerse una interpretación extensiva, o bien restringir el sentido de las normas contenidas en los artículos 205 y 317 del Código Civil, puesto que es justamente el contexto de la ley, el que debe servir para ilustrar su sentido y alcance". (Considerando 7º) Corte de Apelaciones Valparaíso, 14/04/2008, Rol Nº 1292-2007, Cita online: CL/JUR/5161/2008 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 02/08/2010, Rol Nº 3055-2010, Cita online: CL/JUR/4247/2010 — Corte Suprema, 21/09/2006, Rol Nº 3249-2005,

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Cita online: CL/JUR/3137/2006 2. Que se demande a los herederos de padre o madre fallecidos es situación excepcional que solo habilita a hijo póstumo para entablar acción La limitación de que el hijo sólo puede demandar a los herederos del padre o de la madre fallecidos en el término de tres años contado desde la muerte del progenitor, o desde que el hijo alcance la plena capacidad, si a esa fecha no lo era, sólo se aplica al caso del hijo póstumo, pues el fallecimiento del padre antes del parto o del padre o madre dentro del plazo señalado, es el máximo que fija el legislador para considerar que el difunto puede ser su padre o madre. En los demás casos no existiría duda y de ahí que se admita sin limitaciones la acción del hijo. Los supuestos del artículo 206 constituyen excepciones a la regla general del artículo 317, y así se ha entendido que: "Nada impide la existencia de excepciones a una regla general y es así como, tratándose de la acción de reclamación, el artículo 206 del Código Civil, prevé dos situaciones especiales, lo que permite afirmar que la transmisibilidad de la acción a los herederos está limitada por la ley. En efecto, la norma contempla los casos del hijo póstumo, esto es, el del nacido después del fallecimiento del padre o de la madre y del hijo cuyo padre o madre fallece dentro de los 180 días siguientes al parto, los que prevalecen sobre la regla del artículo 317. En consecuencia, en estas hipótesis, el hijo sólo puede demandar a los herederos del padre o de la madre fallecidos en el término de tres años contando desde la muerte del progenitor, o desde que el hijo alcance la plena capacidad, si a esa fecha no lo era". (Considerandos 8º al 10º) Corte Suprema, 21/09/2006, Rol Nº 3249-2005, Cita online: CL/JUR/3137/2006 ARTÍCULO 207 Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la acción podrá ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de tres años contado desde la muerte. Si el hijo falleciere antes de transcurrir tres años desde que alcanzare la plena capacidad, la acción corresponderá a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo. El plazo o su residuo empezará a correr para los herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad. Concordancias a este Código: Artículo 26. 354

ARTÍCULO 208 Si estuviese determinada la filiación de una persona y quisiere reclamarse otra distinta, deberán ejercerse simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación. En este caso, no regirán para la acción de impugnación los plazos señalados en el párrafo 3 de este Título. Concordancias a este Código: Artículos 189 inciso 1, y 320. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Principios incorporados por Ley Nº 19.585 y acción de reclamación e impugnación Por su parte la Ley Nº 19.585 que estableció sustanciales reformas al sistema filiativo se sustenta en dos principios involucrados en la promoción de las acciones de filiación, el primero que apunta a la libre investigación de la paternidad o maternidad, el que conforme a lo previsto en el artículo 195 del Código Civil, está destinado a obtener la verdad real, biológica de una relación filiativa. En efecto, el principio fundamental que inspira a la actual legislación, como se desprende del mensaje del ejecutivo, también expresado en la ley, bajo el título "De las Acciones de Filiación", comprende el derecho de todo individuo a conocer su origen biológico, lo que se traduce en el derecho de acceder a una investigación judicial para determinar quiénes son sus padres y, consecuencialmente, a tener la relación de padre o madre e hijo que surge del nexo biológico, lo que implica, a diferencia de la normativa hoy derogada, la prevalencia de la verdad real o biológica por sobre la verdad formal. El segundo, es el de reconocer la más amplia admisibilidad probatoria, como lógica consecuencia del principio anterior, consagrado en el artículo 198 del cuerpo legal citado. Que, de lo anterior se concluye, que las acciones de reclamación e impugnación de la paternidad, consagradas por el nuevo estatuto filiativo se sustentan en la premisa de la verdad biológica, en el sentido que lo que por ellas se pretende es la declaración de la existencia de una determinada filiación en el primer caso y, en el segundo, la declaración de que la filiación que se ostenta no es real. Tal presupuesto, no se cumple, sin embargo, en el caso sub-lite desde que la filiación legal que detenta la menor respecto de quien la reconoció como tal, coincide con la realidad biológica, de modo tal que la pretensión de la actora, excede los 355

márgenes y contenidos de las acciones legales ejercidas, las que han sido previstas para aquéllos casos en que no existe coincidencia entre la filiación legal y la innata, tal como lo concluyen los jueces del fondo en la sentencia impugnada. (Considerandos 7º y 8º) Corte Suprema, 21/10/2013, Rol Nº 4311-2013, Cita online: CL/JUR/2318/2013 2. Imprescriptibilidad de la acción de reclamación Que la acción de reclamación intentada, propia del nuevo sistema de filiación, introducido por la Ley Nº 19.585, ha concedido la posibilidad para la menor de establecer incluso mediante investigación, la paternidad de su supuesto progenitor y ésta tiene el carácter de imprescriptible de acuerdo a lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 208 del Código del Ramo, no previéndose plazo alguno para su interposición. Que, así las cosas, no resulta procedente hacer aplicables a esta acción y supeditar su ejercicio, al cumplimiento de exigencias establecidas para la procedencia de la acción de impugnación de la paternidad, desde que la actual reclamación es una acción a la que se tuvo derecho, sólo con la entrada en vigencia de la nueva ley. Por otro lado es evidente que la causa y objeto principal del juicio está dado por la pretensión de que se establezca la verdadera filiación de la hija de la demandante, finalidad a la que apunta la reclamación, teniendo esta acción una naturaleza especial, que hace que su regulación y características se impongan, a los de la impugnación, la que ha debido ser deducida en forma inevitable y obligatoria para la procedencia de la primera. Que tal conclusión sobre la naturaleza de la acción de reclamación, se establece de la propia ubicación que tiene el artículo 208 del Código Civil, esto es, en el párrafo correspondiente a las acciones de reclamación y de la propia redacción de la norma, que sitúa como problema principal a resolver, el de la reclamación de la nueva filiación y de los principios inherentes a la materia como son los de la búsqueda de la verdad biológica y del derecho a la igualdad e identidad de la persona. Así lo entienden también las profesoras Claudia Schmidt y Paulina Veloso en su obra "La Filiación en el Nuevo Derecho de Familia", Editorial Conosur LexisNexis Chile, 2001, p. 207, al señalar que: "La acción de reclamación es protagónica, está en relieve, sobre la de impugnación que es sólo una necesaria consecuencia, es accesoria". De allí que la acción de reclamación en este caso, no caduca. Va a regir a este respecto, por expresa disposición de la ley, art. 208 inciso 2, el régimen de imprescriptibilidad de la acción de reclamación". (Considerandos 8º a 10º) Corte Suprema, 11/06/2012, Rol Nº 10815-2011, Cita online: CL/JUR/1082/2012

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Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 02/08/2010, Rol Nº 3055-2010, Cita online: CL/JUR/4247/2010 3. En acciones de filiación debe tenerse en consideración el interés superior del menor Que al respecto debe tenerse presente que la demandante sólo ejerció la acción de impugnación de paternidad sin que como necesario complemento hubiere también deducido la reclamación de paternidad respecto de quien es el verdadero padre del menor. Es preciso destacar que no dio antecedentes sobre su identidad, los que indudablemente tiene, conducta que sería demostrativa de su real interés en establecer la paternidad de su hijo. Consiguientemente las consecuencias del fallo de primer grado importan privar al menor de la identidad que actualmente tiene y que indudablemente redunda en su favor, dejándolo en cambio por completo desprotegido y sujeto sólo a la voluntad de la madre en cuanto a determinar su verdadera filiación. Sin duda que la sentencia dictada en estos autos no produce efecto benéfico alguno en favor del menor y por el contrario, a pretexto de establecer una verdad biológica le causa un serio menoscabo. Ha de preferirse entonces, la decisión que asegure de mejor manera sus derechos, que no puede ser otra que modificar lo resuelto por la juez a quo y negar lugar a la demanda. Que al resolver de la manera que se ha dejado dicha, no se afecta el derecho del menor a conocer su verdadero padre y a llegar a establecerse su verdadera filiación e identidad, toda vez que nada impide que mediante la acción de reclamación de paternidad, que tiene el carácter de imprescriptible, pueda llegar a establecerse la misma. (Considerandos 4º y 5º) Corte de Apelaciones de San Miguel, 21/07/2011, Rol Nº 144-2011, Cita online: CL/JUR/5874/2011 4. Fundamento de interposición conjunta de acciones de impugnación y reclamación de filiación Si la filiación —cualquiera que sea— está determinada, para reclamar otra distinta, debe impugnarse la existente, lo que obliga a que sean interpuestas simultáneamente la acción de impugnación y la de reclamación, como lo establece este artículo.

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La interposición de ambas acciones, exigida por esta disposición, es lógicamente explicable porque se ha querido evitar decisiones contradictorias; de este modo, resulta que el padre biológico está legitimado para reclamar la filiación que pretende, pero la ley le impone el deber de impugnar simultáneamente la que ya está determinada, sin que de ningún modo excluya el reclamar una filiación no matrimonial. (Considerando 2º) Corte Suprema, 05/05/2005, Rol Nº 1325-2004, Cita online: CL/JUR/2879/2005 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 12/03/2007, Rol Nº 4679-2006, Cita online: CL/JUR/3904/2007 — Corte Suprema, 21/09/2006, Rol Nº 3316-2005, Cita online: CL/JUR/8156/2006 — Corte Suprema, 07/12/2004, Rol Nº 2526-2004, Cita online: CL/JUR/1855/2004 — Corte de Apelaciones de Santiago, 28/08/2008, Rol Nº 2921-2008, Cita online: CL/JUR/5511/2008 5. Ampliación de los titulares de la acción de impugnación en virtud del artículo 208 Se ha entendido que: "Tratándose de un progenitor no matrimonial, como lo es el actor, la interposición conjunta de ambas acciones, como han sido deducidas, constituye requisito esencial, toda vez que la reclamación, tal como lo señala el artículo 205 del Código Civil, sólo es permitida cuando existe determinada una filiación diferente, de lo cual se sigue, entonces, que al espectro de titulares de las acciones de impugnación, establecido expresamente en la ley, debe siempre agregarse a los titulares de la acción de reclamación de la filiación que resulte incompatible con la formalmente establecida". (Considerando 8º) Corte Suprema, 05/05/2005, Rol Nº 1325-2004, Cita online: CL/JUR/2879/2005. 6. Campo de aplicación de artículo 208 cuando la filiación está determinada, sea que fuere matrimonial o no matrimonial

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La jurisprudencia ha advertido que: "No cabe duda que el artículo 208, tantas veces citado, como acertadamente lo señala el fallo que se revisa y tal como se dijo en el segmento 11 de este dictamen, se aplica tanto en el supuesto que la filiación ya determinada fuere matrimonial como no matrimonial, puesto que la disposición en comento no distingue y, además, toda vez que el legislador quiso aplicar una institución o una norma a un solo tipo de filiación, lo que es excepcional, lo dijo expresamente, de manera que no es lícito al demandado formular esa distinción". (Considerando 1º) Corte Suprema, 05/05/2005, Rol Nº 1325-2004, Cita online: CL/JUR/2879/2005 7. Sentido de la inexistencia de plazos en el supuesto de este artículo Se ha precisado que: "La inexistencia de plazos para ejercer la acción de impugnación, es un beneficio para quien se presenta como verdadero padre o madre, y que conjuntamente reclama para sí una filiación distinta a la que ostenta el hijo. Por tal razón, la afirmación del recurrente en cuanto cree que basta deducir la acción de impugnación de su propia paternidad conjuntamente con una acción de reclamación (donde obviamente no reclama para sí la filiación), para soslayar los plazos del artículo 212 del Código Civil es absolutamente contraria a lo regulado en las normas invocadas como vulneradas". (Considerando 9º) Corte Suprema, 13/06/2005, Rol Nº 4827-2004, Cita online: CL/JUR/4218/2005 ARTÍCULO 209 Reclamada judicialmente la filiación, el juez podrá decretar alimentos provisionales en los términos del artículo 327. Concordancias a este Código: Artículo 327. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8º Nº 8. ARTÍCULO 210 El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la época en que ha podido producirse legalmente la concepción, servirá de base para una presunción judicial de paternidad. Si el supuesto padre probare que la madre cohabitó con otro durante el período legal de la concepción, esta sola circunstancia no bastará para desechar la

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demanda, pero no podrá dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aquél. Concordancias a este Código: Mensaje X, artículos 76 y 1712. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 26 inciso 1. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Concepto de concubinato Las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, señalan que no basta con tener una relación sentimental o mantener relaciones sexuales para atribuirle a una persona la paternidad; se han dado casos incluso de mujeres que han tenido relaciones sexuales con dos hombres el mismo día, quedando embarazada la mujer y lográndose conocer la paternidad solamente con el examen de ADN. Tampoco se logró establecer la presunción legal de paternidad señalada en el artículo 210 del Código Civil, toda vez que no se probó la existencia de concubinato. Se debe tener presente que la ley no define lo que se entiende por concubinato, el Diccionario de la Real Academia Española define a la concubina como "Manceba o mujer que vive y cohabita con un hombre como si éste fuera su marido" y concubinato "Comunicación o trato de un hombre con su concubina". El profesor don René Ramos Pazos señala que lo que caracteriza el concubinato es el hecho de que la pareja mantenga relaciones sexuales fuera del matrimonio, con cierto grado de estabilidad y duración, realizando un género de vida semejante a las unidas por vínculo matrimonial y entre los requisitos del concubinato señala que la relación debe tener un cierto grado de estabilidad, con lo que se excluyen las relaciones sexuales accidentales, discontinuas o intermitentes. (Derecho de Familia, Quinta Edición Actualizada, Tomo II, pp. 620 y ss.) La única prueba rendida en autos al respecto, consistente en la declaración de la testigo de la demandante, es insuficiente para acreditar que existió entre las partes no solamente relaciones sexuales, sino también una estabilidad y duración en dicha relación, puesto que la testigo no se refiere a ello. No puede soslayarse que los dos testigos del demandado declaran que el demandado no ha estado separado de hecho de su cónyuge y que no saben de una relación entre demandante y demandada. (Considerando 9º)

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Corte de Apelaciones de Concepción, 15/03/2013, Rol Nº 38-2013, Cita online: CL/JUR/579/2013

3. De las acciones de impugnación ARTÍCULO 211 La filiación queda sin efecto por impugnación de la paternidad o de la maternidad conforme con los preceptos que siguen. Concordancias a este Código: Artículos 130, 184 inciso final, 182, 220, 315 y 320. Concordancias a otros Códigos: — Código Orgánico de Tribunales: artículo 357 Nº 4. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8º Nº 8. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Objeto de la acción de impugnación La acción de impugnación tiene por objeto que el tribunal declare que es inexacta una filiación que se ostenta por estar ya determinada, es decir, el objeto de la misma es que se deje sin efecto un estado civil que se ejerce respecto de cierta persona. Es la presunción legal de paternidad la que establece el estado civil de hijo y la forma de cuestionarla es, precisamente, a través del ejercicio de la correspondiente acción de impugnación de la filiación no matrimonial. (Considerando 6º) Corte Suprema, 26/03/2007, Rol Nº 5698-2006, Cita online: CL/JUR/3489/2007 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 14/05/2009, Rol Nº 6313-2008,

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Cita online: CL/JUR/9944/2009 2. La acción de impugnación no se dirige a impugnar el título que atribuye la filiación, sino la filiación misma En este sentido se ha precisado que: "La acción de impugnación, regulada en los artículos 211 y siguientes del Código Civil, tiene por objeto impugnar la filiación que se encuentra determinada y no el título que la atribuye, que en este caso está dado por el reconocimiento voluntario". (Considerando 4º) Corte de Apelaciones de Valparaíso, 17/07/2008, Rol Nº 1529-2008, Cita online: CL/JUR/3006/2008 3. Noción de acción de impugnación Se ha asumido que: "La acción de impugnación tiene por objeto que el tribunal declare que es inexacta una filiación que se ostenta, es decir, el objeto de la misma es que se deje sin efecto un estado civil que se ejerce respecto de cierta persona". (Considerando 6º) Corte Suprema, 26/03/2007, Rol Nº 5698-2006, Cita online: CL/JUR/3489/2007 4. Titulares de la acción de impugnación Se ha entendido que: "Tratándose de un progenitor no matrimonial, como lo es el actor, la interposición conjunta de ambas acciones, como han sido deducidas, constituye requisito esencial, toda vez que la reclamación, tal como lo señala el artículo 205 del Código Civil, sólo es permitida cuando existe determinada una filiación diferente, de lo cual se sigue, entonces, que al espectro de titulares de las acciones de impugnación, establecido expresamente en la ley, debe siempre agregarse a los titulares de la acción de reclamación de la filiación que resulte incompatible con la formalmente establecida". (Considerando 2º) Corte Suprema, 05/05/2005, Rol Nº 1325-2004, Cita online: CL/JUR/2879/2005 5. Si se ha reconocido la paternidad no se puede ejercer acción de impugnación Debe rechazarse la demanda de impugnación de paternidad efectuada por un sujeto basado en el derecho establecido en el artículo 211 del Código Civil, si el mismo reconoció la paternidad en el acta de inscripción de dos menores, puesto que por lo señalado en el artículo 184 inciso 2 del mismo Código, el acto de reconocimiento de paternidad realizado por el actor en interés de los menores, es de carácter irrevocable. (Considerando 2º) 362

Corte Suprema, 30/10/2003, Rol Nº 1994-2003, Cita online: CL/JUR/1613/2003 ARTÍCULO 212 La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio podrá ser impugnada por el marido dentro de los ciento ochenta días siguientes al día en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un año, contado desde esa misma fecha, si prueba que a la época del parto se encontraba separado de hecho de la mujer. La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo hará presumir que lo supo inmediatamente; a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultación del parto. Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumirá que lo supo inmediatamente después de su vuelta a la residencia de la mujer; salvo el caso de ocultación mencionado en el inciso precedente. Concordancias a este Código: Artículos 184, 211 y 214. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículo 6º Nº 2. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Los terceros pueden impugnar el reconocimiento siempre que demuestren un interés que legitime su accionar Se ha declarado así que: "El ejercicio de esta acción requiere el cumplimiento de los requisitos que la misma disposición estable, consistente en que quienes pretenden cuestionar el acto de reconocimiento deben demostrar un interés que justifique y legitime su accionar". (Considerando 4º) Corte Suprema, 01/04/2009, Rol Nº 1896-2009, Cita online: CL/JUR/9430/2009 Fallo en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de Santiago, 13/08/-2008, Rol Nº 4335-2007, Cita online: CL/JUR/7747/2008 363

2. Titulares de la acción de impugnación de la filiación determinada por reconocimiento Se ha precisado que: "Respecto de los titulares de la acción intentada, el artículo 216 del texto legal citado dispone que la paternidad determinada por reconocimiento podrá ser impugnada por el propio hijo, por su representante o por sus herederos y, en el caso del artículo 208 del Código Civil, por el padre biológico, si la ejerce simultáneamente con la acción de reclamación". (Considerando 6º) Corte Suprema, 12/03/2007, Rol Nº 4679-2006, Cita online: CL/JUR/3904/2007. Fallo en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de Valparaíso, 17-07-2008, Rol Nº 1529-2008, Cita online: CL/JUR/3006/2008 3. Acción de impugnación de filiación debe presentarse dentro del plazo establecido en la ley El actor no acreditó encontrarse dentro del plazo establecido por el artículo 212 del Código Civil para impugnar la paternidad determinada en la ley. Dicha disposición legal, al contrario de lo que plantea el recurrente, ha sido correctamente aplicada por los sentenciadores, puesto que la paternidad determinada en el artículo 184 del Código Civil sólo puede impugnarse por el padre, a través de la acción concedida en el artículo 212 del texto legal señalado, la que debe ser ejercida dentro de los plazos que la norma contempla, sin que sea posible considerar que la sola circunstancia de acreditar la verdad biológica a través del examen de ADN, constituya una excepción a la norma. De esta manera, no puede sino concluirse que la inexistencia de plazos para ejercer la acción de impugnación es un beneficio para quien se presenta como verdadero padre o madre, y que conjuntamente reclama para sí una filiación distinta a la que ostenta el hijo. Por tal razón, la afirmación del recurrente en cuanto cree que basta deducir la acción de impugnación de su propia paternidad conjuntamente con una acción de reclamación (donde obviamente no reclama para sí la filiación), para soslayar los plazos del artículo 212 del Código Civil es absolutamente contraria a lo regulado en las normas invocadas como vulneradas. (Considerando 8º) Corte Suprema, 13/06/2005, Rol Nº 4827-2004, Cita online: CL/JUR/4218/2005 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 18/03/2003, Rol Nº 2316-2002, 364

Cita online: CL/JUR/4131/2003 ARTÍCULO 213 Si el marido muere sin conocer el parto, o antes de vencido el término para impugnar señalado en el artículo anterior, la acción corresponderá a sus herederos, y en general, a toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual, por ese mismo plazo, o el tiempo que faltare para completarlo. Cesará este derecho, si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público. Concordancias a este Código: Artículo 212. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Cómputo de plazo de herederos para entablar acción Por su parte y en relación a la legitimidad de los herederos del marido para impugnar la paternidad en cuestión, el artículo 213 del Código del Ramo preceptúa que "Si el marido muere sin conocer el parto o antes de vencer el plazo que tenía para impugnar la paternidad, la acción corresponderá a sus herederos o a toda persona a la que la pretendida paternidad causare perjuicio, por ese mismo plazo, o el tiempo que faltare para completarlo. "Cesará este derecho, si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público". Que de lo señalado se desprende que los herederos del marido o las personas actualmente perjudicadas por la pretendida paternidad sólo pueden ejercer la acción de impugnación si éste muere sin conocer el parto o antes de vencido el término que él tenía para hacerlo. En tal caso, el plazo del que disponen es el mismo término asignado al marido si éste no hubiere comenzado a correr, o el tiempo que faltare para completarlo. No obstante, caduca el derecho de los herederos o terceros perjudicados si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público. Que en cuanto a la época a partir de la cual debe comenzar el cómputo de dicho plazo —cuestión en la que se centra la controversia— cualquiera de las hipótesis de que se trate, cabe consignar que la ley no señala desde cuándo se cuenta el plazo total o el residuo. Al respecto, cabe consignar la opinión que sobre el punto tienen autores como don Hernán Corral Talciani, quien manifiesta en este sentido: "En tal caso, el plazo del que disponen es el mismo término asignado al marido si éste no hubiere comenzado a correr, o el tiempo que faltare para 365

completarlo, todo ello contado desde la muerte del marido", (Determinación de la Filiación y Acciones de Estadio en la Reforma de la Ley Nº 19.585, 1998. Documento de Trabajo Nº 25, Universidad Los Andes, 1999, p. 52) y doña Maricruz Gómez de la Torre Vargas, al expresar: "El Plazo es el mismo que tenía el marido, si éste no hubiera comenzado a correr, o el tiempo que faltare para completarlo, todo ello contado desde su muerte ("El Sistema Filiativo Chileno". Editorial Jurídica de Chile. 2007, p. 101). Que a tal conclusión en cuanto a la época en que debe comenzar a computarse el plazo que los herederos tienen para accionar en un caso como el de que se trata, esto es, cuando se impugna la paternidad matrimonial del marido fallecido, se arriba, si se tiene en consideración que a tal hecho se remitía el antiguo artículo 186 del Código Civil, el cual precisamente consideraba la muerte del padre como el evento determinante para estos efectos. Por otro lado, el actual artículo 216 del Código del Ramo, aunque referido al cuestionamiento de la paternidad por reconocimiento del propio hijo, establece que los herederos de éste pueden impetrar una acción de dicha naturaleza por el mismo plazo o el tiempo que faltare para completarlo, contado desde la muerte del hijo. En este sentido, no puede desconocerse que la muerte del marido es el hecho que da origen a la condición de heredero y que autoriza a éstos, a ejercer la impugnación de filiación en contra del supuesto hijo, por lo que apareciendo ligado este derecho al deceso del padre, lo lógico es que el plazo para su ejercicio, debe contabilizarse a partir de la verificación del mismo; garantizándose de este modo, además, la certeza y consolidación en el estatuto filiativo. Corte Suprema, 30/10/2012, Rol Nº 3674-2012, Cita online: CL/JUR/2406/2012 2. El plazo en el que los herederos del marido pueden impugnar la paternidad Se ha precisado, en cuanto a las reglas de este artículo en relación con las del 212: "[Q]ue los herederos del marido o las personas actualmente perjudicadas por la pretendida paternidad sólo pueden ejercer la acción de impugnación si éste muere sin conocer el parto o antes de vencido el término que él tenía para hacerlo. En tal caso, el plazo del que disponen es el mismo término asignado al marido si éste no hubiere comenzado a correr, o el tiempo que faltare para completarlo. No obstante, caduca el derecho de los herederos o terceros perjudicados si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público". (Considerando 7º) Corte Suprema, 30/10/2012, Rol Nº 3674-2012, Cita online: CL/JUR/2406/2012. 3. El plazo para impugnar o su residuo comienza a contarse desde la muerte del marido

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Para sostener esta opinión se ha razonado del modo siguiente: "Que en cuanto a la época a partir de la cual debe comenzar el cómputo de dicho plazo —cuestión en la que se centra la controversia— cualquiera de las hipótesis de que se trate, cabe consignar que la ley no señala desde cuándo se cuenta el plazo total o el residuo. Al respecto, cabe consignar la opinión que sobre el punto tienen autores como don Hernán Corral Talciani, quien manifiesta en este sentido: "En tal caso, el plazo del que disponen es el mismo término asignado al marido si éste no hubiere comenzado a correr, o el tiempo que faltare para completarlo, todo ello contado desde la muerte del marido". (Determinación de la Filiación y Acciones de Estadio en la Reforma de la Ley Nº 19.585, 1998. Documento de Trabajo Nº 25, Universidad Los Andes, 1999, p. 52) y doña Maricruz Gómez de la Torre Vargas, al expresar: "El Plazo es el mismo que tenía el marido, si éste no hubiera comenzado a correr, o el tiempo que faltare para completarlo, todo ello contado desde su muerte ("El Sistema Filiativo Chileno". Editorial Jurídica de Chile. 2007. Pág. 101)". (Considerando 8º) Corte suprema, 3010/2012, Rol Nº 3674-2012, Cita online: CL/JUR/2406/2012 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 30/10/2012. Rol Nº 3674-2012, Cita online: CL/JUR/2406/2012 ARTÍCULO 214 La paternidad a que se refiere el artículo 212 también podrá ser impugnada por el representante legal del hijo incapaz, en interés de éste, durante el año siguiente al nacimiento. El hijo, por sí, podrá interponer la acción de impugnación dentro de un año, contado desde que alcance la plena capacidad. Concordancias a este Código: Artículos 43 y 212. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El juez al resolver sobre impugnación de paternidad debe tener en consideración el interés superior del niño Que en el fallo impugnado se resolvió que no procede impugnar la paternidad determinada por sentencia firme, por lo que de haber dado lugar a la demanda se habría infringido una norma expresa, prohibitiva y de orden público, que contempla la legislación civil en el artículo 220 del Código del ramo. Agrega el sentenciador 367

que pudo apreciar que la actora no ejerció las acciones de reclamación e impugnación en ambos tribunales en el interés de su hija sino en el suyo propio, sin considerar el daño que sus acciones y decisiones de vida han generado en la niña, cambiando radicalmente y en forma abrupta toda la dinámica familiar existente en su exclusivo beneficio, situación que ya fue evidenciada por el Primer Juzgado de Familia de San Miguel al negar un régimen de relación directa y regular demandado por don XXX a favor de su hija, no porque él careciera de las habilidades parentales para ello, sino porque se entendió que aquello era necesario mientras estuviera pendiente la resolución del juicio anterior sobre filiación y por la conducta desplegaba por la madre para generar el rechazo de la niña a su padre el Sr. López, según pudo apreciar el Juez en la audiencia privada tomada con la niña y, que también quedó asentado claramente en el fallo Rit C 972-2011 del Primer Juzgado de Familia de San Miguel. En razón de lo expuesto, estiman que resulta mejor rechazar la demanda y dejar que la propia Martina tome personalmente la decisión que su madre le ha intentado imponer de manera judicial, pues, estando determinada su filiación por reconocimiento, ésta puede repudiarlo una vez que alcance la plena capacidad, de conformidad con lo prevenido en los artículos 212 y 214 del Código Civil. Así, por considerar el interés superior de Martina, quien aun tiene lazos afectivos importantes con el Sr. López debe mantenerse su actual estado de filiación y se rechaza la demanda en todas sus partes. (Considerando 3º) Corte Suprema, 02/07/2013, Rol Nº 1996-2013, Cita online: CL/JUR/1423/2013 2. Cómputo de plazo para impugnar filiación Determinado el hecho de que el menor de autos, por medio de su representante legal, puede impugnar su paternidad matrimonial, corresponde determinar desde cuándo comienza a correr el plazo de un año que consagra el artículo 214 del Código Civil, y para ello es necesario consignar que la acción de impugnación de la paternidad matrimonial por parte del hijo, representado en su interés por su madre quien es representante legal del mismo, es una creación de la Ley Nº 19.585 que la incorporó, ya que anteriormente sólo el marido podía impugnar la filiación legítima, hoy llamada matrimonial; luego, en el caso presente, el plazo de un año comienza a correr desde la vigencia de la ley, ya que antes el hijo no tenía legitimación activa para impugnar su filiación legítima, siendo aplicable al caso lo dispuesto en el artículo 5º inciso 2 transitorio de la ley citada. (Considerando 9º) Corte Suprema, 05/05/2005, Rol Nº 1351-2004, Cita online: CL/JUR/4188/2005

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ARTÍCULO 215 En el juicio de impugnación de la paternidad del hijo de filiación matrimonial, la madre será citada, pero no obligada a parecer. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 52. ARTÍCULO 216 La paternidad determinada por reconocimiento podrá ser impugnada por el propio hijo, dentro del plazo de dos años contado desde que supo de ese reconocimiento. Si el hijo fuese incapaz, esta acción se ejercerá conforme a las reglas previstas en el artículo 214. Si el hijo muere desconociendo aquel acto, o antes de vencido el plazo para impugnar la paternidad, la acción corresponderá a sus herederos por el mismo plazo o el tiempo que faltare para completarlo, contado desde la muerte del hijo. Todo lo anterior se aplicará también para impugnar la paternidad de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres, pero el plazo de dos años se contará desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que la producen. También podrá impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona que pruebe un interés actual en ello, en el plazo de un año desde que tuvo ese interés y pudo hacer valer su derecho. Concordancias a este Código: Artículos 186 y siguientes, 202 y 214. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículo 6º Nº 3. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Cómputo del plazo para entablar acción Que el artículo 216 del Código Civil, inciso final, establece que "también podrá impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona que pruebe

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un interés actual en ello, en el plazo de un año desde que tuvo ese interés y pudo hacer valer su derecho". En el caso de autos, y tal cual razona la juez a quo en el número 1.- del considerando séptimo de su sentencia —y teniendo para ello en particular consideración el contenido de la sentencia recaída en el proceso Rol Nº 17.418, del Segundo Juzgado de Menores de Concepción, sobre alimentos, caratulado "E.I.S.M."— es posible colegir que el interés del demandante de autos (exigido expresamente en la norma antes citada para la procedencia de la acción de impugnación) no nace en el mes de diciembre de 2006, oportunidad de la dictación del mencionado fallo, tal cual lo afirma el actor de autos, sino que antes, en una época anterior. Lo recién indicado resulta corroborado por las declaraciones que constan en dicho proceso, en donde el demandado de alimentos, don Sergio Emilio Sepúlveda Sepúlveda, reconoce que le otorgaba una pensión voluntaria de alimentos a su hijo E.I.S.M. de $ 120.000; circunstancia que es ratificada por la madre de E.I.S.M.; precisando, incluso, que esto sucedía desde el año 1998. A mayor abundamiento, lo indicado en su libelo por el demandante de impugnación apunta en el mismo sentido, al indicar que "durante todo este tiempo mi padre se ha preocupado del citado menor (E.I.S.M.) proveyendo a satisfacer todas sus necesidades en la medida de sus posibilidades". (Considerando 3º) Corte de Apelaciones de Concepción, 25/03/2011, Rol Nº 29-2011, Cita online: CL/JUR/2589/2011 2. Requisitos de acción de impugnación de paternidad determinada por reconocimiento El ejercicio de esta acción (impugnación de paternidad determinada por reconocimiento) requiere el cumplimiento de los requisitos que la misma disposición establece (artículo 216 inciso final), consistentes en que quienes pretenden cuestionar el acto de reconocimiento deben demostrar un interés que justifique y legitime su accionar. Dicho interés es de carácter pecuniario, el meramente moral no autoriza la intromisión de terceros en un proceso en el que no han tenido participación alguna y que, por lo mismo, no les compete. Asimismo, se debe cumplir con el imperativo que debe ser actual, de manera tal que la mera calidad de herederos que se invoca por los demandantes, no los habilita para impugnar el reconocimiento de paternidad de que se trata, desde que sus derechos hereditarios no nacen sino con la delación de la herencia pretendida, hecho que por ser futuro e incierto, no cumple con la exigencia en comento. Tal interpretación en orden a la naturaleza del interés que se requiere para ejercer la acción de impugnación es la que tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen, lo que se corrobora, además, con la historia de la legislación que ha regulado la materia, de la que se desprende que el solo interés moral de terceros no los legitima en este proceder. En efecto, cuando el legislador ha considerado que este tipo de motivaciones es suficiente, lo ha señalado expresamente, 370

situación que en la actualidad no ocurre en la Ley Nº 19.585, que ha venido a regular la materia. (Considerandos 4º y 5º) Corte Suprema, 01/06/2009, Rol Nº 1896-2009, Cita online: CL/JUR/9430/2009 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 19/11/2012, Rol Nº 4617-2012, Cita online: CL/JUR/2626/2012 — Corte Suprema, 12/03/2007, Rol Nº 4679-2006, Cita online: CL/JUR/3904/2007 — Corte de Apelaciones de San Miguel, 16/02/2012, Rol Nº 863-2011, Cita online: CL/JUR/415/2012, — Corte de Apelaciones de Santiago, 13/08/2008, Rol Nº 4335-2007, Cita online: CL/JUR/7747/2008 3. Legitimados activos de acción de impugnación de paternidad determinada por reconocimiento Los titulares de la impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento son el propio hijo, su representante o sus herederos, y el padre biológico sólo si la ejerce simultáneamente con la acción de reclamación. (Considerando 6º) Corte Suprema, 12/03/2007, Rol Nº 4679-2006, Cita online: CL/JUR/3904/2007 ARTÍCULO 217 La maternidad podrá ser impugnada, probándose falso parto, o suplantación del pretendido hijo al verdadero. Tienen derecho a impugnarla, dentro del año siguiente al nacimiento, el marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta. Podrán también impugnarla, en cualquier tiempo, los verdaderos padre o madre del hijo, el verdadero hijo o el que pasa por tal si se reclama conjuntamente la determinación de la auténtica filiación del hijo verdadero o supuesto. Si la acción de impugnación de la maternidad del pretendido hijo no se entablare

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conjuntamente con la de reclamación, deberá ejercerse dentro del año contado desde que éste alcance su plena capacidad. No obstante haber expirado los plazos establecidos en este artículo, en el caso de salir inopinadamente a la luz algún hecho incompatible con la maternidad putativa, podrá subsistir o revivir la acción respectiva por un año contado desde la revelación justificada del hecho. Concordancias a este Código: Artículos 183 y 320. ARTÍCULO 218 Se concederá también la acción de impugnación a toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesión testamentaria, o abintestato, de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesión notoria del estado civil. Esta acción expirará dentro de un año, contado desde el fallecimiento de dichos padre o madre. Concordancias a este Código: Artículos 200, 988 y 1812. ARTÍCULO 219 A ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de falso parto o de suplantación, aprovechará en manera alguna el descubrimiento del fraude, ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte. La sentencia que sancione el fraude o la suplantación deberá declarar expresamente esta privación de derechos y se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Concordancias a este Código: Artículos 243, 244, 246. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículo 6º Nº 7.

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ARTÍCULO 220 No procederá la impugnación de una filiación determinada por sentencia firme, sin perjuicio de lo que se dispone en el artículo 320. Concordancias a este Código: Artículos 3º inciso 2, 195 inciso 2, 208, 315 y 320. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. No se debe confundir irrevocabilidad con inimpugnabilidad De otro lado deja claro el sentenciador que, no obstante el rechazo de la acción, yerra del todo la demandada al afirmar que la acción deberá rechazarse por ser el reconocimiento de carácter irrevocable, toda vez que la irrevocabilidad nada tiene que ver con la inimpugnabilidad, siendo la primera respecto del otorgante y la segunda en general respecto de terceros. (Considerando 6º) Corte Suprema, 08/08/2005, Rol Nº 5588-2004, Cita online: CL/JUR/1849/2003 ARTÍCULO 221 La sentencia que dé lugar a la acción de reclamación o de impugnación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, y no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción. Concordancias a este Código: Artículos 181 incisos 1º y 2, 189 inciso 3, 315 y 320. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículos 6º Nº 3, 8º inciso 1. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Facultad de subinscribir sentencia proveniente de acción de reclamación o impugnación Conforme lo estipula el artículo 203 del Código Civil, cuando "la filiación haya sido determinada judicialmente contra oposición del padre —"cuyo es el caso"— o 373

la madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y en general de todos los derechos que por el ministerio de la ley se confieren respecto de la persona y bienes del hijo o sus descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la subinscripción correspondiente. Por su parte, el artículo 221 del cuerpo legal citado prescribe que "la sentencia que dé a lugar a la acción de reclamación o de impugnación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo...". Asimismo, la Ley Orgánica del Registro Civil, Nº 19.477 en su artículo 4º Nº 6 menciona entre las funciones de aquel Servicio la de dejar constancia en los registros e inscripciones que lleve o practique conforme a la ley, de los hechos y actos jurídicos que lo modifiquen complementen o cancelen; y por su parte, el Nº 7 señala que debe otorgar certificados que den fe de los hechos y actos jurídicos que consten en los registros que mantiene el servicio. Además, los artículos 6º Nº 3, 8º y 20 de la Ley Nº 4.808 sobre Registro Civil corroboran la obligatoriedad de practicar en los registros las subinscripciones de las sentencias que determinan la filiación y la exigencia de esta inserción para poder hacer valer en juicio las resoluciones e instrumentos, como asimismo, de indicar las menciones que deben contener las copias expedidas por los Oficiales de aquel organismo. En consecuencia, el análisis de las normas jurídicas referidas llevan a la conclusión que la recurrida ha actuado dentro del marco de las facultades legales que detenta. (Considerando 3º) Corte de Apelaciones de Santiago, 14/06/2001, Rol Nº 1446-2001, Cita online: CL/JUR/4015/2001

TÍTULO IX DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE LOS PADRES Y LOS HIJOS142 143 ARTÍCULO 222 La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán 142

El artículo 23 de la Ley Nº 19.585, Ley de Filiación, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998, derogó los Títulos VII al XV de este Libro. A su vez, el artículo 24 de la misma ley, incorporó los Títulos VII a X nuevos. Posteriormente, el Código Civil fue refundido por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, publicado en el Diario Oficial de 30 de mayo de 2000, en cuyo texto no se hace referencia a los títulos XI al XV, los que se entienden tácitamente derogados. 143 Los derechos y obligaciones que establece este título, deben entenderse aplicables a las relaciones entre adoptado y adoptante, según lo dispuesto por el artículo 37 de la Ley Nº 19.620, que dicta normas sobre adopción de menores, publicada en el Diario Oficial de 5 de agosto de 1999, que establece: "Artículo 37. La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley, y extingue sus vínculos de filiación de origen, para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil, los que subsistirán. Para este efecto, cualquiera de los parientes biológicos que menciona esa disposición podrá hacer presente el respectivo impedimento ante el Servicio de Registro Civil e Identificación desde la manifestación del matrimonio y hasta antes de su celebración, lo que dicho Servicio deberá verificar consultando el expediente de adopción. La adopción producirá sus efectos legales desde la fecha de la inscripción de nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye".

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en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades. Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.144 Concordancias a este Código: Artículos 225, 229, 244 inciso 3 y 245. Concordancias a otros Códigos: — Constitución Política: artículo 5º inciso 2. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.620, sobre Adopción de Menores, D.O. 5.08.1999: artículos 3º inciso 2, 24 inciso final, 30 inciso final. — Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículos 3º inciso 1, 27 inciso 2. — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículos 16, 22 inciso 1. — Ley Nº 20.418, Fija normas sobre información, orientación y prestaciones en materia de regulación de la fertilidad, D.O. 28.01.2010: artículo 2º inciso 2. — Decreto Nº 944, Min. de Justicia, Reglamento de la Ley Nº 19.620 sobre Adopción de Menores, D.O. 18.03.2000: artículo 1º. — Decreto Nº 789, Min. Relaciones Exteriores, Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, D.O. 9.12.1989, artículos 5º letra b), 16.1 letra d). — Decreto Nº 830, Min. Relaciones Exteriores, Convención sobre los Derechos del Niño, D.O. 27.09.1990: artículos 3º, 7.1, 9º, 12, 18, 29. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Interés superior del niño y derecho a ser oído Es útil tener en vista, para la comprensión de la norma contenida en el artículo 74 de la Ley Nº 19.968, ya transcrito, que el legislador, a través de la regla del artículo 16, que obliga al Juez a atender primordialmente el interés superior, le 144

Este artículo fue modificado por el número 1 del artículo 1º de la Ley Nº 20.680, publicada en el Diario Oficial de 21 de junio de 2013, en el sentido de invertir el orden de sus incisos.

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otorga a este principio un estándar aún más exigente que aquel determinado por la CDN, donde había quedado plasmado como una consideración primordial, lo cual de por sí anuncia la idea de otras consideraciones a conjugar con ella. En concordancia con esta postura, en una norma de fondo como aquella del artículo 225 del Código Civil, la norma general para padres separados, que entrega el cuidado personal de los hijos a la madre, potencia la causal del maltrato para hacer prevalecer el cuidado personal de los hijos por el padre, como regla para un caso concreto, concebida como una situación de excepción cuando en él encuentren las condiciones y el cuidado que necesitan para su desarrollo y bienestar. Concordantemente, tal es el sentido del artículo 74, una propuesta jurídica similar para presupuestos fácticos semejantes, en un procedimiento especial de reacción ante graves vulneraciones de derechos pero, en la forma provisoria y sujeta a la revisión y control de la atenta mirada del tribunal a quien convoca el artículo 68 inciso segundo, en relación al artículo 80 que, el derecho de los niños a ser oídos, que la ley chilena ha catalogado también de primordial, al igual que su interés superior, es otro tema en el cual el Juez tiene una obligación, por mandato del artículo 16 de la Ley Nº 19.698, que en autos se cumplió, pues los niños lo ejercieron, directamente y sin intermediarios, siendo escuchados por Jueces y Consejeros técnicos, especializados en estas problemáticas, además del curador ad litem. El derecho mismo viene consagrado en el artículo 12 de la Convención de derecho del niño, Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 02/05/2012, Rol Nº 4-2012, Cita online: CL/JUR/4142/2012 2. Concepto de interés superior del niño Que, en estas materias debe tenerse siempre en consideración el interés superior del niño, como principio fundamental e inspirador del ordenamiento jurídico, de relevancia transversal en la legislación de familia. Así lo dispone, por lo demás, el artículo 16 de la Ley Nº 19.968 y, aún cuando su definición se encuentra en desarrollo o constituya un concepto indeterminado, cuya magnitud se aprecia cuando es aplicado al caso concreto, puede afirmarse que el mismo, alude al pleno respeto de los distintos factores que contribuyen a formar al niño, niña o adolescente, como persona, buscándose a través de tal actividad asegurar el ejercicio y protección de los derechos fundamentales de los menores y posibilitar la mayor satisfacción de todos los aspectos de su vida, orientados al desarrollo de su personalidad. (Considerandos 7º a 9º)

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Corte Suprema, 29/08/2011, Rol Nº 3000-2011, Cita online: CL/JUR/9364/2011 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 23/03/2011, Rol Nº 9922-2010, Cita online: CL/JUR/2444/2011 — Corte Suprema, 24/06/2010, Rol Nº 608-2010, Cita online: CL/JUR/3505/2010 3. Interés superior del niño y Convenciones Internacionales Que, en el Derecho Internacional, la idea de autonomía surge de la fórmula "evolución de las facultades" que la Convención de Derechos del Niño, acuña principalmente en la relación de normas contenidas en los artículos 5º y 12, estructurados de forma tal que, al mismo tiempo que respetan al sujeto de derechos que la misma reconoce y proclama, posibilitándole su ejercicio en alguna medida y grado, obligan al Estado a respetar también, el que hacer de un niño un sujeto educado en los principios y objetivos que aquella propugna radique en los padres o los encargados de su cuidado. Así, Cillero, sostiene que éste "es un reflejo del carácter integral de la doctrina de los derechos de la infancia y, a su vez, de su estrecha relación con la doctrina de los derechos humanos en general". Al mismo tiempo opina que consiste, siempre, en "la satisfacción de sus derechos". "Deja enunciado que se complementa con el derecho del niño a expresar su opinión y que sirve como criterio ordenador ante otros intereses como los de los padres o los del Estado, según lo utiliza la propia CDN, por ejemplo, en los artículos 9.1, 20.1, 21 y 37.c.". Sin embargo, para aplicar la idea de un sujeto de derechos, autónomo, se encuentra frente a la paradoja de que "si bien el niño es portador de derechos y se le reconoce capacidad para ejercerlos por sí mismo, el propio ordenamiento jurídico no le adjudica una autonomía plena, debido a consideraciones de hecho que tienen que ver con su madurez y jurídicas, referidas a la construcción jurídica tradicional de las niñas y los niños como personas dependientes de sujetos adultos, en particular, de los padres. "La solución la encuentra en el artículo 5º de la CDN, el que reconoce al niño "el 'derecho' a desarrollar progresivamente el ejercicio de sus derechos," derivándose de su autonomía "las funciones parentales de orientación y dirección y los 377

subsidiarios poderes del Estado". (Cillero Bruñol, Miguel, Infancia, Autonomía y Derechos.Una cuestión de principios, p. 8). Que, en consecuencia, el informe del Centro Tucker, desde la expertiz de lo psicosocial, pone en evidencia, que el niño Maximiliano, en lo que se encuentra realmente afectado, es en su condición de persona, un ser que, jurídicamente, vale por sí mismo, que tiene deseos, intereses, pareceres independientes a los de sus padres, pero no los ha podido ejercer con la madurez que debiera, porque en el interior de su hogar no se le ha tratado como tal. Bien ha razonado, entonces, la Sra.Jueza al decir, que hubo una vulneración de derechos y que le corresponde establecer qué medida deben adoptar los padres, porque en ellos recae el mandato de la Convención, al propio tiempo que la obligación y derecho, de guiar a su hijo en el camino trazado por ésta, para que se desenvuelva de acuerdo a su edad. (Considerandos 3º a 5º) Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 02/05/2011, Rol Nº 29-2011, Cita online: CL/JUR/10227/2011 4. El interés superior del niño no se entiende como un derecho (...) pese a la finalidad de la Convención de hacer un aporte a la protección efectiva de los derechos del niño mediante la consagración del principio de su interés superior, la determinación del contenido del mismo no ha sido una cuestión pacífica, que en todo caso significa un principio jurídico garantista, en el sentido de que asegura la efectividad de los derechos subjetivos remitidos directamente al inventario de derechos contemplados en la propiaConvención obligando tanto al poder público como a los entes privados a respetarlos, mas no estamos en presencia de un derecho sino de un interés social amparado por el derecho. (Considerando 6º) Corte Suprema, 02/11/2006, Rol Nº 6553-2005, Cita online: CL/JUR/3635/2006 5. Interés superior del niño e identidad biológica La primacía del interés superior del niño, en el ámbito de la solución de los conflictos, no puede desconocer el principio del derecho a la identidad biológica, los derechos de quienes intentan hacer valer su vinculación con el niño, pues la condición de privilegiar el supuesto bienestar actual de un menor en relación con su entorno importaría que se negaría el acceso a obtener el reconocimiento de otros, lo cual se contrapone a principios constitucionales que ilustran el sistema de protección de los derechos del niño y que se encuentran en pie de igualdad, ya que la finalidad del mismo es rescatar, en el análisis, el bienestar general tanto presente como futuro y, tal como lo recoge el artículo 222 del Código Civil, buscando en su primer aspecto, la mayor realización 378

espiritual y material del niño, que no se advierte pueda verse afectada en el hecho del reconocimiento de la existencia de su padre biológico. (Considerando 9º) Corte Suprema, 02/11/2006, Rol Nº 6553-2005, Cita online: CL/JUR/3635/2006 6. En el ejercicio de tuición debe considerarse el interés superior del niño El ejercicio de las potestades y la ejecución de los deberes que comprende la tuición debe llevarse a cabo en el marco del principio básico que orienta en la materia el ordenamiento jurídico nacional y que recoge, entre otros preceptos, el inciso segundo del artículo 222 del mismo Código Civil al declarar que "la preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo..." y al que responden igualmente las disposiciones de los párrafos primeros de los artículos 3º y 9º de la "Convención Internacional sobre Derechos del Niño" ratificada por Chile, según las cuales en todas las medidas que le conciernan, es primordial atender al interés superior del niño sobre otras consideraciones y derechos relativos a sus progenitores y que puedan hacer necesario separarlo de los padres. Los tribunales están obligados a considerar ese principio esencial al resolver los asuntos relacionados con derechos y obligaciones de padres e hijos, tanto porque esa noción representa el espíritu general de la legislación en la materia, cuanto porque así lo manda el legislador. (Considerando 9º) Corte Suprema, 31/05/2004, Rol Nº 1193-2003, Cita online: CL/JUR/4748/2004 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 16/08/2010, Rol Nº 4307-2010, Cita online: CL/JUR/16829/2010 — Corte Suprema, 26/06/2002, Rol Nº 1624-2002, Cita online: CL/JUR/1316/2002 ARTÍCULO 223 Aunque la emancipación confiera al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios. Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes.

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Concordancias a este Código: Artículos 269 y siguientes, 968 Nº 3, 1208 Nº 2. ARTÍCULO 224 Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Éste se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos.145 El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada por el juez. Concordancias a este Código: Artículos 187, 236, 240, 321 a 337. Concordancias a otros Códigos: — Constitución Política de la República: artículo 19 Nº 10 inciso 5. — Código del Trabajo: artículo 203 inciso 8. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículo 6º Nº 5. — Ley Nº 16.618, Ley de Menores, D.O. 8.03.1967, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículo 43. — Ley Nº 19.620, sobre Adopción de Menores, D.O. 5.08.1999: artículos 19, 24 incisos 3º y 4º. — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8º Nº 1. — Ley Nº 20.418, Fija normas sobre información, orientación y prestaciones en materia de regulación de la fertilidad, D.O. 28.01.2010: artículo 2º inciso 2. — Ley Nº 20.609, establece medidas contra la discriminación, D.O. 24.07.2012: artículo 4º inciso 1. 145

Este inciso fue sustituido por el número 2 del artículo 1º de la Ley Nº 20.680, publicada en el Diario Oficial de 21 de junio de 2013.

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— Decreto Nº 789, Ministerio de Relaciones Exteriores, Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, D.O. 9.12.1989, artículos 5º letra b) y 16.1. — Decreto Nº 830, Ministerio de Relaciones Exteriores, Convención sobre los Derechos del Niño, D.O. 27.09.1990: artículos 7.1, 18.1, 29. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Si los padres abandonan a hijo se presume su ánimo de darlo en adopción Que, según dispone el artículo 224 del Código Civil toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos, añadiendo el artículo 226 del mismo texto legal que Podrá el juez en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes. En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los ascendientes. A su vez el artículo 42 de la Ley Nº 16.618 establece las causales de inhabilidad física o moral de los padres, para los efectos del artículo 226 antes citado, cuales son: la incapacidad mental, el alcoholismo crónico, la omisión de velar por la crianza, cuidado personal o educación del hijo, cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía o lugares públicos a la vagancia o mendicidad, cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores o cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad o cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material. En dichos casos se presumirá el ánimo de entregar el menor en adopción por la sola circunstancia del abandono. Agregando que "Se presume ese ánimo cuando la mantención del menor a cargo de la institución o del tercero, no obedezca a una causa justificada, que la haga más conveniente para los intereses del menor que el ejercicio del cuidado personal por el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado". Que, por su parte la Convención de los Derechos del Niño, contiene dentro de las normas que plasma en sus principios, el derecho de todo niño a no ser separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño, como lo dispone su artículo 9º Nº 1, agregando que "Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o

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descuido por parte de sus padres o cuando estos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño". A su vez el artículo 21 de la citada Convención dispone: "Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial" y, "Velarán porque la adopción del niño, sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario". (Considerandos 6º a 9º) Corte de Apelaciones de Coihaique, 14/02/2012, Rol Nº 1-2012, Cita online: CL/JUR/4141/2012 2. Sentido y contenido de la obligación de los padres del cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos (...) El artículo 224 del Código Civil establece que corresponde a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos. Dicho concepto alude a un deber genérico, comprensivo de todos aquellos que corresponden a los padres respecto de sus hijos, responsabilidades que derivan precisamente de la filiación y que deben cumplirse teniendo como preocupación fundamental el interés superior del hijo, de conformidad a lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 222 del Código Civil". (Considerando 4º) Corte Suprema, 24/06/2010, Rol Nº 608-2010, Cita online: CL/JUR/3505/2010 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 02/08/2010, Rol Nº 3792-2010, Cita online: CL/JUR/17217/2010 — Corte Suprema, 26/06/2002, Rol Nº 1624-2002, Cita online: CL/JUR/1316/2002 3. El cuidado personal ha de entenderse en función de los intereses del niño

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(...) El cuidado personal, entendido como el derecho de los padres a tener a sus hijos en su compañía o el derecho de los padres a la crianza, educación y establecimiento del menor de edad, o por lo menos una educación básica, un oficio de profesión al hijo. Tuición que no está concebida para que los padres puedan disfrutarla egoísta y arbitrariamente, sino que más bien, como el derecho del niño para que a través de ella se le brinde cuidado y protección en la forma más conveniente para su salud física y psicológica. Así, en estos casos, debe atenderse más que a la posición de los padres, a la de los hijos. (Considerando 3º) Corte Suprema, 04/10/2010, Rol Nº 5303-2010, Cita online: CL/JUR/16844/2010 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 24/06/2010, Rol Nº 608-2010, Cita online: CL/JUR/3505/2010 4. La obligación de los padres del cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos presupone la convivencia habitual entre aquellos y éstos (...) Los derechos y deberes que comprenden el cuidado personal, presuponen la convivencia habitual entre padres e hijos. En efecto, este derecho, función de tener a los hijos menores en su compañía, se encuentra indisolublemente ligado a su guarda y custodia, lo que implica una comunidad de vida con éstos. (Considerando 4º) Corte Suprema, 24/06/2010, Rol Nº 608-2010, Cita online: CL/JUR/3505/2010. Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 02/08/2010, Rol Nº 3792-2010, Cita online: CL/JUR/17217/2010 — Corte Suprema, 29/07/2008, Rol Nº 3469-2008, Cita online: CL/JUR/3041/2008. ARTÍCULO 225 Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. El acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil y deberá ser subinscrito al margen de la 383

inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo establecerá la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos y podrá revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades. El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad. A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén conviviendo. En cualesquiera de los casos establecidos en este artículo, cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 226. En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad económica de los padres. Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos, considerando su interés superior, siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el artículo 229. Mientras una nueva subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.146 Concordancias a este Código: Artículos 222 inciso 1, 226, 229, 242 inciso 2 y 245. Concordancias a otros Códigos: — Código del Trabajo: artículos 195 inciso 3 y 200. Concordancias a otras normas:

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Este artículo fue reemplazado por el número 3 del artículo 1º de la Ley Nº 20.680, publicada en el Diario Oficial de 21 de junio de 2013.

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— Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930: artículos 6º Nº 4, 5º y 8º inciso 1. — Ley Nº 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, D.O. 5.10.1962, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículo 19 inciso 2 letra a). — Ley Nº 16.618, Ley de Menores, D.O. 8.03.1967, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículos 42, 43 y 48. — Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículo 21 incisos 2º y 3º, 22 inciso 2, 23, 27. — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículos 8º número 1, 92 Nº 4. — Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. — Decreto Nº 789. Min. Relaciones Exteriores, D.O. 9.12.1989: artículo 16.1. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Si juez entrega cuidado personal de hijo a terceros debe respetar la norma del interés superior del niño Que si bien el cuidado personal de los hijos corresponde a sus padres, la interpretación armónica de las normas citadas permite concluir que el juez de la causa puede modificar la regla del artículo 225 del Código Civil y privar a los progenitores de dicho cuidado y entregarlo a un tercero (debiendo preferirse para estos efectos a los consanguíneos más próximos y sobre todo a los ascendientes), al configurarse algunas de las situaciones descritas en los motivos anteriores que los inhabilitan para ello o porque el interés superior del menor así lo aconseje. Que en efecto, en estas materias cabe considerar siempre el interés superior del niño, principio fundamental en nuestro ordenamiento jurídico, tal como lo dispone el artículo 3º de la Convención de Derechos del Niño y, aun cuando su concepto sea indeterminado, puede afirmarse que él alude a asegurar el ejercicio y protección de los derechos fundamentales de los niños y a posibilitar la mayor satisfacción de todos los aspectos de su vida, orientados al desarrollo de su personalidad. (Considerandos 6º y 7º) Corte Suprema, 18/06/2013, Rol Nº 9536-2012, Cita online: CL/JUR/1335/2013

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2. Causales por las cuales se puede privar a los padres del cuidado personal de sus hijos Que de acuerdo a lo previsto en los artículos 225, incisos tercero, 226 y 228 del Código Civil, las causales que pueden afectar a los progenitores e impedir el ejercicio del cuidado personal respecto de sus hijos, son las siguientes: a) cuando el padre o la madre en quien se ha radicado la tuición de los hijos, los maltraten; b) cuando el padre o la madre en su caso, descuide a los hijos; c) cuando respecto de cualquiera de ellos concurra "otra causa calificada"; d) cuando el padre o la madre hubiere abandonado al hijo; e) cuando a cualquiera de ellos afecte una inhabilidad física o moral grave. El legislador señaló causales específicas en virtud de las cuales es dable modificar la norma legal, contenida en el mencionado artículo 225, pero también consagró una causal genérica: "otra causa calificada"; es decir, quedó entregado al juez del fondo, en cada caso concreto, determinar si es conveniente para el niño privar a los padres de su cuidado para entregarlo a un tercero. Que por su parte, el artículo 42 de la Ley de Menores previene que para los efectos del artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral: 1º) cuando estuvieren incapacitados mentalmente; 2º) cuando padecieren de alcoholismo crónico 3º) cuando no velaren por la crianza, el cuidado personal o la educación del hijo, 4º) cuando consintieren que el hijo se entregue en la vía o en lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio; 5º) cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores; 6º) cuando maltraten o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad, y 7º) cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material. (Considerandos 4º y 5º) Corte Suprema, 18/07/2012, Rol Nº 11610-2011, Cita online: CL/JUR/1358/2012 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 05/12/2011, Rol Nº 6209-2011, Cita online: CL/JUR/10205/2011 3. La atribución del cuidado personal del hijo, cuyos padres viven separados, puede ser: a) legal; b) convencional o; c) judicial (...) Si los progenitores viven separados, trátese de filiación matrimonial o no matrimonial, cabe distinguir entre la atribución legal, la convencional y la judicial. (Considerando 4º) Corte Suprema, 26/01/2011, Rol Nº 8454-2010, Cita online: CL/JUR/9756/2011 386

Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 02/08/2010, Rol Nº 3792-2010, Cita online: CL/JUR/17217/2010 — Corte Suprema, 29/07/2008, Rol Nº 3469-2008, Cita online: CL/JUR/3041/2008 4. Opción sexual de persona no puede ser considerada como una inhabilidad para que juez le otorgue cuidado personal de menor Que el mérito de lo antecedentes de pruebas incorporados a la carpeta oficial, apreciados conforme a las reglas de la sana crítica, no permite adquirir a esta Corte convicción que el tío del menor se encuentre inhabilitado física o moralmente para ejercer el cuidado personal de A.I.B.B. en los términos establecidos en el artículo 226 del Código Civil. Si bien se ha establecido la inhabilidad física de la madre, doña Margarita Andrea Bermúdez Garrido, para ejercer el cuidado del menor A.I.B.B. —ya que los informes incorporados que dan cuenta que presenta esquizofrenia con un deterioro en su capacidad cognitiva que se refleja en una discapacidad superior al 70% y que no cuenta con las herramientas para ejercer adecuadamente su rol parental—, no debemos desconocer, a priori, la existencia de familia extendida capaz y dispuesta a asumir su cuidado. Así, la prueba tenida a la vista en relación al tío del menor don Elías Daniel Bermúdez Garrido fue suficiente para tener fundadas dudas respecto a la conveniencia de declarar, por ahora, la susceptibilidad de adopción. Además, atribuirle a la opción sexual del tío, una dificultad para el desarrollo del menor que puede ser superada en forma mucho más positiva bajo el alero de una familia entendida bajo el concepto tradicional, resulta una apreciación subjetiva que significa imponer a la familia extendida una sanción innominada y al margen de la ley, amén de discriminatoria. Que, así las cosas, no quedan suficientemente acreditadas las causales en que se funda la solicitud de susceptibilidad de adopción y por el contrario, cabe considerar que en la familia de origen existe una persona capaz e idónea para asumir el cuidado personal del menor. (Considerandos 14º y 15º) Corte de Apelaciones de Santiago, 15/07/2010, Rol Nº 2444-2009, Cita online: CL/JUR/3915/2010 ARTÍCULO 225-2 387

En el establecimiento del régimen y ejercicio del cuidado personal, se considerarán y ponderarán conjuntamente los siguientes criterios y circunstancias: a) La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su entorno familiar. b) La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un entorno adecuado, según su edad. c) La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del otro padre, pudiendo hacerlo. d) La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular, para lo cual considerará especialmente lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 229. e) La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la separación y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades. f) La opinión expresada por el hijo. g) El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar. h) Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio. i) El domicilio de los padres. j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo.147 Concordancias a este Código: Artículos 59, 222 inciso 1, 229. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 16 inciso 2. Convención de los Derechos del Niño. — Decreto Nº 830, Min. Relaciones Exteriores, D.O. 27.09.1990: artículo 12.

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Este artículo fue incorporado por el número 4 del artículo 1º de la Ley Nº 20.680, publicada en el Diario Oficial de 21 de junio de 2013. No obstante la mencionada ley no incorpora un artículo 225-1, se ha decidido agregar esta disposición a continuación del artículo 225.

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ARTÍCULO 226 Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, velando primordialmente por el interés superior del niño conforme a los criterios establecidos en el artículo 225-2. En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos y, en especial, a los ascendientes.148 Concordancias a este Código: Artículos 27, 28, 239, 242 inciso 2, 271 Nº 4. Concordancias a otros Códigos: — Código Penal: artículo 370 bis. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículo 6º Nº 5. — Ley Nº 16.618, Ley de Menores, D.O. 8.03.1967, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículos 42 y 43. — Ley Nº 19.620 sobre Adopción de Menores, D.O. 5.08.1999: artículos 8º letra c, 12 Nº 1. — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículos 8º Nº 1, 74. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Causales por la cual juez puede entregar custodia de hijo a un tercero El juez, de acuerdo a los artículos 225 inciso 3, 226 y 228 del Código Civil, puede entregar el cuidado personal del hijo al otro de los padres: a) cuando el padre o la madre en quien se ha radicado la tuición de los hijos, los maltraten; b) cuando el padre o la madre, en su caso, descuide a los hijos; c) cuando respecto de cualquiera de ellos concurra otra causa calificada; d) cuando el padre o la madre hubiere abandonado al hijo, y e) cuando a cualquiera de ellos afecte una inhabilidad física o moral. Esto debe relacionarse con el artículo 42 de la Ley de Menores, que indica cuándo se entiende que uno o ambos padres se encuentran 148

Este artículo fue reemplazado por el número 5 del artículo 1º de la Ley Nº 20.680, publicada en el Diario Oficial de 21 de junio de 2013.

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en el caso de inhabilidad física o moral. Si bien el artículo 226 enumera causales específicas, consagra también una causal genérica, cual es la existencia de "otra causa calificada", lo que hace posible cambiar las reglas generales contenidas en el artículo 225 si así lo aconseja el interés superior del niño, pudiendo el juez modificar la convención de las partes, confiando el cuidado del niño al otro progenitor siempre que se establezca con claridad y certeza que el interés del menor lo hace indispensable. En efecto, que la madre haya consentido en entregar al padre el cuidado personal del menor, no impide al juez revisar la situación, si así lo aconseja el resguardo del interés superior del niño, principio fundamental en el marco de las relaciones parentales. (Considerandos 5º al 7º) Corte Suprema, 28/12/2010, Rol Nº 6818-2010, Cita online: CL/JUR/12025/2010 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 24/09/2010, Rol Nº 5245-2010, Cita online: CL/JUR/7767/2010 — Corte Suprema, 24/06/2010, Rol Nº 608-2010, Cita online: CL/JUR/3505/2010 — Corte Suprema, 01/07/2009, Rol Nº 408-2009, Cita online: CL/JUR/9444/2009 — Corte Suprema, 20/07/2008, Rol Nº 3469-2008, Cita online: CL/JUR/3041/2008 — Corte Suprema, 15/07/2008, Rol Nº 3202-2008, Cita online: CL/JUR/5174/2008 — Corte Suprema, 17/03/2008, Rol Nº 6677-2007, Cita online: CL/JUR/7292/2008 2. Si padres carecen de herramientas para ejercer cuidado personal este se otorga a tercero Establecido en el proceso que tanto la madre como la figura familiar más cercana —una tía materna del niño— se encuentran inhabilitadas para ejercer su cuidado, teniendo en consideración a este respecto la inhabilidad moral de la madre en esta materia, quien carece de herramientas para ejercer el rol parental, 390

pues se presenta como una figura de riesgo para el niño, encontrándose imposibilitada de discriminar y protegerlo de peligros, siendo incluso ella misma quien expone al menor, a lo que debe agregarse la desatención personal y económica de la progenitora que se evidencia en la ausencia de visitas en diversos períodos durante la internación del niño en el hogar de menores que exceden de dos meses, en tanto que la tía materna tampoco se vislumbra como una figura protectora y capaz de asumir el cuidado del niño de manera responsable y beneficiosa para él, considerando la ausencia de lazos afectivos del menor para con ella, se concluye que se configuran los presupuestos para declarar al menor susceptible de ser adoptado, al tenor de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley de Adopción, en relación con el artículo 226 del Código Civil. Nuestra legislación consagra los principios de subsidiariedad de la adopción y de la prioridad de la familia biológica, manifestados en la preferencia inicial por la familia de origen, considerando la adopción como una forma subsidiaria cuando el niño o niña no cuente con un medio familiar adecuado que lo acoja, a tal punto que la ley previene que debe hacerse todo lo posible para conseguir que el menor conserve su familia de origen. Así, la declaración de susceptibilidad de adopción procede sólo una vez que se ha acreditado la imposibilidad de disponer de otras medidas que permitan la permanencia del menor con ésta. Sin embargo, no existe vulneración a estos principios si esta circunstancia resulta fehacientemente acreditada, desde que no existe familia extensa capaz de asumir la integral satisfacción de los derechos del menor, en todos los ámbitos de su vida, apareciendo entonces que la obligación de velar por el interés superior del menor, se centra, ante la imposibilidad de dar aplicación a la regla general inspiradora en esta materia, en velar por el amparo de su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y de orden materiales, permitiéndole alcanzar su desarrollo y protección de los derechos fundamentales que le corresponden, posibilitando la mayor suma de ventajas, en todos los aspectos de su vida, en la perspectiva de su autonomía y orientado a asegurar el libre desenvolvimiento de su personalidad, prescindiendo de su filiación de origen y que no pudo ser proporcionada por su familia biológica y extensa. (Considerandos 3º y 8º) Corte Suprema, 24/03/2010, Rol Nº 9275-2009, Cita online: CL/JUR/16777/2010 3. Transacción respecto de cuidado personal solo puede realizarse entre los padres del menor, no respecto de un tercero La madre —o padre, en su caso— no puede ceder el cuidado personal del hijo si a la época de celebración de la transacción que para tal efecto realiza, había sido privada del ejercicio de aquel derecho-deber. Por lo demás, dicha transacción, conforme a los artículos 225 y 226 del Código Civil, sólo puede tener lugar entre los padres, ya que sólo el juez puede confiar el cuidado personal de un 391

menor a un tercero, en los casos calificados que así lo ameriten. (Considerando 6º) Corte Suprema, 24/09/2010, Rol Nº 5245-2010, Cita online: CL/JUR/7767/2010 ARTÍCULO 227 En las materias a que se refieren los artículos precedentes, el juez oirá a los hijos y a los parientes.149 Las resoluciones que se dicten, una vez ejecutoriadas, se subinscribirán en la forma y plazo que establece el artículo 225. El juez podrá apremiar en la forma establecida en el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil, a quien fuere condenado por resolución judicial que cause ejecutoria, a hacer entrega del hijo y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo que se hubiere determinado para estos efectos. En igual apremio incurrirá el que retuviere especies del hijo y se negare a hacer entrega de ellas a requerimiento del juez.150 Concordancias a este Código: Artículos 42, 225, 242 inciso 2. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 174. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículos 6º Nº 5, 8º inciso 1. — Ley Nº 16.618, Ley de Menores, D.O. 8.03.1967, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículo 43. — Ley Nº 19.620, sobre Adopción de Menores, D.O. 5.08.1999: artículo 3º. — Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículo 22 inciso 2. 149

Este artículo fue modificado por el Nº 4 del artículo 126 de la Ley Nº 19.968, publicada en el Diario Oficial de 30 de agosto de 2004, en el sentido de sustituir la frase "El juez conocerá y resolverá breve y sumariamente, oyendo" por la que se presenta en el texto. 150 Este inciso fue agregado por el número 6 del artículo 1º de la Ley Nº 20.680, publicada en el Diario Oficial de 21 de junio de 2013.

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— Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículos 5º inciso 2 letra b) y 8 Nº 1. Convención de los Derechos del Niño. — Decreto Nº 830, Min. Relaciones Exteriores, D.O. 27.09.1990: artículo 12. ARTÍCULO 228 DEROGADO151 ARTÍCULO 229 El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo tendrá el derecho y el deber de mantener con él una relación directa y regular, la que se ejercerá con la frecuencia y libertad acordada directamente con quien lo tiene a su cuidado según las convenciones a que se refiere el inciso primero del artículo 225 o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo. Se entiende por relación directa y regular aquella que propende a que el vínculo familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un contacto periódico y estable. Para la determinación de este régimen, los padres, o el juez en su caso, fomentarán una relación sana y cercana entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo, velando por el interés superior de este último, su derecho a ser oído y la evolución de sus facultades, y considerando especialmente: a) La edad del hijo. b) La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o madre, según corresponda, y la relación con sus parientes cercanos. c) El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o determinado. d) Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés superior del hijo. Sea que se decrete judicialmente el régimen de relación directa y regular o en la aprobación de acuerdos de los padres en estas materias, el juez deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de éstos en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relación sana y cercana.

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Este artículo fue derogado por el número 7 del artículo 1º de la Ley Nº 20.680, publicada en el Diario Oficial de 21 de junio de 2013. El texto de este artículo anterior a su derogación era el siguiente: "Artículo 228. La persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común, con el consentimiento de su cónyuge".

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El padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el régimen de relación directa y regular que se establezca a favor del otro padre, conforme a lo preceptuado en este artículo. Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente.152 Concordancias a este Código: Artículos 222 y 225, 225-2, 229. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 16.618, Ley de Menores, D.O. 8.03.1967, modificada por Ley Nº 19.711, que Regula el Derecho a Visita a los Hijos Sometidos a la Tuición de uno de los Padres, D.O. 18.01.2001: artículos 48, 49, 66 inciso 3. — Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículos 21 inciso 2, 23, 27, 55 inciso 2. — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículos 8º Nº 2, 67 letra e) Convención de los Derechos del Niño. — Decreto Nº 830, Min. Relaciones Exteriores, D.O. 27.09.1990: artículo 9º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Relación directa y regular de menor con abuelo no puede llevar a que menor pase más tiempo con abuelo que con padres Que el derecho a mantener una relación directa y regular ha sido previsto por el legislador, en razón del derecho función que asiste a aquél de los padres que no ostenta el cuidado personal del hijo, dentro de los efectos de la filiación. De este modo, el artículo 229 del Código Civil, señala: "El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con frecuencia y libertad acordada con quién lo tiene a su cargo, o en su defecto, con las que el Juez estimare conveniente para el hijo". (Corte Suprema, Sentencia 28 de marzo de 2011, ingreso 9255-10) Atendido lo anterior, parece contrario al interés superior del menor establecer un régimen de relación directa y regular con su abuela materna de 58 años de edad, 152

Este artículo fue sustituido por el número 8 del artículo 1º de la Ley Nº 20.680, publicada en el Diario Oficial de 21 de junio de 2013.

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pues el primero es un niño de ocho años a la fecha, que asiste al colegio y que en las condiciones impuestas por el Tribunal, pasaría más tiempo con su abuela materna que con sus padres, lo que es, desde luego inapropiado y perjudicial para el menor desde todo punto de vista. Lo natural, tratándose de un niño de esa edad es estar con sus padres, no con su abuela, la que por lo demás mantiene una relación muy conflictiva con la demandada, madre del menor, la cual según la sicóloga forense Área Salud Mental, "es mantenida a través del tiempo, siendo recomendable mantener límites claros entre ellas de manera de no afectar al menor". Por otra parte, en el caso de autos, la decisión de la sentenciadora desatiende la situación en que se encuentra el menor y no le brinda la debida protección al disponer un régimen de contacto y de comunicación con la abuela, el cual por ahora, no parece favorable mientras por lo menos no se someta a ésta a las evaluaciones y tratamientos que han sido prescritos como necesarios, por los profesionales actuantes en autos. Que por último, no corresponde otorgar relación directa y regular a la abuela materna, pues de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 226 del Código Civil, el cuidado personal del niño sólo se otorgará a un tercero, cuando los padres presenten inhabilidades físicas o morales para su ejercicio, hipótesis que no se da en este caso, desde que es la madre quien lo ostenta, estableciéndose un régimen de relación directa y regular con el padre del menor, quien pese a residir, en distinta ciudad, por motivos laborales, mantiene una relación fluida con su hijo, como se desprende de los antecedentes de la causa. (Considerandos 15º y 16º) Corte de Apelaciones de Concepción, 31/05/2012, Rol Nº 20-2012, Cita online: CL/JUR/4135/2012 2. Relación directa y regular debe respetar interés superior del niño Que en el caso de autos se establece, además que el interés superior del niño no ha sido considerado debidamente, puesto que si bien se hace mención al mismo en el fallo recurrido, los sentenciadores desatienden la información que sobre la menor se ha recabado en los informes sicológicos de autos y en la propia audiencia reservada, y no vierten razones algunas que desvirtúen dichos antecedentes de los cuales se concluye inequívocamente que el régimen de relación directa y regular entre el demandante y su hija es altamente riesgoso para el bienestar sicológico y la estabilidad emocional de la niña. Que, de este modo, sólo cabe concluir, que al decidir como lo hicieron, los jueces recurridos infringieron el artículo 32 de la Ley Nº 19.968, al haber desatendido los principios de la sana crítica, puesto que han decidido en forma contraria al interés superior de la menor. 395

Por lo que ante las vulneraciones indicadas, se impone la invalidación de la decisión ya que las infracciones anotadas influyeron sustancialmente en lo dispositivo del fallo, desde que condujeron a establecer un régimen comunicacional a favor del actor, respecto de su hija, en circunstancias que dadas las particulares condiciones del caso, no resultaba procedente ni aconsejable. (Considerandos 10º y 11º) Corte Suprema, 16/04/2012, Rol Nº 8748-2011, Cita online: CL/JUR/4101/2012 3. Juez solo puede limitar o eliminar relación directa y regular si causa perjuicio a menor Que los jueces del grado, en uso de sus facultades privativas para practicar, "la ponderación de la prueba y el establecimiento de los hechos, asentaron los elementos indicados en el motivo segundo y resolvieron, como se indicó en el fundamento tercero, consignando las razones que tuvieron en consideración para resolver como lo han hecho, no siendo efectivo que sobre la base de esos hechos sea posible concluir que el ejercicio del régimen de relación directa y regular entre el demandado y sus hijas les ocasione perjuicio o afecte el bienestar de las niñas". Por el contrario, las conclusiones de los jueces de las instancias encuentran justificación precisamente en los elementos que emanan de las pericias que se efectuaron y de las demás pruebas aportadas tal como se consigna, por lo demás, en el motivo décimo octavo del fallo impugnado, no siendo, en consecuencia, efectivo el yerro atribuido a los sentenciadores de alzada. Que, por lo demás, si bien existen antecedentes sobre el establecimiento de un vínculo autoritario entre el padre y la hija mayor, respecto de dicho antecedente no existen probanzas que acrediten que signifique un peligro inminente para el bienestar de la menor. Más aún, el fallo impugnado ha ordenado que los padres ingresen a una terapia sicoeducativa del rol de padres para permitirles abrir canales de comunicación adecuados que no interfieran en el desarrollo de las niñas, debiendo acreditarse el cumplimiento de dicho tratamiento para reiniciar la vinculación paterno filial. Asimismo, esta Corte no puede dejar de advertir que han sido las propias partes las que, de común acuerdo, fijaron el régimen comunicacional existente, el cual no han cumplido con regularidad, habiéndose iniciado la presente demanda a sólo cuatro meses de celebrado el referido acuerdo, de modo que difícilmente puede estimarse que en tan escaso tiempo hayan cambiado las circunstancias existentes al extremo que sea necesario suspender el régimen o restringirlo de la manera pedida, lo que no se demostró, como se ha señalado precedentemente. Corte Suprema, 28/03/2012, Rol Nº 8027-2011, Cita online: CL/JUR/4098/2012

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4. La ley posibilita a los abuelos el derecho a mantener un régimen de comunicación con sus nietos (...) Sin embargo, y no obstante que la normativa citada [art. 229] al igual que el artículo 48 de la Ley Nº 16.618 consagra el referido derecho— deber en el marco de los efectos de la relación filial, el legislador también ha contemplado expresamente la posibilidad que se conceda el derecho a visitar y relacionarse con el menor también a otros parientes. En efecto, así lo dispone el inciso final del mencionado precepto legal, el cual prevé: "El juez, luego de oír a los parientes y a la persona que tenga el cuidado personal del menor, podrá conferir derecho a visitarlo a los parientes que individualice, en la forma y condiciones que determine, cuando parezca de manifiesto la conveniencia para el menor; y podrá, asimismo, suprimirlo o restringirlo cuando pudiera perjudicar su bienestar" [...] Que la referida disposición legal autoriza al juez a conferir a uno o más parientes el derecho a visitar a un menor y por lo mismo les concede la facultad de solicitar tal reconocimiento, configurándose el presupuesto que la ley contempla, esto es, cuando aparezca de manifiesto la conveniencia para el niño. La consagración legal de esta regla está, por lo demás, en directa concordancia y armonía con las disposiciones de la Convención Sobre Los Derechos del Niño, orientadas al respeto y resguardo de los derechos de estos sujetos —los menores— a preservar su identidad y las relaciones familiares, tal como se prescribe en el artículo 8º del citado cuerpo normativo [...] Que de esta manera nuestro ordenamiento legal posibilita la existencia de un régimen comunicacional entre abuelos y nietos y, consiguientemente, el derecho del niño a tener, conocer y desarrollarse en una familia y a no ser separado de ella, con la finalidad de otorgarle las mayores posibilidades de lograr un óptimo desarrollo de su personalidad, derecho que se relaciona con el de identidad y con la obligación del juez de dictar resoluciones que den efectiva vigencia a dicha garantía. (Considerandos 4º al 6º) Corte de Apelaciones de San Miguel, 24/11/2011, Rol Nº 456-2011, Cita online: CL/JUR/8772/2011 5. Derecho de relación directa y regular no es exclusivo de los padres, también pueden solicitarlo otros parientes Que el derecho a mantener una relación directa y regular ha sido previsto por el legislador en razón del derecho-función que asiste a aquel de los padres que no detenta el cuidado personal del hijo, dentro de los efectos de la filiación. En efecto el artículo 229 del Código Civil, señala: "El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo". Por otro lado, el artículo 48 de la ley Nº 16.618, en su inciso primero, establece: "En caso de que los padres del menor vivan separados, y no hubieren acordado la forma en que el padre o madre 397

que no tuviere el cuidado personal del hijo mantendrá con él una relación directa y regular". Que, sin embargo, y no obstante que la normativa citada —como se ha dicho— consagra el referido derecho-deber en el marco de los efectos de la relación filial, el legislador también ha contemplado expresamente la posibilidad que se conceda el derecho a parientes a visitar y relacionarse con el menor. En efecto, así lo dispone el inciso final del mencionado artículo 48 de la ley Nº 16.618 que prevé: "El juez, luego de oír a los parientes y a la persona que tenga el cuidado personal del menor, podrá conferir derecho a visitarlo a los parientes que individualice, en la forma y condiciones que determine, cuando parezca de manifiesto la conveniencia para el menor; y podrá, asimismo, suprimirlo o restringirlo cuando pudiera perjudicar su bienestar". Que la referida disposición legal autoriza al juez a conferir a uno o más parientes el derecho a visitar a un menor y por lo mismo les concede la facultad de solicitar tal reconocimiento, configurándose el presupuesto que la ley contempla, esto es, cuando aparezca de manifiesto la conveniencia para el niño. La consagración legal de esta regla está, por lo demás, en directa concordancia y armonía con las disposiciones de la Convención Sobre Los Derechos del Niño, orientadas al respeto y resguardo de los derechos de estos sujetos —los menores— a preservar su identidad y las relaciones familiares, tal como se prescribe en el artículo 8º del citado tratado. (Considerandos 4º a 6º) Corte Suprema, 28/03/2011, Rol Nº 9255-2010, Cita online: CL/JUR/2618/2011 6. No procede recurso de amparo respecto de madre arrestada por no cumplir con régimen de relación directa y regular No se da lugar a recurso de amparo interpuesto por madre apercibida de ser arrestada en caso de persistir en su incumplimiento del fallo que otorga al padre el derecho a mantener una relación directa y regular con su hija menor, de conformidad al artículo 229 del Código Civil. La Ley Nº 16.618, en su artículo 66, autoriza al Juez de Familia respectivo para aplicar los apremios establecidos en el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil, a aquellos que, habiendo sido condenados por sentencia ejecutoriada, infringieren las resoluciones que determinan el ejercicio del derecho a que se refiere elartículo 229 del Código Civil. El apremio puede consistir en arresto, por lo que la actuación del Tribunal es legal y no procede el recurso. (Considerando 1º) Corte de Apelaciones de Rancagua, 21/02/2006, Rol Nº 90-2006, Cita online: CL/JUR/7315/2006 Fallo en el mismo sentido:

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— Corte Suprema, 05/01/2005, Rol Nº 18-2005, Cita online: CL/JUR/2792/2005 7. El tribunal no puede privar a un padre de su derecho a mantener una relación directa y regular con sus hijos (...) El Tribunal no puede privar al demandante de ejercer este derecho y solamente se encuentra facultado para establecer las condiciones de frecuencia y libertad en que deba ser ejercido, y en caso que este derecho manifiestamente perjudique el bienestar de los hijos, lo que el Tribunal debe declarar fundadamente, se puede suspender o restringir su ejercicio. (Considerando 3º) Corte de Apelaciones de San Miguel, 15/05/2001, Rol Nº 654-2000, Cita online: CL/JUR/709/2001 ARTÍCULO 229-2 El hijo tiene derecho a mantener una relación directa y regular con sus abuelos. A falta de acuerdo, el juez fijará la modalidad de esta relación atendido el interés del hijo, en conformidad a los criterios del artículo 229.153 Concordancias a este Código: Artículos 229, 232 ARTÍCULO 230 Los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal, según las reglas que tratando de ella se dirán. Si no la hubiere, los padres contribuirán en proporción a sus respectivas facultades económicas. En caso de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al sobreviviente. Concordancias a este Código: Artículos 160, 224, 233, 1740 Nº 5, 1744, 1792-2. Concordancias a otros Códigos: — Constitución Política de la República: artículo 19 Nº 10 inciso 5.

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Este artículo fue incorporado por el número 9 del artículo 1º de la Ley Nº 20.680, publicada en el Diario Oficial de 21 de junio de 2013. No obstante la mencionada ley no incorpora un artículo 229-1, se ha decidido agregar esta disposición a continuación del artículo 229.

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ARTÍCULO 231 Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible. Concordancias a este Código: Artículos 224, 230. Concordancias a otros Códigos: — Constitución Política de la República: artículo 19 Nº 10 inciso 5. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 16.618, Ley de Menores, D.O. 8.03.1967, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículo 45 inciso 2. ARTÍCULO 232 La obligación de alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra línea conjuntamente. En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada precedentemente pasará en primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee; y en subsidio de éstos a los abuelos de la otra línea. 154 Concordancias a este Código: Artículos 27, 229-2, 321, 326. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, D.O. 5.10.1962, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículo 3º inciso final. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Obligación de proporcionar alimentos de los abuelos es subsidiaria a la de los padres

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Este artículo fue reemplazado por el Nº 1 del artículo 2º de la Ley Nº 19.741, publicada en el Diario Oficial de 24 de julio de 2001.

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Que del análisis de las disposiciones citadas se desprende, que la obligación de proporcionar alimentos que la ley establece respecto de los abuelos, de una u otra línea, se encuentra supeditada a la verificación de los presupuestos que ella misma establece. En efecto, esta responsabilidad sólo puede reclamarse respecto de las personas indicadas, cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, es decir, ante la falta o insuficiencia de los progenitores, como principales y naturales obligados a la mantención de sus hijos. Que en el caso sub lite el fundamento para accionar en contra de los demandados —en su calidad de abuelos paternos de los alimentarios— radica en que la pensión de alimentos que actualmente paga su padre —principal obligado— no es suficiente para cubrir sus necesidades. En este sentido, cabe tener presente que la contribución alimenticia del progenitor fue establecida en los autos Rit C-699-2012 del tribunal de la instancia, en que la madre demandó el aumento de alimentos y en que las partes finalmente acordaron que la contribución alimenticia del padre ascendería al equivalente al 52% de un ingreso mínimo mensual remuneracional, actuales $ 100.360, a partir de noviembre de 2012. (Considerandos 6º y 7º) Corte Suprema, 10/09/2013, Rol Nº 4081-2013, Cita online: CL/JUR/2018/2013 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 30/10/2012, Rol Nº 2416-2012, Cita online: CL/JUR/2409/2012 — Corte de Apelaciones de Santiago, 21/08/2012, Rol Nº 43-2012, Cita online: CL/JUR/1866/2012 — Corte de Apelaciones de Santiago, 30/10/2012, Rol Nº 2416-2012, Cita online: CL/JUR/2409/2012. — Corte de Apelaciones de Concepción, 13/06/2008, Rol Nº 377-2008, Cita online: CL/JUR/5671/2008 2. Requisitos para que proceda obligación de pagar alimentos por parte de los abuelos Esta cuestión no toca al fondo de los presupuestos para que pueda exigirse la obligación de prestar alimentos a los abuelos, sino a una cuestión de procedimiento, es decir, si antes de demandar a los abuelos debe haberse 401

demandado a los padres y haberse obtenido la declaración de la insuficiencia de sus medios para cumplir con su obligación de alimentos. Esta es la opinión que ha defendido la Ilma. Corte de Apelaciones de Santiago en un voto de mayoría: "[R]especto de la alegación de la demandada en su recurso de apelación, relativa a haberse demandado directamente a los abuelos, sin que exista ninguna sentencia que haya decretado alimentos ni tampoco un proceso que hubiere dejado establecido la insuficiencia del aporte del padre en relación con las necesidades alimentarias, la decisión de mayoría de esta Corte considera que si bien la obligación legal de los abuelos es subsidiaria a la de los padres, pues opera sólo ante la falta o insuficiencia de éstos, lo cierto es que tal carácter no impone la obligación de entablar demandas sucesivas en contra de padres y abuelos y que exista una sentencia previa que establezca su imposibilidad total o parcial de contribuir, como requisito previo para reclamar alimentos respecto de una persona legalmente obligada a ello, exigencia que por lo demás es contraria al carácter de subsistencia del derecho de alimentos y al principio del interés superior del niño, bastando que en el mismo juicio en que se demande de alimentos a los abuelos se determine si los obligados preferentes o del mismo orden se encuentran capacitados para satisfacer la exigencia de alimentos y que los padres carecen de recursos para estos efectos o ellos son insuficientes". (Considerando 9º) Corte de Apelaciones de Santiago, 21/08/2012, Rol Nº 43-2012, Cita online: CL/JUR/1866/2012. Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 30/10/2012, Rol Nº 2416-2012, Cita online: CL/JUR/2409/2012 3. Se puede solicitar alimentos respecto de abuelos sin haber demandado a padres anteriormente Que, con todo, respecto de la alegación de la demandada en su recurso de apelación, relativa a haberse demandado directamente a los abuelos, sin que exista ninguna sentencia que haya decretado alimentos ni tampoco un proceso que hubiere dejado establecido la insuficiencia del aporte del padre en relación con las necesidades alimentarias, la decisión de mayoría de esta Corte considera que si bien la obligación legal de los abuelos es subsidiaria a la de los padres, pues opera sólo ante la falta o insuficiencia de éstos, lo cierto es que tal carácter no impone la obligación de entablar demandas sucesivas en contra de padres y abuelos y que exista una sentencia previa que establezca su imposibilidad total o parcial de contribuir, como requisito previo para reclamar alimentos respecto de una persona legalmente obligada a ello, exigencia que por lo demás es contraria al carácter de subsistencia del derecho de alimentos y al principio del interés superior del niño, bastando que en el mismo juicio en que se demande de 402

alimentos a los abuelos se determine si los obligados preferentes o del mismo orden se encuentran capacitados para satisfacer la exigencia de alimentos y que los padres carecen de recursos para estos efectos o ellos son insuficientes. (Considerando 9º) Corte de Apelaciones de Santiago, 21/08/2012, Rol Nº 43-2012, Cita online: CL/JUR/1866/2012 4. Significado de la voz 'insuficiencia' Se ha estimado: "Que el Código Civil no define la expresión "insuficiencia", por lo que es necesario fijar su sentido y alcance [...] Del estudio armónico del artículo 3º inciso final de la Ley Nº 14.908, 232 del Código Civil, 3º y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, estos sentenciadores arriban a la convicción que el artículo 232 del Código citado utiliza la expresión "insuficiencia" en un sentido amplio, comprensivo de la situación de carencia de bienes o imposibilidad absoluta de servicio del demandado principal como también la de no pago o renuencia en pagar la pensión alimenticia". (Considerando 6º) Corte de Apelaciones de Concepción, 13/06/2008, Rol Nº 377-2008, Cita online: CL/JUR/5671/2008. Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 30/10/2012, Rol Nº 2416-2012, Cita online: CL/JUR/2409/2012. — Corte de Apelaciones de Concepción, 15/04/2009, Rol Nº 33-2009, Cita online: CL/JUR/9946/2009 ARTÍCULO 233 En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribución de los gastos de crianza, educación y establecimiento del hijo, ésta será determinada de acuerdo a sus facultades económicas por el juez, el que podrá de tiempo en tiempo modificarla, según las circunstancias que sobrevengan. Concordancias a este Código: Artículos 224, 230, 231.

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ARTÍCULO 234 Los padres tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal. Esta facultad excluye toda forma de maltrato físico y sicológico y deberá, en todo caso, ejercerse en conformidad a la ley y a la Convención sobre los Derechos del Niño.155 Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a petición de cualquiera persona o de oficio, podrá decretar una o más de las medidas cautelares especiales del artículo 71 de la Ley Nº 19.968, con sujeción al procedimiento previsto en el Párrafo primero del Título IV de la misma ley, sin perjuicio de las sanciones que correspondiere aplicar por la infracción.156 Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrán solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime más conveniente, el cual no podrá exceder del plazo que le falte para cumplir dieciocho años de edad. Las resoluciones del juez no podrán ser modificadas por la sola voluntad de los padres. Concordancias a este Código: Artículos 222, 235, 271 Nº 1. Concordancias a otros Códigos: — Código Orgánico de Tribunales: artículo 10 inciso 1. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 16.618, Ley de Menores, D.O. 8.03.1967, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículos 48, 49 y 57. — Ley Nº 19.806, Normas Adecuatorias del Sistema Legal Chileno a la Reforma Procesal Penal, D.O. 31.05.2002: artículo 37. — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículos 8º número 7, 71, 102 N. — Ley Nº 20.066, de Violencia Intrafamiliar, D.O. 7.10.2005: artículo 5º. 155

Este artículo fue reemplazado por el Nº 1 del artículo 2º de la Ley Nº 19.741, publicada en el Diario Oficial de 24 de julio de 2001. 156 Este inciso fue modificado por el número 2 del artículo 3º de la Ley Nº 20.286, publicada en el Diario Oficial de 15 de septiembre de 2008, en el sentido de reemplazar la frase "decretará medidas en resguardo del hijo", por la siguiente: "podrá decretar una o más de las medidas cautelares especiales delartículo 71 de la ley Nº 19.968, con sujeción al procedimiento previsto en el Párrafo primero del Título IV de la misma ley".

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— Convención sobre los Derechos del Niño, decreto Nº 830, Min. Relaciones Exteriores, D.O. 27.09.1990: artículo 9º Nº 1. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. La facultad de corregir está asociada a la educación y crianza de los hijos y no puede esgrimirse como autorización para agredir o violentar. Un solo acto de violencia en el orden físico o moral es bastante para convertirse en fundante de una demanda en materia intrafamiliar cuando se acredite que el acto fue efectivamente violento o agresivo, alejado de la facultad que tienen los padres de corregir y castigar moderadamente a los hijos, de conformidad al artículo 233 inciso 1 del Código Civil, facultades que se encuentran asociadas a la educación o crianza y que no pueden esgrimirse como autorizadas para agredir o violentar. (Considerando 2º) Tribunal de Letras, 29/07/2000, Rol: no se consigna, Cita online: CL/JUR/1455/2000 ARTÍCULO 235 Las disposiciones contenidas en el artículo precedente se extienden, en ausencia, inhabilidad o muerte de ambos padres, a cualquiera otra persona a quien corresponda el cuidado personal del hijo. Concordancias a este Código: Artículo 234. ARTÍCULO 236 Los padres tendrán el derecho y el deber de educar a sus hijos, orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida. Concordancias a este Código: Artículo 222 inciso 2 y 224, 237, 238. Concordancias a otros Códigos: — Constitución Política: artículo 19 Nº 10 inciso 3 y Nº 11 inciso 4. Concordancias a otras normas:

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— D.F.L. Nº 2, Min. de Educación, Fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 20.370, con las normas no derogadas del D.F.L. Nº 1, de 2005, D.O. 2.07.2010: artículos: 2º, 4º, 8º, 9º, 10 letra b. — Decreto Nº 236, Min. Relaciones Exteriores, Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, D.O. 27.05.1989: artículo 13. — Decreto Nº 789, Min. Relaciones Exteriores, Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, D.O. 9.12.1989, artículos 5º letra b) y 16.1 letra d). — Decreto Nº 830, Min. Relaciones Exteriores, Convención sobre los Derechos del Niño, D.O. 27.09.1990: artículo 29. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Un padre no puede ser excluido de participar en el proceso formativo de sus hijos, salvo que haya sido privado de tal derecho por sentencia judicial (...) si bien podría concluirse —como lo ha dicho la jurisprudencia— que el padre que tiene el cuidado personal del hijo, excluye al otro progenitor en el proceso formativo de ese "dicha interpretación no es aceptable desde el momento en que las relaciones paterno filiales son complejas, esto es, constituyen a la vez un derecho y un deber, de manera tal que ningún padre, a menos que lo dicte una sentencia judicial — atendido el interés superior del niño— puede ser privado de su derecho ni eximido de su obligación, no sólo a tener con su hijo una relación directa y personal sino que de participar activamente en cada una de las etapas del desarrollo del menor, pronunciamiento jurisdiccional en tal sentido que no ha sido invocado ni se encuentra acreditado en forma legal en estos antecedentes. (Considerando 6º) Corte de Apelaciones de Valparaíso, 25/08/2011, Rol Nº 415-2011, Cita online: CL/JUR/6852/2011 ARTÍCULO 237 El derecho que por el artículo anterior se concede a los padres, cesará respecto de los hijos cuyo cuidado haya sido confiado a otra persona, la cual lo ejercerá con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere. Concordancias a este Código: Artículo 236.

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Concordancias a otros Códigos: — Código del Trabajo: artículo 203 inciso final. ARTÍCULO 238 Los derechos concedidos a los padres en los artículos anteriores no podrán reclamarse sobre el hijo que hayan abandonado. Concordancias a este Código: Artículo 271 Nº 2. Concordancias a otras normas — Ley Nº 19.620, sobre Adopción de Menores, D.O. 5.08.1999: artículos 8º, 12 Nºs. 2 y 3. ARTÍCULO 239 En la misma privación de derechos incurrirán los padres que por su inhabilidad moral hayan dado motivo a la providencia de separar a los hijos de su lado; a menos que ésta haya sido después revocada. Concordancias a este Código: Artículos 226, 271 Nº 4. Concordancias a otros Códigos: — Código Penal: artículo 370 bis. — Código del Trabajo: artículo 203 inciso final. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.620, sobre Adopción de Menores, D.O. 5.08.1999: artículo 12 Nº 1. ARTÍCULO 240 Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle del poder de ella, deberán ser autorizados por el juez para hacerlo, y previamente deberán pagarle los costos de su crianza y educación, tasados por el juez.

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El juez sólo concederá la autorización si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo. Concordancias a este Código: Artículos 224, 230. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 16.618, Ley de Menores, D.O. 8.03.1967, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículo 47. — Convención de los Derechos del Niño, D.O. 27.09.1990: artículo 9º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Noción de "abandono" y procedencia de la autorización para que los padres puedan sacarlo del poder de quienes le han alimentado y criado En relación con la situación regulada en esta disposición se ha señalado, en un caso concreto: "Que la menor de autos fue colocada en casa de terceros los demandados por su madre cuando sólo tenía días de vida; del padre no se tiene en autos noticia alguna y la madre no volvió a tener contacto con la niña ni a prestarle ayuda económica, según se desprende del propio informe social de la madre y su entorno familiar, en el último párrafo fs. 32 y fs. 33, sin que en cambio conste en lo más mínimo la oposición que refiere de parte de los demandados. Que además de ello la testigo [...], a fs. 22 refiere vivir muy cerca de la casa en que reside la menor y no conocer a la actora, afirmando que la niña conoce a los demandados como sus únicos padres, todo lo cual lleva a concluir que en la especie no ha habido simplemente la colocación de una menor en casa de terceros, sino derechamente un abandono, que hace procedente la aplicación del artículo 240 inciso final del Código Civil, desde que hasta donde en la causa consta la madre no prestó durante todo el tiempo intermedio entre la entrega a terceros y la demanda, ninguna asistencia, ni personal ni económica, a la niña. 3. Que en el proceso no hay un solo antecedente probatorio que permita al tribunal concluir que pueda ser conveniente para una menor de tres años de edad verse entregada a una persona que le es completamente desconocida, por mucho que exista un parentesco del que la infante no puede tener ninguna noción dada su corta edad, y al mismo tiempo verse desarraigada del hogar que a sus ojos es el suyo, alejada de quienes son para ella sus padres y sus hermanos. Mucho menos puede entenderse que existan antecedentes graves para concluir que tal decisión pueda ser conveniente y antes al contrario, la elemental razón de la poca edad de la menor, que conlleva su imposibilidad de comprender los lazos consanguíneos que invoca la actora y entender asimismo la situación en sí, permiten por el contrario, concluir que para su estabilidad psicológico emocional tal decisión no sería acertada, lo que impide adoptarla, por el imperativo mandato del artículo ya citado". (Considerandos 1º al 3º) 408

Corte de Apelaciones de Rancagua, 04/08/2004, Rol Nº 21919, Cita online: CL/JUR/5595/2004 ARTÍCULO 241 Si el hijo de menor edad ausente de su casa se halla en urgente necesidad, en que no puede ser asistido por el padre o madre que tiene su cuidado personal, se presumirá la autorización de éste o ésta para las suministraciones que se le hagan, por cualquier persona, en razón de alimentos, habida consideración de su posición social. El que haga las suministraciones deberá dar noticia de ellas al padre o madre lo más pronto que fuere posible. Toda omisión voluntaria en este punto hará cesar la responsabilidad. Lo dicho del padre o madre en los incisos precedentes se extiende en su caso a la persona a quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentación del hijo. Concordancias a este Código: Artículos 323 inciso 1, 330. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 16.618, Ley de Menores, D.O. 8.03.1967, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículo 47. — Ley Nº 19.620, sobre Adopción de Menores, D.O. 5.08.1999: artículo 12. — Convención sobre los Derechos del Niño, Decreto Nº 830, Min. Relaciones Exteriores, D.O. 27.09.1990: artículo 9º. ARTÍCULO 242 Las resoluciones del juez bajo los respectos indicados en las reglas anteriores se revocarán por la cesación de la causa que haya dado motivo a ellas, y podrán también modificarse o revocarse, en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo, y se cumple con los requisitos legales. En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como consideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez.

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Concordancias a este Código: Artículos 222 inciso 2, 224 inciso 2, 225 inciso 3, 226 inciso 1, 227, 229, 233, 234 y 240. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículo 3º inciso 1. — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículos 5º inciso 2 letra b), 69. — Decreto Nº 944, Min. de Justicia, Reglamento de la Ley Nº 19.620 sobre Adopción de Menores, D.O. 18.03.2000: artículo 1º. — Convención sobre los Derechos del Niño, Decreto Nº 830, Min. Relaciones Exteriores, D.O. 27.09.1990: artículos 9.1 y 18.1. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Interés superior del niño siempre debe ser respetado por el juez Los tribunales están obligados a considerar el principio esencial de interés superior del niño para resolver los asuntos relacionados con derechos y obligaciones de padres e hijos, tanto porque esa noción representa el espíritu general de la legislación en la materia, cuanto porque así lo manda el legislador al establecer, en el inciso segundo del artículo 242 del Código citado, que "en todo caso, para adoptar sus resoluciones, el juez atenderá como consideración primordial, el interés superior del hijo...". (Considerando 10º) Corte Suprema, 31/05/2004, Rol Nº 1193-2003, Cita online: CL/JUR/4748/2004

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TÍTULO X DE LA PATRIA POTESTAD157 158

1. Reglas generales ARTÍCULO 243 La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados. La patria potestad se ejercerá también sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer. Concordancias a este Código: Mensaje XVI, artículos 72, 75, 77, 269 y siguientes, 486 y 1437. Concordancias a otras normas: — Decreto Ley Nº 2.079, Fija texto de la Ley orgánica del Banco del Estado de Chile, D.O. 18.01.1978: artículo 35 inciso final — Decreto con Fuerza de Ley Nº 3, Ley general de bancos, D.O. 19.12.1997: artículo 156 bis. — Convención sobre los Derechos del Niño, Decreto Nº 830, Min. Relaciones Exteriores, D.O. 27.09.1990: artículos 5º y 18. — Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, Decreto Nº 789. Min. Relaciones Exteriores, D.O. 9.12.1989: artículo 16 Nº 1 letra a).

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El artículo 23 de la Ley Nº 19.585, Ley de Filiación, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998, derogó los Títulos VII al XV de este Libro. A su vez, el artículo 24 de la misma ley, incorporó los Títulos VII a X nuevos. Posteriormente, el Código Civil fue refundido por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, publicado en el Diario Oficial de 30 de mayo de 2000, en cuyo texto no se hace referencia a los Títulos XI al XV, los que se entienden tácitamente derogados. 158 Los derechos y obligaciones que establece este título, deben entenderse aplicables a las relaciones entre adoptado y adoptante, según lo dispuesto por el artículo 37 de la Ley Nº 19.620, que dicta normas sobre adopción de menores, publicada en el Diario Oficial de 5 de agosto de 1999, que establece: "Artículo 37. La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley, y extingue sus vínculos de filiación de origen, para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil, los que subsistirán. Para este efecto, cualquiera de los parientes biológicos que menciona esa disposición podrá hacer presente el respectivo impedimento ante el Servicio de Registro Civil e Identificación desde la manifestación del matrimonio y hasta antes de su celebración, lo que dicho Servicio deberá verificar consultando el expediente de adopción. La adopción producirá sus efectos legales desde la fecha de la inscripción de nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye".

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— Ley Nº 20.679, Permite al padre y a la madre indistintamente abrir cuentas de ahorro a favor de sus hijos, D.O. 1.07.2013: artículos 1º y 2º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. No se funda en la patria potestad la responsabilidad civil, del padre o la madre por el hecho de sus hijos menores, establecida en el artículo 2320 delCódigo Civil "(...) el fallo de segunda instancia —infringiendo otra vez la ley— pretende fundar la legalidad de la ejecución de la sentencia de marras en contra de los padres de quien cometió y fue condenado por el ilícito, en el hecho de que éstos tendrían la representación del mismo en virtud de que, cuando se cometió el delito, los padres ejercían la patria potestad respecto de su hijo por ser éste menor de edad, incurriendo así en un doble error de derecho ya que, por una parte, cuando en sede penal se entabló la acción civil en contra del autor del delito éste ya era mayor de edad y, por lo mismo, se había emancipado, cuanto porque la patria potestad concede derechos bien precisos a los padres, como lo son la representación del hijo menor, el derecho a administrar sus bienes y a obtener el goce de los mismos, cuestión que nada tiene que ver con la responsabilidad que a los padres puede caberles por los hechos ilícitos cometidos por sus hijos, materia que como es sobradamente sabido, el Código Civil trata en sus Título XXXV del Libro IV". (Considerando 8º) Corte Suprema, 22/08/2012, Rol Nº 2830-2012, Cita online: CL/JUR/1878/2012 2. Derechos que confiere la patria potestad "(...) La patria potestad confiere a su titular los siguientes derechos: 1) derecho legal de goce sobre los bienes del hijo; 2) derecho de administrar los bienes del hijo; y 3) representación del menor". (Considerando 14º) Corte Suprema, 24/06/2011, Rol Nº 6526-2009, Cita online: CL/JUR/9758/2011 3. Los derechos que confiere la patria potestad son de orden público "(...) estos derechos son de orden público, de forma que no pueden ser objeto de derogaciones, renuncias o pactos". (Considerando 14º) Corte Suprema, 24/06/2011, Rol Nº 6526-2009, Cita online: CL/JUR/9758/2011

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ARTÍCULO 244 La patria potestad será ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, según convengan en acuerdo suscrito por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento. A falta de acuerdo, toca al padre y a la madre en conjunto el ejercicio de la patria potestad.159 Con todo, los padres podrán actuar indistintamente en los actos de mera conservación. Respecto del resto de los actos, se requerirá actuación conjunta. En caso de desacuerdo de los padres, o cuando uno de ellos esté ausente o impedido o se negare injustificadamente, se requerirá autorización judicial.160 En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de uno de los padres, el juez podrá confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de él, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercieren conjuntamente. Ejecutoriada la resolución, se subinscribirá dentro del mismo plazo señalado en el inciso primero. En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes corresponderán al otro de los padres. Concordancias a este Código: Artículos 203, 222, 252 inciso 4, 270 Nºs. 1 y 2, 271. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículos 6º Nºs. 4 y 5, 8º inciso 1. ARTÍCULO 245 Si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, o por ambos, de conformidad al artículo 225.161

159

Este inciso fue reemplazado por la letra a) del número 10 del artículo 1º de la Ley Nº 20.680, publicada en el Diario Oficial de 21 de junio de 2013. 160 Este inciso fue intercalado por la letra b) del número 10 del artículo 1º de la Ley Nº 20.680, publicada en el Diario Oficial de 21 de junio de 2013, pasando los anteriores incisos tercero y cuarto a ser cuarto y quinto, respectivamente. 161 Este inciso fue modificado por la letra a) del número 11 del artículo 1º de la Ley Nº 20.680, publicada en el Diario Oficial de 21 de junio de 2013, en el sentido de intercalar entre los términos "hijo," y "de conformidad" las palabras "o por ambos,".

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Sin embargo, por acuerdo de los padres o resolución judicial fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse la patria potestad al otro padre o radicarla en uno de ellos si la ejercieren conjuntamente. Además, basándose en igual interés, los padres podrán ejercerla en forma conjunta. Se aplicarán al acuerdo o a la resolución judicial las normas sobre subinscripción previstas en el artículo precedente.162 En el ejercicio de la patria potestad conjunta, se aplicará lo establecido en el inciso tercero del artículo anterior.163 Concordancias a este Código: Artículos 222 inciso 1, 225, 244 inciso 3. Concordancias a otros Códigos: — Constitución Política: artículo 5º inciso 2. Concordancias a otras normas: — Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, D.O. 9.12.1989: artículo 16.1 letra d). — Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículos 6º Nºs. 4 y 5, 8º inciso 1. — Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17 de mayo de 2004: artículo 21. — Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, D.O. 9.12.1989: artículo 16 Nº 1 letra d. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Abuelos pueden tener patria potestad de menor Que de acuerdo a lo razonado, aparece de manifiesto que para poner término a la patria potestad del demandado respecto de la niña, los demandantes debieron alegar la existencia de alguna de las causales referidas en los artículos 270 y 271 antes reproducidos, y como no lo hicieron, su libelo resulta manifiestamente improcedente.

162

Este inciso fue sustituido por la letra b) del número 11 del artículo 1º de la Ley Nº 20.680, publicada en el Diario Oficial de 21 de junio de 2013. 163 Este inciso fue agregado por la letra c) del número 11 del artículo 1º de la Ley Nº 20.680, publicada en el Diario Oficial de 21 de junio de 2013.

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Que, por otro lado, si bien es cierto que el cuidado personal puede ser otorgado a una persona distinta de los padres, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 226 del Código Civil, como es el caso de autos, no puede entenderse que por este supuesto, los abuelos pasen a tener la patria potestad de la niña, ya que, como se dejó sentado en el motivo 4º, esta institución es un atributo exclusivo de los padres. Lo anterior no se contradice con lo dispuesto en el artículo 245 del Código citado, disposición que señala que si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, porque tal atribución se produce de conformidad con lo dispuesto en el artículo 225 del citado Código, norma que se refiere exclusivamente a los padres. Que lo resuelto por los jueces del fondo no afecta el interés superior del niño — en cuanto principio rector que el juez de familia debe tener siempre en consideración, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley Nº 19.968— ya que lo decidido se ajusta a la ley y, por lo demás, impide la tramitación de un juicio cuya demanda, por defectos de formulación, no puede tener destino. Que de lo antes razonado aparece que los jueces del fondo, al no dar curso a la demanda, en ejercicio de la facultad que les concede el artículo 54-1 inciso tercero de la Ley que crea los Tribunales de Familia, por ser manifiestamente improcedente, no incurrieron en los errores de derecho denunciados por la parte demandante, sino que dieron correcta aplicación a los artículos 226, 245, 271 y 273 del Código Civil y 16 de la Ley Nº 19.968, motivo por el cual el recurso deberá ser rechazado. (Considerandos 6º a 9º) Corte Suprema, 05/03/2013, Rol Nº 26-2013, Cita online: CL/JUR/488/2013 ARTÍCULO 246 Mientras una subinscripción relativa al ejercicio de la patria potestad no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros. Concordancias a este Código: Artículo 225 inciso final. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículo 6º Nº 4. — Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17 de mayo de 2004. 415

ARTÍCULO 247 No obstará a las reglas previstas en los artículos 244 y 245 el régimen de bienes que pudiese existir entre los padres. Concordancias a este Código: Artículos 150, 244, 245, 252 y 1749. ARTÍCULO 248 Se nombrará tutor o curador al hijo siempre que la paternidad y la maternidad hayan sido determinadas judicialmente contra la oposición del padre y de la madre. Lo mismo sucederá respecto del hijo cuyos padres no tengan derecho a ejercer la patria potestad o cuya filiación no esté determinada legalmente ni respecto del padre ni respecto de la madre. Concordancias a este Código: Artículos 203, 267 inciso 2, 354 a 357 inciso 2, 360, 368 incisos 1º y final. Concordancias a otros Códigos: — Código Penal: artículo 370 bis. ARTÍCULO 249 La determinación legal de la paternidad o maternidad pone fin a la guarda en que se hallare el hijo menor de edad y da al padre o la madre, según corresponda, la patria potestad sobre sus bienes. Concordancias a este Código: Artículos 26 y 243.

2. Del derecho legal de goce sobre los bienes de los hijos y de su administración ARTÍCULO 250 La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, exceptuados los siguientes:

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1º Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o industria. Los bienes comprendidos en este número forman su peculio profesional o industrial; 2º Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administración quien ejerza la patria potestad; ha impuesto la condición de obtener la emancipación, o ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo, y 3º Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad. En estos casos, el goce corresponderá al hijo o al otro padre, en conformidad con los artículos 251 y 253. El goce sobre las minas del hijo se limitará a la mitad de los productos y el padre que ejerza la patria potestad responderá al hijo de la otra mitad. Concordancias a este Código: Mensaje XVI, artículos 12, 251, 253, 810 y 2466 inciso final. Concordancias a otros Códigos: — Código de Minería: artículo 25. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Debe excepcionarse de la patria potestad las utilidades de las sociedades en que tengan participación menores adultos Que, conforme lo dispone el artículo 250 del Código Civil (...) Que la circunstancia de ser los dos hijos menores adultos del contribuyente (MB y BR) socios de una sociedad (en la que además participan los padres de los menores), ha de implicar necesariamente que ellos quedan comprendidos dentro de la excepción de la norma antes transcrita, de suerte tal que su peculio profesional o industrial estaría compuesto, tanto por la participación que ellos tengan en la sociedad de que se trata, así como las utilidades que dicha sociedad les pudiera reportar. Ha de considerarse que si el Tribunal competente autorizó a los menores adultos para incorporarse a una sociedad, es porque se ha estimado que ellos se encuentran en condiciones de ejercer los derechos y asumir las obligaciones que les impone su condición de socios de la sociedad de que se trata. Además, necesariamente se tiene que haber estimado para dar tal autorización, que la 417

incorporación de los menores adultos a la sociedad en cuestión era lo más beneficioso para ellos, desde que el Tribunal debe siempre velar, por sobre todo, porque se salvaguarde el interés superior del niño, niña o adolescente. (Considerando 3º) Que, en tales condiciones no resulta procedente exigir que el contribuyente, padre de los menores adultos (MB y BR), colacione a sus declaraciones de impuesto los retiros que individualmente y en su calidad de socios de una sociedad hicieron, en el ejercicio tributario respectivo, los menores adultos ya individualizados. Máxime aún si no se ha cuestionado por el Servicio fiscalizador las declaraciones de impuesto de cada uno de los menores adultos a que nos venimos refiriendo. En tales condiciones, la reclamación en contra de las liquidaciones ya referidas, por este concepto, ha debido acogerse. (Considerando 4º) Corte de Apelaciones de Concepción; 08/09/2010; Rol Nº 2019-2008, Cita online: CL/JUR/6874/2010 ARTÍCULO 251 El hijo se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 254. Concordancias a este Código: Artículos 26, 254, 348 inciso 2, y 1447. Concordancias a otros Códigos: — Código de Minería: artículos 24 y 25. — Código del Trabajo: artículo 13. ARTÍCULO 252 El derecho legal de goce es un derecho personalísimo que consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de devolver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si son fungibles. El padre o madre no es obligado, en razón de su derecho legal de goce, a rendir fianza o caución de conservación o restitución, ni tampoco a hacer inventario solemne, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 124. Pero si no hace inventario 418

solemne, deberá llevar una descripción circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos. Cuando este derecho corresponda a la madre casada en sociedad conyugal, ésta se considerará separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en él obtenga. Esta separación se regirá por las normas del artículo 150. Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres y no se ha acordado otra distribución, el derecho legal de goce se dividirá entre ellos por iguales partes. El derecho legal de goce recibe también la denominación de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo. En cuanto convenga a su naturaleza, se regirá supletoriamente por las normas del Título IX del Libro II. Concordancias a este Código: Artículo 46, 124, 150, 244 inciso 1, 575, 764 y siguientes, 766 Nº 1, 775 inciso 1, 766 Nº 1, 790. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: 858 y siguientes. Concordancias a otras normas: — Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes: artículo 4º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El derecho a percibir los frutos de los bienes propios del hijo toca al padre o madre que ejerce la patria potestad, y ésta o aquél los adquiere por el solo ministerio de la ley "(...) quien ejerce la patria potestad del menor tiene el uso y goce de los bienes propios de éste, pero además tiene el derecho a percibir sus frutos, de los que se hace dueño. Lo anterior es concordante además con lo que dispone al efecto el artículo 790 del Código Civil, ubicado en el Título IX del Libro II, en cuanto señala: "Los frutos civiles pertenecen al usufructuario día por día" [...] Que, por su parte, el que los frutos de los bienes del hijo sujeto a patria potestad pertenecen a quien tiene el derecho legal de goce se ve reafirmado por el hecho de disponer el artículo 252 ya citado: "Cuando este derecho corresponda a la madre casada en sociedad conyugal, ésta se considerará separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en él obtenga. Esta separación se regirá por las normas del artículo 150". En efecto, según se señala en el informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia respecto del proyecto de la Ley Nº 19.585, que 419

modificó el Código Civil y otros cuerpos legales en materia de filiación, Boletín Nº 1060-07, tal decisión se adoptó para permitir a la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal la administración de los frutos obtenidos en el ejercicio del derecho legal de goce. El informe antes indicado consigna: "Los frutos, como consecuencia del concepto mismo del derecho legal de goce, deberían incorporarse por regla general al patrimonio del padre o de la madre que ejerza este derecho. Sin embargo, en el caso de la mujer casada en sociedad conyugal, lo anterior significaría que los frutos ingresarían a esta sociedad y pasarían a ser administrados por el marido". (Considerandos 7º y 8º) Corte Suprema, 13/03/2012, Rol Nº 8761-2009, Cita online: CL/JUR/574/2012 ARTÍCULO 253 El que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendrá su administración, y el que se encuentre privado de ésta quedará también privado de aquél. Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede ejercer sobre uno o más bienes del hijo el derecho legal de goce, éste pasará al otro; y si ambos estuviesen impedidos, la propiedad plena pertenecerá al hijo y se le dará un curador para la administración. Concordancias a este Código: Artículos 251, 257, 258 y 344. ARTÍCULO 254 No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aún pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de causa. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 891. Concordancias a otros Códigos: — Código Orgánico de Tribunales: artículo 366. ARTÍCULO 255 No se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores. 420

Concordancias a este Código: Artículos 397, 402, 407, 1225, 1236, 1250, 1411 inciso final. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 891. — Código Orgánico de Tribunales: artículo 366. ARTÍCULO 256 El padre o madre es responsable, en la administración de los bienes del hijo, hasta de la culpa leve. La responsabilidad para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la administración, pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas facultades sobre los bienes. Concordancias a este Código: Artículo 44 inciso 3, 537, 643, 645, 646, 647. ARTÍCULO 257 Habrá derecho para quitar al padre o madre, o a ambos, la administración de los bienes del hijo, cuando se haya hecho culpable de dolo, o de grave negligencia habitual, y así se establezca por sentencia judicial, la que deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Perderá también la administración siempre que se suspenda la patria potestad, en conformidad con el artículo 267. Concordancias a este Código: Artículos 44, 267. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 3º. Concordancias a otras normas:

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— Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1943: artículos 6º Nº 7 y 8º inciso 1. ARTÍCULO 258 Privado uno de los padres de la administración de los bienes, la tendrá el otro; si ninguno de ellos la tuviese, la propiedad plena pertenecerá al hijo, y se le dará un curador para la administración. Concordancias a este Código: Artículo 348 inciso 2. ARTÍCULO 259 Al término de la patria potestad, los padres pondrán a sus hijos en conocimiento de la administración que hayan ejercido sobre sus bienes. Concordancias a este Código: Artículo 2481 Nº 4.

3. De la representación legal de los hijos ARTÍCULO 260 Los actos y contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le obligarán exclusivamente en su peculio profesional o industrial. Pero no podrá tomar dinero a interés, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin autorización escrita de las personas mencionadas. Y si lo hiciere, no será obligado por estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos. Concordancias a este Código: Artículo 43, 1445 Nº 1, 1447, 1682 y 2481 Nº 4. ARTÍCULO 261 Si entre los padres hubiere sociedad conyugal, los actos y contratos que el hijo celebre fuera de su peculio profesional o industrial y que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique por escrito, o los que éstos efectúen 422

en representación del hijo, obligan directamente al padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese régimen de bienes y, subsidiariamente, al hijo, hasta concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado de dichos actos o contratos. Si no hubiere sociedad conyugal, esos actos y contratos sólo obligan, en la forma señalada en el inciso anterior, al padre o madre que haya intervenido. Lo anterior no obsta a que pueda repetir contra el otro padre, en la parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades del hijo. Concordancias a este Código: Artículos 134 y 230. ARTÍCULO 262 El menor adulto no necesita de la autorización de sus padres para disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tener efecto después de su muerte, ni para reconocer hijos. Concordancias a este Código: Artículos 186, 1004, 1005 inciso final. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.620, sobre Adopción de Menores, D.O. 5.08.1999: artículo 3º inciso 2. ARTÍCULO 263 Siempre que el hijo tenga que litigar como actor contra el padre o la madre que ejerce la patria potestad, le será necesario obtener la venia del juez y éste, al otorgarla, le dará un curador para la litis. El padre o madre que, teniendo la patria potestad, litigue con el hijo, sea como demandante o como demandado, le proveerá de expensas para el juicio, que regulará incidentalmente el tribunal, tomando en consideración la cuantía e importancia de lo debatido y la capacidad económica de las partes. Concordancias a este Código: Artículos 163, 265 y 494. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 829, 830, 852, 854 inciso 2. 423

JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Imposibilidad de autocontratación en procedimientos judiciales (...) si bien la autocontratación es generalmente aceptada en materia civil, ella no tiene cabida en los procedimientos judiciales contenciosos, que llevan implícita la concurrencia de intereses contrapuestos. Así se desprende de diversas disposiciones que impiden que un representante pueda defender judicialmente los intereses de su representado, como los artículos 263 y 265 del Código Civil, referidos a casos en que el hijo menor deba litigar contra el padre o madre que ejerce la patria potestad, para cuyo efecto habrá de designársele un curador ad litem. (Considerando 5º) Corte de Apelaciones de Santiago, 05/04/2006, Rol Nº 9800-2005, Cita online: CL/JUR/8861/2006 ARTÍCULO 264 El hijo no puede parecer en juicio, como actor, contra un tercero, sino autorizado o representado por el padre o la madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, si la ejercen de manera conjunta. Si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo para la acción civil que quiera intentar contra un tercero, o si están inhabilitados para prestarlo, podrá el juez suplirlo, y al hacerlo así dará al hijo un curador para la litis. Concordancias a este Código: Artículos 163, 265 y 494. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 829, 830, 852, 854 inciso 2. ARTÍCULO 265 En las acciones civiles contra el hijo deberá el actor dirigirse al padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la litis. Si ambos ejercen en conjunto la patria potestad, bastará que se dirija en contra de uno de ellos. Si el padre o madre no pudiere o no quisiere prestar su autorización o representación, podrá el juez suplirla, y dará al hijo un curador para la litis.

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Concordancias a este Código: Artículo 494.

Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 852, 854 inciso 2. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 19. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Para demandar a un menor adulto es necesario demandar al padre que detente la patria potestad Que, como se señaló en la parte expositiva, el estudio de estos antecedentes ha permitido advertir que en esta causa se faltó a un trámite o diligencia declarado esencial por la ley, particularmente el previsto en el artículo 795 Nº 1 del CPC, esto es, el emplazamiento de las partes. En efecto, asumiendo que la demanda fue dirigida en contra de doña A.V.E., no obstante que en el pétitum de la misma se indica como demandada a doña María José Varas Estay, como quiera que, sin perjuicio de ello la controversia se produjo entre la primera y el Banco demandante, tratándose la demandada de una menor adulta, con arreglo a lo previsto en el artículo 265 del Código Civil, debió el actor dirigir su demanda al padre o madre que tuvieran la patria potestad, para efectos que autorizara o representara al hijo en la litis. En caso que ambos ejercieren en conjunto la patria potestad, la misma disposición autoriza a dirigirse en contra de uno de ellos. Basta la mera lectura de la demanda para constatar el vicio, pues el actor se dirigió derechamente en contra de la menor demandada y no contra el padre o madre que ejercía su patria potestad, para que éste, a su turno, ejerciera el derecho de opción que le otorga le ley: autorizar la defensa personal del hijo o asumir su representación. (Considerando 1º) Corte de Apelaciones de Antofagasta, 22/07/2011, Rol260-2011, Cita online: CL/JUR/10292/2011

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2. Es ilegal la orden de arresto decretada en contra de un menor adulto por un Tribunal de Familia si ella se dictó sin que el menor actuara debidamente representado o se le designara un curador Como consecuencia de adeudarse por el menor de edad E.A.A.V., sumas de dinero por concepto de alimentos provisorios decretados en una causa tramitada ante el Juzgado de Familia de esta ciudad, se decretó su arresto nocturno; esta decisión es reclamada como ilegal y perturbadora del derecho de la libertad del referido menor, toda vez que fue dictada en un procedimiento en el cual el referido menor no ha comparecido en forma legal, en los términos que señala el artículo 265 inciso 2 del Código Civil. Concordante, es dable argumentar que la disposición del Código aludido refiere la circunstancia que si el padre o madre del menor no pudiere o no quisiere prestar su autorización o representación, podrá el juez suplirla y dará al hijo un curador para la litis. Lo anterior es precisamente lo ocurrido en los antecedentes atento la falta de capacidad del menor para su comparecencia en juicio, situación acorde a lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 1447 del Código Civil que refiere que el menor adulto es relativamente incapaz. Que en este orden de ideas, el decreto de detención resulta ilegal toda vez que el Juez no debió sustraerse de un procedimiento establecido por el legislador sobre la materia y que, en síntesis, se centra en la calidad de menor adulto que ostenta el afectado por la medida, quien debe comparecer en conformidad a las normas protectoras dictadas al efecto, así, dicha orden aparece dictada fuera de los casos establecidos por la ley. (Considerando 3º y 4º) Corte de Apelaciones de Arica, 03/10/2007, Rol Nº 208-2007, Cita online: CL/JUR/5334/2007 ARTÍCULO 266 No será necesaria la intervención paterna o materna para proceder criminalmente contra el hijo; pero el padre o madre que tiene la patria potestad será obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su defensa. Concordancias a este Código: Artículo 136.

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4. De la suspensión de la patria potestad ARTÍCULO 267 La patria potestad se suspende por la demencia del padre o madre que la ejerce, por su menor edad, por estar en entredicho de administrar sus propios bienes, y por su larga ausencia u otro impedimento físico, de los cuales se siga perjuicio grave en los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente o impedido no provee. En estos casos la patria potestad la ejercerá el otro padre, respecto de quien se suspenderá por las mismas causales. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedará sujeto a guarda. Concordancias a este Código: Artículos 257 inciso 2, 258, 267 inciso 1. ARTÍCULO 268 La suspensión de la patria potestad deberá ser decretada por el juez con conocimiento de causa, y después de oídos sobre ello los parientes del hijo y el defensor de menores; salvo que se trate de la menor edad del padre o de la madre, caso en el cual la suspensión se producirá de pleno derecho. El juez, en interés del hijo, podrá decretar que el padre o madre recupere la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la suspensión. La resolución que decrete o deje sin efecto la suspensión deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículos 6º Nº 5, 8º inciso 1. — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8º Nº 3.

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5. De la emancipación ARTÍCULO 269 La emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre, o de ambos, según sea el caso. Puede ser legal o judicial. Concordancias a este Código: Mensaje XVI, artículo 243. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8º Nº 3. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Patria potestad no puede ser otorgada a una persona distinta de los padres del menor Que de acuerdo a lo razonado, aparece de manifiesto que para poner término a la patria potestad del demandado respecto de la niña Antonia Belén Segura López, los demandantes debieron alegar la existencia de alguna de las causales referidas en los artículos 270 y 271 antes reproducidos, y como no lo hicieron, su libelo resulta manifiestamente improcedente. Que, por otro lado, si bien es cierto que el cuidado personal puede ser otorgado a una persona distinta de los padres, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 226 del Código Civil, como es el caso de autos, no puede entenderse que por este supuesto, los abuelos pasen a tener la patria potestad de la niña, ya que, como se dejó sentado en el motivo 4º, esta institución es un atributo exclusivo de los padres. Lo anterior no se contradice con lo dispuesto en el artículo 245 del Código citado, disposición que señala que si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, porque tal atribución se produce de conformidad con lo dispuesto en el artículo 225 del citado Código, norma que se refiere exclusivamente a los padres. (Considerandos 6º y 7º) Corte Suprema, 05/03/2013, Rol Nº 26-2013, Cita online: CL/JUR/488/2013

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ARTÍCULO 270 La emancipación legal se efectúa: 1. Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otro; 2. Por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva en su caso, de los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad; 3. Por el matrimonio del hijo, y 4. Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho años. Concordancias a este Código: Mensaje XVI, artículos 26, 78, 81 Nº 6, 82, 102, 269. ARTÍCULO 271 La emancipación judicial se efectúa por decreto del juez: 1º Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro; 2º Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepción del número precedente; 3º Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad, y 4º En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad. La resolución judicial que decrete la emancipación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Concordancias a este Código: Artículos 226, 234 inciso 2, 238, 239, 497 Nº 11, 1012 Nº 8. Concordancias a otros Códigos:

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— Código Penal: artículo 370 bis. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículos 6º Nº 5, 8º inciso 1. — Ley Nº 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, D.O. 5.10.1962, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículo 19 inciso 2 letra b). — Ley Nº 19.620, sobre Adopción de Menores, D.O. 5.08.1999: artículos 8º letra c) y 12 Nº 1. — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8º Nº 3. ARTÍCULO 272 Toda emancipación, una vez efectuada, es irrevocable. Se exceptúa de esta regla la emancipación por muerte presunta o por sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o madre, las que podrán ser dejadas sin efecto por el juez, a petición del respectivo padre o madre, cuando se acredite fehacientemente su existencia o que ha cesado la inhabilidad, según el caso, y además conste que la recuperación de la patria potestad conviene a los intereses del hijo. La resolución judicial que dé lugar a la revocación sólo producirá efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. La revocación de la emancipación procederá por una sola vez. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículos 6º Nº 5 y 8º inciso 1. — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8º Nº 3. ARTÍCULO 273 El hijo menor que se emancipa queda sujeto a guarda. Concordancias a este Código: Artículo 435.

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ARTÍCULO 274 DEROGADO164 ARTÍCULO 275 DEROGADO165 ARTÍCULO 276 DEROGADO166 ARTÍCULO 277 DEROGADO167 ARTÍCULO 278 DEROGADO168 ARTÍCULO 279 DEROGADO169 ARTÍCULO 280 DEROGADO170 ARTÍCULO 281 DEROGADO171 ARTÍCULO 282 DEROGADO172 ARTÍCULO 283 DEROGADO173 ARTÍCULO 284 DEROGADO174 ARTÍCULO 285 DEROGADO175 ARTÍCULO 286 DEROGADO176 164

Este artículo fue derogado por el número 23 del artículo 1º de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. 165 Este artículo fue derogado por el número 23 del artículo 1º de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. 166 Este artículo fue derogado por el número 23 del artículo 1º de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. 167 Este artículo fue derogado por el número 23 del artículo 1º de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. 168 Este artículo fue derogado por el número 23 del artículo 1º de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. 169 Este artículo fue derogado por el número 23 del artículo 1º de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. 170 Este artículo fue derogado por el número 23 del artículo 1º de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. 171 Este artículo fue derogado por el número 23 del artículo 1º de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. 172 Este artículo fue derogado por el número 23 del artículo 1º de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. 173 Este artículo fue derogado por el número 23 del artículo 1º de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. 174 Este artículo fue derogado por el número 23 del artículo 1º de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. 175 Este artículo fue derogado por el número 23 del artículo 1º de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. 176 Este artículo fue derogado por el número 23 del artículo 1º de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998.

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ARTÍCULO 287 DEROGADO177 ARTÍCULO 288 DEROGADO178 ARTÍCULO 289 DEROGADO179 ARTÍCULO 290 DEROGADO180 ARTÍCULO 291 DEROGADO181 ARTÍCULO 292 DEROGADO182 ARTÍCULO 293 DEROGADO183 ARTÍCULO 294 DEROGADO184 ARTÍCULO 295 DEROGADO185 ARTÍCULO 296 DEROGADO186

TÍTULO XVI187 DE LA HABILITACIÓN DE EDAD ARTÍCULO 297 DEROGADO ARTÍCULO 298 DEROGADO

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Este artículo fue derogado por el número 23 del artículo 1º de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. 178 Este artículo fue derogado por el número 23 del artículo 1º de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. 179 Este artículo fue derogado por el número 23 del artículo 1º de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. 180 Este artículo fue derogado por el número 23 del artículo 1º de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. 181 Este artículo fue derogado por el número 23 del artículo 1º de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. 182 Este artículo fue derogado por el número 23 del artículo 1º de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. 183 Este artículo fue derogado por el número 23 del artículo 1º de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. 184 Este artículo fue derogado por el número 23 del artículo 1º de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. 185 Este artículo fue derogado por el número 23 del artículo 1º de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. 186 Este artículo fue derogado por el número 23 del artículo 1º de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. 187 Este artículo fue derogado por el número 23 del artículo 1º de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998.

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ARTÍCULO 299 DEROGADO ARTÍCULO 300 DEROGADO ARTÍCULO 301 DEROGADO ARTÍCULO 302 DEROGADO ARTÍCULO 303 DEROGADO

TÍTULO XVII DE LAS PRUEBAS DEL ESTADO CIVIL ARTÍCULO 304 El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles. Concordancias a este Código: Artículo 15. Concordancias a otros Códigos: — Código Orgánico de Tribunales: artículo 357 Nº 4. Concordancias a otras normas — Ley Nº 20.609, establece medidas contra la discriminación, D.O. 24.07.2012: artículo 2º inciso 1. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. De si se aplican a los pueblos originarios las normas del derecho común tocantes al estado civil (...) a partir de la Ley Nº 17.729 publicada el 26 de septiembre de 1972, se ha estructurado una procedimiento sencillo de acreditación de la posesión notoria del estado civil para el que basta la información testimonial de parientes o vecinos, que la Ley Nº 19.253, ha aclarado, puede rendirse en cualquier gestión judicial, o un informe emitido al efecto por una autoridad administrativa, que actualmente recae en el Director de la CONADI. 7. En consecuencia desde los primeros albores de nuestro vida republicana se ha reconocido que no es aplicable el derecho común a los pueblos originarios existentes en nuestra patria en relación a la forma de constitución y de acreditación del estado civil, como consecuencia de 433

aceptarse que la familia en dichos pueblos se estructura sobre la base de moldes, valores, y creencias diversas a las del modelo occidental predominante, no siendo necesario por lo mismo que quienes tienen la calidad de indígenas deban de recurrir a las normas del artículo 179 y siguientes en relación al artículo 304 del Código Civil, para constituir dicho estado a través de las correspondientes acciones filiativas en un juicio de carácter contencioso. 8. Que el numeral primero del art. 8º del Convenio 169 de la OIT, promulgado por medio del decreto supremo Nº 236, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores; dispone que al aplicarse la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario, cuestión que permite avalar el alcance amplio que se debe dar a las normas del art. 4º de la Ley Nº 19.253, en su aplicación preferente por sobre las normas del derecho común. (Considerandos 6ºal 8º) Corte de Apelaciones de Temuco, 15/08/2013, Rol Nº 332-2012, Cita online: CL/JUR/1564/2013 2. Caracteres del estado civil De su adscripción a la categoría de "atributo de la personalidad", la jurisprudencia suele deducir los caracteres que son predicables del estado civil: "El estado civil es un atributo de la personalidad y, por ende, no puede existir duplicación de estados respecto de una misma fuente, produce efectos erga omnes, pues no sólo interesa al individuo en particular sino a la sociedad en su conjunto, no admite divisiones y es permanente mientras no se adquiera otro de acuerdo a la ley". (Considerando 5º) Corte Suprema, 15/03/2010, Rol Nº 8945-2009, Cita online: CL/JUR/16774/2010 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 07/05/2007, Rol Nº 5616-2006, Cita online: CL/JUR/4675/2007 — Corte Suprema, 23/08/2006, Rol Nº 1332-2005, Cita online: CL/JUR/2914/2006 3. Las normas que regulan el estado civil son de orden público (...) En nuestro ordenamiento jurídico las disposiciones que regulan el estado civil de las personas son normas de orden público. (Considerando 5º) 434

Corte Suprema, 08/02/2010, Rol Nº 11253-2008, Cita online: CL/JUR/17031/2010 4. Noción de "estado civil" Que la posición permanente que una persona ocupa en una familia y en la sociedad, que le permite adquirir ciertos derechos y obligaciones, constituye el estado civil, el cual, entre las características más importantes se encuentran el que toda persona tiene un estado civil, que no pueden existir duplicidad de estados civiles respecto de una misma fuente, en atención a que el estado civil es uno, el estado civil produce efectos erga omnes y conforme a su fuente no puede dividirse, y el estado civil es permanente, no se pierde mientras no se adquiera otro por la misma fuente. (Considerando 23º) Corte Suprema, 23/08/2006, Rol Nº 1332-2005, Cita online: CL/JUR/2914/2006 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 15-/03/2010, Rol Nº 8945-2009, Cita online: CL/JUR/16774/2010 — Corte Suprema, 07/05/2007, Rol Nº 5616-2006, Cita online: CL/JUR/4675/2007 — Corte de Apelaciones de Coyhaique, 29/06/2006, Rol Nº 17-2006, Cita online: CLlJUR/1963/2006. — Corte de Apelaciones de Santiago, 18/05/2006, Rol Nº 701-2001, Cita online: CL/JUR/8891/2006 5. Un estado civil, constituido bajo el imperio de una ley, queda a cubierto de las leyes posteriores Como aplicación del principio general consagrado en el inciso 1 del artículo 9º de este Código, y de sus corolarios contenidos en los artículos 2º y 3º de la ley de 7 de octubre de 1861, se ha consolidado en la doctrina y jurisprudencia la visión del estado civil constituido como un derecho adquirido y, en cuanto que tal, amparado en su existencia frente a leyes posteriores. Esta permanencia y seguridad del estado civil, frecuentemente, ha sido vinculada a la protección de la 435

propiedad: "El estado civil imprime a la persona un carácter y le da a esta una situación permanente en el entorno social que lo rodea y que emana de un hecho que lo determina y que le confiere, por el sólo ministerio de la ley, un conjunto de derechos y obligaciones inherentes a su persona, lo que constituye una forma de propiedad garantida por acciones análogas a las que nacen del dominio propiamente dicho". (Considerando 6º) Corte de Apelaciones de Coyhaique, 29/06/2006, Rol Nº 17-2006, Cita online: CL/JUR/1963/2006. ARTÍCULO 305 El estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado, o viudo, y de padre, madre o hijo, se acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, y de nacimiento o bautismo.188 El estado civil de padre, madre o hijo se acreditará o probará también por la correspondiente inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determina la filiación. La edad y la muerte podrán acreditarse o probarse por las respectivas partidas de nacimiento o bautismo, y de muerte.189 Concordancias a este Código: Artículo 1699 inciso 1. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículos 2º, 6º Nºs. 1, 3, 24 inciso 2. — Ley Nº 19.253, sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas, D.O. 5.10.1993, artículo 4º inciso 1. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Determinación de Estado Civil es una cuestión de derecho Que los recurridos, al resolver la nulidad deducida, estimaron que se configuraba la causal deducida, por cuanto el estado civil en lo concerniente al 188

Este inciso fue modificado por el artículo tercero, Nº 22, de la Ley Nº 19.947, publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de 2004, en el sentido de introducir, después de la palabra "casado", la frase "separado judicialmente, divorciado", entre comas (,). 189 Este artículo fue sustituido por el Nº 25 del artículo 1º de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial el 26 de octubre de 1998.

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parentesco no es una cuestión o asunto de hecho, sino que es un problema que debe ser resuelto conforme a derecho, debiendo probarse el mismo de manera fehaciente conforme se desprende de la lectura de los artículos 305 del Código Civil y 12 de la Ley Nº 4.808 sobre Registro Civil, lo que no ocurrió en la especie. Que como puede advertirse, la actuación de los recurridos no excede las potestades detalladas en el motivo segundo, pues al tenor de lo preceptuado en los artículos citados en el considerando que antecede, la circunstancia de parentesco de tío a sobrino es una cuestión jurídica cuya determinación debe ser establecida de manera fehaciente de modo tal que no deben existir dudas a su respecto. (Considerandos 5º y 6º) Corte Suprema, 29/01/2013, Rol Nº 8935-2012, Cita online: CL/JUR/225/2013 2. Debate si se puede o no suplir la falta de certificado de nacimiento por otro medio probatorio para acreditar Estado Civil Que es efectivo, como consta de la revisión del registro de audio y lo consignó la juez a quo en el considerando séptimo eliminado del fallo impugnado, que la parte demandante renunció en la audiencia del juicio a la prueba constituida por su certificado de nacimiento por no portarlo en esa oportunidad. Corresponde, entonces, determinar si la falta de ese antecedente puede suplirse por otros medios probatorios para demostrar el estado civil de hija de la actora con respecto al demandado, cuestión que había resuelto en forma positiva la juez de primer grado. (Considerando 2º) Corte de Apelaciones de Concepción, 08/07/2011, Rol Nº 316-2011, Cita online: CL/JUR/5537/2011 3. No puede desconocerse existencia de matrimonio si se ha demandado declaración de divorcio El actor demandó la declaración del divorcio del matrimonio contraído con la demandada, al contestar reconoce la existencia del vínculo matrimonial contraído con el actor, alegando ciertas circunstancias en torno a la causa que habría originado la separación y fundada en la existencia de este acto y la terminación que del mismo se ha pedido, solicitó compensación económica. El tribunal, por su parte, al fijar los hechos a probar, sólo estableció aquéllos referidos al cese de la convivencia. De lo anterior se desprende que el matrimonio celebrado entre las partes no fue una materia controvertida o discutida en autos, encontrándose contestes éstas en cuanto a la existencia de tal vínculo. Por lo demás, la existencia de dicho acto se desprende del respectivo certificado de matrimonio, el 437

que si bien se allegó sólo materialmente al proceso por el actor junto a su demanda, el mismo fue incorporado al juicio por el tribunal, no resultando precedente que por una inobservancia de esta naturaleza se desconozcan los efectos de su contenido y las consecuencias del propio actuar de los intervinientes, en especial de la demandada, quien ha reconocido la existencia del acto matrimonial y ha ejercido una acción que la supone. (Considerandos 6º y 7º) Corte Suprema, 14/07/2009, Rol Nº 8066-2008, Cita online: CL/JUR/9450/2009 4. Ausencia de partidas y posesión notoria del estado civil en el caso de indígenas Se ha recordado la jurisprudencia la aplicación de las reglas especiales en esta materia en relación con los indígenas y así ha declarado: "El juez de primera instancia, realizando un análisis de la prueba rendida a la luz de las normas comunes sobre apreciación de la prueba, concluye que ella no resulta suficiente para establecer la referida calidad, "puesto que no existen partidas u otros documentos auténticos que prueben dicha filiación", agregando que los testigos que la afirman concurren en menor número que los que la niegan. En el régimen probatorio civil de común aplicación, tal aseveración sería efectivamente correcta, y sería posible descartar el parentesco. Pero el inciso primero del artículo 4º de la Ley Nº 19.253 sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas, plenamente aplicable en la especie, dada la calidad de indígenas de las demandadas, dispone que "Para todos los efectos legales, la posesión notoria del estado civil de padre, madre, cónyuge o hijo se considerará como título suficiente para constituir en favor de los indígenas los mismos derechos y obligaciones que, conforme a las leyes comunes, emanen de la filiación legítima y del matrimonio civil. Para acreditarla bastará la información testimonial de parientes o vecinos, que podrá rendirse en cualquier gestión judicial, o un informe de la Corporación suscrito por el Director". En otras palabras, no resulta posible exigir en este caso el mismo rigor probatorio (documental y público) que en el régimen normal de acreditación del parentesco o del estado civil de él derivado". (Considerando 5º) Corte de Apelaciones de Valdivia, 11/12/2008, Rol Nº 743-2008, Cita online: CL/JUR/7751/2008 5. De la separación judicial como no constitutiva de "estado civil" La jurisprudencia, con buen sentido y criterio, no ha dudado en afirmar que la separación judicial no general un estado civil y ha agregado como una de sus razones el recurso a la historia fidedigna de la ley: "En igual sentido formula un criterio Andrea Muñoz Sánchez (artículo en obra "Seminario Ley Nº 19.947 de Matrimonio Civil" realizado por la Academia Judicial de Chile, los días 13 y 14 octubre de 2004)", al expresar: "si bien en la discusión del proyecto se aprobó la idea de crear un nuevo estado civil de separados, en su última etapa se revisó y acogió una indicación tendiente a corregir ese error, atendido que una persona no puede tener el estado civil de separada y de casada al mismo tiempo. Así fue 438

como se estableció que se adquiere simplemente la calidad de separados, como hemos dicho. Con todo, lamentablemente, no se hicieron los ajustes del caso, en relación a otras normas que se referían al tema, habiendo quedado al menos dos disposiciones que parecieran mantener la idea anterior: la del artículo 38, que al referirse a la reanudación de la vida en común señala que se restablece 'el estado civil de casados', como sugiriendo que durante la separación el estado era el otro y el artículo 305, que derechamente lo introduce como un estado civil más. Con todo, en una interpretación sistemática, que tenga a la vista la historia de la ley, podría sostenerse que el verdadero sentido no es otro que el de consagrarlo como una simple condición, pero que subsiste y prima el estado civil de casado". (Considerando 6º) Corte de Apelaciones de Santiago, 23/07/2008, Rol Nº 2919-2008, Cita online: CL/JUR/5494/2008 6. Estado civil se prueba preferentemente con partida de nacimiento El artículo 305 del Código Civil, vigente a la época de los hechos, dice que el estado civil de madre legítima puede probarse por la respectiva partida de nacimiento y sólo a falta del referido documento puede recurrirse a otros instrumentos auténticos, declaraciones de testigos y, en defecto de estas pruebas, por su notoria posesión, conforme lo establecía el artículo 309. (Considerando 7º) Corte Suprema, 16/04/2007, Rol Nº 2060-2005, Cita online: CL/JUR/606/2007 Doctrina en sentido contrario: — Que habiendo sido creado el Servicio de Registro Civil por ley de 27 de julio de 1884, la que establece en su artículo 20 que: "Solamente los certificados que expidan el notario conservador que esté a cargo del archivo y los oficiales del Registro Civil surtirán los efectos de las partidas de que habla elartículo 305 del Código Civil", norma que aparece reiterada en el artículo 24 de la Ley Nº 4.808, hoy vigente, desde la fecha señalada, el estado civil y también el parentesco sólo es posible acreditarlo con las partidas o certificados que expida el Registro Civil. (Considerando 1º) Corte Suprema, 11/12/2000, Rol Nº 3317-2000, Cita online: CL/JUR/4464/2000 7. Partida de matrimonio es instrumento público, lo que tiene relevancia en cuanto a su valor probatorio De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 305 del Código Civil, el estado civil de casado puede probarse por la partida de matrimonio; documento que, conforme al artículo 308 del mismo cuerpo legal, atestigua la declaración hecha por los cónyuges en el momento de contraer el vínculo matrimonial. Dicho instrumento 439

tiene la calidad de público y, según lo prevé el artículo 1700 de dicho Código que está en armonía con lo prescrito en el artículo 308, hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados; ya que en esta parte sólo hace plena fe contra los declarantes. Son instrumentos públicos los documentos que emanan del funcionario autorizado de una repartición pública, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1699 del Código Civil y 342 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia, el otorgado por el Director Nacional del Instituto Nacional de Estadísticas, a requerimiento del tribunal, es un documento público y su valor probatorio también debe ponderarse a la luz de la norma contenida en el artículo 1700. (Considerando 3º) Corte Suprema, 15/10/1996, Rol Nº 33806-1995, Cita online: CL/JUR/1707/1996 ARTÍCULO 306 Se presumirán la autenticidad y pureza de los documentos antedichos, estando en la forma debida. Concordancias a este Código: Artículo 47. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículo 24. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Sentido y carácter de la presunción Que, es menester entonces, entrar a dilucidar si a la luz de los preceptos legales que se han transcrito en el motivo precedentemente, resulta acreditada la filiación natural de la demandante Hansi Ester Caris Soto, por la sola circunstancia de encontrarse consignado en su partida de nacimiento el nombre del padre. Sobre la referida cuestión, resulta de particular interés, las enseñanzas que nos entrega la doctrina de los autores, especialmente aquellas vertidas por el insigne profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, don Manuel Somarriva Undurraga, quien en su obra Derecho de Familia, Tomo II, página 506 y siguientes, nos enseña que la circunstancia de consignarse el nombre del padre o de la madre en la inscripción del nacimiento, constituye un reconocimiento de la filiación natural de carácter voluntario y presunto. 440

Resulta voluntario, nos señala el referido autor, porque es el padre o la madre, quienes hacen constar su nombre en la inscripción. Y es un reconocimiento de carácter presunto, en razón de que, el padre o la madre, no declaran expresamente que reconocen al hijo como tal; sino que limitan su voluntad en orden a dejar expresa constancia de su nombre. De otro lado, es parecer de estos sentenciadores, a la luz de los preceptos que se contienen en el artículo 306 del Código Civil, que la Ley ha otorgado un carácter presuntivo a la partidas de matrimonio, muerte y de nacimiento, reconociendo en ellas una presunción legal de veracidad respecto de aquellas circunstancias que se consignan en sus asientos. Por ende, la mera consignación del nombre del padre o madre, que en ésta se inserte, goza de una presunción de autenticidad, e invierte el peso de la prueba u onus probandi; de tal modo que, todo aquel que, se sienta perjudicado con el establecimiento de una determinada filiación natural, deberá así acreditarlo, en el correspondiente juicio o acción de impugnación. (Considerando 9º) Corte de Apelaciones de Rancagua, 19/03/2008, Rol Nº 324-2007, Cita online: CL/JUR/7481/2008 ARTÍCULO 307 Podrán rechazarse los antedichos documentos, aun cuando conste su autenticidad y pureza, probando la no identidad personal, esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que el documento se refiere y la persona a quien se pretenda aplicar. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículo 24. ARTÍCULO 308 Los antedichos documentos atestiguan la declaración hecha por los contrayentes de matrimonio, por los padres, padrinos u otras personas en los respectivos casos, pero no garantizan la veracidad de esta declaración en ninguna de sus partes. Podrán, pues, impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaración en el punto de que se trata. Concordancias a este Código: 441

Artículo 1700. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículo 24. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Acta de matrimonio no constituye plena prueba respecto de éste El artículo 308 del Código Civil establece que el Acta de Matrimonio no garantiza la veracidad de las declaraciones de los contrayentes ni de los testigos del acto, de suerte que a este respecto no constituye plena prueba. Así, el referido documento, de acuerdo al artículo 1700 del Código Civil, sólo da cuenta del hecho de haberse celebrado el acto jurídico y de su fecha, no siendo procedente comparar la prueba testimonial con la mencionada documental que, por mandato de la ley, no tiene este carácter en cuanto a la verdad de los dichos de los contratantes y de los testigos. (Considerando 3º) Corte Suprema, 20/12/2000, Rol Nº 70-2000, Cita online: CL/JUR/985/2000 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 30/10/2006, Rol Nº 2049-2006, Cita online: CL/JUR/3529/2006 — Corte Suprema, 28/07/2004, Rol Nº 5507-2003, Cita online: CL/JUR/4873/2004 — Corte Suprema, 22/04/2002, Rol Nº 1630-2001, Cita online: CL/JUR/2498/2002 — Corte Suprema, 21/11/2001, Rol Nº 166-2001, Cita online: CL/JUR/4700/2001 — Corte Suprema, 07/03/2001, Rol Nº 2021-2000, Cita online: CL/JUR/2037/2001 — Corte Suprema, 29/05/2000, Rol Nº 2625-1999,

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Cita online: CL/JUR/3653/2000 — Corte Suprema, 22/05/2000, Rol Nº 4063-1999, Cita online: CL/JUR/3636/2000 — Corte Suprema, 13/01/2000, Rol Nº 971-1999, Cita online: CL/JUR/1151/2000 — Corte Suprema, 07/09/1999, Rol Nº 4267-1998, Cita online: CL/JUR/1562/1999 — Corte Suprema, 12/04/1999, Rol Nº 1851-1998, Cita online: CL/JUR/628/1999 Doctrina en sentido contrario: — Del mérito de los antecedentes se desprende que no hubo infracción a las normas que se suponen infringidas ni a ley alguna reguladora de la prueba, en atención al carácter discrecional que tienen los jueces para apreciar y valorar las probanzas rendidas en la causa, conforme al artículo 428 del Código de Procedimiento Civil. En dicho contexto, la sentencia recurrida estimó que existe prueba plena que emana del instrumento de la manifestación matrimonial que constituye —a su juicio— una presunción grave y precisa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 426 del Código precitado, suficiente para formar el convencimiento que los domicilios que figuran en el acta de matrimonio eran efectivamente los de los contrayentes, motivo por el cual la testimonial resultó insuficiente para desvirtuar la instrumental. (Considerando 5º) Corte Suprema, 24/03/1998, Rol Nº 348-1997, Cita online: CL/JUR/1121/1997 En el mismo sentido. — Corte Suprema, 30/09/1994, Rol Nº 1163-1994, Cita online: CL/JUR/1592/1994 ARTÍCULO 309 La falta de partida de matrimonio podrá suplirse por otros documentos auténticos, por declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio y, en defecto de estas pruebas, por la notoria posesión de ese estado civil. 443

La filiación, a falta de partida o subinscripción, sólo podrá acreditarse o probarse por los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado legalmente. A falta de éstos, el estado de padre, madre o hijo deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios previstos en el Título VIII.190 Concordancias a este Código: Artículos 186, 310 y 1701. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.253, sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas, D.O. 5.10.1993, artículo 4º inciso 1. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Si se renuncia a probar estado civil por partida de nacimiento no se puede probar el estado por otro medio En el caso de autos el estado civil de hija del demandado de la actora no se acreditó en la forma prevista por la ley, y teniendo en consideración que no se alegó que falte o no existe la partida de nacimiento, sino que, por el contrario, renunció a probar dicho estado con el respectivo certificado, por no portarlo durante la audiencia del juicio, es de toda evidencia que no se cumplió con el mandato legal acerca de la forma en que dicho estado civil debe acreditarse, y por ello, y aunque el demandado no hubiese desconocido ser el progenitor de la demandante, es lo cierto que la demandante carece de legitimación activa para demandar alimentos a su padre por no haber demostrado en forma legal ostentar la titularidad de la acción deducida. Que lo concluido precedentemente hace inoficioso entrar a establecer si concurren los demás requisitos de la acción promovida, por cuanto el requisito faltante constituye un presupuesto esencial y primario de procedencia de dicha acción. (Considerandos 5º y 6º) Corte de Apelaciones de Concepción, 08/07/2011 Rol Nº 316-2011, Cita online: CL/JUR/5537/2011 2. Estado civil de madre se prueba por partida de nacimiento, sólo a falta de ésta se puede probar a través de otro medio

190

Este artículo fue sustituido por el Nº 26 del artículo 1º de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial el 26 de octubre de 1998.

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El artículo 305 del Código Civil, vigente a la época de los hechos, dice que el estado civil de madre legítima puede probarse por la respectiva partida de nacimiento y sólo a falta del referido documento, puede recurrirse a otros instrumentos auténticos, declaraciones de testigos y, en defecto de estas pruebas, por su notoria posesión, conforme lo establecía el artículo 309. (Considerando 7º) Corte Suprema, 16/04/2007, Rol Nº 2060-2005, Cita online: CL/JUR/606/2007 3. Estado civil no se puede probar mediante presunciones Los demandantes no allegaron prueba documental alguna, ni partidas del Registro Civil o de la autoridad religiosa de la época, ni de ninguna otra índole, que acredite el parentesco que los uniría con los causantes, que aquéllos sitúan en el 5º grado por la línea colateral. Tampoco hay constancia alguna en autos acerca de los hechos constitutivos de la posesión notoria del estado civil, la que en todo caso no da o genera un estado, sino que sólo sirve para probarlo, pues el estado civil no se adquiere por prescripción, de suerte que, no habiéndose acreditado esta posesión notoria, tampoco por este medio se ha logrado probar el parentesco de los actores con los ascendientes comunes que tendrían con los causantes. El estado civil no es susceptible de ser probado o acreditado mediante presunciones judiciales. Al hacerlo de esta forma, la sentencia del grado debe ser anulada, pues cometió error de derecho al haberse vulnerado las normas reguladoras de la prueba, en este caso, los artículos 305 y 309 del Código Civil. (Considerando 8º) Corte Suprema, 24/10/2001, Rol Nº 1603-2000, Cita online: CL/JUR/247/2001 4. Estado civil no se adquiere por prescripción La posesión notoria no da o genera un estado civil, sino que sólo sirve para probarlo, pues el estado civil no se adquiere por prescripción. (Considerando 7º) Corte Suprema, 24/10/2001, Rol Nº 1603-2000, Cita online: CL/JUR/247/2001

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ARTÍCULO 310 La posesión notoria del estado de matrimonio consiste principalmente en haberse tratado los supuestos cónyuges como marido y mujer en sus relaciones domésticas y sociales; y en haber sido la mujer recibida en ese carácter por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en general. Concordancias a este Código: Artículos 59, 102, 200, 201, 312, 313. ARTÍCULO 311 DEROGADO191 ARTÍCULO 312 Para que la posesión notoria del estado de matrimonio se reciba como prueba del estado civil, deberá haber durado diez años continuos, por lo menos.192 Concordancias a este Código: Artículos 309, 310, 313. ARTÍCULO 313 La posesión notoria del estado de matrimonio se probará por un conjunto de testimonios fidedignos, que lo establezcan de un modo irrefragable; particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la pérdida o extravío del libro o registro, en que debiera encontrarse.193 Concordancias a este Código: Artículos 309, 310, 312. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículos 21, 22.

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Este artículo fue derogado por el Nº 27 del artículo 1º de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial el 26 de octubre de 1998. 192 Este artículo fue modificado por el Nº 28 del artículo 1º de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial el 26 de octubre de 1998. 193 Este artículo fue modificado por el Nº 29 del artículo 1º de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial el 26 de octubre de 1998.

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ARTÍCULO 314 Cuando fuere necesario calificar la edad de un individuo, para la ejecución de actos o ejercicio de cargos que requieran cierta edad, y no fuere posible hacerlo por documentos o declaraciones que fijen la época de su nacimiento, se le atribuirá una edad media entre la mayor y la menor que parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto físico del individuo. El juez para establecer la edad oirá el dictamen de facultativos, o de otras personas idóneas. Concordancias a este Código: Artículo 501. ARTÍCULO 315 El fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Título VIII que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea.194 Concordancias a este Código: Artículos 3º inciso 2, 220, 316, 320 y 1246. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Excepción al principio del efecto relativo de las sentencias (...) En estas materias el principio general del efecto relativo de las sentencias se ve alterado por expresa disposición legal. Así, el ya citado artículo 315del Código Civil previene que las sentencias judiciales "no sólo valen respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea". Para que tal resultado se produzca, se exige que el fallo se haya dictado conforme a lo dispuesto en el Título VIII, Libro I, es decir, debe tratarse de acciones reguladas por estas normas, entre las cuales se encuentra precisamente la del artículo 208 del Código Civil, exigencia que únicamente se cumple en relación con esta causa. Los otros requisitos que debe reunir un fallo que se pronuncie sobre las acciones de filiación, consiste en que se encuentre firme y ejecutoriado; que se haya dictado contra legítimo contradictor y que no haya habido colusión en el juicio. (Considerando 5º)

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Este artículo fue sustituido por el Nº 30 del artículo 1º de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial el 26 de octubre de 1998.

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Corte Suprema, 21/10/2006, Rol Nº 3316-2005, Cita online: CL/JUR/8156/2006. ARTÍCULO 316 Para que los fallos de que se trata en el artículo precedente produzcan los efectos que en él se designan, es necesario: 1º Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada; 2º Que se hayan pronunciado contra legítimo contradictor; 3º Que no haya habido colusión en el juicio. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 175, 176, 177, 315, 317. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Herederos de las partes del juicio de filiación quedan comprendidos en el concepto de legitimo contradictor Que respecto a quienes son legítimos contradictores, el inciso primero del artículo 317 del Código Civil, no modificado por la nueva Ley de Filiación, señala que lo son, en las cuestiones de paternidad, el padre contra el hijo o el hijo contra el padre y, en la cuestión de maternidad, el hijo contra la madre o ésta contra el hijo. El inciso segundo del mismo precepto, con la nueva redacción que le dio la Ley Nº 19.585, dispone que: "Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los herederos del hijo fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquel o decidan entablarla". Que del tenor literal del inciso segundo antes transcrito, se infiere que el artículo 317 del Código Civil constituye la regla general en materia de acciones de filiación y que el legislador no distingue situaciones particulares, pues, luego de definir quienes son "legítimos contradictores", amplía el concepto y lo extiende "también" a los herederos. Por consiguiente, no puede sino entenderse que la ley autoriza expresamente al hijo para dirigir la acción de reclamación en contra de los herederos del presunto padre si éste fallece antes de la demanda y para continuarla en su contra, si el deceso tiene lugar en el curso del juicio. Esta interpretación se refuerza aun más si se tiene presente que el artículo 318, modificado por la misma Ley Nº 19.585, resolvió el problema de la multiplicidad de herederos al disponer que "El fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los herederos aprovecha o perjudica a los herederos que citados no comparecieron". (Considerandos 8º y 9º)

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Corte Suprema, 02/08/2010, Rol Nº 3055-2010, Cita online: CL/JUR/4247/2010 Fallos en el mismo sentido — Corte Suprema24/03/2011 Rol Nº 9420-2010, Cita online: CL/JUR/10009/2011 — Corte Suprema 11/04/2011 Rol Nº 522-2011, Cita online: CL/JUR/3092/2011 2. Para que sentencia produzca efecto absoluto debe haber sido pronunciada contra legítimo contradictor En materia de filiación las sentencias producen efecto absoluto y, para que ello ocurra, deben cumplirse copulativamente las exigencias del artículo 316del Código Civil, entre ellas, la de haberse pronunciado contra legítimo contradictor. (Considerando 7º) Corte Suprema, 02/08/2010, Rol Nº 3055-2010, Cita online: CL/JUR/4247/2010 3. Cosa juzgada fraudulenta o colusoria Resulta también improcedente la alegación formulada por el recurrente en relación a una supuesta cosa juzgada fraudulenta o colusoria, desde que el efecto extintivo de la acción que se le reconoce, la resolución que acogió el desistimiento en causa anterior por parte del actor, no dice relación con aquel que produce una sentencia que se pronuncia sobre la filiación de una persona, en los términos a que se refiere el artículo 316 del Código Civil. (Considerando 5º) Corte Suprema, 13/04/2009, Rol Nº 720-2009, Cita online: CL/JUR/9571/2009 ARTÍCULO 317 Legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo. Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los

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herederos del hijo fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquel o decidan entablarla.195 Concordancias a este Código: Artículos 204, 205, 206, 207, 208, 212, 213, 214, 216 y 217. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Herederos de las partes del juicio de filiación quedan comprendidos en el concepto de legitimo contradictor Que respecto a quienes son legítimos contradictores, el inciso primero del artículo 317 del Código Civil, no modificado por la nueva Ley de Filiación, señala que lo son, en las cuestiones de paternidad, el padre contra el hijo o el hijo contra el padre y, en la cuestión de maternidad, el hijo contra la madre o ésta contra el hijo. El inciso segundo del mismo precepto, con la nueva redacción que le dio la Ley Nº 19.585, dispone que: "Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los herederos del hijo fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquel o decidan entablarla". Que del tenor literal del inciso segundo antes transcrito, se infiere que el artículo 317 del Código Civil constituye la regla general en materia de acciones de filiación y que el legislador no distingue situaciones particulares, pues, luego de definir quienes son "legítimos contradictores", amplía el concepto y lo extiende "también" a los herederos. Por consiguiente, no puede sino entenderse que la ley autoriza expresamente al hijo para dirigir la acción de reclamación en contra de los herederos del presunto padre si éste fallece antes de la demanda y para continuarla en su contra, si el deceso tiene lugar en el curso del juicio. Esta interpretación se refuerza aun más si se tiene presente que el artículo 318, modificado por la misma Ley Nº 19.585, resolvió el problema de la multiplicidad de herederos al disponer que "El fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los herederos aprovecha o perjudica a los herederos que citados no comparecieron". (Considerandos 8º y 9º) Corte Suprema 02/08/2010 Rol Nº 3055-2010, Cita online: CL/JUR/4247/2010 Fallos en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de Talca, 03/11/2010, Rol Nº 986-2007, Cita online: CL/JUR/9291/2010

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Este artículo fue sustituido por el Nº 31 del artículo 1º de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial el 26 de octubre de 1998.

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— Corte Suprema, 02/08/2010, Rol Nº 3055-2010, Cita online: CL/JUR/4247/2010 — Corte Suprema, 18-VI-2008, Rol Nº 3201-2008, Cita online: CL/JUR/5160/2008 — Corte Suprema, 21/09/2006, Rol Nº 3249-2005, Cita online: CL/JUR/3137/2006 2. Coherencia con el principio de libre investigación de la paternidad e imprescriptibilidad de la acción de reclamación Se ha declarado que: "el artículo 317 del Código Civil está en armonía con la Ley Nº 19.585, que establece la libre investigación de la paternidad y la imprescriptibilidad de la acción de reclamación. De no ser así se estaría privando del derecho de identidad al hijo, con lo cual no sólo se estaría infringiendo la ley chilena, sino también el artículo 7º de la Convención de los Derechos del Niño y el artículo 18 del Pacto de San José de Costa Rica". (Considerando 5º) Corte de Apelaciones de Talca, 03/11/2010, Rol Nº 936-2007, Cita online: CL/JUR/9291/2010 3. Los supuestos del artículo 206 constituyen excepciones a la regla general del artículo 317 (...) Nada impide la existencia de excepciones a una regla general y es así como, tratándose de la acción de reclamación, el artículo 206 del Código Civil, prevé dos situaciones especiales, lo que permite afirmar que la transmisibilidad de la acción a los herederos está limitada por la ley. En efecto, la norma contempla los casos del hijo póstumo, esto es, el del nacido después del fallecimiento del padre o de la madre y del hijo cuyo padre o madre fallece dentro de los 180 días siguientes al parto, los que prevalecen sobre la regla del artículo 317. En consecuencia, en estas hipótesis, el hijo sólo puede demandar a los herederos del padre o de la madre fallecidos en el término de tres años contados desde la muerte del progenitor, o desde que el hijo alcance la plena capacidad, si a esa fecha no lo era. (Considerando 3º) Corte Suprema, 21/09/2006, Rol Nº 3249-2005, Cita online: CL/JUR/3137/2006 ARTÍCULO 318

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El fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los herederos aprovecha o perjudica a los coherederos que citados no comparecieron.196 ARTÍCULO 319 La prueba de colusión en el juicio no es admisible sino dentro de los cinco años subsiguientes a la sentencia. ARTÍCULO 320 Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce. Las acciones que correspondan se ejercerán en conformidad con las reglas establecidas en el Título VIII y, en su caso, se notificarán a las personas que hayan sido partes en el proceso anterior de determinación de la filiación.197 Concordancias a este Código: Artículos 315 y 220. Concordancias a otras normas: — Decreto Nº 830, Min. Relaciones Exteriores, Convención sobre los Derechos del Niño, D.O. 27.09.1990: artículos 7º y 8º. — Decreto Nº 873, Min. Relaciones Exteriores, Pacto de San José de Costa Rica, D.O. 5.01.1990: artículo 18.

TÍTULO XVIII DE LOS ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY A CIERTAS PERSONAS Concordancias a otras normas: — Ley Nº 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, D.O. 5.10.1962, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000.

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Este artículo fue reemplazado por el Nº 32 del artículo 1º de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial el 26 de octubre de 1998. 197 Este artículo fue reemplazado por el Nº 33, del artículo 1º de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial el 26 de octubre de 1998.

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— Decreto Nº 23, Min. de Relaciones Exteriores, Convención sobre Obtención de Alimentos en el Extranjero, D.O. 23.01.1961. ARTÍCULO 321 Se deben alimentos: 1º Al cónyuge; 2º A los descendientes; 3º A los ascendientes; 4º A los hermanos, y 5º Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.198 La acción del donante se dirigirá contra el donatario. No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que una ley expresa se los niegue. Concordancias a este Código: Artículos 33, 41, 174, 175, 177, 326, 1626, 1740 inciso 2. Concordancias a otros Códigos: — Código Penal: artículos 361 a 366 bis, 370. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, D.O. 5.10.1962, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículo 1º. — Ley Nº 19.620, sobre Adopción de Menores, D.O. 5.08.1999: artículo 37. — Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17 de mayo de 2004: artículo 60. — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8º Nº 4.

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El inciso primero de este artículo fue sustituido por el Nº 34 del artículo 1º de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial el 26 de octubre de 1998.

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JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Es titular de derecho de alimentos el hijo que está por nacer Que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1º inciso 4 de la ley Nº 14.908, la madre, cualquiera sea su edad, podrá solicitar alimentos para el hijo ya nacido o que está por nacer. Que la procedencia de la demanda de alimentos a favor del hijo que está por nacer, no ha sido un tema pacífico, en lo que se refiere al legitimado pasivo, cuando se trata de una demanda deducida por la madre que no es la cónyuge del demandado. Así, por ejemplo, la distinguida profesora y ex ministro de esta Corte señora Irma Bavestrello Bontá, en su libro Derecho de Menores, Segunda Edición Actualizada (Editorial LexisNexis, edición de mayo de 2003), señala que: "Al referirse la ley a la madre del hijo que está por nacer, no cabe duda que se refiere a la cónyuge del demandado, por cuanto la favorece la presunción de paternidad del artículo 184 del Código Civil". Otros autores como el profesor Juan Andrés Orrego Acuña, por el contrario, aceptan la posibilidad de admitir la demanda cuando la madre no tiene vínculo matrimonial con el demandado. (Los Alimentos en el Derecho Chileno, Editorial Metropolitana, año 2007). Que, diversas disposiciones legales y constitucionales nos llevan a aceptar como legitimado pasivo al presunto padre cuando no hay matrimonio con la futura madre. En efecto, las disposiciones fundamentales sobre la materia, esto es el artículo 1º inciso 4 de la ley Nº 14.908, que dispone que la madre, cualquiera sea su edad, podrá solicitar alimentos para el hijo ya nacido o que está por nacer y el artículo 321 del Código Civil que dispone que "Se deben alimentos, (...) 3º a los descendientes", no hacen distinción alguna respecto de si hay vínculo matrimonial entre la madre del nasciturus y el demandado de alimentos, por lo que cobra vigencia el antiguo aforismo donde el legislador no distingue no le es lícito al intérprete distinguir". No cabe duda que con dichas disposiciones legales, el legislador está cumpliendo con el mandato constitucional contenido en el artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política de la República que, en su inciso segundo, señala que la ley protege la vida del que está por nacer. Por otra parte en la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Chile y vigente desde el 12 de septiembre de 1990, en el preámbulo se hace presente que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y 454

cuidados especiales, incluso la debida protección legal tanto antes como después del nacimiento y en el artículo 2º se señala Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. (Considerandos 1º, 2º y 3º) Corte de Apelaciones de Concepción 15/03/2013, Rol Nº 38-2013, Cita online: CL/JUR/579/2013 2. Falta legitimación activa para demandar alimentos a persona mayor de 21 años que no cursa estudios Que del tenor de las normas legales que se han traído a colación, interpretadas de conformidad a las reglas contenidas en el Párrafo 4 del Título Preliminar del Código Civil, aparece claro el sentido de la ley, esto es, que la hija mayor de veintiún años sólo tiene derecho para demandar alimentos a su padre cuando se encuentre estudiando una profesión u oficio, sin que en el inciso segundo del artículo 323 se encuentre expresión obscura alguna, que permita recurrir a su intención o espíritu. Que en consecuencia, del mérito de los antecedentes establecidos precedentemente permiten constatar que la actora mayor de 21 años, no se encuentra en la mencionada situación de excepción a la regla legal, esto es, cursando una profesión u oficio para ser acreedora de los alimentos que pretende, ni se estima acreditado suficientemente que aquélla se encuentre en una situación de necesidad, por lo que su acción no puede prosperar. (Considerandos 5º y 6º) Corte de Apelaciones de San Miguel, 20/02/2013, Rol Nº 55-2013, Cita online: CL/JUR/397/2013 3. No procede demanda de alimentos contra abuelos sin haber demandado en primer lugar a los padres Que de conformidad a lo previsto en los artículos 321 y 326 del Código Civil, cuando se reúnen uno o más de los títulos que habilitan para demandar de alimentos, sólo podrá hacerse valer uno de ellos, y en el orden que se indica en la última disposición citada. Asimismo, se prescribe, que existiendo varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de próximo grado y sólo en caso de insuficiencia de todos los obligados por el titulo preferente, podrá recurrirse a otro. 455

Que, el artículo 2º Nº 1 de la Ley Nº 19.741, de 24 de julio de 2001, que agrega un inciso segundo al artículo 232 del Codigo Civil, señala que "en caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada precedentemente (la de alimentar y educar al hijo que carece de bienes) pasara, en primer lugar, a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee; y en subsidio de estos, a los abuelos de la otra línea". Que, de lo señalado en el fundamento precedente, respecto de la obligación de los abuelos en relación al orden de precedencia establecido en elartículo 326 del Código Civil, reglamentado con más precisión en el artículo 232 del mismo cuerpo legal, se concluye que para establecer una obligación de alimentos para los abuelos, es preciso que previamente se establezca la insuficiencia económica de uno de los padres, en la especie, don Nicolás Romero Contreras. (Considerandos 6º, 7º y 8º) Corte de Apelaciones de Chillán, 13/04/2012 Rol Nº 23-2012, Cita online: CL/JUR/4131/2012 Fallo en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de Concepción, 20/02/2013, Rol Nº 17-2013, Cita online: CL/JUR/400/2013 4. Requisitos obligación de pagar alimentos Que, en efecto, si bien la actora se encuentra entre los beneficiarios de alimentos, de acuerdo al listado del artículo 321 del Código Civil, las necesidades de la alimentaria, como las capacidades del alimentante serán, necesariamente, materia de prueba y objeto de la litis, no siendo por ahora, suficiente, el hecho de que hubiere sido la demandante quien hubiere hecho abandono del hogar común, ubicado en una propiedad que a ambos cónyuges pertenece, puesto que la ley no ha condicionado a este hecho el derecho de alimentos; asimismo, la circunstancia de que sea el demandado quien usufructúa de dicha propiedad común, por ahora, resulta indicativo de las necesidades de vivienda a que debe atender la demandante, y, si bien el demandado ha acreditado que solventa la cancelación del dividendo no ha probado, aún, la imposibilidad absoluta como para no solventar los alimentos que, en calidad de provisorios, se le han fijado; como tampoco existen antecedentes acerca de la falta de necesidades de la actora. (Considerando 5º) Corte de Apelaciones de Coyhaique, 13/03/2012, Rol Nº 10-2012, Cita online: CL/JUR/590/2012

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5. Sentencia de divorcio hace perder titularidad para solicitar derecho de alimentos. Que el Título XVIII del Libro I del Código Civil establece los alimentos que se deben por ley a ciertas personas, señalando en el Nº 1 del artículo 321 del mismo cuerpo legal al cónyuge. Asimismo, del mérito de los antecedentes que obran en autos, el matrimonio que unió a doña Silvia del Carmen Aravena Romero con don Serafín Teófilo Armijo Tapia finalizó por sentencia de término de 18 de octubre de 2010, razón por la cual al haber cesado el vínculo matrimonial, desaparece necesariamente la obligación de alimentos existente, y acordada entre las partes en audiencia de 29 de enero 2008, en la causa RIT Nº F 511 2006 y que posteriormente dio paso a la causa de cumplimiento RIT Nº Z 141 2009. Que así las cosas, resulta necesario concluir que la liquidación que se tuvo por practicada por resolución de 18 de enero de 2012 se funda sobre una obligación inexistente por cuanto con fecha 18 de octubre de 2010 se disolvió el matrimonio entre las partes, cesando por consiguiente la obligación de alimentos, razón por la cual no procedía decretar, en el caso de no pago, el arresto y el arraigo de Serafín Teófilo Armijo Tapia, lo que determina que la presente acción constitucional de amparo será acogida. (Considerandos 3º y 4º) Corte de Apelaciones de San Miguel, 17/02/2012, Rol Nº 79-2012, Cita online: CL/JUR/482/2012 Fallo en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de San Miguel, 24/02/2012 Rol Nº 894-2011, Cita online: CL/JUR/4124/2012 6. Requisitos de obligación de pagar alimentos. Caso en que abuelos tienen dicha obligación Que el derecho de alimentos es por su naturaleza y trascendencia uno de los más importantes y complejos en el ámbito de las relaciones y de la normativa en materia de familia y se traduce en la existencia de una obligación que se hace recaer sobre una persona para satisfacer las necesidades de otras cuando éstas no pueden hacerlo por sí mismas. Para que puedan reclamarse estos alimentos deben cumplirse tres requisitos, a saber: 1) que la persona que los demanda se encuentre en estado o condición de necesitarlos, 2) que la persona respecto de la cual se reclaman esté en situación de proporcionarlos y 3) que exista una causa legal.

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Respecto de esta última exigencia, cabe señalar que el artículo 321 del Código Civil señala las personas que tienen derecho a pedir alimentos. Que la disposición anterior en cuanto consagra como obligados a proporcionar alimentos a los ascendientes, debe relacionarse con el artículo 232 del citado Código que prevé: "La obligación de alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por falta o insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra línea conjuntamente. En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada precedentemente pasará en primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee; y en subsidio de éstos a los abuelos de la otra línea". Que del análisis de las disposiciones citadas se desprende que la obligación de proporcionar alimentos que la ley establece respecto de los abuelos, de una u otra línea, se encuentra supeditada a la verificación de los presupuestos que ella misma dispone. En efecto, esta responsabilidad sólo puede reclamarse respecto de las personas indicadas cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, es decir, ante la falta o insuficiencia de los progenitores como principales y naturales obligados a la mantención de sus hijos. Que en este sentido, cabe tener presente que los presupuestos fácticos establecidos en el fallo impugnado, como son la muerte del padre de la alimentaria, que éste era quien proveía a su manutención y que la madre con los ingresos que percibe no alcanza a cubrir sus necesidades, satisfacen las hipótesis legales que autorizan para accionar en contra de los abuelos, ante la evidente falta del progenitor y la insuficiencia de la madre sobreviviente por la situación económica en que se encuentra. (Considerandos 5º, 6º, 7º y 8º) Corte Suprema, 29/02/2012, Rol Nº 10444-2011, Cita online: CL/JUR/468/2012 7. Dentro de los "descendientes" se comprende a los hijos y nietos Se ha explicitado así: "Que el artículo 321 del Código dice que se deben alimentos: "...Nº 2. A los descendientes", entre los cuales deben entenderse, tanto los hijos como los nietos" (Considerando 1º) Corte de Apelaciones de Concepción, 15/04/2009, Rol Nº 33-2009, Cita online: CL/JUR/9946/2009 Fallo en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de Concepción, 15/03/2013, Rol Nº 38-2013, Cita online: CL/JUR/579/2013 458

8. Elementos para determinar la obligación de alimentos (...) Los elementos para la determinación de la obligación alimenticia son: a) el título que acredite el parentesco que habilita la reclamación; b) la capacidad económica del alimentante; c) la necesidad del alimentario; d) la condición personal de los progenitores y e) obligaciones familiares del alimentante". (Considerando 7º) Corte de Apelaciones de Valdivia, 07/01/2009, Rol Nº 1007-2008, Cita online: CL/JUR/8657/2009 9. Naturaleza y caracteres de esta obligación legal de alimentos De esta disposición, que reconoce la existencia de una obligación alimenticia legal y recíproca existente entre cónyuges y las personas con el parentesco que indica en sus números 2, 3 y 4 y en el supuesto de su número 5, nace un vínculo jurídico de contenido pecuniario y no meramente moral, en cuya virtud lo que suceda en el patrimonio de uno de los obligados recíprocos, tiene efecto y consecuencia en el ejercicio de los derechos que él o los otros poseen, sea como sujeto activo o pasivo. (Considerando 18º) Corte de Apelaciones de Santiago, 05/08/2004, Rol Nº 3219-1999, Cita online: CL/JUR/2569/2004 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 21/09/2005, Rol Nº 5334-2004, Cita online: CL/JUR/3038/2005 10. Fundamento de la obligación de alimentos para el cónyuge Ella debe ser entendida en razón de la comunidad de vida, formación o mantenimiento del patrimonio, participación mutua en los esfuerzos de superación y esmeros de la pareja, no en el mero hecho del matrimonio. (Considerando 10º) Corte Suprema, 14/10/2002, Rol Nº 2435-2002, Cita online: CL/JUR/1445/2002 Fallos en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de Valdivia, 07/01/2009, Rol Nº 1007-2008, Cita online: CL/JUR/8657/2009

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— Corte de Apelaciones de Concepción, 13/06/2008, Rol Nº 377-2008, Cita online: CL/JUR/5671/2008 — Corte de Apelaciones de Valparaíso, 02/09/2007, Rol Nº 1692-2007, Cita online: CL/JUR/5384/2007 — Corte de Apelaciones de Concepción, 04/08/2000, Rol Nº 549-2000, Cita online: CL/JUR/2027/2000 ARTÍCULO 322 Las reglas generales, a que está sujeta la prestación de alimentos, son las siguientes; sin perjuicio de las disposiciones especiales que contiene este Código respecto de ciertas personas. Concordancias a este Código: Artículo 13. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Se deben aplicar las reglas comunes de alimentos vigentes al momento de dictar la sentencia Que, en otro orden de ideas, cabe señalar que la demanda aparece fundada en circunstancias que existían al momento en que se determinó la pensión de alimentos a favor de las demandadas, tales como la existencia de hijos de un matrimonio anterior e ingresos percibidos por la cónyuge, sin que se acreditara variación de ellos ni de otras condiciones que puedan afectar las necesidades y facultades de las partes. No debe olvidarse que si bien en materia de alimentos, la sentencia produce sólo la denominada cosa juzgada formal, no es menos cierto que la única manera de destruir o desvirtuar dicho efecto es mediante la prueba de la variación en las circunstancias que se tuvieron en vista al momento de adoptar la decisión cuyo cambio se pretende, cambio o variación que, como se adelantó no concurre en la especie. Que tampoco puede sostenerse que se haya infraccionado el artículo 7º de la ley Nº 14.908 por cuanto la pensión de alimentos cuestionada fue fijada en una causa anterior y se ha pagado por el lapso de un año en forma previa a la interposición de la demanda de autos, sin que en este proceso se haya acreditado,

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por el actor y recurrente, como se indicó, un cambio en sus circunstancias económicas. Que, en tal virtud, no puede sino concluirse que los sentenciadores aplicaron correctamente las normas que rigen la materia, pues de acuerdo a las conclusiones de hecho por ellos asentadas, las reglas que deciden la litis produjeron sus efectos y fundamentan el contenido de la sentencia. (Considerandos 6º, 7º y 8º) Corte Suprema 31/01/2012, Rol Nº 7224-2011 Cita online: CL/JUR/3925/2012 2. Corresponde al actor de la demanda probar que no tiene los medios suficientes para el pago de alimentos Si el actor no rinde prueba alguna destinada a acreditar las variaciones en su nivel de vida, con posterioridad a la sentencia que fijó los alimentos en favor de su cónyuge, siendo insuficiente para ello la información proporcionada por el Departamento Jurídico de la Tesorería General de la República, se tendrá por cierto que el demandante cuenta con ingresos suficientes para satisfacer la pensión de alimentos a que se encuentra obligado, debiendo, en consecuencia, negarse lugar a la demanda. (Considerando 13º) Tribunal de Letras, 30/06/2000, Rol Nº 3964-1998, Cita online: CL/JUR/5338/2000 ARTÍCULO 323 Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social. Comprenden la obligación de proporcionar al alimentario menor de veintiún años la enseñanza básica y media, y la de alguna profesión u oficio. Los alimentos que se concedan según el artículo 332 al descendiente o hermano mayor de veintiún años comprenderán también la obligación de proporcionar la enseñanza de alguna profesión u oficio.199 Concordancias a este Código: Artículos 174, 175, 241, 330, 332, 434, 1210 inciso 2.

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Este artículo fue sustituido por el Nº 35 del artículo 1º de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial el 26 de octubre de 1998.

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JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Para fijar pensión de alimentos se toma en consideración situación económica del solicitante y del obligado Que la sentencia recurrida para decidir como lo hizo tuvo en consideración lo siguiente, en su motivo Décimo Cuarto (sic): "Que, en suma de las probanzas de autos, resulta indesmentible que don L.A.S.V. tiene una situación económica estable y acomodada, por la cual vive en un buen sector de Santiago, cuenta con automóvil propio, sus hijos matrimoniales asisten a un colegio particular y además cuentan con todos los servicios básicos y adicionales en su domicilio, resultando un sujeto digno de crédito para el sistema financiero según lo acreditan los diversos créditos a los que ha optado, por su parte y lo que resulta más penoso, mientras don L.A.S.V. vive en un sector residencial con todas las comodidades propias de su situación económica su hijo F.I.S.V. vive y se desarrolla a diario en una pieza habitación en un sector modesto de la ciudad de Calama, asiste a un colegio municipal y carece de un espacio propio de intimidad que resulta aconsejable a su edad, y además no puede acceder a ninguno de los artículos de vestuario, tecnología y de entretención a los que si acceden a diario los otros hijos de su padre, por el único hecho de que éste no ha querido hacerlo partícipe de su vida, y no lo ha apoyado en lo más mínimo al punto de rebatir todas y cada una de sus necesidades, ofreciendo una pensión de alimentos que resulta lastimosa, pues con $ 150.000 pesos ni siquiera podría cancelar una colegiatura particular, semejante a la de sus otros dos hijos. Que, por lo expuesto lejos de parecer llena de deudas la situación del demandado se establece como suficiente y holgada al punto de destinar a su padre una suma muy superior a la ofrecida a su propio hijo en la contestación de la demanda, quien además por su calidad de menor de edad y estudiante no debe probar mayormente sus necesidades y requerimientos pues estos son inherentes a su edad y su escolaridad y desarrollo. Que, finalmente para resolver esta controversia se ha tenido en especial consideración la decisión que más favorezca y permita que se realice el Interés Superior del menor F.I.S.V., según lo mandata la norma supranacional y los artículos respectivos de la Ley de Tribunales de Familia, del Código Civil y de la Ley de Pensiones Alimenticias. Que de los hechos que se dieron por establecidos en la sentencia del grado, los que no pueden ser alterados en cuanto no se denunciaron en el arbitrio como infringidas las normas reguladoras de la prueba, aparece de manifiesto que los jueces de la instancia al determinar el monto de la pensión de alimentos en favor del menor, han efectuado una adecuada aplicación de las normas en juego, toda vez que para decidir de tal modo tuvieron en consideración tanto las necesidades del niño según su posición social, así como también las facultades económicas de ambos padres. (Considerandos 6º y 7º) 462

Corte Suprema, 11/02/2014, Rol Nº 11589-2013, Cita online: CL/JUR/223/2014 2. Que padre se encuentre en situación de pobreza no es eximente de su obligación de pagar alimentos Que atendido los antecedentes aludidos en los fundamentos anteriores, valorados conforme a las reglas de la sana crítica, se han establecido las necesidades de los alimentarios, comprendiendo en ellos sus estudios, considerando además que viven en precarias condiciones y bajo la línea de pobreza, recibiendo una ayuda del programa Chile Solidario conforme el informe social agregado al juicio, se estima atendible la petición formulada por la parte demandante, por lo que resulta procedente fijar como pensión alimenticia una suma de dinero que comprenda todas las necesidades de los alimentarios, A.A. y J.V.F.S. Pensión que está obligado a proporcionar su padre, el demandado de autos, que, si bien se ha comprobado que también vive en condiciones de pobreza, debe tenerse presente que se trata de una persona que está en condiciones de trabajar según el informe social respectivo, que tiene una profesión músico lo que le permitiría proveerse de ingresos realizando dicha actividad, u otra con la cual pueda solventar las necesidades de los hijos de autos, aunque sea para que ellos puedan vivir modestamente, siendo su obligación legal proporcionárselos artículo 323 del Código Civil. (Considerando 4º) Corte de Apelaciones de Santiago, 21/12/2011, Rol Nº 1278-2011, Cita online: CL/JUR/9005/2011 3. Cuantía de derecho de alimentos queda entregada a jueces de fondo Los jueces de familia aprecian la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Este sistema conduce al descubrimiento de la verdad por los medios que aconsejan la lógica y el criterio aplicado en juicio. La regla general es que la actividad de ponderación de las pruebas y, con ello, la fijación de los hechos del proceso, queda agotada en las instancias del juicio, a menos que los sentenciadores del grado hayan desatendido las razones lógicas, científicas, técnicas o de experiencia, en cuya virtud ha correspondido asignarles valor y determinar su eficacia. La regulación de la cuantía de los alimentos corresponde a una cuestión entregada prudencialmente a los jueces de la instancia, quienes son soberanos en su determinación, debiendo, en todo caso, sujetarse a los elementos y exigencias que establece la ley. (Considerandos 7º y 8º) Corte Suprema, 05/05/2010, Rol Nº 1299-2010, Cita online: CL/JUR/16788/2010

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Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 12/04/2010, Rol Nº 865-2010, Cita online: CL/JUR/16780/2010 — Corte Suprema, 02/10/2006, Rol Nº 5319-2005, Cita online: CL/JUR/7113/2006 — Corte Suprema, 08/09/2005, Rol Nº 4554-2004, Cita online: CL/JUR/6520/2005 — Corte Suprema, 11/04/2002, Rol Nº 947-2002, Cita online: CL/JUR/3234/2002 — Corte Suprema, 09/04/2002, Rol Nº 4385-2001, Cita online: CL/JUR/3196/2002 4. Noción de la expresión "posición social" (...) Por posición social se entiende el rango o jerarquía que se reconoce a un individuo en relación con los demás miembros de la sociedad. Se considera que la posición social de la mujer casada es la del marido y en el caso sublitis el alimentante es un empresario que posee bienes importantes, como lo ha confesado en el juicio. (Considerando 3º) Corte de Apelaciones de Concepción, 16/01/2008, Rol Nº 1316-2002, Cita online: CL/JUR/7504/2008 5. Motivos por los que la ley obliga a los parientes a pagar pensión alimenticia El ordenamiento jurídico sitúa la deuda alimenticia entre los parientes porque considera, con razón, que los vínculos de sangre obligan; que hay un algo entre las personas que descienden unas de otras, o ambas de un tronco común, que les fuerza a estimar su desgracia como suya propia. Que si con un mismo corazón sienten y se ha formado entre ellas una misma conciencia de familia, justo es que llegado el momento de la desgracia acudan todos a repararla. (Considerando 2º) Corte de Apelaciones de Santiago, 01/09/2004, Rol Nº 3279-2003, Cita online: CL/JUR/2566/2004 464

6. Concesión de usufructo a título de derecho de alimentos La actora ha solicitado que, a título de pensión alimenticia, le sea concedido el usufructo del bien raíz que pertenece a su cónyuge demandado, que corresponde precisamente al inmueble que actualmente habita, pretensión que fue acogida en el fallo de primer grado. Con todo, por su innegable carácter patrimonial, es evidente que ese derecho de usufructo debe ser objeto de apreciación pecuniaria y que ha de imputarse a la pensión alimenticia propiamente tal, con el fin de evitar el eventual establecimiento de una que llegue a exceder el máximo legal permitido, esto es, el 50% de las rentas del alimentante. A partir del avalúo fiscal del inmueble, es dable inferir que éste debiera otorgar una rentabilidad anual ascendente al 11% de su tasación, valor que cabe asignar a la tenencia del mismo, para los efectos antes expresados. Luego, atendidas las necesidades y facultades económicas de las partes y teniendo particularmente en cuenta el límite aludido, se estima del caso determinar como alimentos propiamente dichos el equivalente al 15% de la jubilación percibida mensualmente por el demandado, libre de descuentos legales. (Considerandos 5º y 6º) Corte Suprema, 10/10/2002, Rol Nº 3988-2001, Cita online: CL/JUR/3780/2002 ARTÍCULO 324 En el caso de injuria atroz cesará la obligación de prestar alimentos. Pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante, podrá el juez moderar el rigor de esta disposición. Sólo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el artículo 968. Quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposición.200 Concordancias a este Código: Artículos 177, 203, 271 Nº 2, 332 inciso 2, 968 Nº 3, 1208 Nº 2. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Concepto de injuria atroz de artículo 324 se relaciona con derecho sucesorio Que el recurrente sostiene que la sentencia impugnada ha incurrido en la causal 5ª del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los números 4 y 5 del artículo 170 del mismo cuerpo legal, por cuanto, a su juicio, no contiene fundamento alguno que le permita concluir que su parte debe pagar una pensión 200

Este artículo fue sustituido por el Nº 36 del artículo 1º de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial el 26 de octubre de 1998.

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alimenticia equivalente al 30% de sus ingresos mensuales, por lo que ésta fue regulada en forma arbitraria. Una sentencia como la de autos, agrega el recurrente, que fija el monto de la pensión que su parte debe pagar atendiendo sólo al hecho de ser el cónyuge de la actora se encuentra viciada por la causal referida. Que la sentencia de primera instancia rechazó la demanda aduciendo que como la demandante había tenido una hija con un varón distinto de su marido, ello constituía injuria atroz y, de acuerdo al artículo 324 del Código Civil, no procedía el pago de alimentos, sin analizar, por tanto, la prueba rendida para acreditar las necesidades de la alimentaria y las facultades económicas del alimentante. La Corte de Apelaciones, conociendo del recurso de apelación deducido por la demandante, en los motivos primero a tercero, consideró las circunstancias de que las partes son cónyuges, los efectos jurídicos que produce esta relación de familia y el hecho de que entre ellos existe el régimen matrimonial de separación total de bienes. Luego, en los considerandos cuarto a sexto, la sentencia enumera los argumentos por los cuales en la especie no existe injuria atroz, para luego, en la consideración séptima y última, señalar textualmente: que con lo razonado precedentemente, esta Corte, revocando la resolución en alzada, dará lugar a la demanda de autos, disponiendo en lo resolutivo el pago de la pensión de alimentos a la que ya se ha hecho referencia en lo expositivo. Que el Nº 4 del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los números 5 y 8 del Auto Acordado de esta Corte de 30 de septiembre de 1920, dispone que la sentencia debe contener las consideraciones de hecho o de derecho que le sirven de fundamento, esto es, el fallo debe ponderar la prueba y hacer los razonamientos jurídicos necesarios para que de ellos se desprenda lógicamente su parte dispositiva de tal suerte que si ésta no puede relacionarse con lo considerativo, la sentencia carece de la fundamentación requerida. Que, en la especie, como se concluye de lo consignado en el motivo segundo la sentencia de segundo grado no contiene fundamento alguno que le haya permitido arribar a la conclusión consignada en lo dispositivo de ordenar al demandado pagar a la actora una pensión alimenticia mensual equivalente al 30 de los ingresos y remuneraciones del primero, de modo que no cumple con la exigencia del citado artículo 170 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil y, constituyendo ello una causal de nulidad formal, de acuerdo con el Nº 5 del artículo 768 del citado cuerpo legal, se acogerá el recurso deducido, resultando inoficioso pronunciarse sobre lo denunciado por el recurrente en cuanto a que la sentencia tampoco contendría el requisito enumerado en el Nº 5 del artículo 170 del Código de Enjuiciamiento Civil.

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Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 764, 768 y 808 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en la forma deducido en el primer otrosí de la presentación de fs.127 por el abogado Tomás Menchaca Olivares, en representación de Francisco Franco Lotito Catino, en contra de la sentencia de veintisiete de enero de dos mil, escrita de fs. 122 a 123, la que se invalida y reemplaza por la que se dicta, separadamente, a continuación. Atendido lo resuelto, téngase por no interpuesto el recurso de casación en el fondo de lo principal de fs.127. (Considerandos 1º al 4º) Corte Suprema, 09/07/2001, Rol Nº 1185-2000, Cita online: CL/JUR/1860/2001 2. Concepto de injuria atroz Que, según se aprecia, el fundamento del recurso está constituido por una calificación presuntamente errónea del hecho imputado a la demandante; y que tal error de derecho derivaría de la equivocada interpretación de los artículos 324, 968 y 979 del Código citado; Que el artículo 324 del Código Civil no se ha detenido a definir en qué consiste la injuria atroz, ni se remite a las restantes disposiciones que se invocan; no obstante, la doctrina ha entendido que, en razón de lo dispuesto en el artículo 979, la casuística del artículo 968 es adecuada para ilustrar lo que puede entenderse por causales de injuria atroz; Que, por otra parte, nuestra jurisprudencia ha expresado que el móvil de la injuria es siempre el perjuicio, molestia o daño que se trata de infligir al injuriado a fin de satisfacer alguna venganza, odio o resentimiento de parte del injuriante (C. Suprema, 15 de abril de 1915, Gaceta Primer Semestre, Nº 56,p. 120), como también que para dar por establecida la existencia de un acto injurioso se necesita que medie una intención dolosa de parte de quien lo ejecuta, dirigida a perjudicar, molestar o dañar al injuriado (C. Suprema, 22 de abril de 1946, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 43, sección 1ª, p. 449); Que en la sentencia impugnada se estableció que no constaba que la demandante hubiere ejercido la prostitución con la intención de perjudicar, molestar o dañar al marido, ni que el referido hecho estuviera establecido en un fallo ejecutoriado; Que, por lo tanto, debe concluirse que la sentencia atacada no ha incurrido en los errores que le imputa el recurso, porque los hechos que ha tenido por probados no son constitutivos de la causal contemplada en el Nº 2 del artículo 968, de manera que no podían calificarse como injuria atroz según el artículo 324 del mismo Código. Por lo tanto, habrán de rechazarse los dos primeros fundamentos del recurso:

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Que, por otra parte, no se ha acreditado en autos que afecte a la actora ninguna otra de las causales de indignidad para suceder contempladas en elartículo 968 del Código Civil, que pudieran privarla del derecho de alimentos por aplicación del artículo 979 del mismo cuerpo legal, como lo pretende el recurso, lo que impone rechazar también su último capítulo, en la medida que se sustenta en hechos no establecidos en la sentencia. Por estas consideraciones, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 764 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo, deducido a fojas 48, en contra de la sentencia de veinte de marzo de mil novecientos noventa y ocho, que se lee a fojas 47. (Considerandos 3º al 8º) Corte Suprema, 05/04/1999, Rol Nº 1101-1998, Cita online: CL/JUR/627/1999 ARTÍCULO 325 DEROGADO201 ARTÍCULO 326 El que para pedir alimentos reúna varios títulos de los enumerados en el artículo 321, sólo podrá hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden: 1º El que tenga según el número 5º. 2º El que tenga según el número 1º. 3º El que tenga según el número 2º. 4º El que tenga según el número 3º. 5º El del número 4º no tendrá lugar sino a falta de todos los otros. Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de próximo grado. Entre los de un mismo grado, como también entre varios obligados por un mismo título, el juez distribuirá la obligación en proporción a sus facultades. Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuirá los alimentos en proporción a las necesidades de aquéllos. Sólo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el título preferente, podrá recurrirse a otro.202 Concordancias a este Código: Artículos 27, 232, 321. 201

Este artículo fue derogado por el artículo 2º de la Ley Nº 7.612, publicada en el Diario Oficial el 21 de octubre de 1943.

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Este artículo fue sustituido por el Nº 37 del artículo 1º de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial el 26 de octubre de 1998.

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JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Al fijar el monto de la pensión de alimentos debe tomarse en consideración las facultades de cada alimentante Que distinta es la situación relativa a la denuncia de infracción de los artículos 326 inciso segundo y 329 del Código Civil, toda vez que estas normas imponen a los jueces la obligación de fijar los alimentos que cubren las necesidades del niño de manera proporcional a las capacidades económicas de cada uno de los progenitores, teniendo en cuenta sus circunstancias personales. Así, en lo pertinente, el inciso segundo del artículo 326, relativo a la obligación de alimentos dispone: "Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de próximo grado. Entre los de un mismo grado, como también entre varios obligados por un mismo título, el juez distribuirá la obligación en proporción a sus facultades. Por su parte el artículo 329 establece: "En la tasación de alimentos se deberá tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus circunstancias domésticas. Que de acuerdo a lo que se viene razonando y siendo indiscutible que el ingreso mensual del demandado es ostensiblemente superior al de la actora, ante una situación patrimonial y familiar similar; resulta contrario a derecho fijar respecto del cónyuge más débil económicamente —en este caso doña Cristina Vidal Villar—, una carga superior en cuanto a la manutención del hijo en común, y establecer consecuencialmente una obligación menor respecto del padre quien goza de facultades patrimoniales superiores. En efecto, dentro de los obligados en un mismo grado a proporcionar alimentos, como es el caso de los padres en relación al hijo, atenta contra la proporcionalidad, establecida en los artículos 326 inciso segundo y 329 del Código Civil el determinar que a quien ostente una situación económica mejor se le exija una contribución menor respecto de las necesidades del alimentario, de tal forma que, a este respecto, el recurso de casación en el fondo deberá ser acogido. (Considerandos 7º y 8º) Corte Suprema 26/12/2013, Rol Nº 4908-2013, Cita online: CL/JUR/2995/2013 2. Presunción establecida en Ley Nº 14.908, que el alimentante siempre tiene medios para otorgar los alimentos, no es aplicable a los abuelos Que el profesor don René Ramos Pazos en su obra Derecho de Familia, Tomo II, a la luz de la jurisprudencia que cita, refiere que para establecer una obligación de alimentos para los abuelos, es preciso que previamente se establezca la imposibilidad de servicio del padre; que de acuerdo con lo que dispone el artículo 326, en relación con el artículo 321 del Código Civil, la demanda de alimentos debe dirigirse en contra de los padres de los menores y una vez comprobada la incapacidad de él debe interponerse en contra de los abuelos. Tal ha sido el procedimiento adoptado en este caso por el Tribunal de Familia, según se lee en el fundamento cuarto del fallo en alzada. 469

Que para una adecuada resolución del asunto es necesario tener en consideración que el tribunal al decretar los alimentos en contra de los abuelos hizo aplicable al caso concreto la presunción establecida en el artículo 3º de la Ley Nº 14.908, en cuanto a que los alimentantes tendrían los medios para otorgarlos, en tanto que de la lectura de dicho precepto, aparece que dicha presunción se encuentra establecida a efectos de declarar los alimentos sólo cuando estos se solicitan de un padre o madre; y, que respecto de los demandados, estarían en condiciones de atender las necesidades de sus dos nietos. Que, sin embargo, la realidad del proceso es otra, pues además de los propios antecedentes que se asientan en el fallo, se tiene por establecido que los abuelos que viven con dos de sus hijos, registran un único ingreso familiar el que proviene de una pensión de retiro por invalidez de $ 81.420 que percibe el abuelo. (Considerandos 5º, 6º y 7º) Corte de Apelaciones de Copiapó, 13/01/2012, Rol Nº 122-2011, Cita online: CL/JUR/4187/2012 3. Abuelos resultan obligados a proveer alimentos toda vez que los padres no pueden hacerlo Que sobre la base de los hechos reseñados en el motivo anterior, los jueces del fondo consideraron que se configuraban en la especie las exigencias legales previstas en los artículos 232, 321 y 326 del Código Civil para imponer a la demandada la carga de contribuir a la satisfacción de las necesidades de su nieta, atendida la falta del padre y la insuficiencia de la madre como los primeros obligados a proporcionarle alimentos y que se cumplen los presupuestos legales para accionar en contra de la demandada, porque la falta del padre está determinada por su fallecimiento y la insuficiencia ha sido demostrada en el proceso, no siendo necesario otro anterior que así lo establezca, dando aplicación al principio del interés superior del menor. Por otra parte, desestimaron las alegaciones de la demandada en orden a que debe primeramente establecerse la existencia de la obligación alimenticia y la insuficiencia de la madre —en este caso—antes de procederse en su contra. Que para dilucidar la controversia jurídica planteada en autos es necesario determinar la procedencia de la acción de alimentos intentada respecto de la demandada —en su calidad de abuela paterna de la alimentaria— y la forma en que, de serlo, debe plantearse para hacer exigible su contribución a la obligación alimenticia. Que el derecho de alimentos es por su naturaleza y trascendencia uno de los más importantes y complejos en el ámbito de las relaciones y de la normativa en materia de familia y se traduce en la existencia de una obligación que se hace recaer sobre una persona para satisfacer las necesidades de otras cuando éstas no pueden hacerlo por sí mismas. Para que puedan reclamarse estos alimentos 470

deben cumplirse tres requisitos, a saber: 1) que la persona que los demanda se encuentre en estado o condición de necesitarlos, 2) que la persona respecto de la cual se reclaman esté en situación de proporcionarlos y 3) que exista una causa legal. Respecto de esta última exigencia, cabe señalar que el artículo 321 del Código Civil señala las personas que tienen derecho a pedir alimentos, al disponer: "Se deben alimentos: 1º Al cónyuge; 2º A los descendientes; 3º A los ascendientes; 4º A los hermanos, y 5º Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada". Que la disposición anterior en cuanto consagra como obligados a proporcionar alimentos a los ascendientes, debe relacionarse con el artículo 232 del citado Código que prevé: "La obligación de alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por falta o insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra línea conjuntamente. En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada precedentemente pasará en primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee; y en subsidio de éstos a los abuelos de la otra línea". Que del análisis de las disposiciones citadas se desprende que la obligación de proporcionar alimentos que la ley establece respecto de los abuelos, de una u otra línea, se encuentra supeditada a la verificación de los presupuestos que ella misma dispone. En efecto, esta responsabilidad sólo puede reclamarse respecto de las personas indicadas cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, es decir, ante la falta o insuficiencia de los progenitores como principales y naturales obligados a la mantención de sus hijos. Que en este sentido, cabe tener presente que los presupuestos fácticos establecidos en el fallo impugnado, como son la muerte del padre de la alimentaria, que éste era quien proveía a su manutención y que la madre con los ingresos que percibe no alcanza a cubrir sus necesidades, satisfacen las hipótesis legales que autorizan para accionar en contra de los abuelos, ante la evidente falta del progenitor y la insuficiencia de la madre sobreviviente por la situación económica en que se encuentra. 471

Que de esta manera no puede sino concluirse que en la especie se cumplen los presupuestos que la ley ha previsto para los efectos de hacer responsable de la obligación alimenticia a la abuela paterna, la demandada, puesto que se configura el requisito básico de haberse constatado la falta por un lado del padre y por otro la insuficiencia de la madre, como principales obligados al cumplimiento de la obligación de proporcionar alimentos a la hija. (Considerandos 3º al 9º) Corte Suprema, 29/02/2012, Rol Nº 10444-2011, Cita online: CL/JUR/468/2012 Fallo en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de Chillán, 13/04/2012, Rol Nº 23-2012, Cita online: CL/JUR/4131/2012 4. La obligación de proporcionar alimentos legales se origina desde que concurre en el alimentario el requisito del estado de necesidad El legislador, en el artículo 331 del Código Civil, establece una norma especial al considerar que, existiendo acción judicial, dicho estado se verifica a contar de la primera demanda, importando esto una excepción a la regla general, en orden a que las resoluciones judiciales sólo surten efectos desde que quedan ejecutoriadas o causan ejecutoria en conformidad a la ley. El estado de necesidad, que justifica la aplicación de la excepción antes señalada, no aparece configurado cuando la situación alimenticia de la alimentaria se ha encontrado jurídicamente regulada en relación a su padre, principal obligado y la insuficiencia de ésta sólo ha sido establecida al dictarse sentencia. (Considerandos 3º y 4º) Corte Suprema, 04/10/2007, Rol Nº 5135-2007, Cita online: CL/JUR/4827/2007 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 11/04/2002, Rol Nº 947-2002, Cita online: CL/JUR/3234/2002 — Corte Suprema, 30/04/2001, Rol Nº 4004-1999, Cita online: CL/JUR/3675/2001 5. El desconocimiento del domicilio del padre no es motivo suficiente para demandar a los abuelos en subsidio

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Que por sentencia de primera instancia se acogió la demanda interpuesta por la actora en favor de su hija menor, sólo en cuanto se condenó a los demandados, los abuelos paternos, al pago de una pensión alimenticia supletoria de la insuficiencia del padre, en el equivalente a los gastos médicos que la menor requiera y fueren susceptibles de reembolsarse por Capredena. Notificado el fallo señalado precedentemente a las partes, sólo dedujo recurso de apelación la actora, quien solicitó la enmienda de la sentencia para que se condenara solidariamente a los abuelos paternos al pago de una pensión alimenticia definitiva en favor de la alimentaria, más la prestación de salud ya otorgada o la que se pudiera fijar conforme a los antecedentes del proceso, con costas. La Corte de Apelaciones de La Serena, conociendo por vía del recurso de apelación antes señalado, revocó la sentencia del tribunal de primer grado, rechazando la demanda deducida y, al efecto, argumentó que el fundamento invocado para accionar, esto es, el presunto desconocimiento del domicilio del padre de la menor alimentaria, no era pertinente para establecer la insuficiencia del título anterior a que se refiere el artículo 326 inciso final del Código Civil de carácter económico y, además, tuvo en cuenta la circunstancia de que el referido progenitor personalmente compareció al proceso, señalando su actual domicilio. (Considerandos 1º y 3º) Corte Suprema, 13/11/2000, Rol Nº 2335-2000, Cita online: CL/JUR/2406/2000 Fallo en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de Concepción, 15/04/2009, Rol Nº 33-2009, Cita online: CL/JUR/9946/2009 ARTÍCULO 327 Mientras se ventila la obligación de prestar alimentos, deberá el juez ordenar que se den provisoriamente, con el solo mérito de los documentos y antecedentes presentados; sin perjuicio de la restitución, si la persona a quien se demanda obtiene sentencia absolutoria.203 Cesa este derecho a la restitución, contra el que, de buena fe y con algún fundamento plausible, haya intentado la demanda. Concordancias a este Código: Artículos 706, 707. 203

Este inciso fue modificado por el artículo tercero de la Ley Nº 20.152, publicada en el Diario Oficial de 9 de enero de 2007, en el sentido de sustituir la frase "desde que en la secuela del juicio se le ofrezca fundamento plausible" por la siguiente "con el solo mérito de los documentos y antecedentes presentados". Con anterioridad fue modificado por el Nº 2 del artículo 2º de la Ley Nº 19.741, publicada en el Diario Oficial de 24 de julio de 2001.

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Concordancias a otras normas: — Ley Nº 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, D.O. 5.10.1962, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículo 5º. — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8º Nº 4. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Al obtener dolosamente pensión de alimentos se debe responder por los perjuicios causados Los Tribunales de Familia no son competentes para conocer de la demanda de indemnización de perjuicios por la obtención dolosa de alimentos. Ya antes de la eliminación del número 19 del artículo 8º de la Ley Nº 19.968 se había declarado así: Que conforme a lo dispuesto por el numeral 19 del artículo 8º de la Ley Nº 19.968, vigente a la época de dictación de la resolución en estudio, los tribunales de familia eran competentes para conocer y resolver de las cuestiones personales derivadas de las relaciones de familia entre las partes. Que la acción intentada, se sustenta en la responsabilidad que le cabe a la demandada en los perjuicios materiales y morales sufridos por el actor a través de la obtención dolosa de alimentos a favor de una menor que no es hija suya. Que, conforme a lo señalado la resolución de los sentenciadores en orden a considerar que no es de competencia del tribunal en cuestión el conocimiento y resolución de la acción intentada, por corresponder a un asunto de orden patrimonial, no es errada, puesto que se ajusta al claro sentido de la norma en mención. En efecto, aun cuando el actor invoca como fundamento de su pretensión que la acción proviene de una cuestión que se deriva directa e inmediatamente de las relaciones de familia, ello no altera la naturaleza jurídica de la responsabilidad que se pretende hacer efectiva y de los perjuicios reclamados, lo que determina precisamente la incompetencia del tribunal, no siendo procedente concluir en un sentido contrario al criterio conforme al cual se ha resuelto [...] Dicha decisión no implica, en modo alguno, vulnerar el principio de inexcusabilidad como se pretende, por cuanto la intervención de los tribunales de justicia para la resolución del asunto en cuestión no ha sido requerida conforme a la ley, esto es, no ha sido deducida ante el tribunal naturalmente competente en razón de la materia planteada. Por ello, mal puede violentarse el derecho a acceder al sistema jurisdiccional, ni menos el debido proceso, al tener que comparecer ante el juez naturalmente competente, ante el cual el actor podrá exponer sus alegaciones y ver resueltas sus pretensiones en el procedimiento contemplado por la ley. (Considerandos 3º a 5º) Corte Suprema, 17/12/2008, Rol Nº 5298-2008, Cita online: CL/JUR/5254/2008

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2. Obligación de pagar alimentos provisorios surge a partir del momento de la notificación Sólo a partir de la notificación de la resolución que fijó alimentos provisorios nace para el alimentante la obligación de pagarlos, por lo que la orden de arresto dictada por el juez recurrido deberá quedar sin efecto, toda vez que ella se basó en una errónea y extemporánea liquidación de alimentos presuntamente adeudados, que comprendió períodos de tiempo anteriores a la notificación de la resolución referida. (Considerandos 8º y 9º) Corte Suprema, 09/08/1999, Rol Nº 2639-1999, Cita online: CL/JUR/2957/1999 ARTÍCULO 328 En el caso de dolo para obtener alimentos, serán obligados solidariamente a la restitución y a la indemnización de perjuicios todos los que han participado en el dolo. Concordancias a este Código: Artículos 44, 1511, 2314, 2317. ARTÍCULO 329 En la tasación de los alimentos se deberán tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus circunstancias domésticas. Concordancias a este Código: Artículo 330. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Si ambos padres deben proveer las necesidades de su hijo deben hacerlo en proporción a sus facultades Que en lo que toca al segundo grupo de infracciones, a que se hace referencia en el considerando cuarto que antecede, relativo a la proporcionalidad de las cargas impuestas a los padres en relación a sus facultades económicas, se denunció la infracción de los artículos 326, 329 y 332 del Código Civil; y 18 de la Convención Sobre los Derechos del Niño. Para rechazar el recurso respecto de los artículos 332 y 18 citados, basta señalar que tales normas imponen la obligación a los padres de dar alimentos a sus hijos, lo que fue claramente

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acatado por los jueces del fondo, ya que con lo resuelto ambos deben asumir su obligación de sustentar las necesidades económicas del niño. Que distinta es la situación relativa a la denuncia de infracción de los artículos 326 inciso segundo y 329 del Código Civil, toda vez que estas normas imponen a los jueces la obligación de fijar los alimentos que cubren las necesidades del niño de manera proporcional a las capacidades económicas de cada uno de los progenitores, teniendo en cuenta sus circunstancias personales. Así, en lo pertinente, el inciso segundo del artículo 326, relativo a la obligación de alimentos dispone: "Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de próximo grado. Entre los de un mismo grado, como también entre varios obligados por un mismo título, el juez distribuirá la obligación en proporción a sus facultades. Por su parte el artículo 329 establece: "En la tasación de alimentos se deberá tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus circunstancias domésticas. Que de conformidad con lo dispuesto por los artículos 326 inciso segundo y 329 del Código Civil, ante la existencia de varios obligados al pago de alimentos en un mismo grado —en este caso los padres del menor—, en la regulación de la pensión deberá tomarse en consideración la situación económica y las circunstancias domésticas de los alimentantes, de manera que todos ellos sostengan al alimentario en proporción a sus facultades. (Considerandos 6º, 7º y 2º sentencia reemplazo) Corte Suprema, 26/12/2013, Rol Nº 4908-2013, Cita online: CL/JUR/2995/2013 2. Si se modifican los gastos del alimentario corresponde aumento de pensión de alimentos Que, teniendo en consideración la forma en que han variado las circunstancias económicas de las partes, que el menor de autos ha aumentado sus gastos al incorporarse a la enseñanza básica, que tiene problemas de salud conforme a lo que se dejó establecido en el fundamento undécimo de la sentencia lo que, por lo demás, fue reconocido por el demandado, esta Corte concuerda con la juez a quo en cuanto a que se debe aumentar la pensión de alimentos, discrepando en cuanto al monto, estimándose justo y equitativo aumentar el monto de la pensión de alimentos a $ 150.000 mensuales, tal como lo ha solicitado la apelante. (Considerando 4º) Corte de Apelaciones de Concepción, 05/03/2013, Rol Nº 5-2013, Cita online: CL/JUR/508/2013 3. La presunción que establece que el alimentante posee los recursos para proveer alimentos es simplemente legal y puede ser desvirtuada

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Que, en cuanto a la capacidad del alimentante para proveer los alimentos, en este caso, el del padre de la alimentaria, es un requisito que no puede tenerse como concurrente. En efecto, la sentenciadora hizo presente que este juicio se tramitó en ausencia de la parte demandada, ya que no contestó la demanda ni compareció personalmente a la audiencia de Juicio. Pese a ello, de oficio en la audiencia de preparación del mismo, ordenó un informe social respecto de ambas partes involucradas, cuyas conclusiones ya se han consignado precedentemente. Dicho informe no menciona ingresos de la demandada, pero ésta ofertó durante la realización de la pericia, una pensión de alimentos ascendente a la suma de $ 35.000 y que su apoderada, en la apelación y estrado, admitió hasta la suma de $ 40.000. Que, a los efectos de determinar el cumplimiento del requisito de la capacidad del alimentante, la Juez a quo, en el fundamento Decimotercero, que en lo pertinente fue eliminado, y que lo propio aconteció con el fundamento Decimocuarto, ambos de la sentencia impugnada, según se consignó en lo expositivo del presente fallo, recurrió a la presunción simplemente legal contemplada en el artículo 3º de la Ley Nº 14.908 en relación a lo dispuesto en el artículo 7º de la misma Ley; no existiendo otros argumentos o elementos que pudieren hacer, siquiera, deducir o inferir la eventual capacidad de la demandada para proveer los alimentos solicitados, como no fueran los que se derivan de la citada presunción legal. Que, la disposición precedentemente citada, dispone: "Para los efectos de decretar los alimentos cuando un menor los solicitare de su padre o madre, se presumirá que el alimentante tiene los medios para otorgarlos". A este respecto, entonces, no puede dejar de mencionarse el informe socioeconómico de la demandante y demandada de estos autos. En esta materia, el artículo 28 de la Ley Nº 19.968, determina el principio de libertad de prueba en este tipo de procedimientos, esto es, que los hechos pueden ser probados a través de cualquier medio; por el artículo 29, inciso final, de la misma ley, el Juez puede ordenar que se acompañen los antecedentes que estime necesarios en atención al conflicto a resolver; y el artículo 32, establece que los Jueces apreciarán la prueba producida, incluida la ordenada por el Tribunal, de conformidad a las normas de la sana crítica. En uso de esta disposición, el Juez del grado, recurrió, para acreditar la capacidad de la demandada para proveer los alimentos solicitados, exclusivamente a una presunción legal, la que, a juicio de este Tribunal, con el mérito del mismo antecedente producido por su iniciativa, sumado a los aportados 477

por el demandado, ya enunciados en esta sentencia, y los mencionados y ponderados por la Juez a quo, han desvirtuado la presunción simplemente legal que establece el artículo 3º de la citada Ley Nº 14.908. De esa forma, se han vulnerado las normas de apreciación de la prueba al no considerar las máximas de la experiencia y los principios de la lógica, ya que, habiéndose agregado el informe social de la demandante y demandado, y los demás antecedentes documentales que acompañó el demandado, cuyos contenidos, a juicio de este Tribunal, ponderados de conformidad a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley Nº 19.968, son elementos válidos de prueba que desvirtúan la presunción a que aludió la Juez del grado en la sentencia apelada, arrojando como mérito, el que la demandada no tiene la capacidad económica a que alude el artículo 329 del Código Civil, motivo suficiente para acoger el recurso deducido. (Considerandos 5º, 6º, 7º, 8º, 9º) Corte de Apelaciones de Coyhaique, 29/03/2011, Rol Nº 6-2011, Cita online: CL/JUR/10323/2011 4. Debe atenderse a la condición social de alimentante y alimentario para establecer pensión de alimentos Específicamente en el área jurídica, "alimentar" es "suministrar a alguna persona lo necesario para su manutención y subsistencia, arregladamente al estado civil, a la condición social y a las necesidades y recursos del alimentista y pagador". Del conjunto de las acepciones aquí repetidas del indicado Texto auténtico puede observarse claramente que la pensión de alimentos lleva ínsita en su esencia la idea relativa a las consideraciones de lo que se denomina "la condición social" y "las necesidades y recursos". Estos últimos dos conceptos: "condición social" y "necesidades y recursos", encierran la esencia de conceptos de carácter eminentemente temporal. En efecto, puede tenerse hoy una determinada condición social, y pueden variar también hoy las necesidades y recursos de que se contaba ayer. Por eso, el notable Código de Bello, ante la precariedad de dos preceptos que interpretados en forma separada resultaban aparentemente inconciliables entre sí, el artículo siguiente, esto es el 332, vino a corregir y a dar armonía a los dos artículos que les precedían, al señalar que los alimentos que se deben por ley "se entienden concedidos por toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda".

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En el caso del alimentante de autos, y como se ha señalado en el Párrafo III de la presente sentencia, debe considerarse de manera indispensable que, respecto de la fuente alimenticia o de su capacidad y recursos, aparece su calidad de accionista de determinadas y numerosas empresas. Sin embargo, ello no es suficiente para suponer, ni aun con los balances actuales, que ellos constituyan y puedan seguir representando una capacidad que, sujeta a los vaivenes de la Economía, pudieran reducirse sin su intervención y aún sin culpa suya, a un grado tal que pudiera perjudicar precisamente a su mujer y a sus hijos, cada uno de los cuales goza actualmente de un altísimo estándar económico, como se ha acreditado en estos autos, en que se ha probado que cada uno de los estudiantes universitarios conduce cada cual un vehículo de gran valor para concurrir a sus respectivas aulas universitarias, cuestión que los sitúan, en una situación de privilegio respecto del resto de los estudiantes que, sin tener la fortuna de la que los señalados hijos privilegiados gozan y se benefician, sí deben llevar una vida diversa de necesidades y vicisitudes económicas, carencia o insuficiencia de alimentos, de vestuario y de recursos suficientes de transporte, todo lo cual constituyen claros ejemplos de hecho de lo que esta Corte debe considerar al momento de resolver una contienda de personas que pertenecen, en cada uno de los dos lados del presente litigio, una elite privilegiada en lo económico. Así, la situación de que se trata en este proceso no se concilia entonces con el tema y el fin de los alimentos, que no son otros que satisfacer necesidades imperiosas e impostergables cuando se carece de lo mínimo para la subsistencia del alimentario. (Considerandos 6º y 7º) Corte de Apelaciones de Santiago, 31/03/2011, Rol Nº 695-2010, Cita online: CL/JUR/9526/2011 5. Se deben tomar en consideración las circunstancias domésticas del alimentante al momento de fijar una pensión de alimentos. Que conforme con lo dispuesto en el artículo con los artículos 329 y 330 del mismo texto comprende lo que una persona necesita correspondiente a su posición social, que debe habitación, vestuario, salud y movilización.

323 del Código Civil, en relación legal, el derecho de alimentos para subsistir de un modo cubrir a lo menos el sustento, la

Que la fijación del monto de la pensión de alimentos supone establecer cierta relación entre las rentas del alimentante y las necesidades del alimentario, ponderándose en los alimentos, la posición social de este último. Que en esa ponderación debe considerarse el hecho de que la alimentaria desarrolla una actividad laboral propia como Educadora de Párvulos en la Escuela D 56 de la comuna de Teno, por lo que los alimentos que el demandado debe 479

pagarle y conforme al ya señalado artículo 330 del Código Civil, se deben en la medida en que sus medios no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición social. Que el demandado posee una mayor capacidad económica y fuerza patrimonial que la demandante, pero no de la magnitud suficiente como para otorgar una pensión como la que indica en el recurso de apelación. (Considerandos 4º, 5º, 6º, 7º) Corte de Apelaciones de Talca, 23/03/2011, Rol Nº 227-2010, Cita online: CL/JUR/10310/2011 6. La cuantía de los alimentos queda entregada a los jueces de instancia Los jueces de familia aprecian la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Este sistema conduce al descubrimiento de la verdad por los medios que aconsejan la lógica y el criterio aplicado en juicio. La regla general es que la actividad de ponderación de las pruebas y, con ello, la fijación de los hechos del proceso, queda agotada en las instancias del juicio, a menos que los sentenciadores del grado hayan desatendido las razones lógicas, científicas, técnicas o de experiencia, en cuya virtud ha correspondido asignarles valor y determinar su eficacia. La regulación de la cuantía de los alimentos corresponde a una cuestión entregada prudencialmente a los jueces de la instancia, quienes son soberanos en su determinación, debiendo —en todo caso— sujetarse a los elementos y exigencias que establece la ley. En la especie, no aparece que los sentenciadores hayan excedido este ámbito pues, al contrario de lo que el recurrente alega, han considerado en su decisión la situación de las partes. (Considerando 8º) Corte Suprema, 05/05/2010, Rol Nº 1299-2010, Cita online: CL/JUR/16788/2010 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 10/05/2005, Rol Nº 1698-2005, Cita online: CL/JUR/2882/2005 — Corte Suprema, 21/01/2003, Rol Nº 3984-2002, Cita online: CL/JUR/3970/2003 — Corte Suprema, 14/10/2002, Rol Nº 2435-2002, Cita online: CL/JUR/1445/2002 480

— Corte Suprema, 10/10/2002, Rol Nº 3988-2001, Cita online: CL/JUR/3780/2002 — Corte Suprema, 09/07/2001, Rol Nº 1185-2000, Cita online: CL/JUR/1860/2001 — Corte de Apelaciones de Valdivia, 07/01/2009, Rol Nº 1007-2008, Cita online: CL/JUR/8657/2009 7. Se presume por ley que el alimentante tiene capacidad económica para pagar alimentos Para establecer la capacidad económica del alimentante se debe dar aplicación a la presunción establecida en el artículo 3º de la Ley Nº 14.908, en orden a que éste tiene medios para otorgarlos. Lo anterior no implica en ningún caso que, por efectos de tal presunción legal, se deba considerar que el alimentante percibe como ingresos el equivalente a un ingreso mínimo. La ley —en este sentido— lo que hace es presumir la circunstancia que el alimentante posee medios para cumplir con la obligación alimenticia que sobre él mismo recae respecto —en este caso— de un hijo. (Considerando 3º) Corte Suprema, 20/04/2009, Rol Nº 1293-2009, Cita online: CL/JUR/7941/2009 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 04/04/2005, Rol Nº 2902-2004, Cita online: CL/JUR/5860/2005 8. Recurso de amparo a favor de alimentante Procede acoger el recurso de amparo interpuesto en contra de la orden de arresto librada respecto del alimentante moroso en el pago de las pensiones alimenticias, toda vez que el recurrente ha justificado carecer de los medios necesarios para cumplir en la actualidad, en forma íntegra, con la pensión alimenticia a que se obligó, por cuya razón el tribunal debió suspender el apremio existente en su contra, el cual en estas condiciones no resulta ajustado a la ley. (Considerando 1º) Corte Suprema, 14/09/1999, Rol Nº 3080-1999, Cita online: CL/JUR/3021/1999

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ARTÍCULO 330 Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición social.204 Concordancias a este Código: Artículos 241, 323 inciso 1, 329. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Ambos padres en proporción a sus facultades deben cubrir las necesidades del alimentario de modo que lo habilite para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social El derecho de alimentos se fundamenta en el imperativo de cubrir las necesidades de existencias que se presentan en la persona, que por el estado de necesidad en que se encuentra, se constituye en acreedor de quien es obligado a su satisfacción, mediante la correspondiente contribución que se le impone. Así el nacimiento, subsistencia y/o extinción de la obligación alimenticia, se encuentran determinadas por la justificación de la necesidad de reclamarla. (...) los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición social y el artículo 323 del citado texto legal, que prescribe: "Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir de un modo correspondiente a su posición social. Lo anterior debe tenerse en cuenta para la regulación de la obligación alimenticia, pues aunque la persona obligada a prestar alimentos tenga elevados medios económicos, no se le podrá exigir el pago de una pensión alimenticia que supere dichas necesidades. Que la determinación de aumentar el monto de los alimentos que el demandado debe proporcionar al alimentario, de la forma que se ha hecho, no encuentra justificación en los fundamentos esgrimidos por los jueces del grado, al no haberse modificado los presupuestos fácticos en relación a las necesidades de éste que autoricen tal proceder y, desatiende lo dispuesto por los artículos 323 y 330 del Código Civil, desde que la regulación de los alimentos que, en definitiva, se establece, no satisface las exigencias que el estatuto regulatorio impone, al no considerar las reales las necesidades del alimentario de modo que lo habilite para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social, apareciendo consecuencialmente la decisión desprovista de la razonabilidad y proporcionalidad debida. En efecto, aun cuando hoy en día las necesidades se extienden no sólo a lo imprescindible para vivir, es decir, a requerimientos de 204

Este artículo fue sustituido por el Nº 38 del artículo 1º de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial el 26 de octubre de 1998.

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alimentación, vestuario y vivienda, sino que también comprenden lo indispensable para desarrollo espiritual y material, incluyendo actividades recreativas y otras asentadas por la posición social del progenitor del alimentario, lo cierto es que la suma fijada, excede estos parámetros, sobre todo si se considera que éste cubre directamente una serie de gastos para satisfacer este tipo de necesidades y que equiparan su situación con la de sus hermanos que viven con el padre. Que por otra parte no es posible obviar el deber que recae sobre la demandante, atendida la calidad de madre del alimentario de contribuir también a su mantención, en proporción a sus facultades económicas, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 230 del Código Civil, pues del modo en que los sentenciadores de alzada han resuelto el conflicto, es decir, aumentando la pensión que en dinero debe pagar el alimentante, tal contribución se torna ilusoria, pues se impone a éste la totalidad de la obligación alimenticia. (Considerandos 6º, 7º, 8º) Corte Suprema, 22/01/2014, Rol Nº 6112-2013, Cita online: CL/JUR/123/2014 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 01/04/2001, Rol Nº 3187-2001, Cita online: CL/JUR/655/2000 — Corte Suprema, 04/01/2001, Rol Nº 4885-2000, Cita online: CL/JUR/3256/2001 2. El alimentario que realiza una actividad económica, solo recibirá pensión de alimentos si el ingreso que recibe no le alcanza para subsistir de un modo correspondiente a su posición social Que conforme con lo dispuesto en el artículo con los artículos 329 y 330 del mismo texto comprende lo que una persona necesita correspondiente a su posición social, que debe habitación, vestuario, salud y movilización.

323 del Código Civil, en relación legal, el derecho de alimentos para subsistir de un modo cubrir a lo menos el sustento, la

Que la fijación del monto de la pensión de alimentos supone establecer cierta relación entre las rentas del alimentante y las necesidades del alimentario, ponderándose en los alimentos, la posición social de este último. Que en esa ponderación debe considerarse el hecho de que la alimentaria desarrolla una actividad laboral propia como Educadora de Párvulos en la Escuela D 56 de la comuna de Teno, por lo que los alimentos que el demandado debe pagarle y conforme al ya señalado artículo 330 del Código Civil, se deben en la 483

medida en que sus medios no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición social. (Considerandos 4º, 5º y 6º) Corte de Apelaciones de Talca, 23/03/2011, Rol Nº 227-2010, Cita online: CL/JUR/10310/2011 3. Concepto de alimentos y condición social La obligación alimenticia, por esencia mutable en el tiempo tanto como las facultades del obligado y las necesidades de los beneficiarios, no admite a juicio de esta Corte la determinación actual en los términos solicitados. Como lo expresa el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, pensión es un "auxilio pecuniario que bajo ciertas condiciones se concede para estimular o ampliar estudios o conocimientos científicos, artísticos o literarios". Por su parte, según el mismo Texto, alimento es "la comida y bebida que el hombre y los animales toman para subsistir" o que reciben "para su nutrición". Además, significa "lo que sirve para mantener la existencia de algunas cosas que, como el fuego, necesita de pábulo o pasto". Igualmente, el concepto incluye las "asistencias que se dan para el sustento adecuado de alguna persona a quien se deben por ley, disposición testamentaria, fundación de mayorazgo o contrato". Del conjunto de las acepciones aquí repetidas del indicado Texto auténtico puede observarse claramente que la pensión de alimentos lleva ínsita en su esencia la idea relativa a las consideraciones de lo que se denomina "la condición social" y "las necesidades y recursos". Estos últimos dos conceptos: "condición social" y "necesidades y recursos", encierran la esencia de conceptos de carácter eminentemente temporal. En efecto, puede tenerse hoy una determinada condición social, y pueden variar también hoy las necesidades y recursos de que se contaba ayer. En el caso especial del alimentante señor Winter, no sólo hay que hacer como indica el Código Civil en su artículo 329, al expresar que "en la tasación de los alimentos se deberán tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus circunstancias domésticas", como tampoco puede analizarse aislada y únicamente lo dicho en su artículo 330, según el cual "los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de el modo correspondiente a su condición social".

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Por eso, el notable Código de Bello, ante la precariedad de dos preceptos que interpretados en forma separada resultaban aparentemente inconciliables entre sí, el artículo siguiente, esto es el 332, vino a corregir y a dar armonía a los dos artículos que les precedían, al señalar que los alimentos que se deben por ley "se entienden concedidos por toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda". (Considerandos 6º y 7º) Corte de Apelaciones de Santiago, 31/03/2011, Rol Nº 695-2010, Cita online: CL/JUR/9526/2011 4. Signifiacado de "medios para subsistir" El artículo 330 del mismo texto legal previene que los alimentos se deberán "(...)en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir (...)", haciendo notar que el legislador emplea la palabra "medios" y no "recursos económicos", de lo cual se deduce que la norma se refiere a las facultades de la alimentaria para atender sus necesidades. (Considerando 1º) Corte Suprema, 02/10/2006, Rol Nº 5319-2005, Cita online: CL/JUR/7113/2006 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 09/04/2002, Rol Nº 4385-2001, Cita online: CL/JUR/3196/2002 5. Demandante de pensión de alimentos debe demostrar cuáles son sus necesidades y además el hecho que no las puede cubrir La actora no indica de manera específica en qué consisten sus necesidades, los gastos y por qué montos ellos le originan las necesidades que invoca, y cuál es la parte de las mismas que no está en condiciones de cubrir por sí sola. La prueba testimonial que rindió tampoco ilustra sobre el particular. Tampoco se encuentran acreditadas debidamente las facultades económicas del demandado. Si bien, de conformidad al artículo 321 del Código Civil, se deben alimentos al cónyuge, el ejercicio de este derecho importa tener que demostrar que por sí mismo no se está en condiciones de procurarse subsistencia, lo que en el presente caso no fue acreditado. (Considerando 1º) Corte Suprema, 22/09/2004, Rol Nº 3576-2003, Cita online: CL/JUR/2429/2004

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Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 11/04/2002, Rol Nº 947-2002, Cita online: CL/JUR/3234/2002 — Corte Suprema, 09/07/2001, Rol Nº 1185-2000, Cita online: CL/JUR/1860/2001 — Corte Suprema, 30/04/2001, Rol Nº 4004-1999, Cita online: CL/JUR/3675/2001 6. No corresponde fijar pensión de alimentos si demandante puede subsistir por sus propios medios Que la obligación de alimentos para el cónyuge debe ser entendida en razón de la comunidad de vida, formación o mantención del patrimonio, participación mutua en los esfuerzos de superación y esmeros de la pareja, no en el mero hecho del matrimonio. Por ende, los 3 años que duró la vida en común de las partes del juicio, quienes se casaron con separación total de bienes cuando él tenía 45 años y una situación económica ya formada, acordando por escritura pública su separación, con un pacto de alimentos ya modificado en el juicio referido precedentemente, y sin que obren en autos antecedentes sobre la participación de la demandante reconvencional en la capacidad económica del marido, ni en su conservación ni acrecimiento, son antecedentes que impiden acoger la acción. Contribuye a ello el hecho de que, por su parte, ella también tiene un patrimonio, en el cual la contribución del marido ocupa un importante porcentaje, que cubre suficientemente el rubro vivienda, aspecto en el cual ha de tomarse en consideración que la alimentaria destina $ 180.000.- mensuales para pagar una pieza en Vitacura, en circunstancias que es público y notorio y se informa y publicita en la prensa, que esa suma le permitiría vivir en forma independiente en barrios residenciales perfectamente acomodados para las necesidades de su rango socio-económico. Está capacitada para trabajar, como puede apreciarse de la trayectoria laboral de que dan cuenta sus cotizaciones previsionales y ha podido atender sus enfermedades con el sistema de salud que la acoge. (Considerando 10º) Corte Suprema, 14/10/2002, Rol Nº 2435-2002, Cita online: CL/JUR/1445/2002

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ARTÍCULO 331 Los alimentos se deben desde la primera demanda, y se pagarán por mesadas anticipadas. No se podrá pedir la restitución de aquella parte de las anticipaciones que el alimentario no hubiere devengado por haber fallecido. Concordancias a este Código: Artículos 1170 y 1361. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. La obligación de proporcionar alimentos legales se origina desde que concurre en el alimentario el requisito del estado de necesidad El legislador en el artículo 331 del Código Civil, establece una norma especial al considerar que, existiendo acción judicial, dicho estado se verifica a contar de la primera demanda, importando esto una excepción a la regla general, en orden a que las resoluciones judiciales sólo surten efectos desde que quedan ejecutoriadas o causan ejecutoria en conformidad a la ley. (Considerando 3º) Corte Suprema, 04/10/2007, Rol Nº 5135-2007, Cita online: CL/JUR/4827/2007 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 30/04/2001, Rol Nº 4004-1999, Cita online: CL/JUR/3675/2001 Doctrina en sentido contrario: — La sentencia cuestionada, al confirmar la de primera instancia, dispone, al contrario de lo que ordena el artículo 331 del Código Civil, que los alimentos se deben desde que el fallo quede ejecutoriado. De esta forma resulta demostrado, sin lugar a dudas, que se ha producido la infracción denunciada y que ello tiene influencia sustancial en lo dispositivo de la sentencia, porque impide a la actora gozar de su pensión desde la primera demanda. (Considerando 2º) Corte Suprema, 31/05/2000, Rol Nº 3575-1999, Cita online: CL/JUR/3660/2000 2. No procede recurso de amparo interpuesto en contra de orden de arresto despachada por no pago de pensiones alimenticias.

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Es improcedente el recurso de amparo interpuesto en contra de la orden de arresto despachada por no pago de pensiones alimenticias legalmente fijadas, cuando ésta aparece librada conforme al mérito de autos por autoridad facultada para ello y en un procedimiento judicial debidamente tramitado, sin que, por otra parte, corresponda —por vía de esta acción cautelar— hacer valer por el recurrente o decidir por el tribunal, cuestiones relacionadas con la justicia, equidad o fundamentos de la pensión que —por ahora— aparece vigente en la causa, pues es en ésta donde deben formularse tales alegaciones. (Considerando 4º) Corte de Apelaciones de San Miguel, 20/12/2001, Rol Nº 323-2001, Cita online: CL/JUR/932/2001 Doctrina en sentido contrario: — Sólo a partir de la notificación de la resolución que fijó alimentos provisorios nace, para el alimentante, la obligación de pagarlos, por lo que la orden de arresto dictada por el juez recurrido deberá quedar sin efecto, toda vez que ella se basó en una errónea y extemporánea liquidación de alimentos presuntamente adeudados, que comprendió períodos de tiempo anteriores a la notificación de la resolución referida. (Considerando 9º) Corte de Apelaciones de Coihaique, 28/07/1999, Rol Nº 3-1999, Cita online: CL/JUR/2957/1999 En el mismo sentido: — Corte Suprema, 07/11/2007, Rol Nº 5981-2007, Cita online: CL/JUR/6304/2007 ARTÍCULO 332 Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda. Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta que cumplan veintiún años, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los veintiocho años; que les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su subsistencia.205

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Este inciso fue reemplazado por el Nº 39 del artículo 1º de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial el 26 de octubre de 1998.

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Concordancias a este Código: Artículos 41, 323 inciso 2. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Alimentario mayor de 28 años debe demostrar alguna causal de excepción por la cual se deba mantener la pensión de alimentos Que con el mérito del certificado de nacimiento de GAVB, obtenido del sistema computacional (en el que quedó ingresado al ser presentado en un otrosí de la demanda), se acredita que éste cumple 29 años el 28 de noviembre de 2011, sin que se hubiere alegado que le afecte alguno de los impedimentos que lo habilitarían excepcionalmente para continuar siendo titular del derecho de alimentos. Que, en cuanto al segundo hijo del demandante, DCVB, si bien no se acompañó certificado de nacimiento, es suficiente para este tribunal con el Avenimiento antes citado, en el cual consta que la pensión alimenticia acordada en 1987 por el demandante con quien fuera su cónyuge, se otorgó para ésta y para su hijo Gerardo y "su hijo por nacer", de lo que se colige que éste tiene actualmente 24 años de edad. Por otra parte, del certificado de remuneraciones imponible emitido por la Administradora de Fondos de Pensiones Modelo S.A., con fecha 9 de marzo de 2011, en respuesta al oficio del tribunal a quo, consta que David Cristián registra cotizaciones obligatorias en el período que corre entre el mes de septiembre de 2010 y enero de 2011, efectuadas por su empleador. (Considerandos 4º, 5º, 6º) Corte de Apelaciones de Santiago, 14/11/2011, Rol Nº 894-2011, Cita online: CL/JUR/8675/2011 Fallos en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de Antofagasta, 24/08/2004, Rol Nº 481-2004, Cita online: CL/JUR/5208/2004 — Corte Suprema, 01/04/2001, Rol Nº 3187-2001, Cita online: CL/JUR/738/2001 2. Si alimentario tiene más de 21 años no corresponde decretar arresto por no pago de pensión de alimentos

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Como el monto que se estableció como adeudado por concepto de pensiones alimenticias impagas en la última liquidación practicada aparece susceptible de controversia, toda vez que las alimentarias tienen más de veintiún años, lo que resulta relevante para decidir sobre las futuras obligaciones de alimentos para ellas, conforme al artículo 332 del Código Civil, la orden de arresto expedida en contra del alimentante y recurrente de amparo, si bien fue dispuesta por una autoridad competente y en un caso previsto por la ley, debe suspenderse, por cuanto el tribunal debía efectuar un análisis previo delas actuales circunstancias de las alimentarias para decretarla, porque, por regla general y de acuerdo al artículo precitado, los alimentos se entienden concedidos durante toda la vida del alimentario, siempre que continúen las condiciones que legitimaron la demanda, y teniendo en consideración especialmente que el derecho para exigir alimentos tiene un sólido fundamento en la equidad. (Considerando 6º) Corte Suprema, 07/11/2007, Rol Nº 5981-2007, Cita online: CL/JUR/6304/2007 3. Corresponde a los tribunales de justicia modificar el monto de la pensión de alimentos, no puede unilateralmente el alimentante modificar dicha pensión. Concedidos los alimentos por la vida del alimentario, corresponde al juez modificar la pensión, en términos de rebajarla o dejarla sin efecto, después de apreciar las pruebas. No puede el alimentante rebajar la pensión decretada por su sola voluntad. En consecuencia, el alimentante y recurrente de autos no está cumpliendo en la forma pactada el pago de la pensión alimenticia a favor de su cónyuge, por lo que, de conformidad al artículo 14 inciso 1 de la Ley sobre Abandono de Familia, la actuación del juez recurrido se ajustó a derecho y no se advierte que el apremio de arresto nocturno constituya una restricción y privación arbitraria de su libertad personal dictada en forma abusiva. En efecto, el alimentante ha pagado a su cónyuge sólo un tercio de la pensión pactada, esto sobre la base de un acuerdo privado, que posteriormente la alimentaria habría desconocido. Sin embargo, no consta la existencia de ningún acuerdo privado entre ambos destinado a disminuir el monto de la pensión alimenticia, tampoco ha acompañado antecedente que acredite disminución de sus ingresos, ni consta la afirmación del recurrente en el sentido que la alimentaria posea rentas para solventar sus gastos de vida por alguna actividad profesional. (Considerandos 7º y 8º) Corte de Apelaciones de Santiago, 11/08/2004, Rol Nº 20846, Cita online: CL/JUR/1717/2004 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 16/07/2001, Rol Nº 2562-2001, Cita online: CL/JUR/4037/2001 490

— Corte Suprema, 14/07/1998, Rol Nº 2168-1998, Cita online: CL/JUR/1777/1998 4. Variación de las circunstancias económicas del alimentante y carga de la prueba (...) En concordancia con lo preceptuado por el artículo 332 del Código Civil, en orden a que los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda, ha correspondido al demandante acreditar la situación excepcional de haber variado sustancialmente las condiciones de quienes son parte en esa relación de alimentos, esto es, las facultades económicas, y cargas que deben soportar. (Considerando 3º) Corte de Apelaciones de San Miguel, 30/03/2001, Rol Nº 1407-2000, Cita online: CL/JUR/691/2001. ARTÍCULO 333 El juez reglará la forma y cuantía en que hayan de prestarse los alimentos, y podrá disponer que se conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja de ahorros o en otro establecimiento análogo, y se restituya al alimentante o sus herederos luego que cese la obligación. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, D.O. 5.10.1962, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículo 9º. — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8º Nº 4. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El derecho de alimentos es imprescriptible Este carácter del derecho de alimentos se ha deducido de la regla contenida en este artículo y en el siguiente: "El artículo 334 del Código Civil, señala que el derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse. A su turno, el artículo 335 del mismo Código, expresa que el que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensación lo que el demandante le deba a él. Tales disposiciones, confieren al derecho de alimentos el carácter de imprescriptible,

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porque está fuera del comercio humano. Dicho de otro modo, no puede ganarse ni perderse por prescripción". (Considerando 3º) Corte de Apelaciones de Antofagasta, 14/10/2010, Rol Nº 155-2010, Cita online: CL/JUR/8420/2010. 2. El derecho de pedir alimentos al cónyuge no puede renunciarse en el acuerdo regulador que se refiere a las relaciones mutuas entre cónyuges (...) El convenio regulador en el caso de divorcio solicitado por ambos cónyuges, exigido por el inciso segundo del artículo 55 de la Ley Nº 19.947, tiene por objeto acordar cuestiones de orden patrimonial derivadas de la ruptura matrimonial, el que debe ser completo y suficiente. La ley determina su contenido en el artículo 21 de la ley de Matrimonio Civil y el límite dispuesto por el legislador es el respeto a los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables. Por consiguiente, si se trata de los derechos entre cónyuges el acuerdo que regula las prestaciones mutuas entre las partes no puede comprender la renuncia al derecho de alimentos [...] Que, en las condiciones anotadas, lo declarado por la demandante en la causa antes referida, carece de relevancia jurídica, no importa renuncia a sus derechos y el único efecto que puede atribuirse a esa manifestación es que ella optó por no ejercer la acción pertinente en ese procedimiento. De lo anterior, resulta que la actora, mientras le asista el derecho, no se encontraba inhabilitada para demandar de alimentos a su cónyuge por otra vía procesal, de acuerdo a las reglas generales, sin perjuicio de lo que el tribunal determine en definitiva. En efecto, el tenor del artículo 334 del Código Civil, es claro al prevenir que el derecho de pedir alimentos no puede trasmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse". (Considerandos 3º y 4º) Corte Suprema, 15/01/2007, Rol Nº 456-2006, Cita online: CL/JUR/3887/2007 3. Padre debe cumplir con deber de establecimiento de los hijos si tiene los medios para hacerlo Los padres, si cuentan con medios económicos, deben cumplir incluso con el deber de establecer a sus hijos, por una razón de equidad, el demandado será condenado al pago de pensiones alimenticias en favor de sus hijos, pero con un monto armónico con sus ingresos reales. (Considerado 39º) Corte Suprema, 01/04/2001, Rol Nº 3187-2001, Cita online: CL/JUR/3675/2001 Fallo en el mismo sentido:

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— Corte Suprema, 30/04/2001, Rol Nº 4004-1999, Cita online: CL/JUR/3675/2001 ARTÍCULO 334 El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse. Concordancias a este Código: Artículos 12, 951 inciso 2 y 1810. Concordancias a otras normas: — Ley de Matrimonio Civil 19.947, D.O. 17.05.2004: artículo 21 inciso 3. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Prescripción de pensiones alimenticias La prescripción constituye un medio eficaz para extinguir la obligación de pagar pensiones de jubilación devengada con más de cinco años de anterioridad a la fecha de notificación de la demanda, puesto que revisten un carácter similar a las alimenticias, que de conformidad con los artículos 334,335 y 336 del Código Civil, pueden renunciarse, compensarse y en todo caso prescribir cuando su beneficiario cesa en su cobro por más de cinco años. (Considerando 1º) Corte Suprema, 21/03/1994, Rol Nº 2276, Cita online: CL/JUR/2041/1994 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 20/01/2003, Rol Nº 4613-2002, Cita online: CL/JUR/2026/2003 — Corte de Apelaciones de Antofagasta, 14/10/2010, Rol Nº 155-2010, Cita online: CL/JUR/8420/2010. ARTÍCULO 335 El que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensación lo que el demandante le deba a él. Concordancias a este Código: 493

Artículo 1662. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Pensiones alimenticias decretadas y devengadas se encuentran en comercio jurídico Que el artículo 334 del Código Civil, señala que "el derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse". A su turno, el artículo 335 del mismo Código, expresa que "el que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensación lo que el demandante le deba a él". Tales disposiciones, confieren al derecho de alimentos el carácter de imprescriptible, porque está fuera del comercio humano. Dicho de otro modo, no puede ganarse ni perderse por prescripción. Que, sin embargo, distinto es el caso de las pensiones alimenticias decretadas y devengadas, las cuales al estar en el comercio humano, no sólo pueden prescribir si no son cobradas, sino que también pueden ser objeto de contratos, tales como transacción; pues como lo señala el artículo 336 delCódigo Civil, las pensiones alimenticias atrasadas podrán renunciarse o compensarse. (Considerandos 5º y 6º) Corte de Apelaciones de Santiago, 17/01/2013, Rol Nº 1860-2012, Cita online: CL/JUR/120/2013 Fallo en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de Antofagasta, 14/10/2010, Rol Nº 155-2010, Cita online: CL/JUR/8420/2010 2. Prescripción de pensiones alimenticias La prescripción constituye un medio eficaz para extinguir la obligación de pagar pensiones de jubilación devengadas con más de cinco años de anterioridad a la fecha de notificación de la demanda, puesto que revisten un carácter similar a las alimenticias que, de conformidad con los artículos 334,335 y 336 del Código Civil, pueden renunciarse, compensarse y, en todo caso, prescribir cuando su beneficiario cesa en su cobro por más de cinco años. (Considerando 1º)

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Corte Suprema, 21/03/1994, Rol Nº 2276, Cita online: CL/JUR/2041/1994 ARTÍCULO 336 No obstante lo dispuesto en los dos artículos precedentes, las pensiones alimenticias atrasadas podrán renunciarse o compensarse; y el derecho de demandarlas transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse; sin perjuicio de la prescripción que competa al deudor. Concordancias a este Código: Artículos 12, 334, 335. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Alimentario mayor de edad está facultado para renunciar o compesar pensiones alimenticias Establecido que el único alimentario celebró avenimiento siendo mayor de edad, cabe aplicar a su respecto la norma contenida en el artículo 336 delCódigo Civil, en el sentido de estar facultado para renunciar o compensar las diferencias que pudieran haber surgido entre las pensiones alimenticias producidas entre el fallo y la fecha de la sentencia de segundo grado que confirmó con declaración el anterior. Debe tenerse también en consideración que en la administración de la pensión alimenticia no entraba la libre disposición que el alimentario pueda hacer de la pensión que cede en su exclusivo beneficio. En materia de menores, por expresa disposición de la ley, sólo son admisibles los recursos de apelación y de queja, sin perjuicio del recurso de reposición en su caso, tal como se consagra en el artículo 37 de la Ley Nº 16.618, aplicable al caso de autos. En consecuencia, el recurso de casación en el fondo que se revisa resulta ser inadmisible. (Considerando 2º) Corte de Apelaciones de Santiago, 09/08/2000, Rol Nº 3799-1999, Cita online: CL/JUR/721/2000 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 21/03/1994, Rol Nº 2276, Cita online: CL/JUR/2041/1994 ARTÍCULO 337 Las disposiciones de este título no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento o por donación 495

entre vivos; acerca de las cuales deberá estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo. Concordancias a este Código: Artículos 996 inciso 3, 1069, 1128 y 1134. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Alimentos voluntarios no se rigen por las reglas del título XVIII, del libro I del Código Civil Que, si bien el acuerdo completo y suficiente no es una donación, tras la cláusula que establece los alimentos voluntarios aludidos existe un "ánimo de beneficencia", ya que, como se dijo en él, las beneficiarias de los mismos no ostentaban los requisitos para pedir alimentos legales, todo lo cual trae consigo el que pudieren ser asimilados dentro de la hipótesis contemplada en el artículo 337 ya referido, lo que deviene en la no aplicación de las normas contenidas en el título XVIII, del libro I del Código Civil, referido a los alimentos que se deben por ley a ciertas personas, lo que incluiría a los apremios. (Considerando 5º) Corte de Apelaciones de Concepción, 21/12/2012, Rol Nº 156-2012, Cita online: CL/JUR/2944/2012

TÍTULO XIX DE LAS TUTELAS Y CURADURÍAS EN GENERAL

1. Definiciones y reglas generales Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 84. ARTÍCULO 338 Las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la protección debida.206 206

Este inciso fue reemplazado por el Nº 39 del artículo 1º de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial el 26 de octubre de 1998.

496

Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y generalmente guardadores.207 Concordancias a este Código: Mensaje XVII. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 838. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Noción de guardas y su carácter de instituciones de orden público (...) Las denominadas guardas tienen por objeto velar por la persona y los intereses de los incapaces; y, en segundo término, que la doctrina esta conteste en señalar que: a) las tutelas y curadurías son "instituciones de orden público, aunque sean de derecho privado" (Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil, De las Personas, p. 173), b) que las disposiciones que las reglamentan, como dicen relación con los derechos de familia, "son de orden público. No pueden ser modificadas, en consecuencia, por voluntad de las partes", (Alessandri, Derecho de Familia, p. 190). Las disposiciones relativas a las "guardas son por excelencia disposiciones de orden público" y más precisamente, son leyes imperativas de interés público o general, de manera que su infracción o inobservancia acarrea indefectiblemente la nulidad absoluta, tanto así que la doctrina, en particular Alessandri y Somarriva, en su Curso de Derecho Civil, p. 227 señalan como ejemplo de este tipo de sanción los artículos 11, 1461,1462, 1467 inciso 2, 1475 inciso 2 y 1682 todos del Código Civil. (Considerandos 6º y 13º) Corte de Apelaciones de Santiago, 06/09/2007, Rol Nº 5828-2001, Cita online: CL/JUR/5092/2007 ARTÍCULO 339 Las disposiciones de este título y de los dos siguientes están sujetas a las modificaciones y excepciones que se expresarán en los títulos especiales de la tutela y de cada especie de curaduría. Concordancias a este Código:

207

Este artículo fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 5.521, publicada en el Diario Oficial de 19 de diciembre de 1934.

497

Artículo 13. ARTÍCULO 340 La tutela y las curadurías generales se extienden no sólo a los bienes sino a la persona de los individuos sometidos a ellas. Concordancias a este Código: Artículo 342. ARTÍCULO 341 Están sujetos a tutela los impúberes. Concordancias a este Código: Artículo 26. ARTÍCULO 342 Están sujetos a curaduría general los menores adultos; los que por prodigalidad o demencia han sido puestos en entredicho de administrar sus bienes; y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.208 Concordancias a este Código: Artículos 26, 340, 442 y 456. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Personas sujetas a curaduría Que el artículo 342 del Código Civil, en relación con el artículo 345 del mismo cuerpo legal establecen que, entre otros, están sujetos a curaduría general los menores adultos y que curador especial es el que se nombra para un negocio particular. A su vez, el artículo 839 del Código de Procedimiento Civil, en su inciso primero, establece que para conferir la tutela, curaduría legítima del menor a su padre o madre legítimos o a los demás ascendientes de uno y otro sexo, procederá el Tribunal oyendo sólo al defensor de menores. 208

Este artículo fue modificado por el artículo 1º, Nº 1, de la Ley Nº 19.904, publicada en el Diario Oficial de 3 de octubre de 2003, en el sentido de agregar la expresión "sordos o" antes del vocablo "sordomudos", y sustituir la expresión "por escrito" por el adverbio "claramente". Con anterioridad, este artículo fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 7.612, publicada en el Diario Oficial de 21 de octubre de 1943.

498

Por su parte, el inciso segundo de la citada norma legal establece que en los demás casos la tutela o curaduría legítima, para la elección del tutor o curador oirá el Tribunal al defensor de menores y a los parientes del pupilo. (Considerando 2º) Corte de Apelaciones de Copiapó, 17/05/2012, Rol Nº 31-2012, Cita online: CL/JUR/4188/2012 2. Finalidad de las curadurías La interdicción por demencia, disipación o por cualquier otra causa de incapacidad, tiene por fin esencial la protección de la persona a quien se restringe su aptitud de obrar, dotándola de un curador que cuide de su persona y de sus bienes, permitiéndole desenvolverse en un plano de igualdad en sus relaciones jurídicas. (Considerando 4º) Corte de Apelaciones de Temuco, 30/01/2008, Rol Nº 906-2007, Cita online: CL/JUR/7528/2008 3. Noción y finalidades de la interdicción Puede conceptuarse (sic) la interdicción como el estado de una persona que ha sido declarada por sentencia judicial, incapaz de ejercitar actos jurídicos, privándola de la administración de sus bienes, previo el juicio correspondiente. Esta institución está establecida en interés del propio interdicto, de su familia y de la sociedad, y para aquellas personas que por circunstancias diversas, no pueden actuar por sí mismas en los actos de la vida civil debido a su falta de capacidad intelectual, que los coloca en situación de inferioridad respecto de las demás personas, ya que no pueden proveer eficazmente a la administración de sus intereses. (Considerando 1º) Corte de Apelaciones de Concepción, 10/06/2008, Rol Nº 240-2008, Cita online: CL/JUR/5669/2008 ARTÍCULO 343 Se llaman curadores de bienes los que se dan a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que está por nacer. Concordancias a este Código: Artículos 75, 77, 356, 481, 1240, 2509 Nº 3.

499

Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 844, 849 y 850. ARTÍCULO 344 Se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a las personas que están bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o curaduría general, para que ejerzan una administración separada.209 Concordancias a este Código: Artículos 257, 258, 348 inciso 2, 350, 419 inciso final, 492, 493. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 851. ARTÍCULO 345 Curador especial es el que se nombra para un negocio particular. Concordancias a este Código: Artículos 494, 495. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 852. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.620, sobre Adopción de Menores, D.O. 5.08.1999: artículo 38. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Curador especial y principio dirigido a evitar el conflicto de intereses En materias de guardas la doctrina está conteste en el sentido que (sic), cuando ocurre un conflicto de intereses, entre incapaz y su representante, es preciso nombrar un curador especial para que represente al primero, y en tal caso dicho guardador toma el nombre de curador ad litem. (Somarriva,Derecho de Familia, ya citado, Nº 680 p. 648). (Considerando 9º) 209

Este artículo fue reemplazado por el artículo 1º Nº 42 de la Ley Nº 18.802, publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989. Con anterioridad fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 5.521, publicada en el Diario Oficial de 19 de diciembre de 1934.

500

Corte de Apelaciones de Santiago, 06/09/2007, Rol Nº 5828-2001, Cita online: CL/JUR/5092/2007 ARTÍCULO 346 Los individuos sujetos a tutela o curaduría se llaman pupilos. Concordancias a este Código: Artículo 20. ARTÍCULO 347 Podrán colocarse bajo una misma tutela o curaduría dos o más individuos, con tal que haya entre ellos indivisión de patrimonios. Divididos los patrimonios, se considerarán tantas tutelas o curadurías como patrimonios distintos, aunque las ejerza una misma persona. Una misma tutela o curaduría puede ser ejercida conjuntamente por dos o más tutores o curadores. Concordancias a este Código: Artículos 372 inciso 1, 362, 413, 418, 419, 464 inciso 1, 475 inciso 3, 483. ARTÍCULO 348 No se puede dar tutor ni curador general al que está bajo la patria potestad, salvo que ésta se suspenda en alguno de los casos enumerados en el artículo 267. Se dará curador adjunto al hijo cuando el padre o la madre son privados de la administración de los bienes del hijo o de una parte de ellos, según el artículo 251.210 Concordancias a este Código: Artículos 251, 257, 258, 267 y 344.

210

El inciso primero de este artículo fue modificado por el artículo 1º Nº 40, de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. Con anterioridad fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 5.521, publicada en el Diario Oficial de 19 de diciembre de 1934.

501

ARTÍCULO 349 Se dará curador a los cónyuges en los mismos casos en que, si fueren solteros, necesitarían de curador para la administración de sus bienes.211 Concordancias a este Código: Artículos 139 y 163. ARTÍCULO 350 Generalmente, no se puede dar tutor ni curador al que ya lo tiene: sólo podrá dársele curador adjunto, en los casos que la ley designa. Concordancias a este Código: Artículo 344. ARTÍCULO 351 Si el tutor o curador, alegando la excesiva complicación de los negocios del pupilo y su insuficiencia para administrarlos cumplidamente, pidiere que se le agregue un curador, podrá el juez acceder, habiendo oído sobre ello a los parientes del pupilo y al respectivo defensor. El juez dividirá entonces la administración del modo que más conveniente le parezca. Concordancias a este Código: Artículo 42. Concordancias a otras normas: — Decreto con Fuerza de Ley Nº 3, Ley General de Bancos, D.O. 19.12.1997: artículo 86 Nº 4. ARTÍCULO 352 Si al que se halla bajo tutela o curaduría se hiciere una donación, herencia o legado, con la precisa condición de que los bienes comprendidos en la donación, herencia o legado, se administren por una persona que el donante o testador designa, se accederá a los deseos de éstos; a menos que, oídos los parientes y el 211

Este artículo fue reemplazado por el artículo 1º Nº 43 de la Ley Nº 18.802, publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989. Con anterioridad fue modificado por el artículo 3º de la Ley Nº 5.521, publicada en el Diario Oficial de 19 de diciembre de 1934.

502

respectivo defensor, apareciere que conviene más al pupilo repudiar la donación, herencia o legado, que aceptarlo en esos términos. Si se acepta la donación, herencia o legado, y el donante o testador no hubiere designado la persona, o la que ha sido designada no fuere idónea, hará el magistrado la designación. Concordancias a este Código: Artículo 42. Concordancias a otras normas: — Decreto con Fuerza de Ley Nº 3 Ley General de Bancos, D.O. 19.12.1997: artículo 48 Nº 4. ARTÍCULO 353 Las tutelas o curadurías pueden ser testamentarias, legítimas o dativas. Son testamentarias las que se constituyen por acto testamentario. Legítimas, las que se confieren por la ley a los parientes o cónyuge del pupilo. Dativas, las que confiere el magistrado. Sigue las reglas de la guarda testamentaria la que se confiere por acto entre vivos, según el artículo 360.212 Concordancias a este Código: Artículo 360. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 838.

212

Este artículo fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 7.612, publicada en el Diario Oficial de 21 de octubre de 1943.

503

2. De la tutela o curaduría testamentaria ARTÍCULO 354 El padre o madre puede nombrar tutor, por testamento, no sólo a los hijos nacidos, sino al que se halla todavía en el vientre materno, para en caso que nazca vivo.213 Concordancias a este Código: Artículo 75. ARTÍCULO 355 Puede asimismo nombrar curador, por testamento, a los menores adultos; y a los adultos de cualquiera edad que se hallan en estado de demencia, o son sordos o sordomudos que no entienden ni se dan a entender claramente.214 Concordancias a este Código: Artículos 26, 1447 inciso 1. ARTÍCULO 356 Puede asimismo nombrar curador, por testamento, para la defensa de los derechos eventuales del hijo que está por nacer. Concordancias a este Código: Artículos 75 y 343. ARTÍCULO 357 Carecerá de los derechos que se le confieren por los artículos precedentes, el padre o madre que ha sido privado de la patria potestad por decreto de juez, según el artículo 271, o que por mala administración haya sido removido judicialmente de la guarda del hijo.215

213

Este artículo fue modificado por el artículo 1º Nº 41 de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. 214 Este artículo fue modificado por el artículo 1º, Nº 1, de la Ley Nº 19.904, publicada en el Diario Oficial de 3 de octubre de 2003, en el sentido de agregar la expresión "sordos o" antes del vocablo "sordomudos", y sustituir la expresión "por escrito" por el adverbio "claramente". Con anterioridad, este artículo fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 7.612, publicada en el Diario Oficial de 21 de octubre de 1943. 215 Este inciso fue modificado por el artículo 1º, Nº 42, letra a), de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998.

504

También carecerá de estos derechos el padre o madre cuando la filiación ha sido determinada judicialmente contra su oposición.216 217 Concordancias a este Código: Artículo 271. ARTÍCULO 358 Si tanto el padre como la madre han nombrado guardador por testamento, se atenderá en primer lugar al nombramiento realizado por aquel de los padres que ejercía la patria potestad del hijo.218 Concordancias a este Código: Artículos 243 a 249. ARTÍCULO 359 Si no fuere posible aplicar la regla del artículo anterior, se aplicará a los guardadores nombrados por el testamento del padre y de la madre, las reglas de los artículos 361 y 363.219 Concordancias a este Código: Artículos 361 y 363. ARTÍCULO 360 No obstante lo dispuesto en el artículo 357, el padre, la madre y cualquier otra persona, podrán nombrar un curador, por testamento o por acto entre vivos, cuando donen o dejen al pupilo alguna parte de sus bienes, que no se les deba a título de legítima. Esta curaduría se limitará a los bienes que se donan o dejan al pupilo. 220

216

Este inciso fue agregado por el artículo 1º, Nº 42 letra b), de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. 217 Este artículo fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 10.271, publicada en el Diario Oficial de 2 de abril de 1952. 218

Este artículo fue reemplazado por el artículo 1º, Nº 43 de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. Con anterioridad fue reemplazado por el artículo 1º Nº 44 de la Ley Nº 18.802,publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989. 219 Este artículo fue sustituido por el artículo 1º, Nº 44 de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. 220 Este artículo fue sustituido por el artículo 1º, Nº 45 de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998.

505

Concordancias a este Código: Artículo 357, 359, 419. Concordancias a otras normas: — Decreto con Fuerza de Ley Nº 3, Ley General de Bancos, D.O. 19.12.1997: artículo 86 Nº 4. ARTÍCULO 361 Podrán nombrarse por testamento dos o más tutores o curadores que ejerzan simultáneamente la guarda; y el testador tendrá la facultad de dividir entre ellos la administración. Concordancias a este Código: Artículo 357, 419. Concordancias a otras normas: — Decreto con Fuerza de Ley Nº 3, Ley General de Bancos, D.O. 19.12.1997: artículo 86 Nº 4. ARTÍCULO 362 Si hubiere varios pupilos, y los dividiere el testador entre los tutores o curadores nombrados, todos éstos ejercerán de consuno la tutela o curaduría, mientras el patrimonio permanezca indiviso; y dividido el patrimonio, se dividirá entre ellos por el mismo hecho la guarda, y serán independientes entre sí. Pero el cuidado de la persona de cada pupilo tocará exclusivamente a su respectivo tutor o curador, aun durante la indivisión del patrimonio. Concordancias a este Código: Artículo 340, 347, 418. ARTÍCULO 363 Si el testador nombra varios tutores o curadores que ejerzan de consuno la tutela o curaduría, y no dividiere entre ellos las funciones, podrá el juez, oídos los parientes del pupilo, confiarlas a uno de los nombrados o al número de ellos que estimare suficiente, y en este segundo caso, dividirla como mejor convenga para la seguridad de los intereses del pupilo.

506

Concordancias a este Código: Artículo 42, 359. ARTÍCULO 364 Podrán asimismo nombrarse por testamento varios tutores o curadores que se substituyan o sucedan uno a otro; y establecida la substitución o sucesión para un caso particular, se aplicará a los demás en que falte el tutor o curador; a menos que manifiestamente aparezca que el testador ha querido limitar la substitución o sucesión al caso o casos designados. Concordancias a este Código: Artículos 1156, 1157. ARTÍCULO 365 Las tutelas y curadurías testamentarias admiten condición suspensiva y resolutoria, y señalamiento de día cierto en que principien o expiren. Concordancias a este Código: Artículos 1070, 1080, 1479 y 1494.

3. De la tutela o curaduría legítima ARTÍCULO 366 Tiene lugar la guarda legítima cuando falta o expira la testamentaria. Tiene lugar especialmente cuando es emancipado el menor, y cuando se suspende la patria potestad por decreto del juez.221 Concordancias a este Código: Artículos 27, 28, 41, 42, 267, 268, 269.346, 347 Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 839. 221

Este inciso fue modificado por el artículo 1º, de la Ley Nº 5.521, publicada en el Diario Oficial de 19 de diciembre de 1934.

507

ARTÍCULO 367 Los llamados a la tutela o curaduría legítima son, en general: Primeramente, el padre del pupilo; En segundo lugar, la madre; En tercer lugar, los demás ascendientes de uno y otro sexo; En cuarto lugar, los hermanos de uno y otro sexo del pupilo, y los hermanos de uno y otro sexo de los ascendientes del pupilo. Si no hubiere lugar a la tutela o curaduría del padre o madre, el juez, oídos los parientes del pupilo, elegirá entre los demás ascendientes, y a falta de ascendientes, entre los colaterales aquí designados, la persona que le pareciere más apta, y que mejores seguridades presentare; y podrá también, si lo estimare conveniente, elegir más de una, y dividir entre ellas las funciones.222 Concordancias a este Código: Artículos 27, 28, 41, 42, 346. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 839. ARTÍCULO 368 Es llamado a la guarda legítima del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio el padre o madre que primero le haya reconocido, y si ambos le han reconocido a un tiempo, el padre. Este llamamiento pondrá fin a la guarda en que se hallare el hijo que es reconocido, salvo el caso de inhabilidad o legítima excusa del que, según el inciso anterior, es llamado a ejercerla. Si la filiación no ha sido determinada o si la filiación ha sido establecida judicialmente contra la oposición del padre o madre, la guarda del hijo será dativa.223

222

Este artículo fue modificado por el artículo 1º, Nº 46, de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. Con anterioridad fue modificado por el artículo 1º, de la Ley Nº 5.521, publicada en el Diario Oficial de 19 de diciembre de 1934. 223 Este artículo fue sustituido por el artículo 1º, Nº 47, de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. Con anterioridad fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 10.271, publicada en el Diario Oficial de 2 de abril de 1952.

508

Concordancias a este Código: Artículos 76, 180, 184, 185, 186. ARTÍCULO 369 Si continuando el pupilaje cesare en su cargo el guardador legítimo, será reemplazado por otro de la misma especie.

4. De la tutela o curaduría dativa ARTÍCULO 370 A falta de otra tutela o curaduría, tiene lugar la dativa. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 838, 840 y 851. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8º Nº 6. ARTÍCULO 371 Cuando se retarda por cualquiera causa el discernimiento de una tutela o de una curaduría, o durante ella sobreviene un embarazo que por algún tiempo impida al tutor o curador seguir ejerciéndola, se dará, por el magistrado, tutor o curador interino, para mientras dure el retardo o el impedimento. Pero si hubiere otro tutor o curador que pueda suplir la falta, o si se tratare de nombrar un tutor o curador que suceda al que actualmente desempeña la tutela o curaduría, y puede éste continuar en ella algún tiempo, no tendrá lugar el nombramiento del interino. Concordancias a este Código: Artículos 373, 375 Nº 2, 500 inciso 2, 532 y 543. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 838 y 842.

509

ARTÍCULO 372 El magistrado, para la elección del tutor o curador dativo, deberá oír a los parientes del pupilo, y podrá en caso necesario nombrar dos o más, y dividir entre ellos las funciones, como en el caso del artículo 363. Si hubiere curador adjunto, podrá el juez preferirle para la tutela o curaduría dativa. Concordancias a este Código: Artículos 42, 347, 363 y 367. Código Penal: artículo 838. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 851.

TÍTULO XX DE LAS DILIGENCIAS Y FORMALIDADES QUE DEBEN PRECEDER AL EJERCICIO DE LA TUTELA O CURADURÍA Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 84. ARTÍCULO 373 Toda tutela o curaduría debe ser discernida. Se llama discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo. Concordancias a este Código: Artículo 377, 436. Concordancias a otros Códigos: — Código Orgánico de Tribunales: artículo 150. — Código de Procedimiento Civil: artículos 853, 854 y 857. — Código Sanitario: artículo 133 inciso 2.

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JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Discernimiento de tutela o curaduría Luis Claro Solar, en el Tomo IV de su obra Explicaciones de Derecho Civil Chileno y comparado, señala en el capítulo XV, "De las diligencias y formalidades que deban preceder al ejercicio de la tutela o curaduría", párrafo sobre "generalidades", Nº 2109 que "el discernimiento, la fianza y el inventario, son formalidades que deben ser llenadas para que el tutor o curador pueda legalmente entrar a desempeñar su cargo y administrar los bienes del pupilo. De ellas, el discernimiento es el que más propiamente, sin embargo, constituye una verdadera formalidad indispensable para que el tutor o curador pueda iniciar sus funciones; la fianza y el inventario constituyen obligaciones que el tutor o curador debe cumplir a fin de que su responsabilidad por la administración de los bienes pueda, llegado el caso, hacerse efectiva y asegurarse al pupilo su restitución al terminar la guarda"; agrega en el Nº 2118 que "el discernimiento es, pues, una formalidad indispensable para que el tutor o curador pueda iniciar las funciones de su cargo, como tal tutor o curador, para que pueda ejecutar actos a nombre y en representación del pupilo". Que, en esta litis se ha notificado la demanda del Banco de Crédito e Inversiones, a la curadora designada doña Myrna Ketty Urriaga González, como representante legal de los bienes de los ausentes Andrés Herrera Méndez y Claudia Lombardo Urriaga, sin haberse discernido el cargo, para el inicio de sus funciones de la guarda asignada, como para que pueda actuar a nombre y en representación del pupilo. Que, la mera notificación a la guardadora designada de la sentencia que la designa, no basta, entonces, para ejercer la curaduría. (Considerandos 5º, 8º y 9º) Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 31/07/2013, Rol Nº 407-2013, Cita online: CL/JUR/1732/2013 ARTÍCULO 374 Para discernir la tutela o curaduría será necesario que preceda el otorgamiento de la fianza o caución a que el tutor o curador esté obligado. Ni se le dará la administración de los bienes, sin que preceda inventario solemne. Concordancias a este Código: Artículos 46 y 378. 511

Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 855 y 858. — Código Sanitario: artículo 133 inciso 2. ARTÍCULO 375 Son obligados a prestar fianza todos los tutores o curadores, exceptuados solamente: 1º. El cónyuge y los ascendientes y descendientes;224 2º. Los interinos, llamados por poco tiempo a servir el cargo; 3º. Los que se dan para un negocio particular, sin administración de bienes. Podrá también ser relevado de la fianza, cuando el pupilo tuviere pocos bienes, el tutor o curador que fuere persona de conocida probidad y de bastantes facultades para responder de ellos. Concordancias a este Código: Artículos 46, 371 inciso 1, 2335. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 371, 500 inciso 2, 532, 543, 855 y 856. — Código Sanitario: artículo 133 inciso 2. Concordancias a otras normas: — Decreto con Fuerza de Ley Nº 3, Ley General de Bancos, D.O. 19.12.1997: artículo 87. ARTÍCULO 376 En lugar de la fianza prevenida en el artículo anterior, podrá prestarse prenda o hipoteca suficiente.225 Concordancias a este Código:

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Este número fue modificado por el artículo 1º, Nº 48, de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. 225 Este artículo fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 7.612, publicada en el Diario Oficial de 21 de octubre de 1943.

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Artículos 46, 2337, 2384, 2407. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 855. ARTÍCULO 377 Los actos del tutor o curador anteriores al discernimiento, son nulos; pero el discernimiento, una vez otorgado, validará los actos anteriores, de cuyo retardo hubiera podido resultar perjuicio al pupilo.226 Concordancias a este Código: Artículo 11, 373 ARTÍCULO 378 El tutor o curador es obligado a inventariar los bienes del pupilo en los noventa días subsiguientes al discernimiento, y antes de tomar parte alguna en la administración, sino en cuanto fuere absolutamente necesario. El juez, según las circunstancias, podrá restringir o ampliar este plazo. Por la negligencia del guardador en proceder al inventario y por toda falta grave que se le pueda imputar en él, podrá ser removido de la tutela o curaduría como sospechoso, y será condenado al resarcimiento de toda pérdida o daño que de ello hubiere resultado al pupilo, de la manera que se dispone en el artículo 423. Concordancias a este Código: Artículos 44, 374 inciso 2, 423, 1494 inciso 2. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. La omisión del cumplimiento de la obligación de confeccionar inventario solemne no priva de validez a los actos del curador En este sentido se ha declarado: "Que en lo relativo al inventario solemne, debemos señalar que su incumplimiento acarrea sanciones que no van aparejadas con la nulidad absoluta, sino que como toda negligencia o falta grave trae como consecuencia la remoción del curador y la condena al resarcimiento de toda pérdida o daño que hubiere resultado al pupilo". (Considerando 7º) Corte de Apelaciones de Santiago, 03/11/2008, Rol Nº 142007, 226

Este artículo fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 7.612, publicada en el Diario Oficial de 21 de octubre de 1943.

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Cita online: CL/JUR/696/2008. ARTÍCULO 379 El testador no puede eximir al tutor o curador de la obligación de hacer inventario. Concordancias a este Código: Artículo10. ARTÍCULO 380 Si el tutor o curador probare que los bienes son demasiado exiguos para soportar el gasto de la confección de inventario, podrá el juez, oídos los parientes del pupilo y el defensor de menores, remitir la obligación de inventariar solemnemente dichos bienes, y exigir sólo un apunte privado, bajo las firmas del tutor o curador, y de tres de los más cercanos parientes, mayores de edad, o de otras personas respetables a falta de éstos. Concordancias a este Código: Artículo 42. ARTÍCULO 381 El inventario deberá ser hecho ante escribano y testigos en la forma que en el Código de Enjuiciamiento se prescribe. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 858 a 865 inclusive. ARTÍCULO 382 El inventario hará relación de todos los bienes raíces y muebles de la persona cuya hacienda se inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que consisten en número, peso o medida, con expresión de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador. Comprenderá asimismo los títulos de propiedad, las escrituras públicas y privadas, los créditos y deudas del pupilo de que hubiere comprobante o sólo noticia, los libros de comercio o de cuentas, y en general todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningún valor o utilidad, o que sea necesario destruir con algún fin moral. 514

Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 861 y 880. ARTÍCULO 383 Si después de hecho el inventario se encontraren bienes de que al hacerlo no se tuvo noticia, o por cualquier título acrecieren nuevos bienes a la hacienda inventariada, se hará un inventario solemne de ellos, y se agregará al anterior. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 858 y 864. ARTÍCULO 384 Debe comprender el inventario aun las cosas que no fueren propias de la persona cuya hacienda se inventaría, si se encontraren entre las que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador se extenderá a las unas como a las otras. Concordancias a este Código: Artículo 1254. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 861 y 880. ARTÍCULO 385 La mera aserción que se haga en el inventario de pertenecer a determinadas personas los objetos que se enumeran, no hace prueba en cuanto al verdadero dominio de ellos. ARTÍCULO 386 Si el tutor o curador alegare que por error se han relacionado en el inventario cosas que no existían, o se ha exagerado el número, peso, o medida de las existentes, o se les ha atribuido una materia o calidad de que carecían, no le valdrá esta excepción; salvo que pruebe no haberse podido evitar el error con el debido cuidado de su parte, o sin conocimientos o experimentos científicos.

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ARTÍCULO 387 El tutor o curador que alegare haber puesto a sabiendas en el inventario cosas que no le fueron entregadas realmente, no será oído, aunque ofrezca probar que tuvo en ello algún fin provechoso al pupilo. Concordancias a este Código: Artículo 11. ARTÍCULO 388 Los pasajes obscuros o dudosos del inventario se interpretarán a favor del pupilo, a menos de prueba contraria. Concordancias a este Código: Artículos 23, 1566. ARTÍCULO 389 El tutor o curador que sucede a otro, recibirá los bienes por el inventario anterior y anotará en él las diferencias. Esta operación se hará con las mismas solemnidades que el anterior inventario, el cual pasará a ser así el inventario del sucesor.

TÍTULO XXI DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES RELATIVAMENTE A LOS BIENES Concordancias a otros Códigos: — Código Sanitario: artículo 133. — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 84. ARTÍCULO 390 Toca al tutor o curador representar o autorizar al pupilo en todos los actos judiciales o extrajudiciales que le conciernan, y puedan menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones. Concordancias a este Código: Artículo 43. 516

Concordancias a otros Códigos: — Código de Minería: artículo 24. ARTÍCULO 391 El tutor o curador administra los bienes del pupilo, y es obligado a la conservación de estos bienes y a su reparación y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive. Concordancias a este Código: Artículo 44. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Toda obligación que se contrae coloca al deudor en la necesidad jurídica de efectuar la prestación que constituye su objeto (...) El profesor Tomasello concluye que —así parece haberlo entendido el propio legislador— al establecer que el padre de familia y el guardador son responsables hasta de la culpa leve en la administración de los bienes del hijo y del pupilo, respectivamente (artículos 250 y 391), responsabilidad que en el caso del artículo 427, puede llegar hasta la culpa levísima; que cada comunero sea responsable de esa misma culpa por los daños que haya causado en las cosas y negocios comunes (artículo 2308); y que el agente oficioso o gerente debe emplear en la gestión los cuidados de un buen padre de familia; pero su responsabilidad podrá ser mayor o menor en razón de las circunstancias que le hayan determinado a la gestión, pudiendo llegar hasta la culpa levísima, cuando se haya ofrecido para la gestión impidiendo que otros lo hiciesen (artículo 2288). Esta terminología cuadra bien con la responsabilidad contractual únicamente; sólo en ella cabe distinguir entre culpa grave, leve y levísima. En materia delictual y cuasidelictual la culpa no admite gradación: el autor de un hecho ilícito responde de toda especie de culpa, cualquiera que sea su gravedad. Su empleo, en consecuencia, demuestra el propósito del legislador de asimilar la responsabilidad que deriva de las obligaciones cuasicontractuales y legales a la responsabilidad contractual. (Considerandos 4º y 5º) Corte Suprema, 11/08/1993, Rol Nº 17333, Cita online: CL/JUR/1139/1993

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ARTÍCULO 392 Si en el testamento se nombrare una persona a quien el guardador haya de consultar en el ejercicio de su cargo, no por eso será éste obligado a someterse al dictamen del consultor; ni haciéndolo, cesará su responsabilidad. Si en el testamento se ordenare expresamente que el guardador proceda de acuerdo con el consultor, tampoco cesará la responsabilidad del primero por acceder a la opinión del segundo; pero habiendo discordia entre ellos no procederá el guardador sino con autorización del juez, que deberá concederla con conocimiento de causa. Concordancias a este Código: Artículo 419. ARTÍCULO 393 No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles preciosos o que tengan valor de afección; ni podrá el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta. Concordancias a este Código: Artículos 395, 659 inciso final, 820, 2279, 2384, 2407 Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 891. — Código Orgánico de Tribunales: artículo 366. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 14.171, Atribuye Valor de Escritura Pública a Ciertos Documentos Privados Protocolizados, D.O. 26.10.1960: artículo 65. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. No es lícito a tutor o curador enajenar bienes del pupilo sin decreto judicial Que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 393 del Código Civil no será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni podrá el juez autorizar estos actos, sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta. 518

Por su parte, el artículo 891 del Código de Procedimiento Civil señala que cuando deba obtenerse autorización judicial para enajenar un bien de un incapaz, se expresarán las causas o razones que exijan o legitimen esta medida, acompañando los documentos necesarios u ofreciendo información sumaria para acreditarlos. (Considerando 1º) Corte de Apelaciones de Concepción, 24/09/2013, Rol Nº 893-2013, Cita online: CL/JUR/2108/2013 ARTÍCULO 394 La venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los artículos anteriores, se hará en pública subasta. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 892, 893 y 894. ARTÍCULO 395 No obstante la disposición del artículo 393, si hubiere precedido decreto de ejecución y embargo sobre los bienes raíces del pupilo, no será necesario nuevo decreto para su enajenación. Tampoco será necesario decreto judicial para la constitución de una hipoteca, censo o servidumbre, sobre bienes raíces que se han transferido al pupilo con la carga de constituir dicha hipoteca, censo o servidumbre. Concordancias a este Código: Artículo 393, 820, 2279, 2407. ARTÍCULO 396 Sin previo decreto judicial no podrá el tutor o curador proceder a la división de bienes raíces o hereditarios que el pupilo posea con otros proindiviso. Si el juez, a petición de un comunero o coheredero, hubiere decretado la división, no será necesario nuevo decreto. Concordancias a este Código: Artículos 1322 y 1326.

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ARTÍCULO 397 El tutor o curador no podrá repudiar ninguna herencia deferida al pupilo, sin decreto de juez con conocimiento de causa, ni aceptarla sin beneficio de inventario. Concordancias a este Código: Artículos 1225, 1236 y 1250. ARTÍCULO 398 Las donaciones o legados no podrán tampoco repudiarse sino con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1236; y si impusieren obligaciones o gravámenes al pupilo, no podrán aceptarse sin previa tasación de las cosas donadas o legadas.227 Concordancias a este Código: Artículo 1236. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 895 a 900. ARTÍCULO 399 Hecha la división de una herencia o de bienes raíces que el pupilo posea con otros proindiviso, será necesario, para que tenga efecto, nuevo decreto de juez, que con audiencia del respectivo defensor la apruebe y confirme. Concordancias a este Código: Artículo 1342. ARTÍCULO 400 Se necesita asimismo previo decreto para proceder a transacciones o compromisos sobre derechos del pupilo que se valúen en más de un centavo, y sobre sus bienes raíces; y en cada caso la transacción o el fallo del compromisario se someterán a la aprobación judicial, so pena de nulidad.228 Concordancias a este Código: Artículos 2446 y 2447. 227 228

Este artículo fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 10.271, publicada en el Diario Oficial de 2 de abril de 1952. Este artículo fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 7.612, publicada en el Diario Oficial de 21 de octubre de 1943.

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Concordancias a otros Códigos: — Código Orgánico de Tribunales: artículo 223. Concordancias a otras normas: — Decreto Ley Nº 1.123, Sustituye Unidad Monetaria, D.O. 4.08.1975: artículo 4º. ARTÍCULO 401 El dinero que se ha dejado o donado al pupilo para la adquisición de bienes raíces, no podrá destinarse a ningún otro objeto que la impida o embarace; salvo que intervenga autorización judicial con conocimiento de causa. Concordancias a este Código: Artículos 1089, 1416. ARTÍCULO 402 Es prohibida la donación de bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto de juez. Sólo con previo decreto de juez podrán hacerse donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo; y no las autorizará el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública, u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales productivos. Los gastos de poco valor para objetos de caridad, o de lícita recreación, no están sujetos a la precedente prohibición. Concordancias a este Código: Artículo 10, 28, 818 inciso 2. ARTÍCULO 403 La remisión gratuita de un derecho se sujeta a las reglas de la donación. Concordancias a este Código: Artículos 1395 inciso 3, 1440, 1653, Libro III, Título XIII.

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ARTÍCULO 404 El pupilo es incapaz de ser obligado como fiador sin previo decreto judicial, que sólo autorizará esta fianza a favor de un cónyuge, de un ascendiente o descendiente, y por causa urgente y grave.229 Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 891. Concordancias a otros Códigos: — Código Orgánico de Tribunales: artículo 366. ARTÍCULO 405 Los deudores del pupilo que pagan al tutor o curador, quedan libres de todo nuevo pago. Concordancias a este Código: Artículo 1579. ARTÍCULO 406 El tutor o curador deberá prestar el dinero ocioso del pupilo con las mejores seguridades, al interés corriente que se obtenga con ellas en la plaza. Podrá, si lo estimare preferible, emplearlo en la adquisición de bienes raíces. Por la omisión en esta materia, será responsable de lucro cesante, en cuanto aparezca que el dinero ocioso del pupilo pudo emplearse con utilidad manifiesta y sin peligro. Concordancias a este Código: Artículos 423, 1556. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 7.869, fijó Texto Definitivo de la Ley sobre "Sociedad Constructora de Establecimientos Educacionales", D.O. 21.11.1944: artículo 9º.

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Este artículo fue modificado por el artículo 1º, Nº 49, de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998.

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— Decreto con Fuerza de Ley Nº 3, Ley General de Bancos, D.O. 19.12.1997: artículo 89. — Decreto Nº 2.935, Min. Hacienda, autoriza la Existencia de la "Sociedad Constructora de Establecimientos Hospitalarios", D.O. 28.06.1945. — Decreto Nº 764, Min. Salubridad, fijó el Texto Refundido de las Leyes Nºs. 7.874, 8.066, 8.107 y 9.300, D.O. 30.03.1949. — Decreto Nº 1.101, Min. Obras Públicas, fija el Texto Definitivo del Decreto con Fuerza de Ley Nº 2, de 1959, sobre Plan Habitacional, D.O. 18.07.1960: artículo 37. ARTÍCULO 407 No podrá el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rústicos del pupilo por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, ni por más número de años que los que falten al pupilo para llegar a los dieciocho. Si lo hiciere no será obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el dominio del predio, por el tiempo que excediere de los límites aquí señalados.230 Concordancias a este Código: Artículos 10, 1962. Código de Procedimiento Civil: artículo 891. Concordancias a otros Códigos: — Código Orgánico de Tribunales: artículo 366. ARTÍCULO 408 Cuidará el tutor o curador de hacer pagar lo que se deba al pupilo, inmediatamente que sea exigible el pago, y de perseguir a los deudores por los medios legales. ARTÍCULO 409 El tutor o curador tendrá especial cuidado de interrumpir las prescripciones que puedan correr contra el pupilo.

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Este artículo fue modificado por el artículo 2º de la Ley Nº 19.221, publicada en el Diario Oficial de 1 de junio de 1993. Con anterioridad fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 7.612, publicada en el Diario Oficial de 21 de octubre de 1943.

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Concordancias a este Código: Artículo 2503. ARTÍCULO 410 El tutor o curador podrá cubrir con los dineros del pupilo las anticipaciones que haya hecho a beneficio de éste, llevando los intereses corrientes de plaza, mas para ello deberá ser autorizado por los otros tutores o curadores generales del mismo pupilo, si los hubiere, o por el juez en subsidio. Si el pupilo le fuere deudor de alguna especie, raíz o mueble, a título de legado, fideicomiso, o cualquier otro, será preciso que la posesión de ella se dé al tutor o curador por los otros tutores o curadores generales, o por el juez en subsidio. ARTÍCULO 411 En todos los actos y contratos que ejecute o celebre el tutor o curador en representación del pupilo, deberá expresar esta circunstancia en la escritura del mismo acto o contrato; so pena de que omitida esta expresión, se repute ejecutado el acto o celebrado el contrato en representación del pupilo, si fuere útil a éste, y no de otro modo. Concordancias a este Código: Artículo 43. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. En los casos que el tutor o curador actúa en representación del pupilo, sin expresarlo, solo se reputa ejecutado el acto o celebrado el contrato en representación del pupilo, si fuere útil a éste Para que opere la representación es necesario que el representante exprese que lo hace a nombre del representado, requisito que la doctrina llamacontemplatio domine. No debe olvidarse que el legislador acepta la existencia de la representación legal, aun cuando no haya habido contemplatio domineexpresada en el acto o contrato, cuando ésta ha sido útil al pupilo. Así lo deja de manifiesto el artículo 411del Código Civil al establecer como sanción, cuando el tutor o curador actúa en representación del pupilo, sin expresarlo, que se repute ejecutado el acto o celebrado el contrato en representación del pupilo, si fuere útil a éste y no de otro modo. Si el legislador ha permitido que, en este caso, la representación exista es porque se trata de representación legal, en que se hallan en juego los intereses de un incapaz, los que deben ser eficazmente protegidos contra la posible mala fe o negligencia de un guardador que la misma

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ley le impone. De aquí que, omitida la contemplatio domine, haya representación si el contrato beneficia al pupilo. (Considerando 3º) Corte Suprema, 11/06/1996, Rol Nº 1891-1996, Cita online: CL/JUR/2581/1996 ARTÍCULO 412 Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio.231 Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes.232 Concordancias a este Código: Artículos 10, 41, 1799. Concordancias a otras normas: — Decreto con Fuerza de Ley Nº 3, Ley General de Bancos, D.O. 19.12.1997: artículo 86 Nº 4 inciso final. ARTÍCULO 413 Habiendo muchos tutores o curadores generales, todos ellos autorizarán de consuno los actos y contratos del pupilo; pero en materias que, por haberse dividido la administración, se hallen especialmente a cargo de uno de dichos tutores o curadores, bastará la intervención o autorización de éste solo. Se entenderá que los tutores o curadores obran de consuno, cuando uno de ellos lo hiciere a nombre de los otros, en virtud de un mandato en forma; pero subsistirá en este caso la responsabilidad solidaria de los mandantes. En caso de discordia entre ellos, decidirá el juez.

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Este inciso fue sustituido por el artículo 1º, Nº 50, letra a), de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. 232 Este inciso fue modificado por el artículo 1º, Nº 50, letra b), de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998.

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Concordancias a este Código: Artículos 347 inciso 3, 419 y 1511. ARTÍCULO 414 El tutor o curador tiene derecho a que se le abonen los gastos que haya hecho en el ejercicio de su cargo; en caso de legítima reclamación, los hará tasar el juez. ARTÍCULO 415 El tutor o curador es obligado a llevar cuenta fiel, exacta y en cuanto fuere dable, documentada, de todos sus actos administrativos, día por día; a exhibirla luego que termine su administración; a restituir los bienes a quien por derecho corresponda; y a pagar el saldo que resulte en su contra. Comprende esta obligación a todo tutor o curador, incluso el testamentario, sin embargo de que el testador le haya exonerado de rendir cuenta alguna, o le haya condonado anticipadamente el saldo; y aunque el pupilo no tenga otros bienes que los de la sucesión del testador, y aunque se le dejen bajo la condición precisa de no exigir la cuenta o el saldo. Semejante condición se mirará como no escrita. Concordancias a este Código: Artículo 379. ARTÍCULO 416 Podrá el juez mandar de oficio, cuando lo crea conveniente, que el tutor o curador, aun durante su cargo, exhiba las cuentas de su administración o manifieste las existencias a otro de los tutores o curadores del mismo pupilo, o a un curador especial, que el juez designará al intento. Podrá provocar esta providencia, con causa grave, calificada por el juez verbalmente, cualquier otro tutor o curador del mismo pupilo, o cualquiera de los consanguíneos más próximos de éste, o su cónyuge, o el respectivo defensor. Concordancias a este Código: Artículo 419. Concordancias a otros Códigos: — Código Orgánico de Tribunales: artículo 10 inciso 1. — Código Orgánico de Tribunales: artículo 366 Nº 1. 526

ARTÍCULO 417 Expirado su cargo, procederá el guardador a la entrega de los bienes tan pronto como fuere posible; sin perjuicio de ejecutar en el tiempo intermedio aquellos actos que de otro modo se retardarían con perjuicio del pupilo. ARTÍCULO 418 Habiendo muchos guardadores que administren de consuno, todos ellos a la expiración de su cargo presentarán una sola cuenta; pero si se ha dividido entre ellos la administración, se presentará una cuenta por cada administración separada. Concordancias: Código Civil: artículos 347 inciso 3, 362. ARTÍCULO 419 La responsabilidad de los tutores y curadores que administran conjuntamente es solidaria; pero dividida entre ellos la administración, sea por el testador, sea por disposición o con aprobación del juez, no será responsable cada uno, sino directamente de sus propios actos, y subsidiariamente de los actos de los otros tutores o curadores, en cuanto ejerciendo el derecho que les concede el artículo 416, inciso 2, hubiera podido atajar la torcida administración de los otros tutores o curadores. Esta responsabilidad subsidiaria se extiende aun a los tutores o curadores generales que no administran. Los tutores o curadores generales están sujetos a la misma responsabilidad subsidiaria por la torcida administración de los curadores adjuntos. Concordancias a este Código: Artículos 344, 361, 392, 416 inciso 2, 493, 1511. ARTÍCULO 420 La responsabilidad subsidiaria que se prescribe en el artículo precedente, no se extiende a los tutores o curadores que, dividida la administración por disposición del testador, o con autoridad del juez, administren en diversas comunas.233 Concordancias a este Código: 233

Este artículo fue modificado por el artículo 7º, Nº 4, de la Ley Nº 18.776, publicada en el Diario Oficial de 18 de enero de 1989.

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Artículos 361, 419. ARTÍCULO 421 Es solidaria la responsabilidad de los tutores o curadores cuando sólo por acuerdo privado dividieren la administración entre sí. Concordancias a este Código: Artículo 1511. ARTÍCULO 422 Presentada la cuenta por el tutor o curador, será discutida por la persona a quien pase la administración de los bienes. Si la administración se transfiere a otro tutor o curador, no quedará cerrada la cuenta sino con aprobación judicial, oído el respectivo defensor.234 ARTÍCULO 423 Contra el tutor o curador que no dé verdadera cuenta de su administración, exhibiendo a la vez el inventario y las existencias, o que en su administración fuere convencido de dolo o culpa grave, habrá por parte del pupilo el derecho de apreciar y jurar la cuantía del perjuicio recibido, comprendiendo el lucro cesante; y se condenará al tutor o curador en la cuantía apreciada y jurada; salvo que el juez haya tenido a bien moderarla. Concordancias a este Código: Artículos 44, 406, 1556. Concordancias a otros Códigos: — Código Orgánico de Tribunales: artículos 230, 366 Nº 1. ARTÍCULO 424 El tutor o curador pagará los intereses corrientes del saldo que resulte en su contra, desde el día en que su cuenta quedare cerrada o haya habido mora en exhibirla; y cobrará a su vez los del saldo que resulte a su favor, desde el día en que cerrada su cuenta los pida. Concordancias a este Código: 234

Este artículo fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 7.612, publicada en el Diario Oficial de 21 de octubre de 1943.

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Artículo 2156. ARTÍCULO 425 Toda acción del pupilo contra el tutor o curador en razón de la tutela o curaduría, prescribirá en cuatro años, contados desde el día en que el pupilo haya salido del pupilaje. Si el pupilo fallece antes de cumplirse el cuadrienio, prescribirá dicha acción en el tiempo que falte para cumplirlo. Concordancias a este Código: Artículos 2509 inciso 2 Nº 1, 2520. ARTÍCULO 426 El que ejerce el cargo de tutor o curador, no lo siendo verdaderamente, pero creyendo serlo, tiene todas las obligaciones y responsabilidades del tutor o curador verdadero, y sus actos no obligarán al pupilo, sino en cuanto le hubieren reportado positiva ventaja. Si se le hubiere discernido la tutela o curaduría, y hubiere administrado rectamente, tendrá derecho a la retribución ordinaria, y podrá conferírsele el cargo, no presentándose persona de mejor derecho a ejercerlo. Pero si hubiere procedido de mala fe, fingiéndose tutor o curador, será precisamente removido de la administración, y privado de todos los emolumentos de la tutela o curaduría, sin perjuicio de la pena a que haya lugar por la impostura. ARTÍCULO 427 El que en caso de necesidad, y por amparar al pupilo, toma la administración de los bienes de éste, ocurrirá al juez inmediatamente para que provea a la tutela o curaduría, y mientras tanto procederá como agente oficioso y tendrá solamente las obligaciones y derechos de tal. Todo retardo voluntario en ocurrir al juez, le hará responsable hasta de la culpa levísima. Concordancias a este Código: Artículos 44, 2286 a 2290, 2294.

529

TÍTULO XXII REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA TUTELA Concordancias a otros Códigos: — Código Sanitario: artículo 133. — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 84. ARTÍCULO 428 En lo tocante a la crianza y educación del pupilo es obligado el tutor a conformarse con la voluntad de la persona o personas encargadas de ellas, según lo ordenado en el Título IX, sin perjuicio de ocurrir al juez, cuando lo crea conveniente. Pero el padre o madre que ejercen la tutela no serán obligados a consultar sobre esta materia a persona alguna.235 ARTÍCULO 429 El tutor, en caso de negligencia de la persona o personas encargadas de la crianza y educación del pupilo, se esforzará por todos los medios prudentes en hacerles cumplir su deber, y si fuere necesario ocurrirá al juez. Concordancias a este Código: Artículos 44, 224, 230, 232. ARTÍCULO 430 El pupilo no residirá en la habitación o bajo el cuidado personal de ninguno de los que, si muriese, habrían de suceder en sus bienes. No están sujetos a esta exclusión los ascendientes.236 Concordancias a este Código: Artículo 464.

235

El inciso primero de este artículo fue modificado por el artículo 1º, Nº 51, de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. Con anterioridad fue modificado por el artículo 1º, de la Ley Nº 10.271, publicada en el Diario Oficial de 2 de abril de 1952. 236 Este inciso fue modificado por el artículo 1º, Nº 52, de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998.

530

ARTÍCULO 431 Cuando los padres no hubieren provisto por testamento a la crianza y educación del pupilo, suministrará el tutor lo necesario para estos objetos, según competa al rango social de la familia; sacándolo de los bienes del pupilo, y en cuanto fuere posible, de los frutos. El tutor será responsable de todo gasto inmoderado en la crianza y educación del pupilo, aunque se saque de los frutos. Para cubrir su responsabilidad, podrá pedir al juez que, en vista de las facultades del pupilo, fije el máximum de la suma que haya de invertirse en su crianza y educación. Concordancias Código Civil: Artículos 224, 230, 241. ARTÍCULO 432 Si los frutos de los bienes del pupilo no alcanzaren para su moderada sustentación y la necesaria educación, podrá el tutor enajenar o gravar alguna parte de los bienes, no contrayendo empréstitos ni tocando los bienes raíces o los capitales productivos, sino por extrema necesidad y con la autorización debida. Concordancias a este Código: Artículos 231, 537, 644, 647. ARTÍCULO 433 En caso de indigencia del pupilo, recurrirá el tutor a las personas que por sus relaciones con el pupilo estén obligadas a prestarle alimentos, reconviniéndolas judicialmente, si necesario fuere, para que así lo hagan. Concordancias a este Código: Artículos 321 a 337. ARTÍCULO 434 La continuada negligencia del tutor en proveer a la sustentación y educación del pupilo, es motivo suficiente para removerle de la tutela.237

237

Este artículo fue modificado por el artículo 1º, Nº 53, de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998.

531

Concordancias:Código Civil: artículos 44, 539 Nº 2. Concordancias a este Código: Artículo 539 Nº 2.

TÍTULO XXIII REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA CURADURÍA DEL MENOR Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 84. ARTÍCULO 435 La curaduría del menor de que se trata en este título, es aquella a que sólo por razón de su edad está sujeto el adulto emancipado. Concordancias a este Código: Artículos 26, 269, 270, 271 y 273. ARTÍCULO 436 Llegado el menor a la pubertad, su tutor entrará a desempeñar la curatela por el solo ministerio de la ley. En consecuencia, no será necesario que se le discierna el cargo, ni que rinda nuevas cauciones, ni que practique inventario. Las cuentas de la tutela y de la curatela se rendirán conjuntamente.238 Concordancias a este Código: Artículo 373. ARTÍCULO 437 El menor adulto que careciere de curador debe pedirlo al juez, designando la persona que lo sea.

238

Este artículo fue reemplazado por el artículo 1º, de la Ley Nº 7.612, publicada en el Diario Oficial de 21 de octubre de 1943.

532

Si no lo pidiere el menor, podrán hacerlo los parientes; pero la designación de la persona corresponderá siempre al menor, o al juez en subsidio. El juez, oyendo al defensor de menores, aceptará la persona designada por el menor, si fuere idónea. Concordancias a este Código: Artículos 26, 970. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8º Nº 6. ARTÍCULO 438 Podrá el curador ejercer, en cuanto a la crianza y educación del menor, las facultades que en el título precedente se confieren al tutor respecto del impúber. Concordancias a este Código: Artículos 428 a 434. ARTÍCULO 439 El menor que está bajo curaduría tendrá las mismas facultades administrativas que el hijo sujeto a patria potestad, respecto de los bienes adquiridos por él en el ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria. Lo dispuesto en el artículo 260 se aplica al menor y al curador.239 Concordancias a este Código: Artículos 251 y 260. Concordancias a otros Códigos: — Código de Comercio: artículos 10 y 18. ARTÍCULO 440 El curador representa al menor, de la misma manera que el tutor al impúber.

239

Este artículo fue sustituido por el artículo 1º, Nº 54, de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998.

533

Podrá el curador, no obstante, si lo juzgare conveniente, confiar al pupilo la administración de alguna parte de los bienes pupilares; pero deberá autorizar bajo su responsabilidad los actos del pupilo en esta administración. Se presumirá la autorización para todos los actos ordinarios anexos a ella. El curador ejercerá también, de pleno derecho, la tutela o curatela de los hijos bajo patria potestad del pupilo.240 Concordancias a este Código: Artículos 43, 390. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 18.600, sobre Deficientes Mentales, D.O. 19.02.1987: artículo 4º inciso 2. ARTÍCULO 441 El pupilo tendrá derecho para solicitar la intervención del defensor de menores, cuando de alguno de los actos del curador le resulte manifiesto perjuicio; y el defensor, encontrando fundado el reclamo, ocurrirá al juez. Concordancias a otros Códigos: — Código Orgánico de Tribunales: artículo 366.

TÍTULO XXIV REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA CURADURÍA DEL DISIPADOR Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 84. ARTÍCULO 442 A los que por pródigos o disipadores han sido puestos en entredicho de administrar sus bienes, se dará curador legítimo, y a falta de éste, curador dativo. Esta curaduría podrá ser testamentaria en el caso del artículo 451. 240

Este artículo fue reemplazado por el artículo 1º, de la Ley Nº 7.612, publicada en el Diario Oficial de 21 de octubre de 1943.

534

Concordancias a este Código: Artículos 342, 366, 370, 451, 1447 inciso 3. Concordancias a otros Códigos: — Código Orgánico de Tribunales: artículo 465 Nº 1. — Código de Minería: artículo 24. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8º Nº 6. — Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículos 46 inciso 2, 58. ARTÍCULO 443 El juicio de interdicción podrá ser provocado por el cónyuge no separado judicialmente del supuesto disipador, por cualquiera de sus consanguíneos hasta en el cuarto grado, y por el defensor público.241 El defensor público será oído aun en los casos en que el juicio de interdicción no haya sido provocado por él.242 Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 843. — Código Orgánico de Tribunales: artículo 366. — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 91 y 98. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8º Nº 6. ARTÍCULO 444 Si el supuesto disipador fuere extranjero, podrá también ser provocado el juicio por el competente funcionario diplomático o consular. 241

Este inciso fue modificado por el artículo tercero, Nº 23, de la Ley Nº 19.947, publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de 2004, en el sentido de sustituir la frase "no divorciado" por "no separado judicialmente". 242 El inciso primero de este artículo fue sustituido por el artículo 1º, Nº 55, de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. Con anterioridad fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 10.271, publicada en el Diario Oficial de 2 de abril de 1952.

535

Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 91 y 98. — Código de Procedimiento Civil: artículo 843. — Código Orgánico de Tribunales: artículo 366 Concordancias a otras normas — Ley Nº 19.968, D.O. 30.08.2004, de Tribunales de familia: artículo 8º Nº 6. ARTÍCULO 445 La disipación deberá probarse por hechos repetidos de dilapidación que manifiesten una falta total de prudencia. El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos, autorizan la interdicción. Concordancias a este Código: — Concordancias: Código Civil: artículo 56. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 91 y 98. — Código de Procedimiento Civil: artículo 843. ARTÍCULO 446 Mientras se decide la causa, podrá el juez, a virtud de los informes verbales de los parientes o de otras personas, y oídas las explicaciones del supuesto disipador, decretar la interdicción provisoria. Concordancias a este Código: Artículo 44, 461. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 91 y 98. Concordancias a otras normas: 536

— Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 22.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Para decretar la interdicción provisoria a que se refiere el artículo 446 del Código Civil, no es necesario una prueba absoluta acerca de la incapacidad de la demandada Que, conforme al artículo 446 del Código Civil "mientras se decide la causa, podrá el juez, a virtud de los informes verbales de los parientes o de otras personas, y oídas las explicaciones del supuesto disipador, decretar la interdicción provisoria", de manera que de la norma transcrita se infiere que para decretar la interdicción provisoria no es necesario prueba absoluta de incapacidad del demandado, toda vez que la interdicción provisoria, por las características que le son propias, viene a ser una medida cautelar, en cuanto a través de la misma se efectúa por el tribunal de la causa una declaración interina sobre el fondo de la cuestión. Es un símil a los actuales procesos de familia, y por tanto la interdicción puede ser decretada de oficio por el tribunal o bien a petición de partes, bastando que de los fundamentos de la acción se acompañen antecedentes, documentos u otros medios de prueba que permitan presumir el periculum in damni o in facti, es decir, un grado de verosimilitud de los fundamentos de la acción intentada, toda vez que de lo contrario, esto es, de no decretarse la medida, se podría producir un perjuicio a los intereses de la propia afectada por el transcurso del tiempo que dure la sustanciación del proceso, y que es precisamente lo que esta Corte observa en el caso en estudio, toda vez que la persona respecto de la cual se pide la interdicción provisoria tiene 54 años de edad y un Síndrome de Down que afecta un 80% su capacidad mental, y en tal situación puede ser beneficiaria, por parte del Estado, de un subsidio habitacional que vendría a solucionar un problema de vivienda para toda su familia y de la propia interdicta provisoria. Que, a mayor abundamiento, para decretar la interdicción provisoria a que se refiere el artículo 446 del Código Civil, no es necesario una prueba absoluta acerca de la incapacidad de la demandada, bastando únicamente la existencia de antecedentes que hagan verosímil el estado de salud mental de esta última, cuestión que se cumple a cabalidad con el aludido informe socioeconómico agregado de fojas 21 a 22, sin perjuicio de las restantes probanzas que puedan rendirse en el proceso y que puedan determinar su estado de salud definitivo, por lo cual esta Corte acogerá la apelación subsidiaria que se conoce y resolverá en consecuencia. (Considerandos 4º y 5º) Corte de Apelaciones de Coihaique, 13/06/2011, Rol Nº 52-2011, Cita online: CL/JUR/9763/2011 537

2. La interdicción provisoria es un tipo de medida cautelar innovativa y, existiendo un grado de verosimilitud, debe presumirse el periculum in damni La interdicción provisoria, por las características que le son propias debe entenderse, como un tipo de medida cautelar innovativa, ya que a través de la misma se efectúa por el tribunal substanciador una declaración interina sobre el fondo. Como tal en los procesos de familia, la misma puede ser decretada de oficio o a petición de parte [...] Que en el caso de la referida medida cautelar, existiendo un grado de verosimilitud de los fundamentos de la acción debe entrar a presumirse el periculum in damni o in facti, toda vez que es evidente que de no decretarse la medida se produciría un perjuicio a los intereses de la propia afectada ya que el transcurso del tiempo más o menos prolongado que dura la sustanciación del proceso, podría provocar que ella caiga en estado de insolvencia. (Considerando 7º) Corte de Apelaciones de Temuco, 30/01/2008, Rol Nº 906-2007, Cita online: CL/JUR/7528/2008 Fallo en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de Coyhaique, 13/06/2011, Rol Nº 52-2011, Cita online: CL/JUR/9763/2011 3. Es facultad privativa del tribunal decretar la medida cautelar de interdicción provisoria (...) Es una facultad privativa del tribunal decretar la medida cautelar de interdicción provisoria, estos sentenciadores con las pruebas rendidas en el proceso, han llegado a la convicción que resulta conveniente y beneficiosa para la demandada que se declare su interdicción provisoria. Que así las cosas, concurriendo en la situación en estudio los requisitos exigidos por la normativa civil vigente y siendo beneficioso para la demandada que se declare por ahora su interdicción provisoria, corresponde, como bien lo resolvió el juez a quo, acoger la solicitud formulada al respecto por la parte demandante. Que, por último, en relación a lo manifestado por la demandada en el escrito de apelación, cabe tener presente únicamente que para decretar la interdicción provisoria basta que concurran en el proceso los requisitos y antecedentes probatorios de que dan cuenta los artículos 446 y 456 del Código Civil.(Considerandos 10º y 11º) Corte de Apelaciones de Concepción, 10/06/2008, Rol Nº 240-2008, Cita online: CL/JUR/5669/2008 4. Esta disposición se aplica a la interdicción del demente 538

Se ha advertido: "Que conforme al artículo 446 del Código Civil, mientras se decide la causa en que se debate la interdicción de un supuesto disipador, podrá el juez, a virtud de los informes verbales de los parientes o de otras personas, y oídas las explicaciones del afectado, decretar su interdicción provisoria. Si bien dicha norma está establecida para la Curadoría del Disipador, por expresa disposición del artículo 461 del Código Civil se aplica también la interdicción del demente" (Considerandos 5º y 9º) Corte a Apelaciones de Temuco, 30/01/2008, Rol Nº 906-2007, Cita online: CL/JUR/7528/2008 5. Interdicción provisoria y prueba Para decretar la medida en cuestión no es necesario la prueba absoluta de la incapacidad del demandado sino únicamente la existencia de antecedentes que hagan verosímil el estado de salud mental que se atribuye al futuro interdicto, por cuanto es obvio que son las restantes pruebas practicadas al interior del proceso las que determinarán el estado de salud definitivo de éste. (Considerando 8º) Corte de Apelaciones de Temuco, 30/01/2008, Rol Nº 906-2007, Cita online: CL/JUR/7528/2008 ARTÍCULO 447 Los decretos de interdicción provisoria o definitiva deberán inscribirse en el Registro del Conservador y notificarse al público por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere.243 La inscripción y notificación deberán reducirse a expresar que tal individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administración de sus bienes. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 91 y 98. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil: artículos 4º Nº 4, 8º. 243

Este inciso fue reemplazado por el artículo 7º, Nº 5, de la Ley Nº 18.776, publicada en el Diario Oficial de 18 de enero de 1989. Con anterioridad fue reemplazado por el artículo 1º, de la Ley Nº 7.612, publicada en el Diario Oficial de 21 de octubre de 1943.

539

— Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, D.O. 24.06.1857: artículo 52 Nº 4. ARTÍCULO 448 Se deferirá la curaduría: 1º. A los ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición o que esté casado con un tercero no podrá ejercer este cargo; 2º. A los hermanos, y 3º. A otros colaterales hasta en el cuarto grado.244 El juez tendrá libertad para elegir en cada clase de las designadas en los números anteriores la persona o personas que más a propósito le parecieren.245 A falta de las personas antedichas tendrá lugar la curaduría dativa.246 Concordancias a este Código: Artículos 27, 28 y 41. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 98. ARTÍCULO 449 El curador del marido disipador administrará la sociedad conyugal en cuanto ésta subsista y ejercerá de pleno derecho la guarda de los hijos en caso de que la madre, por cualquier razón, no ejerza la patria potestad.247 El curador de la mujer disipadora ejercerá también, y de la misma manera, la tutela o curatela de los hijos que se encuentren bajo la patria potestad de ella, cuando ésta no le correspondiera al padre.248 244

Este inciso fue sustituido por el artículo 1º, Nº 56, letra a), de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. 245 Este inciso fue modificado por el artículo 1º, Nº 56, letra b), de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. 246 Este artículo fue modificado por el número 14 del artículo 28 de la Ley Nº 19.335, publicada en el Diario Oficial de 23 de septiembre de 1994, en el sentido de derogar su anterior número 1. 247 Este inciso fue sustituido por el artículo 1º, Nº 57, letra a), de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. 248 Este inciso fue modificado por el artículo 1º, Nº 57, letra b), de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. Con anterioridad fue modificado por el artículo 1º, de la Ley Nº 10.271, publicada en el Diario Oficial de 2 de abril de 1952.

540

Concordancias a este Código: Artículo 1758. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 98. ARTÍCULO 450 Ningún cónyuge podrá ser curador del otro declarado disipador. La mujer casada en sociedad conyugal cuyo marido disipador sea sujeto a curaduría, si es mayor de dieciocho años o después de la interdicción los cumpliere, tendrá derecho para pedir separación de bienes.249 Concordancias a este Código: Artículos 155 y 1762. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 98. ARTÍCULO 451 El padre o madre que ejerza la curaduría del hijo disipador podrá nombrar por testamento la persona que, a su fallecimiento, haya de sucederle en la guarda.250 Concordancias a este Código: Artículos 354 y 355. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 98.

249

Este inciso fue agregado por el artículo 1º, Nº 58, de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. Con anterioridad fue sustituido por el artículo 28, Nº 15, de la Ley Nº 19.335,publicada en el Diario Oficial de 23 de septiembre de 1994. 250 Este artículo fue sustituido por el artículo 1º, Nº 59, de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998.

541

ARTÍCULO 452 El disipador tendrá derecho para solicitar la intervención del ministerio público, cuando los actos del curador le fueren vejatorios o perjudiciales; y el curador se conformará entonces a lo acordado por el ministerio público. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 98. ARTÍCULO 453 El disipador conservará siempre su libertad, y tendrá para sus gastos personales la libre disposición de una suma de dinero, proporcionada a sus facultades, y señalada por el juez. Sólo en casos extremos podrá ser autorizado el curador para proveer por sí mismo a la subsistencia del disipador, procurándole los objetos necesarios. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 98. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 18.600, sobre Deficientes Mentales, D.O. 19.02.1987: artículo 4º inciso 2. — Ley Nº 19.947, D.O. 17 de mayo de 2004, de Matrimonio Civil: artículos 46 inciso 2, 58. ARTÍCULO 454 El disipador será rehabilitado para la administración de lo suyo, si se juzgare que puede ejercerla sin inconveniente; y rehabilitado, podrá renovarse la interdicción, si ocurriere motivo. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 98. ARTÍCULO 455 Las disposiciones indicadas en el artículo precedente serán decretadas por el juez con las mismas formalidades que para la interdicción primitiva; y serán seguidas de la inscripción y notificación prevenidas en el artículo 447; que en el 542

caso de rehabilitación se limitarán a expresar que tal individuo (designado por su nombre, apellido y domicilio) tiene la libre administración de sus bienes. Concordancias a este Código: Artículo 447. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 98. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículos 4º Nº 4, y 8º. — Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, D.O. 24.06.1857: artículo 52 Nº 4. — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8º Nº 6.

TÍTULO XXV REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA CURADURÍA DEL DEMENTE Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 84. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 18.600, sobre Deficientes Mentales, D.O. 19.02.1987: artículo 18 bis. — Ley Nº 19.735, Modifica la Ley Nº 18.600, Estableciendo Nuevas Normas sobre los Discapacitados Mentales, D.O. 22.06.2001: artículo único Nº 17. ARTÍCULO 456 El adulto que se halla en un estado habitual de demencia, deberá ser privado de la administración de sus bienes, aunque tenga intervalos lúcidos. La curaduría del demente puede ser testamentaria, legítima o dativa. Concordancias a este Código: Artículos 26 y 342. 543

Concordancias a otros Códigos: — Código Sanitario: artículo 133. — Código de Procedimiento Civil: artículo 357 Nº 2. — Código de Procedimiento Penal: artículos 348, 349 y 684. — Código Orgánico de Tribunales: artículo 465 Nº 1. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 17.105, sobre Alcoholes, Bebidas Alcohólicas y Vinagres, D.O. 14.04.1969: artículos 133 a 138. — Ley Nº 18.600, sobre Deficientes Mentales, D.O. 19.02.1987: artículos 4º inciso 2, 18 bis. — Ley Nº 19.735, Modifica la Ley Nº 18.600, Estableciendo Nuevas Normas sobre los Discapacitados Mentales, D.O. 22.06.2001: artículo único Nº 17. — Decreto Supremo Nº 68, D.O. 10.03.1927. — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8º Nº 6. Ley Nº 20.422, Establece normas sobre igualdad de oportunidades e inclusión social de personas con discapacidad, D.O. 10.02.2010: artículos 1º, 3º letra a), 5º, 6º letra a), 9º, 11. — Resolución Exenta Nº 776, Reglamento para la internación de las personas con enfermedades mentales, 28.08.1998: artículo 32. — Ley Nº 20.422, Establece normas sobre igualdad de oportunidades e inclusión social de personas con discapacidad, D.O. 10.02.2010: artículos 1º, 3º letra a), 5º, 6º letra a), 9º, 11 JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Concepto de demente Que si bien el Código Civil no define el término demente, siguiendo al profesor Arturo Alessandri Rodríguez, en su obra De los contratos, (Editorial Jurídica de Chile, p. 49), esta expresión debe tomarse en el sentido natural y obvio de loco o falto de juicio, añadiendo el autor que debe entenderse por demente a todo individuo que adolezca de una enajenación mental que lo prive de su razón, cualquiera sea la causa de la enfermedad o el nombre que la psiquiatría le dé a ella, en general, todo el que adolezca de una enfermedad que lo prive de su sano 544

juicio y discernimiento, no siendo relevante el hallarse o no en interdicción, esté o no recluido en un manicomio. Sin embargo, la circunstancia de encontrarse o no declarado interdicto reviste importancia para efectos de prueba, porque mientras los actos y contratos del demente interdicto son nulos, aunque haya obrado en un intervalo lúcido, los del demente no interdicto, sólo lo son si prueba que estaba demente en el momento de su ejecución, conforme lo dispone el artículo 465 del Código Civil. Que, ahora bien, el artículo 465 del Código Civil prescribe que "Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción, serán nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido. Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción, serán válidos; a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente". Que, así las cosas, no existiendo, en el caso sub lite, decreto de interdicción por demencia del actor Juan Venerando Visconti Beyzan, corresponde a su parte probar la demencia a la celebración del contrato cuya nulidad ha solicitado. (Considerandos 6º, 7º y 8º) Corte de Apelaciones de Arica, 13/01/2012, Rol Nº 380-2011, Cita online: CL/JUR/3770/2012 Fallo en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de Concepción, 27/06/2008, Rol Nº 240-2008, Cita online: CL/JUR/5669/2008 ARTÍCULO 457 Cuando el niño demente haya llegado a la pubertad, podrá el padre de familia seguir cuidando de su persona y bienes hasta la mayor edad; llegada la cual deberá precisamente provocar el juicio de interdicción. Concordancias a este Código: Artículo 26. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.735, Modifica la Ley Nº 18.600, Estableciendo Nuevas Normas sobre los Discapacitados Mentales, D.O. 22.06.2001: artículo único Nº 9. 545

— Ley Nº 18.600, sobre Deficientes Mentales, D.O. 19.02.1987: artículo 9º.

ARTÍCULO 458 El tutor del pupilo demente no podrá después ejercer la curaduría sin que preceda interdicción judicial, excepto por el tiempo que fuere necesario para provocar la interdicción. Lo mismo será necesario cuando sobreviene la demencia al menor que está bajo curaduría. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8º Nº 6. ARTÍCULO 459 Podrán provocar la interdicción del demente las mismas personas que pueden provocar la del disipador. Deberá provocarla el curador del menor a quien sobreviene la demencia durante la curaduría. Pero si la locura fuere furiosa, o si el loco causare notable incomodidad a los habitantes, podrá también el procurador de ciudad o cualquiera del pueblo provocar la interdicción. Concordancias a este Código: Artículo 443. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 843. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8º Nº 6.

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ARTÍCULO 460 El juez se informará de la vida anterior y conducta habitual del supuesto demente, y oirá el dictamen de facultativos de su confianza sobre la existencia y naturaleza de la demencia. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8º Nº 6. ARTÍCULO 461 Las disposiciones de los artículos 446, 447 y 449 se extienden al caso de demencia.251 Concordancias a este Código: Artículos 446, 447, 449. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Penal: artículos 348, 349 y 684. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil: D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículos 4º Nº 4, 8º. — Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, D.O. 24.06.1857: artículo 52 Nº 4. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El tribunal de alzada puede nombrar curador definitivo si tal nombramiento ha sido postergado por el tribunal de primera instancia En este sentido se ha declarado: "Que, la postergación de la designación del curador definitivo produce un vacío en la representación de la interdicta por la expiración de la curaduría provisoria y la nueva realización de trámites que ya fueron efectuados y lo más grave se le priva de poder disponer de fondos para sostener la atención médica que recibe [...] Que, el artículo 843, 839 en relación con el artículo 208 todos del Código de Procedimiento Civil permiten fallar las cuestiones ventiladas en primera instancia y sobre las cuales no se haya pronunciado la sentencia apelada y en este caso se conoce por este tribunal de 251

Este artículo fue reemplazado por el artículo 1º de la Ley Nº 7.612, publicada en el Diario Oficial de 21 de octubre de 1943.

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alzada de una apelación por la omisión del nombramiento de un curador definitivo de bienes de la persona de doña". (Considerandos 2º y 3º) Corte de Apelaciones de Santiago, 04/11/2009, Rol Nº 4586-2008, Cita online: CL/JUR/2971/2009 2. La interdicción provisoria por demencia es un tipo de medida cautelar innovativa y, existiendo un grado de verosimilitud debe presumirse el periculum in damni La interdicción provisoria, por las características que le son propias debe entenderse, como un tipo de medida cautelar innovativa, ya que a través de la misma se efectúa por el tribunal substanciador una declaración interina sobre el fondo. Como tal en los procesos de familia, la misma puede ser decretada de oficio o a petición de parte [...] Que en el caso de la referida medida cautelar, existiendo un grado de verosimilitud de los fundamentos de la acción debe entrar a presumirse el periculum in damni o in facti, toda vez que es evidente que de no decretarse la medida se produciría un perjuicio a los intereses de la propia afectada ya que el transcurso del tiempo más o menos prolongado que dura la sustanciación del proceso, podría provocar que ella caiga en estado de insolvencia [...] Que a mayor abundamiento, para decretar la medida en cuestión no es necesario la prueba absoluta de la incapacidad del demandado sino únicamente la existencia de antecedentes que hagan verosímil el estado de salud mental que se atribuye al futuro interdicto, por cuanto es obvio que son las restantes pruebas practicadas al interior del proceso las que determinarán el estado de salud definitivo de éste. (Considerandos 7º y 8º) Corte de Apelaciones de Temuco, 30/01/2008, Rol Nº 906-2007, Cita online: CL/JUR/7528/2008 ARTÍCULO 462 Se deferirá la curaduría del demente: 1º A su cónyuge no separado judicialmente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 503;252 2º. A sus descendientes; 3º. A sus ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición o que esté casado con un tercero no podrá ejercer el cargo;

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Este número fue modificado por el artículo tercero, Nº 23, de la Ley Nº 19.947, publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de 2004, en el sentido de sustituir la frase "no divorciado" por "no separado judicialmente".

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4º. A sus hermanos, y 5º. A otros colaterales hasta en el cuarto grado.253 El juez elegirá en cada clase de las designadas en los números 2º, 3º, 4º y 5º, la persona o personas que más idóneas le parecieren. A falta de todas las personas antedichas tendrá lugar la curaduría dativa. Concordancias a este Código: Artículos 27, 28, 41, 370 y 503. Concordancias a otros Códigos: — Código Sanitario: artículo 133. — Código de Procedimiento Civil: artículo 843. ARTÍCULO 463 La mujer curadora de su marido demente, tendrá la administración de la sociedad conyugal.254 Si por su menor edad u otro impedimento no se le defiriere la curaduría de su marido demente, podrá a su arbitrio, luego que cese el impedimento, pedir esta curaduría o la separación de bienes. Concordancias a este Código: Artículo 1758. ARTÍCULO 464 Si se nombraren dos o más curadores al demente, podrá confiarse el cuidado inmediato de la persona a uno de ellos, dejando a los otros la administración de los bienes. El cuidado inmediato de la persona del demente no se encomendará a persona alguna que sea llamada a heredarle, a no ser su padre o madre, o su cónyuge.

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Este inciso fue sustituido por el artículo 1º, Nº 60, de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. Con anterioridad fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 10.271, publicada en el Diario Oficial de 2 de abril de 1952. 254 Este inciso fue modificado por el artículo 1º, Nº 61, de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. Con anterioridad fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 7.612, publicada en el Diario Oficial de 21 de octubre de 1943.

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Concordancias a este Código: Artículos 347, 430. Concordancias a otras normas: — Decreto con Fuerza de Ley Nº 3, Ley General de Bancos, D.O. 19.12.1997: artículo 86 Nº 4.

ARTÍCULO 465 Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción, serán nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido. Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción, serán válidos; a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente. Concordancias a este Código: Artículo 1447 inciso 1. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 91. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 18.600, sobre Deficientes Mentales, D.O. 19.02.1987: artículo 4º inciso 2. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Prueba de la demencia Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario, entre otros presupuestos, que consienta en dicho acto o declaración y que su consentimiento no adolezca de vicio. De acuerdo al artículo 1446 del Código Civil, toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. El artículo 1447 agrega que los actos de los absolutamente incapaces no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caución. Por su parte, el artículo 465 dispone que los actos y contratos ejecutados sin previa interdicción son válidos, a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente. Si en el momento mismo de la ejecución o celebración 550

del acto o contrato se halla demente el que lo ejecutó o celebró, el acto o contrato es nulo de nulidad absoluta por la demencia en que se encuentra, pero la prueba de la demencia en ese mismo momento es sumamente difícil de establecer directamente y, en la generalidad de los casos, ella resultará de presunciones graves, precisas y concordantes, que hará al juez en vista de los hechos que el demandante acredite en juicio de nulidad del acto o contrato. La ley no dice que debe probarse que el que lo ejecutó o celebró estaba demente en el momento mismo de la ejecución o celebración, sino que debe probar que estaba entonces demente, en otros términos, si el estado de demencia era habitual a la época de la ejecución o celebración del acto o contrato. En la especie, acreditado que la cedente de derechos hereditarios, con anterioridad a la celebración de este contrato, sufrió un accidente cerebral, tras el cual fue diagnosticada con un trastorno de tipo cognitivo cuyos principales efectos son fallas de memoria y de la capacidad ejecutiva o de juicio, unido a las declaraciones de testigos, permiten tener por justificado que, a la fecha de la escritura de cesión, la cedente evidenciaba un desmejoramiento extremo de sus facultades cognitivas, toda vez que no se encontraba en condiciones de autovalerse en las actividades básicas de comunicación con su entorno, alimentación, aseo y desplazamiento. En estas condiciones, se colige que la cedente se hallaba privada de juicio a la época del otorgamiento de la escritura pública de cesión de derechos hereditarios, de lo que sigue que no estuvo en condiciones de concurrir voluntariamente a su celebración y prestar su consentimiento a los términos de sus estipulaciones, circunstancias que traen aparejada la sanción de nulidad absoluta del contrato de cesión cuestionado. (Considerandos 4º y 6º) Corte Suprema, 03/01/2011, Rol Nº 4229-2009, Cita online: CL/JUR/9673/2011 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 11/11/2002, Rol Nº 2333-2002, Cita online: CL/JUR/1466/2002 2. Prueba de demencia por informes periciales Que las recurrentes sostienen que el fallo de primera instancia no resuelve las objeciones documentales planteadas por su parte acerca de los informes psiquiátricos de los especialistas psiquiátricos, acompañados por la contraria. Aseveran que tal omisión influye en lo dispositivo del fallo recurrido, porque en él se asigna valor probatorio a esos informes objetados por su parte, asentándose de ese modo la capacidad o sanidad mental de su padre a la época de los contratos y porque, en su virtud, se rechaza la demanda de nulidad absoluta por falta de consentimiento;

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Que el recurso de casación en la forma de las actoras es inadmisible en cuanto ataca la decisión de una objeción documentaria, toda vez que no impugna una sentencia definitiva o interlocutoria que ponga término al juicio o haga imposible su prosecución, ni una de aquellas que se dictan en segunda instancia sin emplazamiento de la parte agraviada o sin señalar día para su vista. Que son hechos fijados por la sentencia recurrida que no se demostró que a la época de celebración de los actos jurídicos de que se trata, el padre de las demandantes estaba demente y que tampoco se allegó al proceso probanza tendiente a justificar la mala fe de la demandada. Estos hechos son inamovibles para este tribunal de Casación al no haberse denunciado infracción a leyes reguladoras de la prueba que podría justificar su modificación. De este modo, resulta que no se cometió el error de derecho que se invoca al desestimar la acción de nulidad absoluta de los contratos impugnados por falta de consentimiento del vendedor y al concluirse que la demandada no actuó de mala fe en la celebración de los contratos. (Considerando 4º) Corte Suprema, 22/08/2002, Rol Nº 3277-2001, Cita online: CL/JUR/748/2002 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 05/08/2002, Rol Nº 1818-2002, Cita online: CL/JUR/68/2002 — Corte Suprema, 11/09/2000, Rol Nº 1336-2000, Cita online: CL/JUR/2120/2000 — Corte Suprema, 19/11/1997, Rol Nº 3150-1997, Cita online: CL/JUR/2601/1997 ARTÍCULO 466 El demente no será privado de su libertad personal, sino en los casos en que sea de temer que usando de ella se dañe a sí mismo, o cause peligro o notable incomodidad a otros. Ni podrá ser trasladado a una casa de locos, ni encerrado, ni atado, sino momentáneamente, mientras a solicitud del curador, o de cualquiera persona del pueblo, se obtiene autorización judicial para cualquiera de estas medidas. Concordancias a otros Códigos: — Código Sanitario: artículos 131 y 132. 552

— Código de Procedimiento Penal: artículos 348, 349 y 684. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 18.600, sobre Deficientes Mentales, D.O. 19.02.1987: artículo 9º. — Ley Nº 19.735, Modifica la Ley Nº 18.600, Estableciendo Nuevas Normas sobre los Discapacitados Mentales, D.O. 22.06.2001: artículo único Nº 9. — Decreto Nº 201, Min. Relaciones Exteriores, Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, D.O. 17.09.2008, artículo 14. — Ley Nº 20.422, Establece normas sobre igualdad de oportunidades e inclusión social de personas con discapacidad, D.O. 10.02.2010: artículos 1º, 3º letra a), 5º, 6º letra a), 9º, 11. ARTÍCULO 467 Los frutos de sus bienes, y en caso necesario, y con autorización judicial, los capitales, se emplearán principalmente en aliviar su condición y en procurar su restablecimiento. Concordancias a este Código: Artículos 471, 537, 644, 647. ARTÍCULO 468 El demente podrá ser rehabilitado para la administración de sus bienes si apareciere que ha recobrado permanentemente la razón; y podrá también ser inhabilitado de nuevo con justa causa. Se observará en estos casos lo prevenido en los artículos 454 y 455. Concordancias a este Código: Artículo 454 y 455. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Penal: artículos 348, 349 y 684.

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Concordancias a otras normas: — Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil: D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículos 4º Nº 4, 8º. — Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, D.O. 24.06.1857: artículo 52 Nº 4.

TÍTULO XXVI REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA CURADURÍA DEL SORDO O SORDOMUDO255 Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 84. ARTÍCULO 469 La curaduría del sordo o sordomudo, que no puede darse a entender claramente y ha llegado a la pubertad, puede ser testamentaria, legítima o dativa.256 Concordancias a este Código: Artículos 355, 366, 370, 1447 inciso 1. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. Nº 1, D.O. 30.05.2000: artículo 4º Nº 4, 8º. — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8º Nº 6. ARTÍCULO 470 Los artículos 449, 457, 458 inciso 1º, 462, 463 y 464 se extienden al sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente.257

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Este epígrafe fue modificado por el artículo 1º, Nº 2, de la Ley Nº 19.904, publicada en el Diario Oficial de 3 de octubre de 2003, en el sentido de agregar la expresión "sordo o" antes del vocablo "sordomudo". 256 Este artículo fue sustituido por el artículo 1º, Nº 3, de la Ley Nº 19.904, publicada en el Diario Oficial de 3 de octubre de 2003. 257 Este artículo fue modificado por el artículo 1º, Nº 4, de la Ley Nº 19.904, publicada en el Diario Oficial de 3 de octubre de 2003, en el sentido de agregar la expresión "sordo o" antes del vocablo "sordomudo" y, a continuación de éste, las palabras "que no pueda darse a entender claramente". Con anterioridad, este artículo fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 7.612, publicada en el Diario Oficial de 21 de octubre de 1943.

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Concordancias a este Código: Artículo 1758. Concordancias a otras normas: — Decreto con Fuerza de Ley Nº 3, Ley General de Bancos, D.O. 19.12.1997: artículo 86 Nº 4. ARTÍCULO 471 Los frutos de los bienes del sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente, y en caso necesario, y con autorización judicial, los capitales, se emplearán especialmente en aliviar su condición y en procurarle la educación conveniente.258 Concordancias a este Código: Artículos 467, 537, 644, 647. ARTÍCULO 472 Cesará la curaduría cuando el sordo o sordomudo se haya hecho capaz de entender y de ser entendido claramente, si él mismo lo solicitare, y tuviere suficiente inteligencia para la administración de sus bienes; sobre lo cual tomará el juez los informes competentes.259 Concordancias a este Código: Artículo 1447. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8º Nº 6.

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Este artículo fue modificado por el artículo 1º, Nº 4, de la Ley Nº 19.904, publicada en el Diario Oficial de 3 de octubre de 2003, en el sentido de agregar la expresión "sordo o" antes del vocablo "sordomudo" y, a continuación de éste, las palabras "que no pueda darse a entender claramente". 259 Este artículo fue modificado por el artículo 1º, Nº 5, de la Ley Nº 19.904, publicada en el Diario Oficial de 3 de octubre de 2003, en el sentido de agregar la expresión "sordo o" antes del vocablo "sordomudo" y sustituir la expresión "por escrito" por el adverbio "claramente".

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TÍTULO XXVII DE LAS CURADURÍAS DE BIENES Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 84. ARTÍCULO 473 En general, habrá lugar al nombramiento de curador de los bienes de una persona ausente cuando se reúnan las circunstancias siguientes: 1ª. Que no se sepa de su paradero, o que a lo menos haya dejado de estar en comunicación con los suyos, y de la falta de comunicación se originen perjuicios graves al mismo ausente o a terceros; 2ª. Que no haya constituido procurador, o sólo le haya constituido para cosas o negocios especiales. Concordancias a este Código: Artículo 83 y 2130 inciso 1. Concordancias a otros Códigos: — Código Orgánico de Tribunales: artículo 152. — Código de Procedimiento Civil: artículos 844 y 845. — Código Orgánico de Tribunales: artículo 367. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8º Nº 6. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Casos en los que procede nombramiento de curador De acuerdo al artículo 473 del Código Civil, el nombramiento de un curador de bienes de una persona ausente tendrá lugar cuando no se sepa el paradero de la persona, o por lo menos haya dejado de tener comunicación con los suyos y que dicha ausencia implique perjuicios graves para el mismo o terceros, y por otro lado, habrá lugar a nombramiento de curador de bienes cuando no se haya constituido procurador, o sólo se haya constituido para cosas o negocios especiales. A más abundamiento, y según se desprende del artículo 491 del

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Código Civil, esta curaduría de bienes expira cuando el ausente aparece, o se hace cargo de sus negocios un procurador general debidamente constituido. Que, si bien en el caso de autos el demandante de cese de administración extraordinaria ha otorgado un mandato general de administración, no es menos cierto que el presupuesto de hecho que dio lugar a la curaduría por parte de la mujer no divorciada no ha cesado, esto es, la ausencia o falta de comunicación con los suyos, y en virtud del artículo 1763 del Código Civil, para que el marido recupere sus facultades administrativas debe haber cesado la causa que dio origen a la administración extraordinaria, previo decreto judicial, lo que según lo razonado no ha sucedido en este caso. Para que la procuradora general pueda administrar la sociedad conyugal a nombre del tercero ausente, debe ser designada judicialmente curadora de bienes, siempre y cuando la mujer que le corresponde la administración extraordinaria de la sociedad conyugal sufra una incapacidad o se excuse de ejercer tal. De otra forma, no podría la mandataria ejercer la administración de los bienes, sino únicamente respecto de los negocios y bienes propios del demandante, y no aquellos de la sociedad conyugal, pues la definición que estimaba al marido como dueño del patrimonio social ha perdido significancia y se ha transformado en nada más que una reminiscencia histórica, pues la mujer casada en sociedad conyugal ya no está afecta a una incapacidad relativa y se ha transformado gradualmente en una coadministradora de los bienes sociales. (Considerandos 6º, 7º y 15º) Corte Suprema, 03/06/2008, Rol Nº 881-2006, Cita online: CL/JUR/2546/2008 2. Nombramiento de curador conforme a requisitos establecidos Que el nombramiento del curador de bienes se sujetó a todas las normativas previstas en los arts. 473 y siguientes del Código Civil y los arts. 843, 844 y 845 del Código de Procedimiento Civil, según consta del cuaderno original iniciado al efecto, tenido a la vista. Que el curador designado cumplió o asumió efectivamente la defensa de la sociedad demandada en este juicio, como también consta de los expedientes ordenados traer a la vista donde, incluso —en uno de ellos— obtuvo sentencia favorable, por lo que la incidentista ha obtenido y no se han encontrado en una situación de indefensión que le perjudique y justifique su petición de nulidad. Que el mandatario a que alude la incidentista tomó cabal conocimiento de la designación del curador, sin reclamar del vicio que ahora invoca la incidentista, al emplazarlo judicialmente, atribuyéndole precisamente la calidad de representante de la sociedad, como según aparece de las copias de la demanda sobre juicio laboral. (Considerandos 2º y 3º) Corte de Apelaciones de Rancagua, 19/10/2000, Rol: no se consigna, 557

Cita online: CL/JUR/4612/2000 3. Requisito de emplazamiento en nombramiento de curador No se ha omitido en la causa el trámite de emplazamiento, puesto que en el juicio de nulidad de matrimonio se le notificó la demanda al Defensor Público en representación de la demandada ausente, ya que constaba la salida de la demandada del país sin existir constancia de su regreso. En la especie no resultan aplicables los artículos 11, 845 y 846 del Código de Procedimiento Civil y 473 del Código Civil, invocados en el considerando tercero de la sentencia recurrida, por cuanto el primero de ellos alude al caso en que el ausente de la República haya dejado procurador —situación que no es la de la especie— y porque los otros aluden al nombramiento de curador de los bienes de una persona ausente, disposiciones estas últimas referidas a la situación o intereses de carácter patrimonial del ausente, ajenos a la materia de que se trata, la que se vincula específicamente con el estado civil —y no patrimonial— de la demandada. (Considerandos 4º y 6º). Corte Suprema, 30/03/1987, Rol Nº 4293,Cita online: CL/JUR/248/1987 ARTÍCULO 474 Podrán provocar este nombramiento las mismas personas que son admitidas a provocar la interdicción del demente. Además, los acreedores del ausente tendrán derecho para pedir que se nombre curador a los bienes para responder a sus demandas. Se comprende entre los ausentes al deudor que se oculta. Concordancias a este Código: Artículos 443, 444 y 459. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 847. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. No procede decretar nulidad de curador si se cumplió con requisito de emplazamiento Que en estas condiciones dicho incidente de nulidad de todo lo obrado, fundado en el artículo 80 del Código de Procedimiento Civil, cuyos severos requisitos 558

necesariamente debe conocer quien invoca tal precepto y que no se acreditaron, no ha podido prosperar desde el momento que no se cuestionó el nombramiento de curador de ausente hecho por resolución que está ejecutoriada y por consiguiente debe concluirse que el demandado fue legítimamente emplazado en aquella causa. (Considerando 2º) Corte Suprema, 17/08/1989, Rol Nº 13672, Cita online: CL/JUR/349/1989 ARTÍCULO 475 Pueden ser nombradas para la curaduría de bienes del ausente las mismas personas que para la curaduría del demente en conformidad al artículo 462, y se observará el mismo orden de preferencia entre ellas. Podrá el juez, con todo, separarse de este orden, a petición de los herederos legítimos o de los acreedores, si lo estimare conveniente. Podrá asimismo nombrar más de un curador y dividir entre ellos la administración, en el caso de bienes cuantiosos, situados en diferentes comunas.260 Concordancias a este Código: Artículo 347 inciso 3, 462. ARTÍCULO 476 Intervendrá en el nombramiento el defensor de ausentes. Concordancias a otros Códigos: — Código Orgánico de Tribunales: artículos 366, 367 y 369. ARTÍCULO 477 Si el ausente ha dejado mujer no separada judicialmente, se observará lo prevenido para este caso en el título De la sociedad conyugal.261 Concordancias a este Código: Artículos 138, 1753 a 1758.

260

Este inciso fue modificado por el artículo 7º, Nº 6, de la Ley Nº 18.776, publicada en el Diario Oficial de 18 de enero de 1989. 261 Este artículo fue modificado por el artículo tercero, Nº 24, de la Ley Nº 19.947, publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de 2004, en el sentido de sustituir la frase "no divorciada" por "no separada judicialmente".

559

ARTÍCULO 478 Si la persona ausente es mujer casada, no podrá ser curador el marido sino en los términos del artículo 503.262 Concordancias a este Código: Artículo 503. ARTÍCULO 479 El procurador constituido para ciertos actos o negocios del ausente, estará subordinado al curador; el cual, sin embargo, no podrá separarse de las instrucciones dadas por el ausente al procurador, sino con autorización de juez. Concordancias a este Código: Artículos 2116 inciso 2, 2130 inciso 1. ARTÍCULO 480 Si no se supiere el paradero del ausente, será el primer deber del curador averiguarlo. Sabido el paradero del ausente, hará el curador cuanto esté de su parte para ponerse en comunicación con él. ARTÍCULO 481 Se dará curador a la herencia yacente, esto es, a los bienes de un difunto, cuya herencia no ha sido aceptada. La curaduría de la herencia yacente será dativa. Concordancias a este Código: Artículos 343, 370, 1240, 2509 Nº 3. Concordancias a otros Códigos: — Código Orgánico de Tribunales: artículos 152 inciso 1 y 369. — Código de Procedimiento Civil: artículo 849.

262

Este artículo fue modificado por el artículo 1º, de la Ley Nº 10.271, publicada en el Diario Oficial de 2 de abril de 1952.

560

Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8º Nº 6. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Noción de herencia yacente La herencia yacente es definida por el profesor Manuel Somarriva Undurraga como aquella que no ha sido aceptada en el plazo de 15 días por algún heredero, siempre que no exista albacea con tenencia de bienes designado en el testamento, o si lo hay, no ha aceptado el albacea el cargo. En igual sentido la define el profesor Ramón Meza Barros. Los requisitos para declararla se encuentran establecidos en el artículo 1240 del citado Código. (Considerando 5º) Corte de Apelaciones de Concepción, 27/06/2007, Rol Nº 937-2007, Cita online: CL/JUR/6930/2007 2. Atribuciones del curador de la herencia yacente (...) El curador de la herencia yacente, entre otras atribuciones, puede ejercer todas las acciones judiciales que corresponden al difunto, respecto de los bienes que componen la herencia y las defensas que procedan para conservar dichos bienes. (Considerando 6º) Corte de Apelaciones de Concepción, 27/06/2007, Rol Nº 937-2007, Cita online: CL/JUR/6930/2007 ARTÍCULO 482 Si el difunto a cuya herencia es necesario nombrar curador tuviere herederos extranjeros, el cónsul de la nación de éstos tendrá derecho para proponer el curador o curadores que hayan de custodiar y administrar los bienes. Concordancias a este Código: Artículo 444. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 849 y 886.

561

ARTÍCULO 483 El magistrado discernirá la curaduría al curador o curadores propuestos por el cónsul, si fueren personas idóneas; y a petición de los acreedores, o de otros interesados en la sucesión, podrá agregar a dicho curador o curadores otro u otros, según la cuantía y situación de los bienes que compongan la herencia. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 347 inciso 3, 849, 886 inciso 2. ARTÍCULO 484 Después de transcurridos cuatro años desde el fallecimiento de la persona cuya herencia está en curaduría, el juez, a petición del curador y con conocimiento de causa, podrá ordenar que se vendan todos los bienes hereditarios existentes, y se ponga el producido a interés con las debidas seguridades, o si no las hubiere, se deposite en las arcas del Estado. Concordancias a este Código: Artículos 983 inciso 1, 995. ARTÍCULO 485 Los bienes que han de corresponder al hijo póstumo, si nace vivo, y en el tiempo debido, estarán a cargo del curador que haya sido designado a este efecto por el testamento del padre, o de un curador nombrado por el juez, a petición de la madre, o a petición de cualquiera de las personas que han de suceder en dichos bienes, si no sucede en ellos el póstumo. Podrán nombrarse dos o más curadores, si así conviniere. Concordancias a este Código: Artículos 77, 354, 356, 370, 491 inciso 3. Concordancias a otros Códigos: — Código Orgánico de Tribunales: artículo 152 inciso 2. — Código de Procedimiento Civil: artículo 850.

562

ARTÍCULO 486 La persona designada por el testamento del padre para la tutela del hijo, se presumirá designada asimismo para la curaduría de los derechos eventuales de este hijo, si antes de su nacimiento, fallece el padre.263 Lo dispuesto en este artículo y en el precedente no tendrá lugar cuando corresponda a la madre la patria potestad.264 Concordancias a este Código: Artículos 47, 77, 354, 356, 491 inciso 3. ARTÍCULO 487 El curador de los bienes de una persona ausente, el curador de una herencia yacente, el curador de los derechos eventuales del que está por nacer, están sujetos en su administración a todas las trabas de los tutores o curadores, y además se les prohíbe ejecutar otros actos administrativos que los de mera custodia y conservación, y los necesarios para el cobro de los créditos y pago de las deudas de sus respectivos representados. Concordancias a este Código: Artículos 75, 343, 473, 481, 486, 490 y 491. ARTÍCULO 488 Se les prohíbe especialmente alterar la forma de los bienes, contraer empréstitos, y enajenar aun los bienes muebles que no sean corruptibles, a no ser que esta enajenación pertenezca al giro ordinario de los negocios del ausente, o que el pago de las deudas la requiera. Concordancias a este Código: Artículo 10. ARTÍCULO 489 Sin embargo de lo dispuesto en los artículos precedentes, los actos prohibidos en ellos a los curadores de bienes serán válidos, si justificada su necesidad o utilidad, los autorizare el juez previamente.

263

Este inciso fue modificado por el artículo 1º, Nº 62, de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. 264 Este inciso fue agregado por el artículo 1º de la Ley Nº 10.271, publicada en el Diario Oficial de 2 de abril de 1952.

563

El dueño de los bienes tendrá derecho para que se declare la nulidad de cualquiera de tales actos, no autorizado por el juez; y declarada la nulidad, será responsable el curador de todo perjuicio que de ello se hubiere originado a dicha persona o a terceros. Concordancias a este Código: Artículo 10. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 7.869, fijó Texto Definitivo de la Ley sobre "Sociedad Constructora de Establecimientos Educacionales", D.O. 21.11.1944: artículo 9º. ARTÍCULO 490 Toca a los curadores de bienes el ejercicio de las acciones y defensas judiciales de sus respectivos representados; y las personas que tengan créditos contra los bienes podrán hacerlos valer contra los respectivos curadores. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Curador de bienes debe ejercer acciones judiciales de su representado Que, conforme con lo expuesto en el considerando 2º, doña Victoria Zulema Clavel Fuller, efectuó el pago por consignación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.572 del Código Civil, por el deudor, "Sucesión Arturo Solo de Zaldívar Montes". En virtud de la mencionada disposición puede pagar cualquiera persona a nombre del deudor, aun sin su conocimiento o contra su voluntad y aun a pesar del acreedor. Por lo que ha de concluirse que es aceptable de acuerdo a esta normativa que pague la deuda un tercero totalmente extraño al vínculo jurídico, vale decir, alguien que nada tiene que ver con la obligación. Fuera del caso de excepción del artículo 1.572 inciso segundo del Código Civil, si el acreedor se niega a recibir el pago del tercero extraño a la deuda, el solvens puede recurrir al procedimiento de pago por consignación en los mismos términos que para igual caso deberá hacerlo el auténtico deudor. A su turno, del análisis de las disposiciones de los artículos 1.573, 1.574 y 1.575 del Código Civil, se puede concluir que respecto del tercero que paga por consignación tendrá derechos para con el deudor, pero en caso alguno obligaciones para con el acreedor. (Considerando 4º) Corte Suprema, 12/12/1994, Rol Nº 4361-1994, Cita online: CL/JUR/2397/1994

564

ARTÍCULO 491 La curaduría de los derechos del ausente expira a su regreso; o por el hecho de hacerse cargo de sus negocios un procurador general debidamente constituido; o a consecuencia de su fallecimiento; o por el decreto que en el caso de desaparecimiento conceda la posesión provisoria. La curaduría de la herencia yacente cesa por la aceptación de la herencia, o en el caso del artículo 484, por el depósito del producto de la venta en las arcas del Estado. La curaduría de los derechos eventuales del que está por nacer, cesa a consecuencia del parto. Toda curaduría de bienes cesa por la extinción o inversión completa de los mismos bienes. Concordancias a este Código: Artículos 77, 343, 354, 356, 370 y 484. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Requisitos para nombramiento de curador De acuerdo al artículo 473 del Código Civil, el nombramiento de un curador de bienes de una persona ausente tendrá lugar cuando no se sepa el paradero de la persona o, por lo menos, haya dejado de tener comunicación con los suyos, y que dicha ausencia implique perjuicios graves para él mismo o terceros; y por otro lado, habrá lugar a nombramiento de curador de bienes cuando no se haya constituido procurador o sólo se haya constituido para cosas o negocios especiales. A más abundamiento, y, según se desprende del artículo 491 del Código Civil, esta curaduría de bienes expira cuando el ausente aparece o se hace cargo de sus negocios un procurador general debidamente constituido. (Considerando 18º) Corte Suprema, 03/06/2008, Rol Nº 881-2006, Cita online: CL/JUR/2546/2008 2. Designación de curador para herencia yacente Que en el recurso de casación en el fondo se sostiene, en primer lugar, la infracción del artículo 491 del Código Civil, en la parte que dispone el cese de la curaduría de la herencia yacente por la aceptación de la misma. Indica que en autos se demandó a doña (...) quien, a la fecha de deducida la acción había fallecido, lo que motivó que los actores —a través de un procedimiento paralelo— obtuvieran la designación de un curador de la herencia yacente, quien compareció 565

en autos en defensa de los intereses de la parte demandada. Tal curatela habría finalizado con la aceptación de la herencia de doña (...), evento que ocurrió con la obtención de la posesión efectiva y no —como erróneamente lo sostuvo el Tribunal— con la resolución dictada en los autos que tuvo por terminada la curatela. Señala que tal error motivó una nula notificación del auto de prueba al curador y, luego, la indefensión en que quedó su parte al no haber podido rendir prueba en dicho término. (Considerando 1º) Corte Suprema, 20/03/2000, Rol Nº 2682-1999, Cita online: CL/JUR/2737/2000 3. Formalidades para nombramiento de curador Se hace necesario precisar que la gestión de nombramiento de curador de ausentes no termina con la resolución que designa a una persona, ni basta para que produzca plenos efectos que ella misma se constituya en fiadora y reduzca a escritura pública el nombramiento y la fianza, trámite que no está previsto en la ley, ya que lo que debe reducirse a escritura pública firmada por el juez es el decreto judicial que autoriza al curador para ejercer su cargo. Ahora bien, para que el tribunal ordene otorgar tal escritura es necesario que preceda el otorgamiento por escritura pública de la fianza a que el curador esté obligado, la que debe ser aprobada por el Tribunal con audiencia del Defensor respectivo. (Considerando 3º) Corte Suprema, 17/06/1997, Rol Nº 383-1996, Cita online: CL/JUR/997/1997 4. Requisito para nombramiento de curador de herencia yacente Ninguna trascendencia puede atribuirse, por consiguiente, para las finalidades de recurso que, en fecha consignada, se hubiere declarado yacente esta herencia, nombrándose un curador para la misma, por cuanto no se ha demostrado que su situación jurídica haya pasado más allá de determinados efectos prácticos transitorios para los cuales se la requirió, ni qué otros alcances pudo tener, comoquiera que, —en todo caso— cesó definitivamente por la aceptación de la herencia (artículo 491 del Código Civil), a lo que cabe agregar que antes de esa resolución como también al pedir la posesión efectiva para su hija, su señora madre era y seguía siendo su representante legal, siempre con conocimiento del estado del juicio. (Considerando 15º) Corte Suprema, 26/04/1995, online: CL/JUR/2114/1995

Rol:

no

se

consigna,

Cita

566

TÍTULO XXVIII DE LOS CURADORES ADJUNTOS Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 84. — Código de Procedimiento Civil: artículo 851. ARTÍCULO 492 Los curadores adjuntos tienen sobre los bienes que se pongan a su cargo las mismas facultades administrativas que los tutores, a menos que se agreguen a los curadores de bienes. En este caso no tendrán más facultades que las de curadores de bienes. Concordancias a este Código: Artículos 344, 348 inciso 2. ARTÍCULO 493 Los curadores adjuntos son independientes de los respectivos padres, maridos, o guardadores. La responsabilidad subsidiaria que por el artículo 419 se impone a los tutores o curadores que no administran, se extiende a los respectivos padres, maridos, o guardadores respecto de los curadores adjuntos. Concordancias a este Código: Artículos 344, 419.

TÍTULO XXIX DE LOS CURADORES ESPECIALES Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 84. — Código de Procedimiento Civil: artículo 852.

567

ARTÍCULO 494 Las curadurías especiales son dativas. Los curadores para pleito o ad litem son dados por la judicatura que conoce en el pleito, y si fueren procuradores de número no necesitarán que se les discierna el cargo. Concordancias a este Código: Artículos 370 y 373. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 330. — Código de Procedimiento Civil: artículos 852, 854 inciso 2. — Código Procesal Penal: artículos 302, 459, 466. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 15.231, sobre organización y atribuciones de los Juzgados de Policía Local, texto refundido fijado por Decreto Nº 307, D.O. 23.05.1978: artículo 14, letra A Nº 3. — Ley Nº 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8º Nº 6. ARTÍCULO 495 El curador especial no es obligado a la confección de inventario, sino sólo a otorgar recibo de los documentos, cantidades o efectos que se pongan a su disposición para el desempeño de su cargo, y de que dará cuenta fiel y exacta. Concordancias a este Código: Artículo 378.

TÍTULO XXX DE LAS INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA LA TUTELA O CURADURÍA Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 84. 568

ARTÍCULO 496 Hay personas a quienes la ley prohíbe ser tutores o curadores, y personas a quienes permite excusarse de servir la tutela o curaduría. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86.

1. De las incapacidades I. Reglas relativas a defectos físicos y morales ARTÍCULO 497 Son incapaces de toda tutela o curaduría: 1º. Los ciegos; 2º. Los mudos; 3º. Los dementes, aunque no estén bajo interdicción; 4º. Los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedores; 5º. Los que están privados de administrar sus propios bienes por disipación; 6º. Los que carecen de domicilio en la República; 7º. Los que no saben leer ni escribir; 8º. Los de mala conducta notoria; 9º. Los condenados por delito que merezca pena aflictiva, aunque se les haya indultado de ella;265 10º. Suprimido.266

265

Este número fue reemplazado por el artículo 1º, Nº 63, letra a), de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. 266 Este número fue suprimido por el artículo tercero, Nº 25, de la Ley Nº 19.947, publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de 2004. Con anterioridad, este número fue modificado por el artículo 1º, Nº 63, letra b), de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998.

569

11º. El que ha sido privado de ejercer la patria potestad según el artículo 271;267 12º. Los que por torcida o descuidada administración han sido removidos de una guarda anterior, o en el juicio subsiguiente a ésta han sido condenados, por fraude o culpa grave, a indemnizar al pupilo. Concordancias a este Código: Artículos 44, 271 y 1272. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86. — Código Sanitario: Libro VII. — Código de Procedimiento Penal: artículo 18. — Decreto Nº 201, Min. Relaciones Exteriores, Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, D.O. 17.09.2008, artículo 23.2.

II. Reglas relativas a las profesiones, empleos y cargos públicos ARTÍCULO 498 Son asimismo incapaces de toda tutela o curaduría: 1º. Derogado.268 2º. Derogado.269 3º. Los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido, un cargo o comisión pública fuera del territorio chileno. Concordancias a este Código: Artículo 1272.

267

Este número fue modificado por el artículo 1º, Nº 63, letra c), de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. 268 Este número fue derogado por el artículo 2º de la Ley Nº 7.612, publicada en el Diario Oficial de 21 de octubre de 1943. 269

Este número fue derogado por el artículo 2º de la Ley Nº 7.612, publicada en el Diario Oficial de 21 de octubre de 1943.

570

Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86.

III. Reglas relativas al sexo ARTÍCULO 499 DEROGADO270

IV. Reglas relativas a la edad ARTÍCULO 500 No pueden ser tutores o curadores los que no hayan cumplido veintiún años. Sin embargo, si es deferida una tutela o curaduría al ascendiente o descendiente, que no ha cumplido veintiún años, se aguardará que los cumpla para conferirle el cargo, y se nombrará un interino para el tiempo intermedio.271 Se aguardará de la misma manera al tutor o curador testamentario que no ha cumplido veintiún años. Pero será inválido el nombramiento del tutor o curador menor, cuando llegando a los veintiuno sólo tendría que ejercer la tutela o curaduría por menos de dos años.272 Concordancias a este Código: Artículos 26, 371, 375 Nº 2, 532, 543, 1447. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86. ARTÍCULO 501 Cuando no hubiere certidumbre acerca de la edad, se juzgará de ella según el artículo 314, y si en consecuencia se discierne el cargo al tutor o curador nombrado, será válido y subsistirá, cualquiera que sea realmente la edad. 270

Este artículo fue derogado por el artículo 3º de la Ley Nº 5.521, publicada en el Diario Oficial de 19 de diciembre de 1934. 271 Este inciso fue modificado por el artículo 1º, Nº 64, de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. Con anterioridad fue modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 7.612, publicada en el Diario Oficial de 21 de octubre de 1943. 272 Este inciso fue modificado por el artículo 1º, Nº 64, de la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998.

571

Concordancias a este Código: Artículo 314. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86.

V. Reglas relativas a las relaciones de familia ARTÍCULO 502 El padrastro no puede ser tutor o curador de su entenado. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86. ARTÍCULO 503 El marido y la mujer no podrán ser curadores del otro cónyuge si están totalmente separados de bienes. Con todo, esta inhabilidad no regirá en el caso del artículo 135, en el de separación convencional ni en el evento de haber entre los cónyuges régimen de participación en los gananciales, en todos los cuales podrá el juez, oyendo a los parientes, deferir la guarda al marido o a la mujer.273 274 Concordancias a este Código: Artículo 135. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86.

273

Este inciso fue sustituido por el artículo 28, Nº 17, de la Ley Nº 19.335, publicada en el Diario Oficial de 23 de septiembre de 1994. 274 Este artículo fue reemplazado por el artículo primero, Nº 45, de la Ley Nº 18.802, publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989.

572

JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El pacto de separación de bienes convenido en el acto del matrimonio es un caso de "separación convencional" que cae bajo la regla del inciso 2 de este artículo En este sentido se ha declarado: "Que sabido es que la separación total de bienes pactada en el acto del matrimonio constituye una separación convencional de bienes. Así, por permitirlo en forma expresa el artículo 503 inciso 2 del Código Civil la mujer puede ser designada curadora de su marido demente". (Considerando 11º) Corte de Apelaciones de Concepción, 06/01/2004, Rol Nº 1356-2003, Cita online: CL/JUR/254/2004 ARTÍCULO 504 El hijo no puede ser curador de su padre disipador. Concordancias a este Código: Artículo 33. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86.

VI. Reglas relativas a la oposición de intereses o diferencia de religión entre el guardador y el pupilo ARTÍCULO 505 No podrá ser tutor o curador de una persona el que le dispute o haya disputado su estado civil.275 Concordancias a este Código: Artículo 304.

275

Este artículo fue sustituido por el artículo 1º de la Ley Nº 10.271, publicada en el Diario Oficial de 2 de abril de 1952.

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Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86. ARTÍCULO 506 No pueden ser solos tutores o curadores de una persona los acreedores o deudores de la misma, ni los que litiguen con ella, por intereses propios o ajenos. El juez, según le pareciere más conveniente, les agregará otros tutores o curadores que administren conjuntamente, o los declarará incapaces del cargo. Al cónyuge y a los ascendientes y descendientes del pupilo no se aplicará la disposición de este artículo. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86. ARTÍCULO 507 Las disposiciones del precedente artículo no comprenden al tutor o curador testamentario, si se prueba que el testador tenía conocimiento del crédito, deuda o litis, al tiempo de nombrar a dicho tutor o curador. Ni se extienden a los créditos, deudas o litis que fueren de poca importancia en concepto del juez. Concordancias a este Código: Artículo 506 Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86. ARTÍCULO 508 Los que profesan diversa religión de aquella en que debe ser o ha sido educado el pupilo, no pueden ser tutores o curadores de éste, excepto en el caso de ser aceptados por los ascendientes, y a falta de éstos por los consanguíneos más próximos. Concordancias a este Código: Artículos 27 y 28. 574

Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.638, sobre Constitución Jurídica de las Iglesias y Comunidades Religiosas, D.O. 14.10.1999: artículo 6º letra d). — Decreto Nº 778, Min. Relaciones Exteriores, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, D.O. 29.04.1989: artículo 18 Nº 4. — Decreto Nº 873, Min. Relaciones Exteriores, Pacto de San José de Costa Rica, D.O. 5.01.1990: artículo 12 Nº 4.

VII. Reglas relativas a la incapacidad sobreviniente ARTÍCULO 509 Las causas antedichas de incapacidad, que sobrevengan durante el ejercicio de la tutela o curaduría, pondrán fin a ella. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86. ARTÍCULO 510 La demencia del tutor o curador viciará de nulidad todos los actos que durante ella hubiere ejecutado, aunque no haya sido puesto en interdicción. Concordancias a este Código: Artículo 465. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86. ARTÍCULO 511 Si la mujer que ejerce la tutela o curaduría contrajere matrimonio, continuará desempeñándola, siempre que por el hecho del matrimonio no haya de quedar

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sujeto el pupilo a la patria potestad del marido o de la mujer. En este caso cesará dicha guarda.276 Concordancias a este Código: Artículo 2481 número 6º. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86.

VIII. Reglas generales sobre las incapacidades ARTÍCULO 512 Los tutores o curadores que hayan ocultado las causas de incapacidad que existían al tiempo de deferírseles el cargo o que después hubieren sobrevenido, además de estar sujetos a todas las responsabilidades de su administración, perderán los emolumentos correspondientes al tiempo en que, conociendo la incapacidad, ejercieron el cargo. Las causas ignoradas de incapacidad no vician los actos del tutor o curador; pero, sabidas por él, pondrán fin a la tutela o curaduría. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86. ARTÍCULO 513 El guardador que se creyere incapaz de ejercer la tutela o curatela que se le defiere, tendrá para provocar el juicio sobre su incapacidad los mismos plazos que para el juicio sobre sus excusas se prescriben en el artículo 520. Sobreviniendo la incapacidad durante el ejercicio de la tutela o curaduría, deberá denunciarla al juez dentro de los tres días subsiguientes a aquel en que dicha incapacidad haya empezado a existir o hubiere llegado a su conocimiento; y se ampliará este plazo de la misma manera que el de treinta días que en el artículo 520 se prescribe.

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Este artículo fue reemplazado por el artículo 1º, Nº 46, de la Ley Nº 18.802, publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989. Con anterioridad fue reemplazado por el artículo 1º de la Ley Nº 5.521, publicada en el Diario Oficial de 19 de diciembre de 1934.

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La incapacidad del tutor o curador podrá también ser denunciada al juez por cualquiera de los consanguíneos del pupilo, por su cónyuge, y aun por cualquiera persona del pueblo. Concordancias a este Código: Artículo 520. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86.

2. De las excusas ARTÍCULO 514 Pueden excusarse de la tutela o curaduría: 1º. El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Ministros de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones, los fiscales y demás personas que ejercen el ministerio público, los jueces letrados, el defensor de menores, el de obras pías y demás defensores públicos; 2º. Los administradores y recaudadores de rentas fiscales; 3º. Los que están obligados a servir por largo tiempo un empleo público a considerable distancia de la comuna en que se ha de ejercer la guarda; 4º. Los que tienen su domicilio a considerable distancia de dicha comuna; 5º. El padre o la madre que tenga a su cargo el cuidado cotidiano del hogar; 6º. Los que adolecen de alguna grave enfermedad habitual o han cumplido sesenta y cinco años; 7º. Los pobres que están precisados a vivir de su trabajo personal diario; 8º. Los que ejercen ya dos guardas; y los que, estando casados, o teniendo hijos, ejercen ya una guarda; pero no se tomarán en cuenta las curadurías especiales.

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Podrá el juez contar como dos la tutela o curaduría que fuere demasiado complicada y gravosa; 9º. Los que tienen bajo su patria potestad cinco o más hijos vivos; contándoseles también los que han muerto en acción de guerra bajo las banderas de la República; 10. Los sacerdotes o ministros de cualquiera religión; 11. Los individuos de las Fuerzas de la Defensa Nacional y del Cuerpo de Carabineros, que se hallen en actual servicio; inclusos los comisarios, médicos, cirujanos y demás personas adictas a los cuerpos de línea o a las naves del Estado. Concordancias a este Código: Artículo 971. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86. — Código Orgánico de Tribunales: artículos 365, 366 y 367. — Código de Justicia Militar: artículo 418. Concordancias a otras normas: — Decreto con Fuerza de Ley Nº 3, Ley General de Bancos, D.O. 19.12.1997: artículo 86 inciso final. ARTÍCULO 515 En el caso del artículo precedente, número 8º, el que ejerciere dos o más guardas de personas que no son hijos suyos, tendrá derecho para pedir que se le exonere de una de ellas a fin de encargarse de la guarda de un hijo suyo; pero no podrá excusarse de ésta". Concordancias a este Código: Artículo 514 Nº 8. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86.

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ARTÍCULO 516 La excusa del número 9º, artículo 514, no podrá alegarse para no servir la tutela o curaduría del hijo. Concordancias a este Código: Artículo 514 Nº 9. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86. ARTÍCULO 517 No se admitirá como excusa el no hallar fiadores, si el que la alega tiene bienes bastantes; en este caso será obligado a constituir hipoteca o prenda sobre ellos hasta la cantidad que se estime suficiente para responder de su administración. Concordancias a este Código: Artículo 376. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86. ARTÍCULO 518 El que por diez o más años continuos haya servido la guarda de un mismo pupilo, como tutor o curador, o como tutor y curador sucesivamente, podrá excusarse de continuar en el ejercicio de su cargo; pero no podrá alegar esta excusa el cónyuge, ni un ascendiente o descendiente. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86. ARTÍCULO 519 Las excusas consignadas en los artículos precedentes deberán alegarse, por el que quiera aprovecharse de ellas, al tiempo de deferirse la guarda; y serán admisibles, si durante ella sobrevienen.

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Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86. ARTÍCULO 520 Las excusas para no aceptar la guarda que se defiere, deben alegarse dentro de los plazos siguientes: Si el tutor o curador nombrado se halla en el territorio jurisdiccional en que reside el juez que ha de conocer de ellas, las alegará dentro de los treinta días subsiguientes a aquel en que se le ha hecho saber su nombramiento; y si no se halla en dicho territorio jurisdiccional, pero sí en el territorio de la República, se ampliará este plazo cuatro días por cada cincuenta kilómetros de distancia entre la ciudad cabecera de dicho territorio jurisdiccional y la residencia actual del tutor o curador nombrado. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86. ARTÍCULO 521 Toda dilación que exceda del plazo legal y que con mediana diligencia hubiera podido evitarse, impondrá al tutor o curador la responsabilidad de los perjuicios que se siguieren de su retardo en encargarse de la tutela o curaduría; y hará además inadmisibles sus excusas voluntarias, a no ser que por el interés del pupilo convenga aceptarlas. Concordancias a este Código: Artículo 44 inciso 3. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86. ARTÍCULO 522 Los motivos de excusa, que durante la guarda sobrevengan, no prescriben por ninguna demora en alegarlos. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86.

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ARTÍCULO 523 Si el tutor o curador nombrado está en país extranjero, y se ignora cuándo ha de volver, o si no se sabe su paradero, podrá el juez, según las circunstancias, señalar un plazo dentro del cual se presente el tutor o curador a encargarse de la tutela o curaduría o a excusarse; y expirado el plazo, podrá, según las circunstancias, ampliarlo, o declarar inválido el nombramiento; el cual no convalecerá, aunque después se presente el tutor o curador. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86.

3. Reglas comunes a las incapacidades y a las excusas ARTÍCULO 524 El juicio sobre las incapacidades o excusas alegadas por el guardador deberá seguirse con el respectivo defensor. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.968, D.O. 30.08.2004, de Tribunales de Familia: artículo 8º Nº 6. ARTÍCULO 525 Si el juez en la primera instancia no reconociere las causas de incapacidad alegadas por el guardador, o no aceptare sus excusas, y si el guardador no apelare, o por el tribunal de apelación se confirmare el fallo del juez a quo, será el guardador responsable de cualesquiera perjuicios que de su retardo en encargarse de la guarda hayan resultado al pupilo. No tendrá lugar esta responsabilidad, si el tutor o curador, para exonerarse de ella, ofreciere encargarse interinamente de la tutela o curaduría. Concordancias a otros Códigos: — Código de Comercio: artículo 528. — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86. 581

TÍTULO XXXI DE LA REMUNERACIÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 84. ARTÍCULO 526 El tutor o curador tendrá, en general, en recompensa de su trabajo la décima parte de los frutos de aquellos bienes de su pupilo que administra. Si hubiere varios tutores o curadores que administren conjuntamente, se dividirá entre ellos la décima por partes iguales. Pero si uno de los guardadores ejerce funciones a que no está anexa la percepción de frutos, deducirá el juez de la décima de los otros la remuneración que crea justo asignarle. Podrá también aumentar la décima de un guardador, deduciendo este aumento de la décima de los otros, cuando hubiere una manifiesta desproporción entre los trabajos y los emolumentos respectivos. Se dictarán estas dos providencias por el juez, en caso necesario, a petición del respectivo guardador, y con audiencia de los otros. Concordancias a este Código: Artículos 116, 537, 644, 647. Concordancias a otros Códigos: — Código de Comercio: artículo 528. ARTÍCULO 527 La distribución de la décima se hará según las reglas generales del artículo precedente, incisos 1º y 2º, mientras en conformidad a los incisos 3º y 4º no se altere por acuerdo de las partes o por decreto del juez; ni regirá la nueva distribución sino desde la fecha del acuerdo o del decreto. Concordancias a este Código: Artículo 526.

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ARTÍCULO 528 Los gastos necesarios ocurridos a los tutores o curadores en el desempeño de su cargo se les abonarán separadamente, y no se imputarán a la décima. ARTÍCULO 529 Toda asignación que expresamente se haga al tutor o curador testamentario en recompensa de su trabajo, se imputará a lo que de la décima de los frutos hubiere de caber a dicho tutor o curador; y si valiere menos, tendrá derecho a que se le complete su remuneración; pero si valiere más, no será obligado a pagar el exceso mientras éste quepa en la cuota de bienes de que el testador pudo disponer a su arbitrio. ARTÍCULO 530 Las excusas aceptadas privan al tutor o curador testamentario de la asignación que se le haya hecho en remuneración de su trabajo. Pero las excusas sobrevinientes le privarán solamente de una parte proporcional. ARTÍCULO 531 Las incapacidades preexistentes quitan al guardador todo derecho a la asignación antedicha. Si la incapacidad sobreviene sin hecho o culpa del guardador, o si éste fallece durante la guarda, no habrá lugar a la restitución de la cosa asignada, en todo o parte. Concordancias a este Código: — Artículo 44. ARTÍCULO 532 Si un tutor o curador interino releva de todas sus funciones al propietario, corresponderá su décima íntegra al primero por todo el tiempo que durare su cargo; pero si el propietario retiene alguna parte de sus funciones, retendrá también una parte proporcionada de su décima. Si la remuneración consistiere en una cuota hereditaria o legado, y el propietario hubiere hecho necesario el nombramiento del interino por una causa justificable, como la de un encargo público, o la de evitar algún grave perjuicio en sus

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intereses, conservará su herencia o legado íntegramente, y el interino recibirá la décima de los frutos de lo que administre. Concordancias a este Código: Artículos 371 inciso 1, 375 Nº 2, 500 inciso 2, 525 inciso 2, 543. ARTÍCULO 533 El tutor o curador que administra fraudulentamente o que contraviene a la disposición del artículo 116, pierde su derecho a la décima, y estará obligado a la restitución de todo lo que hubiere percibido en remuneración de su cargo. Si administra descuidadamente, no cobrará la décima de los frutos en aquella parte de los bienes que por su negligencia hubiere sufrido detrimento o experimentado una considerable disminución de productos. En uno y otro caso queda además salva al pupilo la indemnización de perjuicios. Concordancias a este Código: Artículos 44, 116. ARTÍCULO 534 Si los frutos del patrimonio del pupilo fueren tan escasos que apenas basten para su precisa subsistencia, el tutor o curador será obligado a servir su cargo gratuitamente; y si el pupilo llegare a adquirir más bienes, sea durante la guarda o después, nada podrá exigirle el guardador en razón de la décima correspondiente al tiempo anterior. Concordancias a este Código: Artículos 537, 644, 647. ARTÍCULO 535 El guardador cobrará su décima a medida que se realicen los frutos. Para determinar el valor de la décima, se tomarán en cuenta, no sólo las expensas invertidas en la producción de los frutos, sino todas las pensiones y cargas usufructuarias a que esté sujeto el patrimonio. Concordancias a este Código: Artículos 526, 537, 644, 647, 908. 584

ARTÍCULO 536 Respecto de los frutos pendientes al tiempo de principiar o expirar la guarda, se sujetará la décima del tutor o curador a las mismas reglas a que está sujeto el usufructo. Concordancias a este Código: Artículos 645 inciso 1, 647 inciso 2, 781 a 790. ARTÍCULO 537 En general, no se contarán entre los frutos de que debe deducirse la décima, las materias que separadas no renacen, ni aquellas cuya separación deteriora el fundo o disminuye su valor. Por consiguiente, no se contará entre los frutos la leña o madera que se vende, cuando el corte no se hace con la regularidad necesaria para que se conserven en un ser los bosques y arbolados. La décima se extenderá, sin embargo, al producto de las canteras y minas. Concordancias a este Código: Artículos 571 inciso 1, 644, 645, 646, 783, 784, 906 inciso 2, 925, 1980, 2423. ARTÍCULO 538 Los curadores de bienes de ausentes, los curadores de los derechos eventuales de un póstumo, los curadores de una herencia yacente, y los curadores especiales, no tienen derecho a la décima. Se les asignará por el juez una remuneración equitativa sobre los frutos de los bienes que administran, o una cantidad determinada, en recompensa de su trabajo. Concordancias a este Código: Artículo 481.

TÍTULO XXXII DE LA REMOCIÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 84.

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— Código de Procedimiento Civil: artículo 680 Nº 4. ARTÍCULO 539 Los tutores o curadores serán removidos: 1º. Por incapacidad; 2º. Por fraude o culpa grave en el ejercicio de su cargo, y en especial por las señaladas en los artículos 378 y 434; 3º. Por ineptitud manifiesta; 4º. Por actos repetidos de administración descuidada; 5º. Por conducta inmoral, de que pueda resultar daño a las costumbres del pupilo. Por la cuarta de las causas anteriores no podrá ser removido el tutor o curador que fuere ascendiente, o descendiente, o cónyuge del pupilo, pero se le asociará otro tutor o curador en la administración. Concordancias a este Código: Artículos 44, 378, 426 inciso 3, 434, 506 inciso 2 y 524. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Remoción de tutor por conducta inmoral Que desde luego, al decir el artículo 1556 (Código Civil) que la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, no excluye de un modo forzoso la reparación del daño meramente moral, comoquiera que no se ha dicho allí que la indemnización sólo comprenda o abarque los señalados rubros, caso en que quedaría marginada cualquiera otra consecuencia lesiva, derivada de un incumplimiento imperfecto de deberes emanados de un contrato. Que menos aún puede sostenerse que la ley haya prohibido este tipo de indemnización, fuera del ámbito de los delitos o cuasidelitos; por el contrario, los artículos 544 (en relación con el 539) y el 1544 del mismo Código, abren la puerta a esa clase de reparaciones de daños no patrimoniales: el uno en las relaciones de familia y el otro en el área de las convenciones. En efecto, el artículo 539, al referirse a los tutores o curadores, dispone que éstos serán removidos —entre otras razones— por conducta inmoral de que

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pueda resultar daño a las costumbres del pupilo; y el artículo 544 prescribe que el tutor o curador removido deberá indemnizar cumplidamente al pupilo. Que los bienes extrapatrimoniales de una persona, como el honor y la fama, tienen un valor que de ordinario sobrepasa el de los bienes materiales, con mayor razón si se trata de la salud o la integridad física o psíquica, de modo que, si con respecto a los perjuicios o daños causados por un delito o cuasidelito civil, la jurisprudencia ha dado cabida —desde hace tiempo— a la indemnización del daño exclusivamente moral, no se divisa el motivo que justifique que se la niegue, si la lesión a esos intereses extrapatrimoniales procede de la defección culpable o maliciosa de uno de los contratantes. (Considerandos 6º al 8º) Corte Suprema, 20/10/1994, Rol Nº 18647, Cita online: CL/JUR/1624/1994 ARTÍCULO 540 Se presumirá descuido habitual en la administración por el hecho de deteriorarse los bienes, o disminuirse considerablemente los frutos; y el tutor o curador que no desvanezca esta presunción dando explicación satisfactoria del deterioro o disminución, será removido. Concordancias a este Código: Artículo 47. ARTÍCULO 541 El que ejerce varias tutelas o curadurías y es removido de una de ellas por fraude o culpa grave, será por el mismo hecho removido de las otras, a petición del respectivo defensor, o de cualquiera persona del pueblo, o de oficio. Concordancias a este Código: Artículo 44. Concordancias a otros Códigos: — Código Orgánico de Tribunales: artículo 10 inciso 1. ARTÍCULO 542 La remoción podrá ser provocada por cualquiera de los consanguíneos del pupilo, y por su cónyuge, y aun por cualquiera persona del pueblo. Podrá provocarla el pupilo mismo, que haya llegado a la pubertad, recurriendo al respectivo defensor. 587

El juez podrá también promoverla de oficio. Serán siempre oídos los parientes, y el ministerio público. Concordancias a este Código: Artículos 26, 27, 28, 42, 346. Concordancias a otros Códigos: — Código Orgánico de Tribunales: artículos 10 inciso 1 y 366. ARTÍCULO 543 Se nombrará tutor o curador interino para mientras penda el juicio de remoción, siempre que el tribunal, oyendo a los parientes, estimare que conviene dicho nombramiento. El interino excluirá al propietario que no fuere ascendiente, descendiente o cónyuge; y será agregado al que lo fuere. Concordancias a este Código: Artículos 42, 371, 375 Nº 2, 500 inciso 2 y 532. ARTÍCULO 544 El tutor o curador removido deberá indemnizar cumplidamente al pupilo. Será asimismo perseguido criminalmente por los delitos que haya cometido en el ejercicio de su cargo. Concordancias a este Código: Artículos 2314, 2329 inciso 1. Concordancias a otras normas: — Ley de efecto retroactivo de las leyes, 07.10.1861: artículo 9º inciso 2. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Indemnización de perjuicios de tutor a curador Que desde luego, al decir el artículo 1556 (Código Civil) que la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, no excluye de un modo forzoso la reparación del daño meramente moral, como quiera que no se ha dicho allí que la indemnización sólo comprenda o abarque los señalados rubros, 588

caso en que quedaría marginada cualquiera otra consecuencia lesiva, derivada de un incumplimiento imperfecto de deberes emanados de un contrato. Que menos aún puede sostenerse que la ley haya prohibido este tipo de indemnización, fuera del ámbito de los delitos o cuasidelitos; por el contrario, los artículos 544 (en relación con el 539) y el 1544 del mismo Código, abren la puerta a esa clase de reparaciones de daños no patrimoniales: el uno en las relaciones de familia y el otro en el área de las convenciones; En efecto, el artículo 539, al referirse a los tutores o curadores, dispone que éstos serán removidos —entre otras razones— por conducta inmoral de que pueda resultar daño a las costumbres del pupilo; y el artículo 544 prescribe que el tutor o curador removido deberá indemnizar cumplidamente al pupilo. Que los bienes extrapatrimoniales de una persona, como el honor y la fama, tienen un valor que de ordinario sobrepasa el de los bienes materiales, con mayor razón si se trata de la salud o la integridad física o psíquica, de modo que, si con respecto a los perjuicios o daños causados por un delito o cuasidelito civil, la jurisprudencia ha dado cabida —desde hace tiempo— a la indemnización del daño exclusivamente moral, no se divisa el motivo que justifique que se la niegue, si la lesión a esos intereses extrapatrimoniales procede de la defección culpable o maliciosa de uno de los contratantes. (Considerandos 6º y 7º) Corte Suprema, 20/10/1994, Rol Nº 18647, Cita online: CL/JUR/1624/1994

TÍTULO XXXIII DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 84. — Código de Aguas: artículo 196 inciso final. ARTÍCULO 545 Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública. Las corporaciones de derecho privado se llaman también asociaciones.

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Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter.277 Una asociación se forma por una reunión de personas en torno a objetivos de interés común a los asociados. Una fundación, mediante la afectación de bienes a un fin determinado de interés general.278 Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 32. — Código de Procedimiento Penal: artículo 39. — Código de Minería: artículo 173. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.712, del Deporte, D.O. 9.02.2001: artículos 32, 34 y siguientes. — Ley Nº 20.393, Establece responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiación del terrorismo y delitos de cohecho que indica, D.O. 2.12.2009. — Decreto Supremo Nº 110, Min. Justicia, Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica a Entidades a que se refiere el Título XXXIII del Libro I del Código Civil, D.O. 20.03.1979. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Municipalidad es persona jurídica de Derecho Público Que no se observa ninguna contradicción entre la decisión fundada en la falta de legitimación pasiva del Fisco de Chile respecto de la acción de nulidad de derecho público y la calificación del inmueble sub lite como un bien nacional de uso público. En efecto, los actos administrativos impugnados por la acción de nulidad de derecho público fueron emanados de entes municipales, en virtud de la potestad imperativa que la ley confiere a las Municipalidades, esto es, de "aquella en virtud de la cual pueden dictarse órdenes obligatorias para los vecinos y funcionarios del respectivo municipio, en cumplimiento del mandato de administración de los 277

Este inciso fue modificado por la letra a) del número 1 del artículo 38 de la Ley Nº 20.500, publicada en el Diario Oficial de 16 de febrero de 2011, en el sentido de incorporar su frase final. 278 Este inciso fue agregado por la letra b) del número 1 del artículo 38 de la Ley Nº 20.500, publicada en el Diario Oficial de 16 de febrero de 2011.

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intereses locales" (Derecho Municipal Chileno, José Fernández Richard, Editorial Jurídica de Chile, primera edición, año 2003, p. 46), lo que tiene directa relación con lo prescrito en el artículo 118 de la Constitución Política al definir al municipio como una corporación de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna. Estas aseveraciones tienen respaldo además en lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley Nº 18.575, toda vez que las Municipalidades son servicios públicos descentralizados y por lo tanto actúan con personalidad jurídica y patrimonio propio. De lo expuesto aparece con claridad que las Municipalidades son personas jurídicas de derecho público y, por lo tanto, con arreglo a lo previsto en el artículo 545 del Código Civil, capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones y de ser representada judicial y extrajudicialmente, representación que le corresponde a su Alcalde. En consecuencia, tratándose de una acción de nulidad de derecho público dirigida a impugnar actos municipales, el único órgano legitimado para ser demandado es la Municipalidad. En atención a que ese fue el motivo por el cual el tribunal sentenciador acogió la excepción de falta de legitimación pasiva respecto del Fisco de Chile y más allá de que se haya referido al allanamiento prestado por el actor como antecedente complementario, tampoco se observa falta de armonía desde la perspectiva formal en cuanto a los razonamientos esgrimidos por el juez para acoger la excepción de prescripción extintiva de la acción de nulidad de derecho público, teniendo en cuenta que esa excepción fue formulada también por la Municipalidad demandada. (Considerando 3º) Corte Suprema20/11/2013, Rol Nº 5820-2012, Cita online: CL/JUR/2709/2013 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 13/09/1989, Rol Nº 14704, Cita online: CL/JUR/258/1989 2. Personas jurídicas de Derecho Público Que de acuerdo al artículo 29 de la Ley Nº 18.575 la Administración del Estado se compone de servicios públicos centralizados y descentralizados. Los centralizados actúan bajo la personalidad jurídica y con los bienes y recursos del Fisco, y en cambio los servicios descentralizados actúan con personalidad jurídica y patrimonio propio. La representación judicial y extrajudicial de estos últimos corresponde a los respectivos jefes superiores, según lo establece el artículo 36 de dicha ley. Que por su parte, el artículo 16 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1 del año 2005, del Ministerio de Salud, que creó el Servicio de Salud Iquique, entre otros, 591

dispone que los Servicios de Salud son organismos estatales, funcionalmente descentralizados, dotados de personalidad jurídica y patrimonio propio. Que de lo expuesto aparece con claridad que el Servicio de Salud de Iquique es una persona jurídica de derecho público y, por lo tanto, con arreglo a lo previsto en el artículo 545 del Código Civil, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones y de ser representada judicial y extrajudicialmente, representación que le corresponde a su Director en su calidad de jefe superior del servicio, según lo previene el artículo 22 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1 del año 2005. A su vez, el artículo 38 de la Ley Nº 19.966 dispone que son los órganos de la Administración del Estado en materia sanitaria los responsables de los daños que causen a particulares por falta de servicio, dentro de los cuales están los Servicios de Salud. Que, en consecuencia, tratándose el Servicio de Salud de un órgano descentralizado de la Administración del Estado, esto es, con personalidad jurídica y patrimonio propio, órgano que de acuerdo a nuestra legislación es el responsable de la falta de servicio causada a particulares en casos como el de autos, sin que de los supuestos fácticos establecidos en la causa aparezca alguna responsabilidad del Fisco de Chile por hechos que le sean propios, es que al rechazar los jueces del fondo la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por éste han incurrido en el error de derecho denunciado, desde que en su virtud acogió la demanda respecto del Fisco de Chile y lo condenó solidariamente con el Servicio de Salud de Iquique y con el Hospital Regional a indemnizar a los actores por los daños que sufrieron como consecuencia de la falta de servicio en que incurrió el Servicio de Salud, por lo que el recurso ha de ser acogido. (Considerandos 8º a 11º) Corte Suprema23/07/2013, Rol Nº 490-2013, Cita online: CL/JUR/1596/2013 3. Concepto de persona jurídica El artículo 2º de la Ley Nº 19.857 señala que: "La empresa individual de responsabilidad limitada es una persona jurídica con patrimonio propio distinto del titular, es siempre comercial y está sometida al Código de Comercio cualquiera que sea su objeto; podrá realizar toda clase de operaciones civiles y comerciales, excepto las reservas por la ley a las sociedades anónimas". El Código Civil dice que "se llama persona jurídica una persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones, y de ser representada judicial y extrajudicialmente" (artículo 545, inciso 1). Esta definición no precisa la esencia de las personas jurídicas; indica más bien sus atributos. 592

La doctrina ha definido la persona jurídica como la unidad orgánica resultante de una colectividad organizada de personas o de un conjunto de bienes, a la cual (a esa unidad orgánica), para la consecución de un fin social durable y permanente, se le reconoce por el ordenamiento jurídico una capacidad propia para adquirir y ejercer derechos (Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva U. y Antonio Vodanovic H., Tratado de Derecho Civil, Edit.Jurídica de Chile, año 1998, T. I, p. 498). La empresa individual es una persona jurídica en el sentido estricto que atribuye a esta expresión el citado artículo 545 del Código Civil, se encuentra en el mismo caso de las sociedades, en las que hay un sujeto jurídico, capacidad, nombre, domicilio, derechos y obligaciones propias y demás atributos de la personalidad. La personalidad jurídica de la empresa hace que tenga vida económica independiente del constituyente y que, por lo tanto, no le afectan las vicisitudes financieras sobrevenidas a título privado del empresario. (Considerandos 8º y 9º) Corte Suprema, 02/02/2012, Rol Nº 7694 2011, Cita online: CL/JUR/487/2012 4. No se puede exigir pago de una deuda contraída por persona jurídica a una persona natural El total de la deuda contenida en los cheques suscritos por demandante y demandado —y pagada íntegramente por el demandante— no corresponde a una deuda propia del demandado, sino a una obligación de una persona jurídica, sujeto de derecho, legalmente capaz y titular de la cuenta corriente, respecto de la cual se giraron los cheques que no fueron pagados a sus beneficiarios y en cuyo patrimonio, en consecuencia, debe hacerse efectivo el cumplimiento de dicha obligación. Ello, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 545 y 1448 del Código Civil. A esto no obsta la circunstancia que la responsabilidad penal se haya perseguido en contra del demandante y del demandado, puesto que, tal como lo señala expresamente el artículo 39 inciso 2 del Código de Procedimiento Penal, responden por la persona jurídica las personas naturales que actuaron en su representación, sin perjuicio de la responsabilidad civil que afecte a la corporación en cuyo nombre hubieren obrado. En consecuencia, resulta procedente acoger la excepción opuesta por el demandado de autos, por cuanto se trata de una persona distinta del deudor, esto es, de la persona que verdaderamente debe concurrir al pago de la obligación que en estos autos se demanda. (Considerando 6º) Corte Suprema, 28/07/2004, Rol Nº 3382-2003, Cita online: CL/JUR/729/2004

593

ARTÍCULO 546 No son personas jurídicas las fundaciones o corporaciones que no se hayan establecido en virtud de una ley, o que no se hayan constituido conforme a las reglas de este Título.279 Concordancias a este Código: Artículo 963. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 32. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Es persona jurídica la que se constituye conforme a las disposiciones de la ley Que el recurso de casación en el fondo ha dado por infringidos los artículos 546 y 1445 del Código Civil. Señala que, frente a la demanda del actor, su parte se defendió, además de desconociendo el vínculo laboral que la sustenta, alegando la falta de capacidad procesal del demandado, pues éste no es persona jurídica, lo que estima comprobado en autos a través del oficio del Ministerio de Justicia de fs. 55 que así lo indica. Agrega que, sin embargo, se ha acogido la demanda, invocando, al fallo recurrido al artículo 4º del Código del Trabajo, el que, a su juicio, no se aplica, por cuanto tal disposición se refiere al empleador, calidad que su parte no posee para con respecto al actor. Señala que, de tal manera, se ha infringido las dos disposiciones del Código Civil antes mencionadas, puesto que, para ser demandado, se requiere de capacidad procesal, la cual es regida por las normas sustantivas comunes, que requieren ser persona capaz para ello, en circunstancias que el instituto demandado no es persona jurídica, por lo que su participación en juicio no puede dar origen a una relación procesal válida. (Considerandos 1º, 3º y 4º). Corte Suprema, 04/06/1997, Rol Nº 1205-1996, Cita online: CL/JUR/1547/1997 ARTÍCULO 547 Las sociedades industriales no están comprendidas en las disposiciones de este título; sus derechos y obligaciones son reglados, según su naturaleza, por otros títulos de este Código y por el Código de Comercio.

279

Este artículo fue modificado por el número 2 del artículo 38 de la Ley Nº 20.500, publicada en el Diario Oficial de 16 de febrero de 2011, en el sentido de sustituir la frase "hayan sido aprobadas por el Presidente de la República" por "se hayan constituido conforme a las reglas de este Título"..

594

Tampoco se extienden las disposiciones de este título a las corporaciones o fundaciones de derecho público, como la nación, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas, y los establecimientos que se costean con fondos del erario: estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales. Concordancias a este Código: Título XXVIII. Libro IV, artículos 4º, 2053 a 2115. Concordancias a otros Códigos: — Código de Comercio: Título VII Libro II, artículos 348 a 511 inclusive. — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 32. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 3.918, sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada, D.O. 14.03.1923. — Ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas, D.O. 22.10.1981. — Ley Nº 19.638, sobre Constitución Jurídica de las Iglesias y Comunidades Religiosas, D.O. 14.10.1999. — Ley Nº 19.857, que autoriza el Establecimiento de Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, D.O. 11.02.2003. — Decreto Ley Nº 1.183, Determina Ordenamiento de Ingresos y Recursos de Instituciones que no Persiguen Fines de Lucro, D.O. 25.09.1975 y sus modificaciones introducidas por el Decreto Ley Nº 1.382, D.O. 2.04.1976. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El Código Civil en ocasiones utiliza la frase "personas jurídicas" también para referirse a las personas de derecho público Que, efectivamente, es verdad que las personas jurídicas de derecho público, como el Estado-Fisco, por su propia naturaleza, "se rigen por leyes y reglamentos especiales" y están excluidas del régimen de derecho común, de acuerdo con el inciso 2 del artículo 547 del Código Civil, en el Título XXXV de su Libro I; pero también es cierto que el mismo Código, en su artículo 2497, incluido en el Título XLII, hace aplicables "las reglas relativas a la prescripción (que se contienen en ese título) igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales (...)", 595

empleando significativamente los mismos términos del artículo 547 para referirse a las personas jurídicas de derecho público, entre las que se menciona al Estado e insiste más adelante en disponer sobre las acciones que prescriben en corto tiempo, que en 3 años prescriben "las acciones a favor o en contra del Fisco y de las municipalidades provenientes de toda clase de impuestos". (Considerando 13º) Corte Suprema, 21/01/2004, Rol Nº 1458-2003, Cita online: CL/JUR/2679/2004 ARTÍCULO 548 El acto por el cual se constituyan las asociaciones o fundaciones constará en escritura pública o privada suscrita ante notario, oficial del Registro Civil o funcionario municipal autorizado por el alcalde. Copia del acto constitutivo, autorizada por el ministro de fe o funcionario ante el cual fue otorgado, deberá depositarse en la secretaría municipal del domicilio de la persona jurídica en formación, dentro del plazo de treinta días contado desde su otorgamiento. Este plazo no regirá para las fundaciones que se constituyan conforme a disposiciones testamentarias. Dentro de los treinta días siguientes a la fecha del depósito, el secretario municipal podrá objetar fundadamente la constitución de la asociación o fundación, si no se hubiere cumplido los requisitos que la ley o el reglamento señalen. No se podrán objetar las cláusulas de los estatutos que reproduzcan los modelos aprobados por el Ministerio de Justicia. La objeción se notificará al solicitante por carta certificada. Si al vencimiento de este plazo el secretario municipal no hubiere notificado observación alguna, se entenderá por el solo ministerio de la ley que no objeta la constitución de la organización, y se procederá de conformidad al inciso quinto. Sin perjuicio de las reclamaciones administrativas y judiciales procedentes, la persona jurídica en formación deberá subsanar las observaciones formuladas, dentro del plazo de treinta días, contado desde su notificación. Los nuevos antecedentes se depositarán en la secretaría municipal, procediéndose conforme al inciso anterior. El órgano directivo de la persona jurídica en formación se entenderá facultado para introducir en los estatutos las modificaciones que se requieran para estos efectos. Si el secretario municipal no tuviere objeciones a la constitución, o vencido el plazo para formularlas, de oficio y dentro de quinto día, el secretario municipal archivará copia de los antecedentes de la persona jurídica y los remitirá al Servicio de Registro Civil e Identificación para su inscripción en el Registro Nacional de Personas Jurídicas sin Fines de Lucro, a menos que el interesado solicitare

596

formalmente hacer la inscripción de manera directa. La asociación o fundación gozará de personalidad jurídica a partir de esta inscripción280 Concordancias a este Código: Artículos 49, 545, 548-1, 558 inciso final. Concordancias a otras normas: — Decreto Nº 84 Min. Justicia, Aprueba Reglamento del Registro Nacional de Personas Jurídicas sin fines de lucro, D.O. 18.07.2013. ARTÍCULO 548-1 En el acto constitutivo, además de individualizarse a quienes comparezcan otorgándolo, se expresará la voluntad de constituir una persona jurídica, se aprobarán sus estatutos y se designarán las autoridades inicialmente encargadas de dirigirla.281 ARTÍCULO 548-2 Los estatutos de las personas jurídicas a que se refiere este Título deberán contener: a) El nombre y domicilio de la persona jurídica; b) La duración, cuando no se la constituya por tiempo indefinido; c) La indicación de los fines a que está destinada; d) Los bienes que forman su patrimonio inicial, si los hubiere, y la forma en que se aporten; e) Las disposiciones que establezcan sus órganos de administración, cómo serán integrados y las atribuciones que les correspondan, y f) Las disposiciones relativas a la reforma de estatutos y a la extinción de la persona jurídica, indicándose la institución sin fines de lucro a la cual pasarán sus bienes en este último evento.

280

Este artículo fue reemplazado por el número 3 del artículo 38 de la Ley Nº 20.500, publicada en el Diario Oficial de 16 de febrero de 2011. 281 Este artículo fue reemplazado por el número 3 del artículo 38 de la Ley Nº 20.500, publicada en el Diario Oficial de 16 de febrero de 2011.

597

Los estatutos de toda asociación deberán determinar los derechos y obligaciones de los asociados, las condiciones de incorporación y la forma y motivos de exclusión. Los estatutos de toda fundación deberán precisar, además, los bienes o derechos que aporte el fundador a su patrimonio, así como las reglas básicas para la aplicación de los recursos al cumplimiento de los fines fundacionales y para la determinación de los beneficiarios.282 ARTÍCULO 548-3 El nombre de las personas jurídicas a que se refiere este Título deberá hacer referencia a su naturaleza, objeto o finalidad. El nombre no podrá coincidir o tener similitud susceptible de provocar confusión con ninguna otra persona jurídica u organización vigente, sea pública o privada, ni con personas naturales, salvo con el consentimiento expreso del interesado o sus sucesores, o hubieren transcurrido veinte años desde su muerte.283 ARTÍCULO 548-4 Todos aquellos a quienes los estatutos de la corporación irrogaren perjuicio podrán recurrir a la justicia, en procedimiento breve y sumario, para que éstos se corrijan o se repare toda lesión o perjuicio que de la aplicación de dichos estatutos les haya resultado o pueda resultarles.284 Concordancias a este Código: Código Civil: artículo 2329 inciso 1. ARTÍCULO 549 Lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; y recíprocamente, las deudas de una corporación, no dan a nadie derecho para demandarlas, en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporación. Sin embargo, los miembros pueden, expresándolo, obligarse en particular, al mismo tiempo que la corporación se obliga colectivamente; y la responsabilidad de los miembros será entonces solidaria, si se estipula expresamente la solidaridad. 282

Este artículo fue agregado por el número 3 del artículo 38 de la Ley Nº 20.500, publicada en el Diario Oficial de 16 de febrero de 2011. 283 Este artículo fue agregado por el número 3 del artículo 38 de la Ley Nº 20.500, publicada en el Diario Oficial de 16 de febrero de 2011. 284 Este artículo fue agregado por el número 3 del artículo 38 de la Ley Nº 20.500, publicada en el Diario Oficial de 16 de febrero de 2011.

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Pero la responsabilidad no se extiende a los herederos, sino cuando los miembros de la corporación los hayan obligado expresamente. Si una corporación no tiene existencia legal según el artículo 546, sus actos colectivos obligan a todos y cada uno de sus miembros solidariamente. Concordancias a este Código: Artículos 74 inciso 1, 546 y 1511. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 32. Concordancias a otras normas: — Ley Nº . 20.500, sobre asociaciones y participación ciudadana en la gestión pública, D.O. 16.02.2011: artículo 7º. ARTÍCULO 550 La mayoría de los miembros de una corporación, que tengan según sus estatutos voto deliberativo, será considerada como una asamblea o reunión legal de la corporación entera.285 La asamblea se reunirá ordinariamente una vez al año, y extraordinariamente cuando lo exijan las necesidades de la asociación.286 La voluntad de la mayoría de la asamblea es la voluntad de la corporación. Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las modificaciones que los estatutos de la corporación prescribieren a este respecto. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 32. ARTÍCULO 551 La dirección y administración de una asociación recaerá en un directorio de al menos tres miembros, cuyo mandato podrá extenderse hasta por cinco años.

285

Este inciso fue modificado por la letra a) del número 4 del artículo 38 de la Ley Nº 20.500, publicada en el Diario Oficial de 16 de febrero de 2011, en el sentido de sustituir la palabra "sala" por "asamblea". 286 Este inciso fue introducido por la letra b) del número 4 del artículo 38 de la Ley Nº 20.500, publicada en el Diario Oficial de 16 de febrero de 2011.

599

No podrán integrar el directorio personas que hayan sido condenadas a pena aflictiva. El director que durante el desempeño del cargo fuere condenado por crimen o simple delito, o incurriere en cualquier otro impedimento o causa de inhabilidad o incompatibilidad establecida por la ley o los estatutos, cesará en sus funciones, debiendo el directorio nombrar a un reemplazante que durará en sus funciones el tiempo que reste para completar el período del director reemplazado. El presidente del directorio lo será también de la asociación, la representará judicial y extrajudicialmente y tendrá las demás atribuciones que los estatutos señalen. El directorio sesionará con la mayoría absoluta de sus miembros y sus acuerdos se adoptarán por la mayoría absoluta de los asistentes, decidiendo en caso de empate el voto del que presida. El directorio rendirá cuenta ante la asamblea de la inversión de los fondos y de la marcha de la asociación durante el período en que ejerza sus funciones. Cualquiera de los asociados podrá pedir información acerca de las cuentas de la asociación, así como de sus actividades y programas.287 Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 32. — Código de Procedimiento Civil: artículo 8º. ARTÍCULO 551-1 Los directores ejercerán su cargo gratuitamente, pero tendrán derecho a ser reembolsados de los gastos, autorizados por el directorio, que justificaren haber efectuado en el ejercicio de su función. Sin embargo, y salvo que los estatutos dispusieren lo contrario, el directorio podrá fijar una retribución adecuada a aquellos directores que presten a la organización servicios distintos de sus funciones como directores. De toda remuneración o retribución que reciban los directores, o las personas naturales o jurídicas que les son relacionadas por parentesco o convivencia, o por interés o propiedad, deberá darse cuenta detallada a la asamblea o, tratándose de fundaciones, al directorio.

287

Este artículo fue sustituido por el número 5 del artículo 38 de la Ley Nº 20.500, publicada en el Diario Oficial de 16 de febrero de 2011.

600

La regla anterior se aplicará respecto de todo asociado a quien la asociación encomiende alguna función remunerada.288 ARTÍCULO 551-2 En el ejercicio de sus funciones los directores responderán solidariamente hasta de la culpa leve por los perjuicios que causaren a la asociación. El director que quiera salvar su responsabilidad por algún acto o acuerdo del directorio, deberá hacer constar su oposición, debiendo darse cuenta de ello en la próxima asamblea.289 ARTÍCULO 552 Los actos del representante de la corporación, en cuanto no excedan de los límites del ministerio que se le ha confiado, son actos de la corporación; en cuanto excedan de estos límites, sólo obligan personalmente al representante. Concordancias a este Código: Artículos 1448, 2154. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 32. ARTÍCULO 553 Los estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria sobre toda ella, y sus miembros están obligados a obedecerlos bajo las sanciones que los mismos estatutos impongan.290 La potestad disciplinaria que le corresponde a una asociación sobre sus asociados se ejercerá a través de una comisión de ética, tribunal de honor u otro organismo de similar naturaleza, que tendrá facultades disciplinarias respecto de los integrantes de la respectiva asociación, las que ejercerá mediante un procedimiento racional y justo, con respeto de los derechos que la Constitución, las leyes y los estatutos confieran a sus asociados. En todo caso, el cargo en el

288

Este artículo fue agregado por el número 5 del artículo 38 de la Ley Nº 20.500, publicada en el Diario Oficial de 16 de febrero de 2011. 289 Este artículo fue agregado por el número 5 del artículo 38 de la Ley Nº 20.500, publicada en el Diario Oficial de 16 de febrero de 2011. 290 Este inciso fue modificado por la letra a) del número 6 del artículo 38 de la Ley Nº 20.500, publicada en el Diario Oficial de 16 de febrero de 2011, en el sentido de sustituir la voz "penas" por "sanciones".

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órgano de administración es incompatible con el cargo en el órgano disciplinario.291 Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 32. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Aplicación de artículo 553 del Código Civil se limita a personas jurídicas constituidas con posterioridad a su entrada en vigencia Respecto de la supuesta irregularidad en la conformación del Honorable Consejo Superior de Disciplina del Cuerpo de Bomberos de Ñuñoa, reconoce que el nuevo texto del artículo 533 del Código Civil, modificado por la Ley Nº 20.564, dispone que el cargo en un órgano de administración es incompatible con el cargo en un órgano de disciplina, pero dicha normativa no resulta aplicable al Cuerpo de Bomberos de Ñuñoa, en atención a lo que dispone el artículo 3º transitorio de la misma ley, que limita su aplicación en relación a las corporaciones o fundaciones cuya personalidad jurídica haya sido conferida con arreglo a leyes anteriores, cuyo es el caso del Cuerpo de Bomberos de Ñuñoa, que cuenta con personalidad jurídica desde septiembre de 1933. En efecto, la sanción aplicada corresponde a una falta prevista en el artículo 120 Nº 3 del Reglamento de la Tercera Compañía de Bomberos de Ñuñoa para el evento de no cumplir el compromiso establecido en el artículo 15 inciso 2 del mismo reglamento y el quantum en que se la impuso no excede del que autoriza el artículo 110 inciso 3. Respecto de la conformación del tribunal de disciplina, si bien es cierto que el actual artículo 553 del Código Civil, en su texto modificado por el artículo 38 de la Ley Nº 20.500, regula la forma de ejercer la potestad disciplinaria que corresponde a una asociación sobre sus asociados estableciendo que "el cargo en el órgano de administración es incompatible con el cargo en el órgano disciplinario", no es menos cierto que el artículo 3º transitorio de la ley referida exceptúa parcialmente de sus disposiciones a las fundaciones o corporaciones cuya personalidad jurídica haya sido concedida con arreglo a leyes anteriores, al disponer que se regirán por dicha ley sólo en cuanto a sus obligaciones, fiscalización, requisitos y modalidades de modificación y extinción. Corte de Apelaciones de Santiago, 29/01/2014, Rol Nº 140459-2013, Cita online: CL/JUR/181/2014

291

Este inciso fue agregado por la letra b) del número 6 del artículo 38 de la Ley Nº 20.500, publicada en el Diario Oficial de 16 de febrero de 2011.

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2. La violación de los estatutos de una corporación no da pie para interponer un recurso de casación (...) El artículo 553 del Código Civil, base de lo allí resuelto, prescribe que: "Los estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria sobre toda ella, y sus miembros están obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos impongan" [...] Que de lo transcrito en el anterior motivo, aparece que la regla del Código Civil se limita a otorgar fuerza obligatoria a los estatutos, respecto de los miembros de una corporación, quienes deben obedecerlos bajo las penas que dicha normativa establece. Pero de ahí a darles a los estatutos de una institución como la de autos, ni aun ficticiamente, la categoría de ley, sin que expresamente se lo haya equiparado a ésta, existe una gran distancia y una evidente diferencia, de tal manera que su posible vulneración no puede servir de base para el acogimiento de un recurso de protección". (Considerandos 5º y 6º) Corte Suprema, 24/09/2001, Rol Nº 3425-2001, Cita online: CL/JUR/4470/2001 ARTÍCULO 554 DEROGADO292 ARTÍCULO 555 Los delitos de fraude, dilapidación, y malversación de los fondos de la corporación, se castigarán con arreglo a sus estatutos, sin perjuicio de lo que dispongan sobre los mismos delitos las leyes comunes. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 32. ARTÍCULO 556 Las asociaciones y fundaciones podrán adquirir, conservar y enajenar toda clase de bienes, a título gratuito u oneroso, por actos entre vivos o por causa de muerte. El patrimonio de una asociación se integrará, además, por los aportes ordinarios o extraordinarios que la asamblea imponga a sus asociados, con arreglo a los estatutos. Las rentas, utilidades, beneficios o excedentes de la asociación no podrán distribuirse entre los asociados ni aún en caso de disolución.293

292

Este artículo fue derogado por el número 7 del artículo 38 de la Ley Nº 20.500, publicada en el Diario Oficial de 16 de febrero de 2011.

603

Concordancias a este Código: Artículos 770 inciso 3, 963, 1056, 1391. Concordancias a otros Códigos: — Artículo 32. Concordancias a otras normas — Ley Nº 19.885, sobre Buen Uso de Donaciones de Personas Jurídicas que dan Origen a Beneficios Tributarios, D.O. 6.08.2003: artículo 2º. ARTÍCULO 557 Corresponderá al Ministerio de Justicia la fiscalización de las asociaciones y fundaciones. En ejercicio de esta potestad podrá requerir a sus representantes que presenten para su examen las actas de las asambleas y de las sesiones de directorio, las cuentas y memorias aprobadas, libros de contabilidad, de inventarios y de remuneraciones, así como cualquier otra información respecto del desarrollo de sus actividades. El Ministerio de Justicia podrá ordenar a las corporaciones y fundaciones que subsanen las irregularidades que comprobare o que se persigan las responsabilidades pertinentes, sin perjuicio de requerir del juez las medidas que fueren necesarias para proteger de manera urgente y provisional los intereses de la persona jurídica o de terceros. El incumplimiento de las instrucciones impartidas por el Ministerio de Justicia se mirará como infracción grave a los estatutos.294 ARTÍCULO 557-1 Las personas jurídicas regidas por este Título estarán obligadas a llevar contabilidad de conformidad con los principios de contabilidad de aceptación general. Deberán además confeccionar anualmente una memoria explicativa de sus actividades y un balance aprobado por la asamblea o, en las fundaciones, por el directorio.

293

Este artículo fue sustituido por el número 8 del artículo 38 de la Ley Nº 20.500, publicada en el Diario Oficial de 16 de febrero de 2011. 294 Este artículo fue incorporado por el número 9 del artículo 38 de la Ley Nº 20.500, publicada en el Diario Oficial de 16 de febrero de 2011.

604

Las personas jurídicas cuyo patrimonio o cuyos ingresos totales anuales superen los límites definidos por resolución del Ministro de Justicia, deberán someter su contabilidad, balance general y estados financieros al examen de auditores externos independientes designados por la asamblea de asociados o por el directorio de la fundación de entre aquellos inscritos en el Registro de Auditores Externos de la Superintendencia de Valores y Seguros.295 ARTÍCULO 557-2 Las asociaciones y fundaciones podrán realizar actividades económicas que se relacionen con sus fines. Asimismo, podrán invertir sus recursos de la manera que decidan sus órganos de administración. Las rentas que se perciban de esas actividades sólo deberán destinarse a los fines de la asociación o fundación o a incrementar su patrimonio.296 ARTÍCULO 557-3 De las deliberaciones y acuerdos del directorio y, en su caso, de las asambleas se dejará constancia en un libro o registro que asegure la fidelidad de las actas. Las asociaciones y fundaciones deberán mantener permanentemente actualizados registros de sus asociados, directores y demás autoridades que prevean sus estatutos.297 ARTÍCULO 558 La modificación de los estatutos de una asociación deberá ser acordada por la asamblea citada especialmente con ese propósito. La disolución o fusión con otra asociación deberán ser aprobadas por dos tercios de los asociados que asistan a la respectiva asamblea. Los estatutos de una fundación sólo podrán modificarse por acuerdo del directorio, previo informe favorable del Ministerio, siempre que la modificación resulte conveniente al interés fundacional. No cabrá modificación si el fundador lo hubiera prohibido. El Ministerio de Justicia emitirá un informe respecto del objeto de la fundación, como asimismo, del órgano de administración y de dirección, en cuanto a su generación, integración y atribuciones.

295

Este artículo fue incorporado por el número 9 del artículo 38 de la Ley Nº 20.500, publicada en el Diario Oficial de 16 de febrero de 2011. 296 Este artículo fue incorporado por el número 9 del artículo 38 de la Ley Nº 20.500, publicada en el Diario Oficial de 16 de febrero de 2011. 297 Este artículo fue incorporado por el número 9 del artículo 38 de la Ley Nº 20.500, publicada en el Diario Oficial de 16 de febrero de 2011.

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En todo caso deberá cumplirse con las formalidades establecidas en el artículo 548.298 ARTÍCULO 559 Las asociaciones se disolverán: a) Por el vencimiento del plazo de su duración, si lo hubiera; b) Por acuerdo de la asamblea general extraordinaria, cumpliendo los requisitos formales establecidos en el artículo 558; c) Por sentencia judicial ejecutoriada, en caso de: 1) estar prohibida por la Constitución o la ley o infringir gravemente sus estatutos, o 2) haberse realizado íntegramente su fin o hacerse imposible su realización, y d) Por las demás causas previstas en los estatutos y en las leyes. La sentencia a que se refiere la letra c) precedente sólo podrá dictarse en juicio incoado a requerimiento del Consejo de Defensa del Estado, en procedimiento breve y sumario, el que ejercerá la acción previa petición fundada del Ministerio de Justicia. En el caso a que se refiere el número 2 de la letra c) precedente, podrá también dictarse en juicio promovido por la institución llamada a recibir los bienes de la asociación o fundación en caso de extinguirse.299 Concordancias a este Código: Artículos 548 inciso 1, letra f, 558 Concordancias a otros Códigos: — Código Penal: artículo 294 bis inciso 2. — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 30 y 32. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.913, Crea la unidad de análisis financiero, D.O. 18.12.2003: artículo 28 inciso 2. 298

Este artículo fue incorporado por el número 10 del artículo 38 de la Ley Nº 20.500, publicada en el Diario Oficial de 16 de febrero de 2011. 299 Este artículo fue sustituido por el número 11 del artículo 38 de la Ley Nº 20.500, publicada en el Diario Oficial de 16 de febrero de 2011.

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— Ley Nº 20.393, Establece responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiación del terrorismo y delitos de cohecho que indica, D.O. 2.12.2009: artículos 8º Nº 1, 9º, 18 Nº 4. — Decreto Nº 84 Min. Justicia, Aprueba Reglamento del Registro Nacional de Personas Jurídicas sin fines de lucro, D.O. 18.07.2013: artículo 3º letra a). ARTÍCULO 560 DEROGADO300 ARTÍCULO 561 Disuelta una corporación, se dispondrá de sus propiedades en la forma que para este caso hubieren prescrito sus estatutos; y si en ellos no se hubiere previsto este caso, pertenecerán dichas propiedades al Estado, con la obligación de emplearlas en objetos análogos a los de la institución. Tocará al Presidente de la República señalarlos.301 Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 30, 32 y 35. Concordancias a otras normas: — Decreto Supremo Nº 110, Min. Justicia, Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica a Entidades a que se refiere el Título XXXIII del Libro I del Código Civil, D.O. 20.03.1979: artículo 28 inciso 2. ARTÍCULO 562 Las fundaciones de beneficencia que hayan de administrarse por una colección de individuos, se regirán por los estatutos que el fundador les hubiere dictado; y si el fundador no hubiere manifestado su voluntad a este respecto, o sólo la hubiere manifestado incompletamente, se procederá en la forma indicada en el inciso segundo del artículo 558.302 Concordancias a otros Códigos:

300

Este artículo fue derogado por el número 12 del artículo 38 de la Ley Nº 20.500, publicada en el Diario Oficial de 16 de febrero de 2011. El texto de este artículo anterior a su derogación era el siguiente: "Artículo 560. Si por muerte u otros accidentes quedan reducidos los miembros de una corporación a tan corto número que no puedan ya cumplirse los objetos para que fue instituida, o si faltan todos ellos, y los estatutos no hubieren prevenido el modo de integrarla o renovarla en estos casos, corresponderá a la autoridad que legitimó su existencia dictar la forma en que haya de efectuarse la integración o renovación". 301 Este artículo fue modificado por el artículo 1º, de la Ley Nº 7.612, publicada en el Diario Oficial de 21 de octubre de 1943. 302 Este artículo fue modificado por el número 13 del artículo 38 de la Ley Nº 20.500, publicada en el Diario Oficial de 16 de febrero de 2011, en el sentido de sustituir la frase "será suplido este defecto por el Presidente de la República", por "se procederá en la forma indicada en el inciso segundo del artículo 558".

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— Código de Derecho Internacional Privado: artículos 30, 32 y 35. — Código de Aguas: artículo 258. Concordancias a otras normas: — Decreto Supremo Nº 110, Min. Justicia, Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica a Entidades a que se refiere el Título XXXIII del Libro I del Código Civil, D.O. 20.03.1979: artículo 32 inciso 1. ARTÍCULO 563 Lo que en los artículos 549 hasta 561 se dispone acerca de las corporaciones y de los miembros que las componen, se aplicará a las fundaciones de beneficencia y a los individuos que las administran. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 32. — Código de Aguas: artículo 258. ARTÍCULO 564 Las fundaciones perecen por la destrucción de los bienes destinados a su manutención. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 32. — Código de Aguas: artículo 258. Concordancias a otras normas: — Decreto Supremo Nº 110, Min. Justicia, Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica a Entidades a que se refiere el Título XXXIII del Libro I del Código Civil, D.O. 20.03.1979: artículo 33.

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LIBRO SEGUNDO DE LOS BIENES, Y DE SU DOMINIO, POSESIÓN, USO Y GOCE

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TÍTULO I DE LAS VARIAS CLASES DE BIENES Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 113. ARTÍCULO 565 Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales. Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas. Concordancias a este Código: Artículos 582 inciso 1, 583, 684, 715, 821 inciso 2, 890 inciso 1, 901, 1127 inciso 1, 1264, 1810, 1916 inciso 1, 2211 inciso 1, 2215 y 2498.

1. De las cosas corporales Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 112. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Derecho de dominio sobre derecho personal Que el contrato de arrendamiento celebrado entre la recurrente y la recurrida dio origen a derechos personales a favor de la primera como fueron el de gozar de la cosa arrendada y de ser librada de toda turbación o embarazo en el goce de tal cosa arrendada (art. 1924 Nº 1 y 3 del Código Civil), derechos personales que son constitutivos de bienes incorporales de acuerdo al art. 565 del Código Civil (y sobre los cuales de acuerdo al art. 583 del mismo Código la arrendataria ha tenido un derecho de dominio), derechos que solamente se han podido extinguir o terminar (en el caso de los derechos emanados de contratos de tracto sucesivo) conforme a los modos contemplados por la ley, debiéndose utilizar en el caso que la terminación no se produjera por resciliación el procedimiento judicial señalado por la ley con el objeto que se declare que ha tenido lugar tal extinción o terminación (restitución por vencimiento del plazo o por extinción del derecho del arrendador), o que ello se declare por la sentencia que se pronuncia en relación a 610

la acción deducida al efecto (casos como el art. 1977 del Código Civil y otros como los citados en los arts. 1938, 1939, 1930 y otros del mismo Código). Aplicadas estas ideas al caso de autos se observa que la cláusula del contrato aludida en el fundamento 2º es una condición cuya ocurrencia facultaba al arrendador para poner término al contrato, pero tal facultad estima esta Corte, debe ejercerse por medio de una acción contenida dentro de una demanda judicial en que se pida a un Tribunal se dé lugar a la acción que dice relación con tal facultad o derecho declarándose la terminación del contrato en virtud de haber tenido lugar el hecho constitutivo de la condición. El procedimiento a utilizarse específicamente ha sido de acuerdo al inciso final del art. 2º de la ley Nº 18.101 del juicio sumario modificado contemplado en el Título III de tal ley (y no alguno de los procedimientos contemplados en los arts. 588 y sgtes. del Código de Procedimiento Civil). No proceder en la forma antedicha y actuar de hecho privando la arrendadora a la arrendataria del goce del inmueble que le había entregado en cumplimiento de su obligación frente al derecho personal de la arrendataria ha importado no respetar el derecho de propiedad de tal arrendataria sobre los derechos personales de que era titular en su calidad de arrendataria, bienes incorporales respecto de los cuales debe estimársele subsistente como titular en tanto no sea constatada o declarada su extinción o terminación por sentencia ejecutoriada. Acceder a la tesis de la recurrida además importaría dejar a su exclusivo criterio el establecimiento de los hechos en que funda el derecho que pretende tener (a poner término al contrato) sin dar al oportunidad a la arrendataria de controvertir sobre tales hechos, parte que perfectamente podría discutir incluso la existencia del contrato, sus cláusulas y el acaecimiento de la condición en el caso de autos, entre otros. Todo esto sin contar que el procedimiento asignado por la ley a la acción admite la posibilidad de que la arrendataria deduzca la acción reconvencional, derecho del cual se la estaría privando si se admitiera la tesis de la recurrida de eludir el juicio y recuperar de hecho el inmueble. (Considerando 5º) Corte Suprema, 28/09/1993, Rol Nº 21753, Cita online: CL/JUR/1188/1993 2. Elemento que hace que derecho de propiedad sobre cosas incorporales y el resto del derecho de propiedad sean diferentes Que un análisis armónico y comparativo de la norma constitucional con los preceptos del Código Civil, antes transcritos, conducen a un mismo concepto, esto es, que sobre las cosas incorporales existe un derecho de propiedad, pero con una diferencia fundamental: mientras la legislación civil señala que sobre las cosas incorporales existe una especie de propiedad, en la Carta Fundamental se garantiza la propiedad en sus diversas especies y respecto de toda clase de 611

bienes corporales e incorporales, sin excluir a ninguno de ellos de la garantía constitucional, idea que se refuerza en el Nº 25 del mismo artículo 19 de la Constitución, al garantizar la propiedad sobre las obras artísticas y del intelecto. (Considerando 4º) Corte Suprema, 24/08/1989, Rol Nº 14347, Cita online: CL/JUR/353/1989 ARTÍCULO 566 Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles. Concordancias a este Código: Artículos 565, 567 y 568. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Explicación diferencia entre bien mueble e inmueble Que no obstante resultar lo concluido con antelación suficiente para desestimar la nulidad intentada se procederá, a continuación, a analizar los restantes fundamentos del recurso deducido. Al efecto, es preciso tener en cuenta que en el caso de marras el postulado último del recurrente dice relación con la calificación del bien reivindicado como parte integrante del inmueble de su propiedad. Empero, tal alegación debe ser descartada, debiendo precisarme en primer lugar que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 566 del Código Civil, las cosas pueden ser muebles o inmuebles, siendo las primeras aquellas que se caracterizan por poder moverse de un lugar a otro y, las segundas, por no poder transportarse (artículos 567 y 568 del mismo cuerpo legal). Es decir, para nuestro Código Civil, el criterio de diferenciación entre uno y otro tipo de bienes es la posibilidad que tienen los mismos de moverse, ya sea por sus propios medios o por intervención de una fuerza externa. Que sin perjuicio de lo señalado en el considerando anterior, la ley admite que una cosa mueble por naturaleza sea considerada inmueble y, a la inversa, que una cosa inmueble, se repute mueble para constituir un derecho sobre ella en favor de terceros. Por la razón antes indicada es que se puede distinguir los bienes muebles que lo son por su propia naturaleza, de aquellos que lo son por anticipación; y en cuanto a los inmuebles, aquellos que tienen dicha categoría en virtud de su propia naturaleza, de aquellos que lo son por adherencia o destinación. Que siguiendo la tesitura del recurrente, el bien sobre el cual recae la reivindicación —túnel de congelado— tendría la calidad de inmueble por 612

destinación, toda vez que "estaba destinado al uso, cultivo y beneficio del inmueble" (fojas 234). Sin embargo y al respecto, debe recordarse que el artículo 570 del Código Civil, señala que los inmuebles por destinación son aquellas cosas muebles que la ley reputa inmuebles por una ficción, como consecuencia de estar destinadas permanentemente al uso, cultivo o beneficio de un inmueble, no obstante de que puedan separarse sin detrimento. De la norma recién aludida se puede concluir que los requisitos para que estemos frente a un bien de esta categoría son los siguientes: 1º. La cosa mueble debe colocarse en un inmueble, comunicando esta última su naturaleza a la primera. 2º. La cosa mueble debe colocarse en interés del inmueble, es decir, debe destinarse al uso, cultivo o beneficio del inmueble. Cabe señalar que a pesar de que el inciso 1 del artículo 570 emplea la fórmula copulativa "y" ("uso, cultivo y beneficio"), debemos entender que para dar a las cosas muebles la calidad de inmuebles por destinación, basta que estén destinadas a una cualesquiera de las finalidades mencionadas (uso, cultivo o beneficio de un inmueble). 3º. La cosa mueble debe estar destinada en forma permanente a los fines indicados. Que en el mismo orden que se viene razonando, resulta que no se observa de qué manera podría concluirse que el túnel de congelado tiene la calidad de bien "inmueble" como postula el recurrente, ni por su naturaleza, pues claramente puede desplazarse de un lugar a otro; ni por destinación, toda vez que no está destinado al uso, cultivo o beneficio del inmueble, sino que simplemente fue llevado a ese lugar, como podría haber sido llevado a otro y, aún más, ni siquiera puede dársele la categoría de inmueble por adherencia, pues resulta evidente que no está pegado al suelo, siendo además posible separarlo del inmueble en el que se encuentra ubicado, sin que este último sufra detrimento alguno. (Considerandos 19º a 22º) Corte Suprema, 05/04/2012, Rol Nº 11745-2011, Cita online: CL/JUR/773/2012 ARTÍCULO 567 Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas. Exceptúanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, según el artículo 570.

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Concordancias a este Código: Artículos 570, 574, 581, 624 inciso 1, 1944 inciso 3. Concordancias a otros Códigos: — Código de Comercio: artículo 3º Nº 1. — Código de Procedimiento Penal: artículo 391. — Código de Aguas: artículo 4º. ARTÍCULO 568 Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles. Las casas y heredades se llaman predios o fundos. Concordancias a otros Códigos: — Código de Minería: artículo 1º. — Código Penal: artículo 457. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Cosas que deben considerarse como inmuebles para el pago de la indemnización en caso de expropiación En una expropiación se ha de indemnizar lo que guarda relación de cercanía con el hecho que ha originado el perjuicio. Primero el bien de que se ha privado al propietario, perjuicio que, debe comprender la aptitud de generar ganancia o lucro que el bien pueda tener en determinado caso; y si la propiedad ordenada expropiar tiene construcciones u otros bienes que, al tenor de lo que disponen los artículos 568, 569 y 570 del Código Civil, deben considerarse como inmuebles, y de que también se priva a su propietario por el acto de expropiación, resulta evidente que deberán comprenderse en la determinación del monto indemnizatorio, pues de ellos también habrá una privación y, un daño directo e inmediato. (Considerando 12º) Corte Suprema, 29/07/2004, Rol Nº 1601-2004, Cita online: CL/JUR/3571/2004

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Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 27/07/2004, Rol Nº 926-2004, Cita online: CL/JUR/3557/2004 — Corte Suprema, 27/07/2004, Rol Nº 212-2004, Cita online: CL/JUR/3552/2004 — Corte Suprema, 27/07/2004, Rol Nº 1600-2004, Cita online: CL/JUR/4863/2004 2. Gravamen minero puede recaer sobre una casa Conforme al artículo 15 del Código de Minería, existe la posibilidad de catar y cavar tratándose de casas o sus dependencias, aunque con la limitación de obtener el permiso del dueño, lo que demuestra que los gravámenes mineros pueden recaer también sobre casas. Asimismo, si la Ley Minera se refiere a los "predios superficiales" y las casas o heredades se llaman predios o fundos, según el artículo 568 del Código Civil, no es razón suficiente para excluirlas de la servidumbre de ocupación en favor de yacimientos mineros —como pretende la recurrente— el hecho que el artículo 122 del Código de Minería hable de indemnizar de todo perjuicio que se causa al dueño de los "terrenos", dado que el terreno comprende también las construcciones que en él se levantan. (Considerandos 8º y 9º) Corte Suprema, 15/09/1999, Rol Nº 581-1998, Cita online: CL/JUR/3033/1999 3. El que un bien mueble sea adherido a un inmueble, y destinado de manera permanente a formar un todo, permite reputar inmueble al mueble anexado a aquél Para resolver sobre la naturaleza jurídica de una cosa que si bien por naturaleza es mueble, pero que por decisión del hombre se incorpora o une a un inmueble, lo determinante son las circunstancias en que de dicha reunión se produce. Así el Código Civil en su artículo 568 hace referencia a la permanencia de la adhesión, el artículo 570 indica que la destinación sea permanente, el artículo 572 dispone que formen un mismo cuerpo y el artículo 573 está a la intención con que se produce la separación, aspecto que, como lo ha sostenido la jurisprudencia reiterada de esta Corte Suprema es una cuestión de hecho, y en el presente caso los sentenciadores de la instancia dieron por establecido que el tablero electrónico marcador de goles se unió al edificio del Estadio Nacional, con el cual forman un 615

solo todo, por lo que concurre el presupuesto de la ficción jurídica, que permite reputar inmueble al mueble anexado a aquel en forma permanente. (Considerando 3º) Corte Suprema, 13/01/1997, Rol Nº 33717-1995, Cita online: CL/JUR/2341/1997 ARTÍCULO 569 Las plantas son inmuebles, mientras adhieren al suelo por sus raíces, a menos que estén en macetas o cajones, que puedan transportarse de un lugar a otro. Concordancias a este Código: Artículo 1801 inciso 3. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. En una expropiación se ha de indemnizar lo que guarda relación de cercanía con el hecho que ha originado el perjuicio Primero el bien de que se ha privado al propietario, perjuicio que, debe comprender la aptitud de generar ganancia o lucro que el bien pueda tener en determinado caso; y si la propiedad ordenada expropiar tiene construcciones u otros bienes que, al tenor de lo que disponen los artículos 568, 569 y 570del Código Civil, deben considerarse como inmuebles, y de que también se priva a su propietario por el acto de expropiación, resulta evidente que deberán comprenderse en la determinación del monto indemnizatorio, pues de ellos también habrá una privación y, un daño directo e inmediato. (Considerando 12º) Corte Suprema, 29/07/2004, Rol Nº 1601-2004, Cita online: CL/JUR/3571/2004 ARTÍCULO 570 Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo: Las losas de un pavimento; Los tubos de las cañerías;

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Los utensilios de labranza o minería, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca; Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueño de la finca a mejorarla; Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo, y pertenecen al dueño de éste; Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y cualesquiera otros vivares, con tal que éstos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un edificio. Concordancias a este Código: Artículos 1118, 1121, 1830 y 2420. Concordancias a otros Códigos: — Código de Minería: artículos 3º, 151, 155 y 220. — Código de Aguas: artículo 4º. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 4.097, sobre Contrato de Prenda Agraria, D.O. 5.09.1926: artículos 2º y 4º. — Ley Nº 4.702, sobre Compraventa de Cosas Muebles a Plazo, D.O. 6.12.1929: artículo 8º — Ley Nº 19.657, sobre Concesiones de Energía Geotérmica D.O. 7.01.2000: artículo 5º inciso final. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El que un bien mueble sea adherido a un inmueble, y destinado de manera permanente a formar un todo, permite reputar inmueble al mueble anexado a aquél Para resolver sobre la naturaleza jurídica de una cosa que si bien por naturaleza es mueble, pero que por decisión del hombre se incorpora o une a un inmueble, lo determinante son las circunstancias en que de dicha reunión se produce. Así el Código Civil en su artículo 568 hace referencia a la permanencia de la adhesión, el artículo 570 indica que la destinación sea permanente, el artículo 572 dispone que formen un mismo cuerpo y el artículo 573 está a la intención con que se 617

produce la separación, aspecto que, como lo ha sostenido la jurisprudencia reiterada de esta Corte Suprema es una cuestión de hecho, y en el presente caso los sentenciadores de la instancia dieron por establecido que el tablero electrónico marcador de goles se unió al edificio del Estadio Nacional, con el cual forman un solo todo, por lo que concurre el presupuesto de la ficción jurídica, que permite reputar inmueble al mueble anexado a aquel en forma permanente. (Considerando 3º) Corte Suprema, 05/04/2012, Rol Nº 11745-2011, Cita online: CL/JUR/773/2012 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 13/01/1997, Rol Nº 33717-1995, Cita online: CL/JUR/2341/1997 ARTÍCULO 571 Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueño. Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una cantera. Concordancias a este Código: Artículos 537, 573, 1801 inciso 3. Concordancias a otros Códigos: — Código de Minería: artículo 13. ARTÍCULO 572 Las cosas de comodidad u ornato que se clavan o fijan en las paredes de las casas y pueden removerse fácilmente sin detrimento de las mismas paredes, como estufas, espejos, cuadros, tapicerías, se reputan muebles. Si los cuadros o espejos están embutidos en las paredes, de manera que formen un mismo cuerpo con ellas, se considerarán parte de ellas, aunque puedan separarse sin detrimento. Concordancias a este Código: Artículos 600 inciso 1, 660 y 1105. 618

JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Factores para determinar si cosa es mueble o inmueble Para resolver sobre la naturaleza jurídica de una cosa que si bien por naturaleza es mueble, pero que por decisión del hombre se incorpora o une a un inmueble, lo determinante son las circunstancias en que de dicha reunión se produce. Así el Código Civil en su artículo 568 hace referencia a la permanencia de la adhesión, el artículo 570 indica que la destinación sea permanente, el artículo 572 dispone que formen un mismo cuerpo y el artículo 573 está a la intención con que se produce la separación, aspecto que, como lo ha sostenido la jurisprudencia reiterada de esta Corte Suprema es una cuestión de hecho, y en el presente caso los sentenciadores de la instancia dieron por establecido que el tablero electrónico marcador de goles se unió al edificio del Estadio Nacional, con el cual forman un solo todo, por lo que concurre el presupuesto de la ficción jurídica, que permite reputar inmueble al mueble anexado a aquel en forma permanente. (Considerando 3º) Corte Suprema, 13/01/1997, Rol Nº 33717-1995, Cita online: CL/JUR/2341/1997 ARTÍCULO 573 Las cosas que por ser accesorias a bienes raíces se reputan inmuebles, no dejan de serlo por su separación momentánea; por ejemplo, los bulbos o cebollas que se arrancan para volverlas a plantar, y las losas o piedras que se desencajan de su lugar, para hacer alguna construcción o reparación y con ánimo de volverlas a él. Pero desde que se separan con el objeto de darles diferente destino, dejan de ser inmuebles. Concordancias a este Código: Artículos 570 y 571. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Enajenación de aguas se rige por las normas de los bienes muebles Aunque las aguas fuesen calificadas como inmuebles por destinación, su enajenación separada se rige por el Estatuto de los Bienes Muebles, según dispone el artículo 573 del Código Civil. (Considerando 7º) Corte Suprema, 20/11/2002, Rol Nº 3969-2002, Cita online: CL/JUR/4307/2002

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ARTÍCULO 574 Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresión bienes muebles sin otra calificación, se comprenderá en ella todo lo que se entiende por cosas muebles, según el artículo 567. En los muebles de una casa no se comprenderá el dinero, los documentos y papeles, las colecciones científicas o artísticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballerías o sus arreos, los granos, caldos, mercancías, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa. Concordancias a este Código: Artículos 567 y 1121. Concordancias a otros Códigos: — Código de Comercio: artículo 586 — Código de Procedimiento Civil: artículo 445 Nº 9. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Los muebles que constituyen el ajuar de una casa se presume que son poseídos por el dueño o poseedor de la casa Lo escrito en el epígrafe precedente se ha afirmado, sobre la base de esta disposición y de la regla sentada en el artículo 1121 del Código Civil, en concreto cuando se ha tenido que decidir la procedencia de una tercería en relación con los muebles embargados de una casa: "De acuerdo con la naturaleza mueble de los bienes embargados y dada la circunstancia de tratarse de cosas que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 574 del Código Civil constituyen el ajuar de una casa, debe presumirse que ellos también estaban siendo poseídos al momento del embargo por el dueño o poseedor del inmueble que guarnecen [...] Que, el concepto que se acaba de señalar, que el dueño o poseedor de un inmueble lo es también respecto de las especies muebles que se encuentren en el bien raíz, deriva del artículo 1.121 del Código Civil; toda vez que, en todo caso, tiene la tenencia y cabe presumir el ánimo hasta que otra persona no se haya apoderado de la cosa con ánimo de hacerla suya". (Considerandos 2º y 3º) Corte de Apelaciones de Santiago, 14/06/2011, Rol Nº 6659-2010, Cita online: CL/JUR/9764/2011

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ARTÍCULO 575 Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles. A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan. Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles. Concordancias a este Código: Artículos 252 inciso 1, 764, 775, 777 inciso 4, 789, 1112, 1575 inciso 3, 1656 Nº 1, 1725 Nº 4, 1739 inciso 1, 1808 inciso final, 2084 inciso 3, 2153, 2196, 2198, 2202 inciso 1, 2205, 2221, 2228, 2300.

2. De las cosas incorporales Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 112. ARTÍCULO 576 Las cosas incorporales son derechos reales o personales. Concordancias a este Código: Artículos 565, 577 y 578. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Se tiene una especie de propiedad respecto de los derechos personales Vulnera la garantía constitucional establecida en el número 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República el arrendador de un predio que cierra con candado el portón de acceso a ese lugar, por cuanto con esta acción está alterando una situación de hecho y haciéndose justicia de propia mano, toda vez que el carácter con que el arrendatario detenta el predio es legítimo mientras no se decida por sentencia ejecutoriada el término del contrato de que se trata, ya que tiene una especie de propiedad que dimana de su derecho de arrendatario para usar y gozar del inmueble arrendado. (Considerando 8º) Corte de Apelaciones de Chillán, 25/06/2001, Rol Nº 2495,

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Cita online: CL/JUR/4219/2001 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 18/04/1989, Rol Nº 14049, Cita online: CL/JUR/818/1989 2. Autorización administrativa no puede ser clasificada como cosa mueble o inmueble El Consejo de Monumentos Nacionales, en el presente caso, no ha vulnerado el derecho de dominio del recurrente, pues ninguna propiedad se generó en su favor al otorgársele la autorización administrativa tantas veces mencionada. Esto último, sin perjuicio de que no puede aceptarse la protección de un supuesto derecho inmaterial de que sería titular la recurrente, ya que el efecto que produce la autorización administrativa que se le concedió por el Consejo recurrido no cabe en ninguna de las definiciones que al respecto entregan los artículos 576 y siguientes del Código Civil, sin perjuicio de los derechos que podrían generarse a raíz de las actuaciones llevadas a cabo, en virtud de la referida autorización. Por todo lo anteriormente expuesto y razonado, el recurso de protección deducido no puede prosperar. (Considerando 10º) Corte Suprema, 28/06/2000, Rol Nº 1197-2000, Cita online: CL/JUR/3703/2000 3. Derecho de comodatario es un bien incorporal Que mientras el litigio entre el recurrido y la recurrente esté pendiente, es decir, no expire mediante una sentencia de término que desestime los derechos allí invocados por esta última, no puede sino considerarse que su alegado derecho de uso del inmueble en calidad de comodataria le pertenece, constituyendo, como derecho personal, un bien incorporal conforme a lo previsto en los artículos 565, 576 y 578 del Código Civil, protegido por la garantía constitucional contemplada en el Nº 24 del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental. (Considerando 3º) Corte Suprema, 27/12/1993, Rol Nº 22303, Cita online: CL/JUR/1272/1993 ARTÍCULO 577 Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.

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Concordancias a este Código: Artículos 579, 582, 699, 764, 811, 820, 1901, 2384 y 2407. Concordancias a otros Códigos: — Código Orgánico de Tribunales: artículo 118. — Código de Minería: artículos 2º y 54. — Código de Aguas: artículo 6º. Ley Nº 19.657, sobre Concesiones de Energía Geotérmica D.O. 7.01.2000: artículo 5º. — Código Penal: artículo 457. Concordancias a otras normas: — L.O.C. 18.097, sobre Concesiones Mineras: artículo 2º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Carácter de Derecho real de la hipoteca Que la hipoteca, además de constituir un contrato del que emanan derechos personales, constituye un derecho real, —artículo 577 del Código Civil—, del que nace la acción hipotecaria, lo que implica que el acreedor hipotecario tiene el derecho a perseguir la realización del inmueble dado en hipoteca para el pago de sus acreencias, de manos de quien se encuentre, que puede ser una persona distinta del deudor personal. Como expone Meza Barros: "el acreedor hipotecario, pues, dispone del derecho de persecución, que no es otra cosa que la hipoteca misma, en cuanto afecta a terceros poseedores". (Manual de Derecho Civil, De las Fuentes de las Obligaciones, p. 196). Que el referido derecho de persecución se contempla en el artículo 2428 del Código Civil, sea quien fuere el que posea la finca hipotecada a cualquier título que la haya adquirido, a lo que cabe agregar que cuando el referido derecho se ejercita respecto de un inmueble hipotecado que está en posesión de un tercero, habilita para el ejercicio de la acción de desposeimiento contemplada en los artículos 758 a 763 del Código de Procedimiento Civil. (Considerandos 5º y 6º) Corte Suprema, 20/01/2014, Rol Nº 572-2013, Cita online: CL/JUR/106/2014

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Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 06/04/2009, Rol Nº 1596-2008, Cita online: CL/JUR/7715/2009 2. Hipoteca al ser derecho real puede ser ganada por prescripción adquisitiva El artículo 2498 del Código Civil permite ganar por prescripción no sólo el dominio de los bienes corporales raíces o muebles sino que también los otros derechos reales no especialmente exceptuados, de lo cual resulta que siendo la hipoteca un derecho real al tenor de lo dispuesto en el artículo 577 del Código Civil, ella es susceptible de ganarse por la prescripción adquisitiva, lo que procede cuando la misma no ha sido constituida por el dueño. Aparece que la inscripción de la hipoteca en favor del demandado, rola inscrita en el año 1978, con lo cual resulta que atento a lo que dispone el artículo 2500 y habiendo transcurrido los plazos de prescripción que se contemplan en los artículos 2508 y 2511 todos del Código Civil, el derecho real hipotecario fue adquirido por la demandada a través de la prescripción adquisitiva. (Considerando 8º y 9º) Corte Suprema, 08/05/1990, Rol Nº 9001, Cita online: CL/JUR/217/1990 ARTÍCULO 578 Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales. Concordancias a este Código: Artículos 699, 1437, 1901, 2284. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Suscripción de pagaré o letra de cambio hace nacer derecho personal Conforme al artículo 12 de la ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré — aplicable al pagaré en virtud de lo dispuesto en el artículo 107 de la misma ley—, que el hecho de emitirse una letra de cambio o suscribirse un pagaré, ya sea para facilitar el cobro de una obligación o bien para garantizarla, hace nacer un nuevo derecho personal de que es titular el acreedor, del que —en conformidad a lo dispuesto en la parte final del artículo 578 del Código Civil— emana una acción 624

para exigir su cumplimiento y que la ley denomina acción cambiaria, debiendo concluirse que esta última acción es necesariamente distinta de la que ha nacido en virtud del derecho personal generado en razón del contrato que motivó la emisión de la letra o la suscripción del pagaré o, dicho con otras palabras, de la relación jurídica que dio origen al título de crédito. Ahora bien, tal como se señaló precedentemente y como acertadamente lo deciden los jueces de la instancia, la institución demandante dedujo su acción accesoria de desposeimiento en razón de la acción derivada del pagaré, cuyo monto insatisfecho pretendió cobrar mediante el producto de la subasta del inmueble sub lite y no de aquélla originada en la relación jurídica que dio origen la suscripción de dicho documento. (Considerandos 5º y 6º) Corte Suprema, 03/07/2010, Rol Nº 4435-2009, Cita online: CL/JUR/17240/2010 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 11/01/2011, Rol Nº 5484-2009, Cita online: CL/JUR/9377/2011 2. Noción y caracteres del derecho personal (...) Derecho personal, de crédito u obligación es un vínculo entre dos personas, en virtud del cual una de ellas, el deudor, debe realizar en provecho de otra, el acreedor, una prestación, que puede consistir en dar, hacer o no hacer una cosa. El derecho personal no establece una relación directa entre la persona y la cosa, sino que únicamente faculta al acreedor para constreñir al deudor a ejecutar una prestación. En este sentido es importante recordar que el derecho personal es relativo, ya que sólo puede hacerse valer contra una o varias personas determinadas, es decir contra quienes, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, contrajeron la obligación correspondiente". (Considerando 7º) Corte Suprema, 06/08/2009, Rol Nº 2416-2008, Cita online: CL/JUR/8477/2009 3. Naturaleza de acción emanada de derecho La cuestión controvertida dice relación con la vigencia o extinción de la acción de compensación del artículo 28 de del D.L. Nº 2.695, que ejerció el actor en su demanda, acción que por de pronto y en todo caso, ha de reputársela mueble atendida la naturaleza de tal que indiscutidamente tienen los derechos personales o créditos, como es el que, sin lugar a equívocos, concede el citado artículo 28, ya que al tenor del artículo 578 del Código Civil, los terceros que indica —v. gr., aquellos que fueren o se pretendieren titulares de derechos reales— pueden reclamar el derecho de compensación en cuestión, por expresa disposición de la

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ley, de ciertas personas, mas en caso alguno sobre una cosa y sin respecto de determinada persona. La existencia anterior de ese derecho real, cuya privación autoriza la ley bajo ciertas y determinadas condiciones, constituye la fuente o razón que mueve al legislador para otorgarle, en compensación, un derecho personal o crédito en contra de quien registre inscrito el dominio del inmueble a su nombre, pero en caso alguno para pretender tal compensación sobre la base de un extinto derecho real que sobre ese bien raíz alguna vez se tuvo, lo que resulta incompatible no sólo con la naturaleza del derecho que establece el artículo 28 en cuestión sino además y especialmente, con el objeto y fin del D.L. Nº 2.695. (Considerando 4º) Corte Suprema, 08/11/2007, Rol Nº 4787-2006, Cita online: CL/JUR/2446/2007 4. Utilizar bien como comodataria constituye derecho personal Que mientras el litigio entre el recurrido y la recurrente esté pendiente, es decir, no expire mediante una sentencia de término que desestime los derechos allí invocados por esta última, no puede sino considerarse que su alegado derecho de uso del inmueble en calidad de comodataria le pertenece, constituyendo, como derecho personal, un bien incorporal conforme a lo previsto en los artículos 565, 576 y 578del Código Civil, protegido por la garantía constitucional contemplada en el Nº 24 del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental. (Considerando 3º) Corte Suprema, 27/12/1993, Rol Nº 22303, Cita online: CL/JUR/1272/1993 5. Arrendatario no puede alegar derecho real de dominio, sólo las acciones que se deriven de su derecho personal de arrendamiento Por el contrato de arrendamiento se concede al arrendatario el goce de una cosa que lo constituye en su mero tenedor, en reconocedor de dominio ajeno sobre la misma, de manera que toda perturbación que afecte a tal tenencia no queda protegida por la garantía del artículo 19 Nº 24 de la Constitución, que tutela el dominio, derecho cuyo ejercicio no aparece perjudicado por el acto administrativo que dispone el desalojo en forma inmediata del local arrendado. Su calidad de arrendataria sólo le permitirá reclamar de su derecho personal respecto de quien ha contraído la obligación correlativa, por una vía jurisdiccional distinta de la que faculta abordar restrictivamente la acción de protección, derecho que se encuentra salvaguardado de cualquier acto ilegal o arbitrario a través del correspondiente reclamo de ilegalidad del decreto alcaldicio. Se previene que el arrendatario tiene el dominio de la cosa incorporal que es el derecho que le confiere el contrato de arriendo de gozar de la cosa arrendada, y puede, por tanto, en tal carácter, proteger su derecho por medio del Recurso de Protección. (Considerandos 4º y 5º) Corte Suprema, 13/09/1988, Rol Nº 12796, Cita online: CL/JUR/360/1988 626

ARTÍCULO 579 El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no esté en posesión de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga ésta. Concordancias a este Código: Artículos 568, 577, 578 y 2022. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 200. — Código Orgánico de Tribunales: artículo 155. — Código de Procedimiento Civil: artículo 763. ARTÍCULO 580 Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. Así el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. Así la acción del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la acción del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble. Concordancias a este Código: Artículo 767. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 112. — Código de Comercio: artículo 3º Nº 1. — Código Orgánico de Tribunales: artículos 135 y 138. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Si se suscribe contrato de compraventa de acciones y derechos sobre bien raíz, la acción que emana es una acción real Que, no obstante los términos utilizados por los contratantes, y como correctamente lo sostienen los jueces del fondo, el negocio jurídico de que da cuenta el documento señalado en el considerando precedente, es un contrato de 627

compraventa de acciones y derechos sobre un bien raíz determinado y no una cesión de derechos hereditarios. En efecto, como se radicaron los derechos hereditarios del cedente en un bien concreto y determinado de la masa de la herencia, lo cedido o transferido son las acciones y derechos que detentaba sobre una cosa singular que poseía en comunidad con un tercero y que adquirió por sucesión por causa de muerte. Conforme a lo dispuesto en el artículo 580 del Código Civil, los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe. Como en el caso de autos el contrato recayó sobre los derechos que una persona detentaba sobre un predio deben aquellos considerarse como inmuebles. En esas condiciones, atento a lo previsto en el artículo 686 del código citado, la tradición del dominio debió efectuarse por la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces correspondiente. (Considerando 3º) Corte Suprema, 17/03/1996, Rol Nº 690, Cita online: CL/JUR/1215/1996 ARTÍCULO 581 Los hechos que se deben se reputan muebles. La acción para que un artífice ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios causados por la inejecución del convenio, entra por consiguiente en la clase de los bienes muebles. Concordancias a este Código: Artículos 1553, 2002 inciso 2. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 112. — Código de Comercio: artículo 3º Nº 1. — Código Orgánico de Tribunales: artículo 138. — Código de Procedimiento Civil: artículo 530.

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TÍTULO II DEL DOMINIO ARTÍCULO 582 El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad. Concordancias a este Código: Artículos 565, 577, 760 inciso 1, 765, 773 inciso 1. Concordancias a otros Códigos: — Constitución Política de la República: artículo 19 Nº 24. — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 117. — Código de Procedimiento Civil: artículo 518. — Código Sanitario: artículo 18. Concordancias a otras normas: — Decreto Ley Nº 3.516, establece Normas sobre División de Predios Rústicos, D.O. 1.12.1980. — Decreto Nº 873, Min. Relaciones Exteriores, Pacto de San José de Costa Rica, D.O. 5.01.1990: artículo 21. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Los intereses son frutos civiles Que en lo referido a este tópico —los intereses—, es dable señalar, como lo ha sostenido reiteradamente esta Corte, que en nuestro ordenamiento jurídico ellos son considerados frutos civiles, constituidos por los rendimientos o utilidades que el dueño de una cosa obtiene del goce de la misma, como una facultad inherente del derecho de dominio. Así aparece de lo dispuesto en los artículos 647 y 648 del Código Civil, precepto este último que se relaciona con el artículo 582 del mismo cuerpo legal, en el cual se expresa el concepto y contenido del mencionado derecho real. (Considerando 21º)

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Corte Suprema 30/12/2013, Rol Nº 11921-2011, Cita online: CL/JUR/3011/2013 2. Ningún comunero puede impedir a otro el ingreso a la propiedad común Que si bien no existen antecedentes suficientes en la causa para dar por establecido que los recurridos hayan puesto una cadena e impidieron el acceso a la propiedad a la recurrente, sin embargo, esta Corte viene en afirmar que mientras la propiedad siga siendo común, ningún comunero puede restringir el acceso a la propiedad indivisa, por lo que si se hubiese restringido en el pasado el libre acceso o se restringe hacia el futuro, ello es un acto ilegal y desde luego arbitrario, que esta Corte declara contrario al legítimo ejercicio del derecho fundamental de propiedad que reconoce el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República y el artículo 582 del Código Civil. (Considerando 3º) Corte de Apelaciones de Valdivia, 14/06/2011, Rol Nº 231-2011, Cita online: CL/JUR/10197/2011 3. Facultades de derecho de dominio. El derecho de propiedad contemplado en el artículo 582 del Código Civil otorga a su titular la facultad de gozar y disponer de él, pues bien, es el ejercicio de estas facultades las que resultarían vulneradas si se acepta la demolición de determinada obra construida en propiedad ajena sin la anuencia de su dueño, como es el caso. (Considerando 5º) Corte de Apelaciones de Antofagasta, 21/04/2010, Rol Nº 133-2010, Cita online: CL/JUR/11876/2010 4. Derecho de propiedad sobre bienes incorporales Al decir el artículo 583 del Código Civil que sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad (sobre bienes incorporales), no quiere significar que sea un derecho distinto al derecho de dominio que define el artículo 582 del Código Civil, sino que es el mismo derecho de propiedad o dominio. (Considerando 6º) Corte Suprema, 31/07/2007, Rol Nº 2878-2007, Cita online: CL/JUR/6041/2007

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Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 25/06/2003, Rol Nº 2161-2003, Cita online: CL/JUR/2130/2003 5. No hay derecho de dominio sobre cargo público La función de servidor público no puede ser objeto de una apropiación patrimonial. A su respecto sólo existe como medio de protección la figura de estabilidad en el empleo, que queda sujeta al cumplimiento de determinados presupuestos, cuyo incumplimiento determina el cese de las funciones. (Considerando 1º) Corte Suprema, 22/08/2006, Rol Nº 3469-2006, Cita online: CL/JUR/7078/2006 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 18/08/2009, Rol Nº 4958-2009, Cita online: CL/JUR/9956/2009 — Corte Suprema, 21/08/2007, Rol Nº 3321-2007, Cita online: CL/JUR/6100/2007 — Corte Suprema, 22/01/2004, Rol Nº 5038-2003, Cita online: CL/JUR/4334/2004 — Corte Suprema, 22/10/2003, Rol Nº 4175-2003, Cita online: CL/JUR/15/2003 6. Financista de obra no es dueño de ella La asesoría de la inspección técnica de una construcción cuyo objeto es el camino mismo, ha versado sobre un bien nacional de uso público, cuyo dominio pertenece a toda la nación, siendo los habitantes de ésta quienes pueden usar, gozar y disponer de ese bien. La demandada subsidiaria carece de los atributos propios del derecho de dominio, esenciales a la condición que debe ostentar quien resulta subsidiariamente responsable de las obligaciones laborales y previsionales, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 64 del Código del Trabajo, norma que específicamente atribuye dicha responsabilidad al dueño de la obra o faena y tal calidad, dueño, dominio, propiedad, no puede sustraerse de las disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico general e interpretarse 631

aisladamente. Ni aun bajo pretexto del sello tuitivo que caracteriza al derecho del trabajo, por cuanto éste debe entenderse siempre incorporado en el ámbito de la legislación nacional Financiar una obra, sufragar los gastos que ella implica objetivando el beneficio propio que se traducirá en el uso de esa obra, no puede hacer responsable subsidiario al financista. Si bien obtendrá provecho de la prestación de servicios de los trabajadores que en ella se desempeñan, no es menos cierto que tal beneficio no será exclusivo, sino que compartido con la comunidad toda quien es en realidad la dueña de la obra por disposición de ley, correspondiéndole la administración a una entidad gubernamental, también por mandato legal. Carece del ejercicio de los atributos propios del dominio a los que el legislador ha querido aludir al establecer la responsabilidad subsidiaria para el dueño de la obra, empresa o faena. (Considerandos 7º y 9º) Corte Suprema, 27/07/2004, Rol Nº 2551-2003, Cita online: CL/JUR/668/2004 7. Copropiedad no faculta para disponer por sí mismo de todo el bien El derecho de propiedad de que es titular la recurrente sobre los locales comerciales ubicados en el condominio administrado por la recurrida, se encuentra limitado por el régimen de copropiedad inmobiliaria, por lo que no puede pretender que en sede de protección se ordene a la recurrida que le dé libre acceso a esos locales las veinticuatro horas de todos los días, para usar de ellos sin cortapisos ni controles, pues ello implicaría eludir su sometimiento a normas y medidas adoptadas por los órganos competentes de administración del condominio dentro del marco legal al que la recurrente se encuentra sujeta. (Considerando 6º) Corte Suprema, 10/05/2001, Rol Nº 1571-2001, Cita online: CL/JUR/3716/2001 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 10/05/2001, Rol Nº 1572-2001, Cita online: CL/JUR/2308/2001 8. Títulos de adquirir dominio La Corte de Apelaciones desechó la excepción de cosa juzgada por estimar que en los dos juicios son diversas las causas de pedir de la demandante, pues es perfectamente posible que quien no probó la existencia de una compraventa como título de su dominio, puede iniciar un ulterior juicio, fundándose en un título constitutivo como es la prescripción. Este razonamiento es erróneo, ya que los jueces del fondo confunden el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio —en la especie, el derecho 632

a poseer que se basa directamente en el dominio del bien— con las causas remotas del mismo, cuales son en un caso la compraventa (alegación del primer juicio) y, en el otro, la prescripción (alegación en el segundo juicio), en cuanto la primera es un título apto para adquirir, mientras la segunda constituye derechamente un modo adquisitivo del dominio. Sin embargo, en ambos casos el fundamento de su alegación era su calidad de dueña del bien, por haberlo adquirido por dos medios diversos, cuestión esta última que no altera la causa de pedir de ambas pretensiones, esto es, el derecho real de dominio, que constituye una unidad conceptual perfectamente diferenciable de sus causas o fuentes, y que por sí solo constituye el antecedente esencial de toda petición de restitución de la cosa corporal sobre la cual recae. Por ende, existe cosa juzgada por existir idéntica causa de pedir. (Considerandos 3º y 4º) Corte Suprema, 25/01/2001, Rol Nº 3897-1999, Cita online: CL/JUR/3299/2001 ARTÍCULO 583 Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo. Concordancias a este Código: Mensaje XXI, artículo 565, 577 y 578. Concordancias a otros Códigos: — Constitución Política de la República: artículo 19 Nº 24 inciso 1. — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 115 y 117. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. No se puede afectar derecho de propiedad por incumplimiento de derecho personal Si bien el artículo 583 del Código Civil señala que sobre las cosas incorporales existe una especie de propiedad, en relación a los derechos personales o créditos, como sucede en el caso de autos, en que estamos ante un contrato de arrendamiento de servicios inmateriales, lo que procede por parte del acreedor respecto de un derecho de tal tipo es hacerlo valer en contra del obligado, si es necesario judicialmente, no siendo posible ver afectado el derecho de propiedad por el incumplimiento. El derecho de propiedad en relación a las cosas inmateriales, como son los derechos, se puede advertir propiamente su existencia en relación a los derechos reales, como sucede con el usufructo, que es el 633

ejemplo que se contiene en el citado artículo delCódigo Civil. También excepcionalmente en relación a derechos personales como ocurrirá en la venta orientada a la cesión de los mismos, pero esta situación, en que el derecho es el bien que se vende, resulta totalmente distinta a la que se presenta en relación al incumplimiento de las obligaciones. (Considerando 7º) Corte Suprema, 28/10/2010, Rol Nº 6963-2010, Cita online: CL/JUR/11982/2010 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 18/08/2009, Rol Nº 4958-2009, Cita online: CL/JUR/9956/2009 — Corte Suprema, 27/08/2007, Rol Nº 3327-2007, Cita online: CL/JUR/6115/2007 2. Cargo en junta vecinal no es un derecho de propiedad Para que prospere la acción constitucional de Protección, es necesario, entre otras cosas, que verse sobre los derechos que taxativamente se establecen en su definición legal. Entre ellos, se encuentra el derecho de propiedad. El cargo en una junta vecinal carece de las características propias del derecho de dominio, que también se llama derecho de propiedad, por lo que no se le puede reducir a la especie de propiedad que se tiene sobre las cosas incorporales, las cuales, por su parte, sí podrían ser objeto de protección. (Considerando 3º) Corte Suprema, 18/08/2009, Rol Nº 4958-2009, Cita online: CL/JUR/9956/2009 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 31/07/2007, Rol Nº 2878-2007, Cita online: CL/JUR/6041/2007 — Corte Suprema, 31/12/2001, Rol Nº 4342-2001, Cita online: CL/JUR/4885/2001 3. El titular de los derechos personales emanados de un contrato tiene, además, la propiedad de tales derechos (...) Como se sabe, las cosas incorporales son derechos reales o personales y de acuerdo a lo preceptuado en el Código Civil, resulta que también existe una especie de propiedad sobre las cosas incorporales (artículo 583), lo que nos 634

autoriza a sostener que el titular de los derechos personales emanados de una relación contractual tiene un derecho de dominio sobre los mismos. Este dominio, entendido en los términos amplios antes descritos, es un derecho que se encuentra garantizado en la Constitución Política (artículo 19 Nº 24), toda vez que ésta asegura a todas las personas la propiedad en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes corporales e incorporales". (Considerando 9º) Corte de Apelaciones de Santiago, 04/04/2006, Rol Nº 810-2006, Cita online: CL/JUR/8852/2006 4. Cuando se constituye un derecho de usufructo, las facultades del dominio, uso, goce y disposición, se desglosan El nudo propietario conserva la facultad de disposición; y al usufructuario corresponde la facultad de usar y gozar de la cosa con cargo de conservar su forma y substancia. La suma de las facultades de uso y goce (de que son dueños los usufructuarios) y de disposición (que corresponde al nudo propietario) integran el dominio completo de la finca hipotecada, y, como por otra parte, en el caso de autos ni el nudo propietario ni los usufructuarios se obligaron personalmente al pago de la deuda, debe concluirse que en conjunto reúnen la condición de terceros poseedores de la finca hipotecada. Por lo demás, de no entender las cosas de este modo, no se ve a quien habría que demandar como tercero poseedor. (Considerandos 3º al 7º) Corte de Apelaciones de Concepción, 15/12/2003, Rol Nº 2231-2000, Cita online: CL/JUR/2579/2003 5. De una concesión emanan derechos personales sobre los cuales se tiene una especie de propiedad La decisión de la autoridad de poner término a la concesión municipal, a despecho de una transacción firmada entre las partes, conforma un acto que ilegítima y arbitrariamente ha afectado el ejercicio del derecho que asegura al recurrente el Nº 24 del artículo 19 de la Constitución Política en su calidad de titular de la mencionada concesión, ya que del contrato de concesión emanan para el concesionario derechos de carácter personal, sobre los cuales existe, de conformidad con el artículo 583 del Código Civil, una especie de propiedad que aparece manifiestamente afectada por la decisión municipal que pone término anticipado a la concesión y ordena hacer efectiva la garantía. (Considerando 1º) Corte Suprema, 02/01/2002, Rol Nº 4919-2001, Cita online: CL/JUR/2471/2002

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ARTÍCULO 584 Las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores. Esta especie de propiedad se regirá por leyes especiales. Concordancias a este Código: Artículo 4º Concordancias a otros Códigos: — Constitución Política de la República: artículo 19 Nº 25. — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 115 y 117. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 17.336, sobre Propiedad Intelectual, D.O. 2.10.1970. — Ley Nº 19.039, sobre Privilegios Industriales y Protección de los Derechos de Propiedad Industrial, D.O. 25.01.1991. — Ley Nº 20.243, sobre derechos morales y patrimoniales de los intérpretes de las ejecuciones artísticas fijadas en formato audiovisual, D.O. 5.02.2008. — Decreto Nº 74, Min. Relaciones Exteriores, Convención Interamericana sobre Derechos de Autor en Obras Literarias Científicas y Artísticas, D.O. 21.07.1955. — Decreto Nº 75, Min. Relaciones Exteriores, Convención Universal sobre Derecho de Autor, D.O. 26.07.1955. — Decreto Nº 200, Min. Relaciones Exteriores, Convención sobre Propiedad Literaria y Artística, D.O. 22.07.1955. — Decreto Nº 425, Min. Relaciones Exteriores, Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, D.O. 30.09.1991. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Inscripción de obra en Registro de Propiedad Intelectual configura un medio de prueba preconstituido El actuar de la demandada, al no remediar o solucionar el problema de haber hecho aparecer en sus calendarios institucionales la obra pictórica, con el nombre de un autor distinto, incurrió en un actuar imprudente y negligente que afectó 636

directa y actualmente el derecho moral de la demandante al haberla privado de la paternidad de la pintura, asociándola en el impreso, al nombre de una persona distinta de su autora, provocando consecuencialmente una alteración y modificación esencial del derecho de autor, en lo que respecta al derecho moral que sobre su obra tiene y que desligó a la demandante de su creación, lo que se traduce en una aflicción que debe ser reparada, perjuicio del mismo carácter moral, que deberá ser indemnizado. El que la pintura fuere inscrita o no inscrita en el Registro de Propiedad Intelectual, sólo configura un medio de prueba preconstituida acerca de su autor, hecho, que no se encuentra controvertido en autos. (Considerando 25º) Corte de Apelaciones de Antofagasta, confirmada por la Corte Suprema, 25/11/2004, Rol Nº 2658-2004, Cita online: CL/JUR/5257/2004 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 02/11/2000, Rol Nº 1756-1999, Cita online: CL/JUR/55/2000 2. Carga de la prueba sobre difusión de obra (...) es sobre la demandada que recae el peso de la prueba para demostrar que en su establecimiento (discoteca) difunde obras que son del patrimonio cultural común y no del repertorio de la SCD. (Considerando 4º) Corte Suprema, 15/01/2001, Rol Nº 31-2000, Cita online: CL/JUR/1420/2001 ARTÍCULO 585 Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho de apropiárselas. Su uso y goce son determinados entre individuos de una nación por las leyes de ésta, y entre distintas naciones por el derecho internacional. Concordancias a este Código: Artículos 1105, 1461 inciso 1, 1464 Nº 1. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 117.

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Concordancias a otras normas: — Ley Nº 20.120, Sobre investigación científica en el ser humano, su genoma y prohíbe la clonación humana, D. O. 22.09.2006: artículo 8º inciso 1. ARTÍCULO 586 Las cosas que han sido consagradas para el culto divino, se regirán por el derecho canónico. Concordancias a este Código: Artículo 1105. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 117. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.638, sobre la Constitución Jurídica de las Iglesias y Organizaciones Religiosas, D.O. 14.10.1999: artículo 14. ARTÍCULO 587 El uso y goce de las capillas y cementerios, situados en posesiones de particulares y accesorios a ellas, pasarán junto con ellas y junto con los ornamentos, vasos y demás objetos pertenecientes a dichas capillas o cementerios, a las personas que sucesivamente adquieran las posesiones en que están situados, a menos de disponerse otra cosa por testamento o por acto entre vivos. Concordancias a este Código: Artículo 1105. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 117. — Código Sanitario: artículo 135. ARTÍCULO 588 Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte, y la prescripción. 638

De la adquisición de dominio por estos dos últimos medios se tratará en el Libro De la sucesión por causa de muerte, y al fin de este Código. Concordancias a este Código: Artículos 606 y siguientes, 643 y siguientes, 670 y siguientes, 951 y siguientes, 2492, 2498 y siguientes. Concordancias a otros Códigos: — Constitución Política de la República: artículo 19 Nº 24 inciso 2. — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 117. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Herederos adquieren Derecho real de herencia por sucesión por causa de muerte. Inscripciones de artículo 688 son necesarias para poder disponer de los bienes Los herederos se hacen dueños de los bienes que forman la herencia desde el momento mismo de la muerte del causante, sea que ésta esté formada por bienes muebles o inmuebles. Ahora bien, para poder disponer de estos bienes hereditarios, además de pagar o asegurar el pago del impuesto de herencia —si corresponde—, los herederos deben inscribir el auto de posesión efectiva y, tratándose de los inmuebles hereditarios, el artículo 688 del Código Civil establece que para su disposición de consumo, es necesario, además, la inscripción del testamento —si lo hubo— y la inscripción especial de herencia, consistente en inscribir los distintos bienes raíces dejados por el causante a nombre de todos los herederos, es decir, a nombre de la comunidad. En consecuencia, constituye un error de derecho sostener, como lo hacen los sentenciadores, que los integrantes de la sucesión hereditaria deben practicar las inscripciones del artículo 688 del Código Civil para que puedan ser comuneros de los bienes hereditarios, inscripciones que, como ya se dijo, son necesarias para que los herederos dispongan de los inmuebles que conforman la masa. (Considerando 4º) Corte Suprema, 05/08/2008, Rol Nº 2110-2007, Cita online: CL/JUR/3099/2008 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 13/07/1999, Rol Nº 2720-1998, Cita online: CL/JUR/778/1999

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2. Sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio derivativo Siendo la sucesión por causa de muerte un medio derivativo de adquirir el dominio (habiéndose ejercido la acción del artículo 889, en relación con la disposición del artículo 588, ambos del Código Civil) las actoras han debido probar que su causante era dueño de algún medio originario y de no acreditarse tal cosa, seguir los antecedentes hacia atrás hasta llegar a uno que hubiera adquirido el dominio por un título originario. (Considerandos 10º al 12º) Corte Suprema, 12/04/2004, Rol Nº 2874-2004, Cita online: CL/JUR/554/2007

TÍTULO III DE LOS BIENES NACIONALES Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 117. ARTÍCULO 589 Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos. Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales. Concordancias a este Código: Artículo 1923. Concordancias a otros Códigos: — Constitución Política de la República: artículo 60 Nº 10. — Código de Aguas: artículo 5º. Concordancias a otras normas: — Decreto Ley Nº 1.939, sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes del Estado, D.O. 10.11.1977.

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— Decreto con Fuerza de Ley Nº 458, Min. Vivienda y Urbanismo, Nueva Ley General de Urbanismo y Construcciones, D.O. 13.04.1976, artículo 135, letra a). — Decreto con Fuerza de Ley Nº 850, Min. Obras Públicas, fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley Nº 15.840, de 1964, y del Decreto con Fuerza de Ley Nº 206, de 1960, D.O. 25.02.1998: Título III. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Para que parque sea bien nacional de uso público debe ser declarado así por la ley Que el Parque Metropolitano no tiene la calidad de bien nacional de uso público, toda vez que su dominio y uso no pertenece a todos los habitantes de la Nación. En efecto, en el caso sub lite el hecho de haber declarado la Ley Nº 3.295 que los terrenos que se extienden desde el Bosque Santiago hasta el Cerro San Cristóbal inclusive son de utilidad pública y se destinarán a la formación de un gran parque público (Parque Metropolitano), es insuficiente para atribuirle dicho carácter. Lo anterior porque tal destinación no se opone a que el Parque fuera entregado a una Municipalidad o a otro organismo, como por ejemplo el Serviu Metropolitano. En el caso de autos no ha existido una destinación específica de bien nacional de uso público respecto del Parque Metropolitano por la Ley Nº 3.295, ni por otra, que importe atribuirle dicha calidad. En consecuencia, se trata de un bien que es propiedad del Estado de acuerdo a las normas del derecho común, de un bien fiscal y fue justamente por dicha calidad que el Fisco por escritura pública de 29 de diciembre de 1978 lo cedió al Serviu Metropolitano, según se lee de la copia de dicho documento agregada a fojas 206, transferencia que fue anotada en el Repertorio con el Nº 3950 e inscrita en el Registro de Propiedad a fojas 1465 Nº 1862 del 23 de enero de 1979. Ello porque el Serviu Metropolitano tiene su propia personalidad jurídica y patrimonio distinto al del Estado y, en consecuencia, los bienes que son de su dominio no pertenecen a la Nación toda, sin perjuicio del uso que como propietario les pueda dar en orden a que en forma total o parcial puedan ser usados por todos los habitantes. (Considerando 8º) Corte Suprema, 28/01/2014, Rol Nº 7263-2010 Cita online: CL/JUR/144/2014 2. Diferencia entre bienes nacionales de uso público y bienes fiscales Que de acuerdo a la disposición transcrita existen bienes nacionales de uso público, los cuales constituyen el dominio público y bienes del Estado o fiscales que conforman el dominio privado. La diferencia entre dichos bienes es explicada por el autor Jorge Bermúdez Soto al indicar: "El criterio diferenciador de ambos tipos de bienes, que permite saber cuál de ellos quedan amparados por el dominio público y cuáles pertenecen al dominio privado del Estado, es el uso directo de los bienes por la generalidad de los habitantes, es decir, su forma de utilización o 641

afectación. De tal forma que si los bienes son susceptibles de ser usados por todos (afectados al uso de todos los habitantes), ya sea por la propia naturaleza del bien o por decisión de la autoridad que lo permite, se estará en presencia de un bien nacional de uso público (bien de dominio público). Por el contrario, si los bienes no permiten tal uso se estará ante un bien fiscal (bien no afectado al uso de todos los habitantes) y por tanto, se tratará de un bien que corresponde al dominio privado del Estado" (Derecho Administrativo, Abeledo Perrot LegalPublishing Chile, Thomson Reuters, segunda edición actualizada, 2011, pp. 554 y 555). (Considerando 6º) Corte Suprema 12/08/2013, Rol Nº 3498-2013 Cita online: CL/JUR/1791/2013 3. Dirección General de Aguas para conceder derechos de aprovechamiento reconocen como limitación las áreas silvestres protegidas por las leyes de la República Que, si se atiende a los propósitos perseguidos por el solicitante del derecho de aprovechamiento de las aguas del Río Blanco, señaló que el uso del caudal es para fines hidroeléctricos, entendiendo con ello un propósito comercial, puesto que la energía que producirá será entregada a cambio de pagos por parte de los beneficiarios y devengará además utilidades por parte del Estado, a través de los impuestos correspondientes. Estas circunstancias la dejan entre aquellas situaciones de exclusión comprendidas en la disposición III de la Convención de Washington, transcrita en el apartado Séptimo de esta sentencia (las riquezas existentes en ellos no se explotarán con fines comerciales). Que, de la aplicación de todas las normas anteriormente mencionadas resulta que las contenidas en el Código de Aguas, incluidas las relativas a las concesiones de terrenos, servidumbres que afectan a los predios en que las aguas se encuentran y las atribuciones que otorga a la Dirección General de Aguas, deben ser interpretadas en armonía con aquellas disposiciones, tanto constitucionales como legales, lo que lleva a concluir que las atribuciones de la Dirección General de Aguas para conceder derechos de aprovechamiento reconocen como limitación las áreas silvestres protegidas por las leyes de la República, cuya administración la misma ley entrega a la Corporación Nacional Forestal, y en consecuencia, no puede ésta conceder tales derechos de aprovechamiento por cuanto le está vedado por las normas anteriormente citadas. (Considerandos 8º, 9º y 10º) Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 07/08/2013, Rol Nº 437-2013, Cita online: CL/JUR/1774/2013 4. Para que un bien sea de dominio público requiere de un acto de afectación 642

(...) Entre los bienes que, por prescripción del artículo 19.23 de la Carta Fundamental "deban pertenecer a la Nación toda", en la medida que "una ley lo declare así", figuran las "calles, pertenecientes a la categoría de los "bienes nacionales de uso público", acorde lo dispone el artículo 589 del Código Civil, en cuanto su dominio pertenece "a la nación toda" y su uso "a todos los habitantes, de la nación". Las calles integran el llamado "dominio público artificial", por oposición al "dominio público natural", compuesto por aquellos bienes que por su naturaleza pertenecen a todas las personas, como el aire o el mar adyacente y sus playas. A diferencia de estos últimos, los bienes adscritos al dominio público artificial necesitan, para adquirir tal calidad, de un acto de afectación que incorpore al uso público tales bienes, previamente adquiridos por el Estado o algunos de sus organismos". (Considerando 4º) Corte Suprema, 13/12/2010, Rol Nº 962-2009, Cita online: CL/JUR/17035/2010 5. Sujeción de los bienes fiscales a la disciplina del derecho privado Este principio se defendido al sostenerse respecto: "De bienes fiscales, los que constituyen el patrimonio privado del Estado de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 589 del Código Civil. Están sujetos al régimen jurídico del Derecho Privado por cuanto el Fisco como tal, es sujeto de relaciones patrimoniales aunque se dicten leyes especiales que reglamenten el uso, goce, administración y posesión de los bienes fiscales. Esto trae como consecuencia, respecto de su propiedad, que debe seguir el régimen de todos los bienes inmuebles situados en el país que no es otro que la inscripción en los Registros Conservatorios que, al decir del Mensaje del Código Civil, "está abierto a todos, por lo que no puede haber posesión más pública, más solemne, más indisputable que la inscripción". Por ello, para que cese la posesión inscrita, siguiendo el artículo 728 del Código Civil es necesario que la inscripción se cancele ya sea por voluntad de las partes, por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito la transfiera o por decreto judicial". (Considerando 9º) Corte Suprema, 24/05/2010, Rol Nº 6429-2008, Cita online: CL/JUR/5791/2010 Fallo en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de Copiapó, 28/03/2001, Rol Nº 7221, Cita online: CL/JUR/5065/2001 5. Caminos son bienes nacionales de uso público Procede acoger el recurso de protección interpuesto por cuanto el camino en el cual el recurrido realizó los trabajos encaminados a colocar lo que el denomina lomos de toro es un camino público, que de conformidad a lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 589 del Código Civil, es un bien nacional de uso público o bien 643

público, perteneciendo su uso a todos los habitantes de la nación, por mandato del mismo precepto. (Considerando 4º) Corte de Apelaciones de Valparaíso, 08/05/2000, Rol Nº 54799, Cita online: CL/JUR/3669/2000 6. Municipalidad tiene competencia para administrar bienes nacionales de uso público ubicados en su comuna a) A las municipalidades compete la función y el deber de administrar los bienes nacionales de uso público ubicados dentro de su comuna —a cuya categoría pertenecen las calles, según el artículo 589 inciso 2 del Código Civil—; función y deber que ha de traducirse en desplegar el cuidado y diligencia necesarias para la mantención y conservación de esos bienes no sólo con miras a preservar la integridad del patrimonio municipal sino, además, a evitar daños a la integridad física y a los bienes de las personas. Luego, según ha sostenido la jurisprudencia en situaciones como aquéllas a que se refieren los antecedentes de autos, la función general de cuidado que sobre las calles situadas dentro de la respectiva comuna, le asigna la primera de las disposiciones mencionadas (artículo 5º ley Nº 18.695), debe ejercerse "sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder a otros órganos públicos o a empresas concesionarias de servicios públicos respecto de instalaciones específicas". (Considerandos 14º y 15º) Corte Suprema, 23/04/2009, Rol Nº 5029-2007, Cita online: CL/JUR/5037/2009 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 18/03/2008, Rol Nº 6754-2006, Cita online: CL/JUR/6678/2008 — Corte Suprema, 08/06/2006, Rol Nº 389-2006, Cita online: CL/JUR/473/2006 — Corte Suprema, 29/09/2005, Rol Nº 342-2005, Cita online: CL/JUR/6624/2005 — Corte Suprema, 27/09/2005, Rol Nº 1018-2005, Cita online: CL/JUR/6595/2005 — Corte Suprema, 29/03/2005, Rol Nº 3827-2004,

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Cita online: CL/JUR/5846/2005 — Corte Suprema, 28/12/2000, Rol Nº 4335-2000, Cita online: CL/JUR/1264/2000 Doctrina en sentido contrario: — La responsabilidad por falta de servicio operará cuando el servicio a que por ley está obligado el ente público no se preste, se cumpla en forma tardía, o de manera insuficiente, y luego, exista relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento tardío o inadecuado, y el daño producido. No pasa de ser una simple elucubración sostener que si la municipalidad demandada hubiera efectuado las labores de limpieza que los actores estiman omitidas, las lluvias de que se trata no hubieran provocado los daños que se alegan, puesto que cuando se trata de fenómenos climáticos en extremo severos, como lo fue el aluvión de la especie, los perjuicios son siempre cuantiosos, especialmente en determinados sectores cuya ubicación material los hace naturalmente riesgosos. (Considerandos 34º y 37º) Corte Suprema, 26/05/2005, Rol Nº 41-2004, Cita online: CL/JUR/6003/2005 b) Para los efectos de la aplicación del artículo 64 del Código del Trabajo, la Municipalidad demandada debe considerarse dueña de las obras o trabajos de mantención de las áreas verdes y del aseo, al margen de que dichas áreas, en su condición de bienes nacionales de uso público, pertenezcan en dominio a la nación toda. La especial naturaleza de esos bienes y la gestión de que se trata, es decir, el aseo de la comuna, en nada altera la responsabilidad que el artículo 64 del Código del Trabajo impone al Municipio demandado como dueño de la obra, desde que es la Municipalidad la obligada a administrar los bienes nacionales de uso público sitos en la comuna y a ella le compete también el aseo de esa zona y en cumplimiento de esos deberes le correspondió al Municipio demandado, celebrar el contrato de mantención de áreas verdes y aseo de que se trata, con la empresa empleadora de los demandantes. (Considerando 11º) Corte Suprema, 27/09/2005, Rol Nº 2288-2004, Cita online: CL/JUR/6584/2005 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 28/11/2000, Rol Nº 3619-2000, Cita online: CL/JUR/954/2000

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Doctrina en sentido contrario: — La asesoría de la inspección técnica de una construcción cuyo objeto es el camino mismo, ha versado sobre un bien nacional de uso público, cuyo dominio pertenece a toda la nación, siendo los habitantes de ésta quienes pueden usar, gozar y disponer de ese bien. La demandada subsidiaria carece de los atributos propios del derecho de dominio, esenciales a la condición que debe ostentar quien resulta subsidiariamente responsable de las obligaciones laborales y previsionales, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 64 del Código del Trabajo, norma que específicamente atribuye dicha responsabilidad al dueño de la obra o faena y tal calidad, dueño, dominio, propiedad, no puede sustraerse de las disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico general e interpretarse aisladamente. Ni aun bajo pretexto del sello tuitivo que caracteriza al derecho del trabajo, por cuanto éste debe entenderse siempre incorporado en el ámbito de la legislación nacional. (Considerando 5º) Corte Suprema, 27/07/2004, Rol Nº 2551-2003, Cita online: CL/JUR/668/2004 6. Agua es bien nacional de uso público En virtud de la premisa establecida en la ley y que consiste en la calidad de bienes nacionales de uso público que tienen las aguas, resulta que su dominio pertenece a la nación toda y, en consecuencia, es el Estado a quien le corresponde su administración y fiscalización velando para que esos bienes estén siempre destinados al uso común. (Considerando 5º) Corte Suprema, 29/03/2007, Rol Nº 1943-2006, Cita online: CL/JUR/5797/2007 7. Municipalidad debe tener en consideración el bien común al momento de administrar bien nacional de uso público Que, el decreto municipal fundamenta en forma previa la decisión de poner término a la ocupación del bien nacional de uso público y la consecuente anulación de la patente respectiva, y teniendo presente la precariedad del permiso y las facultades que se confieren a la Municipalidad en su Ley Orgánica, lo que permite concluir que en la especie no existe ilegalidad ni arbitrariedad de la autoridad municipal, por cuanto se ajustó en su actuar a las facultades que la ley le otorga, en forma racional, teniendo en consideración una circunstancia de bien común, que prima sobre el interés particular de la recurrente. (Considerando 7º) Corte de Apelaciones de Santiago, 18/04/2005, Rol Nº 1232-2005, Cita online: CL/JUR/2912/2005 8. Equilibrio entre acceso a bien nacional de uso público y derecho de propiedad de dueño de terreno colindante 646

El artículo 13 del decreto ley Nº 1.939, de 1977, dispone que los propietarios de terrenos colindantes con playas de mar, ríos o lagos, deberán facilitar gratuitamente el acceso a éstos, para fines turísticos y de pesca, cuando no existan otras vías o caminos públicos al efecto. La norma legal mencionada persigue que la generalidad de los habitantes tenga acceso, para fines turísticos y de pesca, a las playas de mar, ríos y lagos distribuidos en el territorio, el que deberá serles facilitados gratuitamente por los propietarios de los terrenos colindantes cuando no existan otras vías al efecto y, si no se allanaren a ello, la autoridad decidirá prudencialmente evitando causar daños innecesarios a los afectados. En todo caso, dicha norma debe ser interpretada restrictivamente para conciliar el gravamen impuesto a los propietarios con la gratitud a que deben someterse, en cuanto la vía de acceso tiene sólo un carácter prudencial y necesario, lo bastante como para llegar a tales lugares con facilidad. (Considerando 5º) Corte de Apelaciones de Coihaique, 08/04/2004, Rol Nº 1502-2004, Cita online: CL/JUR/4684/2004 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 29/04/1992, Rol Nº 18468, Cita online: CL/JUR/1053/1992 ARTÍCULO 590 Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño. Concordancias a este Código: Artículos 606, 700. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 117, 138 y 157. Concordancias a otras normas: — Decreto Ley Nº 1939, sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes del Estado D.O. 5.10.1977: artículo 5º incisos 4º y 11. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Régimen especial de propiedad: Propiedad Austral 647

Cumplidos los plazos a que alude el D.L. Nº 574 de 1974, se debe entender que la propiedad austral quedó definitivamente consolidada en aquellas personas cuyos títulos fueron aceptados o reconocidos por la autoridad, de acuerdo a la ley, y en lo que atañe a los predios cuyos títulos no fueron objeto de dicho reconocimiento, su dominio quedó radicado, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 590 del Código Civil, en el Estado de Chile, salvo las excepciones de los artículos 350 y 352 del D.L. Nº 574. De esa manera, el Fisco quedó en condiciones de inscribir a su nombre los terrenos australes que quedaron sin reconocimiento de sus títulos respecto de particulares, así como para iniciar las acciones reivindicatorias correspondientes. (Considerando 2º) Corte Suprema, 07/03/2007, Rol Nº 5431-2004, Cita online: CL/JUR/5742/2007 2. Presunción de dominio en favor del fisco (...) En el caso del artículo 590 del citado Código piedra angular de la pretensión de la demandante la doctrina y jurisprudencia estiman que establece una verdadera presunción de dominio a favor del Fisco, de manera que quien le dispute al Fisco un inmueble, debe acreditar dominio aunque tenga la posesión, por lo que sería una excepción al artículo 700 del mismo texto que presume dueño al poseedor". (Considerando 11º) Corte de Apelaciones de Copiapó, 28/03/2001, Rol Nº 7221, Cita online: CL/JUR/5065/2001 3. Camino abierto a tránsito general no es necesariamente un bien nacional de uso público El artículo 27 del decreto supremo del Ministerio de Obras Públicas Nº 284 de 1984, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley de Caminos, previene que todo camino que esté o hubiere estado en uso público se presumirá público en todo lo ancho que tenga o haya tenido, y la Dirección de Vialidad ordenará y hará cumplir su reapertura o ensanche, en caso de haber sido cerrado o modificado, cualquiera que sea el tiempo durante el cual haya permanecido total o parcialmente substraído al uso público. Esta disposición no excluye el derecho del particular para reclamar judicialmente su dominio. Ahora bien, la circunstancia de que un camino se halle abierto al tránsito general no es índice inequívoco de que se trata de una vía pública de propiedad de la nación toda pero es indudable, sin embargo, que la norma del artículo 27, cuya inaplicabilidad se pide, intenta conciliar, en lo posible el interés público con el interés particular, teniendo en cuenta la importancia que para el desarrollo cultural, económico, político y administrativo tienen para el país las vías terrestres de comunicación y transporte, de ahí la presunción del artículo 27 en cuestión que además aparece avalada por los artículos 590 y602 del Código Civil. (Considerando 1º) 648

Corte Suprema, 02/09/1994, Rol Nº 20633-1994, Cita online: CL/JUR/2318/1994 ARTÍCULO 591 El Estado es dueño de todas las minas de oro, plata, cobre, azogue, estaño, piedras preciosas, y demás substancias fósiles, no obstante el dominio de las corporaciones o de los particulares sobre la superficie de la tierra en cuyas entrañas estuvieren situadas. Pero se concede a los particulares la facultad de catar y cavar en tierras de cualquier dominio para buscar las minas a que se refiere el precedente inciso, la de labrar y beneficiar dichas minas, y la de disponer de ellas como dueños, con los requisitos y bajo las reglas que prescribe el Código de Minería. Concordancias a otros Códigos: — Constitución Política de la República: artículo 19 Nº 24, incisos 6º a 10. — Código de Minería: artículos 1º, 14 a 21. L.O.C. 18.097, sobre Concesiones Mineras: artículo 8º. ARTÍCULO 592 Los puentes y caminos construidos a expensas de personas particulares en tierras que les pertenecen, no son bienes nacionales, aunque los dueños permitan su uso y goce a todos. Lo mismo se extiende a cualesquiera otras construcciones hechas a expensas de particulares y en sus tierras, aun cuando su uso sea público, por permiso del dueño. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Diferencia entre camino público y privado El artículo 592 del Código Civil define los caminos privados como aquellos construidos a expensas de personas particulares en tierras que les pertenecen y, de acuerdo a tal disposición legal, tales trazados no son bienes nacionales y nunca pierden su calidad de propiedad privada aunque sus dueños permitan su uso y goce a algunas personas o a todas (por ejemplo, mediante una servidumbre convencional o judicial o un mero acto de tolerancia). En el caso, el camino privado que une los terrenos de las partes de este recurso con la Vía ha sido usado desde años como camino público por diversas personas. Y, con las pruebas allegadas a los autos no es posible determinar si éste se

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asienta en el terreno sobre el cual se constituyó la servidumbre a que se refiere la escritura pública de compraventa, como afirma el recurrente. Estando de acuerdo las partes en que el recurrente, como muchas otras personas, transitaba libremente por el camino en cuestión, con anterioridad al obstáculo colocado por los recurridos, este recurso de protección es, en principio, procedente, toda vez que el constituyente al crearlo ha perseguido fundamentalmente la mantención del orden jurídico y tal aserto es incuestionable frente al Texto Constitucional cuando éste ordena que el tribunal debe adoptar las providencias necesarias para "restablecer" el imperio del derecho, esto es restablecer de inmediato la juridicidad quebrantada. (Considerandos 8º y 9º) Corte de Apelaciones de Concepción, 13/10/2003, Rol Nº 1732-2003, Cita online: CL/JUR/2913/2003 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 05/10/2000, Rol Nº 2325-2000, Cita online: CL/JUR/3949/2000 ARTÍCULO 593 El mar adyacente, hasta la distancia de doce millas marinas medidas desde las respectivas líneas de base, es mar territorial y de dominio nacional. Pero, para objetos concernientes a la prevención y sanción de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios, el Estado ejerce jurisdicción sobre un espacio marítimo denominado zona contigua, que se extiende hasta la distancia de veinticuatro millas marinas, medidas de la misma manera. Las aguas situadas en el interior de las líneas de base del mar territorial, forman parte de las aguas interiores del Estado. Concordancias a otros Códigos: — Código de Aguas: artículo 73. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 18.892, General de Pesca y Acuicultura, D.O. 21.01.1992: artículo 2º Nº 4. — Decreto Nº 432, Min. Relaciones Exteriores, Aprueba las Declaraciones y Convenios entre Chile, Perú y Ecuador, concertados en la Primera Conferencia 650

sobre Explotación y Conservación de las Riquezas Marítimas del Pacífico Sur, D.O. 22.11.1954 y rectificación, D.O. 5.04.1955. — Decreto Nº 1.393, Convención sobre el Derecho del Mar y sus Anexos y el Acuerdo Relativo a la Aplicación de la Parte XI de dicha Convención y su Anexo, D.O. 18.11.1997. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Incidente acaecido a 41 millas de distancia de la costa no puede ser juzgado por ley chilena, puesto que el hecho no ocurrió en territorio nacional Corresponde acoger el recurso de queja presentado contra la resolución de segunda instancia que confirmó el procesamiento dictado en primera, respecto del cuasidelito de homicidio y cuasidelito de lesiones por un accidente de naves ocurrido a 41 millas de distancia de la costa, ya que dichos hechos han acaecido fuera del territorio nacional, pues según el artículo 593 del Código Civil, el mar adyacente es mar territorial, de dominio nacional, y se extiende sólo hasta doce millas de la costa; y que hasta veinticuatro millas del Estado chileno ejerce jurisdicción para objetos concernientes a la prevención y sanción de las infracciones de sus leyes, de inmigración o sanitarios, y el artículo 596 del mismo texto legal señala que más allá de las veinticuatro millas resultantes del precepto anterior, hasta completar doscientas, el Estado chileno tiene soberanía exclusiva de carácter económico, de tal manera que al haber acontecido los hechos a la distancia señalada, los tribunales chilenos están impedidos de avocarse a su juzgamiento, porque si bien es cierto que su deber de conocer se refiere a todos los asuntos judiciales que se promuevan dentro del territorio de la República, no lo es menos que en materia criminal su jurisdicción está limitada a hechos acaecidos al interior del territorio nacional, cual no es el caso, ni constituye este alguna de las excepciones previstas en el artículo sexto del Código Orgánico de Tribunales. (Considerando 4º) Corte Suprema, 03/06/1991, Rol Nº 3134, Cita online: CL/JUR/1203/1991 ARTÍCULO 594 Se entiende por playa del mar la extensión de tierra que las olas bañan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las más altas mareas. Concordancias a este Código: Artículo 604. Concordancias a otros Códigos: — Código de Aguas: artículo 73. 651

Concordancias a otras normas: — Decreto con Fuerza de Ley Nº 340, Min. Hacienda, sobre Concesiones Marítimas, D.O. 6.04.1960: artículo 2º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Concepto de playa para determinar si terreno se trata de bien nacional de uso público El recurrente no ocupa un bien nacional de uso público, desde que su inmueble limita con la línea de las más altas mareas, de manera que la resolución dictada por la Gobernadora Provincial en que se le ordena restituir el terreno que ocupa, constituye un acto ilegal, y, además, arbitrario, al no haber la autoridad adoptado las providencias necesarias para determinar si el bien cuyo desalojo se solicita es de naturaleza fiscal. (Considerando 7º) Corte Suprema, 15/02/2006, Rol Nº 174-2006, Cita online: CL/JUR/5169/2005 2. Playa es bien nacional de uso público Para resolver el ámbito geográfico de protección de los parques nacionales, resulta necesario relacionar los preceptos del Código Civil que fijan el estatuto jurídico de las playas y su uso por los particulares. Al efecto, el artículo 589 del Código Civil incluye a las playas de mar entre los bienes nacionales de uso público. (Considerando 4º) Corte Suprema, 24/11/1987, Rol Nº 10785, Cita online: CL/JUR/378/1987 ARTÍCULO 595 Todas las aguas son bienes nacionales de uso público. Concordancias a este Código: Artículo 589. Concordancias a otros Códigos: — Constitución Política de la República: artículo 19 Nº 24 inciso final. — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 11. — Código Sanitario: artículo 73. — Código de Aguas: artículo 5º. 652

— Código Penal: artículo 459. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Parque nacional no puede estar sujeto a explotación comercial, por lo que no se puede otorgar una concesión de derechos de agua dentro de ellos Que los jueces del grado han hecho una correcta aplicación de los artículos 5º del Código de Aguas, 595 y 589 del Código Civil. Los dos primeros establecen que las aguas son bienes nacionales de uso público y el último, que esos bienes pertenecen a la nación toda, desde que han dejado asentado que el derecho de aprovechamiento que se le concede a los particulares, es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, derecho de propiedad amparado por el numeral 24 del artículo 19 de la Constitución, pero sujeto a las limitaciones y obligaciones que la misma norma establece, entre ellas, "la conservación del patrimonio ambiental" y la tutela del Estado de la "preservación de la naturaleza" (art. 19 Nº 8). Tampoco la sentencia ha infringido el artículo 11 de la Ley de Bosques que señala que las reservas de bosques y los parques nacionales de turismo existentes en la actualidad y los que se establezcan en el futuro, no podrán ser destinados sino en virtud de una ley, norma que debe complementarse con lo señalado en el artículo 15 del D.L. Nº 1939, artículo III de la Convención de Washington y la Ley Nº 18.362 que crea un Sistema Nacional de Áreas Silvestres protegidas por el Estado, preceptos que consagran la protección y conservación del medio ambiente y prohíben que sus riquezas se exploten con fines comerciales. Que la Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y las Bellezas Escénicas Naturales de América, es un acuerdo internacional tomado en un evento efectuado en Washington, el 12 de octubre de 1940. En Chile sus disposiciones se transformaron en obligatorias a partir de 1967, cuando a través del Decreto del Ministerio de Relaciones Exteriores Nº 531, de 23 de agosto de 1967, publicado en el Diario Oficial del 4 de octubre del mismo año, se ordenó cumplir como Ley de la República. El objetivo de esta importante convención internacional es proteger y conservar en su medio natural ejemplares de todas las especies géneros de su flora y fauna autóctona, incluyendo las aves migratorias, proteger y conservar los paisajes de belleza incomparable, las formaciones geológicas extraordinarias, las regiones y los objetos naturales de interés o valor histórico o científico y aquellos lugares donde existan condiciones primitivas.

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Clasifica esta ley internacional los diferentes tipos de área protegidas en: Parques Nacionales, Reservas Nacionales, Monumentos Naturales y Reservas de Regiones Vírgenes. De estas cuatro clases de áreas, las únicas que permiten en forma limitada algún grado de utilización, son las Reservas Nacionales siempre que sean sujetas a vigilancia estatal. De tal modo, ni los Parques Nacionales ni las Reservas de Regiones Vírgenes, ni menos los Monumentos Nacionales, pueden ser sujetos a explotación comercial alguna. En relación a los Parques Nacionales, el artículo III de la Convención señala que "las riquezas existentes en ellos no se explotarán con fines comerciales", norma válida tanto para el suelo como para el subsuelo en que están ubicados. Además, de conformidad al mismo artículo, existen otras dos importantes prohibiciones. La primera se refiere, en estas áreas, a la caza, la matanza y la captura de especies de la fauna y la destrucción y recolección de ejemplares de la flora, excepto con fines científicos y la segunda señala que "los límites de los Parques nacionales no serán alterados ni enajenada parte alguna de ellos sino por acción de las autoridad legislativa competente". Este tratado internacional, conocido como la Convención de Washington, es una de las primeras leyes internacionales ambientales vigentes en América y que en Chile los tribunales de justicia han aplicado en algunas oportunidades en los procesos que le ha tocado conocer sobre áreas protegidas. (Considerando 14º) Corte Suprema, 18/11/2013, Rol Nº 5692 2012, Cita online: CL/JUR/2678/2013 Fallo en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 7/8/2013, Rol Nº 1095 2012, Cita online: CL/JUR/1774/2013 2. Derecho de concesión de aguas subterráneas En primer lugar, de acuerdo con los artículos 5º y 6º del Código de Aguas y 595 del Código Civil, las aguas son bienes nacionales de uso público y sobre ellas se otorga a los particulares el derecho real de aprovechamiento, que consiste en el

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uso y goce de las mismas, con los requisitos y condiciones que contempla el Código de Aguas. Por otra parte, su artículo 20 dispone que este derecho se constituye originariamente por acto de autoridad; el artículo 22, que se constituirá el derecho de aprovechamiento sobre aguas existentes en fuentes naturales y en obras estatales, no pudiendo perjudicar ni menoscabar derechos de terceros. El artículo 141 inciso final, indica que si no se presentaren oposiciones dentro de plazo, se constituirá el derecho mediante resolución de la Dirección General de Aguas, siempre que exista disponibilidad del recurso y fuere legalmente procedente. Por último, el artículo 147 bis inciso cuarto, agregado por la Ley Nº 20.017 de 16 de junio del año 2005, indica que sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 22, 65, 66, 67, 129 bis 1 y 141 inciso final, procederá la constitución de derechos de aprovechamiento sobre aguas subterráneas, siempre que la explotación de respectivo acuífero sea la apropiada para la conservación y protección en el largo plazo, considerando los antecedentes técnicos de recarga y descarga, así como las condiciones de uso existentes y previsibles, todos los cuales deberán ser de conocimiento público. (Considerando 3º) Corte de Apelaciones de Coihaique, 14/06/2012, Rol Nº 19-2012, Cita online: CL/JUR/1033/2013 3. Papel del Estado respecto de las aguas, en cuanto que son bienes nacionales de uso público (...) En virtud de la premisa establecida en la ley y que consiste en la calidad de bienes nacionales de uso público que tienen las aguas, como expresamente lo dispone el artículo 5º del Código de Aguas, en concordancia con los artículos 589 y 595 del Código Civil, resulta que su dominio pertenece a la nación toda y en consecuencia es el Estado a quien le corresponde su administración y fiscalización velando para que esos bienes estén siempre destinados al uso común. Es por ello que expresamente la ley, en los artículos 299 y 300 del Código de Aguas, otorga funciones, atribuciones y deberes a la Dirección General de Aguas y a su Director General, respectivamente". (Considerando 16º) Corte Suprema, 30/04/2007, Rol Nº 1849-2006, Cita online: CL/JUR/5852/2007 4. Al Estado le corresponde la administración fiscalización de los derechos de aprovechamiento de aguas No se deja de ser titular de derechos de aprovechamiento de aguas concedidos con anterioridad con la petición de un punto alternativo de captación. En virtud de la premisa establecida en la ley y que consiste en la calidad de bienes nacionales de uso público que tienen las aguas, resulta que su dominio pertenece a la nación 655

toda y en consecuencia es el Estado a quien le corresponde su administración y fiscalización velando para que esos bienes estén siempre destinados al uso común. Cuando la Dirección General de Aguas, para acceder a una solicitud de cambio de punto de captación, determina la disponibilidad del recurso, no sólo está facultada para considerar la existencia de caudales ecológicos sino que resulta obligada a ello, tanto porque debe respetar la Ley sobre Bases del Medio Ambiente como por el imperativo del artículo 22 del Código de Aguas, esto es, que para constituir el derecho de aprovechamiento sobre aguas existentes en fuentes naturales no puede menoscabar derechos de terceros. (Considerando 18º) Corte Suprema, 29/03/2007, Rol Nº 1943-2006, Cita online: CL/JUR/5797/2007 4. Las aguas son bienes nacionales de uso público, sobre los cuales se pueden otorgar concesiones Sin embargo, se otorga a los particulares lo que se denomina derecho de aprovechamiento de aguas que nace originariamente por acto de autoridad, constituyendo el procedimiento concesional fase garantista del actuar administrativo, la que se consolida en una serie de principios y un conjunto de actos relacionados entre sí que la autoridad administrativa realiza con un fin determinado, suponiendo no sólo el fiel cumplimiento de las normas que regulan, la tramitación del procedimiento concesional de derechos de aprovechamiento, sino que la resolución final se encuentre conforme a derecho, debiendo existir caudal disponible y sin perjuicio de los derechos de terceros. (Considerando 13º) Corte de Apelaciones de Antofagasta, 05/10/2004, Rol Nº 212-2004, Cita online: CL/JUR/4117/2004 ARTÍCULO 596 El mar adyacente que se extiende hasta las doscientas millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, y más allá de este último, se denomina zona económica exclusiva. En ella el Estado ejerce derechos de soberanía para explorar, explotar, conservar y administrar los recursos naturales vivos y no vivos de las aguas suprayacentes al lecho, del lecho y el subsuelo del mar, y para desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la exploración y explotación económica de esa zona. El Estado ejerce derechos de soberanía exclusivos sobre la plataforma continental para los fines de la conservación, exploración y explotación de sus recursos naturales. Además, al Estado le corresponde toda otra jurisdicción y derechos previstos en el Derecho Internacional respecto de la zona económica exclusiva y de la plataforma continental. 656

Concordancias a otros Códigos: — Código de Aguas: artículo 73. Concordancias a otras normas: — Decreto con Fuerza de Ley Nº 340, Min. Hacienda, sobre Concesiones Marítimas, D.O. 6.04.1960: artículo 1º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Tribunales no tienen jurisdicción para conocer de hechos ocurridos fuera del territorio nacional Corresponde acoger el recurso de queja presentado contra la resolución de segunda instancia que confirmó el procesamiento dictado en primera, respecto del cuasidelito de homicidio y cuasidelito de lesiones por un accidente de naves ocurrido a 41 millas de distancia de la costa, ya que dichos hechos han acaecido fuera del territorio nacional, pues según el artículo 593 del Código Civil, el mar adyacente es mar territorial, de dominio nacional, y se extiende sólo hasta doce millas de la costa; y que hasta veinticuatro millas del Estado chileno ejerce jurisdicción para objetos concernientes a la prevención y sanción de las infracciones de sus leyes, de inmigración o sanitarios, y el artículo 596 del mismo texto legal señala que más allá de las veinticuatro millas resultantes del precepto anterior, hasta completar doscientas, el Estado chileno tiene soberanía exclusiva de carácter económico, de tal manera que al haber acontecido los hechos a la distancia señalada, los tribunales chilenos están impedidos de avocarse a su juzgamiento, porque si bien es cierto que su deber de conocer se refiere a todos los asuntos judiciales que se promuevan dentro del territorio de la República, no lo es menos que en materia criminal su jurisdicción está limitada a hechos acaecidos al interior del territorio nacional, cual no es el caso, ni constituye este alguna de las excepciones previstas en el artículo sexto del Código Orgánico de Tribunales. (Considerando 4º). Corte Suprema, 03/06/1991, Rol Nº 3134, Cita online: CL/JUR/1203/1991 ARTÍCULO 597 Las nuevas islas que se formen en el mar territorial o en ríos y lagos que puedan navegarse por buques de más de cien toneladas, pertenecerán al Estado. Concordancias a este Código: Artículo 656.

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Concordancias a otras normas: — Decreto con Fuerza de Ley Nº 340, Min. Hacienda, sobre Concesiones Marítimas, D.O. 6.04.1960: artículo 1º. ARTÍCULO 598 El uso y goce que para el tránsito, riego, navegación y cualesquiera otros objetos lícitos, corresponden a los particulares en las calles, plazas, puentes y caminos públicos, en el mar y sus playas, en ríos y lagos y generalmente en todos los bienes nacionales de uso público, estarán sujetos a las disposiciones de este Código, y a las ordenanzas generales o locales que sobre la materia se promulguen. Concordancias a este Código: Artículo 948. Concordancias a otras normas: — Decreto con Fuerza de Ley Nº 340, Min. Hacienda, sobre Concesiones Marítimas, D.O. 6.04.1960. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Alcalde es el administrador de los bienes municipales Que al haber incumplido el Alcalde de la comuna de La Pintana las normas legales, las cuales está obligado acatar por ser el administrador de los bienes municipales, ha quebrantado los artículos 589 y 598 del Código Civil, en relación con el artículo 63 letra F) de la L.O.C.M. y su actuación ha devenido en ilegal, al no haber adoptado o arbitrado, dentro del territorio de su competencia, las medidas necesarias, oportunas y atinentes relativas a la petición de los reclamantes, como representantes legales de la Viña Concha y Toro S.A., en su calidad de dueña del fundo El Mariscal, concerniente al despeje de la ya señalada vía que es un bien nacional de uso público, pues los cierros allí emplazados obstaculizan el libre tránsito y producen perjuicio y menoscabo a los peticionarios. En consecuencia, deberá esta Corte estimar en derecho el reclamo presentado y ordenará al Alcalde reclamado que proceda a disponer las medidas conducentes para que se retiren los cierros que se encuentren dentro de su territorio comunal, que actualmente bloquean la calle San Francisco, entre el Mariscal y Paicaví, que constituye un bien nacional de uso público en que debe haber libre tránsito para los habitantes de la República. (Considerando 7º) Corte de Apelaciones de San Miguel, 10/04/2013, Rol Nº 116-2012, 658

Cita online: CL/JUR/812/2013 2. Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones está facultado para prohibir en ciertos casos la circulación de los vehículos El artículo 118 de la Ley Nº 18.290 (Ley de Tránsito) faculta al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones para prohibir, por causa justificada, la circulación de todo vehículo o de tipo específicos de éstos por determinadas vías públicas, medida que puede ser tomada de oficio o a petición de las municipalidades o de la Dirección de Vialidad. Resulta entonces que el restringir la circulación sólo en un sentido del tránsito durante ciertos días de la semana y prohibirla en otros, medida que afecta a los camiones, el Secretario Regional Ministerial ha obrado dentro de sus facultades legales. A mayor abundamiento, cabe hacer presente que no se han vulnerado las garantías constitucionales invocadas, a saber: no se viola la igualdad ante la ley, ya que la norma recurrida afecta a todos los dueños de camiones por igual y por cuanto el derecho a uso y goce de un bien nacional de uso público, como lo es un camino público, está sujeto a limitaciones, como lo dispone el artículo 598 del Código Civil, tanto por lo que establezca el mismo Código o las ordenanzas generales o locales, como lo es la Ley de Tránsito que permite prohibir la circulación por una determinada ruta. (Considerandos 3º y 9º) Corte Suprema, 14/07/1992, Rol Nº 19065, Cita online: CL/JUR/1072/1992 ARTÍCULO 599 Nadie podrá construir, sino por permiso especial de autoridad competente, obra alguna sobre las calles, plazas, puentes, playas, terrenos fiscales y demás lugares de propiedad nacional. Concordancias a otras normas: — Decreto con Fuerza de Ley Nº 340, Min. Hacienda, sobre Concesiones Marítimas, D.O. 6.04.1960: artículos 1º, 2º y 3º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Playa es bien nacional de uso público, su uso no puede ser impedido por particulares que tengan predios colidantes con la playa Se debe acoger el recurso de protección, por atentado al derecho de propiedad que se tiene sobre los bienes nacionales de uso público, presentado en contra del dueño de un predio que con construcciones efectuadas ha impedido el acceso a una playa, pues las playas son bienes nacionales de uso público, cuyo dominio pertenece a la nación toda, teniendo sobre ello todos los habitantes el derecho de 659

usarlas, no pudiendo ser usadas en uso exclusiva, salvo a caso de disfrutar alguna Concesión Marítima especial, por lo que la parte recurrida no ha podido impedir a la recurrente, ni a persona alguna, el acceso al sector de la playa con que limita su predio, en atención a que no ha acreditado ser titular de ninguna Concesión Marítima que la habilite para excluir el derecho ajeno. (Considerandos 2º y 3º) Corte Suprema, 29/04/1992, Rol Nº 18468, Cita online: CL/JUR/1053/1992 ARTÍCULO 600 Las columnas, pilastras, gradas, umbrales, y cualesquiera otras construcciones que sirvan para la comodidad u ornato de los edificios, o hagan parte de ellos, no podrán ocupar ningún espacio, por pequeño que sea, de la superficie de las calles, plazas, puentes, caminos y demás lugares de propiedad nacional. Los edificios en que se ha tolerado la práctica contraria, estarán sujetos a la disposición del precedente inciso, si se reconstruyeren. Concordancias a este Código: Artículos 572 y 660. ARTÍCULO 601 En los edificios que se construyan a los costados de calles o plazas, no podrá haber, hasta la altura de tres metros, ventanas, balcones, miradores u otras obras que salgan más de medio decímetro fuera del plano vertical del lindero, ni podrá haberlos más arriba, que salgan de dicho plano vertical, sino hasta la distancia horizontal de tres decímetros. Las disposiciones del artículo precedente, inciso 2, se aplicarán a las reconstrucciones de dichos edificios. Concordancias a este Código: Artículo 600 inciso 2. Concordancias a otras normas: — Decreto con Fuerza de Ley Nº 458, Min. Vivienda y Urbanismo, Nueva Ley General de Urbanismo y Construcciones, D.O. 13.04.1976.

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ARTÍCULO 602 Sobre las obras que con permiso de la autoridad competente se construyan en sitios de propiedad nacional, no tienen los particulares que han obtenido este permiso, sino el uso y goce de ellas, y no la propiedad del suelo. Abandonadas las obras, o terminado el tiempo por el cual se concedió el permiso, se restituyen ellas y el suelo por el ministerio de la ley al uso y goce privativo del Estado, o al uso y goce general de los habitantes, según prescriba la autoridad soberana. Pero no se entiende lo dicho si la propiedad del suelo ha sido concedida expresamente por el Estado. Concordancias a este Código: Artículo 589. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Camino puede ser considerado público si por muchos años ha sido transitado por cualquier persona sin restricción alguna El artículo 27 del decreto supremo del Ministerio de Obras Públicas Nº 284 de 1984, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley de Caminos, previene que todo camino que esté o hubiere estado en uso público se presumirá público en todo lo ancho que tenga o haya tenido, y la Dirección de Vialidad ordenará y hará cumplir su reapertura o ensanche, en caso de haber sido cerrado o modificado, cualquiera que sea el tiempo durante el cual haya permanecido total o parcialmente sustraído al uso público. Esta disposición no excluye el derecho del particular para reclamar judicialmente su dominio. Ahora bien, la circunstancia de que un camino se halle abierto al tránsito general no es índice inequívoco de que se trata de una vía pública de propiedad de la nación toda pero es indudable, sin embargo, que la norma del artículo 27, cuya inaplicabilidad se pide, intenta conciliar, en lo posible el interés público con el interés particular, teniendo en cuenta la importancia que para el desarrollo cultural, económico, político y administrativo tienen para el país las vías terrestres de comunicación y transporte, de ahí la presunción del artículo 27 en cuestión que además aparece avalada por los artículos 590 y602 del Código Civil. (Considerandos 1º y 4º) Corte Suprema, 02/09/1994, Rol Nº 20633-1994, Cita online: CL/JUR/2318/1994

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2. Particulares tienen uso y goce de obras construídas sobre bienes nacionales de uso público. Municipalidad debe respetar dicho derecho sobre el que existe una especie de propiedad El terreno otorgado en concesión al recurrente es un bien nacional de uso público, cuya administración le compete a la Municipalidad en cada comuna y sobre el cual se puede otorgar concesión. Sobre las obras que con permiso de autoridad competente se construyen en sitios de propiedad nacional, los particulares tienen el uso y goce, lo que constituye una especie de propiedad extendiéndose éste a todos sus condicionamientos, dentro de los cuales se encuentra la renta fijada en el decreto alcaldicio el que se redujo a escritura pública, firmada por el concedente y el concesionario, produciéndose un acuerdo de voluntades que participa de las características de los contratos, por lo que lo acordado constituye ley para las partes que no puede ser dejado sin efecto sino por mutuo consentimiento o por causas legales. Existe amenaza al derecho, por parte del Alcalde recurrido, amenaza de privación del derecho de propiedad que es ilegítima si no se funda en las causales que establece la ley. Que el uso y goce que señala la disposición citada en el fundamento anterior (602 del Código Civil), confiere a su titular una especie de propiedad, así como el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo, como señala el artículo 583 del Código Civil, derecho que algunos asimilan al reglamentado en el artículo 811 del mismo cuerpo legal; otros, aun suponiendo que éste no fuere igual al que se define en el artículo 811, esta circunstancia no le quita su carácter de real; y, por último, otros reconocen que es esa obra y su propiedad, uso y goce lo que se incorpora a su patrimonio (Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Volumen Cuarto, Edición Editorial Jurídica de Chile, p. 429). (Considerandos 6º, 7º y 10º) Corte Suprema, 04/03/1987, Rol Nº 10102, Cita online: CL/JUR/724/1987 ARTÍCULO 603 No se podrán sacar canales de los ríos para ningún objeto industrial o doméstico, sino con arreglo a las leyes u ordenanzas respectivas. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 11. — Código de Aguas: Título III del Libro I y Título I del Libro II. — Código Penal: 459, 461.

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ARTÍCULO 604 Las naves nacionales o extranjeras no podrán tocar ni acercarse a ningún paraje de la playa, excepto a los puertos que para este objeto haya designado la ley; a menos que un peligro inminente de naufragio, o de apresamiento, u otra necesidad semejante las fuerce a ello; y los capitanes o patrones de las naves que de otro modo lo hicieren, estarán sujetos a las penas que las leyes y ordenanzas respectivas les impongan. Los náufragos tendrán libre acceso a la playa y serán socorridos por las autoridades locales. Concordancias a este Código: Artículo 594. ARTÍCULO 605 No obstante lo prevenido en este título y en el De la accesión relativamente al dominio de la nación sobre ríos, lagos, e islas, subsistirán en ellos los derechos adquiridos por particulares antes de la promulgación de este Código. Concordancias a este Código: Artículo final.

TÍTULO IV DE LA OCUPACIÓN Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 117 y 140. ARTÍCULO 606 Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional. Concordancias: Código Civil: artículos 588 y 590.

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Concordancias a este Código: Artículos 588 y 590. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. No se puede adquirir por ocupación bien cuya adquisición está prohibida por la ley Que, en cuanto a la petición de comiso del recurso loco, que fuera retenido por los inspectores de SERNAP y que fuera ordenado devolver a su dueño, por la resolución recurrida, hay que tener presente, que si bien es cierto que de conformidad con lo dispuesto en los arts. 607 del Código Civil: La caza y pesca son especies de ocupación por las que se adquiere el dominio de los animales bravíos, no hay que olvidar, que en virtud de lo dispuesto en el art. 606 del mismo cuerpo de leyes: Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional, y no es menos cierto, que en virtud de lo dispuesto en el Decreto Supremo Nº 264, de 24 de junio de 1988, del Ministerio de Economía, publicado en el Diario Oficial de fecha 8 de julio de 1988, sobre normas para regular la explotación del recurso loco en su art. 3º, se estableció una veda estacional, que rige en las Regiones I a la XI, durante el período comprendido entre la fecha de suspensión de las faenas de captura o desde el 1º de agosto de 1988, según corresponda y, en ambos casos, hasta el 16 de julio de 1989, y habiéndose establecido por los Inspectores de SERNAP, que los productos retenidos, no tenían más de cinco días de haber sido extraídos de su medio natural, al día de la denuncia, el 17 de noviembre de 1988, debe concluirse que ellos fueron extraídos durante el período de veda antes señalado, por lo que el Juez recurrido no pudo ordenar su devolución a (...), como lo faculta el art. 54 del D.F.L. Nº 5 del Ministerio de Economía, de 3 de mayo de 1985, por cuanto éste no era su legítimo dueño, puesto que tal recurso, se encontró en su poder, durante el período de veda del mismo, y el infractor no ha acreditado haberlos extraído o capturado, fuera de tal período y haberlo declarado así al Servicio Nacional de Pesca, y por el contrario, ha reconocido haberlos extraído durante la veda en el Sector Estaquilla, donde los tenía apozados, por lo que debió darle alguno de los otros destinos finales que contempla la citada disposición legal. (Considerando 7º) Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 08/03/1999, Rol Nº 280, Cita online: CL/JUR/834/1990 ARTÍCULO 607 La caza y pesca son especies de ocupación por las cuales se adquiere el dominio de los animales bravíos.

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Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.473, sobre Caza, D.O. 27.09.1996. — Decreto Nº 430, Min. Economía, fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley Nº 18.892, de 1989 y sus Modificaciones, Ley General de Pesca y Acuicultura, D.O. 21.01.1992. ARTÍCULO 608 Se llaman animales bravíos o salvajes los que viven naturalmente libres e independientes del hombre, como las fieras y los peces; domésticos los que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas; y domesticados los que sin embargo de ser bravíos por su naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre. Estos últimos, mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre, siguen la regla de los animales domésticos, y perdiendo esta costumbre vuelven a la clase de los animales bravíos. Concordancias a este Código: Artículos 617, 618, 619, 623 y 2327. ARTÍCULO 609 El ejercicio de la caza estará sujeto al cumplimiento de la legislación especial que la regule. No se podrá cazar sino en tierras propias, o en las ajenas con permiso del dueño. Concordancias a este Código: Artículo 4º Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.473, sobre Caza, D.O. 27.09.1996: artículo 8º inciso 1. ARTÍCULO 610 Si alguno cazare en tierras ajenas sin permiso del dueño, cuando por ley estaba obligado a obtenerlo, lo que cace será para el dueño, a quien además indemnizará de todo perjuicio. 665

Concordancias a este Código: Artículo 616. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 117 y 140. — Código Penal: artículos 494 Nº 21, 496 Nº 34. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.473, sobre Caza, D.O. 27.09.1996: artículo 8º inciso 1. ARTÍCULO 611 La caza marítima y la pesca se regularán por las disposiciones de este Código y, preferentemente, por la legislación especial que rija al efecto. Concordancias a este Código: Artículo 4º. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.473, sobre Caza, D.O. 27.09.1996. — Decreto Nº 430, Min. Economía, fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley Nº 18.892, de 1989 y sus Modificaciones, Ley General de Pesca y Acuicultura, D.O. 21.01.1992. ARTÍCULO 612 Los pescadores podrán hacer de las playas del mar el uso necesario para la pesca, construyendo cabañas, sacando a tierra sus barcas y utensilios y el producto de la pesca, secando sus redes, etc.; guardándose empero de hacer uso alguno de los edificios o construcciones que allí hubiere, sin permiso de sus dueños, o de embarazar el uso legítimo de los demás pescadores. Concordancias a otras normas: — Decreto Nº 430, Min. Economía, fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley Nº 18.892, de 1989 y sus Modificaciones, Ley General de Pesca y Acuicultura, D.O. 21.01.1992.

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ARTÍCULO 613 Podrán también para los expresados menesteres hacer uso de las tierras contiguas hasta la distancia de ocho metros de la playa; pero no tocarán a los edificios o construcciones que dentro de esa distancia hubiere, ni atravesarán las cercas, ni se introducirán en las arboledas, plantíos o siembras. Concordancias a otras normas: — Decreto Nº 430, Min. Economía, fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley Nº 18.892, de 1989 y sus Modificaciones, Ley General de Pesca y Acuicultura, D.O. 21.01.1992. ARTÍCULO 614 Los dueños de las tierras contiguas a la playa no podrán poner cercas, ni hacer edificios, construcciones o cultivos dentro de los dichos ocho metros, sino dejando de trecho en trecho suficientes y cómodos espacios para los menesteres de la pesca. En caso contrario ocurrirán los pescadores a las autoridades locales para que pongan el conveniente remedio. Concordancias a otras normas: — Decreto con Fuerza de Ley Nº 340, Min. Hacienda, sobre Concesiones Marítimas, D.O. 6.04.1960. — Decreto Nº 430, Min. Economía, fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley Nº 18.892, de 1989 y sus Modificaciones, Ley General de Pesca y Acuicultura, D.O. 21.01.1992. ARTÍCULO 615 A los que pesquen en ríos y lagos no será lícito hacer uso alguno de los edificios y terrenos cultivados en las riberas ni atravesar las cercas. Concordancias a otras normas: — Decreto Nº 430, Min. Economía, fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley Nº 18.892, de 1989 y sus Modificaciones, Ley General de Pesca y Acuicultura, D.O. 21.01.1992. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. De qué debe entenderse por "riberas" 667

Sobre la base de los prescrito en el artículo 33 del Código de Aguas, que prescribe que: "Son riberas o márgenes las zonas laterales que lindan con el álveo o cauce", se ha declarado: "Que cabe consignar que las riberas son las zonas laterales que lindan con el cauce o álveo, están constituidas por las fajas de tierra, que situadas fuera del álveo, lo encausan o delimitan por sus dos costados y que por eso no son ocupadas por el agua en sus crecidas máximas (artículo 33 del Código de Aguas)". (Considerando 6º) Corte de Apelaciones de La Serena, 23/03/2011, Rol Nº 606-2010, Cita online: CL/JUR/9669/2011 ARTÍCULO 616 La disposición del artículo 610 se extiende al que pesca en aguas ajenas. Concordancias a este Código: Artículo 610. ARTÍCULO 617 Se entiende que el cazador o pescador se apodera del animal bravío y lo hace suyo, desde el momento que lo ha herido gravemente, de manera que ya no le sea fácil escapar, y mientras persiste en perseguirlo; o desde el momento que el animal ha caído en sus trampas o redes, con tal que las haya armado o tendido en paraje donde le sea lícito cazar o pescar. Si el animal herido entra en tierras ajenas donde no es lícito cazar sin permiso del dueño, podrá éste hacerlo suyo. Concordancias a este Código: Artículo 608. ARTÍCULO 618 No es lícito a un cazador o pescador perseguir al animal bravío que es ya perseguido por otro cazador o pescador; si lo hiciere sin su consentimiento, y se apoderare del animal, podrá el otro reclamarlo como suyo. Concordancias a este Código: Artículos 608, 889.

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ARTÍCULO 619 Los animales bravíos pertenecen al dueño de las jaulas, pajareras, conejeras, colmenas, estanques o corrales en que estuvieren encerrados; pero luego que recobran su libertad natural, puede cualquier persona apoderarse de ellos y hacerlos suyos, con tal que actualmente no vaya el dueño en seguimiento de ellos, teniéndolos a la vista, y que por lo demás no se contravenga al artículo 609. Concordancias a este Código: Artículos 570 inciso final, 571 inciso 1, 608, 609, 617. ARTÍCULO 620 Las abejas que huyen de la colmena y posan en árbol que no sea del dueño de ésta, vuelven a su libertad natural, y cualquiera puede apoderarse de ellas, y de los panales fabricados por ellas, con tal que no lo hagan sin permiso del dueño en tierras ajenas, cercadas o cultivadas, o contra la prohibición del mismo en las otras; pero al dueño de la colmena no podrá prohibirse que persiga a las abejas fugitivas en tierras que no estén cercadas ni cultivadas. Concordancias a este Código: Artículo 608, 610, 616. ARTÍCULO 621 Las palomas que abandonan un palomar y se fijan en otro, se entenderán ocupadas legítimamente por el dueño del segundo, siempre que éste no se haya valido de alguna industria para atraerlas y aquerenciarlas. En tal caso estará obligado a la indemnización de todo perjuicio, inclusa la restitución de las especies, si el dueño la exigiere, y si no la exigiere, a pagarle su precio. Concordancias a este Código: Artículo 1984 inciso final. ARTÍCULO 622 En lo demás, el ejercicio de la caza y de la pesca estará sujeto a las ordenanzas especiales que sobre estas materias se dicten. No se podrá, pues, cazar o pescar sino en lugares, en temporadas, y con armas y procederes, que no estén prohibidos. 669

Concordancias a otras normas: — Ley Nº 4.601, sobre Caza, D.O. 1.07.1929. — Decreto Nº 430, Min. Economía, fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley Nº 18.892, de 1989 y sus Modificaciones, Ley General de Pesca y Acuicultura, D.O. 21.01.1992. ARTÍCULO 623 Los animales domésticos están sujetos a dominio. Conserva el dueño este dominio sobre los animales domésticos fugitivos, aun cuando hayan entrado en tierras ajenas; salvo en cuanto las ordenanzas de policía rural o urbana establecieren lo contrario. Concordancias a este Código: Artículos 582 y 608. ARTÍCULO 624 La invención o hallazgo es una especie de ocupación por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderándose de ella. De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras substancias que arroja el mar y que no presentan señales de dominio anterior. Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad abandona su dueño, como las monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante. No se presumen abandonadas por sus dueños las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave. Concordancias a este Código: Artículos 567, 625. Concordancias a otros Códigos: — Código de Aguas: artículo 43. — Código Aeronáutico: artículo 25.

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ARTÍCULO 625 El descubrimiento de un tesoro es una especie de invención o hallazgo. Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño. Concordancias a este Código: Artículos 624 inciso 1, 1731. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 17.288, sobre Monumentos Nacionales, D.O. 4.02.1970: Título V. ARTÍCULO 626 El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre el dueño del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento. Pero esta última no tendrá derecho a su porción, sino cuando el descubrimiento sea fortuito o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno. En los demás casos, o cuando sean una misma persona el dueño del terreno y el descubridor, pertenecerá todo el tesoro al dueño del terreno. Concordancias a este Código: Artículos 786 y 1731. ARTÍCULO 627 Al dueño de una heredad o de un edificio podrá pedir cualquiera persona el permiso de cavar en el suelo para sacar dinero o alhajas que asegurare pertenecerle y estar escondidos en él; y si señalare el paraje en que están escondidos y diere competente seguridad de que probará su derecho sobre ellos, y de que abonará todo perjuicio al dueño de la heredad o edificio, no podrá éste negar el permiso ni oponerse a la extracción de dichos dineros o alhajas. Concordancias a este Código: Artículo 568.

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ARTÍCULO 628 No probándose el derecho sobre dichos dineros o alhajas, serán considerados o como bienes perdidos, o como tesoro encontrado en suelo ajeno, según los antecedentes y señales. En este segundo caso, deducidos los costos, se dividirá el tesoro por partes iguales entre el denunciador y el dueño del suelo; pero no podrá éste pedir indemnización de perjuicios, a menos de renunciar su porción. Concordancias a este Código: Artículos 626, 627, 628. ARTÍCULO 629 Si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida, deberá ponerse a disposición de su dueño; y no presentándose nadie que pruebe ser suya, se entregará a la autoridad competente, la cual deberá dar aviso del hallazgo en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere. El aviso designará el género y calidad de la especie, el día y lugar del hallazgo. Si no apareciere el dueño, se dará este aviso por tercera vez, mediando treinta días de un aviso a otro. Concordancias a otros Códigos: — Código Penal: artículo 448. — Código de Procedimiento Penal: artículos 148 y 508. Concordancias a otras normas: — Decreto con Fuerza de Ley Nº 2, Min. Hacienda, fija Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ordenanza de Aduanas, D.O. 21.07.1998: artículos 136 a 167. — Decreto Nº 1.157, Min. Fomento, fija el Texto Definitivo de la Ley General de Ferrocarriles, D.O. 16.09.1931: artículo 96. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. La declaración de si una cosa es una especie al parecer perdida toca a la jurisdicción y no a la autoridad administrativa 672

En este sentido se ha declarado, al reconocer de un reclamo en contra de un decreto municipal, que: "Existe una clara controversia jurídica en relación a la naturaleza de las acciones ya mencionadas, conflicto que necesariamente debe ser dirimido por los tribunales de justicia, no por la Municipalidad de Santiago, de manera que el decreto impugnado, en la medida que entiende que dichas acciones son "especies al parecer perdidas", lo que la BCS niega, y disponer el inicio de las gestiones tendientes a su realización, se ha apartado del ámbito de su competencia y se ha arrogado funciones jurisdiccionales que no tiene [...] Decidir, en cambio, que las acciones eran especies al parecer perdidas y dar por iniciado el procedimiento regulado en los artículos 629 y630 del Código Civil, constituye una ilegalidad que debe ser sancionada acogiendo la pretensión del reclamante". (Considerandos 8º y 9º) Corte de Apelaciones de Santiago, 24/06/2010, Rol Nº 856-2010, Cita online: CL/JUR/12198/2010 ARTÍCULO 630 Si en el curso del mes subsiguiente al último aviso no se presentare persona que justifique su dominio, se venderá la especie en pública subasta; se deducirán del producto lasexpensas de aprensión, conservación y demás que incidieren; y el remanente se dividirá por partes iguales entre la persona que encontró la especie y la municipalidad respectiva. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 892, 893 y 894. ARTÍCULO 631 La persona que haya omitido las diligencias aquí ordenadas, perderá su porción en favor de la municipalidad, y aun quedará sujeta a la acción de perjuicios, y según las circunstancias, a la pena de hurto. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Penal: artículo 148. — Código Penal: artículos 446, 448. ARTÍCULO 632 Si aparece el dueño antes de subastada la especie, le será restituida, pagando las expensas, y lo que a título de salvamento adjudicare la autoridad competente al que encontró y denunció la especie. 673

Si el dueño hubiere ofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciador elegirá entre el premio de salvamento y la recompensa ofrecida. Concordancias a este Código: Artículos 908, 909, 910, 911. ARTÍCULO 633 Subastada la especie, se mirará como irrevocablemente perdida para el dueño. ARTÍCULO 634 Si la especie fuere corruptible o su custodia y conservación dispendiosas, podrá anticiparse la subasta, y el dueño, presentándose antes de expirar el mes subsiguiente al último aviso, tendrá derecho al precio, deducidas, como queda dicho, las expensas y el premio de salvamento. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Penal: artículo 148. ARTÍCULO 635 Si naufragare algún buque en las costas de la República, o si el mar arrojare a ellas los fragmentos de un buque, o efectos pertenecientes, según las apariencias, al aparejo o carga de un buque, las personas que lo vean o sepan, denunciarán el hecho a la autoridad competente, asegurando entre tanto los efectos que sea posible salvar para restituirlos a quien de derecho corresponda. Los que se los apropiaren, quedarán sujetos a la acción de perjuicios, y a la pena de hurto. Concordancias a este Código: Artículo 624. Concordancias a otros Códigos: — Código Penal: artículos 446, 448. ARTÍCULO 636 Las especies náufragas que se salvaren, serán restituidas por la autoridad a los interesados, mediante el pago de las expensas y la gratificación de salvamento.

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Concordancias a otros Códigos: — Código del Trabajo: artículos 23 inciso final, 125. — Código Aeronáutico: artículos 178 y 179. ARTÍCULO 637 Si no aparecieren interesados, se procederá a la publicación de tres avisos por diarios, mediando quince días de un aviso a otro; y en lo demás se procederá como en el caso de los artículos 629 y siguientes. Concordancias a este Código: Artículos 629 y siguientes. ARTÍCULO 638 La autoridad competente fijará, según las circunstancias, la gratificación de salvamento, que nunca pasará de la mitad del valor de las especies. Pero si el salvamento de las especies se hiciere bajo las órdenes y dirección de la autoridad pública, se restituirán a los interesados, mediante el abono de las expensas, sin gratificación de salvamento. Concordancias a otros Códigos: — Código Aeronáutico: artículo 180. ARTÍCULO 639 Todo lo dicho en los artículos 635 y siguientes se entiende sin perjuicio de lo que sobre esta materia se estipulare con las potencias extranjeras, y de los reglamentos fiscales para el almacenaje y la internación de las especies. Concordancias a este Código: Artículos 635 a 638. ARTÍCULO 640 El Estado se hace dueño de todas las propiedades que se toman en guerra de nación a nación, no sólo a los enemigos sino a los neutrales, y aun a los aliados y los nacionales según los casos, y dispone de ellas en conformidad a las Ordenanzas de Marina y de Corso.

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Concordancias a este Código: Artículo 641 inciso 2. ARTÍCULO 641 Las presas hechas por bandidos, piratas o insurgentes, no transfieren dominio, y represadas deberán restituirse a los dueños, pagando éstos el premio de salvamento a los represadores. Este premio se regulará por el que en casos análogos se conceda a los apresadores en guerra de nación a nación. Concordancias a otros Códigos: — Código Orgánico de Tribunales: artículos 6º Nº 7, 53 Nº 3. ARTÍCULO 642 Si no aparecieren los dueños, se procederá como en el caso de las cosas perdidas; pero los represadores tendrán sobre las propiedades que no fueren reclamadas por sus dueños en el espacio de un mes, contado desde la fecha del último aviso, los mismos derechos que si las hubieran apresado en guerra de nación a nación. Concordancias a este Código: Artículos 629 a 634. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 140. TÍTULO V DE LA ACCESIÓN Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 117 y 140. ARTÍCULO 643 La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles.

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Concordancias a este Código: Artículos 588, 644, 647, 657, 662. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. De las "especies" de accesión Que atendido el tenor del recurso de casación en el estudio, se advierte la conveniencia de recordar que, según lo dispone el artículo 643 del Código Civil, la accesión es "un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los frutos de las cosas son naturales o civiles". El fundamento de esta institución en general la doctrina lo sitúa en el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, se trate de una accesión discreta o continua. La doctrina sostiene que además del principio anterior, cada tipo de accesión tiene una naturaleza propia, así, respecto de la acción continua se ha planteado que aquélla se justificaría desde dos puntos de vista, el primero por una consideración práctica, que es un motivo económico en cuanto se le otorga la propiedad de lo accesorio al dueño de lo principal con la carga de una compensación económica y, en segundo lugar, por una consideración de orden racional, habiéndose reunido dos cosas que pasan a formar una cosa nueva es natural atribuirla al propietario de la cosa anterior más importante. (Considerando 6º) Corte Suprema, 14/11/2012, Rol Nº 2619-2011, Cita online: CL/JUR/2595/2012 2. Caracteres de la accesión Que en lo que interesa para resolver la controversia de que se trata, es necesario denotar que el artículo 643 del Código Civil explicita que la accesión "es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles". De lo anterior deviene que la accesión es un modo de adquirir originario, singular, por acto entre vivos y por él solo se adquiere el dominio. Es originario, porque hace adquirir la propiedad independientemente de un derecho anterior de cualquiera persona. Es singular, porque a través, de este modo se adquieren bienes determinados. Por acto entre vivos, ya que para operar no presuponen la muerte de la persona de la cual se deriva el derecho. (Considerando 2º) Corte de Apelaciones de Valdivia, 11/04/2001, Rol Nº 11695-2001, 677

Cita online: CL/JUR/1788/2001

1. De las accesiones de frutos ARTÍCULO 644 Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza ayudada o no de la industria humana. Concordancias a este Código: Artículos 537 y 643. ARTÍCULO 645 Los frutos naturales se llaman pendientes mientras que adhieren todavía a la cosa que los produce, como las plantas que están arraigadas al suelo, o los productos de las plantas mientras no han sido separados de ellas. Frutos naturales percibidos son los que han sido separados de la cosa productiva, como las maderas cortadas, las frutas y granos cosechados, etc.; y se dicenconsumidos cuando se han consumido verdaderamente o se han enajenado. Concordancias a este Código: Artículo 537. ARTÍCULO 646 Los frutos naturales de una cosa pertenecen al dueño de ella; sin perjuicio de los derechos constituidos por las leyes, o por un hecho del hombre, al poseedor de buena fe, al usufructuario, al arrendatario. Así los vegetales que la tierra produce espontáneamente o por el cultivo, y las frutas, semillas y demás productos de los vegetales, pertenecen al dueño de la tierra. Así también las pieles, lana, astas, leche, cría, y demás productos de los animales, pertenecen al dueño de éstos. Concordancias a este Código: Artículos 537, 706, y 943. 678

JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Intereses son considerados frutos civiles Que en lo referido a este tópico —los intereses—, es dable señalar, como lo ha sostenido reiteradamente esta Corte, que en nuestro ordenamiento jurídico ellos son considerados frutos civiles, constituidos por los rendimientos o utilidades que el dueño de una cosa obtiene del goce de la misma, como una facultad inherente del derecho de dominio. Así aparece de lo dispuesto en los artículos 647 y 648 del Código Civil, precepto este último que se relaciona con el artículo 582 del mismo cuerpo legal, en el cual se expresa el concepto y contenido del mencionado derecho real. Circunscribiendo el análisis de la cuestión al ámbito de las expropiaciones, debe considerarse que según se prescribe en el inciso 1 del artículo 20 del Decreto Ley Nº 2.186, pagada al expropiado la indemnización o consignada ésta a la orden del tribunal, el dominio del bien expropiado se radica en el patrimonio del expropiante de pleno derecho. El inciso 4 de la misma disposición establece, sin embargo, que los frutos o productos del bien, pertenecerán al expropiado, introduciendo de esta manera una excepción a la regla contemplada en los artículos 646 y 647 del Código Civil, de acuerdo con los cuales los frutos de una cosa pertenecen a su dueño, calidad que, según lo antes expresado, ostenta la entidad expropiante desde el momento en que pagó o consignó la indemnización. En la misma línea de razonamientos, debe tenerse también presente que, con arreglo a lo que se dispone en el inciso 5 de la norma legal en examen, la indemnización subroga al bien expropiado para todos los efectos legales. (Considerandos 21º y 22º) Corte Suprema, 30/12/2013, Rol Nº 11.921-11, Cita online: CL/JUR/3011/2013 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 18/06/2013, Rol Nº 5926-2011, Cita online: CL/JUR/1336/2013 2. La "adquisición" de los frutos por parte del dueño de la cosa fructuaria

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Alguna jurisprudencia parece entender que, en propiedad, la adquisición de los frutos por parte del dueño de la cosa fructuaria no se produce técnicamente por la accesión, en la línea de lo explicado en la última de las "Observaciones" precedentes. Tal parece ser el sentido de la críptica declaración contenida en la siguiente sentencia: "Que la accesión puede darse en dos aspectos o clases: Accesión de frutos; y accesión continua o propiamente tal. La primera no se considera modo de adquirir y no constituye accesión". (Considerando 3º) Corte de Apelaciones de Valdivia, 11/04/2001, Rol Nº 11695-2001, Cita online: CL/JUR/1788/2001 3. Fruto de cosa pertenece al dueño de dicha cosa El artículo 646 del Código Civil expresa que los frutos naturales de una cosa pertenecen al dueño sin perjuicio de los derechos constituidos por las leyes o por un hecho del hombre, al arrendatario. Se hace presente lo anterior, pues el actor civil con su testimonial demostró que el demandado civil arrendó el predio. En consecuencia, resulta imposible acoger la demanda de indemnización de los frutos por este concepto, ya que no se acreditó que el demandado percibiera frutos naturales del predio. (Considerando 17º) Corte Suprema, 27/05/1991, Rol Nº 4026, Cita online: CL/JUR/968/1991 ARTÍCULO 647 Se llaman frutos civiles los precios, pensiones o cánones de arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido. Los frutos civiles se llaman pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que se cobran. Concordancias a este Código: Artículo 790. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Interés es fruto civil Que cabe recordar que los intereses constituyen los frutos civiles de una cosa. El artículo 647 del Código Civil dispone: "Se llaman frutos civiles los precios, pensiones o cánones de arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles o impuestos a fondo perdido.

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Los frutos civiles se llaman pendientes mientras se deben, y percibidos desde que se cobran". Por su parte el artículo 648 del mismo texto legal, preceptúa que: "Los frutos civiles pertenecen también al dueño de la cosa de que provienen, de la misma manera y con la misma limitación que los naturales". (Considerando 8º) Corte Suprema, 12/03/2012, Rol Nº 5761-2009, Cita online: CL/JUR/3722/2012 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 29/04/2008, Rol Nº 707-2007, Cita online: CL/JUR/5830/2008 — Corte Suprema, 24/01/2006, Rol Nº 4234-2005, Cita online: CL/JUR/4326/2006 — Corte Suprema, 09/01/2006, Rol Nº 3182-2005, Cita online: CL/JUR/8585/2006 2. No cabe aplicar intereses a la indemnización por expropiación Que en cuanto a los intereses reclamados sobre las sumas acordadas por concepto de indemnización por la expropiación, no cabe aplicarlos por no establecerlos el artículo 14 del decreto ley Nº 2.186, de 1978, que sólo contempla reajustes, y, en todo caso, constituyendo los intereses frutos civiles de capitales exigibles, como dice el artículo 647 del Código Civil, esto es, la renta o lucro que produce el dinero, obviamente no forman parte de la indemnización que debe pagarse al expropiado por no tener un carácter reparatorio. Por estos fundamentos se confirma la sentencia de 14 de abril de 2004, que corre de fs. 139 a 144 vta., con declaración que se eleva a $ 47.162.100 la indemnización definitiva que deberá pagarse a la reclamada por el inmueble expropiado, con las imputaciones y reajustes señalados en dicho fallo. (Considerando 5º) Corte de Apelaciones de Concepción, 31/10/2005, Rol Nº 1331-2004, Cita online: CL/JUR/4372/2005 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 23/03/2006, Rol Nº 6367-2005, 681

Cita online: CL/JUR/1167/2006 Doctrina en sentido contrario: — La expropiación no sólo debe comprender el monto nominal que se fije provisional o definitivamente, sino que también los frutos civiles que generan, entre los que se encuentran los intereses. Sin embargo, para ello es necesario que el expropiado efectivamente los haya solicitado en la reclamación. (Considerando 18º) Corte Suprema, 30/11/2005, Rol Nº 1959-2005, Cita online: CL/JUR/6856/2005 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 20/05/2002, Rol Nº 1114-2001, Cita online: CL/JUR/580/2002 3. Indemnización por expropiación debe considerar los frutos que produce la cosa expropiada El artículo 20 del D.L. Nº 2.186 sobre Expropiaciones, prescribe que: "La indemnización subrogará al bien expropiado para todos los efectos legales". Lo anterior significa que si se produce una subrogación del bien expropiado, "para todos los efectos legales", hay que concluir que, teniendo dicha propiedad la capacidad de generar o producir frutos, con la expropiación esta capacidad se traspasa a la indemnización, que subroga al bien de que se trate. Pero, como ya se ha efectuado la consignación de un monto provisorio, a la orden del tribunal, resulta lógico que esta cantidad deje de generar intereses o frutos civiles a favor del expropiado. El problema se produce, sin embargo, respecto de la fracción restante, en el caso de que el tribunal que dirima la discusión que se plantee a través del pertinente reclamo del monto de la indemnización provisoria, fije una de monto superior. Cabe concluir que si la indemnización subroga al bien expropiado para todos los efectos legales, es lógico que dicha indemnización —la ya definitivamente establecida— genere también los respectivos frutos civiles o intereses; efecto jurídico que se produce, a partir de la toma de posesión material del bien, pues éste es el instante en que el expropiado dejó de percibir los frutos que le producía, la cosa de que fue privado y a la que la indemnización subrogó. La conclusión precedente no sólo fluye de las disposiciones legales examinadas sino que se ajusta a elementales principios de justicia, porque no se puede concebir que se cancele, usualmente varios años después de ocurrido un proceso expropiatorio, una mayor indemnización en dinero respecto de un bien y por el valor que tenía —según la respectiva decisión judicial— al momento de tal acto,

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independientemente de que el predio pudiere después haber adquirido otra plusvalía, pero que ese pago se haga desprovisto de los intereses (frutos civiles). Queda en evidencia que los sentenciadores, al señalar que los intereses reclamados por la parte demandante proceden sólo a partir del momento en que adquiera ejecutoriedad, han transgredido el artículo 38 del D.L. Nº 2.186 —y además normas legales atinentes a la regulación de los intereses que se han revisado—, y al mismo tiempo reglas de hermenéutica; configurándose con ello errores de derecho que han influido de manera sustancial en su parte dispositiva, puesto que la determinación de la fecha inicial para el cálculo de los intereses ha resultado perjudicial para la parte reclamante. (Considerandos 15º al 17º) Corte Suprema, 27/11/2003, Rol Nº 1186-2003, Cita online: CL/JUR/436/2003 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 23/03/2006, Rol Nº 6361-2005, Cita online: CL/JUR/1166/2006 — Corte Suprema, 30/11/2005, Rol Nº 1959-2005, Cita online: CL/JUR/6856/2005 — Corte Suprema, 26/07/2005, Rol Nº 4133-2004, Cita online: CL/JUR/6189/2005 — Corte Suprema, 26/05/2005, Rol Nº 3828-2004, Cita online: CL/JUR/6000/2005 — Corte Suprema, 25/05/2005, Rol Nº 4780-2004, Cita online: CL/JUR/6000/2005 — Corte Suprema, 31/08/2004, Rol Nº 462-2004, Cita online: CL/JUR/5016/2004 — Corte Suprema, 29/07/2004, Rol Nº 167-2004, Cita online: CL/JUR/4888/2004 — Corte Suprema, 29/07/2004, Rol Nº 5594-2003,

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Cita online: CL/JUR/3569/2004 — Corte Suprema, 29/04/2004, Rol Nº 1149-2003, Cita online: CL/JUR/4665/2004 — Corte Suprema, 28/04/2004, Rol Nº 965-2003, Cita online: CL/JUR/922/2004 4. Interés debe ser considerado dentro de monto de indemnización La sentencia de segunda instancia al eliminar el reajuste de la suma acogida como acción civil, ha infringido los artículos 647, 1556, 2314, 2317 y 2329del Código Civil, ya que ha considerado que los intereses señalados por la sentencia de primera instancia, constituyen una indemnización completa, en circunstancias que los intereses, de acuerdo a lo que dispone el artículo 647 sólo son los frutos civiles del capital adeudado; capital que, en razón de lo que disponen los artículos 1556 y 2314 del Código Civil, debe ser reajustado de acuerdo a la variación que el Índice de Precios al Consumidor haya experimentado entre la fecha de emisión del delito que da derecho a la indemnización y el último día del mes que precede al pago efectivo. (Considerando 1º) Corte Suprema, 28/05/1990, Rol Nº 23307, Cita online: CL/JUR/434/1990 ARTÍCULO 648 Los frutos civiles pertenecen también al dueño de la cosa de que provienen, de la misma manera y con la misma limitación que los naturales. Concordancias a este Código: Artículos 643, 644, 647. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. En Decreto Ley de expropiación se consagra una excepción a la regla general de que los frutos pertenecen al dueño de la cosa puesto que se establece que hasta la toma de posesión material del bien, los frutos o productos del bien, pertenecerán al expropiado Que, finalmente, en relación a los reajustes e intereses que los sentenciadores ordenan pagar junto al valor de la indemnización por metro cuadrado de terreno que fijaron, conviene tener en consideración que dentro de nuestro ordenamiento jurídico los intereses son considerados frutos civiles, constituidos por los

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rendimientos o utilidades que el dueño de una cosa obtiene del goce de la misma, como facultad inherente al derecho de dominio. Así aparece de lo dispuesto en los artículos 647 y 648 del Código Civil, preceptos que se relacionan con el artículo 582 del mismo cuerpo legal, en el cual se expresa el concepto y contenido del mencionado derecho real. A su vez, de acuerdo al inciso primero del artículo 20 del D.L. Nº 2.186, pagada al expropiado la indemnización o consignada ésta a la orden del tribunal, el dominio del bien expropiado se radica, de pleno derecho, en el patrimonio del expropiante; sin embargo, el inciso cuarto de la misma disposición agrega que, hasta la toma de posesión material del bien, los frutos o productos del bien, pertenecerán al expropiado, introduciendo de esta manera una excepción a lo prescrito en los artículos 646 y 647 del Código Civil, de acuerdo con los cuales, los frutos de una cosa pertenecen a su dueño. El quinto inciso de la norma en mención preceptúa que la indemnización subroga al bien expropiado para todos los efectos legales, lo que significa que reemplaza a este último, pasando a ocupar su lugar en el patrimonio de la persona que resultó afectada con el acto expropiatorio. (Considerando 25º) Corte Suprema, 18/06/2013, Rol Nº 5926 2011, Cita online: CL/JUR/1336/2013 2. Intereses son frutos civiles Que cabe recordar que los intereses constituyen los frutos civiles de una cosa. El artículo 647 del Código Civil dispone: "Se llaman frutos civiles los precios, pensiones o cánones de arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles o impuestos a fondo perdido. Los frutos civiles se llaman pendientes mientras se deben, y percibidos desde que se cobran. Por su parte el artículo 648 del mismo texto legal, preceptúa que: "Los frutos civiles pertenecen también al dueño de la cosa de que provienen, de la misma manera y con la misma limitación que los naturales". Que siguiendo este razonamiento es útil transcribir el inciso quinto del artículo 20 del Decreto Ley antes mencionado, precepto que prescribe: "La indemnización subrogará al bien expropiado, para todos los efectos legales". Lo anterior significa que si se produce una subrogación del bien expropiado, para todos los efectos legales, hay que concluir que teniendo dicha propiedad la capacidad de generar o producir frutos, con la expropiación esta capacidad se traspasa a la indemnización, que subroga al bien de que se trate. 685

Pero como ya se ha efectuado la consignación de un monto provisorio, a la orden del Tribunal, resulta lógico que esta cantidad deje de generar o producir frutos a favor del expropiado. El problema se produce respecto de la fracción restante, en el evento que el tribunal fije un monto superior, como ha sido el caso de autos. Que la controversia tiene una clara solución de acuerdo a lo reflexionado, consistente en que si la indemnización subroga al bien expropiado para todos los efectos legales, resulta evidente que dicha indemnización, la ya definitivamente establecida puesto que la ley no la limita a la provisional al hablar simplemente de indemnización, genere también los respectivos frutos civiles o intereses a favor del expropiado, y ese efecto jurídico debe entenderse desde el momento de la toma de posesión material del bien, pues éste es el instante en que el expropiado dejó de percibir los frutos que producía la cosa de que fue privado y a la que la indemnización subrogó. (Considerandos 8º, 9º y 10º) Corte Suprema, 12/03/2012, Rol Nº 5761-2009, Cita online: CL/JUR/3722/2012 3. Expropiación debe considerar los frutos civiles de la cosa expropiada El artículo 648 del mismo texto legal establece que "Los frutos civiles pertenecen también al dueño de la cosa de que provienen, de la misma manera y con la misma limitación que los naturales". Lo precedente significa que si se produce una subrogación del bien expropiado "para todos los efectos legales", hay que concluir que, teniendo dicha propiedad la capacidad de generar o producir frutos, con la expropiación esta capacidad se traspasa a la indemnización, que subroga al bien de que se trate. Así entonces, si la indemnización subroga al bien expropiado para todos los efectos legales, se torna lógico que dicha indemnización genere también los respectivos frutos civiles o intereses. (Considerando 13º) Corte Suprema, 29/04/2008, Rol Nº 707-2007, Cita online: CL/JUR/5830/2008 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 27/09/2007, Rol Nº 4282-2006, Cita online: CL/JUR/2045/2007 — Corte Suprema, 26/09/2007, Rol Nº 3234-2006, 686

Cita online: CL/JUR/6178/2007 — Corte Suprema, 24/01/2006, Rol Nº 4234-2005, Cita online: CL/JUR/4326/2006 — Corte Suprema, 26/07/2005, Rol Nº 4133-2004, Cita online: CL/JUR/6189/2005 — Corte Suprema, 31/08/2004, Rol Nº 462-2004, Cita online: CL/JUR/5016/2004 — Corte Suprema, 29/07/2004, Rol Nº 5594-2003, Cita online: CL/JUR/3569/2004 — Corte Suprema, 29/07/2004, Rol Nº 167-2004, Cita online: CL/JUR/4888/2004 — Corte Suprema, 29/04/2004, Rol Nº 1149-2003, Cita online: CL/JUR/4665/2004 — Corte Suprema, 28/04/2004, Rol Nº 965-2003, Cita online: CL/JUR/922/2004 Doctrina en sentido contrario: — Si el inmueble expropiado tuvo la capacidad de generar o producir frutos, traducidos en intereses, con la expropiación dicha capacidad se traspasa a la indemnización subrogatoria en la medida que no haya sido percibida por el expropiado, esto es, sobre el monto constitutivo de la diferencia entre lo ya percibido y la mayor suma asignada por la sentencia que acoja la reclamación. (Considerando 18º) Corte Suprema, 30/11/2005, Rol Nº 1959-2005, Cita online: CL/JUR/6856/2005 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 26/05/2005, Rol Nº 3828-2004, 687

Cita online: CL/JUR/6006/2005 4. Interés de la cosa se debe considerar dentro de expropiación, pero el expropiado debe haberlos solicitado en su reclamación La expropiación no sólo debe comprender el monto nominal que se fije provisional o definitivamente, sino que también los frutos civiles que generan, entre los que se encuentran los intereses. Sin embargo, para ello es necesario que el expropiado efectivamente los haya solicitado en la reclamación. (Considerando 5º) Corte de Apelaciones de Santiago, 20/01/2005, Rol Nº 7931-2001, Cita online: CL/JUR/6860/2005

2. De las accesiones del suelo ARTÍCULO 649 Se llama aluvión el aumento que recibe la ribera de la mar o de un río o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas. Concordancias a este Código: Artículos 650 inciso segundo, 785, 1727 Nº 3. Concordancias a otros Códigos: — Código de Aguas: artículos 72 y 75. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El aluvión opera en relación con la "ribera" y no con el "cauce" Que, por otra parte, la demandante ha invocado como modo de adquirir la accesión, específicamente el aluvión, que es una modalidad de la accesión conforme a la cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que se junta a ella y, en tal carácter, el aluvión configura una de las situaciones en que se produce la accesión de inmueble a inmueble, en cuya virtud el aumento que experimentan las riberas de un río por el lento e imperceptible retiro de las aguas, accede a las propiedades riberanas dentro de sus respectivas líneas de demarcación, prolongadas directamente hasta el agua (artículos 649 y650Código Civil).

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Teniendo en vista que el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas forma parte del cauce, la doctrina está conteste en que para que se produzca el aluvión se requiere que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente, de modo tal que esa parte del cauce que queda en seco por el lento e imperceptible retiro de las aguas, añadiéndose en forma efectiva y definitiva a las riberas y, por tanto, aumentándolas, es lo que constituye el terreno del aluvión (Notas sobre el aluvión en el dominio fluvial. José Vergara Bezanilla. Revista Consejo de Defensa del Estado Nº 6, abril de 2002). (Considerando 7º) Corte de Apelaciones de La Serena, 23/03/2011, Rol Nº 606-2010, Cita online: CL/JUR/9669/2011 ARTÍCULO 650 El terreno de aluvión accede a las heredades riberanas dentro de sus respectivas líneas de demarcación, prolongadas directamente hasta el agua; pero en puertos habilitados pertenecerá al Estado. El suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas, forma parte de la ribera o del cauce, y no accede mientras tanto a las heredades contiguas. Concordancias a este Código: Artículo 594. Concordancias a otros Códigos: — Código de Aguas: artículo 30. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Concepto de crecida y bajada periódica para accesión Se ha calificado de "periódico y ordinario" un hecho que, en el mejor de las posibilidades, podría ocurrir cada 50 años y si se atiende a que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define lo periódico como "que guarda período determinado" y "que se repite con frecuencia a intervalos determinados" y lo ordinario, como "común, regular y que sucede habitualmente", es evidente que la crece de la referencia utilizada por la autoridad corresponde a una de las peores inundaciones que ha tenido Santiago, la que se produjo en condiciones muy especiales. Por ello no es razonable utilizar dicha inundación para determinar "la superficie que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces periódicas y ordinarias", puesto que ello va contra lo que la ley exige. 689

En la especie se han determinado los deslindes referidos sin considerar la situación real actual del río Mapocho y sus riberas en el tramo de que se trata. En efecto, y como señala el informe técnico del Dpto. de Ingeniería de la Universidad de Chile tantas veces aludido, los ríos son dinámicos, y durante su vida cambian múltiples veces de ubicación, característica esta que está recogida por el artículo 654 del Código Civil que señala que "cuando un río varía su curso, la parte de éste que permanentemente quedare seca accederá a las heredades contiguas". (Considerandos 5º y 9º) Corte Suprema, 27/09/2001, Rol Nº 2015-2001, Cita online: CL/JUR/4490/2001 ARTÍCULO 651 Siempre que prolongadas las antedichas líneas de demarcación, se corten una a otra, antes de llegar al agua, el triángulo formado por ellas y por el borde del agua, accederá a las dos heredades laterales; una línea recta que lo divida en dos partes iguales, tirada desde el punto de intersección hasta el agua, será la línea divisoria entre las dos heredades. Concordancias a otros Códigos: — Código de Minería: artículo 13. ARTÍCULO 652 Sobre la parte del suelo que por una avenida o por otra fuerza natural violenta es transportada de un sitio a otro, conserva el dueño su dominio, para el solo efecto de llevársela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente año, la hará suya el dueño del sitio a que fue transportada. Concordancias a otros Códigos: — Código de Aguas: artículos 30 inciso 3, 34. ARTÍCULO 653 Si una heredad ha sido inundada, el terreno restituido por las aguas dentro de los cinco años subsiguientes, volverá a sus antiguos dueños. Concordancias a este Código: Artículos 808, 887, 2502 Nº 1.

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ARTÍCULO 654 Si un río varía de curso, podrán los propietarios riberanos, con permiso de autoridad competente, hacer las obras necesarias para restituir las aguas a su acostumbrado cauce; y la parte de éste que permanentemente quedare en seco, accederá a las heredades contiguas, como el terreno de aluvión en el caso del artículo 650. Concurriendo los riberanos de un lado con los del otro, una línea longitudinal dividirá el nuevo terreno en dos partes iguales; y cada una de éstas accederá a las heredades contiguas, como en el caso del mismo artículo. Concordancias a este Código: Artículos 649 y 650. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 11.402, establece Disposiciones sobre Obras de Defensa a las Riberas de los Cauces de Ríos, Lagunas y Esteros, D.O. 16.12.1953. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Sentido de las palabras períodico y ordinario en accesión Que de lo anterior se desprende que se ha calificado de "periódico y ordinario" un hecho que, en el mejor de las posibilidades, podría ocurrir cada 50 años y si se atiende a que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define lo periódico como "que guarda periodo determinado" y "que se repite con frecuencia a intervalos determinados" y lo ordinario, como "común, regular y que sucede habitualmente", es evidente que la crece de la referencia utilizada por la autoridad corresponde a una de las peores inundaciones que ha tenido Santiago, la que se produjo en condiciones muy especiales. Por ello no es razonable utilizar dicha inundación para determinar "la superficie que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces periódicas y ordinarias", puesto que ello va contra lo que la ley exige". Que, en consecuencia en la especie se han determinado los deslindes referidos sin considerar la situación real actual del río Mapocho y sus riberas en el tramo de que se trata. En efecto, y como señala el informe técnico del Dpto. de Ingeniería de la Universidad de Chile tantas veces aludido, los ríos son dinámicos, y durante su vida cambian múltiples veces de ubicación, característica ésta que está recogida por el artículo 654 del Código Civil que señala que "cuando un río varía su curso, 691

la parte de éste que permanentemente quedare seca accederá a las heredades contiguas". (Considerandos 5º y 9º) Corte Suprema, 27/09/2001, Rol Nº 2015-2001, Cita online: CL/JUR/4490/2001 ARTÍCULO 655 Si un río se divide en dos brazos, que no vuelven después a juntarse, las partes del anterior cauce que el agua dejare descubiertas accederán a las heredades contiguas, como en el caso del artículo precedente. Concordancias a este Código: Artículos 649, 650 y 654. ARTÍCULO 656 Acerca de las nuevas islas que no hayan de pertenecer al Estado según el artículo 597, se observarán las reglas siguientes: 1ª. La nueva isla se mirará como parte del cauce o lecho, mientras fuere ocupada y desocupada alternativamente por las aguas en sus creces y bajas periódicas, y no accederá entre tanto a las heredades riberanas. 2ª. La nueva isla formada por un río que se abre en dos brazos que vuelven después a juntarse, no altera el anterior dominio de los terrenos comprendidos en ella; pero el nuevo terreno descubierto por el río accederá a las heredades contiguas, como en el caso del artículo 654. 3ª. La nueva isla que se forme en el cauce de un río, accederá a las heredades de aquella de las dos riberas a que estuviere más cercana toda la isla; correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus respectivas líneas de demarcación, prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella. Si toda la isla no estuviere más cercana a una de las dos riberas que a la otra, accederá a las heredades de ambas riberas; correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus respectivas líneas de demarcación prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella. Las partes de la isla que en virtud de estas disposiciones correspondieren a dos o más heredades, se dividirán en partes iguales entre las heredades comuneras. 4ª. Para la distribución de una nueva isla, se prescindirá enteramente de la isla o islas que hayan preexistido a ella; y la nueva isla accederá a las heredades riberanas como si ella sola existiese. 692

5ª. Los dueños de una isla formada por el río adquieren el dominio de todo lo que por aluvión acceda a ella, cualquiera que sea la ribera de que diste menos el nuevo terreno abandonado por las aguas. 6ª. A la nueva isla que se forme en un lago se aplicará el inciso 2 de la regla 3ª precedente; pero no tendrán parte en la división del terreno formado por las aguas las heredades cuya menor distancia de la isla exceda a la mitad del diámetro de ésta, medido en la dirección de esa misma distancia. Concordancias a este Código: Artículos 597, 649, 650 y 654.

3. De la accesión de una cosa mueble a otra ARTÍCULO 657 La adjunción es una especie de accesión, y se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueños se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una después de separada; como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio. Concordancias a este Código: Artículos 567 y 643. ARTÍCULO 658 En los casos de adjunción, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de lo accesorio accederá al dominio de lo principal, con el gravamen de pagar al dueño de la parte accesoria su valor. Concordancias a este Código: Artículos 662 inciso 2 y 666. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Accesión y principio de enriquecimiento sin causa De acuerdo al espíritu general de nuestra legislación y conforme a la equidad natural, no se admite el enriquecimiento sin causa. Así se desprende de las reglas de la accesión, artículos 658, 662, 668 y 669 del Código Civil. (Considerando 25º) 693

Tribunal de Letras, 14/04/1992, Rol Nº 8865, Cita online: CL/JUR/1220/1992 ARTÍCULO 659 Si de las dos cosas unidas, la una es de mucho más estimación que la otra, la primera se mirará como lo principal y la segunda como lo accesorio. Se mirará como de más estimación la cosa que tuviere para su dueño un gran valor de afección. Concordancias a este Código: Artículo 393. ARTÍCULO 660 Si no hubiere tanta diferencia en la estimación, aquella de las dos cosas que sirva para el uso, ornato o complemento de la otra, se tendrá por accesoria. Concordancias a este Código: Artículo 658. ARTÍCULO 661 En los casos a que no pudiere aplicarse ninguna de las reglas precedentes, se mirará como principal lo de más volumen. Concordancias a este Código: Artículo 658. ARTÍCULO 662 Otra especie de accesión es la especificación, que se verifica cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera ajena una nave. No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dueño de la materia tendrá derecho a reclamar la nueva especie, pagando la hechura. A menos que en la obra o artefacto el precio de la nueva especie valga mucho más que el de la materia, como cuando se pinta en lienzo ajeno, o de mármol 694

ajeno se hace una estatua; pues en este caso la nueva especie pertenecerá al especificante, y el dueño de la materia tendrá solamente derecho a la indemnización de perjuicios. Si la materia del artefacto es, en parte, ajena, y, en parte, propia del que la hizo o mandó hacer, y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente, la especie pertenecerá en común a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura. Concordancias a este Código: Artículos 643, 664, 665 y 666. ARTÍCULO 663 Si se forma una cosa por mezcla de materias áridas o líquidas, pertenecientes a diferentes dueños, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de la cosa pertenecerá a dichos dueños proindiviso, a prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenezca. A menos que el valor de la materia perteneciente a uno de ellos fuere considerablemente superior, pues en tal caso el dueño de ella tendrá derecho para reclamar la cosa producida por la mezcla, pagando el precio de la materia restante. Concordancias a este Código: Artículo 2304. ARTÍCULO 664 En todos los casos en que al dueño de una de las dos materias unidas no sea fácil reemplazarla por otra de la misma calidad, valor y aptitud, y pueda la primera separarse sin deterioro de lo demás, el dueño de ella, sin cuyo conocimiento se haya hecho la unión, podrá pedir su separación y entrega, a costa del que hizo uso de ella. ARTÍCULO 665 En todos los casos en que el dueño de una materia de que se ha hecho uso sin su conocimiento, tenga derecho a la propiedad de la cosa en que ha sido empleada, lo tendrá igualmente para pedir que en lugar de dicha materia se le restituya otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud, o su valor en dinero.

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ARTÍCULO 666 El que haya tenido conocimiento del uso que de una materia suya se hacía por otra persona, se presumirá haberlo consentido y sólo tendrá derecho a su valor. Concordancias a este Código: Artículos 47, 658, 668 inciso 2. ARTÍCULO 667 El que haya hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueño, y sin justa causa de error, estará sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo que más de esto valieren los perjuicios irrogados al dueño; fuera de la acción criminal a que haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas. Si el valor de la obra excediere notablemente al de la materia, no tendrá lugar lo prevenido en el precedente inciso; salvo que se haya procedido a sabiendas. Concordancias a este Código: Artículos 668, inciso 2, 2314.

4. De la accesión de las cosas muebles a inmuebles ARTÍCULO 668 Si se edifica con materiales ajenos en suelo propio, el dueño del suelo se hará dueño de los materiales por el hecho de incorporarlos en la construcción; pero estará obligado a pagar al dueño de los materiales su justo precio, u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud. Si por su parte no hubo justa causa de error, será obligado al resarcimiento de perjuicios, y si ha procedido a sabiendas, quedará también sujeto a la acción criminal competente; pero si el dueño de los materiales tuvo conocimiento del uso que se hacía de ellos, sólo habrá lugar a la disposición del inciso anterior. La misma regla se aplica al que planta o siembra en suelo propio vegetales o semillas ajenas. Mientras los materiales no están incorporados en la construcción o los vegetales arraigados en el suelo, podrá reclamarlos el dueño.

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Concordancias a este Código: Artículos 569, 889, 1727 Nº 3, 2314. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Diferencia entre subcontratación y accesión Que la sentencia recurrida, luego de referirse al artículo 668 del Código Civil, estableció que la accesión de mueble a inmueble supone la carencia de título contractual y que si bien entre las partes del juicio no hubo relación contractual directa, sí existió una vinculación contractual indirecta a través de una serie de contratos conexos o interrelacionados que se celebraron a partir de la adjudicación de la propuesta de la obra. En lo concerniente a la acción reivindicatoria expresa el fallo que al haberse procedido a la ejecución de la obra y la utilización de los materiales con conocimiento del dueño de los mismos queda excluida la accesión, habiendo adquirido el dominio el propietario del terreno, EFE, por tradición. Enfatiza que tampoco habría acción porque la incorporación hace imposible su reivindicación de acuerdo a lo dispuesto en el inciso final del artículo 668 del Código Civil, que indica que mientras los materiales no están incorporados en la construcción podrá reclamarlos el dueño. Que de los términos expuestos sólo es posible concluir que los jueces del fondo no han incurrido en las infracciones legales atribuidas por el recurso de nulidad, de lo que se sigue que la acción fundada en el artículo 668 del Código Civil interpuesta por el demandante en contra de la Empresa de Ferrocarriles del Estado es improcedente. En efecto, de acuerdo a los hechos determinados concurre en la especie la figura del subcontrato, esto es, "el contrato mediante el cual una persona contrata, para el cumplimiento de ese contrato, a un tercero que se hará cargo total o parcialmente del desarrollo de una obra o prestación de un servicio (En artículo titulado: "La subcontratación", escrito por Pedro Pablo Vergara Varas, en Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Pablo Rodríguez Grez, Ediciones Universidad del Desarrollo, P. 363). El mismo autor señala: "La subcontratación se encuentra en todos aquellos casos en que existe un contrato principal, bajo el cual se celebra un nuevo contrato que es, por lo tanto, dependiente del primero. Lo propio de la subcontratación es que al alero de un contrato se suscribe otro; el primer contratante se beneficia indirectamente del contrato que celebra su cocontratante con el tercero (subcontratado) (Op. cit., p. 364). (Considerandos 10º y 11º) Corte Suprema, 13/05/2013, Rol Nº 4118-2012, Cita online: CL/JUR/1018/2013

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2. La obligación de pagar al dueño de los materiales y el "principio" que veda en enriquecimiento injusto (...) el principio del enriquecimiento injusto se relaciona con una noción predominantemente económica, rechazando el legislador que se obtenga tal ganancia, sin causa jurídica. En efecto, se pretende evitar que una persona se enriquezca a costa de otra si no puede justificar jurídicamente este beneficio, de manera tal que si se reúnen los presupuestos que la hacen procedente dará origen a la obligación de restituir lo adquirido ilegítimamente o, más exactamente a indemnizar el empobrecimiento ajeno. Para que opere esta teoría resulta necesario que no exista entre las partes una relación patrimonial, ya sea derivada de un contrato, de un hecho ilícito o de la mera ley. Si bien no existe una norma específica que establezca este principio del enriquecimiento injusto, en forma general, ello no obsta que muchas instituciones y soluciones jurídicas estén inspiradas en él. Así sucede precisamente con el caso de la accesión de bienes muebles a inmuebles prevista en los artículos 668 y 669 del Código Civil por cuanto, de no regularse esta materia en particular, se obtendría por el dueño del suelo un enriquecimiento injustificado. (Considerando 7º) Corte Suprema, 14/11/2012, Rol Nº 2619-2011, Cita online: CL/JUR/2595/2012 3. Diferencia entre mejora y bien inmueble por accesión Las mejoras que son señaladas por el recurrente, piezas de concreto y cierre de bloques constituyen, no mejoras, sino bienes inmuebles por accesión, según se desprende en el artículo 668 y 669 del Código Civil y ellas quedan de esta manera comprendidas en las prohibiciones señaladas en el contrato de arrendamiento celebrado entre las partes. (Considerando 4º) Corte Suprema, 27/09/1995, Rol Nº 32485, Cita online: CL/JUR/2197/1995 ARTÍCULO 669 El dueño del terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere edificado, plantado o sembrado, tendrá el derecho de hacer suyo el edificio, plantación o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el título De la reivindicación, o de obligar al que edificó o plantó a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembró a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios.

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Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueño del terreno, será éste obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantación o sementera. Concordancias a este Código: Artículos 904 y siguientes, 1727 Nº 3. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 18.010, sobre Operaciones de Crédito y otras Obligaciones de Dinero, D.O. 27.06.1981: artículo 19. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Construcción en terreno ajeno sería mejora útil Que en lo relativo al segundo capítulo del recurso, es preciso determinar que la arrendataria pretende en la reconvención que se condene a la actora al pago del valor de lo edificado en el terreno arrendado, respecto de lo cual se convino la cláusula sexta del contrato celebrado por las partes y que fuera establecido como hecho de la causa por los jueces del mérito, reproducida en el considerando décimo cuarto de la sentencia de primera instancia, confirmada por la Corte de Apelaciones, por lo que, en principio, se encuentra en lo cierto el magistrado de primer grado cuando concluye que sólo asiste a la arrendataria el derecho a retirar los materiales utilizados en la construcción del edificio, siempre que no cause detrimento a la propiedad arrendada, con lo cual se alteró por las partes tanto lo dispuesto en el artículo 910 y, más precisamente el artículo 1936, ambos del Código Civil. Sin embargo y en este caso opina la doctrina, que el dueño del terreno en que el poseedor ejecuta una obra, que puede estimarse como mejora útil, la hace suya en virtud del derecho de accesión, y por consiguiente, puede impedir al poseedor vencido que destruya la mejora hecha y sólo estará obligado a abonarle por toda indemnización el valor que tengan los materiales considerados, separados del suelo (Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Imprenta Nascimento, tomo IV, De los Bienes, p. 448). Cobra así aplicación el artículo 669 del Código Civil, que en atención a la autorización escrita de la arrendadora corresponde tener en consideración su inciso segundo. Al no decidirlo así los magistrados de la instancia contravienen formalmente la norma denunciada como infringida y citada anteriormente. En efecto, la construcción en un terreno con materiales de propiedad de un tercero, ha sido calificada por la doctrina y la jurisprudencia como mejora útil, la que hace suya el dueño del terreno por aplicación del principio de la accesión, con 699

lo cual se impide al tenedor o poseedor vencido que destruya la mejora hecha y, en principio, sólo está obligado a pagar la indemnización correspondiente, considerando el valor de los materiales separados del suelo, esta solución se da en el caso de las mejoras, pero también en lo relativo al arrendamiento, según se desprende de lo establecido en los artículos 669,909, 912, 1936 y 1937 del Código Civil. Tales soluciones siempre serán aplicables en el evento que las partes nada acuerden al respecto. Y, en el caso que lo hagan, debe distinguirse si las edificaciones con materiales que no pertenecen al propietario del terreno se han hecho en cumplimiento de obligaciones contractuales o por la simple autorización del propietario arrendador, puesto que, en este último evento, la construcción no responde a un imperativo jurídico que vincule al arrendatario-constructor, de manera que concordando con la doctrina, debe tenerse presente la norma del inciso segundo del artículo 669 del Código Civil, fundamento que hace procedente la indemnización al arrendatario. (Considerando 15º) Corte Suprema, 11/06/2008, Rol Nº 5060-2006, Cita online: CL/JUR/2626/2008 2. No puede solicitar la persona que edificó o plantó en terreno ajeno la devolución de lo invertido si el dueño del terreno no ha interpuesto ninguna acción La acción contemplada en el artículo 669 inciso 2 del Código Civil, señala que si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueño del terreno, será éste obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantación o sementera, por lo que de su análisis se desprende que el titular de la acción es el dueño del terreno, que para recobrarlo deberá pagar lo que corresponda, por lo que no puede interponer esta acción quien construyendo en un terreno ajeno exige el pago de lo que él ha construido en dicho terreno con consentimiento del dueño, pues como se señaló, este último no es el dueño del terreno y por tanto no es titular de la acción señalada. Lo anterior se refuerza al analizar que la norma en cuestión usa la expresión "recobrar", por lo que de acuerdo al claro tenor literal del precepto transcrito únicamente se contempla la situación del dueño del terreno que pretende recobrarlo del que ha edificado, plantado o sembrado a su ciencia y paciencia, obligándosele a pagar el valor del edificio, plantación o sementera. (Considerandos 3º y 4º) Corte Suprema, 11/04/2002, Rol Nº 1907-2001, Cita online: CL/JUR/3215/2002 700

Fallo en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de Valdivia, 11/04/2001, Rol Nº 11695-2001, Cita online: CL/JUR/1788/2001

TÍTULO VI DE LA TRADICIÓN

1. Disposiciones generales Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 117 y 140. ARTÍCULO 670 La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales. Concordancias a este Código: Mensaje XVIII, XXI, artículos 577, 582, 588, 1464, 1575, 2197. Concordancias a otros Códigos: — Código de Comercio: artículos 148, 149. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Los requisitos de la tradición, que se desprenden de la definición de este artículo, constituyen elementos de la esencia de la tradición, sin los cuales ella no produce efecto alguno En este sentido se ha declarado: Que en concepto de esta Corte Suprema, los requisitos de la tradición están establecidos en la propia definición de este modo de adquirir el dominio, por lo que constituyen elementos de la esencia del mismo, los que de faltar, conforme lo dispone el artículo 1444 delCódigo Civil, hacen que el acto no produzca efecto alguno. Así, el artículo 670 del referido Código expresa: 701

"La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo". Esta entrega, es la que, tratándose de cosas corporales muebles y aun de cosas incorporales muebles que no sean créditos nominativos, a la orden o al portador, se efectúa según lo dispuesto en el artículo 684, siempre del mismo Código de Bello —en la forma ya relacionada en el motivo séptimo— en tanto la de una patente de alcoholes, se efectúa según la forma especial prevista en el artículo 9º de la Ley Nº 19.925, Sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, mediante su "inscripción en la oficina municipal que corresponda, y a personas que no estén comprendidas en las prohibiciones del artículo 4º". Las demás patentes comerciales se transfieren también en virtud de lo dispuesto en el ya mencionado artículo 684 del Código Civil. En otras palabras, a falta de normas especiales para hacer la tradición contenidas en el Código Civil —como ocurre con los créditos nominativos y con el derecho real de herencia, según lo disponen los artículos 1901 y siguientes del mismo Código— o bien contenidas en otros cuerpos legales —como la ya referida ley de alcoholes—, todas las demás se efectúan según lo dispuesto en el artículo 684 o en virtud del artículo 1901 y siguientes del Código Civil. Recordemos que en materia de inmuebles y de derechos reales sobre esta clase de bienes, su tradición se hace mediante la inscripción del título en el respectivo registro del Conservador de Bienes Raíces competente. (Considerando 8º) Corte Suprema, 26/09/2012, Rol Nº 1127-2012, Cita online: CL/JUR/2116/2012 2. Tradición requiere consentimiento La tradición es un acto jurídico que requiere el consentimiento de las partes. (Considerando 6º) Corte de Apelaciones de Antofagasta, 22/03/2012, Rol Nº 2-201, Cita online: CL/JUR/873/2012 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 08/07/2011, Rol Nº 1152-2011, Cita online: CL/JUR/9409/2011 — Corte Suprema, 13/07/1999, Rol Nº 2720-1998, Cita online: CL/JUR/778/1999

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3. Legitimados pasivos de acción de nulidad de tradición El reclamante pretendió, a través del juicio ordinario declarar la nulidad de una enajenación —tradición— dirigiendo su acción sólo en contra del adquirente (comprador del bien raíz) y omitiendo demandar a la tradente (vendedora). En consecuencia, al haberse rechazado la acción por no haber sido correctamente dirigida en contra de los legitimados pasivos necesarios, los sentenciadores han hecho una correcta aplicación de las disposiciones legales atinentes a la materia. (Considerando 3º) Corte Suprema, 24/05/2006, Rol Nº 1960-2005, Cita online: CL/JUR/7658/2006 4. No se puede realizar tradición respecto de un bien que tiene prohibición de gravarse y enajenarse La prohibición de origen legal que las partes hicieron suya importa otorgar a los bienes que no pueden gravarse ni enajenarse, el carácter de cosas que no pueden transferirse a otras personas, objetos que no están en el comercio, y que si se transfieren no obstante la prohibición se ejecuta un acto prohibido por las leyes, cuya sanción es la nulidad absoluta. Cabe destacar que el interés del demandante en autos, adjudicatario del inmueble en venta forzada por decreto judicial, se funda en la imposibilidad de obtener la inscripción dominical a su favor, que marca la tradición del dominio de los bienes raíces; interés que debe existir al tiempo en que se impetra la acción de nulidad absoluta y no al tiempo de celebrarse el acto o contrato supuestamente viciado. En efecto, la inscripción de dominio del bien a nombre de un tercero distinto del deudor, cuyo antecedente es el contrato de compraventa viciado, impide que se practique la inscripción a nombre del adjudicatario, verbi gratia, impide la tradición del derecho de dominio al adquirente en pública subasta. (Considerando 4º) Corte Suprema, 11/04/2001, Rol Nº 135-2000, Cita online: CL/JUR/1372/1999 5. Naturaleza jurídica de tradición La tradición es un acto jurídico que debe cumplir con los requisitos de tales negocios, entre ellos, se exige la concurrencia del consentimiento de las partes, declaración de voluntad común que requiere manifestarse actualmente, esto es, coetáneamente a la entrega real o simbólica del bien, a lo que en la especie se opone la circunstancia de haber fallecido tales partes con mucha antelación a la entrega simbólica, representada por la inscripción. En consecuencia, debe concluirse que la inscripción a nombre del comprador no ha existido jurídicamente, en la medida que se procedió a ella prescindiendo absolutamente de la voluntad de los interesados, lo que en definitiva importa que sea ineficaz como modo de adquirir el dominio y la actual vigencia de una inscripción a nombre de los demandados (herederos del comprador) sólo constituye posesión del derecho de 703

dominio que, por no haber sido de su causante, no se les transmitió por causa de muerte. (Considerando 4º) Corte Suprema, 25/01/2001, Rol Nº 3939-1999, Cita online: CL/JUR/3300/2001 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 13/07/1999, Rol Nº 2720-1998, Cita online: CL/JUR/778/1999 — Corte Suprema, 24/05/2006, Rol Nº 1960-2005, Cita online: CL/JUR/7658/2006 ARTÍCULO 671 Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por él o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre. Pueden entregar y recibir a nombre del dueño sus mandatarios, o sus representantes legales. En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal. La tradición hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se entiende hecha por o al respectivo mandante. Concordancias a este Código: Artículos 43, 1448, 1568, 1575, 1578, 2116. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 495, 497, 892, 893, 894. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. De la naturaleza y caracteres de la representación legal del juez

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(...) [C]abe destacar dos connotaciones que proporcionan fisonomía propia a la representación que el juez del proceso exhibe en las ventas forzadas de bienes raíces, como la que se alude por el recurso en estudio: La primera de las peculiaridades a destacar, se manifiesta en el origen de tal representación, radicada en el ordenamiento legal y no en la voluntad del representado el deudor; y cuya razón de ser no es otra que la de instrumentalizar eficazmente el ejercicio del derecho de prenda general con que el mismo sistema normativo asegura el cumplimiento de las obligaciones, a través del procedimiento coercitivo; finalidad que, de otra forma, resultaría ilusoria ante la renuencia del deudor en satisfacer voluntariamente las deudas contraídas. Cumplidos, en efecto, los trámites iniciales del procedimiento de apremio, cobra protagonismo, por así disponerlo la ley, la representación que, respecto del ejecutado, asume el juez de la causa, la cual culmina y se hace perfecta, cuando suple la voluntad de éste, primero, en la firma del acta de remate y, posteriormente, en la suscripción de la escritura pública, mediante la cual, en su nombre, transfiere, como vendedor, el bien subastado. (Considerando 11º) Corte Suprema, 21/06/2012, Rol Nº 4400-2012, Cita online: CL/JUR/ 1157/2012 Fallos en el mismo sentiido: — Corte Suprema, 31/01/2013, Rol Nº 6521-2012, Cita online: CL/JUR/626/2013, — Corte Suprema, 23/03/2012, Rol Nº 6596-2011, Cita online: CL/JUR/709/2012 — Corte Suprema, 21/06/2012, Rol Nº 4400-2012, Cita online: CL/JUR/ 1157/2012 2. Remate de inmueble en pública subasta debe ser hecho frente a juez titular, puesto que él es el representante del deudor Corresponde acoger el recurso de queja que tiene por objeto invalidar la adjudicación en remate de un bien raíz, si se ha reconocido por el Juez Subrogante, que la adjudicación fue realizada en pública subasta efectuada ante el Secretario Subrogante del tribunal, contraviniendo los artículos 671 inciso 3 y 1851 del Código Civil que señalan que el remate de inmuebles en pública subasta debe hacerse ante el Juez titular, quien es el representante legal del deudor. (Considerando 1º) Corte Suprema, 29/07/1992, Rol Nº 18629, Cita online: CL/JUR/856/1992

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3. Juez no se puede negar a entregar inmueble rematado a adjudicatario El juez recurrido ha cometido falta o abuso, que debe enmendarse por la vía disciplinaria, al negarse ordenar la entrega del inmueble rematado al adjudicatario, bajo el fundamento que dicha petición debe ser formulada a un juez distinto, ante el cual, dicho adjudicatario tenga la calidad de parte en la causa respectiva. En efecto, el artículo 671 del Código Civil, en su inciso 3, establece que en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial, a petición de un acreedor en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente y el Juez su representante legal. Es decir, en una venta forzada, en pública subasta, por decreto judicial y a petición de un acreedor, quien hace la entrega, según la ley, es el Juez, que es representante legal del deudor y por quien ha firmado la escritura que se manda extender después de la subasta. No puede, entonces, ser otro Juez y en procedimiento distinto, quien debe hacer entrega de la especie rematada, porque quien debe hacerlo es el Juez de la causa ejecutiva, el que por las circunstancias de la subasta es el representante de la ejecutada, como también lo dispone el artículo 497 del Código de Procedimiento Civil. Además, aun cuando el adjudicatario sea en realidad un tercero en el juicio ejecutivo, por la mecánica de la venta forzada en pública subasta y el interés que contrae por su calidad de nuevo dueño del inmueble, es un tercero de características especiales, que tiene derecho a intervenir desde el momento de la subasta, como se lo reconoce el artículo 497 del Código de Enjuiciamiento Civil, para requerir y firmar la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces. Con mayor razón puede pedir al Juez la entrega de lo que ha adquirido en pública subasta, si es el Juez, quien como representante legal del ejecutado, debe hacerle la entrega conforme al artículo 671 del Código Civil. (Considerandos 4º al 6º) Corte Suprema, 09/03/1988, Rol Nº 11940, Cita online: CL/JUR/832/1988 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 16/03/1988, Rol Nº 11172, Cita online: CL/JUR/286/1988 — Corte Suprema, 14/10/1987, Rol Nº 11117, Cita online: CL/JUR/354/1987 ARTÍCULO 672 Para que la tradición sea válida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por su representante. Una tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificación del 706

que tiene facultad de enajenar la cosa como dueño o como representante del dueño. Concordancias a este Código: Artículos 1682 inciso 3, 1684, 1693 a 1697, 1818. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. La tradición realizada por quien no es dueño de la cosa (a non domino) le es inoponible y puede ser ratificada por éste La constitución de una hipoteca por quien no es dueño del bien raíz respectivo, no constituye una causal de nulidad sino que más propiamente es una causal de inoponibilidad respecto de quien es verdaderamente el dueño. Así aparece claramente expresado, a propósito del contrato de compraventa, por lo que dispone el artículo 1815 del Código Civil al disponer que la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo, precepto claramente demostrativo que la causal de ineficacia en estos casos es la inoponibilidad y no la nulidad pretendida. Si fuere, como lo sostiene la demandante, la nulidad absoluta del contrato resultaría que dicho acto no podría ratificarse por quien es el verdadero dueño de la cosa dada en hipoteca, atendida la circunstancia de que la nulidad absoluta no admite ratificación, lo que no puede sostenerse válidamente ya que el inciso segundo del artículo 672 del Código Civil contempla claramente la posibilidad de la ratificación de los actos inoponibles al disponer textualmente que una tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificación del que tiene la facultad de enajenar la cosa como dueño o como representante del dueño. (Considerandos 5º y 6º) Corte Suprema, 08/05/1990, Rol Nº 9001, Cita online: CL/JUR/217/1990 Fallo en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de San Miguel, 16/03/2012, Rol Nº 1114-2009, Cita online: CL/JUR/1767/2010. ARTÍCULO 673 La tradición, para que sea válida, requiere también el consentimiento del adquirente o de su representante. Pero la tradición que en su principio fue inválida por haber faltado este consentimiento, se valida retroactivamente por la ratificación. 707

Concordancias a este Código: Artículos 671, 1682 inciso 3, 1684, 1693 a 1697. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Mandato para realizar tradición no habilita a mandatario para poder modificar el título Que entonces, y en perfecta sintonía con lo que precedentemente se ha explicado, nítidamente se observa que los contratantes, entendiendo correctamente las disposiciones legales que rigen la materia, en la primera parte de la estipulación extendieron una oferta abierta de mandato, autorizando a cualquier persona que portara el título para requerir y firmar la inscripción cumpliendo así, ya que no lo hicieron personalmente, con la obligación que afecta al tradente y al adquirente de concurrir al acto de la tradición del derecho real de dominio, debidamente representadas, conforme se exige en las disposiciones que se han citado. Enseguida, otorgaron un mandato específico, exclusivo y excluyente a favor de una persona determinada, poder que le fue dado con el propósito que sólo él pudiera comparecer en nombre y representación de los contratantes para el caso que fuere indispensable suscribir las escrituras públicas rectificatorias, complementarias o aclaratorias que fueren necesarias para perfeccionar el contrato, habilitación que precisamente se le confirió para ser utilizada para el caso que hubiere errores de cita, o para el evento que, entre otros, el Conservador de Bienes Raíces —cuyo es el caso de autos— objetare el título Que, de consiguiente, no ha podido ser más evidente que la manifestación de voluntad de los contratantes, expresada en la forma que se ha señalado, ha sido nítida y manifiesta en cuanto a que el portador del título ha quedado habilitado solamente para requerir y firmar las inscripciones y subinscripciones, no pudiendo entenderse dotado, bajo ningún respecto de potestad alguna para hacer rectificación o complementación del contrato, ya que esta atribución le fue asignada expresamente y de manera exclusiva y excluyente a una persona determinada, quedándole vedado —conforme a lo dispuesto en el artículo 2131 del Código Civil— excederse de los términos en que el mandato le fue acordado. (Considerandos 11º y 12º) Corte de Apelaciones online: CL/JUR/873/2012

de

Antofagasta

Rol

Nº 2-2012,

Cita

ARTÍCULO 674 Para que sea válida la tradición en que intervienen mandatarios o representantes legales, se requiere además que éstos obren dentro de los límites de su mandato o de su representación legal. 708

Concordancias a este Código: Artículos 671, 1682 inciso 3, 1684, 1693 a 1697. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. En venta forzada de bien, si el juez no cuenta con el poder de representar al deudor, la tradición le es inoponible a éste Que el poder del juez para representar en las ventas forzadas a la persona cuyo dominio se transfiere supone, necesariamente, que en tales ventas el juez se ajusta a todas y cada una de las reglas que para tal efecto establece la ley, y que garantizan que a través de la pública subasta el bien que ha sido debidamente tasado, cumpliéndose las formalidades legales, se realice en el precio que le asigna el mercado, pues si no fuese así pudiera verse gravemente comprometido el interés del dueño. La ineficacia, en concepto de este tribunal de casación, no obsta a la existencia ni a la validez de la referida venta y enajenación, sino que, simplemente, impide la producción de efectos en relación con el dueño de la especie pues debe entenderse, como se ha dicho, que el juez que actuó a su nombre carecía del poder para representarlo; Que lo razonado en las consideraciones que preceden permiten concluir que existía un título, la compraventa forzada en que el Banco de Chile se adjudicó el inmueble, y una tradición como modo de adquirir, consistente en la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces a nombre de dicha empresa bancaria. Sin embargo, dicha inscripción no operó el efecto de transferirle el dominio, a la luz de lo dispuesto en el artículo 674 del Código Civil, que expresa que para que sea válida la tradición en que intervienen mandatarios o representantes legales, se requiere además que éstos obren dentro de los límites de su mandato o de su representación legal, siendo del caso destacar que la expresión válida que utiliza la disposición citada no debe interpretarse en el sentido de que constituye un requisito de validez de la tradición sancionable, si se omite, con la declaración de nulidad de la misma, sino que una exigencia requerida cuando intervienen en dicho acto jurídico mandatarios o representantes legales. Desde hace tiempo existe consenso, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, que el acto ejecutado por una persona a nombre de otra sin tener poder para representarla o excediendo los límites del mismo, no se sanciona con la nulidad sino que con la inoponibilidad. En otras palabras, la falta de poder de representación del juez hizo imposible considerar que la tradición produjo efectos con respecto del dueño, quien 709

comparece en el acto como el tradente representado, lo que determina que éste no transfirió el dominio que continuó radicado en él. Sin embargo, la tradición permitió al Banco de Chile adquirir la posesión del inmueble. (Considerandos 14º, 17º y 19º) Corte Suprema, Rol Nº 6521-2012, Cita online: CL/JUR/626/2013 ARTÍCULO 675 Para que valga la tradición se requiere un título translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc. Se requiere además que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere. Así el título de donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges. Concordancias a este Código: Artículos 100, 677, 684 Nº 5, 702 inciso 3, 703, 705, 1138, 1575. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Compraventa es título válido para transferencia del dominio Que en concordancia con lo expresado y en relación ahora a la vulneración de lo dispuesto en los artículos 588, 670 y 675 del Código Civil, cabe recordar que en nuestro ordenamiento jurídico la compraventa también configura un título traslativo de dominio, en cuanto sirve de antecedente para transferirlo, pero ello se logra únicamente por la tradición que, tratándose de inmuebles, se efectúa por medio precisamente de la inscripción del título (en la especie el contrato de compraventa) en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces y requiere como acto jurídico bilateral que es, por una parte, la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo, requisitos todos que, según se ha sostenido concurren en el presente caso, desde que la compraventa debe reputarse válida al no constatarse la existencia de vicios que ameriten su declaración de nulidad, y habiéndose practicado la tradición, mediante la inscripción, en conformidad a la ley. De esta manera y, tal como resolvieron los jueces del grado, no procede la cancelación de la inscripción de dominio solicitada por el recurrente. (Considerando 12º) Corte Suprema, 06/11/2013, Rol Nº 8709-2012, Cita online: CL/JUR/2553/2013

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2. En nuestro derecho los contratos no transfieren el dominio, se requiere un título y un modo de adquirir Un contrato de compraventa no tiene por sí solo la virtud de convertir en dueño de la cosa vendida a su comprador, sino que tal contrato es únicamente el título que puede conducir a ello, pues es necesario que luego opere el modo de adquirir llamado tradición, que consiste, según lo dispone el artículo mencionado recién en primer término, en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio y por la otra la capacidad e intención de adquirirlo, y que en el caso específico de los bienes inmuebles, se efectúa por medio de su inscripción en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo, acto jurídico que, como todos, según los artículos 1431, 1439 y 1445 del Código Civil, para su existencia requiere, al ser de carácter bilateral, del consentimiento de ambas partes involucradas. Dado su fallecimiento, la vendedora ya no podía prestarlo, por lo que el acto jurídico de inscripción no fue válido, al tenor de lo dispuesto en los artículos 1681 y 1682 del ya citado Código, que dispone que, al no concurrir un requisito de existencia de un acto jurídico, éste es nulo absolutamente. (Considerandos 6º al 9º) Corte Suprema, 13/07/1999, Rol Nº 2720-1998, Cita online: CL/JUR/778/1999 ARTÍCULO 676 Se requiere también para la validez de la tradición que no se padezca error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al título. Si se yerra en el nombre sólo, es válida la tradición. Concordancias a este Código: Artículos 1057, 1453 y 1455. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Uno es el error que puede afectar al título y otro el error que puede afectar a la tradición "[E]l Código sustantivo trata en forma especial el error en la tradición, en su artículo 676 y siguientes, toda vez que éste puede tener lugar en este acto, con independencia de que lo haya o no habido en el acto o contrato antecedente". (Considerando 7º) Corte Suprema, 26/09/2012, Rol Nº 1127-2012, Cita online: CL/JUR/2116/2012 711

2. El error cometido en una escritura de adjudicación es error en el título y no en la tradición Una aplicación jurisprudencial equivocada de las reglas tocantes al error, en relación con el título de la tradición, puede apreciarse en una sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso de 16 de octubre de 2000. Los hechos de la causa eran los siguientes: 1º. Al disolverse cierta Cooperativa de Reforma Agraria se adjudicaron a "A" la parcela Nº 61 y 1/38 parte de los derechos de la Reserva Cooperativa Nº 3, inscribiéndose ambas adjudicaciones. 2º. Posteriormente "A" vendió a "B" la citada parcela Nº 61 y los referidos derechos en la Reserva Cooperativa Nº 3, inscribiéndose la referida escritura pública de compraventa. 3º. Más tarde, "B" constituyó en favor de "C" primera hipoteca sobre el inmueble consistente en la parcela Nº 61. 4º. No satisfecha la obligación principal, "C" dedujo juicio especial hipotecario, cuyo resultado fue el remate de la referida parcela Nº 61, expresamente individualizada en las bases del remate, en cabeza de "D" extendiéndose la escritura de adjudicación respectiva por el juez de la causa, y procediéndose a su posterior inscripción. 5º. En esta última escritura de adjudicación, debidamente inscrita, fue incluida no sólo la Parcela Nº 61 sino, también, los derechos en la Reserva Cooperativa Nº 3, que no habían sido hipotecados. 6º. Supuesto lo anterior "B" demanda en juicio ordinario que se declare la nulidad de la tradición en cuanto a incluido en ella bienes no hipotecados ni adjudicados, ordenándose la correspondiente cancelación de la inscripción de la adjudicación en lo tocante a los citados derechos en la Reserva Cooperativa Nº 3. La Corte de Apelaciones de Valparaíso, revocando la sentencia de primera instancia, acogió la demanda y declaró: "Que es nula la tradición de la noventa ava parte de las reservas cooperativas números dos y cinco; de la treinta y ocho ava parte de la Reserva Cooperativa número tres a que se refiere la inscripción de dominio de f. 365v. Nº 549 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Limache del año 1992 en favor de don [...], debiendo cancelarse dicha inscripción respecto a los referidos derechos, con costas". (Considerando 17º) Corte de Apelaciones de Valparaíso, 16/10/2000, Rol Nº 1406-1998, Cita online: CL/JUR/1687/2000 ARTÍCULO 677 El error en el título invalida la tradición, sea cuando una sola de las partes supone un título translaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene el ánimo de entregar a título de comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título de donación, o sea cuando por las dos partes se suponen títulos translaticios de dominio, pero diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y por otra donación.

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Concordancias a este Código: Artículos 703, 1453. ARTÍCULO 678 Si la tradición se hace por medio de mandatarios o representantes legales, el error de éstos invalida la tradición. Concordancias a este Código: Artículo 671. ARTÍCULO 679 Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas. Concordancias a este Código: Artículo 686. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Tradición no puede impugnarse por medio de acción de nulidad de Derecho Público porque es un acto jurídico y no un acto de autoridad Que según el artículo 1793 del Código Civil, la compraventa "es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero". A su vez el artículo 670 del mismo código, establece que la tradición "es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo". De ello se desprende que la tradición es una convención complementaria del contrato que constituye el título traslaticio; por el contrato de compraventa una parte se obliga a dar una cosa y por la tradición esa misma parte procede a efectuar la entrega de la cosa que se obligó a dar. Así, la tradición constituye un acto jurídico bilateral que extingue la obligación de dar, cuya naturaleza aparece claramente de las normas que se contemplan en el párrafo primero, del Título VI, del Libro II, del Código Civil, denominado "Disposiciones generales" de la tradición.

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Que como consecuencia de lo anterior, constituyendo la inscripción de un contrato de compraventa de inmueble, en el Conservador de Bienes Raíces, tan solo la forma como se efectúa su tradición, y siendo la naturaleza de ésta una convención o acto jurídico bilateral y con mayor razón el contrato mismo, es incuestionable que en ninguno de los dos casos se está en presencia de un acto de autoridad, de lo que se sigue que cualquier vicio que pueda atribuírseles, podrán ser objeto de variadas sanciones, pero nunca de una nulidad de derecho público como la que se representa, motivo bastante para proceder al rechazo de la excepción opuesta. (Considerandos 4º y 5º) Corte de Apelaciones de Copiapó, 10/07/2012, Rol Nº 432-2011, Cita online: CL/JUR/3984/2012 2. Tradición debe cumplir con los requisitos de todo acto jurídico La tradición es un acto jurídico que debe cumplir con los requisitos de tales negocios, entre ellos, se exige la concurrencia del consentimiento de las partes, declaración de voluntad común que requiere manifestarse actualmente, esto es, coetáneamente a la entrega real o simbólica del bien, a lo que en la especie se opone la circunstancia de haber fallecido tales partes con mucha antelación a la entrega simbólica, representada por la inscripción. En consecuencia, debe concluirse que la inscripción a nombre del comprador no ha existido jurídicamente, en la medida que se procedió a ella prescindiendo absolutamente de la voluntad de los interesados, lo que en definitiva importa que sea ineficaz como modo de adquirir el dominio y la actual vigencia de una inscripción a nombre de los demandados (herederos del comprador) sólo constituye posesión del derecho de dominio que, por no haber sido de su causante, no se les transmitió por causa de muerte. (Considerando 4º) Corte Suprema, 25/01/2001, Rol Nº 3939-1999, Cita online: CL/JUR/3300/2001 2. Tradición de derecho de aguas se hace a través de inscripción en el Conservador de Bienes Raíces correspondiente Las aguas son bienes nacionales de uso público y lo que se otorga a los particulares es el derecho de aprovechamiento de ellas en conformidad a las disposiciones del Código pertinente y que es un derecho real que consiste en el uso y goce de éstas y que se constituye originariamente por acto de autoridad adquiriéndose la posesión por la competente inscripción y la transferencia, transmisión, adquisición o pérdida por prescripción con arreglo a las disposiciones del Código Civil, salvo en lo que esté modificado por el Código referido; que fluye de estas normas que la especial naturaleza de este derecho da a su titular la facultad de perseguirlo de quien sea el poseedor y a cualquier título que lo haya adquirido y puede ser opuesto a todos aquellos que adquirieron posteriormente sobre la misma cosa derechos reales de igual o diferente naturaleza. 714

Conforme lo razonado, el derecho de aprovechamiento de aguas es un derecho real que se rige en lo que respecta a transferencia, transmisión, adquisición o pérdida por prescripción con arreglo a las disposiciones del Código Civil; que se ha establecido que la dotación de aguas de los regadores de la Sociedad se encuentra inscrita en el Registro de Propiedad de Aguas en el Conservador de Bienes Raíces a nombre de la parte demandante, dominio que deriva a su vez de las diversas transferencias o transmisiones según dan cuenta las inscripciones a que se ha hecho referencia; que el Registro de Propiedad de Aguas no sólo está destinado a poner a la vista la propiedad del derecho de aprovechamiento con todas sus mutaciones, divisiones sucesivas y cargas, sino que además las inscripciones en él efectuadas sirven de modo de adquirir el dominio y son requisito indispensable para poder ejercitar válidamente el derecho de disposición del dominio como consecuencia de la fe pública respecto de terceros de buena fe; que el artículo 728 dispone que para que cese la posesión inscrita es necesario que la inscripción se cancele o por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en el que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro o por decreto judicial, de lo que se infiere en el caso en estudio, no puede pretenderse como título suficiente una carta, para extinguir el dominio inscrito desde hace más de 50 años, lo que demuestra que la posesión de estos regadores se halla radicada permanentemente en el demandante que adquirió por transferencia los derechos de los poseedores inscritos anteriores. (Considerandos 8º y 12º) Corte Suprema, 13/11/1990, Rol Nº 2173, Cita online: CL/JUR/506/1990 ARTÍCULO 680 La tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese. Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condición. Concordancias a este Código: Artículos 1479 y 1874. ARTÍCULO 681 Se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario. Concordancias a este Código: Artículo 1496.

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ARTÍCULO 682 Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el momento de la tradición. Concordancias a este Código: Artículos 1108, 1110, 1815, 1819. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Nadie puede tranferir más derechos de los que tiene La actual poseedora inscrita y reivindicante, desconoce el efecto jurídico del artículo 682 del Código Civil, que establece que nadie puede transferir más derechos de los que tiene. (Considerando 2º) Corte Suprema, 26/08/2002, Rol Nº 4173-2002, Cita online: CL/JUR/3648/2002 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 15/05/2007, Rol Nº 5688-2005, Cita online: CL/JUR/3529/2007 — Corte Suprema, 03/10/2002, Rol Nº 1447-2002, Cita online: CL/JUR/3768/2002 — Corte Suprema, 10/07/2001, Rol Nº 705-2001, Cita online: CL/JUR/3981/2001 2. Debe relacionarse artículo 682 del Código Civil con artículo 1817 sobre compraventa Conforme al artículo 682 del Código Civil, una escritura de compraventa inscrita no justifica el dominio por parte del comprador, si no acredita el dominio anterior del vendedor. Aun concluyéndose que son válidas tanto las inscripciones de los demandados como de los demandantes, por aplicación del artículo 1817 del Código Civil debe 716

preferirse el título más antiguo. Los demandantes reconvencionales, para los efectos de la prescripción adquisitiva opuesta, no pueden sumar a su posesión la que haría emanado de las inscripciones canceladas. (Considerando 26º) Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 08/09/2000, Rol Nº 9042, Cita online: CL/JUR/4772/2000 3. La tradición es un modo de adquirir el dominio derivativo, por ello, si el tradente no era dueño, no transfiere el dominio La tradición es un modo de adquirir el dominio, pero si el tradente no es el verdadero dueño del bien que entrega, el adquirente no adquiere el dominio, pues nadie puede adquirir más derechos que los transmisibles del tradente sobre la cosa que ha entregado, principio expresamente consagrado en el artículo 682 del Código citado. Aplicando lo expuesto precedentemente al caso de que se trata, la primera consecuencia inmediata que surge es que el demandante no está legalmente habilitado para impugnar la expropiación, aduciendo que no fue notificado de ninguno de sus trámites, porque la expropiación y trámites judiciales del juicio de regulación de la indemnización se iniciaron cuando el dueño del predio era el demandado y no el demandante. Tampoco ha podido este último impugnar el acto expropiatorio por no cumplirse con las leyes que autorizaron la expropiación, por la simple razón de que el directamente expropiado la aceptó, quedando pendiente únicamente la determinación definitiva del monto de la indemnización, hecho que ocurrió después que el expropiado vendió al actor el inmueble. La siguiente consecuencia o efecto de lo analizado anteriormente es que el demandante, mediante la citada escritura de compraventa y su inscripción, sólo adquirió derechos que correspondían al vendedor tradente en la expropiación del predio materia del contrato y no su dominio, pues, el inmueble había sido objeto de expropiación que es título y modo de adquirir y solamente se discutía el monto de la indemnización en la Corte de Apelaciones respectiva. Plenamente concordante con lo consignado fue lo estipulado en una cláusula de la compraventa, cuyo texto no deja dudas en cuanto a que lo que se traspasa, son los derechos y acciones que al vendedor corresponden en el mencionado juicio y que no eran otros que los derechos sobre la indemnización por expropiación y las obligaciones que debía cumplir para recibirla. No es dable, por consiguiente, dar a la citada cláusula, un alcance extensivo más allá del que real y legalmente tiene. No pueden entenderse comprendidas en ella acciones y derechos tendientes a poner en duda la validez de la expropiación y dejarla sin efecto, porque tanto el cumplimiento de los requisitos para su procedencia, como el procedimiento seguido para determinar el monto de la indemnización por expropiación, no fueron impugnados por el demandado, a quien se le expropió el inmueble. (Considerandos 17º al 20º) 717

Corte Suprema, 31/03/1995, Rol Nº 7281-1992, Cita online: CL/JUR/1309/1995 ARTÍCULO 683 La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho. Concordancias a este Código: Artículos 730 y 1815.

2. De la tradición de las cosas corporales muebles ARTÍCULO 684 La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes: 1º. Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente; 2º. Mostrándosela; 3º. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa; 4º. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido; y 5º. Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no translaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. Concordancias a este Código: Artículos 565, 566, 567, 675 inciso 1, 702 inciso final, 703 inciso 3, 716, 1948. Concordancias a otros Códigos: — Código de Comercio: artículos 148 y 149. 718

Concordancias a otras normas — Ley Nº 18.290, Ley del Tránsito, D.O. 7.02.1984: Título III. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Forma de hacer tradición de bienes muebles Que el artículo 684 del Código Civil señala la forma en que se hace la tradición de los bienes muebles y ésta se practica mediante su entrega real o ficta, sumado al ánimo del vendedor de transferir el dominio. (Considerando 4º) Corte de Apelaciones de San Miguel, 18/12/2013, Rol Nº 2096-2013, Cita online: CL/JUR/2986/2013 2. Una jurisprudencia aferrada a unas categorías inexistentes en el Código Civil: la "tradición real" y la tradición simbólica" o "ficta" [E]s claro que, para los efectos que se analizan, la entrega de la cosa que la tradición requiere, envuelve un proceder de connotación jurídica, el que puede efectuarse de diversas formas. En efecto y, para lo que ahora interesa, tratándose de cosas corporales muebles, la tradición podrá ser real: mano a mano, con la entrega material y directa de la cosa o bien, simbólica, como prevén las diversas hipótesis contempladas en el artículo 684 de la Codificación sustantiva del ramo, ya sea permitiendo a la otra parte la aprehensión material de la cosa, sea sólo mostrándosela traditio longa manu o, entregándole las llaves del lugar en que se encuentre guardada o, encargándose el tradente de poner la cosa a disposición del adquirente o, por surgir un título de enajenación a favor de aquél que detenta la cosa en virtud de un título de mera tenencia traditio brevi manu, pasando, a su vez, a ser mero tenedor el que antes era dueño la cosa. (Considerando 5º) Corte Suprema, 08/07/2011, Rol Nº 1152-2011 Cita online: CL/JUR/9409/2011 Fallo en el mismo sentido: — Corte Apelaciones de Concepción, 07/10/2010, Rol Nº 1141-2009, Cita online: CL/JUR/8203/2010 3. La llamada traditio brevi manu. Ha reparado la jurisprudencia que en el número 5º de esta disposición

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[S]e contemplan dos hipótesis, la primera es la llamada traditio brevi manu y la segunda es la denominada constitutum possessorium. En ambos casos la tradición es imperceptible y tiene por objeto, en el primer caso, evitar un movimiento material, puesto que en esta situación el arrendatario u otro tenedor debería restituir la cosa a su dueño y éste, a su vez, volver a entregársela al antiguo tenedor, pero ahora en tradición. (Considerando 3º) Corte de Apelaciones de Concepción, 07/10/2010, Rol Nº 1141-2009, Cita online: CL/JUR/8203/2010 4. La tradición del derecho real de herencia se sujeta a las reglas fijadas en el artículo 684 del Código Civil Esta opinión, que excluye al derecho real de herencia del régimen de la tradición establecido para los inmuebles, incluso si en la herencia hay bienes raíces, se ha mantenido de manera prácticamente uniforme por la jurisprudencia: "Que los artículos 1909 y 1910 del Código Civil, no señalan la forma como debe de realizarse la cesión del derecho real de herencia, limitándose a señalar sus efectos una vez realizada. En tal situación, y siendo la concurrencia de formalidades legales una exigencia jurídica de "derecho estricto", forzoso resulta concluir que tal cesión puede materializarse de cualquiera manera que signifique la enajenación del derecho por parte del cedente y su adquisición por el cesionario, una de las cuales puede ser precisamente, el exteriorizar sus respectivas voluntades en la misma escritura que sirve de título a la cesión. En otras palabras, tratándose de la tradición de derechos hereditarios, su forma se rige por la regla general del artículo 684 del Código Civil, en razón de la definición que de tal acto da el artículo 670 del mismo código, siendo inaplicable en la especie, aunque entre los bienes de la herencia existan inmuebles, lo preceptuado en su artículo 683 [...] Que la herencia es una universalidad jurídica distinta de los bienes específicos que la integran y, por ende, escapa a la clasificación de bienes en muebles einmuebles, lo que lleva, entre otras consecuencias, a que siendo la inscripción una manera especial de efectuar la tradición, establecida sólo para los bienes inmuebles, la tradición del derecho de herencia, no requiere de inscripción y ella puede efectuarse por el estatuto establecido para los bienes muebles. (Considerandos 3º y 4º) Corte Suprema, 31/08/-2010, Rol Nº 8068-2008, Cita online: CLl/JUR/6330/2010 5. La tradición de una cuota de la herencia, igualmente, se sujeta a la disciplina del artículo 684 del Código Civil [E]n nuestro sistema jurídico e independientemente de algunas opiniones de doctrina, el derecho de herencia es un derecho real en que el heredero puede ceder a cualquier título a otro heredero o a un tercero todo o parte de sus derechos hereditarios mediante una convención celebrada después del fallecimiento del causante y cuyo objeto es la transferencia de la herencia o una 720

cuota de ella y no bienes determinados. La venta de cuota en la comunidad hereditaria no es la venta de determinados bienes: lo que se vende es un derecho. Sobre el particular, Claro Solar expresa que (Derecho civil chileno, tomo XVII, p. 21) la venta de su cuota en la comunidad que un comunero efectúa no es la venta de determinados bienes físicamente considerados en especie o naturaleza, sino la venta de una parte alícuota de la cosa común, porque cada comunero no tiene una cuota de cada cosa singular de las que entran en la comunidad sino una cuota de la universalidad. Es decir, lo vendido es un derecho que no se sabe en que cosa ha de radicarse mientras no se efectúe la partición de la comunidad indivisa. Para este autor, seguido de otros, resulta incuestionable que la venta o cesión de una cuota efectuada por un comunero es radicalmente distinta de la venta o cesión de una cosa física o material comprendida en el patrimonio hereditario, por lo que las exigencias de tradición son también distintas. En el caso de cesión de cuota hereditaria, la entrega debe hacerse de manera simbólica, verificarse algún acto por el cual se haga efectiva la adquisición de la cuota que no es más que la suscripción de la escritura de cesión. (Considerando 2º) Corte Suprema, 09/11/2009, Rol Nº 3205-2008, Cita online: CL/JUR/3178/2009 6. Momento en que debe hacerse entrega material o tradición de bien En materia de compraventa de bienes muebles, la constitución del dominio coincide con la tradición o entrega material, y la inscripción en el Registro Nacional de Vehículos Motorizados, no es prueba de dominio, sino tan sólo se encuentra establecida con fines de publicidad; de suerte que cabe entender que el demandante se encontraba en posesión del vehículo desde la fecha de la escritura de compraventa, con lo que no cabe sino acoger la tercería de posesión. (Considerandos 4º y 5º) Corte Suprema, 13/10/2004, Rol Nº 649-2004, Cita online: CL/JUR/5129/2004 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 15/01/2001, Rol Nº 3143-2000, Cita online: CL/JUR/1904/2001 7. Forma de hacer tradición de cosa corporal mueble no es taxativa En nuestro derecho, las formas de tradición de cosas corporales muebles no están taxativamente dispuestas por la ley, de modo que los medios para hacerla, incluidos en el artículo 684 del Código Civil, no son los únicos. Para que se entienda, hecha la tradición bastará que, de alguna forma, el tradente signifique al adquirente que le transfiere el dominio. Más aún, tratándose de plantíos, el artículo 685, inciso segundo, del mismo Código permite incluso una tradición simbólica por el solo hecho de convenir las partes en día y hora para entrar a cogerla, 721

entendiéndose por ese hecho, autorizado el comprador para entrar a cortarla. (Considerando 5º) Corte Suprema, 01/06/1993, Rol Nº 20901, Cita online: CL/JUR/1074/1993 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 30/03/1989, Rol Nº 14001, Cita online: CL/JUR/302/1989 9. Cesión de créditos de documentos al portador tiene tratamiento especial Que, en consecuencia, el fallo recurrido no ha infringido las normas legales a que se refiere el recurso si se considera que la cesión de los pagarés al portador efectuada por la escritura pública suscrita por los interesados y en la cual se fundó la tercería de dominio, no quedó perfeccionada al no verificarse la tradición manual de esos títulos como lo exige el artículo 164 del Código de Comercio, único precepto aplicable a la materia por expresa disposición delartículo 1908del Código Civil y que excluye la aplicación de los artículos 670 y 684 de este mismo cuerpo legal en la cesión de créditos de documentos al portador. Que, de este modo, la tradición ficta o simbólica efectuada por el cedente al cesionario en esta escritura y que consultan esos últimos preceptos, no tiene valor alguno frente al claro tenor del citado artículo 164 del Código de Comercio, por lo que es forzoso concluir que los títulos permanecieron en el dominio del ejecutado de la causa en que incide la tercería, en donde fueron embargados y licitados para pagar al banco ejecutante el saldo insoluto de la deuda, con arreglo a las normas legales respectivas. (Considerandos 3º y 4º) Corte Suprema, 08/06/1989, Rol Nº 13202, Cita online: CL/JUR/322/1989 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 08/06/1989, online: CL/JUR/196/1989

Rol:

no

se

consigna,

Cita

ARTÍCULO 685 Cuando con permiso del dueño de un predio se toman en él piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradición se verifica en el momento de la separación de estos objetos. Aquél a quien se debieren los frutos de una sementera, viña o plantío, podrá entrar a cogerlos, fijándose el día y hora de común acuerdo con el dueño. Concordancias a este Código: Artículos 571, 645 y 1801. 722

JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Forma de hacer tradición respecto de plantíos En nuestro derecho, las formas de tradición de cosas corporales muebles no están taxativamente dispuestas por la ley, de modo que los medios para hacerla, incluidos en el artículo 684 del Código Civil, no son los únicos. Para que se entienda hecha la tradición bastará que, de alguna forma, el tradente signifique al adquirente que le transfiere el dominio. Más aún, tratándose de plantíos, el artículo 685, inciso segundo, del mismo Código permite incluso una tradición simbólica por el solo hecho de convenir las partes en día y hora para entrar a cogerla, entendiéndose por ese hecho, autorizado el comprador para entrar a cortarla. (Considerando 5º) Corte Suprema, 01/06/1993, Rol Nº 20901, Cita online: CL/JUR/1074/1993

3. De las otras especies de tradición ARTÍCULO 686 Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca. Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería. Concordancias a este Código: Mensajes XVIII a XXIII, XXXVI, artículos 4º, 679, 696, 702 inciso final, 724, 728, 730, 924, 2505. Concordancias a otros Códigos: — Código de Minería: artículo 92. — Código de Aguas: artículo 117. — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 136, 137.

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Concordancias a otras normas: — Ley Nº 6.977 sobre Servidumbre de Alcantarillado, D.O. 16.07.1941: artículo 1º. — Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, D.O. 24.06.1857: artículo 52 Nº 1. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Inscripción en Conservador de Bienes Raíces prueba la posesión, en virtud del inciso 2 del artículo 700 se presume dueño al poseedor Que, particularmente, en lo que se refiere a la tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble, el artículo 686 del Código Civil tantas veces citado, dispone que se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador. Si bien en nuestro régimen la inscripción en el registro conservatorio, por regla general, es la única manera de efectuar la tradición de los derechos reales inmuebles, y no obstante que la tradición, como se ha visto, constituye un modo de adquirir el dominio, aquella inscripción no prueba este derecho, únicamente prueba la posesión. Empero, el artículo 700 inciso final del Código Civil, señala que el poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo. (Considerando 2º) Corte de Apelaciones de La Serena, 22/11/2013, Rol Nº 621-2013, Cita online: CL/JUR/2715/2013 2. La tradición del Derecho real de Herencia no se efectúa a través de la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces Que, como se sabe y según lo anotado en el motivo anterior, la inscripción conservatoria es la única manera de efectuar la tradición de los derechos reales inmuebles, con excepción del derecho de servidumbre. Lo importante de resaltar para efectos del análisis del recurso en estudio, es que ninguna disposición legal exige determinadamente que la entrega de un derecho hereditario cedido entre vivos deba ser inscrito en el registro del Conservador de Bienes Raíces, aunque en la herencia se comprendan inmuebles. (Considerando 6º) Corte Suprema, 13/05/2013, Rol Nº 4737-2011, Cita online: CL/JUR/3237/2013

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3. La inscripción en el Conservador de Bienes Raíces solo prueba la posesión, el dominio se prueba a través de la prescripción Que, en nuestro ordenamiento, las transferencias y mutaciones de los derechos inmuebles se realizan mediante inscripciones en los registros especialmente establecidos para la organización de la propiedad raíz o territorial. El artículo 686 del Código Civil consagra la norma general sobre la materia, al disponer: "Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro Conservador". Empero, si bien dentro del régimen establecido por el legislador para ordenar la propiedad raíz "la inscripción es la única manera de efectuar la tradición de los derechos reales inmuebles y aunque la tradición constituye un modo de adquirir el dominio, la inscripción no prueba este derecho; sólo prueba la posesión. En nuestra legislación la forma de probar el dominio es mediante la prescripción" (Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga. Curso de Derecho Civil, tomo II. "De los Bienes". Segunda Edición, Editorial Nascimiento, Santiago de Chile, año 1657, p. 336). Que la inscripción registral no sólo constituye el medio normal de realizar la tradición de los derechos reales sobre inmuebles, según se viene de señalar, sino también "y en lo que guarda consonancia con la materia controvertida en la presente causa— asume, respecto de la posesión de los bienes raíces, diversas funciones en cuanto sirve para su adquisición, para acreditarla y como garantía de ella, según se desprende de los artículos 724, 924 y 728del Código Civil; el primero de los cuales prescribe que si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio; en tanto que el segundo de tales preceptos agrega que la posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla; y, según la tercera de las normas citadas, para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial; y mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente. (Considerandos 14º y 15º) Corte Suprema, 04/04/2011, Rol Nº 5800-2009, Cita online: CL/JUR/2877/2011 4. En general, las reglas de este artículo no se aplican a universalidades jurídicas Las reglas de este artículo no son aplicables a la tradición de una herencia o de una cuota de ella. A pesar de la discusión recordada en el número anterior, la jurisprudencia se ha afirmado en esta opinión: "Que la herencia es una universalidad jurídica distinta de los bienes específicos que la integran y, por ende, 725

escapa a la clasificación de bienes en muebles e inmuebles, lo que lleva, entre otras consecuencias, a que siendo la inscripción una manera especial de efectuar la tradición, establecida sólo para los bienes inmuebles, la tradición del derecho de herencia, no requiere de inscripción y ella puede efectuarse por el estatuto establecido para los bienes muebles". (Considerando 4º) Corte Suprema, 31/08/2010, Rol Nº 8068-2008, Cita online: CL/JUR/6330/2010. 5. Inscripción en Conservador de Bienes Raíces es forma de realizar tradición sobre bienes inmuebles a) La inscripción del usufructo en el registro correspondiente del Conservador de Bienes Raíces, que es el Registro de Hipotecas y Gravámenes, no constituye una formalidad o solemnidad en la constitución del usufructo sobre bienes raíces, sino una manera especial propia de los inmuebles, de efectuar la tradición del derecho real de uso del bien de que se trata, y del cual el propietario se ha desprendido en beneficio de un tercero. La inscripción es un acto posterior a la configuración del título que contiene la declaración de voluntad tanto del nudo propietario cuanto del usufructuario referido al gravamen que soportará el bien raíz que se individualiza. Así es dable sostener que el título invocado por la demandada es válido, pues contiene la declaración de las partes interesadas y fue aprobada y tenida como sentencia definitiva, pero la tradición del derecho a que ella se refiere, no ha sido concretada y por esta razón se hace ineficaz respecto de la parte demandante. (Considerandos 7º y 8º) Corte Suprema, 14/06/2010, Rol Nº 519-2009, Cita online: CL/JUR/3326/2010 b) Del Mensaje del Código Civil se desprende que la tradición de los derechos reales sobre inmuebles "deberá hacerse por inscripción en un registro", además la "transferencia y transmisión de dominio, la constitución de todo derecho real, exceptuadas las servidumbres, exige una tradición; y la única forma de tradición que para esos actos corresponde es la inscripción en el Registro Conservatorio. Mientras ésta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningún derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna. La inscripción es la que da la posesión real efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título no posee: es un mero tenedor". Se precisa que no se otorga "a la inscripción conservatoria otro carácter que el de una simple tradición". Al resultar acreditado que la demandante es poseedora inscrita del inmueble que reivindica, procede que sea reputada dueña de la misma, resultando, en consecuencia, improcedentes los argumentos destinados a sustentar el dominio de la demandada en su mera posesión material. (Considerando 7º) Corte Suprema, 10/03/2010, Rol Nº 5681-2008, Cita online: CL/JUR/1692/2010 726

Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 10/12/2001, Rol Nº 1347-2001, Cita online: CL/JUR/4794/2001 c) No obstante que al sistema registral repugna la eventualidad de dobles inscripciones que, simultáneamente amparen la situación jurídica de quienes se dicen los poseedores inscritos y, en último término, los dueños de un determinado inmueble, lo cierto es que esa hipótesis indeseada por el legislador, ocurre. Pues bien, como se dijo, la tradición de los bienes raíces debe hacerse por la inscripción del título traslaticio de dominio que la justifica y, por consiguiente, la posesión de tales bienes puede adquirirse únicamente en virtud de la correspondiente inscripción. Esa será la posesión inscrita que, para ameritar el resguardo del ordenamiento jurídico y, por ende, el amparo por parte de la función jurisdiccional, debe obedecer, también, a una realidad en los hechos, vale decir, encontrar debido correlato en la tenencia material con ánimo de señor o dueño de ese determinado bien por parte del titular de la inscripción. En caso de inscripciones distintas que coexisten sobre un mismo inmueble, el juez debe decidirse por el demandado a quien favorece la posesión, a menos que el demandante también invoque su posesión anterior, pues entonces la pugna se produce entre las respectivas posesiones y hay que acudir a la solución del conflicto entre éstas. De lo expresado se colige que, aun en una hipótesis de inscripciones que convergen sobre un bien raíz determinado a nombre de diversos titulares, y aunque sea un hecho que la posesión material la ejerce sólo uno de ellos, habrá, todavía, que averiguarse en sus antecedentes la posesión previa que, en la especie, alegaron los demandantes, en la mano de la causante de quien adquirieron por sucesión por causa de muerte. Por lo expuesto, y atendiendo a que la prescripción adquisitiva del inmueble — cuya reivindicación demandan los actores— alegada por el demandado fue rechazada, no puede sino tenerse a éste como titular de una inscripción de dominio, pero sin que proceda asociarla a ningún tiempo de vigencia, sea a nombre de aquél o de sus predecesores en la misma, lo que, a su vez, vigoriza los antecedentes de la posesión inscrita de los demandantes de reivindicación, quienes, al ser titulares de una inscripción especial de herencia, arrancan su posesión inscrita y el dominio que pretenden de la situación registral que exhibía su causante, quien aparece como titular de la inscripción de dominio del bien raíz sub lite. En este escenario, el título de dominio que presenta el demandado, correspondiente a la compraventa celebrada por él con una persona distinta de la propietaria inscrita de quien adquirieron los demandantes, lleva a concluir que este último negocio presenta los caracteres de una venta de cosa ajena, contrato que, 727

no obstante ser válido, al mismo tiempo es inoponible al dueño, conclusión que no se ve empañada por la circunstancia de ser el vendedor sucesor de la causante, compartiendo dicha calidad con los demandantes de reivindicación, puesto que ha de entenderse que aquél, en su actividad como vendedor, sólo pudo transferir la parte proporcional que tenía en la herencia de la de cujus, pero no la porción en la sucedieron los restantes legitimarios Conforme a lo antedicho, los sentenciadores del fondo incurrieron en errónea aplicación del derecho al rescatar primordialmente la posesión material asignada al demandado, aunque descartando la prescripción adquisitiva alegada por éste y desatendiendo, al mismo tiempo, los antecedentes del dominio inscrito de los actores. En efecto, los jueces hicieron prevalecer una posesión fáctica sobre la totalidad de un inmueble, emanada de una venta y subsecuente inscripción inoponible en parte a los actores, quienes no comparecieron prestando su consentimiento en la compraventa, en la proporción que corresponde a sus derechos hereditarios sobre el referido bien. (Considerandos 7º al 12º sentencia de reemplazo) Corte Suprema, 25/10/2010, Rol Nº 3194-2009, Cita online: CL/JUR/16988/2010 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 15/10/2006, Rol Nº 1524-2004, Cita online: CL/JUR/5661/2006 6. Teoría de la posesión inscrita a) El legislador distinguió entre bienes inscritos y no inscritos, estableciendo lo que se ha denominado "Teoría de la posesión inscrita", que se refiere a un conjunto de principios referidos a la adquisición, conservación y pérdida de la posesión inscrita sobre inmuebles, que se observa de los artículos 686,696, 702, 724, 728, 730, 924, 925, 2505 y 2510 del Código Civil, que en el caso de autos no existe inconveniente alguno en observar, pues se invocan títulos traslaticios de dominio. La doctrina, en cuanto a este aspecto señala que la inscripción es requisito, garantía y prueba de la posesión expresando "Nuestro Registro Conservatorio de Bienes Raíces tiene cuatro finalidades, y cuatro son por consiguiente, los fines de la inscripción: 1) Realización de la tradición. La inscripción del título en el Registro del Conservador es la única manera de efectuar la tradición de los derechos reales inmuebles, excepto la tradición del derecho de servidumbre. 2) Publicidad de la propiedad raíz. La inscripción en el Registro del Conservador tiene también por fin dar publicidad a la propiedad territorial. Se tiende con esta función de la inscripción a conservar la historia de la propiedad raíz y permitir el conocimiento de sus gravámenes, evitando así los engaños de que pudieran ser víctimas los terceros. 3) Prueba, requisito y garantía de la posesión: según la mayoría de los autores 728

nacionales, la inscripción llena también el fin de servir de requisito para adquirir la posesión de los bienes raíces (artículo 724); prueba de esa misma posesión (artículo 924) y de garantía de ella (artículos 728 y 2505). 4) Solemnidad de un acto o contrato: por regla general la inscripción constituye tradición, o sea, modo de adquirir; sin embargo, en ciertos casos, desempeña además el papel de solemnidad de algunos actos jurídicos: donaciones irrevocables (artículo 1400), constitución del usufructo sobre inmuebles por acto entre vivos (artículo 767) (...)". (Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva U., Antonio Vodanovic H., Tratado de los Derechos Reales, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, p. 215). Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia también ha declarado que el artículo 925 citado permite acudir a veces a la prueba de la posesión por hechos positivos a que sólo da derecho el dominio del suelo, sea para comprobar esa posesión, por ejemplo cuando se trata de inmuebles no inscritos, o para reforzar la prueba de la inscripción; para complementarla o para resolver el conflicto en caso de existir serie de inscripciones paralelas y no ligadas entre sí; pero no es posible valerse de tales comprobaciones si se trata de posesión inscrita y ha durado un año o más. Como se ha destacado en la cita transcrita en el párrafo precedente, debe entenderse que la ley permite la prueba de la posesión por hechos a que sólo da derecho el dominio, aun tratándose de inmuebles inscritos, cuando esa prueba tiene por objeto robustecer el mérito de la que arroja la inscripción, pero la inscripción de dominio en el Conservador de Bienes Raíces respectivo, no puede ser desestimada como se ha hecho en autos. (Considerandos 10º y 11º) Corte Suprema, 03/11/2008, Rol Nº 5563-2007, Cita online: CL/JUR/6881/2008 b) I. No cabe alegar la prescripción extraordinaria de bienes raíces, cuando existe un título inscrito respecto de éstos. Esta afirmación se fundamenta a través de la teoría de la posesión inscrita, establecida a partir de diversos artículos del Código Civil, entre ellos los artículos 686, 696, 702, 724, 728, 924, 925, 2505 y 2510. Por su parte, el artículo 2505 del Código Civil, establece expresamente que contra título inscrito no procederá prescripción adquisitiva de bienes raíces, sin excepción de ningún tipo. Así, este artículo no establece distinción alguna respecto del tipo de prescripción, por lo tanto, la imposibilidad que ella establece se extiende tanto a la prescripción ordinaria como extraordinaria. Apoya esta conclusión el hecho de que el artículo 2498 define prescripción, y los artículos 2499 a 2505 establecen las reglas aplicables a todo tipo de prescripción, y luego el artículo 2506 divide la prescripción adquisitiva en ordinaria y extraordinaria, por lo tanto, debe estimarse la limitación establecida en el artículo 2505, aplicable a todo tipo de prescripción. Por otro lado, si bien el artículo 2510 regula prescripción extraordinaria respecto de toda clase de bienes, debe preferirse la aplicación del artículo 2505 por su excepcionalidad, pues está referido a bienes inmuebles que han entrado en forma definitiva en el régimen de posesión inscrita.

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II. Para poder adquirir el dominio, que es un derecho real en una cosa corporal, necesario es haber poseído la cosa, y en el caso de los bienes raíces la única manera de adquirir la posesión del derecho de dominio es mediante la inscripción. Dispone el artículo 728 que mientras esta inscripción subsista, el que se apodera de la cosa no adquiere la posesión ni pone fin a la posesión anterior. En consecuencia, el simple apoderamiento material no conlleva posesión y sin posesión no es posible adquirir el derecho por prescripción. Sin embargo, esto no da lugar a sostener que no cabría nunca dentro de esta teoría la prescripción extraordinaria contra título inscrito, pues ésta puede tener lugar cuando el título no sea justo, cuando haya sido adquirido de mala fe; y los títulos injustos tienen la virtud de cancelar la inscripción anterior y conferir la posesión; y en este caso siendo la posesión irregular, por el título injusto, la prescripción a que dé origen será extraordinaria. (Considerandos 2º, 4º, 11º y 13º) Corte Suprema, 14/07/2008, Rol Nº 1789-2007, Cita online: CL/JUR/5788/2006 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 12/10/2006, Rol Nº 2711-2006, Cita online: CL/JUR/8257/2006 — Corte Suprema, 31/07/2006, Rol Nº 2274-2006, Cita online: CL/JUR/7954/2006 c) El legislador distinguió entre bienes inscritos y no inscritos, estableciendo lo que se ha denominado "Teoría de la posesión inscrita". La inscripción sirve de requisito para adquirir la posesión de los bienes raíces (artículo 724); es prueba de esa misma posesión (artículo 924) y garantía de ella (artículos 728 y 2505). (Considerando 10º) Corte Suprema, 03/11/2008, Rol Nº 5563-2007, Cita online: CL/JUR/6881/2008 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 10/03/2010, Rol Nº 5681-2008, Cita online: CL/JUR/1692/2010 — Corte Suprema, 16/05/2005, Rol Nº 1255-2005, Cita online: CL/JUR/5963/2005 — Corte Suprema, 24/07/2001, Rol Nº 1925-2001,

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Cita online: CL/JUR/2944/2001 — Corte Suprema, 27/09/2000, Rol Nº 4184-1999, Cita online: CL/JUR/2194/2000 — Corte Suprema, 26/09/2000, Rol Nº 4183-1999, Cita online: CL/JUR/2185/2000 7. No se puede inscribir bien inmueble por minuta La inscripción sólo puede hacerse en virtud de un título que conste por instrumento público, sea escritura pública, sentencia o decreto judicial. Ni la ley ni el Reglamento del Conservador de Bienes Raíces admiten la inscripción por minutas, salvo lo dispuesto en el artículo 82 de este último, esto es, a fin de enmendar y suplir las designaciones defectuosas e insuficientes de los títulos. Por consiguiente, como la minuta no constituye un título traslaticio de dominio, no cabe proceder a su inscripción, pues ella no permite cumplir con todos los preceptos y requisitos relativos a los títulos que deben inscribirse y al modo de proceder a las inscripciones, forma y solemnidad de las mismas. Por lo anterior, una inscripción de dominio practicada por medio de una minuta adolece de nulidad absoluta por haberse realizado en contravención a las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia, artículos 686 del Código Civil y 52 y 57 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces. En efecto, se está omitiendo una formalidad o requisito exigido en atención a su naturaleza, ya que es requisito esencial de validez de la inscripción de bienes raíces que se practique sobre la base de un título traslaticio de dominio, procediendo ordenar que se cancele. (Considerando 8º) Corte Suprema, 24/12/2007, Rol Nº 5660-2006, Cita online: CL/JUR/6452/2007 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 24/09/2007, Rol Nº 4636-2006, Cita online: CL/JUR/1991/2007 — Corte Suprema, 19/07/2007, Rol Nº 2716-2006, Cita online: CL/JUR/5121/2007 8. Inscripciones paralelas en Conservador de Bienes Raíces

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Al ventilarse en este pleito una acción posesoria, específicamente la de restitución, es decir, aquella que tiene por objeto recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos y habiéndose exhibido por ambas partes títulos que dan cuenta que cada una de ellas tiene inscripción en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces sobre el inmueble en cuestión, no pudo el fallo recurrido, sin cometer error de derecho, preferir una inscripción sobre la otra, lo que no es propio de un juicio de esta naturaleza, pues se ha infringido de esta manera la norma delartículo 924 del Código Civil, el cual previene que, tratándose de bienes raíces, la inscripción es prueba, requisito y garantía de la posesión. Como la especie, las inscripciones conservatorias que cada parte ha hecho valer tiene una duración superior al lapso indicado en la norma, no pueden los jueces del fondo, sin cometer el error a que se ha hecho referencia, en una acción en que sólo se pide recuperar la posesión que se ha perdido, analizar ambas inscripciones y concluir que sólo una de ellas tiene eficacia por derivar la otra de una inscripción cuya cancelación se ordenó por sentencia ejecutoriada y, todavía, calificar la inscripción del querellado como de papel. En otros términos, comparar ambas inscripciones y preferir una sobre la otra es una construcción lógica que de ninguna manera puede realizarse en una querella como la intentada en autos. Por esta razón, al haberse infringido esta disposición legal e influyendo ello en lo dispositivo de la sentencia, el recurso de nulidad impetrado debe ser acogido. (Considerandos 8º y 9º) Corte Suprema, 29/01/2001, Rol Nº 4135-1999, Cita online: CL/JUR/3308/2001 ARTÍCULO 687 La inscripción del título de dominio y de cualquier otro de los derechos reales mencionados en el artículo precedente, se hará en el Registro Conservatorio del territorio en que esté situado el inmueble y si éste por situación pertenece a varios territorios, deberá hacerse la inscripción en el Registro de cada uno de ellos. Si el título es relativo a dos o más inmuebles, deberá inscribirse en los Registros Conservatorios de todos los territorios a que por su situación pertenecen los inmuebles. Si por un acto de partición se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los inmuebles que antes se poseían proindiviso, el acto de partición relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada se inscribirá en el Registro Conservatorio en cuyo territorio esté ubicado el inmueble. Concordancias a este Código: Mensaje XVIII, XX, XXI, artículos 576, 577, 686, 703 inciso 4.

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Concordancias a otros Códigos: — Código de Aguas: artículo 118. — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 136 y 137. — Código de Procedimiento Civil: artículo 659. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.233, Modifica Decreto con Fuerza de Ley Nº 5, de 1968, Ministerio de Agricultura, Normativa Legal sobre las Comunidades Agrícolas, D.O. 5.08.1993: artículo 1º letra a). — Decreto con Fuerza de Ley Nº 5, sobre Comunidades Agrícolas D.O. 17.01.1969: artículo 27 letra a). — Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, D.O. 24.06.1857: artículo 54. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Adjudicación es un título declarativo No obstante la mayoría de la doctrina postula que el efecto declarativo de la partición impide calificar la adjudicación a cada comunero, como una enajenación o como una compraventa, por cuanto sólo "es un acto declarativo del dominio preexistente que latía en la cuota sobre la totalidad de los bienes comunes"; ello no importa que deba desconocerse la obligación que a los adjudicatarios la ley impone en orden a inscribir en el Conservador de Bienes Raíces que corresponda la escritura pública que da cuenta de la pertinente adjudicación, por cuanto aquella exigencia legal, tienen por finalidad, entre otras, la de dar publicidad a tales inscripciones, lo cual, además, protege a los terceros que participan en el tráfico jurídico económico, respecto de los bienes de que dan cuenta sus inscripciones. (Considerando 6º) Corte Suprema, 03/12/2008, Rol Nº 4256-2007, Cita online: CL/JUR/6914/2008 2. Hay que distinguir entre la enajenación de la cuota hereditaria y de los bienes que conforman la herencia Los artículos 687 y 688 del Código Civil señalan las inscripciones necesarias para que los herederos puedan disponer de los inmuebles de la masa hereditaria, pero la exigencia de proceder de la forma que esas disposiciones indican va 733

dirigida a impedir que uno cualquiera de los herederos, y no todos, enajene un bien raíz de que es dueño toda la comunidad hereditaria, pero no obsta a que uno cualquiera de los herederos enajene la cuota que le corresponde en el dominio del bien, cobrando vigencia y aplicación lo dispuesto en el artículo 1812 del Código Civil, de acuerdo al cual si la cosa es común de dos o más personas proindiviso, entre las cuales no intervenga contrato de sociedad, cada una de ellas podrá vender su cuota, aun sin el consentimiento de las otras. (Considerando 6º) Corte Suprema, 13/08/2007, Rol Nº 2579-2006, Cita online: CL/JUR/1650/2007 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 02/08/2001, Rol Nº 2412-2001, Cita online: CL/JUR/3008/2001 3. Efecto de inscripción realizada en Conservador de Bienes Raíces incompetente En este orden de cosas y, descartada la nulidad, se estima que la sanción legal frente a una inscripción que no se hace en el Registro correspondiente (tal como lo ordena el artículo 687 del Código del ramo), es la que indica el artículo 696 del citado cuerpo legal, o sea, no se transfiere al adquirente la posesión efectiva del respectivo derecho mientras no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena. La correcta inteligencia de la oración el respectivo derecho conduce a concluir que se trata del derecho de dominio. En consecuencia, la inscripción que se realiza en esas condiciones, no obstante ser tradición (modo de adquirir), resulta inútil, por cuanto no produce el efecto jurídico normal de toda tradición, esto es, transferir el dominio del inmueble al adquirente. La sanción descrita deja siempre al adquirente en la situación de poder requerir la inscripción en el Registro Conservatorio correspondiente, como se desprende del acápite final del artículo 696 antes citado en cuanto dice que mientras ella no se practique de la manera que en dichos artículos se ordenan. De ello se desprende que ningún perjuicio se le produce a éste. En síntesis, la inscripción de un título traslaticio de dominio que se hace en el Registro Conservatorio de una comuna que no corresponde (que es el caso que se plantea en estos autos), no es nula, siendo la sanción que no se transfiere el dominio del inmueble al adquirente. (Considerandos 15º al 17º) Corte de Apelaciones de Concepción, 10/10/2000, Rol: no se consigna,

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Cita online: CL/JUR/1440/2000

ARTÍCULO 688 En el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda: 1º. La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la posesión efectiva: el primero ante el conservador de bienes raíces de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas; 2º. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artículo precedente: en virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios, y 3º. La inscripción prevenida en el inciso tercero: sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido. Concordancias a este Código: Mensaje XX, XXI, artículos 687, 722 y 956. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 136, 137 y 160. — Código de Procedimiento Civil: artículos 877 a 884. — Código de Minería: artículos 92 y 178. — Código de Aguas: artículo 114 Nº 6. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 16.271, sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, D.O. 10.07.1965: artículo 30.

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— Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, D.O. 24.06.1857: artículo 55. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. No es correcto sancionar con Nulidad Absoluta la omisión de las inscripciones establecidas en el artículo 688 del Código Civil Que en lo que respecta a la posible infracción del artículo 688 del Código Civil, se debe recordar que el legislador del Código Civil generó un sistema que integró diferentes finalidades respecto de los bienes hereditarios, especialmente en relación con los inmuebles, en los que concurre mantener la historia de la propiedad raíz, la publicidad de quien es el titular del derecho de propiedad, la libre circulación de los bienes y la diferencia entre título y modo de adquirir. Es así que deferida la herencia, se concede, por el solo ministerio de la ley, la posesión legal a los herederos; posesión legal que no habilita a los herederos para efectuar inscripción alguna en torno a los bienes raíces hereditarios. De esta forma el artículo 688 del Código Civil dispone: En el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer de manera alguna de un inmueble, lo cual se encuentra en concordancia con el inciso primero del artículo 722 del mismo Código que establece: La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. Para poder disponer los herederos, corresponde distinguir cual es el acto de disposición que desean realizar: Si está referido a la calidad de heredero; si comprende los derechos en la herencia; derechos hereditarios en bienes concretos o la propiedad directa del bien. En el caso de autos el análisis se circunscribe a la disposición de derechos hereditarios en bienes concretos de la herencia. En el caso planteado, el legislador exige la dictación del decreto judicial por el cual se otorga la posesión efectiva de la herencia, el cual debe, además, inscribirse en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces de la comuna en que se dictó esa resolución y donde se encuentran ubicados los inmuebles a que ésta se refiere. Anexo a lo anterior corresponde realizar la inscripción especial de herencia en la que se comprenda el bien en el que recae la disposición, como, también, la radicación del dominio del inmueble en el heredero, sea ésta en todo o en parte, de manera exclusiva o en comunidad con otro heredero, conforme se advierte de la lectura del artículo 688 del Código Civil antes citado. En efecto, un heredero puede disponer de derechos en un bien raíz concreto, mediando adjudicación exclusivamente o en comunidad con otro u otros herederos.

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Cualquiera sea la sanción que el intérprete desarrolle ante la falta de las actuaciones requeridas por el legislador, cumplidas las exigencias anotadas, no procede privarle de eficacia mediante la nulidad absoluta del acto. En cuanto se acuerda disponer la nulidad de la enajenación en pública subasta, del 49% de los derechos hereditarios que pertenecían a Luis Fernando Rau Bonzi en la Parcela 27 de Santa Teresa de Tango, por ausencia de las determinaciones a que alude el artículo 688 del Código Civil. (...) Encontrándose la parcela en referencia inscrita a nombre de Luis Fernando y de María Mónica Rau Bonzi, se le ha podido embargar y luego enajenar en pública subasta el porcentaje no sujeto a medida cautelar real, esto es el 49% de sus derechos. En lo que dice relación con estos derechos (49%) no se encontraban sujetos a otra medida cautelar, de manera que no ha existido otro motivo para aplicar la sanción de nulidad, además de la indicada y en relación a la que no existe un antecedente de hecho que la sustente y, por lo mismo, al aplicarla se ha infringido el artículo 1682 del Código Civil, según ya se ha indicado. (Considerando 14º) Corte Suprema, 10/09/2010, Rol Nº 355-2009, Cita online: CL/JUR/11944/2010 2. Inscripciones hereditarias El legislador generó un sistema que integró diferentes finalidades respecto de los bienes hereditarios, especialmente en relación con los inmuebles, en los que concurre mantener la historia de la propiedad raíz, la publicidad de quien es el titular del derecho de propiedad, la libre circulación de los bienes y la diferencia entre título y modo de adquirir. Es así que deferida la herencia, se concede, por el solo ministerio de la ley, la posesión legal a los herederos; posesión legal que no habilita a los herederos para efectuar inscripción alguna en torno a los bienes raíces hereditarios. Para poder disponer los herederos, corresponde distinguir cuál es el acto de disposición que desean realizar: si está referido a la calidad de heredero; si comprende los derechos en la herencia; derechos hereditarios en bienes concretos o la propiedad directa del bien. Respecto de la disposición de derechos hereditarios en bienes concretos de la herencia, el legislador exige la dictación del decreto judicial por el cual se otorga la posesión efectiva de la herencia, el cual debe, además, inscribirse en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces de la comuna en que se dictó esa resolución y donde se encuentran ubicados los inmuebles a que ésta se refiere. Anexo a lo anterior corresponde realizar la inscripción especial de herencia en la que se comprenda el bien en el que recae la disposición, como, también, la radicación del dominio del inmueble en el heredero, sea ésta en todo o en parte, de manera exclusiva o en comunidad con otro heredero. Así, un heredero puede disponer de derechos en un 737

bien raíz concreto, mediando adjudicación exclusivamente o en comunidad con otro u otros herederos. Cualquiera que sea la sanción que el intérprete desarrolle ante la falta de las actuaciones requeridas por el legislador, cumplidas las exigencias antes anotadas, no procede privarle de eficacia mediante la nulidad absoluta del acto. Por lo tanto, en la especie, si se han enajenado derechos que tenía uno de los copropietarios en un bien raíz, luego de la partición y encontrándose adjudicada en dominio a los herederos, no existe vicio que deba ser sancionado con la nulidad absoluta o relativa. (Considerandos 14º y 4º sentencia de reemplazo) Corte Suprema, 10/09/2010, Rol Nº 355-2009, Cita online: CL/JUR/11944/2010 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 18/04/2005, Rol Nº 2720-2004, Cita online: CL/JUR/5888/2005 — Corte Suprema, 16/05/2001, Rol Nº 1588-2000, Cita online: CL/JUR/2347/2001 3. Objeto de inscripciones de artículo 688 a) Los herederos se hacen dueños de los bienes que forman la herencia desde el momento mismo de la muerte del causante, sea que ésta esté formada por bienes muebles o inmuebles. Ahora bien, para poder disponer de estos bienes hereditarios, además de pagar o asegurar el pago del impuesto de herencia —si corresponde—, los herederos deben inscribir el auto de posesión efectiva y, tratándose de los inmuebles hereditarios, el artículo 688 del Código Civil establece que para su disposición de consuno, es necesario, además, la inscripción del testamento —si lo hubo— y la inscripción especial de herencia, consistente en inscribir los distintos bienes raíces dejados por el causante a nombre de todos los herederos, es decir, a nombre de la comunidad. Estas inscripciones, prevenidas en el artículo 688 Nºs. 1 y 2 del Código Civil, no obstante su ubicación dentro del párrafo titulado "De las otras especies de tradición", tienen por objeto, únicamente, conservar la historia de la propiedad raíz y no pueden, en caso alguno, constituir tradición, ya que los bienes del causante ya han sido adquiridos por los herederos a través de otro modo de adquirir, como lo es la sucesión por causa de muerte, resultando jurídicamente imposible que un mismo bien se adquiera por dos modos diferentes de adquirir. En consecuencia, constituye un error de derecho sostener, como lo hacen los sentenciadores, que los integrantes de la sucesión hereditaria deben practicar las 738

inscripciones del artículo 688 del Código Civil para que puedan ser comuneros de los bienes hereditarios, inscripciones que, como ya se dijo, son necesarias para que los herederos dispongan de los inmuebles que conforman la masa. (Considerandos 4º y 5º) Corte Suprema, 05/08/2008, Rol Nº 2110-2007, Cita online: CL/JUR/3099/2008 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 02/08/2001, Rol Nº 2412-2001, Cita online: CL/JUR/3008/2001 b) Los artículos 687 y 688 del Código Civil señalan las inscripciones necesarias para que los herederos puedan disponer de los inmuebles de la masa hereditaria, pero la exigencia de proceder de la forma que esas disposiciones indican va dirigida a impedir que uno cualquiera de los herederos, y no todos, enajene un bien raíz de que es dueño toda la comunidad hereditaria, pero no obsta a que uno cualquiera de los herederos enajene la cuota que le corresponde en el dominio del bien, cobrando vigencia y aplicación lo dispuesto en el artículo 1812 del Código Civil, de acuerdo al cual si la cosa es común de dos o más personas proindiviso, entre las cuales no intervenga contrato de sociedad, cada una de ellas podrá vender su cuota, aun sin el consentimiento de las otras. (Considerando 6º) Corte Suprema, 13/08/2007, Rol Nº 2579-2006, Cita online: CL/JUR/1650/2007 4. No puede tener derechos en herencia cesionaria, si ésta aún no se ha deferido Incurre en error de derecho la sentencia que, al acoger una tercería de dominio, implícitamente afirma que en virtud de una cesión de derechos la cesionaria adquirió derechos en una herencia que aún no se había deferido a los cedentes al momento de realizarse la cesión, y que en razón de ello tendría derecho de dominio sobre un porcentaje del inmueble embargado. Este error de derecho tiene influencia en lo dispositivo del fallo, dado que conduce a que se acoja una demanda de tercería de dominio infundada e improcedente. (Considerando 4º) Corte Suprema, 29/03/2007, Rol Nº 3171-2005, Cita online: CL/JUR/3493/2007 5. Duplicidad de inscripciones El Conservador de Bienes Raíces recurrido se encuentra en lo cierto al sostener que en una situación como la que motiva el recurso de autos no es posible advertir la existencia de más de una de tales sentencias, toda vez que la anotación registral de cada una es por completo independiente, sin que exista aquella concatenación que vincula a una inscripción con otra, sea que ésta represente el medio de llevar a cabo la tradición de un inmueble o tan sólo el de mantener la 739

historia de la propiedad raíz, cuyo es el caso previsto en el Nº 2 del artículo 688 del Código Civil. De este modo, y aun cuando la inscripción recabada a favor del recurrente se hubiere practicado con antelación a la requerida por la otra persona, el Conservador recurrido no estaba legal ni reglamentariamente obligado a advertir la duplicidad que la realización de esta última habría de originar; por ende, no le era exigible rehusar ninguna de ambas, razón por la que se desechará el recurso ejercitado en autos (acción de protección). (Considerandos 3º y 4º) Corte de Apelaciones de Talca, 30/05/2002, Rol Nº 60266, Cita online: CL/JUR/3550/2002 6. Sanción por infracción a artículo 688 El legislador no ha considerado como sanción la nulidad de los títulos traslaticios de dominio celebrados por el heredero antes de la triple inscripción prevista en este artículo sino que sólo les niega a esos títulos, de acuerdo con el artículo 696, su eficacia para transferir, mientras tales inscripciones no se efectúen. (Considerando 5º) Corte Suprema, 16/05/2001, Rol Nº 1588-2000, Cita online: CL/JUR/2347/2001 7. Heredero tiene carácter de poseedor regular La posesión que adquiere el heredero es de carácter regular, pues para que ésta proceda se requiere de la existencia de un justo título y buena fe y, además, de la tradición, que cuando se trata de inmuebles, se efectúa por la inscripción del título en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo, pero esta exigencia de la tradición sólo opera cuando el título invocado para adquirir la posesión es translaticio de dominio, carácter que no reviste la sucesión por causa, y que no puede tener porque la tradición presupone de un acto entre vivos entre una parte que transfiere y otra que adquiere. Como se sabe, las inscripciones requeridas por el artículo 688 del Código Civil lo son sólo para que los herederos puedan disponer de los inmuebles hereditarios. La sucesión por causa de muerte constituye un justo título de carácter derivativo, transmisivo como se le denomina por la doctrina, mediante el cual se transmite al heredero la propiedad de los bienes de que el causante era dueño; y si éste no lo era, posibilita al causahabiente para adquirir la posesión regular de los bienes hereditarios. En consecuencia, no cabe sino concluir que los actores son poseedores regulares del bien raíz, pues a su respecto concurren los elementos que integran la posesión regular. En efecto, exhiben un justo título derivativo y transmisivo de dominio, como es la sucesión por causa de muerte en los bienes del causante cuya posesión han adquirido de buena fe, la que se presume, sin que se haya 740

probado mala fe en contrario. Por lo demás, tal requisito no puede estar ausente en la especie si se tiene en cuenta que es la propia ley que les otorga la posesión en su condición de herederos del aludido causante. (Considerando 11º) Corte de Apelaciones de Talca, 11/10/1996, Rol Nº 50955-1996, Cita online: CL/JUR/2421/1996 ARTÍCULO 689 Siempre que por una sentencia ejecutoriada se reconociere, como adquirido por prescripción, el dominio o cualquiera otro de los derechos mencionados en los artículos 686 y siguientes, servirá de título esta sentencia, y se inscribirá en el respectivo Registro o Registros. Concordancias a este Código: Artículos 686, 703 inciso 2, y 2513. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Sentido de esta regla Que, las normas legales invocadas por la citada de evicción, artículos 924 y 925 del Código Civil, se encuentran ubicados dentro del título XIII del Libro II, sobre las acciones posesorias, y no resultan por ende aplicables a la materia que nos ocupa, esto es una acción de dominio; en efecto, es una condición necesaria para entablar la acción de reivindicación que el actor y dueño no se encuentre en posesión de la cosa a reivindicar, a diferencia de la acción posesoria, en que el actor debe acreditar encontrarse en posesión de la cosa, a fin de que esta prospere. Ahora bien, en cuanto a la prescripción adquisitiva alegada, tanto ordinaria como extraordinaria, no procede acogerla, dado que esta se opuso en el juicio como excepción, debiendo haberse opuesto como acción; la doctrina y jurisprudencia resultan uniformes en esta materia, en conformidad al claro tenor del artículo 689 del Código Civil, al disponer que la prescripción adquisitiva debe ser declarada por sentencia ejecutoriada, que servirá de título para su inscripción en el respectivo Registro, lo que obviamente sólo puede procesalmente obtenerse si existe una demanda o una reconvención al efecto. (Considerando 6º) Corte de Apelaciones de Rancagua, 24/12/2004, Rol Nº 19916-2004, Cita online: CL/JUR/5709/2004

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ARTÍCULO 690 Para llevar a efecto la inscripción, se exhibirá al Conservador copia auténtica del título respectivo, y del decreto judicial en su caso. La inscripción principiará por la fecha de este acto; expresará la naturaleza y fecha del título, los nombres, apellidos y domicilios de las partes y la designación de la cosa, según todo ello aparezca en el título; expresará además la oficina o archivo en que se guarde el título original; y terminará por la firma del Conservador.

Concordancias a este Código: Artículo 695. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 136 y 137. Concordancias a otras normas: — Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, D.O. 24.06.1857: artículos 57, 60 y 62. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Conservador de Bienes Raíces no puede modificar deslindes de propiedad por petición unilateral de una de las partes En los artículos 52 y 53 del reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces se establecen taxativamente los títulos que deben y pueden inscribir los Conservadores requeridos a la práctica de dicha actuación, no encontrándose en tal enumeración el deber ni la facultad de dichos funcionarios de dar lugar a la inscripción o anotación marginal de minutas unilaterales que alleguen documentos, por lo que a la anotación marginal alterando los deslindes del título y al plano que confeccionado a petición del actor y por él acompañado, no se procede darles valor alguno, toda vez que no resulta procedente que mediante una simple petición de la parte interesada pueda el Conservador de Bienes Raíces, en una anotación marginal, modificar la cabida y deslindes que aparecen en el título. Admitir lo contrario atentaría en contra de la seguridad jurídica de la inscripción conservatoria, consistente en que los derechos y obligaciones adquieran la certeza, certidumbre y publicidad necesarias para lograr la estabilidad social y consecuencialmente precaver eventuales litigios. (Considerando 8º)

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Corte Suprema, 24/12/2007, Rol Nº 5660-2006, Cita online: CL/JUR/6452/2007 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 25/03/2008, Rol Nº 5018-2006, Cita online: CL/JUR/7313/2008 — Corte Suprema, 24/09/2007, Rol Nº 4636-2006, Cita online: CL/JUR/1991/2007 ARTÍCULO 691 La inscripción de un testamento comprenderá la fecha de su otorgamiento; el nombre, apellido y domicilio del testador; los nombres, apellidos y domicilios de los herederos o legatarios que solicitaren la inscripción, expresando sus cuotas, o los respectivos legados. La inscripción de una sentencia o decreto comprenderá su fecha, la designación del tribunal o juzgado respectivo, y una copia literal de la parte dispositiva. La inscripción de un acto legal de partición comprenderá la fecha de este acto, el nombre y apellido del juez partidor, y la designación de las partes o hijuelas pertenecientes a los que soliciten la inscripción. Las inscripciones antedichas se conformarán en lo demás a lo prevenido en el artículo precedente. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 136, 137. Concordancias a otras normas: — Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, D.O. 24.06.1857: artículo 79, 82 inciso 2. ARTÍCULO 692 Siempre que se transfiera un derecho que ha sido antes inscrito, se mencionará la precedente inscripción en la nueva.

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Concordancias a este Código: Mensaje XXXI. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 136 y 137. Concordancias a otras normas: — Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, D.O. 24.06.1857: artículo 80.

ARTÍCULO 693 Para la transferencia, por donación o contrato entre vivos, del dominio de una finca que no ha sido antes inscrita, exigirá el Conservador, constancia de haberse dado aviso de dicha transferencia al público por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere, y por un cartel fijado, durante quince días por lo menos, en la oficina del Conservador de Bienes Raíces respectivo. Se sujetarán a la misma regla la constitución o transferencia por acto entre vivos de los otros derechos reales mencionados en los artículos precedentes, y que se refieren a inmuebles no inscritos. Concordancias a este Código: Mensaje XXI. Concordancias a otras normas: — Decreto Ley Nº 1.939, sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes del Estado, D.O. 10.11.1977: artículo 10. — Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, D.O. 24.06.1857: artículo 58. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Dentro de procedimiento especial para primera inscripción de bien raíz no se contempla la intervención de los tribunales de justicia

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Que la sentencia cuestionada que reprodujo salvo pequeñas modificaciones y confirmó el fallo de primer grado rechazando, en definitiva, la solicitud de fojas 9, reflexiona al efecto expresando que la situación de la transferencia e inscripción de un predio que no ha sido antes inscrito se encuentra reglada en el artículo 693 del Código Civil, normativa que es recogida a su vez por el R del Registro Conservatorio de Bienes Raíces en su artículo 58, para concluir que es el interesado el que debe cumplir previamente tales requisitos y, una vez cumplido con aquello, deberá ser solicitada la inscripción de dominio del Conservador respectivo. Ahora bien, dentro de ese procedimiento no se contempla la intervención de los tribunales de justicia; Que, de conformidad con lo reseñado en el motivo que precede, se observa que los sentenciadores han hecho una correcta aplicación de la normativa atinente al caso de que se trata, toda vez que, al confirmar la sentencia de primer grado, han ratificado la decisión del juez de la instancia en orden a considerar que la negativa del Conservador de Bienes Raíces a practicar la inscripción que le fue requerida por el peticionario, ha sido ajustada a derecho y en ejercicio de las facultades que le confiere su investidura, en razón de no haber dado cumplimiento previo, el solicitante, a los trámites de rigor cuando se trata de la inscripción de un bien raíz que no ha sido antes inscrito, situación por la que, en consecuencia, no se hallaba aquél en la obligación de efectuar dicha tarea, ya que el reglamento sólo le impone el deber de practicar la referida actuación una vez que puede certificar el cumplimiento de los requisitos legales de rigor, cuestión que, por lo demás, el recurrente también reconoce cuando al plantear la solicitud y su arbitrio de nulidad, ha pedido que se acceda a su pretensión "previo trámites de rigor". (Considerandos 5º y 6º) Corte Suprema, 04/09/2012, Rol Nº 5685-2012, Cita online: CL/JUR/1982/2012 2. Para inscribir un inmueble por primera vez se debe cumplir con procedimiento establecido en este artículo Se alega por los requirentes que los predios objeto de la inscripción rehusada, se encuentran sometidos al régimen de posesión inscrita, señalando que los requirentes corresponden a personas que han adquirido la calidad de herederos en virtud del derecho de transmisión a partir de causantes fallecidos en el siglo XVIII, y los inmuebles objeto de la inscripción especial de herencia requerida, no registran inscripción anterior, sino que fueron dispuestos por testamento inscrito. Sin embargo, no han acreditado que los predios objeto de la inscripción especial de herencia rehusada por el señor Conservador, se encuentren sometidos al régimen de posesión inscrita. Para llevar a efecto la inscripción especial de herencia de los inmuebles materia de autos, los cuales no se encuentran sujetos al régimen de propiedad inscrita, es necesario que previamente se de cumplimiento a lo prescrito en el Reglamento del 745

Registro Conservatorio de Bienes Raíces —publicación de tres avisos y otros requisitos—, y subsidiariamente, en el evento de ser procedente, por su avalúo, deberá regularizarse el dominio conforme al procedimiento contemplado en el D.L. Nº 2.695. (Considerando 1º) Corte Suprema, 15/11/2006, Rol Nº 4501-2006, Cita online: CL/JUR/8333/2006 3. Si se transfiere un inmueble que antes no se encontraba inscrito se debe cumplir con el procedimiento establecido en este artículo Que el artículo 693 del Código Civil dispone, en lo pertinente, "Para la transferencia por donación o contrato entre vivos, del dominio de una finca que no ha sido antes inscrita, exigirá el Conservador, constancia de haberse dado aviso de dicha transferencia al público por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere, y por un cartel fijado, durante quince días por lo menos, en la oficina del Conservador de Bienes Raíces respectivo". Que, por su parte, el artículo 695 del mismo texto legal dispone que "Un reglamento especial determinará en lo demás los deberes y funciones del Conservador, y la forma y solemnidad de las inscripciones". (Considerando 4º) Corte de Apelaciones de Concepción, 28/06/2012, Rol Nº 547-2012, Cita online: CL/JUR/4216/2012 ARTÍCULO 694 Si la inscripción se refiere a minutas o documentos que no se guardan en el registro o protocolo de una oficina pública, se guardarán dichas minutas o documentos en el archivo del Conservador, bajo su custodia y responsabilidad. ARTÍCULO 695 Un reglamento especial determinará en lo demás los deberes y funciones del Conservador, y la forma y solemnidad de las inscripciones. Concordancias a otras normas: — Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, D.O. 24.06.1857. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Regularización de la pequeña propiedad raíz es un proceso especial que se encuentra regulado en D.L. Nº 2695

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Que dado que la controversia gira en torno a lo preceptuado en el Decreto Ley Nº 2.695 del año 1979, es pertinente destacar que dicho ordenamiento fija un estatuto jurídico destinado a regularizar la posesión de la pequeña propiedad raíz y para la constitución del dominio sobre ella mediante un procedimiento administrativo cuyo objetivo, según se enuncia en la exposición de motivos del referido cuerpo legal es procurar una solución práctica a la situación que afecta a poseedores materiales que carecen de títulos o que los tienen imperfectos, en la medida que se reúnan los requisitos previstos en sus artículos 1º y 2º. En concreto, se trata de una regularización de carácter especial que escapa a las disposiciones comunes que el Código Civil contiene sobre la materia, en particular el contexto de la teoría de la posesión inscrita. De acuerdo a lo que se ha expuesto, en el caso de autos se ha regularizado administrativamente la situación de una poseedora material, quien no tenía título inscrito a su haber que amparase el predio y, mediante la gestión que siguió ante la Secretaría Regional del Ministerio de Bienes Nacionales respectiva, obtuvo su incorporación al registro conservatorio de dominio, circunstancia que la dejó en condiciones de adquirir la propiedad del inmueble que ocupa por prescripción, siempre y cuando se reúnan los presupuestos de este modo de adquirir. Cabe tener presente que, de acuerdo al Decreto Ley en referencia, no es obstáculo para el ejercicio del procedimiento a que se alude la circunstancia de existir inscripciones de dominio de anteriores propietarios sobre el bien raíz. (Considerando 4º) Corte Suprema, 12/06/2013, Rol Nº 5838-2012, Cita online: CL/JUR/1259/2013 2. Por lo establecido en Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, el Conservador solo se puede negar a inscribir un título legalmente inadmisible Que el artículo 13 del Reglamento citado en concordancia con los artículos 12, 14, 25 y 70 del mismo contiene efectivamente la regla general en cuanto a que el Conservador está obligado a inscribir los títulos que se le presenten, salvo en las situaciones de excepción que regula el mismo artículo 13 y el artículo 14. La primera norma en referencia dispone que: "El Conservador no podrá rehusar ni retardar las inscripciones: deberá, no obstante, negarse, si la inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible; por ejemplo, si no es auténtica o no está en el papel competente la copia que se le presenta; si no está situada en el departamento o no es inmueble la cosa a que se refiere; si no se ha dado al público el aviso prescrito en el artículo 58; si es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente, o si no contiene las designaciones legales para la inscripción". Que, como se aprecia del texto reproducido, la autorización excepcionalmente concedida al Conservador para negarse a practicar una inscripción sólo opera "si 747

la inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible" ejemplificando luego la norma el concepto con situaciones de irregularidades esencialmente formales, salvo aquélla relativa a que sea "visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente". De cualquier modo, la negativa aquí regulada responde a una irregularidad ostensible y manifiesta, preferentemente formal, y sólo sería posible rehusar la inscripción por razón de orden sustantiva o de fondo, cuando el defecto surja del mero examen del título mismo, sin requerir antecedentes de contexto, ajenos al documento, y se trate además de un vicio que traiga aparejada la sanción de nulidad absoluta. Que no es posible analizar la acusación de haber vulnerado el Conservador la norma del artículo 13 del Reglamento que regula su quehacer, sin relacionar el hecho de la inscripción de dominio citada con la otra circunstancia fáctica asentada en la causa, esto es que el actor no solicitó expresamente la cancelación de la inscripción de dominio a nombre de doña Johana Santander, encontrándose dicha inscripción vigente. Que conforme lo ha sostenido esta Corte, resulta claro que, de la concordancia de los artículos 13, 16 y 17 del Reglamento es posible concluir que el sistema de control impuesto a los Conservadores como lo señala el profesor Daniel Peñailillo Arévalo en su libro Los Bienes, página 120, está preferentemente orientado a las formas de los títulos "en relación con el orden y funcionamiento del Registro", con la salvedad, por cierto, de lo ya estudiado a propósito del artículo 13. Lo anterior significa que el funcionario aludido no está especialmente llamado a controlar la validez y eficacia de los actos de que dan cuenta los títulos que constituyen el antecedente de la inscripción. En la especie, no era posible exigir del Conservador que interpretara el efecto de la sentencia dictada en el juicio reivindicatorio, haciéndola extensiva a un aspecto que no fue abordado por la misma, como es la cancelación de la inscripción a nombre de doña Johana Santander. (Considerandos 9º, 10º, 11º y 12º) Corte Suprema, 05/10/2012, Rol Nº 9466-2011, Cita online: CL/JUR/2235/2012 3. Conservador de Bienes Raíces solo tiene obligación de representar errores manifiestos de referencia o formales de las sentencias que se le encarga inscribir Al Conservador de Bienes Raíces no le corresponde realizar un detallado examen de legalidad de las sentencias judiciales que le solicitan inscribir. Sólo en el evento de estarse frente errores manifiestos de referencia o formales, podrá corregirlos. El legítimo contradictor de la acción de nulidad de las anotaciones 748

marginales practicadas por el Conservador de Bienes Raíces, no es éste, sino la persona que impetró la anotación y a quienes se refiere o beneficia. (Considerandos 6º y 7º) Corte Suprema, 30/11/2006, Rol Nº 5946-2004, Cita online: CL/JUR/5704/2006 4. Conservador no puede rechazar inscripción en razón de motivos posteriores a la presentación de los títulos No está de más recordar que el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, dictado por mandato del art. 695 del Código Civil, tiene efectos de ley. Por otro lado, no puede dejar de considerarse en este análisis, la naturaleza misma del sistema registral: las inscripciones, desde un punto de vista teórico, debieran ser inmediatas, esto es, practicarse al ingresar un título para su inscripción. Obviamente, en el hecho, ello no resulta posible, tanto porque la materialidad de la inscripción requiere de un tiempo para perfeccionarse, como por el considerable número de documentos que deben inscribirse. Es ahí donde cobra su verdadera importancia la anotación presuntiva en el Repertorio, para el buen orden y funcionamiento del sistema ideado por el legislador y como garantía de certidumbre y seguridad de los derechos. La anotación en el Repertorio es el hecho que da inicio al proceso que termina con la inscripción, proceso al que la ley ha dado carácter indivisible al tiempo de la anotación "sin embargo, de cualesquiera derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de la una y la otra". En el caso de autos, las inscripciones solicitadas fueron anotadas en el Repertorio y rechazadas por motivos vinculados con la actualización de los certificados de pago de las contribuciones, reparos que fueron subsanados. No obstante lo anterior, en esta última oportunidad el Conservador rechazó la inscripción en razón de habérsele presentado en el intertanto, después de la anotación en el Repertorio y antes de haberse subsanado los defectos, un embargo y dos medidas precutorias de prohibición de celebrar actos y contratos sobre los inmuebles de que se trata. Tal conducta del Conservador infringe las normas citadas en las consideraciones precedentes, las que, por una parte, retrotraen los efectos de las inscripciones a la fecha de su anotación presuntiva en el Repertorio y, por la otra, no autorizan al Conservador para rechazar las inscripciones en razón de motivos posteriores a la presentación de los títulos, pues ordenan que cuando se haga constar que se ha subsanado la causa que impedía la inscripción, la anotación presuntiva se convertirá en inscripción surtiendo ésta todos sus efectos desde la fecha de aquélla. (Considerandos 1º al 9º) Corte Suprema, 21/08/1991, Rol Nº 4254, Cita online: CL/JUR/1289/1991

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ARTÍCULO 696 Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena; pero esta disposición no regirá sino respecto de los títulos que se confieran después del término señalado en el reglamento antedicho. Concordancias a este Código: Mensaje XXI, artículos 686, 702 inciso final, 724, 728, 730, 942 y 2505.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Inscripción debe efectuarse de la forma prescrita por la ley para que produzca efectos jurídicos Que, a su vez, si se atiende a lo dispuesto en el artículo 696 del Código Civil, la circunstancia de que la querellada cuente una escritura de compraventa en pública subasta otorgada con anterioridad al título exhibido por el querellante, no la habilita para entrar en posesión regular del inmueble. En efecto, la citada disposición reza en lo que se aplica en la especie: "Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena". Que, aunque alguna doctrina pudiera poner en duda lo que se ha dado en llamar la teoría de la posesión inscrita, lo cierto es que ella sólo ha sido admitida para algún caso de posesión material muy prolongada, cuyo no es el caso (cfr. Daniel Peñailillo A., Los Bienes, Ed.Jurídica 2006, p. 387, 388). (Considerandos 4º y 5º) Corte de Apelaciones de Valparaíso, 27/11/2013, Rol Nº 1684-2013, Cita online: CL/JUR/2778/2013 2. Si se exigen solemnidades especiales para enajenación no se transfiere el dominio si no se cumple con éstas Que de conformidad al artículo 686 del Código Civil, la tradición del dominio de los bienes raíces se efectúa por la inscripción del título en el Registro del Conservador.

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A su vez, el artículo 687 del mismo cuerpo legal, establece que la inscripción del título de dominio, ha de hacerse en el Registro Conservatorio del territorio en que esté situado el inmueble y si éste por situación pertenece a varios territorios, deberá hacerse la inscripción en el Registro de cada uno de ellos. Por su parte, el artículo 696 del Código de Bello, preceptúa que los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena. En fin, el artículo 679 del mismo código, prescribe que si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación eso es la inscripción dominical, no se transfiere el dominio sin ellas. Que de acuerdo a la normativa a que se ha hecho mención, resulta incuestionable que el demandante, al haber inscrito el título traslaticio de dominio en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Chañaral, en circunstancias que el inmueble adquirido se encuentra en la comuna de Diego de Almagro, la que a esa fecha ya contaba con su propio Conservador de Bienes Raíces, no efectuó la tradición en la forma prescrita por la ley, esto es, en el Registro Conservatorio del territorio en que está situado el inmueble, y por consiguiente, atento a las sanciones que las normas citadas contemplan, no adquirió ni la posesión efectiva del respectivo derecho ni el dominio del inmueble objeto del contrato de compraventa. Que en este sentido, don Arturo Alessandri Besa, expresa que no cree que el efecto que se produce según el artículo 696 del Código Civil sea la nulidad, pues lo único que dispone es que "los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena", por lo que se trataría de una sanción especial, consistente en la suspensión del efecto propio de la inscripción, efecto que solo viene a producirse cuando la inscripción se efectúe con todos los requisitos legales, lo que puede tener lugar en cualquier momento y en cualquier tiempo después de otorgado el título respectivo (La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Tomo I, Segunda Edición, p. 262). (Considerandos 12º, 13º y 14º) Corte de Apelaciones de Copiapó, 10/07/2012, Rol Nº 432-2011, Cita online: CL/JUR/3984/2012 3. Fundamentos de inscripción de los bienes raíces Que lo expresado en los acápites previos, revela la conveniencia de recordar algunas ideas generales que inciden en el asunto planteado, es decir, con relación a la propiedad sobre los bienes raíces y a la posesión inscrita sobre los mismos. 751

Sabido es que, sobre la base de la exclusividad en la gestión, la tutela y garantía del derecho de propiedad, nuestro legislador civil consagró diversos principios relacionados a la propiedad raíz, la que se entendía como la base de la riqueza, destacando la teoría de la posesión inscrita, la que se entiende por la doctrina como "requisito, garantía y prueba" de la posesión, conforme a la cual la propiedad no se pierde por prescripción extintiva, sino por la adquisitiva que obtenga otra persona. Al mismo tiempo, se le asignan distintas acciones, entre las que se cuentan la reivindicatoria, publiciana y posesorias. Bajo esos lineamientos, la jurisprudencia de esta Corte Suprema ha desarrollado el concepto de la máxima protección al dominio, conforme al cual toda restricción particular de las garantías generales se aplica a casos específicos y siempre queda a salvo la aplicación de la normativa general, determinación que obedece a una interpretación sistemática de la normativa aplicable y atendiendo a lo preceptuado en los artículos 4º, 13 y 24 del Código Civil. Ya en su Mensaje, el Código Civil dice: la inscripción es la que da la posesión real, efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título es un mero tenedor. De este modo, entonces, la inscripción es el acto que da inicio a la posesión de bienes raíces, cuando se invoca un título traslaticio de dominio y, con ello, se constituye en la solemnidad que permite adquirir entre vivos el dominio de los inmuebles y, sin ella, nadie podrá adquirirla. De ahí que el artículo 724 de la referida Codificación prescriba que si la cosa es de aquéllas cuya tradición debe hacerse por la inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella, sino por este medio, disposición que sirve de corolario a lo prevenido en los artículos 686 y 696 del mismo ordenamiento. Bajo tales premisas y considerando el legislador que es poseedor de un inmueble quien exhibe un título inscrito respecto de él, resulta lógico lo dispuesto en el artículo 728 del Código Civil, en cuanto a que la posesión inscrita cesa por cancelación de la inscripción, sea por voluntad de las partes o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro o por decreto judicial y, en tanto subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente; norma con la que armoniza plenamente aquélla contenida en el inciso segundo del artículo 730 del Código en mención, que regla la hipótesis del que tiene la cosa en lugar y a nombre del poseedor inscrito y se da por dueño de ella, enajenándola, caso en el que no se pierde por una parte la posesión, ni se adquiere por otra, sin que medie la competente inscripción.

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Todo el sistema del Código tiende a que los inmuebles se incorporen al régimen del Registro Conservatorio, y sería absurdo pensar que el legislador dejara abiertas las puertas para que, después que un inmueble ha entrado a este régimen, pudiera salir de él mediante la adquisición de la posesión de un bien raíz sin inscripción. Puede concluirse que la posesión, tanto regular como irregular, de un inmueble inscrito no se puede adquirir, cuando se invoca un título traslaticio de dominio, sino mediante la inscripción de éste. (Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva y Antonio Vodanovic, Tratado de los Derechos Reales. Bienes, T. I, Editorial Jurídica de Chile, p. 413). Que el estatuto de la posesión inscrita se ve coronado con lo dispuesto en el artículo 2505 del Código Civil: contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo, dejando en claro que, contra título inscrito no es procedente la prescripción ordinaria ni extraordinaria, sino en virtud de otro título inscrito, de manera que el mandato del artículo 2505 es absoluto y no reconoce excepciones. (Considerandos 5º y 6º) Corte Suprema, 12/10/2010, Rol Nº 1525-2009, Cita online: CL/JUR/8133/2010 4. Inscripción en Conservador de Bienes Raíces otorga posesión sobre inmueble Del Mensaje del Código Civil se desprende que la tradición de los derechos reales sobre inmuebles "deberá hacerse por inscripción en un registro", además la "transferencia y transmisión de dominio, la constitución de todo derecho real, exceptuadas las servidumbres, exige una tradición; y la única forma de tradición que para esos actos corresponde es la inscripción en el Registro Conservatorio. Mientras ésta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningún derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna. La inscripción es la que da la posesión real efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título no posee: es un mero tenedor". Se precisa que no se otorga "a la inscripción conservatoria otro carácter que el de una simple tradición". Al resultar acreditado que la demandante es poseedora inscrita del inmueble que reivindica, procede que sea reputada dueña de la misma, resultando, en consecuencia, improcedentes los argumentos destinados a sustentar el dominio de la demandada en su mera posesión material. (Considerando 7º) Corte Suprema, 10/03/2010, Rol Nº 5681-2008, Cita online: CL/JUR/1692/2010 5. Inscripción como requisito, garantía y prueba de posesión

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a) La doctrina, en cuanto a este aspecto señala que la inscripción es requisito, garantía y prueba de la posesión expresando "Nuestro Registro Conservatorio de Bienes Raíces tiene cuatro finalidades, y cuatro son por consiguiente, los fines de la inscripción: 1) Realización de la tradición. La inscripción del título en el Registro del Conservador es la única manera de efectuar la tradición de los derechos reales inmuebles, excepto la tradición del derecho de servidumbre. 2) Publicidad de la propiedad raíz. La inscripción en el Registro del Conservador tiene también por fin dar publicidad a la propiedad territorial. Se tiende con esta función de la inscripción a conservar la historia de la propiedad raíz y permitir el conocimiento de sus gravámenes, evitando así los engaños de que pudieran ser víctimas los terceros. 3) Prueba, requisito y garantía de la posesión: según la mayoría de los autores nacionales, la inscripción llena también el fin de servir de requisito para adquirir la posesión de los bienes raíces (artículo 724); prueba de esa misma posesión (artículo 924) y de garantía de ella (artículos 728 y 2505). 4) Solemnidad de un acto o contrato: por regla general la inscripción constituye tradición, o sea, modo de adquirir; sin embargo, en ciertos casos, desempeña además el papel de solemnidad de algunos actos jurídicos: donaciones irrevocables (artículo 1400), constitución del usufructo sobre inmuebles por acto entre vivos (artículo 767) (...)". (Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva U., Antonio Vodanovic H., Tratado de los Derechos Reales, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, p. 215). Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia también ha declarado que el artículo 925 citado permite acudir a veces a la prueba de la posesión por hechos positivos a que sólo da derecho el dominio del suelo, sea para comprobar esa posesión, por ejemplo cuando se trata de inmuebles no inscritos, o para reforzar la prueba de la inscripción; para complementarla o para resolver el conflicto en caso de existir serie de inscripciones paralelas y no ligadas entre sí; pero no es posible valerse de tales comprobaciones si se trata de posesión inscrita y ha durado un año o más. Como se ha destacado en la cita transcrita en el párrafo precedente, debe entenderse que la ley permite la prueba de la posesión por hechos a que sólo da derecho el dominio, aun tratándose de inmuebles inscritos, cuando esa prueba tiene por objeto robustecer el mérito de la que arroja la inscripción, pero la inscripción de dominio en el Conservador de Bienes Raíces respectivo, no puede ser desestimada como se ha hecho en autos. (Considerandos 10º y 11º) Corte Suprema, 03/11/2008, Rol Nº 5563-2007, Cita online: CL/JUR/6881/2008 b) El legislador consagró diversos principios relacionados a la propiedad raíz, destacando la Teoría de la Posesión Inscrita, la que se entiende por la doctrina como "requisito, garantía y prueba" de la posesión, conforme a la cual la propiedad no se pierde por prescripción extintiva, sino por la adquisitiva que obtenga otra persona. La inscripción es el acto que da inicio a la posesión de los bienes raíces, cuando se invoca un título traslaticio de dominio y, con ello, se constituye en la solemnidad que permite adquirir entre vivos el dominio de los inmuebles y, sin ella, nadie podrá adquirirla. Por lo antedicho, y considerando el 754

legislador que es poseedor de un inmueble quien exhibe un título inscrito respecto de él, resulta lógico el artículo 728 del Código Civil en cuanto a que la posesión inscrita cesa por cancelación de la inscripción, sea por voluntad de las partes o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro o por decreto judicial y, en tanto subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente. En otros términos, la posesión, tanto regular como irregular, de un inmueble inscrito no se puede adquirir, cuando se invoca un título traslaticio de dominio, sino mediante la inscripción de éste. El estatuto de la posesión inscrita se ve coronado con lo dispuesto en el artículo 2505 del Código Civil, que señala que contra título inscrito no es procedente la prescripción ordinaria ni extraordinaria, sino en virtud de otro título inscrito, mandato que es absoluto y no reconoce excepciones. No obstante que al sistema registral repugna la eventualidad de dobles inscripciones que, simultáneamente amparen la situación jurídica de quienes se dicen los poseedores inscritos y, en último término, los dueños de un determinado inmueble, lo cierto es que esa hipótesis indeseada por el legislador, ocurre. Pues bien, como se dijo, la tradición de los bienes raíces debe hacerse por la inscripción del título traslaticio de dominio que la justifica y, por consiguiente, la posesión de tales bienes puede adquirirse únicamente en virtud de la correspondiente inscripción. Esa será la posesión inscrita que, para ameritar el resguardo del ordenamiento jurídico y, por ende, el amparo por parte de la función jurisdiccional, debe obedecer, también, a una realidad en los hechos, vale decir, encontrar debido correlato en la tenencia material con ánimo de señor o dueño de ese determinado bien por parte del titular de la inscripción. En caso de inscripciones distintas que coexisten sobre un mismo inmueble, el juez debe decidirse por el demandado a quien favorece la posesión, a menos que el demandante también invoque su posesión anterior, pues entonces la pugna se produce entre las respectivas posesiones y hay que acudir a la solución del conflicto entre éstas. De lo expresado se colige que, aun en una hipótesis de inscripciones que convergen sobre un bien raíz determinado a nombre de diversos titulares, y aunque sea un hecho que la posesión material la ejerce sólo uno de ellos, habrá, todavía, que averiguarse en sus antecedentes la posesión previa que, en la especie, alegaron los demandantes, en la mano de la causante de quien adquirieron por sucesión por causa de muerte. Por lo expuesto, y atendiendo a que la prescripción adquisitiva del inmueble — cuya reivindicación demandan los actores— alegada por el demandado fue rechazada, no puede sino tenerse a éste como titular de una inscripción de dominio, pero sin que proceda asociarla a ningún tiempo de vigencia, sea a nombre de aquél o de sus predecesores en la misma, lo que, a su vez, vigoriza los antecedentes de la posesión inscrita de los demandantes de reivindicación, quienes, al ser titulares de una inscripción especial de herencia, arrancan su posesión inscrita y el dominio que pretenden de la situación registral que exhibía 755

su causante, quien aparece como titular de la inscripción de dominio del bien raíz sub lite. En este escenario, el título de dominio que presenta el demandado, correspondiente a la compraventa celebrada por él con una persona distinta de la propietaria inscrita de quien adquirieron los demandantes, lleva a concluir que este último negocio presenta los caracteres de una venta de cosa ajena, contrato que, no obstante ser válido, al mismo tiempo es inoponible al dueño, conclusión que no se ve empañada por la circunstancia de ser el vendedor sucesor de la causante, compartiendo dicha calidad con los demandantes de reivindicación, puesto que ha de entenderse que aquél, en su actividad como vendedor, sólo pudo transferir la parte proporcional que tenía en la herencia de la de cujus, pero no la porción en la sucedieron los restantes legitimarios. Conforme a lo antedicho, los sentenciadores del fondo incurrieron en errónea aplicación del derecho al rescatar primordialmente la posesión material asignada al demandado, aunque descartando la prescripción adquisitiva alegada por éste y desatendiendo, al mismo tiempo, los antecedentes del dominio inscrito de los actores. En efecto, los jueces hicieron prevalecer una posesión fáctica sobre la totalidad de un inmueble, emanada de una venta y subsecuente inscripción inoponible en parte a los actores, quienes no comparecieron prestando su consentimiento en la compraventa, en la proporción que corresponde a sus derechos hereditarios sobre el referido bien. (Considerandos 5º al 11º) Corte Suprema, 25/10/2010, Rol Nº 3194-2009, Cita online: CL/JUR/16988/2010 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 12/10/2010, Rol Nº 1525-2009, Cita online: CL/JUR/8133/2010 — Corte Suprema, 03/07/2007, Rol Nº 6651-2005, Cita online: CL/JUR/3559/2007 — Corte Suprema, 11/04/2005, Rol Nº 910-2004, Cita online: CL/JUR/5879/2005 6. Títulos translaticios realizados antes de inscripciones de artículo 688 no transmiten dominio La ley civil no contempla la nulidad de los títulos traslaticios de dominio celebrados por el heredero antes de la triple inscripción que señala el artículo 688 del Código Civil, sino que sólo les niega a esos títulos, como lo dice el artículo 756

696 del Código Civil, su eficacia para transferir, mientras tales inscripciones no se efectúen. (Considerando 4º) Corte Suprema, 16/05/2001, Rol Nº 1588-2000, Cita online: CL/JUR/2347/2001 7. Hipoteca debe ser inscrita en Conservador de Bienes Raíces para que tenga eficacia La tradición del derecho real de hipoteca, para que ella surja a la vida jurídica, exige, como lo disponen los artículos 2410 y 2432 del C. Civil su inscripción en el Registro de Hipoteca y Gravámenes, debiendo dicha inscripción contener los requisitos que se mencionan en el último de los preceptos citados. Conforme al art. 2410, que sin inscripción la hipoteca no tendrá valor alguno. Cabe puntualizar que entre dichas inscripciones se encuentran todas aquellas reguladas por Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, al que el art. 695 del C. Civil atribuye el carácter de ley. La posesión de los derechos reales, se rige por las mismas reglas de la posesión del dominio, siendo la inscripción equivalente a la entrega simbólica del derecho. De consiguiente, quien carece de la inscripción carece de uno de los elementos de la posesión del respectivo derecho real. (Considerando 5º) Corte Suprema, 04/09/1991, Rol Nº 14435, Cita online: CL/JUR/783/1991 ARTÍCULO 697 En el tiempo intermedio entre la fecha en que principie a regir este Código y aquella en que la inscripción empiece a ser obligatoria, se hará la inscripción de los derechos reales mencionados en los artículos anteriores, del modo siguiente: 1º. La de un derecho de dominio, usufructo, uso o habitación, por medio de una escritura pública en que el tradente exprese entregarlo, y el adquirente recibirlo: esta escritura podrá ser la misma del acto o contrato en que se transfiere o constituye el derecho; 2º. La de un derecho de hipoteca o censo, por la anotación en la competente oficina de hipotecas; 3º. La de un derecho de herencia, por el decreto judicial que confiere la posesión efectiva; 4º. La de un legado, por medio de una escritura pública como la prevenida en el número 1º; y 5º. La del objeto adjudicado en acto de partición, por escritura pública en que conste la adjudicación y haberla aceptado el adjudicatario. 757

Concordancias a este Código: Artículo final. ARTÍCULO 698 La tradición de un derecho de servidumbre se efectuará por escritura pública en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura podrá ser la misma del acto o contrato. Concordancias a este Código: Mensaje XVIII.

Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 880, 882, 883 y 884. — Código de Minería: artículo 92. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 6.977, sobre Servidumbre de Alcantarillado, D.O. 16.07.1941: artículo 1º. — Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, D.O. 24.06.1857: artículo 53 Nº 3. ARTÍCULO 699 La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario. Concordancias a este Código: Artículos 1901 a 1908 inclusive. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Formas de realizar cesión de créditos Que la cesión o transferencia de créditos personales, esto es, de aquellos derechos que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o por la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas, se 758

vincula a la circunstancia de constar ellos en un instrumento escrito, en general conocido como título de crédito, que hace expedita su circulación entre las personas, especialmente en el ámbito de la actividad comercial y constituye, en esencia, la tradición de los mismos, por lo que se la ha conceptualizado como "la convención por la cual el acreedor de una obligación transfiere su crédito a otra persona, la cual pasa a ser acreedor del deudor en lugar del primitivo" (Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva U. y Antonio Vodanovic H.; Tratado de las Obligaciones; T. III. Ed. Jurídica de Chile; p. 17). La identidad conceptual entre la cesión de los créditos y la tradición de los mismos aparece claramente establecida en los artículos 699 y 1901 del Código Civil, en el primero de los cuales se señala que "la tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario", agregando el segundo de esos preceptos que "la cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título". Por tratarse de una tradición, el tradente —el cedente— debe tener la facultad e intención de transferir el derecho y el adquirente —el cesionario— la capacidad e intención de adquirirlo. Que la cesión de los créditos personales asume diversas modalidades, según la distinta naturaleza de ellos —nominativos, a la orden o al portador—; su regulación se encuentra establecida en el Título XXV del Libro Cuarto del Código Civil —artículos 1901 a 1908— y en el Título IV del Libro Segundo del Código de Comercio —artículos 162 a 165— y en otras leyes especiales. La precitada normativa del Código Civil, llamada a regular las cesiones de créditos nominativos civiles, también se hace extensiva a aquéllas referidas a los créditos comerciales, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 162 del Código de Comercio, según el cual la cesión de un crédito no endosable se sujetará a las reglas establecidas en el Título "De la cesión de derechos del Código Civil". Esta remisión debe entenderse, empero, sin perjuicio de la normativa especial propia de ciertos créditos nominativos comerciales. En cuanto a la cesión de créditos que consten en documentos a la orden, se practicará por medio del endoso y los que se consignen en documentos al portador, por la mera tradición manual, al disponerlo así el artículo 164 del Código de Comercio; modalidades que se han entendido aplicables también a los créditos de naturaleza civil, a la orden y al portador. (Considerandos 11º y 12º) Corte Suprema, 29/01/2013, Rol Nº 5829-2012, Cita online: CL/JUR/201/2013 2. Requisitos para que cesión de créditos sea oponible a deudor De dichos artículos 1901, 1902 del Código Civil y 162 del Código de Comercio, es posible concluir que la cesión de créditos es una convención por la cual el 759

acreedor transfiere su crédito a otra persona, llamada cesionario. No es necesario el consentimiento del deudor, ya que ésta se perfecciona entre el cedente y el cesionario por la entrega del título, pero es inoponible al deudor y terceros, mientras no sea notificada o aceptada por el primero. De las normas señaladas, surge con nitidez el requisito básico para que una cesión de crédito sea oponible al deudor o, dicho en otras palabras, el momento en que el cesionario se transforma en legítimo acreedor del deudor, que no es otro que el de la notificación de dicha cesión al deudor. Para que dicha notificación sea válida y por ende oponible al deudor se deben cumplir con los presupuestos que señala la ley, que son: i. Debe ser hecha a iniciativa del cesionario, ya que el artículo 1902 del Código Civil señala expresamente "(...) notificada por el cesionario al deudor (...)". ii. Debe exhibirse el título al deudor, tal como lo indica el artículo 1903 del Código Civil. iii. La notificación debe ser realizada por un Ministro de Fe. En atención a lo antes expuesto y considerando que los sentenciadores recurridos no han atribuido mérito suficiente a la gestión practicada por el notario público, consistente en el envío de carta certificada comunicando la cesión de crédito efectuada, para dar cumplimiento a las formalidades ordenadas por la ley para que el deudor tome conocimiento de la misma, corresponde determinar si la notificación que exige el artículo la ley debe ser personal. Del análisis de las normas aplicables al caso, resulta evidente que al instituir los mecanismos consagrados en los artículos 1902, 1903 del Código Civil y 162 del Código de Comercio, lo que ha pretendido cautelar el legislador es la adecuada y transparente transferencia de los títulos que ha indicado, aspecto que evidentemente sólo se satisface mediante la adopción de los mecanismos que, al efecto, dota a las partes el sistema procesal, con miras a asegurar el conocimiento del deudor del alcance de las referidas gestiones. Conforme al razonamiento antes expuesto, si bien esta exigencia no está expresamente contemplada en el Código de Comercio ni en el Código Civil, sí lo expresa el artículo 47 del Código de Procedimiento Civil, que señala que la notificación personal se empleará siempre que la ley disponga que se notifique a alguna persona para la validez de ciertos actos, por lo que resulta indiscutible que la única forma en que podía entenderse que se lograba acreditar el conocimiento de la cesión por parte del deudor, era mediante su notificación personal, gestión de carácter trascendental por cuanto sólo desde ese momento el cesionario se transforma en su legítimo acreedor. (Considerandos 4º al 7º) Corte Suprema, 02/07/2008, Rol Nº 1955-2007, Cita online: CL/JUR/6788/2008 760

3. Caracteres de cesión de créditos La cesión de créditos es una convención por la cual el acreedor transfiere su crédito a otra persona, llamada cesionario. Intervienen en ella el cedente, el cesionario y el deudor cedido, pero el consentimiento de éste no es indispensable para que se perfeccione la cesión, ya que ésta se efectúa por la entrega del título, pero es inoponible al deudor y terceros mientras no sea notificada o aceptada por el deudor. La cesión supone la presencia de un título translaticio de dominio, que será el contrato entre cedente y cesionario y la tradición misma del crédito que se efectúa por la entrega del título, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 1901, con relación al artículo 699, ambos del Código Civil. Dado que la cesión se efectúa al margen del deudor, el deudor no puede oponerse a ella ya que carece de interés jurídico para hacerlo, especialmente si se considera que su situación jurídica no varía con la cesión, le es indiferente cumplir la obligación frente al acreedor original o frente al cesionario o nuevo acreedor. Por ello, por considerar que el demandado carece de acción para alegar la nulidad que se pretende, se procederá al rechazo de la misma. (Considerando 1º) Corte de Apelaciones de Antofagasta, 17/07/2004, Rol Nº 16908, Cita online: CL/JUR/5474/2004

TÍTULO VII DE LA POSESIÓN Concordancias a este Código: Mensaje XXIV. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 121 y siguientes. Concordancias a otras normas: — Decreto Ley Nº 2.695, Min. Tierras y Colonización, fija Normas para Regularizar la Posesión de la Pequeña Propiedad Raíz y para la constitución del dominio sobre ella, D.O. 21.07.1979.

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1. De la posesión y sus diferentes calidades ARTÍCULO 700 La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo. Concordancias a este Código: Mensaje XXIV, artículo 590, 702 inciso final, 916. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 121. — Código de Procedimiento Civil: artículos 518 y 551. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Los elementos de la posesión son el corpus y el animus Para nuestro Código Civil, artículo 700, "posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él". La posesión se materializa en "apoderamiento" de la cosa y en el "comportamiento" respecto de ella como si se fuere dueño. La tenencia de ella deberá ir unida a un comportamiento del poseedor que ponga en evidencia su ánimo de dueño y su creencia de "señor". El concepto señala los dos elementos que deben concurrir en la posesión: el corpus y el animus. El corpus está constituido por la tenencia física de la cosa y se manifiesta como la aprehensión material de ella (elemento material); y el animus consiste en la intención de comportarse como dueño de la cosa y se manifiesta en hechos positivos de aquellos a que da derecho el dominio. Por último, la doctrina está uniformada en el sentido de que la posesión es un hecho protegido por el derecho. (Considerando 2º)

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Corte de Apelaciones de Santiago, 17/10/2013, Rol Nº 55-2013, Cita online: CL/JUR/2311/2013 2. Presunción del inciso 2 del artículo 700 es simplemente legal Que el significado de la palabra posesión que mejor encuadra con su concepto jurídico, según el Diccionario de la Real Academia Española, expresa que es "el acto de poseer o tener una cosa corporal con ánimo de conservarla para sí o para otro". Para nuestro Código Civil la posesión es "la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por si mismo o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él". "La posesión se materializa —y en ello consiste de ordinario— "en el apoderamiento de una cosa" para tenerla como si se fuera dueño, ejecutando actos de propietario. Se aparenta ser dueño. La posesión se materializa en "apoderamiento" de la cosa y en el "comportamiento" respecto de ella como si se fuera dueño. La tenencia de ella debe ir unida a un comportamiento del poseedor que ponga en evidencia su ánimo de dueño y su creencia de "señor". El titular de ella ha de exteriorizar el convencimiento de "señorío" respecto de la cosa" (Sergio Rodríguez Garcés, Tratado de las Tercerías, Tomo III, Ediciones Vitacura Limitada, 1987, página 677). Para adquirir la posesión de un bien mueble es necesario el corpus —que consiste en la manifestación de un poder de dominación, en la posibilidad de disponer de la cosa— y el animus —que es la intención de comportarse como propietario, como señor y dueño de la cosa—, aunque la mera tenencia siga en poder de otro. La posesión de las cosas muebles se conserva mientras se mantenga el corpus y el animus, o sólo este último aunque no se tenga el corpus, hallándose la cosa bajo el poder del poseedor, pese a que éste ignore accidentalmente su paradero o haya entregado la mera tenencia de la cosa. Que el artículo 700 del Código Civil, en su inciso segundo, establece "El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo". Esta norma, como se sabe, establece una presunción simplemente legal, que en el caso sub lite determina despejar a priori que la carga del onus probandi corresponderá al tercerista de posesión, quien deberá entonces acreditar los hechos en que funda su reclamación.

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"En la tercería de posesión el hecho que debe probarse es el siguiente: efectividad de encontrarse los bienes muebles o inmuebles objeto del embargo, al momento de la traba, en posesión del tercero opositor. Las reglas generales sobre peso de la prueba sufren excepción cuando la parte que debería acreditar los hechos controvertidos se encuentra amparada por una presunción legal; no recae sobre ella el peso de la prueba, sino sobre el opositor (op. cit., p. 716). (Considerando 4º) Corte de Apelaciones de Santiago, 06/09/2013, Rol Nº 4348-2012, Cita online: CL/JUR/2856/2013 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 09/07/2013, Rol Nº 7729-2012, Cita online: CL/JUR/1482/2013 — Corte de Apelaciones de Santiago, 13/07/2012, Rol Nº 7525-2011, Cita online: CL/JUR/1340/2012 — Corte de Apelaciones de Chillán, 21/03/2011, Rol Nº 268-2010, Cita online: CL/JUR/9800/2011 3. Tercerista tiene la carga de la prueba de acreditar que es poseedor de las cosas embargadas Que, si bien el tercerista de autos rindió prueba documental tendiente a comprobar que los bienes muebles objeto del embargo, se encontraban al momento de la traba en su posesión; la misma no resulta suficiente a juicio de esta Corte para efectos de acreditar fehacientemente dicha circunstancia respecto de las especies embargadas, cuya posesión no se estableció en forma exclusiva y excluyente por parte del demandante incidental. Es así que solo acompaña una copia simple de un contrato de arrendamiento, del inmueble donde se trabo el embargo, no es menos cierto que la existencia de un contrato de arrendamiento de inmueble no permite de forma alguna desprender los elementos constitutivos de la posesión de bienes muebles. Que, si bien en principio la presunción del artículo 700 inciso segundo del Código Civil, establece que el poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifica serlo, el tercerista no aportó pruebas que permitieran dar por establecida su calidad de poseedor respecto de las especies muebles embargadas. 764

Que, en mérito de lo razonado precedentemente, la prueba rendida y analizada precedentemente, es insuficiente a objeto de acreditar los elementos de la posesión, de manera tal que la tercería interpuesta no podrá prosperar, como se dirá. Por estas consideraciones y atendido además lo dispuesto en los artículos 700 y 1698 del Código Civil, en relación con los artículos 144, 518 y 521 del Código de Procedimiento Civil, se revoca la resolución de veintiocho de enero de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Cobranza Laboral y Previsional de Santiago en los autos RIT J 426 2011 que acogió la tercería de posesión intentada por doña Makarena García Dinamarca, y en su lugar se declara que se la rechaza en todas sus partes, y en consecuencia se ordena seguir adelante la ejecución, hasta hacerse entero y cumplido pago de lo adeudado. (Considerandos 4º, 5º y 6º) Corte de Apelaciones de Santiago, 04/04/2013, Rol Nº 42-2013, Cita online: CL/JUR/742/2013 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 04/03/2013, Rol Nº 7155-2012, Cita online: CL/JUR/487/2013 — Corte de Apelaciones de Valparaíso, 19/10/2012, Rol Nº 108-2012, Cita online: CL/JUR/2335/2012 — Corte Suprema, 09/08/2012, Rol Nº 5402-2012, Cita online: CL/JUR/1681/2012 — Corte de Apelaciones de San Miguel, 29/06/2011, Rol Nº 223-2011, Cita online: CL/JUR/10305/2011 — Corte Suprema, 15/12/2010, Rol Nº 2471-2010, Cita online: CL/JUR/10847/2010 — Corte Suprema, 05/01/2010, Rol Nº 4002-2008, Cita online: CL/JUR/52/2010 — Corte Suprema, 03/07/2008, Rol Nº 826-2007,

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Cita online: CL/JUR/2828/2008 — Corte Suprema, 25/06/2007, Rol Nº 4226-2005, Cita online: CL/JUR/5928/2007 — Corte Suprema, 14/11/2005, Rol Nº 3041-2005, Cita online: CL/JUR/6742/2005 4. En caso de inscripciones paralelas en Conservador de Bienes Raíces, se considera como poseedor a aquel que detenta además la posesión material del bien Que esta Corte coincide con la reflexión de la sentencia de primera instancia, confirmada por la Corte de Apelaciones, al establecer que "se debe recurrir a la prueba de la posesión integral del inmueble, esto es, la posesión material e inscripción registral vigente, por lo tanto, contando ambas partes con inscripción, debe ser preferido aquel título que representa una realidad posesoria material efectiva, manifestada por actos positivos de aquellos a que sólo da derecho el dominio". Que en la especie dichas características sólo concurren a favor del demandado, por cuanto amén de la inscripción conservatoria del predio sub lite, la parte demandada ha ostentado la posesión material del mismo, manteniendo diversas plantaciones de pino en el lugar. Que a mayor abundamiento la demandante, al deducir la acción de dominio, reconoce en el demandado la posesión material sobre el predio indicado, al tenor de lo dispuesto por los artículos 889 y 895 del Código Civil; Que de lo expuesto precedentemente se concluye que la inscripción efectuada a favor de doña Elena Angélica Tarrio Comesaña, es lo que en doctrina se denomina "inscripción de papel" porque se refiere a un bien que nunca ha poseído y que conforma una simple anotación en el registro del Conservador de Bienes Raíces, no respondiendo a una realidad posesoria. "El concepto de posesión denota un estado de hecho que se apoya en la realidad de la tenencia de una cosa" (RDJ, t. 78, sección 2ª, p. 138). La inscripción conservatoria es un símbolo de posesión, pero no puede tenerse en pie si le falta el cuerpo que debe sostenerla, y ese cuerpo es el hecho de la posesión" (Jorge Herrera Silva, Nuestro sistema posesorio inscrito, Editorial Nascimento, 1936, p. 167). Ello se colige de la definición del artículo 700 del Código Civil que preceptúa que la posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño. Y si bien la posesión inscrita constituye una modalidad peculiar de la posesión, lo cierto es que ella no puede liberarse por entero de este criterio. Es necesario, en consecuencia, que la nueva inscripción vaya acompañada de la tenencia real del 766

inmueble para que confiera posesión. De esta forma, el poseedor inscrito anterior que primero pierde la tenencia del inmueble, pierde la posesión desde que se verifica la inscripción a nombre de la persona que ejerce el poder de hecho sobre la cosa. (Considerandos 14º, 15º y 16º) Corte Suprema, 29/03/2012, Rol Nº 8536-2010, Cita online: CL/JUR/753/2012 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 18/11/2011, Rol Nº 10188-2011, Cita online: CL/JUR/10282/2011 — Corte Suprema, 03/07/2007, Rol Nº 6651-2005, Cita online: CL/JUR/3559/2007 5. La posesión de las cosas muebles se adquiere corpore et animo (...) Para adquirir la posesión de un bien mueble es necesario el corpus —que consiste en la manifestación de un poder de dominación, en la posibilidad de disponer de la cosa— y el animus —que es la intención de comportarse como propietario, como señor y dueño de la cosa—, aunque la mera tenencia siga en poder de otro. (Considerando 7º) Corte Suprema, 28/11/2011, Rol Nº 5-2011, Cita online: CL/JUR/8801/2011 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 09/08/2012, Rol Nº 5402-2012, Cita online: CL/JUR/1681/2012 6. El simple apoderamiento no es suficiente para adquirir la posesión de un bien inmueble, la única forma de adquirirla es a través de la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces correspondiente Que para efectos de analizar el recurso, cabe revisar el tenor del artículo 700 del Código Civil y sobre la base del cual se impetra la demanda incidental de las recurrentes. Dicho precepto dispone que "la posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar o a nombre de él. El poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifica serlo".

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Que, a partir del texto legal transcrito precedentemente, la doctrina ha concordado en que se requiere la concurrencia de dos requisitos necesarios para la adquisición de la posesión. Primeramente un elemento material —el corpus—, entendido como la aprehensión o contacto físico con la cosa; y luego un factor intelectual o psíquico —el animus—, consistente en tener la cosa como dueño, siendo éste último el fundamental, pues la ley concibe incluso la posibilidad de mantenerse en la posesión de un bien mueble, habiendo perdido temporalmente el corpus. Que, sin embargo, tratándose de un bien raíz, la posesión de éste se adquiere mediante la inscripción del título traslaticio de dominio en el Conservador de Bienes Raíces, constituyendo esta inscripción adquisición, prueba y garantía de la posesión de aquellos inmuebles que ya han entrado en el mecanismo del régimen inscrito. A este respecto, esta Corte Suprema ha resuelto con anterioridad que: "la inscripción en el Registro del Conservador de bienes raíces es el único medio para adquirir la posesión de los inmuebles y, mientras dicha inscripción no se cancele, el simple apoderamiento de la cosa, no habilita para adquirir la posesión" (7 de septiembre de 1988, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 85, sección 2º p. 147). Por lo tanto, para que cese la posesión de un inmueble inscrito es necesario que la respectiva inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial, según lo dispuesto en el artículo 728 del Código Civil. Por otra parte el artículo 924 del Código Civil dispone que "La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla". El precepto transcrito no tiene otro alcance que consagrar que la inscripción ampara los derechos que el pretenso poseedor efectivamente tiene, mas no de los que carece, "razón por la cual ante la concurrencia de dos inscripciones vigentes y simultáneas respecto de un mismo predio, resulta inevitable entrar al análisis de los derechos de cada uno de ellos, para poder establecer, en definitiva, hasta dónde cada una de dichas inscripciones es significativa de verdadera posesión" (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 66-Sección 1ª, p. 219). (Considerandos 4º, 5º y 6º) Corte Suprema, 01/04/2011, Rol Nº 6860-2010, Cita online: CL/JUR/2828/2011 7. Sobre la inscripción de papel Que de lo expuesto precedentemente se concluye, que la inscripción efectuada a favor de Empresa Monteverde S.A., es lo que en doctrina se denomina "inscripción de papel" porque se refiere a un bien que nunca ha poseído y que conforma una simple anotación en el registro del Conservador de Bienes Raíces, no respondiendo a una realidad posesoria. "El concepto de posesión denota un estado de hecho que se apoya en la realidad de la tenencia de una cosa" (RDJ, t. 78, sección 2ª, p. 138). La inscripción conservatoria es un símbolo de posesión, pero no puede tenerse en pie si le falta el cuerpo que debe sostenerla, y ese 768

cuerpo es el hecho de la posesión" (Jorge Herrera Silva, Nuestro sistema posesorio inscrito, Editorial Nascimento, 1936, p. 167). Ello se colige de la definición del artículo 700 del Código Civil que preceptúa que la posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño. Y si bien la posesión inscrita constituye una modalidad peculiar de la posesión, lo cierto es que ella no puede liberarse por entero de este criterio. Es necesario, en consecuencia, que la nueva inscripción vaya acompañada de la tenencia real del inmueble para que confiera posesión. De esta forma, el poseedor inscrito anterior que primero pierde la tenencia del inmueble, pierde la posesión desde que se verifica la inscripción a nombre de la persona que ejerce el poder de hecho sobre la cosa. (Considerando 11º) Corte Suprema, 12/01/2011, Rol Nº 2683-2009, Cita online: CL/JUR/6114/2011 8. Posesión de bien inmueble Procede la acción de reivindicación a favor del dueño y poseedor inscrito de un bien raíz en contra de la persona que detenta la posesión material sobre el mismo. En el régimen de constitución de la propiedad inmueble la inscripción conservatoria cumple la función de solemnizar y asegurar la adquisición y conservación de la posesión de los bienes raíces, sin desentenderse de la noción esencial que sobre la posesión entrega el artículo 700 del Código Civil, cuando la define como la tenencia de una cosa con ánimo de señor o dueño, de donde surgen sus dos elementos: uno de carácter material, el corpus, que es la tenencia física o poder de hecho sobre el bien, y otro de índole psicológica, el animus, la intención de obrar como señor o dueño o de tener la cosa para sí. De encontrarse el dueño de un inmueble inscrito desprovisto de la posesión material del mismo, por detentarla otra persona, resulta obvio que no cuenta aquél con la posesión cabal e íntegra de la cosa. (Considerandos 9º y 10º) Corte Suprema, 07/12/2010, Rol Nº 2313-2009, Cita online: CL/JUR/17290/2010 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 31/03/2005, Rol Nº 2875-2004, Cita online: CL/JUR/5856/2005 — Corte Suprema, 27/12/2004, Rol Nº 3815-2003, Cita online: CL/JUR/277/2004 9. La presunción del inciso 2 de este artículo cede frente a la consagrada en el artículo 830 del Código de Comercio

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El inciso 3 del Código de Comercio establece la siguiente presunción: "La persona natural o jurídica a cuyo nombre figure inscrita la nave en el registro de matrícula respectivo, se presumirá poseedora regular de ella, salvo prueba en contrario". En cuanto a su relación con la del inciso 2 de este artículo 700, la Excma. Corte Suprema, ha entendido que esta tiene, al tenor del artículo 4º del Código Civil, el carácter de disposición general en relación con la delCódigo de Comercio que, en consecuencia debe prevalecer: "los artículos 4º y 13 del Código Civil disponen la primacía de la ley especial sobre la ley general, estableciendo el primero que las normas de los códigos especiales se aplicarán preferentemente a las del Código Civil y preceptuando el segundo que las disposiciones de una ley relativa a casos o negocios particulares, prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposición. Por su parte el artículo 22 del citado cuerpo legal dispone que las distintas partes del ordenamiento jurídico deben interpretarse de manera que se guarde entre ellas la debida correspondencia y armonía. De esta norma es una aplicación conceptual la del artículo 13, en cuanto ordena la primacía de las leyes especiales sobre las generales; [...] Que en razón de lo señalado, es posible concluir que los sentenciadores del fondo no están en lo correcto al estimar que la presunción establecida en artículo 830 del Código de Comercio cede ante la presunción del artículo 700 del Código Civil, que establece que el poseedor es reputado dueño —pues al demandarse de reivindicación se le reconoció al demandado su calidad de poseedor—, concluyendo que de este modo no se habría acreditado en la especie por el actor, el dominio de las especies que pretende reivindicar". (Considerandos 4º y 5º) Corte Suprema, 23/08/2007, Rol Nº 4361-2006, Cita online: CL/JUR/1758/2007 10. Posesión de vehículo motorizado En materia de compraventa de bienes muebles, la constitución del dominio coincide con la tradición o entrega material, y la inscripción en el Registro Nacional de Vehículos Motorizados, no es prueba de dominio, sino tan sólo se encuentra establecida con fines de publicidad; de suerte que cabe entender que el demandante se encontraba en posesión del vehículo desde la fecha de la escritura de compraventa, con lo que no cabe sino acoger la tercería de posesión. (Considerandos 4º y 5º) Corte Suprema, 13/10/2004, Rol Nº 649-2004, Cita online: CL/JUR/5129/2004 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 15/01/2001, Rol Nº 3836-2000, Cita online: CL/JUR/3265/2001 11. No se adquiere posesión de bien inmueble si no se hace tradición 770

Los elementos de prueba aportados por el tercerista, sólo permiten concluir que celebró un contrato de compraventa sobre la propiedad de autos, la que actualmente ocupa, pero sin que dicha tenencia, aun cuando eventualmente pudiere estimarse legítima y de buena fe, constituya posesión en los términos definidos por el Legislador. En efecto, de conformidad al artículo 724 del Código Civil, si el bien es de aquellos cuya tradición debe hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie puede adquirir su posesión sino por este medio. En consecuencia, atendido que el tercerista ha fundado su posesión en la existencia de un título traslaticio de dominio, no ha adquirido la posesión del inmueble, pues no se efectuó la tradición respectiva por medio de la competente inscripción. Disposición que le impide adquirir cualquier tipo de posesión, ya sea material o jurídica, regular o irregular, pues no le es lícito a este sentenciador distinguir, donde el Legislador no ha previsto diferencia alguna. No obsta a lo anterior, el hecho que al tercerista se le haya efectuado la entrega material del departamento, pues dicha entrega no lo convierte en poseedor, sino en mero tenedor del inmueble en cuestión. Además, por lo dispuesto en el artículo 728 del mismo Código Civil, la posesión del ejecutado sobre el departamento embargado en autos subsiste, mientras no se cancele su inscripción. En consecuencia, para que prosperara la tercería de posesión, era menester que el actor justificara que era poseedor inscrito del inmueble embargado, salvo que se tratara de un bien que nunca ha sido inscrito, o que se fundare la posesión en un título constitutivo de dominio, lo que en la especie no ocurrió, por lo que se impone el rechazo de su tercería. (Considerandos 6º al 9º) Juez de Letras de Coquimbo, 25/07/2002, Rol Nº 32739, Cita online: CL/JUR/893/2002 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 05/04/2001, Rol Nº 4606-2000, Cita online: CL/JUR/3593/2001 12. Relación entre posesión, inscripción y dominio El Legislador Civil, a través de la normativa contenida en preceptos tales como los artículos 724, 728 y 730 del texto sustantivo del ramo, no ha aspirado a la derogación tácita de la reglamentación general concerniente a la posesión, recogida en el artículo 700 del mismo cuerpo jurídico, sino que, más bien, ha pretendido su armónica concordancia, procurando la convergencia entre inscripción, posesión y dominio, de tal modo que la primera sólo adquiere relevancia, en la medida que sea fiel reflejo de la realidad de una posesión material, careciendo de valor cuando en aquel ámbito nada representa. Sostener lo contrario importaría que el propósito legislativo habría sido tutelar la denominada inscripción-ficción, para la cual ese solo hecho jurídico se basta y prima, debiendo únicamente recurrir a verificar, dentro de la eventual 771

superposición de títulos, aquel de más antigua data, aun cuando quien lo detente hubiere jamás ocupado en forma material, como consta haber sido este caso, contraviniendo, de paso, aun la equidad natural. (Considerando 13º) Tribunal de Letras, 19/10/2000, Rol: no se consigna, Cita online: CL/JUR/4978/2000 ARTÍCULO 701 Se puede poseer una cosa por varios títulos. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 518 y 551. ARTÍCULO 702 La posesión puede ser regular o irregular. Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular. Si el título es translaticio de dominio, es también necesaria la tradición. La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título. Concordancias a este Código: Mensaje XXI, XXIV, artículos 47, 670, 675, 686, 696, 704, 706, 724, 728, 730, 924 y 2505. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 518 y 551. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Es necesaria inscripción para adquirir posesión regular de inmueble inscrito Para adquirir la posesión regular de un inmueble inscrito, si se invoca un título traslaticio de dominio, es indispensable la inscripción. En este sentido se ha 772

pronunciado la Excma. Corte Suprema: "[P]arece adecuado puntualizar que para adquirir la posesión regular de un inmueble inscrito, cuando se invoca un título translaticio de dominio, es indispensable la inscripción, ya que esa es la única forma de hacer la tradición de los inmuebles, salvo las servidumbres; y la tradición es un requisito indispensable de la posesión regular cuando se invoca un título translaticio de dominio". (Considerando 6º) Corte Suprema, 05/11/2012, Rol Nº 5096-2012, Cita online: CL/JUR/2518/2012. 2. Posesión regular y sus elementos: justo título y buena fe La posesión regular, que es la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, dará lugar a la prescripción adquisitiva ordinaria, que respecto de inmuebles requiere cinco años. La exigencia de justo título y tradición vincula tres aspectos: a) el título de la posesión, que podrá ser un acto o contrato a consecuencia del cual una persona entra en posesión de una cosa; b) la calidad de justo del título que se esgrime y que es aquel que por su naturaleza sirve para transferir el dominio, y c) tradición, que se necesitará cuando el título sea traslaticio de dominio. En relación con la buena fe, hay que efectuar una valoración de la conducta base presente en la controversia, teniendo en consideración aspectos éticos y psicológicos, distinguiendo entre la buena fe objetiva y subjetiva. La primera, que se aprecia en abstracto, constituye un estándar de probidad, lealtad, confianza, seguridad y honorabilidad. La segunda, en cambio, que se aprecia en concreto, exige tanto un componente negativo —desconocimiento que en el obrar exista la posibilidad de atentar contra el ordenamiento jurídico—, como uno positivo — poseer la firme convicción de ejercer un derecho del cual se es titular, el cual está acorde y lo ampara el ordenamiento jurídico, adquiriendo la firme creencia de un comportamiento legítimo—. La expresión buena fe que menciona el artículo 702 del Código Civil como requisito de la posesión regular, está tomada en su aspecto subjetivo. Para calificar la naturaleza de la posesión de los demandantes habrá que estarse, en primer término, a la calidad del título en virtud del cual comenzaron a poseer, o sea, como se efectuó la tradición, y la buena o mala fe existente en ese momento. De este modo, si los demandantes jamás pudieron estar en posesión del predio en su totalidad, por cuanto aparecen excluidas del título que precede al de su dominio, no se cumple uno de los requisitos de la prescripción adquisitiva, esto es, la posesión, siendo, por consiguiente, innecesario referirse al otro requisito, esto es, al transcurso del tiempo. En tales condiciones, la demanda de prescripción adquisitiva debe ser rechazada. (Considerandos 8º al 12º y 14º) Corte Suprema, 15/09/2010, Rol Nº 858-2009, Cita online: CL/JUR/7237/2010 773

Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 13/08/2007, Rol Nº 1919-2006, Cita online: CL/JUR/5139/2007 — Corte Suprema, 29/01/2007, Rol Nº 2357-2005, Cita online: CL/JUR/5713/2007 3. La buena fe que exige la posesión regular es subjetiva a) Es en el aspecto subjetivo de la buena fe en el que se emplea tal expresión en este artículo, como requisito constitutivo de la posesión regular. La buena fe subjetiva debe ponderarse en concreto, observando la conducta particular, la conciencia, convicción, ánimo, creencia e intención. Esta exigencia de la buena fe se refiere tanto a la persuasión psicológica de estar actuando legítima y legalmente, cuanto a que el título está reconocido por el ordenamiento jurídico, sin que merezca reproche alguno. Por ello se exige tanto un componente negativo: desconocimiento que en el obrar exista la posibilidad de atentar contra del ordenamiento jurídico, como uno positivo: poseer la firme convicción de ejercer un derecho del cual se es titular, el cual está acorde y lo ampara el ordenamiento jurídico, adquiriendo la firme creencia de un comportamiento legítimo. (Considerando 12º) Corte Suprema, 29/01/2007, Rol Nº 2357-2005, Cita online: CL/JUR/5713/2007 ARTÍCULO 703 El justo título es constitutivo o translaticio de dominio. Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción. Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos. Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los actos legales de partición. Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar la posesión.

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Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un título nuevo. Concordancias a este Código: Artículos 675 inciso 1, 689, 718 inciso 2 y 2446. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 518 y 551. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Inscripción del título traslaticio de dominio en Conservador de Bienes Raíces permite adquirir el dominio de bienes inmuebles La inscripción es el acto que da inicio a la posesión de bienes raíces, cuando se invoca un título traslaticio de dominio y, con ello, se constituye en la solemnidad que permite adquirir entre vivos el dominio de los inmuebles y, sin ella, nadie podrá adquirirla. Considerando que es poseedor de un inmueble quien exhibe un título inscrito respecto de él, resulta lógico lo dispuesto en el artículo 728 del Código Civil, en cuanto a que la posesión inscrita cesa por cancelación de la inscripción, sea por voluntad de las partes o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro o por decreto judicial y, en tanto subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente. En otros términos, la posesión, tanto regular como irregular, de un inmueble inscrito no se puede adquirir, cuando se invoca un título traslaticio de dominio, sino mediante la inscripción de éste. (Considerando 13º) Corte Suprema, 12/10/2010, Rol Nº 1525-2009, Cita online: CL/JUR/8133/2010 2. Relación entre justo título y tradición La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas por haberse poseído éstas durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales. La determinación del lapso de tiempo requerido, que variará en principio atendido si la cosa es mueble o inmueble, también dependerá de la naturaleza de la posesión que se tenga sobre ella. Así, la posesión regular, que es la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, dará lugar a la prescripción adquisitiva ordinaria, que respecto de inmuebles requiere cinco años. La exigencia de justo título y tradición vincula tres aspectos: a) el título de la posesión, que podrá ser un acto o contrato a consecuencia del cual una persona entra en posesión de una cosa; b) la calidad de justo del título que se 775

esgrime y que es aquel que por su naturaleza sirve para transferir el dominio, y c) tradición, que se necesitará cuando el título sea traslaticio de dominio. (Considerandos 8º y 9º) Corte Suprema, 15/09/2010, Rol Nº 858-2009, Cita online: CL/JUR/7237/2010 3. Justo título y regularización de la pequeña propiedad raíz del D.L Nº 2.695 Corresponde dejar sin efecto la inscripción a nombre de la demandada de un inmueble adquirido por regularización de la pequeña propiedad raíz (D.L. Nº 2.695), si en juicio se acredita que sobre el mismo inmueble y de fecha anterior, adquirido por adjudicación el año 1982, de acuerdo al procedimiento de Divisiones de Comunidades Indígenas contemplado en la ley Nº 17.729, obteniendo la propiedad por adjudicación e inscripción, teniendo entonces mejor título inscrito que la demandada. Es una cuestión de hecho que los jueces de la instancia hayan determinado, en base a la prueba rendida en estos autos, darle mérito a la adjudicación por sentencia judicial alegada por el actor para establecer la propiedad sobre el inmueble sub lite, no correspondiendo lo alegado a este respecto a una errada o incorrecta aplicación del precepto legal a una situación fáctica determinada. Por otra parte, el artículo 703 del Código Civil dispone expresamente que el justo título es constitutivo o traslaticio de dominio; que son títulos traslativos de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo que pertenecen a esta clase, entre otros, las sentencias de adjudicación en juicios divisorios. (Considerandos 3º y 5º) Corte Suprema, 23/12/2009, Rol Nº 5398-2008, Cita online: CL/JUR/5468/2009 ARTÍCULO 704 No es justo título: 1º. El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende; 2º. El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo; 3º. El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y 4º. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc. 776

Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolución administrativa se haya otorgado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto o resolución; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido legalmente ejecutado. Concordancias a este Código: Artículos 1269, 2512 Nº 1. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 518, 551 y 877. Concordancias a otras normas: — Decreto Ley Nº 2.695, Min. Tierras y Colonización, fija Normas para Regularizar la Posesión de la Pequeña Propiedad Raíz y para la constitución del dominio sobre ella, D.O. 21.07.1979: artículo 3º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Título de heredero putativo Es por ello que, relacionando los artículos 1269 y 704 inciso último, se tiene que el heredero putativo a quien por decreto judicial se ha concedido la posesión efectiva puede oponer a la acción de petición de herencia, que de acuerdo con la regla general antes recordada expira en diez años, la prescripción de cinco años. Los demandantes fueron favorecidos en 1.958 por una resolución judicial que les otorgó la posesión efectiva de los bienes quedados al fallecimiento de don Antonio Arriagada Molina. El citado inciso final del artículo 704 le permite invocar ese decreto como justo título. Por su parte e indudablemente como secuela de lo anterior, el artículo 1269 potencia para ellos una excepción de prescripción tan sólo de cinco años, ante la acción de petición de herencia; La herencia en cuya posesión material se hallaban los actores en virtud de la resolución judicial que les confirió su posesión efectiva, conforme a hecho inamoviblemente establecido, pudo escapar de su patrimonio a través de otra resolución judicial que accediera a una acción de petición de herencia por parte de terceros.

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Como está dicho que en el caso de los herederos putativos a que apunta el último inciso del citado artículo 704, el también mencionado artículo 1269 los autoriza para oponer a la acción petitoria de herencia la prescripción de cinco años, quiere decir que, en rigor de verdad, semejante acción de petición de herencia ya no prescribe extraordinariamente en diez años, regla general del artículo 2512 Nº 1. sino tan sólo en cinco, por aplicación del axioma del artículo 2517, acorde con el que toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho. En consecuencia, la posibilidad que tenía la rea de hacerse de la herencia, se extinguió al cabo del quinto año contado desde la inscripción del decreto de posesión efectiva a nombre de los demandantes, aquel año 1958. Ineficaz resulta, pues, el obrar de la demandada, que recién el año 2000, cerca de medio siglo después, cree haber obtenido legítimamente la posesión efectiva de idéntica herencia, por intermedio de una resolución judicial que inscribe en el correspondiente registro del mismo año. Efectivamente los actores han obtenido por el modo de adquirir de la prescripción adquisitiva de cinco años, el dominio del derecho real de herencia de los bienes quedados al fallecimiento de nuestro causante, lo que ha inhibido enteramente la posibilidad jurídica de que un extraño pase a ser copropietario de la misma. Es necesario dejar absolutamente en claro que respecto de una herencia existe y no puede sino existir una sola posesión efectiva, lo que parece obvio si se atiende a la universalidad en que consiste la herencia. Dentro de los términos de vigencia de las acciones correspondientes, pudieron los demandados haber comparecido al tribunal que había reconocido la posesión efectiva de la herencia de don Antonio a los hijos de su segundo matrimonio, para que ampliara la misma y, de esa manera, ellos también pudiesen acceder a semejante posesión; empero, prefirieron buscar otra sentencia similar, con total prescindencia de los jurisdiccionalmente sentado. Inconcebible resulta que respecto de una herencia concurran dos o más actuaciones judiciales independientes entre sí, que paulatinamente vayan incorporando más poseedores a la universalidad hereditaria, en la medida que estos así lo requieran. Es así como la posesión efectiva es una sola; es exclusiva y excluyente; puede ampliársela o modificársela en diversos sentidos, pero nunca preterírsela en razón de una posterior y totalmente diversa. (Considerandos 7º a 11º) Corte Suprema, 31/08/2012, Rol Nº 3914-2012, Cita online: CL/JUR/1953/2012

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Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 10/08/2011, Rol Nº 8227-2009, Cita online: CL/JUR/6478/2011 — Corte Suprema, 04/10/2001, Rol Nº 4391-2002, Cita online: CL/JUR/393/2003 2. La enumeración del artículo 704 es taxativa La enumeración que contiene esta disposición de aquellos títulos que no son justos es, por su naturaleza y el tenor literal de la disposición, taxativa. La buena fe subjetiva debe ponderarse en concreto, observando la conducta particular, la conciencia, convicción, ánimo, creencia e intención. Esta exigencia de la buena fe se refiere tanto a la persuasión psicológica de estar actuando legítima y legalmente, cuanto a que el título está reconocido por el ordenamiento jurídico, sin que merezca reproche alguno. Por ello se exige tanto un componente negativo: desconocimiento que en el obrar exista la posibilidad de atentar contra del ordenamiento jurídico, como uno positivo: poseer la firme convicción de ejercer un derecho del cual se es titular, el cual está acorde y lo ampara el ordenamiento jurídico, adquiriendo la firme creencia de un comportamiento legítimo. La enumeración que contiene esta disposición de aquellos títulos que no son justos es, por su naturaleza y el tenor literal de la disposición, taxativa. La utilización de la voz "etcétera" en el número 4º de la enumeración de aquellos títulos que no son justos sólo se refiere a los títulos injustos del citado Nº 4, esto es, a los meramente putativos, a los que se invocan sin existir realmente, y no a los demás, por lo que la referida palabra "etcétera" no permite sostener que la enumeración del artículo 704 tenga carácter meramente enunciativo o ejemplar. (Considerandos 12º y 15º) Corte Suprema, 29/01/2007, Rol Nº 2357-2005, Cita online: CL/JUR/5713/2007 Doctrina en sentido contrario: — No obsta al carácter taxativo de la enumeración el uso, en su Nº 4º, de la abreviatura 'etc.'. En esta orientación se ha precisado que: "La expresión etcétera que al fallo recurrido permite sostener que la enumeración del artículo 704 tiene carácter meramente enunciativo o ejemplar, sólo se refiere a los

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títulos injustos del Nº 4 de esa norma, esto es, a los meramente putativos, a los que se invocan sin existir realmente". (Voto disidente) Corte Suprema, 29/01/2007, Rol Nº 2357-2005, Cita online: CL/JUR/5713/2007 3. Es título injusto el conferido en calidad de mandatario sin serlo Se acoge demanda de nulidad de compraventa otorgada por mandatario que carecía de poder para representar al propietario. El demandado argumenta que la venta de cosa ajena vale; sin embargo no es aplicable a este caso, pues el demandado no vendido cosa ajena a nombre propio, sino que se ha atribuido un poder falso. (Considerandos 1º y 2º) Corte Suprema, 29/06/2006, Rol Nº 6220-2005, Cita online: CL/JUR/7841/2006 4. Es título injusto el que adolece de nulidad No es un documento idóneo para acreditar la posesión de un inmueble y con ello acreditar que su posesión proviene de la existencia de un título, la compraventa de derechos en el inmueble sub lite, que consta por instrumento privado, pues cabe tener presente que conforme al artículo 1801 inciso segundo del Código Civil, al no constar de escritura pública, tal venta no puede reputarse perfecta ante la ley, por lo que tal instrumento privado que ni siquiera ha sido reconocido, no es idóneo para demostrar la existencia del contrato ni para fundamentar jurídicamente la posesión alegada en autos. (Considerando 6º) Corte de Apelaciones de San Miguel, 24/08/2000, Rol Nº 407-2000, Cita online: CL/JUR/4230/2000 ARTÍCULO 705 La validación del título que en su principio fue nulo, efectuada por la ratificación, o por otro medio legal, se retrotrae a la fecha en que fue conferido el título. Concordancias a este Código: Artículos 1684, 1693 a 1697, 2412. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 518, 551.

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ARTÍCULO 706 La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe. Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario. Concordancias a este Código: Mensaje I, XXIV, artículos 47, 675, 676, 1452, 1453 y 1454. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 518 y 551. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Levantamiento de velo societario y buena fe Que, considerando que si bien la buena fe se presume, de lo expuesto queda de manifiesto que, las personas jurídicas, en el caso de autos la tercerista, ha actuado usando el ropaje social celebrando actos jurídicos, como el contrato de arrendamiento que rola a fojas 96 y siguientes, con abuso del derecho y contravención al principio de la buena fe, esto es, sin la convicción y conciencia de haber otorgado el mencionado contrato de arriendo por medios legítimos, exentos de todo fraude como lo ordena el artículo 706 del Código Civil, pues queda en evidencia la instrumentación fraudulenta de la autonomía patrimonial societaria, atentando contra principios fundamentales del derecho, colisionando con el ordenamiento económico, jurídico y social, pues el demandado de autos, siendo dueño del capital social en un noventa y nueve por ciento de la sociedad tercerista, no puede considerársele en caso alguno de buena fe, pues con su actuar, esta presunción ciertamente ha quedado descartada, toda vez que la simulación aparece de manifiesto en un típico supuesto de levantamiento del velo societario. (Considerando 13º) Corte de Apelaciones de Santiago, 11/06/2012, Rol Nº 895-2011, Cita online: CL/JUR/4000/2012

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2. Diferencia entre buena fe objetiva y subjetiva En relación con la buena fe, hay que efectuar una valoración de la conducta base presente en la controversia, teniendo en consideración aspectos éticos y psicológicos, distinguiendo entre la buena fe objetiva y subjetiva. La primera, que se aprecia en abstracto, constituye un estándar de probidad, lealtad, confianza, seguridad y honorabilidad. La segunda, en cambio, que se aprecia en concreto, exige tanto un componente negativo —desconocimiento que en el obrar exista la posibilidad de atentar contra el ordenamiento jurídico—, como uno positivo — poseer la firme convicción de ejercer un derecho del cual se es titular, el cual está acorde y lo ampara el ordenamiento jurídico, adquiriendo la firme creencia de un comportamiento legítimo—. (Considerando 10º) Corte Suprema, 15/09/2010, Rol Nº 858-2009, Cita online: CL/JUR/7237/2010 3. El desconocimiento de la ley hace presumir la mala fe El hecho de ejercer la acción de filiación sin poseer legitimidad activa para dichos efectos e invocar preceptos derogados en dicho cometido, reflejan desconocimiento absoluto de la evolución que ha experimentado el Derecho de Familia en los últimos tiempos, sobre todo después de la dictación de la Ley que establece el Nuevo Estatuto Filiativo; siendo presunción de mala fe el desconocimiento de ley, reforzando la determinación del tribunal de considerar maliciosa la interposición de la demanda en comento y acoger una indemnización a favor del demandado. (Considerandos 4º y 5º) Corte Suprema, 24/11/2009, Rol Nº 2275-2008, Cita online: CL/JUR/3871/2009 ARTÍCULO 707 La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. En todos los otros la mala fe deberá probarse. Concordancias a este Código: Artículos 47, 94 Nº 6, 706 inciso final, 1459, 1739 inciso 5, 1850, 2468 Nº 2, 2510 Nº 2 y Nº 3. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 518 y 551. — Código de Minería: artículo 139 inciso final.

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JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Mala fe pauliana En cuanto a la mala fe recuerda que el artículo 2468 del Código Civil en su numeral 1, señala que están de mala fe el otorgante y el adquirente cuando ambos conocen el mal estado de los negocios del primero, y que el artículo 707 del mismo cuerpo de leyes dispone que la mala fe hay que probarla, lo que en la especie no ocurrió ya que no se fijó aquella como un hecho sustancial pertinente y controvertido, no pudiendo asimilarse el concepto de insolvencia con el de mala fe. Por último argumenta que su representado, el señor Falcón, actuó de buena fe. Que parte importante de la doctrina señala como remedio al fraude en los actos jurídicos a la acción revocatoria o pauliana que procede cuando un deudor se libera de su patrimonio, hasta el punto que pone en riesgo el cumplimiento de sus obligaciones al disminuir de mala fe la garantía o prenda en general que pesan sobre sus bienes (Chang Hernández) y, entonces, para este mismo autor la acción pauliana es la facultad que la ley otorga al acreedor para pedir la declaración de inoponibilidad o ineficacia respecto de él, de ciertos actos de disposición que el deudor efectúe de su patrimonio y que causen perjuicio a sus derechos. Si bien, algunos tratadistas sostienen que los actos no necesariamente deben ser fraudulentos, discrepamos de ello compartiendo con dicha doctrina, que la acción pauliana es el modo de pedir protección contra la violación dañosa de un derecho; en el caso sublitis el actor celebró una promesa de compraventa sobre un predio que después fue vendido a otra persona. (Considerando 2º) Corte de Apelaciones de Chillán, 06/07/2012, Rol Nº 378-2012, Cita online: CL/JUR/4207/2012 2. La buena fe termina desde la contestación de la demanda a) Resulta ajustada a derecho la decisión de los jueces del fondo de considerar poseedor de mala fe al demandado, para los efectos de las restituciones mutuas, desde la fecha de la contestación de la demanda, por cuanto la buena fe se presume y el poseedor de buena fe inicial permanece en ella hasta la contestación de la demanda, pues desde que conoce los títulos invocados por el demandante, aunque pueda seguir confiando en los propios, ya no puede tener la convicción absoluta de su derecho que supone la buena fe. (Considerando 7º) Corte Suprema, 05/11/2011, Rol Nº 3750-2009, Cita online: CL/JUR/10263/2011

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Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 15/05/2005, Rol Nº 1255-2005, Cita online: CL/JUR/5963/2005 — Corte Suprema, 03/01/2001, Rol Nº 258-2000, Cita online: CL/JUR/1885/2001 b) Por buena fe, en materia posesoria, debe entenderse la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. Se presume la buena fe, excepto en los casos en que la ley establece una presunción contraria; en todos los otros, la mala fe debe probarse. En la especie, el demandado no puede ampararse en la presunción legal de buena fe sino, por el contrario, debe reputársele como poseedor de mala fe, desde que quedó establecido que mantuvo anteriormente con el actor, a propósito del inmueble en disputa, otros pleitos, lo que permite suponer con suficiente certeza que estaba enterado de que carecía de título habilitante para ocupar el predio. Sin embargo, a falta de determinación de la época en que corresponde estimar al demandado como poseedor de mala fe, debe determinarse a partir de la fecha de notificación de la demanda en este juicio. (Considerando 5º, sentencia de reemplazo) Corte Suprema, 07/12/2010, Rol Nº 2313-2009, Cita online: CL/JUR/17290/2010 3. Presunción de mala fe Por buena fe, en materia posesoria, debe entenderse la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. Se presume la buena fe, excepto en los casos en que la ley establece una presunción contraria; en todos los otros, la mala fe debe probarse. En la especie, el demandado no puede ampararse en la presunción legal de buena fe sino, por el contrario, debe reputársele como poseedor de mala fe, desde que quedó establecido que mantuvo anteriormente con el actor, a propósito del inmueble en disputa, otros pleitos, lo que permite suponer con suficiente certeza que estaba enterado de que carecía de título habilitante para ocupar el predio. Sin embargo, a falta de determinación de la época en que corresponde estimar al demandado como poseedor de mala fe, debe determinarse a partir de la fecha de notificación de la demanda en este juicio. (Considerando 5º) Corte Suprema, 07/12/2010, Rol Nº 2313-2009, Cita online: CL/JUR/17290/2010 4. Prueba de la mala fe

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a) Uno de los requisitos para que prospere la acción pauliana o revocatoria, es que se trate de un deudor fraudulento, esto es, de mala fe. En armonía con lo anterior, el artículo 2468 del Código Civil entiende que el deudor (otorgante) y el adquirente están de mala fe, por el solo hecho de conocer ambos el mal estado de los negocios del primero. Dicho de otro modo, para el éxito de la acción es suficiente que se acredite que tanto el deudor que enajena un bien propio a título oneroso, como el tercero que lo adquiere, hayan sabido que los negocios del primero no se hallaban en buen pie, porque por este solo hecho el legislador entiende o presume que la enajenación ha sido hecha de mala fe. En estas condiciones, en tanto en el caso de autos se ha tenido por probado que la Sociedad vendedora y compradora sabían que al momento de celebrarse las ventas cuya rescisión se pide en la demanda, los negocios de la primera se encontraban en mal estado, los sentenciadores han aplicado correctamente los citados artículos 707 y 2468 del Código Civil, teniendo por acreditada la mala fe o fraude pauliano no sobre la base de presumirla, sino porque se han acreditado los presupuestos de hecho que, de acuerdo a la ley, constituyen esa mala fe. (Considerando 5º) Corte Suprema, 15/12/2008, Rol Nº 5301-2007, Cita online: CL/JUR/5930/2008 b) No puede sostenerse que la posesión adquirida por el demandado, a que se refiere el título por él invocado consistente en la compraventa, haya sido de buena fe, que de acuerdo a lo establecido en el artículo 706 del cuerpo legal indicado consiste en la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio, ejemplificándose que cuando se invoca un título translaticio de dominio como en la especie, la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. Pues bien, en las cláusulas quinta y sexta de la escritura pública de compraventa, antes indicada, las partes dejan constancia que el comprador, actual demandado, queda facultado para hacer uso del decreto ley Nº 2.695 con el fin de regularizar sus títulos y posesión; y se faculta al portador de copia autorizada del mismo instrumento para realizar todas las diligencias y gestiones que sean necesarias para obtener el saneamiento de dominio respectivo según lo preceptuado en el referido decreto ley. De lo relatado se infiere, inequívocamente, que el demandado no adquirió la posesión del inmueble de que se trata persuadido de que lo hacía de quien era su legítimo dueño. (Considerando 12º) Corte de Apelaciones de Talca, 11/10/1996, Rol Nº 50955, Cita online: CL/JUR/2421/1996 5. El ejercicio legítimo de un derecho hace presumir buena fe 785

La construcción de un cerco en el deslinde de dos propiedades no constituye por sí un acto arbitrario o ilegal por cuanto el artículo 844 del Código Civil faculta al dueño de un predio para cercarlo o cerrarlo por todas partes pudiendo consistir el cerramiento en paredes, fosas, cercas vivas o muertas. El propietario al construir un cerco sólo actúa en el ejercicio legítimo de un derecho, operando al respecto la presunción legal de buena fe contenida en elartículo 707 del Código Civil, que es un principio general del derecho. (Considerando 8º) Corte de Apelaciones de Talca, 30/09/2003, Rol Nº 1495-2003, Cita online: CL/JUR/2856/2003 ARTÍCULO 708 Posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos señalados en el artículo 702. Concordancias a este Código: Mensaje XXIV, artículo 702. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 518 y 551. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Se requiere hacer la tradición en una compraventa de un bien inmueble, sin ella se es poseedor irregular El artículo 708, a su vez, califica de irregular la posesión que carece de uno o más de los requisitos de la posesión regular. Finalmente, el artículo 724 expresa que "Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio". Que, así las cosas, se concluye que los actores no se han encontrado en posesión regular de los predios cuya restitución solicitan, toda vez que el título invocado para ello es sólo una escritura pública de compraventa, de la que sólo pueden emanar derechos personales, mas no constituye la tradición de los inmuebles de que se trate. Que, en conclusión, no se han reunido en la especie los requisitos que exige la ley para ser titulares de la acción contenida en el artículo 894 delCódigo Civil, desde que los actores no han acreditado haber estado en posesión regular de los 786

predios, por lo que mal puede entenderse que la hayan perdido, circunstancia que de por sí, impide acoger la demanda deducida en estos autos. Corte de Apelaciones de Concepción, 25/05/2012, Rol Nº 1161-2011, Cita online: CL/JUR/4212/2012 ARTÍCULO 709 Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina. Concordancias a este Código: Mensaje XXIV, artículos 710, 711, 712, 713, 715, 729, 920 inciso 3, 2510 Regla 3ª, circunstancia 2ª. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 518 y 551. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Posesión clandestina Que, enseguida, preciso resultar dejar establecido que la ley califica de viciosa la posesión cuando es violenta o clandestina, conforme a lo señalado en el artículo 709 del Código Civil, siendo violenta, conforme al artículo siguiente, la que se adquiere por la fuerza, vale decir, la de aquél que para adquirirla ha despojado al poseedor anterior, sirviéndose de la fuerza física o moral, esto es, en este último caso, empleando amenazas que infundan al tenedor de la cosa justo temor de verse expuesto él o su cónyuge o sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave, debiéndose considerar, también, poseedor violento a quien se apodere de la cosa, en los términos del artículo 711. Por su parte, al decir del artículo 713 del mismo código, posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella, por consiguiente se trata de una posesión de mala fe, ya que el poseedor sabe que no la ha adquirido del legítimo dueño o tiene dudas sobre la legitimidad del derecho que ha adquirido, desde que tiene noticias que hay otra persona que tiene derecho a oponerse a que él tome posesión de la cosa y por ello entra en su posesión y la ejerce a escondidas, para evitar que aquél se la demande. Que, en el caso sub lite, el demandado tampoco incorporó probanza tendiente a acreditar que los antecesores en el dominio del predio hayan tenido posesiones interrumpidas entre sí, o bien que la posesión de alguno de ellos haya sido viciosa en los términos indicados en el fundamento precedente, ni que hayan adquirido la 787

posesión de mala fe y sin justo título, por lo que no cabe sino presumir que la actora, a su vez, adquirió la posesión regular del predio, vale decir, con justo título y de buena fe, exenta de vicios y con las calidades que se expresan en el respectivo título, con sólo las restricciones que en el mismo se expresan (usos, costumbres y servidumbres), que en todo caso resultan ajenas a la pretensión de la parte demandada (en cuanto afirma que la anterior propietaria había cedido y donado terrenos a los habitantes de Quiles), habiendo operado, además, la tradición; en consecuencia, improcedente resulta la alegación de la parte demandada fundada en una presunta donación, no probada, que le efectuara el antecesor en el dominio del inmueble y que, por ende, la porción del terreno ocupada materialmente por aquélla haya sido desmembrada del predio adquirido por la sociedad demandante. (Considerandos 9º y 10º) Corte de Apelaciones de La Serena, 23/05/2012, Rol Nº 1968-2011, Cita online: CL/JUR/3780/2012 Fallos en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de La Serena, 31/05/2012, Rol Nº 2015-2011, Cita online: CL/JUR/3781/2012 — Corte de Apelaciones de La Serena, 05/06/2012, Rol Nº 60-2012, Cita online: CL/JUR/3783/2012 ARTÍCULO 710 Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente. Concordancias a este Código: Artículos 709, 920 inciso 3. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 518 y 551. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Concepto de fuerza para posesión violenta

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La ley califica de viciosa la posesión cuando es violenta o clandestina, conforme a lo señalado en el artículo 709 del Código Civil, siendo violenta, conforme al artículo siguiente, la que se adquiere por la fuerza, vale decir, la de aquél que para adquirirla ha despojado al poseedor anterior, sirviéndose de la fuerza física o moral, esto es, en este último caso, empleando amenazas que infundan al tenedor de la cosa justo temor de verse expuesto él o su cónyuge o sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave, debiéndose considerar, también, poseedor violento a quien se apodere de la cosa, en los términos del artículo 711. (Considerando 9º) Corte de Apelaciones de La Serena, 10/07/2012, Rol Nº 45-2012, Cita online: CL/JUR/1311/2012. ARTÍCULO 711 El que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, y volviendo el dueño le repele, es también poseedor violento. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 518 y 551. ARTÍCULO 712 Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueño de la cosa, o contra el que la poseía sin serlo, o contra el que la tenía en lugar o a nombre de otro. Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes, y que se ejecute con su consentimiento o que después de ejecutada se ratifique expresa o tácitamente. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 518 y 551. ARTÍCULO 713 Posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella. Concordancias a este Código: Artículos 709, 729, 920 inciso 3.

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Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 518 y 551. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Posesión clandestina Que, enseguida, preciso resulta dejar establecido que la ley califica de viciosa la posesión cuando es violenta o clandestina, conforme a lo señalado en el artículo 709 del Código Civil, siendo violenta, conforme al artículo siguiente, la que se adquiere por la fuerza, vale decir, la de aquél que para adquirirla ha despojado al poseedor anterior, sirviéndose de la fuerza física o moral, esto es, en este último caso, empleando amenazas que infundan al tenedor de la cosa justo temor de verse expuesto él o su cónyuge o sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave, debiéndose considerar, también, poseedor violento a quien se apodere de la cosa, en los términos del artículo 711. Por su parte, al decir del artículo 713 del mismo código, posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella, por consiguiente se trata de una posesión de mala fe, ya que el poseedor sabe que no la ha adquirido del legítimo dueño o tiene dudas sobre la legitimidad del derecho que ha adquirido, desde que tiene noticias que hay otra persona que tiene derecho a oponerse a que él tome posesión de la cosa y por ello entra en su posesión y la ejerce a escondidas, para evitar que aquél se la demande. Que, en el caso sub lite, la demandada tampoco incorporó probanza tendiente a acreditar que los antecesores en el dominio del predio hayan tenido posesiones interrumpidas entre sí, o bien que la posesión de alguno de ellos haya sido viciosa en los términos indicados en el fundamento precedente, ni que hayan adquirido la posesión de mala fe y sin justo título, por lo que no cabe sino presumir que la actora, a su vez, adquirió la posesión regular del predio, vale decir, con justo título y de buena fe, exenta de vicios y con las calidades que se expresan en el respectivo título, con sólo las restricciones que en el mismo se expresan (usos, costumbres y servidumbres), que en todo caso resultan ajenas a la pretensión de la demandada (en cuanto afirma que una porción de Fundo Bellavista le había donado por la anterior propietaria), habiendo operado, además, la tradición; en consecuencia, improcedente resulta la alegación de la demandada fundada en una presunta donación, no probada, que le efectuara el antecesor en el dominio del inmueble y que, por ende, la porción del terreno ocupada materialmente por aquélla haya sido desmembrada del predio adquirido por la sociedad demandante. (Considerandos 8º y 9º) Corte de Apelaciones de La Serena, 31/05/2012, Rol Nº 2015-2011, Cita online: CL/JUR/3781/2012 790

Fallos en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de La Serena, 23/05/2012, Rol Nº 1968-2011, Cita online: CL/JUR/3780/2012 — Corte de Apelaciones de La Serena, 30/04/2012, Rol Nº 2014-2011, Cita online: CL/JUR/3778/2012 — Corte de Apelaciones de La Serena, 05/06/2012, Rol Nº 60-2012, Cita online: CL/JUR/3783/2012 — Corte de Apelaciones de La Serena, 05/07/2012, Rol Nº 2061-2011, Cita online: CL/JUR/3785/2012 2. Clandestinidad y mala fe (...) Al decir del artículo 713 del mismo código, posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella, por consiguiente se trata de una posesión de mala fe, ya que el poseedor sabe que no la ha adquirido del legítimo dueño o tiene dudas sobre la legitimidad del derecho que ha adquirido, desde que tiene noticias que hay otra persona que tiene derecho a oponerse a que él tome posesión de la cosa y por ello entra en su posesión y la ejerce a escondidas, para evitar que aquél se la demande. (Considerando 9º) Corte de Apelaciones de La Serena, 10/07/2012, Rol Nº 45-2012, Cita online: CL/JUR/1311/2012 ARTÍCULO 714 Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece. Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno. Concordancias a este Código: Mensaje XXIV, artículos 700, 730, 725, 922, 928, 2191 inciso final. 791

Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 518, 551. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Se concede acción reivindicatoria a favor de mero tenedor Las reglas del Título de la Reivindicación son aplicables a la restitución de bienes que estén en poder de quienes poseen en nombre y lugar de otro, cuando los retengan indebidamente; y, al tenor de lo dispuesto en el art. 714 del Código Civil, quien posee en nombre y lugar de otro es un mero tenedor; en consecuencia, debe entenderse que el art. 915 sí concede acción reivindicatoria en contra de los que detentan un bien reconociendo dominio ajeno, cuyo es el caso de autos. (Considerando 1º) Corte Suprema, 28/08/1996, Rol Nº 2786, Cita online: CL/JUR/1342/1996 ARTÍCULO 715 La posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesión de una cosa corporal. Concordancias a este Código: Artículos 565, 576 y 709. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 518 y 551. ARTÍCULO 716 El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión; salvo el caso del artículo 2510, regla 3ª. Concordancias a este Código: Mensaje XXIV, artículos 714, 684 Nº 5, 2510 regla 3ª. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 518 y 551.

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ARTÍCULO 717 Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor, principia en él; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios. Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia la de una serie no interrumpida de antecesores. Concordancias a este Código: Artículos 920 inciso final, 2500 y 2501. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 518 y 551. Concordancias a otras normas: — Decreto Ley Nº 2.695, Min. Tierras y Colonización, fija Normas para Regularizar la Posesión de la Pequeña Propiedad Raíz y para la constitución del dominio sobre ella, D.O. 21.07.1979: artículo 3º inciso 1. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Para agregar posesiones debe existir un vínculo entre el actual poseedor y sus antecesores Al respecto, el artículo 717 del aludido código previene que sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor principia en él, a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya, en cuyo caso se la apropia con sus calidades y vicios, añadiendo, en su inciso 2 que, asimismo, podrá agregar la de una serie no interrumpida de antecesores, precepto concordante, además, con lo dispuesto en el artículo 2500 del mismo texto legal. Por tanto, para que pueda operar la accesión de posesiones, es menester que exista un vínculo jurídico entre el actual poseedor y sus antecesores, vale decir, que todos los sucesores de la serie sean causahabientes y autores recíprocamente los unos de los otros; y, en este sentido, el actor adujo la accesión de posesiones en relación a la anterior propietaria del Fundo Bellavista, esto es, la "Sociedad Comercial e Inversiones Lesser Limitada", quien, a su vez, lo había adquirido el 15 de junio del año 2005. (Considerandos 1º y 8º) Corte de Apelaciones de La Serena, 30/04/2012, Rol Nº 2014-2011, Cita online: CL/JUR/3778/2012 793

Fallos en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de La Serena, 31/05/2012, Rol Nº 2015-2011, Cita online: CL/JUR/3781/2012 — Corte de Apelaciones de La Serena, 05/06/2012, Rol Nº 60-2012, Cita online: CL/JUR/3783/2012 — Corte Suprema, 07/09/2009, Rol Nº 1407-2008, Cita online: CL/JUR/730/2009 ARTÍCULO 718 Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión. Podrá pues añadir este tiempo al de su posesión exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por sí solo de la cosa común y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirán sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenación o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a más, no subsistirá la enajenación o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios. Concordancias a este Código: Artículos 577, 920 inciso final, 1344, 1812 y 2417. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 518 y 551. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Comunidad de bienes entre cónyuges surge una vez que se termina con la sociedad conyugal Don Manuel Somarriva Undurraga en su obra Indivisión y Partición, Cuarta Edición, Editorial Jurídica de Chile, páginas 445 y siguientes, al hacer referencia a una sentencia de esta Corte, sostiene que el efecto declarativo de la partición no va más allá del momento en que se produce la indivisión en el caso que se resolvía, al decretarse la separación de bienes que disuelve la sociedad conyugal

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y que, en consecuencia, no se afectaban los actos producidos durante la vigencia de esa sociedad. Afirma que entre nosotros es más jurídico sostener que el efecto declarativo se retrotrae al momento de disolverse la sociedad conyugal. La comunidad nace al momento en que se disuelve la sociedad; lógico es entonces retrotraer el efecto declarativo a esa época, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 718 del Código Civil. Del modo indicado lo ha resuelto igualmente la jurisprudencia, según puede verse, por ejemplo, en Fallos del Mes Nº 218, sentencia 6, página 340; (...) Dicho de otra forma, como antes se manifestó, la sociedad conyugal en el aspecto que se expresa no puede ser equiparada a una comunidad ordinaria, más aún si durante su vigencia es el marido el dueño de los bienes sociales, existiendo propiamente comunidad desde que la sociedad se disuelve, por lo que a tal día se retrotrae el efecto declarativo de la partición de esa comunidad, y si es así, necesariamente se deriva que el bien raíz que al momento del mutuo hipotecario se consideraba o era de dominio del marido, al menos respecto de terceros, a partir del 29 de julio de 2004, pasó a ser de dominio exclusivo de la cónyuge ejecutada. (Considerandos 8º y 9º) Corte Suprema, 8/11/2011, Rol Nº 9951-2010, Cita online: CL/JUR/10021/2011 2. Efecto declarativo de la partición En el contexto de un juicio ejecutivo, es el tercerista de posesión el que deberá probar la efectividad de su posesión respecto del bien que es objetivo del embargo. En relación al conflicto jurídico de autos, cabe señalar para estos efectos los artículos 718, 2313 y 1344 del Código Civil; el último de los artículos citados señala que cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión. En este sentido, la partición posee un efecto declarativo de los derechos de los comuneros, la que le otorga un verdadero efecto retroactivo a la adjudicación, en que se reputa que el adjudicatario ha sucedido directamente al causante en los bienes que se le adjudicaron. Conforme a lo razonado en el primer acápite, la adjudicación de la masa hereditaria posee un efecto retroactivo y declarativo, por tanto, los herederos se reputan poseedores de su respectiva cuota desde la posesión efectiva de la herencia. En consecuencia, el tribunal de apelación al rechazar la tercería de posesión incoada, argumentando que la liquidación no se había efectuado al momento de la traba del embargo, ha cometido un error de derecho susceptible de enmendarse por esta vía. (Considerandos 4º y 5º) 795

Corte Suprema, 03/07/2008, Rol Nº 826-2007, Cita online: CL/JUR/2828/2008 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 16/05/2001, Rol Nº 1588-2000, Cita online: CL/JUR/2347/2001 ARTÍCULO 719 Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha continuado hasta el momento en que se alega. Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuación del mismo orden de cosas. Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesión en el tiempo intermedio. Concordancias a este Código: Artículos 47, 920 inciso final. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 518 y 551. ARTÍCULO 720 La posesión puede tomarse no sólo por el que trata de adquirirla para sí, sino por su mandatario, o por sus representantes legales. Concordancias a este Código: Mensaje XXIV, artículo 721. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 518 y 551.

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2. De los modos de adquirir y perder la posesión ARTÍCULO 721 Si una persona toma la posesión de una cosa en lugar o a nombre de otra de quien es mandatario o representante legal, la posesión del mandante o representado principia en el mismo acto, aun sin su conocimiento. Si el que toma la posesión a nombre de otra persona, no es su mandatario ni representante, no poseerá ésta sino en virtud de su conocimiento y aceptación; pero se retrotraerá su posesión al momento en que fue tomada a su nombre. Concordancias a este Código: Artículo 720. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 518 y 551. ARTÍCULO 722 La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. El que válidamente repudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás. Concordancias a este Código: Artículos 688, 956, 1225, 1235, 1236 y 1239. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 518 y 551. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Posesión legal El legislador generó un sistema que integró diferentes finalidades respecto de los bienes hereditarios, especialmente en relación con los inmuebles, en los que concurre mantener la historia de la propiedad raíz, la publicidad de quien es el titular del derecho de propiedad, la libre circulación de los bienes y la diferencia entre título y modo de adquirir. Es así que deferida la herencia, se concede, por el solo ministerio de la ley, la posesión legal a los herederos; posesión legal que no

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habilita a los herederos para efectuar inscripción alguna en torno a los bienes raíces hereditarios. Para poder disponer los herederos, corresponde distinguir cuál es el acto de disposición que desean realizar: si está referido a la calidad de heredero; si comprende los derechos en la herencia; derechos hereditarios en bienes concretos o la propiedad directa del bien. Respecto de la disposición de derechos hereditarios en bienes concretos de la herencia, el legislador exige la dictación del decreto judicial por el cual se otorga la posesión efectiva de la herencia, el cual debe, además, inscribirse en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces de la comuna en que se dictó esa resolución y donde se encuentran ubicados los inmuebles a que ésta se refiere. Anexo a lo anterior corresponde realizar la inscripción especial de herencia en la que se comprenda el bien en el que recae la disposición, como, también, la radicación del dominio del inmueble en el heredero, sea ésta en todo o en parte, de manera exclusiva o en comunidad con otro heredero. Así, un heredero puede disponer de derechos en un bien raíz concreto, mediando adjudicación exclusivamente o en comunidad con otro u otros herederos. Cualquiera que sea la sanción que el intérprete desarrolle ante la falta de las actuaciones requeridas por el legislador, cumplidas las exigencias antes anotadas, no procede privarle de eficacia mediante la nulidad absoluta del acto. Por lo tanto, en la especie, si se han enajenado derechos que tenía uno de los copropietarios en un bien raíz, luego de la partición y encontrándose adjudicada en dominio a los herederos, no existe vicio que deba ser sancionado con la nulidad absoluta o relativa. (Considerandos 14º y 4º sentencia de reemplazo) Corte Suprema, 10/09/2010, Rol Nº 355-2009, Cita online: CL/JUR/11944/2010 2. Relación entre delación de la herencia, posesión y aceptación o repudiación de heredero El momento de la delación de la herencia, la posesión de ella y la aceptación o repudiación del heredero. Los herederos no contraen obligaciones en la herencia o legado que se les defiere sino por su declaración unilateral de voluntad en tal sentido, sea de aceptación, expresa o tácita, o de repudio, que también puede asumir las dos modalidades. Así, sólo se entiende que el asignatario acepta tácitamente si vende, dona o transfiere de cualquier modo a otra persona el objeto que se le ha deferido o el derecho de suceder en él o enajena cualquier efecto hereditario, en tanto, constituido en mora de declarar si acepta o repudiar, se entenderá que repudia. Además los efectos de la aceptación de la herencia se retrotraen al momento de la delación de la misma.

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Por todo lo anterior se concluye que no es suficiente la delación de la herencia y la posesión material de los bienes para que los acreedores hereditarios puedan hacer valer sus créditos. (Considerando 7º) Corte Suprema, 13/01/2010, Rol Nº 2451-2008, Cita online: CL/JUR/9339/2010 3. Derecho de herencia se adquiere ipso iure por el modo de adquirir el dominio sucesión por causa de muerte Quien adquiere el derecho real de herencia por sucesión por causa de muerte, lo hace ipso iure, por el solo fallecimiento del causante, sin que sea necesario que llene formalidad alguna. Lo que corresponde, entonces, es que aquél concrete o concluya los pasos de la posesión legal, con la pertinente posesión efectiva, a objeto de ejercer los derechos que emanan de su calidad de heredero testamentario. (Considerando 20º) Corte Suprema, 14/10/2009, Rol Nº 2530-2008, Cita online: CL/JUR/6677/2009 4. Cesionario no puede adquirir derechos hereditarios si herencia aún no se ha deferido Incurre en error de derecho la sentencia que, al acoger una tercería de dominio, implícitamente afirma que en virtud de una cesión de derechos la cesionaria adquirió derechos en una herencia que aún no se había deferido a los cedentes al momento de realizarse la cesión, y que en razón de ello tendría derecho de dominio sobre un porcentaje del inmueble embargado. Este error de derecho tiene influencia en lo dispositivo del fallo, dado que conduce a que se acoja una demanda de tercería de dominio infundada e improcedente. (Considerando 4º) Corte Suprema, 29/03/2007, Rol Nº 3171-2005, Cita online: CL/JUR/3493/2007 ARTÍCULO 723 Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorización alguna para adquirir la posesión de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprensión material o legal; pero no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorización que competa. Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea para sí mismos o para otros.

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Concordancias a este Código: Artículos 26, 338 y 456. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 518 y 551. ARTÍCULO 724 Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio. Concordancias a este Código: Mensaje XXI, artículos 686, 696, 702 inciso final, 728, 730, 924 y 2505. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 518 y 551. — Código de Aguas: artículo 20. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Inscripción de papel Que de lo expuesto precedentemente se concluye que la inscripción efectuada a favor de doña Elena Angélica Tarrio Comesaña, es lo que en doctrina se denomina "inscripción de papel" porque se refiere a un bien que nunca ha poseído y que conforma una simple anotación en el registro del Conservador de Bienes Raíces, no respondiendo a una realidad posesoria. "El concepto de posesión denota un estado de hecho que se apoya en la realidad de la tenencia de una cosa" (RDJ, t.78, sección 2ª, p. 138). La inscripción conservatoria es un símbolo de posesión, pero no puede tenerse en pie si le falta el cuerpo que debe sostenerla, y ese cuerpo es el hecho de la posesión" (Jorge Herrera Silva, Nuestro sistema posesorio inscrito, Editorial Nascimento, 1936, p. 167). Ello se colige de la definición del artículo 700 del Código Civil que preceptúa que la posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño. Y si bien la posesión inscrita constituye una modalidad peculiar de la posesión, lo cierto es que ella no puede liberarse por entero de este criterio. Es necesario, en consecuencia, que la nueva inscripción vaya acompañada de la tenencia real del inmueble para que confiera posesión. De esta forma, el poseedor inscrito anterior que primero pierde la tenencia del inmueble, pierde la posesión desde que se

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verifica la inscripción a nombre de la persona que ejerce el poder de hecho sobre la cosa. (Considerandos 15º, 16º y 17º) Corte Suprema, 29/03/2012, Rol Nº 8536-2010, Cita online: CL/JUR/753/2012 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 26/08/2002, Rol Nº 4173-2002, Cita online: CL/JUR/3648/2002 2. Teoría de la posesión inscrita Que sin perjuicio de lo señalado y sólo a mayor abundamiento y someramente, se dejarán puntualizados algunos aspectos doctrinarios relativos a la posesión inscrita. Sobre el particular, se advierte que reiteradamente se somete a los tribunales de justicia la decisión de si puede adquirirse por prescripción ordinaria o extraordinaria un inmueble inscrito, sin contar con título inscrito que lo permita e, igualmente, la aclaración del concepto de posesión en el evento de una contienda de reivindicación, en que se alega vía acción o excepción la prescripción adquisitiva del bien que se pretende reivindicar. En ese contexto, las situaciones de derecho que allí inciden están circunscritas a lo que dispone el legislador en los artículos 889 y 2505 del Código Civil anteriormente citados, como también, en el artículo 724 del mismo cuerpo normativo que estatuye: "Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio". Que parece adecuado recordar que, para adquirir la posesión regular de un inmueble inscrito es indispensable la inscripción de un título translaticio de dominio, dado que es la única forma de hacer la tradición de los inmuebles, salvo las servidumbres y, que la tradición es un requisito indispensable de la posesión regular cuando se invoca un título translaticio de dominio. Respecto de la posesión irregular de un inmueble inscrito "algunos autores estiman que sin la inscripción no se puede adquirir ni aún la posesión irregular de los inmuebles no inscritos, ya que el artículo 724 dice que si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por la inscripción en el registro del conservador, nadie puede adquirir posesión de ella sino por este medio, y el referido artículo no distingue entre posesión regular e irregular.

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Para ellos, tratándose de inmuebles, la inscripción es un requisito para la posesión sin distinciones". (Fernando Rozas Vial, Derecho Civil, Los Bienes,Ed. Universitaria, p. 241). En todo caso, debe subrayarse que, de conformidad a lo prevenido en el artículo 728 del Código Civil, la posesión inscrita se conserva mientras subsista la inscripción y se pierde sólo por la cancelación de la misma, entendiendo que ello ocurre únicamente por voluntad de las partes; por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro y, por último, también por decreto judicial. Que como corolario del análisis que se viene realizando y asociado éste con el caso sub lite, cabe concluir que la posesión respecto de un inmueble inscrito debe ser entendida, para efectos de la acción reivindicatoria, como la tenencia material del demandado respecto del predio sobre el cual recaen los derechos que se pretenden reivindicar y que, por su parte, la posesión en el caso de que se invoque la acción o excepción de prescripción adquisitiva de un bien raíz inscrito únicamente se adquirirá mediante la correspondiente inscripción en el pertinente registro conservatorio, de la cual, como ya se ha visto, el demandado de autos carece. (Considerandos 10º, 11º y 12º) Corte Suprema, 15/11/2011, Rol Nº 6168-2011, Cita online: CL/JUR/10125/2011 3. No procede acción reivindicatoria si el demandante se encuentra en posesión del bien cuya reivindicación se solicita Que en el recurso de casación en el fondo, fundamentando su solicitud, el recurrente expresa que en el fallo cuestionado se infringen los artículos 19,20, 22, 23, 889 y 1698 del Código Civil. Expone que el artículo 889 vinculado con el artículo 724 del citado cuerpo legal, no hacer diferencias en cuanto a si se trata de la posesión material o de la posesión legal de la cosa singular a reivindicar pero, siguiendo el es tatuto jurídico de la posesión de bienes raíces, es claro que únicamente puede referirse a la posesión inscrita, tanto para el caso del reivindicante como para el reivindicado. Asevera que, no obstante, la sentencia impugnada le da un alcance que no tiene a la norma aludida, por cuanto estima que la acción reivindicatoria es procedente tratándose del poseedor inscrito que, pese a no haber perdido jurídicamente la posesión, precisamente en virtud de contar con inscripción a su nombre, ha perdido la posesión material del inmueble. Añade que, al razonar de la forma dicha se incurre además en error de derecho por no haberse acompañado al expediente copia autorizada de la supuesta inscripción de dominio a nombre del recurrente y, no obstante ello, darse por acreditado tal requisito, infringiendo de esta manera, adicionalmente, el artículo 1698 del código sustantivo. Que la sentencia cuestionada, que reprodujo y confirmó el fallo de primer grado, acogiendo, en definitiva, la demanda de autos, en primer término y en virtud de la instrumental aportada, tiene por justificado que la sociedad demandante figura en 802

el Conservador de Bienes Raíces de Antofagasta como propietaria del inmueble objeto de este pleito, y adiciona que lo adquirió mediante contrato de compraventa con fecha 30 de mayo del año 2008. Luego reflexiona en el sentido que si bien el demandado celebró un contrato de compraventa con el antecesor en el dominio del citado inmueble —objeto de esta acción— dicho contrato nunca fue inscrito en el Conservador de Bienes Raíces, razón por la cual no puede considerársele dueño de la propiedad desde que no le fue transferido el dominio de la misma. Añade al efecto que "para la adquisición del dominio de un bien raíz no basta el título constituido por la escritura pública, puesto que de conformidad a lo establecido en el artículo 686 del Código Civil la tradición del dominio de los bienes raíces se efectúa por la inscripción del título en el Registro del Conservador y, nadie podrá inscribir la posesión de ella sino por este medio, como lo preceptúa el artículo 724 del mismo cuerpo legal". Continúan señalando que "si al momento de suscribir el contrato el demandado pactó con el vendedor Mandiola Alamos no requerir la inscripción del contrato de compraventa en el Conservador de Bienes Raíces, mientras subsistiesen los gravámenes en la propiedad, dicha circunstancia corresponde a un acuerdo propio de la autonomía de su voluntad". Razonan luego, que el demandado es el actual poseedor de la cosa que se pretende reivindicar, requisito no controvertido por las partes y que la individualización del bien que se pretende reivindicar quedó claramente establecida, razón por la cual finalmente hace lugar a la acción intentada. (Considerandos 5º y 6º) Corte Suprema, 13/04/2011, Rol Nº 2341-2011, Cita online: CL/JUR/3155/2011 4. La posesión de los inmuebles requiere dos elementos: Tenencia material e inscripción en el Conservador de Bienes Raíces Que en el régimen de constitución de la propiedad inmueble instituido en nuestro ordenamiento la inscripción conservatoria a que se refieren losartículos 724 y 728 del Código Civil cumple la función de solemnizar y asegurar la adquisición y conservación de la posesión de los bienes raíces, sin desentenderse, empero, de la noción esencial que sobre el instituto de la posesión entrega el artículo 700 del mismo cuerpo normativo, cuando lo define como la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño; de donde surgen como componentes que lo estructuran dos elementos: uno de carácter material, conocido como el corpus, que es la tenencia física o poder de hecho sobre el bien y otro, denominado animus, de índole psicológica, que se traduce en la intención de obrar como señor o dueño (animus domini) o en la intención de tener la cosa para sí (animus rem sibi habendi). Que la posesión de una cosa en la especie, de un bien raíz supone y exige la concurrencia copulativa de los dos presupuestos o elementos constitutivos que precedentemente se han señalado; de suerte que, en el evento de encontrarse el dueño de un inmueble inscrito desprovisto de la posesión material del mismo, por detentarla otra persona, resulta obvio que no cuenta aquél con la posesión cabal e 803

íntegra de la cosa, en los términos exigidos por el mencionado artículo 700 del Código Civil. (Considerandos 9º y 10º) Corte Suprema, 07/12/2010, Rol Nº 2313-2009, Cita online: CL/JUR/17290/2010 5. Posesión y mera tenencia Que ya en su Mensaje, el Código Civil dice: "la inscripción es la que da la posesión real, efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título es un mero tenedor". De este modo, entonces, la inscripción es el acto que da inicio a la posesión de bienes raíces, cuando se invoca un título traslaticio de dominio y, con ello, se constituye en la solemnidad que permite adquirir entre vivos el dominio de los inmuebles y, sin ella, nadie podrá adquirirla. De ahí que el artículo 724 de la referida Codificación prescriba que "si la cosa es de aquéllas cuya tradición debe hacerse por la inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella, sino por este medio", disposición que sirve de corolario a lo prevenido en los artículos 686 y 696 del mismo ordenamiento. Bajo tales premisas y considerando el legislador que es poseedor de un inmueble quien exhibe un título inscrito respecto de él, resulta lógico lo dispuesto en el artículo 728 del Código Civil, en cuanto a que la posesión inscrita cesa por cancelación de la inscripción, sea por voluntad de las partes o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro o por decreto judicial y, en tanto subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente; norma con la que armoniza plenamente aquélla contenida en el inciso segundo del artículo 730 del Código en mención, que regla la hipótesis del que tiene la cosa en lugar y a nombre del poseedor inscrito y se da por dueño de ella, enajenándola, caso en el que no se pierde por una parte la posesión, ni se adquiere por otra, sin que medie la competente inscripción. "Todo el sistema del Código tiende a que los inmuebles se incorporen al régimen del Registro Conservatorio, y sería absurdo pensar que el legislador dejara abiertas las puertas para que, después que un inmueble ha entrado a este régimen, pudiera salir de él mediante la adquisición de la posesión de un bien raíz sin inscripción. Puede concluirse que la posesión, tanto regular como irregular, de un inmueble inscrito no se puede adquirir, cuando se invoca un título traslaticio de dominio, sino mediante la inscripción de éste". (Arturo Alessandri R. Manuel Somarriva y Antonio Vodanovic, Tratado de los Derechos Reales. Bienes, T. I, Editorial Jurídica de Chile, p. 413). Que mirando ahora la posesión como uno de los puntales de la acción reivindicatoria que, para estos efectos, deberá ejercerse sobre la cosa reclamada por parte de una persona distinta del dueño, cabe señalar que los profesores Alessandri, Somarriva y Vodanovic en su libro Tratado de los Derechos 804

Reales, refiriéndose a la teoría clásica de la posesión, que postula que este instituto sustantivo consta de dos elementos, a saber, el corpus y el animus "— tesis que sigue nuestro Código Civil—, exponen en relación con el primero de ellos, que "el corpus es un poder físico o potestad de hecho sobre la cosa", añaden que "Savigny afirma que el corpus no supone necesariamente el contacto inmediato del hombre con la cosa poseída; consiste en un poder de dominación, en la posibilidad física de disponer materialmente de la cosa, en forma directa e inmediata, con exclusión de toda intromisión de extraños", y que "el Código Civil chileno señala como elemento de la posesión la tenencia, es decir, la ocupación material y actual de la cosa, y ocupación significa apoderamiento, tener una cosa en nuestro poder, y se tiene no sólo cuando existe aprehensión física, sino también cuando hay la posibilidad de disponer de ella, en forma directa e inmediata, sin injerencia extraña alguna. Nuestro Código Civil sigue, pues, la concepción del corpus sustentada por Savigny". En referencia al elemento animus, sostienen los autores en mención que se trata de un aspecto de índole psicológico o intelectual y consiste en la intención de obrar como propietario, como señor o dueño o en la intención de tener la cosa para sí (Ed. Jurídica de Chile, T. I, pp. 359 y 360). (Considerandos 8º y 9º) Corte Suprema, 26/10/2010, Rol Nº 3120-2009, Cita online: CL/JUR/8801/2010 6. Adquisición de posesión La inscripción es el acto que da inicio a la posesión de los bienes raíces, cuando se invoca un título traslaticio de dominio y, con ello, se constituye en la solemnidad que permite adquirir entre vivos el dominio de los inmuebles y, sin ella, nadie podrá adquirirla. Por lo antedicho, y considerando el legislador que es poseedor de un inmueble quien exhibe un título inscrito respecto de él, resulta lógico el artículo 728 del Código Civil en cuanto a que la posesión inscrita cesa por cancelación de la inscripción, sea por voluntad de las partes o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro o por decreto judicial y, en tanto subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente. En otros términos, la posesión, tanto regular como irregular, de un inmueble inscrito no se puede adquirir, cuando se invoca un título traslaticio de dominio, sino mediante la inscripción de éste. El estatuto de la posesión inscrita se ve coronado con lo dispuesto en el artículo 2505 del Código Civil, que señala que contra título inscrito no es procedente la prescripción ordinaria ni extraordinaria, sino en virtud de otro título inscrito, mandato que es absoluto y no reconoce excepciones. (Considerandos 5º y 6º) Corte Suprema, 25/10/2010, Rol Nº 3194-2009, Cita online: CL/JUR/16988/2010 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 12/10/2010, Rol Nº 1525-2009, 805

Cita online: CL/JUR/8133/2010 — Corte Suprema, 03/12/2008, Rol Nº 4256-2007, Cita onlineCL/JUR/6914/2008 — Corte Suprema, 11/12/2007, Rol Nº 1476-2006, Cita onlineCL/JUR/6404/2007 — Corte Suprema, 31/07/2006, Rol Nº 2274-2006, Cita onlineCL/JUR/7954/2006 — Corte Suprema, 16/05/2005, Rol Nº 1255-2005, Cita onlineCL/JUR/5963/2005 Doctrina en sentido contrario: — Para poder adquirir el dominio, que es un derecho real en una cosa corporal, necesario es haber poseído la cosa, y en el caso de los bienes raíces la única manera de adquirir la posesión del derecho de dominio es mediante la inscripción. Dispone el artículo 728 que mientras esta inscripción subsista, el que se apodera de la cosa no adquiere la posesión ni pone fin a la posesión anterior. En consecuencia, el simple apoderamiento material no conlleva posesión y sin posesión no es posible adquirir el derecho por prescripción. Sin embargo, esto no da lugar a sostener que no cabría nunca dentro de esta teoría, la prescripción extraordinaria contra título inscrito, pues esta puede tener lugar cuando el título no sea justo, cuando haya sido adquirida de mala fe; y los títulos injustos tienen la virtud de cancelar la inscripción anterior y conferir la posesión; y en este caso siendo la posesión irregular, por el título injusto, la prescripción a que de origen será extraordinaria. (Considerando 11º) Corte de Apelaciones de Antofagasta, 05/10/2006, Rol: no se consigna, Cita online: CL/JUR/5788/2006 7. No se puede adquirir la posesión de un bien inmueble sin la correspondiente inscripción en el Conservador de Bienes Raíces Que ya en su Mensaje, el Código Civil dice: la inscripción es la que da la posesión real, efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título es un mero tenedor. De este modo, entonces, la inscripción es el acto que da inicio a la posesión de bienes raíces, cuando se invoca un título traslaticio de

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dominio y, con ello, se constituye en la solemnidad que permite adquirir entre vivos el dominio de los inmuebles y, sin ella, nadie podrá adquirirla. De ahí que el artículo 724 de la referida Codificación prescriba que si la cosa es de aquéllas cuya tradición debe hacerse por la inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella, sino por este medio, disposición que sirve de corolario a lo prevenido en los artículos 686 y 696 del mismo ordenamiento. Bajo tales premisas y considerando el legislador que es poseedor de un inmueble quien exhibe un título inscrito respecto de él, resulta lógico lo dispuesto en el artículo 728 del Código Civil, en cuanto a que la posesión inscrita cesa por cancelación de la inscripción, sea por voluntad de las partes o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro o por decreto judicial y, en tanto subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente; norma con la que armoniza plenamente aquélla contenida en el inciso segundo del artículo 730 del Código en mención, que regla la hipótesis del que tiene la cosa en lugar y a nombre del poseedor inscrito y se da por dueño de ella, enajenándola, caso en el que no se pierde por una parte la posesión, ni se adquiere por otra, sin que medie la competente inscripción. Todo el sistema del Código tiende a que los inmuebles se incorporen al régimen del Registro Conservatorio, y sería absurdo pensar que el legislador dejara abiertas las puertas para que, después que un inmueble ha entrado a este régimen, pudiera salir de él mediante la adquisición de la posesión de un bien raíz sin inscripción. Puede concluirse que la posesión, tanto regular como irregular, de un inmueble inscrito no se puede adquirir, cuando se invoca un título traslaticio de dominio, sino mediante la inscripción de éste. (Arturo Alessandri R. Manuel Somarriva y Antonio Vodanovic, Tratado de los Derechos Reales. Bienes, T. I, Editorial Jurídica de Chile, p. 413). Que el estatuto de la posesión inscrita se ve coronado con lo dispuesto en el artículo 2505 del Código Civil: contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo, dejando en claro que, contra título inscrito no es procedente la prescripción ordinaria ni extraordinaria, sino en virtud de otro título inscrito, de manera que el mandato del artículo 2505 es absoluto y no reconoce excepciones. (Considerandos 13º y 14º) Corte Suprema, 12/10/2010, Rol Nº 1525-2009, Cita online: CL/JUR/8133/2010 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 25/10/2010, Rol Nº 3194-2009, 807

Cita online: CL/JUR/16988/2010 — Corte Suprema, 04/04/2012, Rol Nº 3918-2011, Cita online: CL/JUR/3247/2012 8. El poseedor inscrito que pierde la posesión material puede reivindicar No obstante ser también efectivo que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 724 y 728 del mismo Código Civil, si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio y que para que cese la posesión inscrita es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción o por decreto judicial y mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente, la jurisprudencia ha aceptado desde antiguo que se encuentra legitimado para ejercer la acción reivindicatoria el dueño de un bien raíz que, pese a no haberse cancelado su inscripción, no se halla en posesión material de éste. Lo anterior conduce necesariamente a reparar en otra de las condiciones o presupuestos de procedencia de la acción de dominio, a saber, que el dueño de la cosa no esté en posesión de ella, cuestión que tratándose de bienes raíces, sujetos al sistema registral y según se dijo en el fundamento precedente, debe entenderse que también comprende el evento en que el reivindicante haya perdido la posesión material del predio, aun cuando subsista la inscripción. (Considerandos 6º y 7º) Corte Suprema, 09/06/2008, Rol Nº 277-2007, Cita online: CL/JUR/2592/2008 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 07/12/2010, Rol Nº 2313-2009, Cita online: CL/JUR/17290/2010 9. Funciones de la inscripción en el Registro del Conservador Así el legislador distinguió entre bienes inscritos y no inscritos, estableciendo lo que se ha denominado "Teoría de la posesión inscrita", que se refiere a un conjunto de principios referidos a la adquisición, conservación y pérdida de la posesión inscrita sobre inmuebles, que se observa de los artículos 686,696, 702, 724, 728, 730, 924, 925, 2505 y 2510 del Código Civil, que en el caso de autos no existe inconveniente alguno en observar, pues se invocan títulos traslaticios de dominio.

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La doctrina, en cuanto a este aspecto señala que la inscripción es requisito, garantía y prueba de la posesión expresando "Nuestro Registro Conservatorio de Bienes Raíces tiene cuatro finalidades, y cuatro son por consiguiente, los fines de la inscripción: 1) Realización de la tradición. La inscripción del título en el Registro del Conservador es la única manera de efectuar la tradición de los derechos reales inmuebles, excepto la tradición del derecho de servidumbre. 2) Publicidad de la propiedad raíz. La inscripción en el Registro del Conservador tiene también por fin dar publicidad a la propiedad territorial. Se tiende con esta función de la inscripción a conservar la historia de la propiedad raíz y permitir el conocimiento de sus gravámenes, evitando así los engaños de que pudieran ser víctimas los terceros. 3) Prueba, requisito y garantía de la posesión: según la mayoría de los autores nacionales, la inscripción llena también el fin de servir de requisito para adquirir la posesión de los bienes raíces (artículo 724); prueba de esa misma posesión (artículo 924) y de garantía de ella (artículos 728 y 2505). 4) Solemnidad de un acto o contrato: por regla general la inscripción constituye tradición, o sea, modo de adquirir; sin embargo, en ciertos casos, desempeña además el papel de solemnidad de algunos actos jurídicos: donaciones irrevocables (artículo 1400), constitución del usufructo sobre inmuebles por acto entre vivos (artículo 767) (...)". (Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva U., Antonio Vodanovic H., Tratado de los Derechos Reales, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, p. 215). (Considerando 10º) Corte Suprema, 03/11/2008, Rol Nº 5563-2007, Cita online: CL/JUR/6881/2008 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 10/03/2010, Rol Nº 5681-2008, Cita online: CL/JUR/1692/2010 — Corte Suprema, 19/03/2008, Rol Nº 100-2008, Cita online: CL/JUR/7302/2008 — Corte Suprema, 10/12/2001, Rol Nº 1347-2001, Cita online: CL/JUR/4794/2001 10. La inscripción es requisito suficiente para oposición de D.L. Nº 2.695 Atendido lo dispuesto en el artículo 19 Nº 1 del decreto ley Nº 2.695, no es un requisito para el oponente el acreditar una posesión material del inmueble en cuestión sino sólo la posesión inscrita, pues resulta lógico que quien detente posesión material sea el propio solicitante de saneamiento, pues el artículo 2º del decreto ley Nº 2.695 exige la referida posesión para que se le reconozca la calidad de poseedor regular del inmueble a fin de quedar habilitado para adquirir su dominio por prescripción. (Considerando 5º) 809

Corte Suprema, 19/03/2008, Rol Nº 328-2008, Cita online: CL/JUR/3621/2007 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 30/05/2001, Rol Nº 2835-2000, Cita online: CL/JUR/3797/2001 11. Un título traslaticio no permite adquirir la posesión sin tradición Los elementos de prueba aportados por el tercerista, sólo permiten concluir que celebró un contrato de compraventa sobre la propiedad de autos, la que actualmente ocupa, pero sin que dicha tenencia, aun cuando eventualmente pudiere estimarse legítima y de buena fe, constituya posesión en los términos definidos por el Legislador. En efecto, de conformidad al artículo 729 del Código Civil, si el bien es de aquellos cuya tradición debe hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie puede adquirir su posesión sino por este medio. En consecuencia, atendido que el tercerista ha fundado su posesión en la existencia de un título traslaticio de dominio, no ha adquirido la posesión del inmueble, pues no se efectuó la tradición respectiva por medio de la competente inscripción. Disposición que le impide adquirir cualquier tipo de posesión, ya sea material o jurídica, regular o irregular, pues no le es lícito a este sentenciador distinguir, donde el Legislador no ha previsto diferencia alguna. No obsta a lo anterior, el hecho que al tercerista se le haya efectuado la entrega material del departamento, pues dicha entrega no lo convierte en poseedor, sino en mero tenedor del inmueble en cuestión. Además, por lo dispuesto en el artículo 728 del mismo Código Civil, la posesión del ejecutado sobre el departamento embargado en autos subsiste, mientras no se cancele su inscripción. En consecuencia, para que prosperara la tercería de posesión, era menester que el actor justificara que era poseedor inscrito del inmueble embargado, salvo que se tratara de un bien que nunca ha sido inscrito, o que se fundare la posesión en un título constitutivo de dominio, lo que en la especie no ocurrió, por lo que se impone el rechazo de su tercería. (Considerandos 5º al 9º) Tribunal de Letras, 10/07/2002, Rol Nº 32739, Cita online: CL/JUR/893/2002 ARTÍCULO 725 El poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo o a cualquiera otro título no translaticio de dominio. Concordancias a este Código: Mensaje XXIV, artículos 677, 684 Nº 5, 714.

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Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 518, 551. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. La posesión de cosas muebles se conserva corpore et animo o animo tantum La posesión de las cosas muebles se mantiene mientras se conserve el corpus y el animus, o sólo este último aunque no se tenga el corpus, hallándose la cosa bajo el poder del poseedor, pese a que éste ignore accidentalmente su paradero o haya entregado la mera tenencia de la cosa. (Considerando 7º) Corte Suprema, 28/11/2011, Rol Nº 5-2011, Cita online: CL/JUR/8801/2011 ARTÍCULO 726 Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan. Concordancias a este Código: Artículos 731, 900, 2502 Nº 2. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 518 y 551. ARTÍCULO 727 La posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 518 y 551. ARTÍCULO 728 Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial.

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Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente. Concordancias a este Código: Mensaje, XVIII, XXI, artículo 686, 696, 702 inciso final, 724, 730, 924 y 2505. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 518 y 551. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Inscripción de papel Que también resulta indiciario a las pretensiones del demandante reconvencional, el hecho de que el demandante de reivindicación haya adquirido la propiedad que reclama, celebrando un contrato de compraventa con su padre, promitente vendedor y arrendador, el 30 de abril de 1996, pero sin haber obtenido la entrega material de la misma, porque el vendedor no la tenía desde hacía 32 años. En efecto, no se consignó en la respectiva escritura pública la entrega material de la propiedad. Con relación a este aspecto, resulta pertinente y de importancia, traer a colación el artículo 1548 del Código Civil y por lo tanto el hecho de que la obligación de entregar el inmueble vendido no pudo tenerse por cumplida con la sola inscripción del título en el correspondiente Conservador de Bienes Raíces, dado que ello sólo importa la tradición legal que debe completarse con la entrega material al comprador en términos de que este pueda disponer del bien raíz. Frente a una situación similar, la Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de 15 de diciembre de 1970, que comenta don Emilio Rioseco Henríquez en su obra La Posesión Inscrita ante la Jurisprudencia, resolvió que procedía declarar la prescripción adquisitiva extraordinaria en favor de quien ha acreditado estar en posesión del inmueble por más de 40 años— que es el caso de autos, dado que para esta prescripción no se requiere título y se presume de derecho la buena fe si el demandante tiene inscrito el predio desde una fecha posterior a aquella desde la cual posee la demandada, su posesión es de "papel", no representa una realidad posesoria y no es por ende aplicable el artículo 728 del Código Civil, ya que no se trata de hacer cesar la posesión inscrita del actor que no la tiene; lo anterior adquiere mayor sentido si se tiene en cuenta que el artículo 728 del Código Civil se refiere a la posesión inscrita, no a la inscripción de dominio en sí. En efecto, el trinomio de conceptos, inscripción posesión y propiedad no son sinónimos en nuestra legislación. Como señala don Andrés Bello en el Mensaje del Código Civil, la posesión se caracteriza esencialmente por la realidad o apariencia del dominio, no es poseedor de una finca, sino el que la tiene como suya, sea que se encuentre materialmente en su poder o de otro que le 812

reconoce como dueño de ella. La posesión regular pone al poseedor en camino de la posesión adquisitiva. Que el artículo 2489 del Código Civil y otras disposiciones contenidas en el mismo cuerpo legal, permiten ganar por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles que están en el comercio humano y se han poseído en las condiciones legales. El artículo 2.505 del mismo texto legal dispone que contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces o de derechos reales constituidos en estos, sino en virtud de otro título inscrito, y no empezará a correr, sino desde la inscripción del segundo, en congruencia con el artículo 724 del mismo cuerpo legal y otras disposiciones del Código del Ramo. A partir de aquí puede concluirse que si bien puede operar la prescripción ordinaria o extraordinaria, según el caso, el dominio no se adquiere simplemente por este modo de adquirir. En el caso de haber título inscrito, debe proceder la cancelación de este, lo que resulta congruente con la norma del artículo 2513 del Código Civil que dispone que la sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública para la propiedad de bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, pero no valdrá contra terceros sin la competente inscripción. Lo mismo dispone el artículo 728 del código en comento. Para el cese de la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, por una nueva inscripción, o por decreto judicial. El dominio o propiedad es un derecho real que, en entre otros modos, se adquiere por tradición o por prescripción. La tradición equivale a la entrega que el dueño hace de ella a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio y por la otra la capacidad e intención de adquirirlo. Si una sentencia ejecutoriada reconociere como adquirido por prescripción el dominio, dicha sentencia servirá de título y se inscribirá en el Registro correspondiente. El artículo 728 del Código Civil dispone que para el cese de la posesión inscrita es necesario que la inscripción se cancele, mientras subsista la inscripción no adquiere la posesión. Es, como dice el artículo 2513 del Código Civil, la sentencia judicial que declara la prescripción, la que hará las veces de escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos, pero no valdrá contra terceros sin la competente inscripción. De la lectura de la diversa normativa del Código Civil y de su mensaje, aparece claro que la sentencia judicial, es título habilitante para regularizar la posesión y adquirir el dominio. Ilustra la situación el contenido del Decreto 2.695 que dispone en términos generales, que los poseedores materiales de bienes raíces rurales y urbanos, pueden obtener una resolución, no necesariamente de índole jurisdiccional, puede serlo de la administración, cuando no haya oposición a su solicitud de regularización, sirviendo esta resolución como justo título y una vez practicada la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces el interesado adquirirá la calidad de poseedor regular, aunque existieren inscripciones a favor de otros que no hubieren sido materialmente canceladas, y transcurrido un año completo de posesión inscrita no interrumpida, el interesado se hará dueño por prescripción. 813

Que de lo dicho resulta que la prohibición que contiene el artículo 2.505 del Código Civil, no es una prohibición absoluta, que ampare la sola inscripción de una propiedad. (Considerandos 6º, 7º y 8º) Corte de Apelaciones de Valdivia, 05/04/2011, Rol Nº 798-2010, Cita online: CL/JUR/2957/2011 2. Formas de cancelar posesión inscrita Que lo expresado en los acápites previos, revela la conveniencia de recordar algunas ideas generales que inciden en el asunto planteado, es decir, con relación a la propiedad sobre los bienes raíces y a la posesión inscrita sobre los mismos. Sabido es que, sobre la base de la exclusividad en la gestión, la tutela y garantía del derecho de propiedad, nuestro legislador civil consagró diversos principios relacionados a la propiedad raíz, la que se entendía como la base de la riqueza, destacando la teoría de la posesión inscrita, la que se entiende por la doctrina como "requisito, garantía y prueba" de la posesión, conforme a la cual la propiedad no se pierde por prescripción extintiva, sino por la adquisitiva que obtenga otra persona. Al mismo tiempo, se le asignan distintas acciones, entre las que se cuentan la reivindicatoria, publiciana y posesorias. Bajo esos lineamientos, la jurisprudencia de esta Corte Suprema ha desarrollado el concepto de la máxima protección al dominio, conforme al cual toda restricción particular de las garantías generales se aplica a casos específicos y siempre queda a salvo la aplicación de la normativa general, determinación que obedece a una interpretación sistemática de la normativa aplicable y atendiendo a lo preceptuado en los artículos 4º, 13 y 24 del Código Civil. Ya en su Mensaje, el Código Civil dice: la inscripción es la que da la posesión real, efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título es un mero tenedor. De este modo, entonces, la inscripción es el acto que da inicio a la posesión de bienes raíces, cuando se invoca un título traslaticio de dominio y, con ello, se constituye en la solemnidad que permite adquirir entre vivos el dominio de los inmuebles y, sin ella, nadie podrá adquirirla. De ahí que el artículo 724 de la referida Codificación prescriba que si la cosa es de aquéllas cuya tradición debe hacerse por la inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella, sino por este medio, disposición que sirve de corolario a lo prevenido en los artículos 686 y 696 del mismo ordenamiento. 814

Bajo tales premisas y considerando el legislador que es poseedor de un inmueble quien exhibe un título inscrito respecto de él, resulta lógico lo dispuesto en el artículo 728 del Código Civil, en cuanto a que la posesión inscrita cesa por cancelación de la inscripción, sea por voluntad de las partes o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro o por decreto judicial y, en tanto subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente; norma con la que armoniza plenamente aquélla contenida en el inciso segundo del artículo 730 del Código en mención, que regla la hipótesis del que tiene la cosa en lugar y a nombre del poseedor inscrito y se da por dueño de ella, enajenándola, caso en el que no se pierde por una parte la posesión, ni se adquiere por otra, sin que medie la competente inscripción. Todo el sistema del Código tiende a que los inmuebles se incorporen al régimen del Registro Conservatorio, y sería absurdo pensar que el legislador dejara abiertas las puertas para que, después que un inmueble ha entrado a este régimen, pudiera salir de él mediante la adquisición de la posesión de un bien raíz sin inscripción. Puede concluirse que la posesión, tanto regular como irregular, de un inmueble inscrito no se puede adquirir, cuando se invoca un título traslaticio de dominio, sino mediante la inscripción de éste. (Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva y Antonio Vodanovic, Tratado de los Derechos Reales. Bienes, T. I, Editorial Jurídica de Chile, p. 413). Que el estatuto de la posesión inscrita se ve coronado con lo dispuesto en el artículo 2505 del Código Civil: contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo, dejando en claro que, contra título inscrito no es procedente la prescripción ordinaria ni extraordinaria, sino en virtud de otro título inscrito, de manera que el mandato del artículo 2505 es absoluto y no reconoce excepciones. (Considerandos 5º y 6º) Corte Suprema, 25/10/2010, Rol Nº 3194-2009, Cita online: CL/JUR/16988/2010 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 12/10/2010, Rol Nº 1525-2009, Cita online: CL/JUR/8133/2010 3. El poseedor inscrito que pierde la posesión material puede reivindicar No obstante ser también efectivo que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 724 y 728 del mismo Código Civil, si la cosa es de aquellas cuya tradición 815

deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio y que para que cese la posesión inscrita es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción o por decreto judicial y mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente, la jurisprudencia ha aceptado desde antiguo que se encuentra legitimado para ejercer la acción reivindicatoria el dueño de un bien raíz que, pese a no haberse cancelado su inscripción, no se halla en posesión material de éste. Lo anterior conduce necesariamente a reparar en otra de las condiciones o presupuestos de procedencia de la acción de dominio, a saber, que el dueño de la cosa no esté en posesión de ella, cuestión que tratándose de bienes raíces, sujetos al sistema registral y según se dijo en el fundamento precedente, debe entenderse que también comprende el evento en que el reivindicante haya perdido la posesión material del predio, aun cuando subsista la inscripción. (Considerandos 6º y 7º) Corte Suprema, 09/06/2008, Rol Nº 277-2007, Cita online: CL/JUR/2592/2008 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 07/12/2010, Rol Nº 2313-2009, Cita online: CL/JUR/17290/2010 — Corte Suprema, 09/06/2008, Rol Nº 277-2007, Cita online: CL/JUR/2592/2008 4. Posesión se mantiene mientras título surta efecto Siendo la prescripción un modo de adquirir las cosas ajenas, no procede que quien está en posesión del inmueble y lo ha adquirido a través de títulos que sirven para transferir el dominio, junto a las respectivas inscripciones en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, alegue la prescripción. Si el solicitante de la declaración de prescripción adquisitiva no ha afirmado que ha perdido la posesión inscrita que afirma tener, que constituye prueba del dominio, ni la ha transferido, debe concluirse que la conserva, de manera que mientras en el juicio no se resuelva, mediante la acción pertinente, la nulidad o ineficacia de los títulos inscritos de la solicitante, ellos deben surtir efecto. (Considerandos 9º y 11º) Corte de Apelaciones de Concepción, 04/11/2005, Rol Nº 11-2002,

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Cita online: CL/JUR/7385/2005 5. Un título traslaticio no permite adquirir la posesión sin tradición Los elementos de prueba aportados por el tercerista, sólo permiten concluir que celebró un contrato de compraventa sobre la propiedad de autos, la que actualmente ocupa, pero sin que dicha tenencia, aun cuando eventualmente pudiere estimarse legítima y de buena fe, constituya posesión en los términos definidos por el Legislador. En efecto, de conformidad al artículo 729 del Código Civil, si el bien es de aquellos cuya tradición debe hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie puede adquirir su posesión sino por este medio. En consecuencia, atendido que el tercerista ha fundado su posesión en la existencia de un título traslaticio de dominio, no ha adquirido la posesión del inmueble, pues no se efectuó la tradición respectiva por medio de la competente inscripción. Disposición que le impide adquirir cualquier tipo de posesión, ya sea material o jurídica, regular o irregular, pues no le es lícito a este sentenciador distinguir, donde el Legislador no ha previsto diferencia alguna. No obsta a lo anterior, el hecho que al tercerista se le haya efectuado la entrega material del departamento, pues dicha entrega no lo convierte en poseedor, sino en mero tenedor del inmueble en cuestión. Además, por lo dispuesto en el artículo 728 del mismo Código Civil, la posesión del ejecutado sobre el departamento embargado en autos subsiste, mientras no se cancele su inscripción. En consecuencia, para que prosperara la tercería de posesión, era menester que el actor justificara que era poseedor inscrito del inmueble embargado, salvo que se tratara de un bien que nunca ha sido inscrito, o que se fundare la posesión en un título constitutivo de dominio, lo que en la especie no ocurrió, por lo que se impone el rechazo de su tercería. (Considerandos 5º al 9º) Juez de Letras de Coquimbo, 10/07/2002, Rol Nº 32.739, Cita online: CL/JUR/893/2002 6. La resolución judicial que cancela una inscripción no puede ser dictada en recurso de protección La naturaleza de la materia —cancelación de oficio de una inscripción conservatoria mediante un recurso de protección— que se pretende someter al conocimiento de este tribunal determina que no sea procedente emplear el presente arbitrio constitucional, puesto que el negocio de que se trata debe ser conocido en sede jurisdiccional a través del procedimiento correspondiente en el cual sean emplazados todos a quienes pueda afectar el fallo que finalmente se dicte, más aún si se tiene en consideración que, según aparece de autos, existen terceros que tienen derechos comprometidos en el asunto; en consecuencia, la presente vía no es la idónea para dilucidar el problema planteado, por lo que la acción intentada no puede prosperar. (Considerando 1º) Corte Suprema, 04/12/2001, Rol Nº 4294-2001, Cita online: CL/JUR/4759/2001 817

7. La inscripción a nombre del comprador cancela la del vendedor sin necesidad de anotación marginal Por la sola inscripción del inmueble a nombre de la compradora, debe tenerse por cancelada de pleno derecho la inscripción a nombre del vendedor, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 728 del Código Civil, sin que afecte el cese de inscripción el hecho que el Conservador haya omitido anotar al margen de la misma la correspondiente transferencia a la compradora. Emanando los títulos de los demandantes de la inscripción de la compradora, ha de concluirse que son poseedores inscritos del inmueble y dicha posesión en virtud del artículo 728 del Código Civil, no cesa mientras no sea cancelada por una nueva inscripción. La inscripción especial de herencia no constituye tradición, puesto que el título será la sucesión por causa de muerte y en ésta no se puede transmitir más derechos que los que tenía el causante. Cancelada la inscripción del tradente, el comprador queda sin derecho alguno sobre el bien y, en consecuencia, si a su vez, vende a terceros, no ha podido con dicho acto transferir a sus respectivos compradores por medio de la tradición, el dominio sobre el bien. (Considerandos 15º al 20º) Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 08/09/2000, Rol Nº 9042, Cita online: CL/JUR/4772/2000 ARTÍCULO 729 Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde. Concordancias a este Código: Artículos 709, 710, 711, 712, 713, 728, 925, 928, 2502 Nº 2 e inciso final. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 518 y 551. ARTÍCULO 730 Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior. Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción. 818

Concordancias a este Código: Artículos 683, 686, 696, 702 inciso final, 714, 724, 728, 924, 2502 Nº 2, 2505. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 518, 551. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Teoría de la posesión inscrita Que ya en su Mensaje, el Código Civil dice: "la inscripción es la que da la posesión real, efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título es un mero tenedor". De este modo, entonces, la inscripción es el acto que da inicio a la posesión de bienes raíces, cuando se invoca un título traslaticio de dominio y, con ello, se constituye en la solemnidad que permite adquirir entre vivos el dominio de los inmuebles y, sin ella, nadie podrá adquirirla. De ahí que el artículo 724 de la referida Codificación prescriba que "si la cosa es de aquéllas cuya tradición debe hacerse por la inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella, sino por este medio", disposición que sirve de corolario a lo prevenido en los artículos 686 y 696 del mismo ordenamiento. Bajo tales premisas y considerando el legislador que es poseedor de un inmueble quien exhibe un título inscrito respecto de él, resulta lógico lo dispuesto en el artículo 728 del Código Civil, en cuanto a que la posesión inscrita cesa por cancelación de la inscripción, sea por voluntad de las partes o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro o por decreto judicial y, en tanto subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente; norma con la que armoniza plenamente aquélla contenida en el inciso segundo del artículo 730 del Código en mención, que regla la hipótesis del que tiene la cosa en lugar y a nombre del poseedor inscrito y se da por dueño de ella, enajenándola, caso en el que no se pierde por una parte la posesión, ni se adquiere por otra, sin que medie la competente inscripción. "Todo el sistema del Código tiende a que los inmuebles se incorporen al régimen del Registro Conservatorio, y sería absurdo pensar que el legislador dejara abiertas las puertas para que, después que un inmueble ha entrado a este régimen, pudiera salir de él mediante la adquisición de la posesión de un bien raíz sin inscripción. Puede concluirse que la posesión, tanto regular como irregular, de un inmueble inscrito no se puede adquirir, cuando se invoca un título traslaticio de dominio, sino mediante la inscripción de éste". (Arturo Alessandri R., Manuel

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Somarriva y Antonio Vodanovic, Tratado de los Derechos Reales. Bienes, T. I, Editorial Jurídica de Chile, p. 413). Que mirando ahora la posesión como uno de los puntales de la acción reivindicatoria que, para estos efectos, deberá ejercerse sobre la cosa reclamada por parte de una persona distinta del dueño, cabe señalar que los profesores Alessandri, Somarriva y Vodanovic en su libro Tratado de los Derechos Reales, refiriéndose a la teoría clásica de la posesión, que postula que este instituto sustantivo consta de dos elementos, a saber, el corpus y el animus"tesis que sigue nuestro Código Civil—, exponen en relación con el primero de ellos, que "el corpus es un poder físico o potestad de hecho sobre la cosa", añaden que "Savigny afirma que el corpus no supone necesariamente el contacto inmediato del hombre con la cosa poseída; consiste en un poder de dominación, en la posibilidad física de disponer materialmente de la cosa, en forma directa e inmediata, con exclusión de toda intromisión de extraños", y que "el Código Civil chileno señala como elemento de la posesión la tenencia, es decir, la ocupación material y actual de la cosa, y ocupación significa apoderamiento, tener una cosa en nuestro poder, y se tiene no sólo cuando existe aprehensión física, sino también cuando hay la posibilidad de disponer de ella, en forma directa e inmediata, sin injerencia extraña alguna. Nuestro Código Civil sigue, pues, la concepción del corpus sustentada por Savigny". En referencia al elemento animus, sostienen los autores en mención que se trata de un aspecto de índole psicológico o intelectual y consiste en la intención de obrar como propietario, como señor o dueño o en la intención de tener la cosa para sí. (Ed. Jurídica de Chile, T. I, pp. 359 y 360). Que a fin de verificar la concurrencia o no del presupuesto de la posesión del demandado, para efectos de la acción dominical, debe tenerse en consideración que ella condice con la naturaleza de un hecho jurídico y, tratándose de bienes inmuebles, la pérdida de la misma puede producirse por la privación de la posesión inscrita. En ese contexto, en lo que dice relación con el asunto sub judice, cabe concluir que la posesión de un inmueble inscrito, para efectos de la acción reivindicatoria, debe ser entendida como la tenencia inscrita y material del demandado respecto del predio sobre el cual recaen los derechos que se pretenden reivindicar y que, por su parte, la posesión —en el caso de invocarse la acción o excepción de prescripción adquisitiva de un bien raíz inscrito— únicamente se obtendrá mediante la correspondiente inscripción en el registro conservatorio pertinente. De este modo, entonces, queda despejada la pretendida vulneración a lo dispuesto en los artículos 724, 924 y 889 del Código Civil denunciada en el recurso, los que no han sido quebrantados por los jueces del fondo al entender admisible y procedente la acción de dominio incoada por la demandante, quien la planteó invocando su calidad de poseedor inscrito del retazo de 3,9 hectáreas comprendido en el polígono que detalla en su libelo de fojas 12, cuya posesión 820

material quedó comprobada en manos del demandado, según el mérito de los medios probatorios aludidos en la sentencia. (Considerandos 8º, 9º y 10º) Corte Suprema, 26/10/2010, Rol Nº 3120-2009, Cita online: CL/JUR/8801/2010 2. Argumentar que se posee inmueble por ocupación no es fundamento válido para enervar acción reivindicatoria Que de conformidad a lo prescrito en el artículo 724 del Código Civil si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio, agregando el inciso 2 del artículo 728 del Código Civil, mientras subsistan inscripciones de dominio, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente. Por su parte el inciso final del artículo 730 del Código Civil señala que con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción. Que la falta de título hace presumir la ignorancia o mera tolerancia, toda vez que por las reglas del onus probandi, al ser de cargo del demandado de precario la prueba de la inexistencia de la ignorancia o de la mera tolerancia, la falta de esa prueba hace presumir la concurrencia de los supuestos de la acción, no siendo suficiente la simple tenencia material, aun cuando se sostenga que es con ánimo de señor y de dueño. Tampoco se puede sostener que el demandado se encuentra en posesión de la propiedad discutida, bajo un título de ocupación, como lo sostiene el sentenciador de primera instancia, ya que no cualquier título invocado por quien ocupa resulta suficiente para enervar la acción, en razón de que el título debe poseer la calidad y entidad necesarias para oponerlo a los propietarios, esto es, que coloque a estos últimos en la obligación de respetarlo y en la posición de tolerar o aceptar la ocupación del inmueble del que son dueños por otra persona distinta que no tiene sobre aquél ese derecho real, siendo de la esencia e imprescindible al efecto que el derecho que emana del título y que legítima la tenencia de la cosa ajena puede ejercerse respecto de los dueños, sea porque ellos o sus antecesores se colocaron en la posición jurídica de respetar es tenencia o porque puede ejercerse sin respecto a determinada persona. (Considerandos 3º y 7º) Corte de Apelaciones de Rancagua, 22/03/2012, Rol Nº 1140-2011, Cita online: CL/JUR/4085/2012 3. Poseedor inscrito no puede entablar querella de restitución por cuanto no ha perdido la posesión del bien inmueble 821

Que, ahora bien, hallándose el predio del actor amparado por una inscripción registral conservatoria, tal como se detalló en el fallo impugnado que se ha reproducido con modificaciones, debe desde luego precisarse que el interdicto incoado no es la vía legalmente idónea para acceder a lo postulado en la querella, comoquiera que conforme se ha dicho por la Excma. Corte Suprema (sentencia de 24 de septiembre de 2009, dictada en causa Rol Nº 5.080 2008) si un poseedor inscrito es privado de la posesión material, no resultará procedente la interposición de una querella de restitución, por cuanto aquél conserva su posesión, debiendo interpretarse que cualquier acto de despojo del que sea víctima no pasará de ser un acto de turbación que, en la práctica, podría ser remediado mediante la presentación de una querella de amparo. Y esto mismo, relativamente a que si un tercero se apodera materialmente de un predio inscrito, no adquiere la posesión ni pone fin a la existente, es aceptada hoy por hoy como la tesis correcta en doctrina, pudiendo citarse a vía ejemplar al profesor Javier Barrientos Grandón enJurisprudencia Civil Comentada; coordinadores Iñigo de la Maza G. y Claudia Bahamondes O.; editorial AbeledoPerrot LegalPublishing Chile; mayo 2012; páginas 669 y siguientes. Que lo que se viene diciendo encuentra su amparo normativo en las reglas contenidas en los artículos 724, 728, 730 y 924 del Código Civil, que constituyen la base de la denominada teoría de la posesión inscrita, que es precisamente la que tiene mejor cabida en nuestro derecho. (Considerandos 2º y 3º) Corte de Apelaciones de Concepción, 28/01/2013, Rol Nº 560-2012, Cita online: CL/JUR/438/2013 4. Concepto de competente inscripción Teniendo en consideración que a la fecha de vigencia del Código Civil no existía tal régimen conservatorio para el dominio, pero que la finalidad era identificar "inscripción, posesión y propiedad en términos idénticos", se debió contemplar un régimen para el derecho de propiedad y demás derechos reales, a excepción de las servidumbres, respecto de los bienes raíces inscritos y no inscritos, es por ello que se sostiene que la tradición de tales derechos reales sobre inmuebles "deberá hacerse por inscripción en un registro", para luego agregar que la "transferencia y transmisión de dominio, la constitución de todo derecho real, exceptuadas, como he dicho, las servidumbres, exige una tradición; y la única forma de tradición que para esos actos corresponde es la inscripción en el Registro Conservatorio. Mientras ésta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningún derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna. La inscripción es la que da la posesión real efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título no posee: es un mero tenedor". Se precisa que no se otorga "a la inscripción conservatoria otro carácter que el de una simple tradición" (Mensaje del Código Civil). 822

Concepto de competente inscripción. Se concluye que el demandado jamás ha adquirido la posesión del inmueble que ahora en los hechos detenta, puesto que para ello requiere de una inscripción competente, o sea una inscripción que — según el artículo 728 del Código Civil— debe estar ligada de alguna forma con la inscripción anterior. En consecuencia, la inscripción del usurpador, no pone fin jamás a la posesión inscrita ya sea ésta anterior o, como en el caso de autos, inscripción actual o vigente. En efecto, el demandante reconvencional nunca ha sido poseedor del inmueble que se pretende reivindicar, ya que nunca ha tenido una competente inscripción de dicho inmueble, pues como ya se analizó, su inscripción es sólo sobre una parte del terreno que él alega como propio, existiendo un evidente error en cuanto a su deslinde, como ya se señaló en los considerando anteriores al analizar la demanda principal. (Considerando 7º) Corte Suprema, 10/03/2010, Rol Nº 5681-2008, Cita online: CL/JUR/1692/2010 5. Inscripciones paralelas Existiendo dos inscripciones de dominio sobre los mismos inmuebles, las que no pueden subsistir sin grave daño del sistema conservatorio de la propiedad raíz no puede resolverse este problema, meramente por la simple aplicación de las normas sobre la posesión inscrita, y prescripción, si ellas juegan para ambas partes, y en consecuencia, debe buscarse otro camino para solucionar el conflicto, y en tal evento, es obvio que debe preferirse la que cumple todos los requisitos legales a aquélla que afecta a los demandados. Considerando, además, una eventual nulidad absoluta de una de estas inscripciones, su existencia no tiene influencia sustancial en la sentencia impugnada por cuanto el problema de derecho es que existen dos inscripciones de dominio sobre un mismo predio, debiendo los tribunales decidir en tal caso cuál de ellas prima ante una acción reivindicatoria. (Considerando 19º) Corte Suprema, 09/10/2002, Rol Nº 4256-2002, Cita online: CL/JUR/3776/2002 ARTÍCULO 731 El que recupera legalmente la posesión perdida, se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo intermedio. Concordancias a este Código: Artículo 2502 Nº 2. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 518 y 551. 823

TÍTULO VIII DE LAS LIMITACIONES DEL DOMINIO Y PRIMERAMENTE DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA Concordancias a este Código: Mensaje XXV a XXVIII. ARTÍCULO 732 El dominio puede ser limitado de varios modos: 1º. Por haber de pasar a otra persona en virtud de una condición; 2º. Por el gravamen de un usufructo, uso o habitación, a que una persona tenga derecho en las cosas que pertenecen a otra; y 3º. Por las servidumbres. Concordancias a este Código: Artículos 572, 580, 764, 811, 820, 1070 inciso 2, 1473. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Que, en consecuencia, no puede sino concluirse que no existen los actos ilegales o arbitrarios que se atribuyen a los recurridos; en primer lugar, porque la zona de que se trata ha sido siempre inundable; en seguida, porque la Dirección de Vialidad ha debido construir obras para que los caminos no se inunden y por ello se instalaron ductos por debajo de la carretera; luego, porque en virtud de servidumbres naturales y legales es obligación de los dueños de los predios colindantes, esto es los recurrentes, recibir las aguas provenientes de los fosos de los caminos públicos y son esos mismos propietarios quienes deben, a su costa, construir las restantes obras que estimen necesarias para desaguar adecuadamente sus predios. De este modo no ha habido afectación alguna al derecho de propiedad invocado por los recurrentes, por lo cual se desechará el deducido en autos. (Considerando 11º) Corte Suprema, 17/05/2000, Rol Nº 1444-2000, Cita online: CL/JUR/2875/2000 ARTÍCULO 733 Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición. 824

La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria. La translación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitución. Concordancias a este Código: Mensaje XXV, artículos 20, 582. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 445 Nº 14. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Características del fideicomiso Para que haya fideicomiso es presupuesto indispensable la existencia de una condición, la que no puede faltar porque es la que le da su naturaleza jurídica a la institución. La condición, como es sabido, es todo hecho futuro e incierto del cual depende la adquisición o la extinción de un derecho. Lo que caracteriza a una condición es la incertidumbre de su realización. Todo fideicomiso lleva en sí una incertidumbre, y es ésta la más fundamental diferencia entre el usufructo y el fideicomiso, porque el usufructo siempre termina, mientras que la terminación del fideicomiso es eventual, puede que se verifique la restitución y puede que no. (Considerando 13º) Corte Suprema, 15/06/2010, Rol Nº 5333-2008, Cita online: CL/JUR/17036/2010 ARTÍCULO 734 No puede constituirse fideicomiso sino sobre la totalidad de una herencia o sobre una cuota determinada de ella, o sobre uno o más cuerpos ciertos. Concordancias a otras normas: — Decreto con Fuerza de Ley Nº 3, Ley General de Bancos, D.O. 19.12.1997: artículos 86 Nº 8 y 89. ARTÍCULO 735 Los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto entre vivos otorgado en instrumento público, o por acto testamentario.

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La constitución de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble, deberá inscribirse en el competente Registro. Concordancias a este Código: Artículo 1699. Concordancias a otras normas: — Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, D.O. 24.06.1857: artículo 52 Nº 2. ARTÍCULO 736 Una misma propiedad puede constituirse a la vez en usufructo a favor de una persona y en fideicomiso a favor de otra. Concordancias a este Código: Artículo 764. ARTÍCULO 737 El fideicomisario puede ser persona que al tiempo de deferirse la propiedad fiduciaria no existe, pero se espera que exista. Concordancias a este Código: Artículo 962. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 155. ARTÍCULO 738 El fideicomiso supone siempre la condición expresa o tácita de existir el fideicomisario, o su substituto, a la época de la restitución. A esta condición de existencia pueden agregarse otras copulativa o disyuntivamente. Concordancias a este Código: Artículos 733 inciso final, 762, 962 y 1085.

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Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 155. ARTÍCULO 739 Toda condición de que penda la restitución de un fideicomiso, y que tarde más de cinco años en cumplirse, se tendrá por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitución. Estos cinco años se contarán desde la delación de la propiedad fiduciaria. Concordancias a este Código: Mensaje XXVII, artículos 741, 1087 y 1088. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Plazo en el que se considera fallida condición para fideicomiso es de aplicación general en la condición Que, es del caso precisar además, que en aras a la certeza jurídica, los hechos en que consiste una condición, deben verificarse en un tiempo, de lo contrario, se consideran fallidas, que es lo que aconteció en el caso sub lite, prescribiendo el artículo 1482 sobre el particular que, "se reputa haber fallado la condición positiva cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse, y no se ha verificado", tiempo que se encuentra fijado por el artículo 739 del Código Civil, de aplicación general no obstante su ubicación dentro de la propiedad fiduciaria, y siendo de cinco años, ese tiempo ha transcurrido con creces. Que, esta Corte tiene además presente que, el apelante es actual poseedor inscrito de la propiedad que prometió comprar, por lo que sus peticiones concretas vertidas en su libelo de apelación de fojas 154 y siguientes, resultan incompatibles, con su calidad de poseedor, rigiendo además a su respecto, la presunción "simplemente legal" de dominio a que alude el artículo 700 del Código Civil, dominio que en definitiva se acredita con el tiempo de prescripción adquisitiva. (Considerandos 8º y 9º) Corte de Apelaciones de Santiago, 25/07/2013, Rol Nº 5846-2011, Cita online: CL/JUR/1634/2013 ARTÍCULO 740 DEROGADO

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ARTÍCULO 741 Las disposiciones a día, que no equivalgan a condición según las reglas del título De las asignaciones testamentarias, § 3., no constituyen fideicomiso. Concordancias a este Código: Artículos 1083, 1085, 1086, 1495 inciso final. ARTÍCULO 742 El que constituye un fideicomiso, puede nombrar no sólo uno, sino dos o más fiduciarios, y dos o más fideicomisarios. Concordancias a este Código: Artículo 733. ARTÍCULO 743 El constituyente puede dar al fideicomisario los substitutos que quiera para en caso que deje de existir antes de la restitución, por fallecimiento u otra causa. Estas substituciones pueden ser de diferentes grados, substituyéndose una persona al fideicomisario nombrado en primer lugar, otra al primer substituto, otra al segundo, etc. Concordancias a este Código: Mensaje XXVI, artículos 1156 y 1164. ARTÍCULO 744 No se reconocerán otros substitutos que los designados expresamente en el respectivo acto entre vivos o testamento. Concordancias a este Código: Mensaje XXVI. ARTÍCULO 745 Se prohíbe constituir dos o más fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una persona, lo adquiera ésta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra.

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Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios nombrados, se extinguirá para siempre la expectativa de los otros. Concordancias a este Código: Mensaje XXVII, artículos 10, 769, 1126, 1964, 2031 y 2045. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 155. ARTÍCULO 746 Si se nombran uno o más fideicomisarios de primer grado, y cuya existencia haya de aguardarse en conformidad al artículo 737, se restituirá la totalidad del fideicomiso en el debido tiempo a los fideicomisarios que existan, y los otros entrarán al goce de él a medida que se cumpla respecto de cada uno la condición impuesta. Pero expirado el plazo prefijado en el artículo 739, no se dará lugar a ningún otro fideicomisario. Concordancias a este Código: Mensaje XXVII, artículos 737 y 739. ARTÍCULO 747 Los inmuebles actualmente sujetos al gravamen de fideicomisos perpetuos, mayorazgos o vinculaciones, se convertirán en capitales acensuados, según la ley o leyes especiales que se hayan dictado o se dicten al efecto. Concordancias a este Código: Artículo 4º ARTÍCULO 748 Cuando en la constitución del fideicomiso no se designe expresamente el fiduciario, o cuando falte por cualquiera causa el fiduciario designado, estando todavía pendiente la condición, gozará fiduciariamente de la propiedad el mismo constituyente, si viviere, o sus herederos. Concordancias a este Código: Artículo 1079.

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ARTÍCULO 749 Si se dispusiere que mientras pende la condición se reserven los frutos para la persona que en virtud de cumplirse o de faltar la condición, adquiera la propiedad absoluta, el que haya de administrar los bienes será un tenedor fiduciario, que sólo tendrá las facultades de los curadores de bienes. Concordancias a este Código: Título XXVII Libro I, artículos: 582, 643, 644, 647. Concordancias a otras normas: — Decreto con Fuerza de Ley Nº 3, Ley General de Bancos, D.O. 19.12.1997: artículos 86 Nº 8 y 89. ARTÍCULO 750 Siendo dos o más los propietarios fiduciarios, habrá entre ellos derecho de acrecer, según lo dispuesto para el usufructo en el artículo 780, inciso 1. Concordancias a este Código: Artículos 780 inciso 1 y 1147. ARTÍCULO 751 La propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos y transmitirse por causa de muerte, pero en uno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa, y sujeta al gravamen de restitución bajo las mismas condiciones que antes. No será, sin embargo, enajenable entre vivos, cuando el constituyente haya prohibido la enajenación; ni transmisible por testamento o abintestato, cuando el día prefijado para la restitución es el de la muerte del fiduciario; y en este segundo caso si el fiduciario la enajena en vida, será siempre su muerte la que determine el día de la restitución. Concordancias a este Código: Artículos 733, 793, 1126, 1432 Nº 1, 1524, 1964, 2031, 2415. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Para que haya fideicomiso es presupuesto indispensable la existencia de una condición

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Que, como se ha visto, para que haya fideicomiso es presupuesto indispensable la existencia de una condición, la que no puede faltar porque es la que le da su naturaleza jurídica a la institución. La condición, como es sabido, es todo hecho futuro e incierto del cual depende la adquisición o la extinción de un derecho. Lo que caracteriza a una condición es la incertidumbre de su realización. Todo fideicomiso lleva en sí una incertidumbre, y es ésta la más fundamental diferencia entre el usufructo y el fideicomiso, porque el usufructo siempre termina, mientras que la terminación del fideicomiso es eventual, puede que se verifique la restitución y puede que no. En relación con lo que se manifiesta, y frente a lo dicho por el demandado en basamento de su posición, es menester acotar que en el Libro Tratado de los Derechos Reales Bienes, Tomo II, Sexta Edición, página 108, Alessandri, Somarriva, Vodanovic, se pregunta el autor donde está la condición cuando es la muerte del fiduciario el hecho que determina la fecha de la restitución, y se responde: "La condición está en la existencia del fideicomisario en el día de la muerte del fiduciario; que aquél exista o no en el infausto día es, evidentemente, un hecho incierto". Finalmente, en esta breve descripción que se realiza del fideicomiso, es necesario decir que en el fideicomiso o propiedad fiduciaria existe un solo derecho, el derecho de propiedad, que radicado primero en manos del propietario fiduciario, bajo condición resolutoria, después puede pasar a manos del fideicomisario. Consecuencia de lo que se anota es que el propietario fiduciario es dueño, tiene el derecho de dominio sobre la cosa constituida en fideicomiso. Y tan dueño es el propietario fiduciario, que el artículo 893 del Código Civil expresamente le da la acción reivindicatoria, que es la acción que defiende el derecho de dominio. El que el fiduciario sea dueño de la cosa constituida en fideicomiso tiene consecuencias como, por ejemplo, que la propiedad fiduciaria pueda traspasarse; que el fiduciario pueda gravar su propiedad; que tenga la libre administración de esa propiedad; y, por último, que tenga derecho a gozar de los frutos de la cosa dada en fideicomiso. (Considerando 13º) Corte Suprema, 15/06/2010, Rol Nº 5333-2008, Cita online: CL/JUR/17036/2010

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ARTÍCULO 752 Cuando el constituyente haya dado la propiedad fiduciaria a dos o más personas, según el artículo 742, o cuando los derechos del fiduciario se transfieran a dos o más personas, según el artículo precedente, podrá el juez, a petición de cualquiera de ellas, confiar la administración a aquella que diere mejores seguridades de conservación. Concordancias a este Código: Artículos 742, 751. ARTÍCULO 753 Si una persona reuniere en sí el carácter de fiduciario de una cuota, y dueño absoluto de otra, ejercerá sobre ambas los derechos de fiduciario, mientras la propiedad permanezca indivisa; pero podrá pedir la división. Intervendrán en ellas las personas designadas en el artículo 761. Concordancias a este Código: Artículos 761 y 1317. ARTÍCULO 754 El propietario fiduciario tiene sobre las especies que puede ser obligado a restituir, los derechos y cargas del usufructuario, con las modificaciones que en los siguientes artículos se expresan. Concordancias a este Código: Artículo 775. ARTÍCULO 755 No es obligado a prestar caución de conservación y restitución, sino en virtud de sentencia de juez, que así lo ordene como providencia conservatoria, impetrada en conformidad al artículo 761. Concordancias a este Código: Artículos 46 y 761.

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ARTÍCULO 756 Es obligado a todas las expensas extraordinarias para la conservación de la cosa, incluso el pago de las deudas y de las hipotecas a que estuviere afecta; pero llegado el caso de la restitución, tendrá derecho a que previamente se le reembolsen por el fideicomisario dichas expensas, reducidas a lo que con mediana inteligencia y cuidado debieron costar, y con las rebajas que van a expresarse: 1º. Si se han invertido en obras materiales, como diques, puentes, paredes, no se le reembolsará en razón de estas obras, sino lo que valgan al tiempo de la restitución; 2º. Si se han invertido en objetos inmateriales, como el pago de una hipoteca, o las costas de un pleito que no hubiera podido dejar de sostenerse sin comprometer los derechos del fideicomisario, se rebajará de lo que hayan costado estos objetos una vigésima parte por cada año de los que desde entonces hubieren transcurrido hasta el día de la restitución; y si hubieren transcurrido más de veinte, nada se deberá por esta causa. Concordancias a este Código: Artículos 733 inciso final, 1744 incisos 1º y 3º. ARTÍCULO 757 En cuanto a la imposición de hipotecas, censos, servidumbres, y cualquiera otro gravamen, los bienes que fiduciariamente se posean se asimilarán a los bienes de la persona que vive bajo tutela o curaduría, y las facultades del fiduciario a las del tutor o curador. Impuestos dichos gravámenes sin previa autorización judicial con conocimiento de causa, y con audiencia de los que según el artículo 761 tengan derecho para impetrar providencias conservatorias, no será obligado el fideicomisario a reconocerlos. Concordancias a este Código: Artículos 761, 820, 908 inciso final, 2022, 2407. ARTÍCULO 758 Por lo demás, el fiduciario tiene la libre administración de las especies comprendidas en el fideicomiso, y podrá mudar su forma; pero conservando su integridad y valor. Será responsable de los menoscabos y deterioros que provengan de su hecho o culpa. 833

Concordancias a este Código: Artículos 44, 764, 1413 y 1414. ARTÍCULO 759 El fiduciario no tendrá derecho a reclamar cosa alguna en razón de mejoras no necesarias, salvo en cuanto lo haya pactado con el fideicomisario a quien se haga la restitución; pero podrá oponer en compensación el aumento de valor que las mejoras hayan producido en las especies, hasta concurrencia de la indemnización que debiere. Concordancias a este Código: Artículos 801, 908 y 909. ARTÍCULO 760 Si por la constitución del fideicomiso se concede expresamente al fiduciario el derecho de gozar de la propiedad a su arbitrio, no será responsable de ningún deterioro. Si se le concede, además, la libre disposición de la propiedad, el fideicomisario tendrá sólo el derecho a reclamar lo que exista al tiempo de la restitución. Concordancias a este Código: Artículo 582 inciso 1. ARTÍCULO 761 El fideicomisario, mientras pende la condición, no tiene derecho ninguno sobre el fideicomiso, sino la simple expectativa de adquirirlo. Podrá, sin embargo, impetrar las providencias conservatorias que le convengan, si la propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario. Tendrán el mismo derecho los ascendientes del fideicomisario que todavía no existe y cuya existencia se espera; los personeros de las corporaciones y fundaciones interesadas; y el defensor de obras pías, si el fideicomiso fuere a favor de un establecimiento de beneficencia. Concordancias a este Código: Artículos 1165 inciso 2, 1297, 1485 y 1492.

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Concordancias a otros Códigos: — Código Orgánico de Tribunales: artículo 367. ARTÍCULO 762 El fideicomisario que fallece antes de la restitución, no transmite por testamento o abintestato derecho alguno sobre el fideicomiso, ni aun la simple expectativa, que pasaipso jure al substituto o substitutos designados por el constituyente, si los hubiere. Concordancias a este Código: Artículo 738. ARTÍCULO 763 El fideicomiso se extingue: 1º. Por la restitución; 2º. Por la resolución del derecho de su autor, como cuando se ha constituido el fideicomiso sobre una cosa que se ha comprado con pacto de retrovendendo, y se verifica la retroventa; 3º. Por la destrucción de la cosa en que está constituido, conforme a lo prevenido respecto al usufructo en el artículo 807; 4º. Por la renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución; sin perjuicio de los derechos de los substitutos; 5º. Por faltar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil; 6º. Por confundirse la calidad de único fideicomisario con la de único fiduciario. Concordancias a este Código: Artículos 12, 733 inciso final, 738, 807, 1665, 1670, 1881.

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TÍTULO IX DEL DERECHO DE USUFRUCTO ARTÍCULO 764 El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible. Concordancias a este Código: Mensaje XXV, artículos 575, 577, 580, 789, 1087 inciso 1, 1088. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 129. — Código de Minería: artículo 171. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Derecho de usufructo se encuentra ligado a la persona del titular, pero no es personalísimo Que, aunque es permitida la cesión del derecho de usufructo, el mismo precepto citado en el motivo que precede, ordena que el cedente usufructuario original conserva siempre su responsabilidad directa frente al propietario. Ha sido este último aserto el que ha promovido una interpretación ambivalente en torno a qué es lo enajenado en virtud de la cesión del usufructo, si el derecho real o sólo el derecho a percibir los frutos que dé la cosa fructuaria. Sobre el particular, una sentencia de esta Corte Suprema señala: "El cesionario del derecho de usufructo no tiene un derecho real que pueda ser objeto de acción posesoria, ya que por expresa disposición del artículo 793 del Código Civil, cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece siempre directamente responsable al propietario, lo que importa decir que el derecho de usufructo permanece radicado en el usufructuario y que lo que se cede no es el derecho mismo, sino los frutos a que tiene derecho, principio que corroboran los artículos 794 inciso 2, 803 y 2466 del mismo Código y 508 (antiguo 530) del de Procedimiento Civil". (R.D.J., T. 37, secc. 1ª, p. 177). Asimismo, otra razón de texto legal que abona la proposición consistente en que lo cedido es el emolumento del derecho real en análisis, la dan los incisos tercero y cuarto del mismo artículo 793, los que prescriben la sanción al usufructuario que,

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a pesar de tenerlo prohibido por el constituyente, cede el usufructo; castigo que no es otro que la pérdida del usufructo. En efecto, "si al usufructuario cedente que contraviene la prohibición de enajenar se le priva del derecho de usufructo, es porque la cesión no lo ha despojado de ese derecho; de lo contrario, no se explicaría cómo, aun después de la cesión, pueda el usufructuario perder su derecho" (A. Alessandri, M. Somarriva y A. Vodanovic, Tratado de los Derechos Reales, Ed. Jurídica de Chile, p. 153). Que sobre las bases de lo expuesto por don Luis Claro Solar se puede sostener que el derecho real de usufructo es personal, en el sentido que se extingue por la muerte del titular, que no es transmisible, puesto que termina con la muerte del usufructuario y no es válido constituir dos o más usufructos sucesivos, pero no lo es, en cuanto sólo puede corresponder a una persona determinada, que le impida transferirlo y le torne en incomerciable. En definitiva el derecho de usufructo es un derecho real con ciertas características que le vinculan a la persona del usufructuario, pero no llega a dotársele de una naturaleza que lo haga personalísimo. Explica el connotado autor: "El usufructo es personal en el primero de estos sentidos, porque la ley permite al usufructuario ceder el usufructo a cualquier título mientras dure y extinguiéndose en todo caso por su muerte; pero no lo es en el segundo sentido, como el uso o la habitación que no pueden transmitirse ni cederse a ningún título, prestarse ni arrendarse. (Considerandos 6º y 7º) Corte de Apelaciones de Arica, 04/04/2012, Rol Nº 15-2012, Cita online: CL/JUR/4183/2012 2. Características del derecho de usufructo El usufructo, ubicado en la categoría de los derechos de goce, es uno real que, de acuerdo al artículo 793 del Código Civil, puede cederse a cualquier título. Aunque es permitida la cesión del derecho de usufructo, la norma citada ordena que el cedente —usufructuario original— conserva siempre su responsabilidad directa frente al propietario. De este modo, el cesionario del derecho de usufructo no tiene un derecho real que pueda ser objeto de acción posesoria, ya que cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece siempre directamente responsable al propietario, lo que importa decir que el derecho de usufructo permanece radicado en el usufructuario y que lo que se cede no es el derecho mismo, sino los frutos a que tiene derecho. A la misma conclusión conduce el artículo 793 incisos 3º y 4º, que prescribe la sanción al usufructuario que, a pesar de tenerlo prohibido por el constituyente, cede el usufructo, consistente en la pérdida del usufructo. Ello sólo es posible porque la cesión no ha despojado al usufructuario de ese derecho; sino, no se explicaría cómo, aun después de la cesión, pueda el usufructuario perder su derecho. 837

Si la cesión es a título oneroso, transforma en el precio de la cesión, los frutos que podría tener derecho a percibir durante todo el tiempo señalado al usufructo. Si la cesión es a título gratuito, hace una liberalidad de los frutos que mientras exista su derecho de usufructo podría el percibir. Así, si se ha constituido un usufructo por toda la vida del usufructuario, y éste cede su usufructo, el cesionario no se convierte en usufructuario vitalicio, sino su goce estará subordinado a la vida del cedente y fallecido éste, el usufructo se extingue. El derecho real de usufructo es personal, en el sentido que se extingue por la muerte del titular, que no es transmisible, puesto que termina con la muerte del usufructuario, y no es válido constituir dos o más usufructuarios sucesivos; pero no lo es, en cuanto sólo puede corresponder a una persona determinada, que le impida transferirlo y le torne incomerciable. En definitiva, el derecho de usufructo es un derecho real con ciertas características que le vinculan a la persona del usufructuario, pero no llega a dotársele de una naturaleza que lo haga personalísimo. En suma, el derecho real de usufructo es intransmisible e intransferible, por lo que en tales circunstancias, la cesión del mismo importa solamente ceder parte de su contenido: la posibilidad de percibir los frutos por el cesionario. Esta cesión otorga un derecho personal al cesionario, no real, pero con un carácter propter rem respecto del nudo propietario, de lo contrario, se estaría ante un nuevo derecho real, el cual el legislador no ha contemplado. De esta forma se puede conciliar la cesión del usufructo con el artículo 794 inciso 1 del Código Civil, que dispone: "Aun cuando el usufructuario tenga la facultad de dar el usufructo en arriendo o cederlo a cualquier título, todos los contratos que al efecto haya celebrado se resolverán al fin del usufructo". En la especie, la acción de reivindicación deducida por el demandante no puede ser acogida, desde que no cumple con uno de sus presupuestos, como es que el actor tenga el derecho de propiedad de la cosa que reivindica, toda vez que lo cedido y transferido a éste mediante una compraventa fue el derecho de emolumentos del usufructo, vale decir, el derecho a usar y gozar la cosa fructuaria, percibiendo los frutos que de ella provengan, y no el derecho real de usufructo, de manera que no resultaba idónea la acción de dominio a la naturaleza del derecho cuya titularidad pudo invocar el demandante. (Considerandos 6º al 13º) Corte Suprema, 10/01/2011, Rol Nº 6184-2009, Cita online: CL/JUR/9822/2011 3. Si arrendador era usufructuario y se extingue su derecho de usufructo, consecuencialmente se extinguirá el contrato de arrendamiento Si, por ejemplo, el arrendador era usufructuario o propietario fiduciario de la cosa, expira el arrendamiento por la llegada del día en que debe cesar el usufructo o pasar la propiedad al fideicomisario; sin embargo de lo que se haya estipulado 838

entre el arrendador y el arrendatario sobre la duración del arriendo, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 794 inciso segundo. Debe tenerse presente, además, que la extinción del derecho del arrendador pone fin al contrato por aplicación del principio fundamental que enuncia el aforismo "Resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis". El arrendador se obliga a procurar al arrendatario el goce de la cosa y esta obligación, de carácter sucesivo, se prolonga durante la vigencia del contrato. Sin embargo, la pérdida de los derechos que el arrendador tenía en la cosa lo coloca en la imposibilidad de satisfacer sus obligaciones y, por ende, determina la extinción del contrato. A la luz de lo prevenido en el citado inciso segundo del artículo 1958 del Código Civil, cabe reparar que la extinción del derecho del arrendador supone que otra persona adquiere este derecho y que, por otra parte, la expiración de contrato de arrendamiento conllevará a que los terceros que adquieran los derechos que el arrendador perdió, no se encuentren obligados a respetar dicha convención. (Considerandos 3º y 4º) Corte Suprema, 02/07/2008, Rol Nº 5094-2007, Cita online: CL/JUR/2812/2008 ARTÍCULO 765 El usufructo supone necesariamente dos derechos coexistentes, el del nudo propietario y el del usufructuario. Tiene por consiguiente una duración limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se consolida con la propiedad. Concordancias a este Código: Mensaje XXV, artículos 582 inciso 2, 583, 771 inciso 1, 780 inciso 2, 806 inciso 4, 1736 Nº 5, 1792-8. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. En el usufructo coexisten el derecho del usufructuario y del nudo propietario Que en el usufructo coexisten dos derechos: el del usufructuario y el del nudo propietario, siendo este último, el que conserva la facultad de disposición y siendo el usufructuario, un mero detentador de la cosa, teniendo el derecho a administrarla (artículo 777 del Código Civil), así como ceder, hipotecar o vender su derecho de usufructo. Está provisto además de acciones para defender sus 839

derechos tales como las posesorias, la reivindicatoria cuando recae sobre inmuebles. En este orden de ideas, el nudo propietario, al conservar la disposición de la cosa, tiene la titularidad para reclamar por una expropiación ya que ésta, como sabemos, es una venta forzada. (Considerando 3º) Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 20/03/2003, Rol Nº 11121, Cita online: CL/JUR/2826/2003 2. El nudo propietario y la expropiación Se ha reconocido el que nudo propietario, al conservar la disposición de la cosa, tiene la titularidad para reclamar por una expropiación, porque ésta es una venta forzada Corte Suprema, 28/10/2003, Rol Nº 1585-2003, Cita online: CL/JUR/2825/2003 ARTÍCULO 766 El derecho de usufructo se puede constituir de varios modos: 1º. Por la ley; 2º. Por testamento; 3º. Por donación, venta u otro acto entre vivos; 4º. Se puede también adquirir un usufructo por prescripción. Concordancias a este Código: Artículos 1º, 810, 999, 1136, 1337 Nº 6, 1371, 1793, 2498. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 124, 125, 129. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. D.O. 26.12.1996: artículo 11.

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ARTÍCULO 767 El usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos, no valdrá si no se otorgare por instrumento público inscrito. Concordancias a este Código: Mensaje XLIII, artículos 580, 686, 687, 1443 y 1699. Concordancias a otras normas: — Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, D.O. 24.06.1857: artículo 52 Nº 2. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. La tradición del derecho real de usufructo. Que conforme a lo recordado precedentemente, cabe concluir que la inscripción del usufructo en el registro correspondiente del Conservador de Bienes Raíces, que es otro que el Registro de Hipotecas y gravámenes, no constituye una formalidad o solemnidad en la constitución del usufructo sobre bienes raíces, si no una manera especial propia de los inmuebles, de efectuar la tradición del derecho real de uso del bien de que se trata, y del cual el propietario se ha desprendido en beneficio de un tercero. La inscripción es un acto posterior a la configuración del título que contiene la declaración de voluntad tanto del nudo propietario cuanto del usufructuario referido al gravamen que soportará el bien raíz que se individualiza. (Considerando 7º) Corte Suprema, 14/06/2010, Rol Nº 519-2009, Cita online: CL/JUR/3326/2010 2. Usufructo otorgado sobre inmuebles debe ser inscrito en el Conservador de Bienes Raíces Que lo que se ha venido señalando en los tres considerandos anteriores demuestran claramente que nos encontramos ante un contrato de compraventa del bosque de pinos y de ninguna manera ante una simple cesión de derechos y esta conclusión es la que emana de la propia ley. Así elartículo 767 del Código Civil nos dice que el usufructo que haya de recaer sobre inmuebles no valdrá si no se otorgan por instrumento público inscrito. Como ya se dijo este acto se hizo en un documento privado. Aunque los comparecientes lo hayan firmado ante notario, es privado.

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Que, por lo demás, en la interpretación de los contratos ha de estarse a las claras intenciones de los contratantes, más que a lo literal de las palabras. Y en el caso presente no puede estar más clara esta intención por cuanto el mismo contrato se hace sobre la explotación de un bosque, para lo cual incluso se instituyó un plazo. La materia sobre la que se ha contratado es el bosque, y nada más, sobre todo si se tiene en cuenta lo expuesto en el motivo quinto, en lo que se refiere a la cláusula sexta del contrato privado. De suerte que los artículos 1560, 1561, etc., del Código Civil, autorizan plenamente la conclusión a que llega la Juez que dictó el fallo. (Considerandos 7º y 8º) Corte de Apelaciones de Talca, 27/12/2002, Rol Nº 57704-02, Cita online: CL/JUR/2194/2002 ARTÍCULO 768 Se prohíbe constituir usufructo alguno bajo una condición o a un plazo cualquiera que suspenda su ejercicio. Si de hecho se constituyere, no tendrá valor alguno. Con todo, si el usufructo se constituyere por testamento, y la condición se hubiere cumplido, o el plazo hubiere expirado antes del fallecimiento del testador, valdrá el usufructo. Concordancias a este Código: Artículos 10, 771, 999, 1072 y 1082. ARTÍCULO 769 Se prohíbe constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos. Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarán como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo. El primer usufructo que tenga efecto hará caducar los otros; pero no durará sino por el tiempo que le estuviere designado. Concordancias a este Código: Mensaje XXVII, artículos 10, 745 y 1156.

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ARTÍCULO 770 El usufructo podrá constituirse por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario. Cuando en la constitución del usufructo no se fija tiempo alguno para su duración, se entenderá constituido por toda la vida del usufructuario. El usufructo constituido a favor de una corporación o fundación cualquiera, no podrá pasar de treinta años. Concordancias a este Código: Artículos 556 y 739. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 129. ARTÍCULO 771 Al usufructo constituido por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario, según los artículos precedentes, podrá agregarse una condición, verificada la cual se consolide con la propiedad. Si la condición no es cumplida antes de la expiración de dicho tiempo, o antes de la muerte del usufructuario, según los casos, se mirará como no escrita. Concordancias a este Código: Artículos 765 inciso 2, 768, 780 inciso 2, 806 inciso 4, 1736 Nº 5, 1792-8. ARTÍCULO 772 Se puede constituir un usufructo a favor de dos o más personas, que lo tengan simultáneamente, por igual, o según las cuotas determinadas por el constituyente; y podrán en este caso los usufructuarios dividir entre sí el usufructo, de cualquier modo que de común acuerdo les pareciere. Concordancias a este Código: Artículo 780.

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ARTÍCULO 773 La nuda propiedad puede transferirse por acto entre vivos, y transmitirse por causa de muerte. El usufructo es intransmisible por testamento o abintestato. Concordancias a este Código: Artículo 582 inciso 2. ARTÍCULO 774 El usufructuario es obligado a recibir la cosa fructuaria en el estado en que al tiempo de la delación se encuentre, y tendrá derecho para ser indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la cosa haya sufrido desde entonces en poder y por culpa del propietario. Concordancias a este Código: Artículos 44, 792, 956 y 1118. ARTÍCULO 775 El usufructuario no podrá tener la cosa fructuaria sin haber prestado caución suficiente de conservación y restitución, y sin previo inventario solemne a su costa, como el de los curadores de bienes. Pero tanto el que constituye el usufructo como el propietario podrán exonerar de la caución al usufructuario. Ni es obligado a ella el donante que se reserva el usufructo de la cosa donada. La caución del usufructuario de cosas fungibles se reducirá a la obligación de restituir otras tantas del mismo género y calidad, o el valor que tuvieren al tiempo de la restitución. Concordancias a este Código: Artículos 86, 89, 374 inciso 2, 378, 379, 575, 778, 789. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 858. Concordancias a otras normas: 844

— Ley Nº 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. D.O. 26.12.1996, artículo 9º inciso 4. — D.F.L. Nº 3, Ley General de Bancos, D.O. 19.12.1997: artículos 86 Nº 9, 87. ARTÍCULO 776 Mientras el usufructuario no rinda la caución a que es obligado, y se termine el inventario, tendrá el propietario la administración con cargo de dar el valor líquido de los frutos al usufructuario. Concordancias a este Código: Artículos 643, 644, 647, 775. ARTÍCULO 777 Si el usufructuario no rinde la caución a que es obligado, dentro de un plazo equitativo, señalado por el juez a instancia del propietario, se adjudicará la administración a éste, con cargo de pagar al usufructuario el valor líquido de los frutos, deducida la suma que el juez prefijare por el trabajo y cuidados de la administración. Podrá en el mismo caso tomar en arriendo la cosa fructuaria, o tomar prestados a interés los dineros fructuarios, de acuerdo con el usufructuario. Podrá también, de acuerdo con el usufructuario, arrendar la cosa fructuaria, y dar los dineros a interés. Podrá también, de acuerdo con el usufructuario, comprar o vender las cosas fungibles y tomar o dar prestados a interés los dineros que de ello provengan. Los muebles comprendidos en el usufructo, que fueren necesarios para el uso personal del usufructuario y de su familia, le serán entregados bajo juramento de restituir las especies o sus respectivos valores, tomándose en cuenta el deterioro proveniente del tiempo y del uso legítimo. El usufructuario podrá en todo tiempo reclamar la administración prestando la caución a que es obligado. Concordancias a este Código: Artículos 575, 643, 644, 647, 775.

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JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Derechos que coexisten en usufructo Que en el usufructo coexisten dos derechos: el del usufructuario y el del nudo propietario, siendo este último, el que conserva la facultad de disposición y siendo el usufructuario, un mero detentador de la cosa, teniendo el derecho a administrarla (artículo 777 del Código Civil), así como ceder, hipotecar o vender su derecho de usufructo. Está provisto además de acciones para defender sus derechos tales como las posesorias, la reivindicatoria cuando recae sobre inmuebles. En este orden de ideas, el nudo propietario, al conservar la disposición de la cosa, tiene la titularidad para reclamar por una expropiación ya que ésta, como sabemos, es una venta forzada. (Considerando 3º) Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 20/03/2003, Rol Nº 11121, Cita online: CL/JUR/2826/2003 ARTÍCULO 778 El propietario cuidará de que se haga el inventario con la debida especificación, y no podrá después tacharlo de inexacto o de incompleto. Concordancias a este Código: Artículos 387, 775 inciso 1. ARTÍCULO 779 No es lícito al propietario hacer cosa alguna que perjudique al usufructuario en el ejercicio de sus derechos; a no ser con el consentimiento formal del usufructuario. Si quiere hacer reparaciones necesarias, podrá el usufructuario exigir que se hagan en un tiempo razonable y con el menor perjuicio posible del usufructo. Si transfiere o transmite la propiedad, será con la carga del usufructo constituido en ella, aunque no lo exprese. Concordancias a este Código: Artículos 577, 682, 908 y 1928. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. No se puede limitar derecho real de usufructo sin la voluntad del usufructuario 846

Que, en efecto, no se puede limitar el derecho real de usufructo sin la expresión de voluntad del propio usufructuario don Pedro Nolasco Gómez, usufructo vitalicio convenido con la nuda propietaria doña Zoila Angélica Díaz Araya, respecto de acciones y derechos, antes de la liquidación de la comunidad y adjudicaciones realizadas. De otro modo, se estaría en presencia de una especie de autotutela contractual para limitar o excluir el derecho de usufructo. Que, en concordancia con lo señalado anteriormente, el inciso primero, del artículo 779 del Código Civil, dispone que no es lícito al propietario de un inmueble gravado con usufructo hacer nada que pueda disminuir en algo el goce del usufructuario, en el ejercicio de sus derechos; "a no ser con el consentimiento formal del usufructuario". Así, ni siquiera el nudo propietario puede por un hecho suyo, en modo alguno, perjudicar al usufructuario en el legítimo ejercicio de su derecho. Por lo demás, las únicas causas de extinción del usufructo son las indicadas en los artículos 804 a 809 del Código Civil. Que, en consecuencia, la negativa del recurrido a excluir el usufructo del lote "a" de propiedad del recurrente, no ha sido ilegal ni arbitraria, ni ha vulnerado ninguno de los derechos y garantías constitucionales invocadas, por lo que se rechazará la acción de protección entablada. (Considerandos 7º, 8º y 9º) Corte de Apelaciones de Valdivia, 05/12/2011, Rol Nº 720-2011, Cita online: CL/JUR/9765/2011 ARTÍCULO 780 Siendo dos o más los usufructuarios, habrá entre ellos derecho de acrecer, y durará la totalidad del usufructo hasta la expiración del derecho del último de los usufructuarios. Lo cual se entiende, si el constituyente no hubiere dispuesto que terminado un usufructo parcial se consolide con la propiedad. Concordancias a este Código: Artículos 765 inciso 2, 771 inciso 1, 772,806 inciso 4, 1154, 1115, 1736 Nº 5, 1792-8.

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ARTÍCULO 781 El usufructuario de una cosa inmueble tiene el derecho de percibir todos los frutos naturales, inclusos los pendientes al tiempo de deferirse el usufructo. Recíprocamente, los frutos que aún estén pendientes a la terminación del usufructo, pertenecerán al propietario. Concordancias a este Código: Artículos 643, 644, 645, 646, 794 inciso 2. ARTÍCULO 782 El usufructuario de una heredad goza de todas las servidumbres activas constituidas a favor de ella, y está sujeto a todas las servidumbres pasivas constituidas en ella. Concordancias a este Código: Artículos 821 y 825. ARTÍCULO 783 El goce del usufructuario de una heredad se extiende a los bosques y arbolados, pero con el cargo de conservarlos en un ser, reponiendo los árboles que derribe, y respondiendo de su menoscabo, en cuanto no dependa de causas naturales o accidentes fortuitos. Concordancias a este Código: Artículos 45 y 537. ARTÍCULO 784 Si la cosa fructuaria comprende minas y canteras en actual laboreo, podrá el usufructuario aprovecharse de ellas, y no será responsable de la disminución de productos que a consecuencia sobrevenga, con tal que haya observado las disposiciones de la ordenanza respectiva. Concordancias a este Código: Artículos 537 y 591.

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Concordancias a otros Códigos: — Código de Minería: artículo 171. ARTÍCULO 785 El usufructo de una heredad se extiende a los aumentos que ella reciba por aluvión o por otras accesiones naturales. Concordancias a este Código: Artículo 649. ARTÍCULO 786 El usufructuario no tiene sobre los tesoros que se descubran en el suelo que usufructúa, el derecho que la ley concede al propietario del suelo. Concordancias a este Código: Artículo 626. ARTÍCULO 787 El usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella según su naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que se halle, respondiendo solamente de aquellas pérdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa. Concordancias a este Código: Artículo 44. ARTÍCULO 788 El usufructuario de ganados o rebaños es obligado a reponer los animales que mueren o se pierden, pero sólo con el incremento natural de los mismos ganados o rebaños; salvo que la muerte o pérdida fueren imputables a su hecho o culpa, pues en este caso deberá indemnizar al propietario. Si el ganado o rebaño perece del todo o en gran parte por efecto de una epidemia u otro caso fortuito, el usufructuario no estará obligado a reponer los animales perdidos, y cumplirá con entregar los despojos que hayan podido salvarse.

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Concordancias a este Código: Artículos 44, 45, 1123 y 1984. ARTÍCULO 789 Si el usufructo se constituye sobre cosas fungibles, el usufructuario se hace dueño de ellas, y el propietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad y calidad, o del valor que éstas tengan al tiempo de terminarse el usufructo. Concordancias a este Código: Artículos 575, 775, 1575, 2202. ARTÍCULO 790 Los frutos civiles pertenecen al usufructuario día por día. Concordancias a este Código: Artículos 643, 647 y 648. ARTÍCULO 791 Lo dicho en los artículos precedentes se entenderá sin perjuicio de las convenciones que sobre la materia intervengan entre el nudo propietario y el usufructuario, o de las ventajas que en la constitución del usufructo se hayan concedido expresamente al nudo propietario o al usufructuario. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 125. Concordancias a otras normas: — Decreto con Fuerza de Ley Nº 3, Ley General de Bancos, D.O. 19.12.1997: artículos 86 Nº 9 y 87. ARTÍCULO 792 El usufructuario es obligado a respetar los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el propietario antes de constituirse el usufructo por acto entre vivos, o de fallecer la persona que lo ha constituido por testamento.

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Pero sucede en la percepción de la renta o pensión desde que principia el usufructo. Concordancias a este Código: Artículos 774 y 1962. ARTÍCULO 793 El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera a título oneroso o gratuito. Cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece siempre directamente responsable al propietario. Pero no podrá el usufructuario arrendar ni ceder su usufructo, si se lo hubiese prohibido el constituyente; a menos que el propietario le releve de la prohibición. El usufructuario que contraviniere a esta disposición, perderá el derecho de usufructo. Concordancias a este Código: Artículos 751, 773 inciso 2, 1432, 1440 y 1916. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El usufructo puede cederse a cualquier título Que, a su turno, el usufructo, ubicado en la categoría de los derechos de goce, es uno real que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 793 de la Compilación sustantiva, puede cederse a cualquier título. En autos no es discutida la efectiva celebración del contrato de compraventa de 5 de julio de 2006, entre el actor don Ricardo Risi Mondaca, actuando por sí y en representación de doña Elba González Saint Loup, en virtud del cual esta última cede y transfiere al señor Risi el derecho real de usufructo que tiene sobre la casa habitación y el huerto ubicados dentro del predio denominado hijuela Dos del fundo Santa Catalina, ubicado en la comuna de Ovalle, declarando el comprador que lo acepta para sí. Que, aunque es permitida la cesión del derecho de usufructo, el mismo precepto citado en el motivo que precede, ordena que el cedente usufructuario original conserva siempre su responsabilidad directa frente al propietario.

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Ha sido este último aserto el que ha promovido una interpretación ambivalente en torno a qué es lo enajenado en virtud de la cesión del usufructo, si el derecho real o sólo el derecho a percibir los frutos que dé la cosa fructuaria. Sobre el particular, una sentencia de esta Corte Suprema señala: "El cesionario del derecho de usufructo no tiene un derecho real que pueda ser objeto de acción posesoria, ya que por expresa disposición del artículo 793 del Código Civil, cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece siempre directamente responsable al propietario, lo que importa decir que el derecho de usufructo permanece radicado en el usufructuario y que lo que se cede no es el derecho mismo, sino los frutos a que tiene derecho, principio que corroboran los artículos 794 inciso 2, 803 y 2466 del mismo Código y 508 (antiguo 530) del de Procedimiento Civil". (R.D.J., T. 37, secc. 1ª, p. 177). Asimismo, otra razón de texto legal que abona la proposición consistente en que lo cedido es el emolumento del derecho real en análisis, la dan los incisos tercero y cuarto del mismo artículo 793, los que prescriben la sanción al usufructuario que, a pesar de tenerlo prohibido por el constituyente, cede el usufructo; castigo que no es otro que la pérdida del usufructo. En efecto, "si al usufructuario cedente que contraviene la prohibición de enajenar se le priva del derecho de usufructo, es porque la cesión no lo ha despojado de ese derecho; de lo contrario, no se explicaría cómo, aun después de la cesión, pueda el usufructuario perder su derecho" (A. Alessandri, M. Somarriva y A. Vodanovic, Tratado de los Derechos Reales, Ed. Jurídica de Chile, p. 153). (Considerandos 6º y 7º) Corte Suprema, 10/01/2011, Rol Nº 6184-2009, Cita online: CL/JUR/9822/2011 ARTÍCULO 794 Aun cuando el usufructuario tenga la facultad de dar el usufructo en arriendo o cederlo a cualquier título, todos los contratos que al efecto haya celebrado se resolverán al fin del usufructo. El propietario, sin embargo, concederá al arrendatario o cesionario el tiempo que necesite para la próxima percepción de frutos; y por ese tiempo quedará substituido al usufructuario en el contrato. Concordancias a este Código: Artículos 1885 inciso 2, 1956 inciso 3 y 1958. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Cesión de Derecho real de usufructo 852

El derecho real de usufructo es intransmisible e intransferible, por lo que en tales circunstancias, la cesión del mismo importa solamente ceder parte de su contenido: la posibilidad de percibir los frutos por el cesionario. Esta cesión otorga un derecho personal al cesionario, no real, pero con un carácterpropter rem respecto del nudo propietario, de lo contrario, se estaría ante un nuevo derecho real, el cual el legislador no ha contemplado. De esta forma se puede conciliar la cesión del usufructo con el artículo 794 inciso 1 del Código Civil, que dispone: "Aun cuando el usufructuario tenga la facultad de dar el usufructo en arriendo o cederlo a cualquier título, todos los contratos que al efecto haya celebrado se resolverán al fin del usufructo". (Considerando 10º, sentencia Corte Suprema) En la especie, la acción de reivindicación deducida por el demandante no puede ser acogida, desde que no cumple con uno de sus presupuestos, como es que el actor tenga el derecho de propiedad de la cosa que reivindica, toda vez que lo cedido y transferido a éste mediante una compraventa fue el derecho de emolumentos del usufructo, vale decir, el derecho a usar y gozar la cosa fructuaria, percibiendo los frutos que de ella provengan, y no el derecho real de usufructo, de manera que no resultaba idónea la acción de dominio a la naturaleza del derecho cuya titularidad pudo invocar el demandante. (Considerandos 6º y 11º a 13º, sentencia Corte Suprema) Corte Suprema, 10/01/2011, Rol Nº 6184-2009, Cita online: CL/JUR/9822/2011 2. Si usufructuario era arrendador y pierde su derecho de usufructo, consecuencialmente se extinguirá el contrato de arrendamiento Si, por ejemplo, el arrendador era usufructuario o propietario fiduciario de la cosa, expira el arrendamiento por la llegada del día en que debe cesar el usufructo o pasar la propiedad al fideicomisario; sin embargo de lo que se haya estipulado entre el arrendador y el arrendatario sobre la duración del arriendo, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 794 inciso segundo. Debe tenerse presente, además, que la extinción del derecho del arrendador pone fin al contrato por aplicación del principio fundamental que enuncia el aforismo "Resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis". El arrendador se obliga a procurar al arrendatario el goce de la cosa y esta obligación, de carácter sucesivo, se prolonga durante la vigencia del contrato. Sin embargo, la pérdida de los derechos que el arrendador tenía en la cosa lo coloca en la imposibilidad de satisfacer sus obligaciones y, por ende, determina la extinción del contrato. A la luz de lo prevenido en el citado inciso segundo del artículo 1958 del Código Civil, cabe reparar que la extinción del derecho del arrendador supone que otra 853

persona adquiere este derecho y que, por otra parte, la expiración de contrato de arrendamiento conllevará a que los terceros que adquieran los derechos que el arrendador perdió, no se encuentren obligados a respetar dicha convención. (Considerandos 3º y 4º, sentencia de casación) Corte Suprema, 02/07/2008, Rol Nº 5094-2007, Cita online: CL/JUR/2812/2008 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 03/10/1996, Rol Nº 32596-1995, Cita online: CL/JUR/2256/1996 ARTÍCULO 795 Corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservación y cultivo. Concordancias a este Código: Artículo 818 inciso 1, 2191 condición 1ª. ARTÍCULO 796 Serán de cargo del usufructuario las pensiones, cánones y en general las cargas periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen. No es lícito al nudo propietario imponer nuevas cargas sobre ella en perjuicio del usufructo. Corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos periódicos fiscales y municipales, que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido. Si por no hacer el usufructuario estos pagos los hiciere el propietario, o se enajenare o embargare la cosa fructuaria, deberá el primero indemnizar de todo perjuicio al segundo. Concordancias a este Código: Artículos 647, 1370 y 1372.

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ARTÍCULO 797 Las obras o refacciones mayores necesarias para la conservación de la cosa fructuaria, serán de cargo del propietario, pagándole el usufructuario, mientras dure el usufructo, el interés legal de los dineros invertidos en ellas. El usufructuario hará saber al propietario las obras y refacciones mayores que exija la conservación de la cosa fructuaria. Si el propietario rehúsa o retarda el desempeño de estas cargas, podrá el usufructuario para libertar la cosa fructuaria y conservar su usufructo, hacerlas a su costa, y el propietario se las reembolsará sin interés. Concordancias a este Código: Artículo 798. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 18.010, sobre Operaciones de Crédito y otras Obligaciones de Dinero, D.O. 27.06.1981: artículo 19. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Si nudo propietario a la vez es arrendatario, debe soportar el costo de las mejoras La calidad de nudo propietario que detenta el demandado, forzosamente se confunde con la de arrendatario, cuestión que trae aparejada como consecuencia que cualquier mejora que se haga sea por hecho previsto o imprevisto debe ser cargo de éste, ya que ellas redundan en su beneficio y no en el de la arrendadora, como desacertadamente concluye el fallo recurrido. Esta cuestión, por lo demás, se encuentra resuelta en el artículo 797 del Código Civil, al establecer a quién corresponde la carga de las obras o refacciones mayores necesarias para la conservación de la cosa fructuaria, a la luz de la cual adquiere mayor sentido la alteración de la norma del artículo 1927, hecha a través de la cláusula 6ª del contrato de arrendamiento. (Considerando 12º) Corte Suprema, 26/12/2007, Rol Nº 1178-2006, Cita online: CL/JUR/6463/2007 ARTÍCULO 798 Se entienden por obras o refacciones mayores las que ocurran por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria.

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Concordancias a este Código: Artículo 797. ARTÍCULO 799 Si un edificio viene todo a tierra por vetustez o por caso fortuito, ni el propietario ni el usufructuario son obligados a reponerlo. Concordancias a este Código: Artículo 45. ARTÍCULO 800 El usufructuario podrá retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones a que, según los artículos precedentes, es obligado el propietario. Concordancias a este Código: Artículos 914, 2162, 2193, 2234, 2392 inciso final, 2401 y 2466. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 545 a 548. ARTÍCULO 801 El usufructuario no tiene derecho a pedir cosa alguna por las mejoras que voluntariamente haya hecho en la cosa fructuaria; pero le será lícito alegarlas en compensación por el valor de los deterioros que se le puedan imputar, o llevarse los materiales, si puede separarlos sin detrimento de la cosa fructuaria, y el propietario no le abona lo que después de separados valdrían. Lo cual se entiende sin perjuicio de las convenciones que hayan intervenido entre el usufructuario y el propietario relativamente a mejoras, o de lo que sobre esta materia se haya previsto en la constitución del usufructo. Concordancias a este Código: Artículos 759, 791, 910 inciso 2.

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ARTÍCULO 802 El usufructuario es responsable no sólo de sus propios hechos u omisiones, sino de los hechos ajenos a que su negligencia haya dado lugar. Por consiguiente, es responsable de las servidumbres que por su tolerancia haya dejado adquirir sobre el predio fructuario, y del perjuicio que las usurpaciones cometidas en la cosa fructuaria hayan inferido al dueño, si no las ha denunciado al propietario oportunamente pudiendo. Concordancias a este Código: Artículos 882, 1982, 2329 inciso 1. ARTÍCULO 803 Los acreedores del usufructuario pueden pedir que se le embargue el usufructo, y se les pague con él hasta concurrencia de sus créditos, prestando la competente caución de conservación y restitución a quien corresponda. Podrán por consiguiente oponerse a toda cesión o renuncia del usufructo hecha en fraude de sus derechos. Concordancias a este Código: Artículo 2468. ARTÍCULO 804 El usufructo se extingue generalmente por la llegada del día o el evento de la condición prefijados para su terminación. Si el usufructo se ha constituido hasta que una persona distinta del usufructuario llegue a cierta edad, y esa persona fallece antes, durará sin embargo el usufructo hasta el día en que esa persona hubiera cumplido esa edad, si hubiese vivido. Concordancias a este Código: Artículos 1081 inciso 3, 1087 inciso 2, 1479. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 129.

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ARTÍCULO 805 En la duración legal del usufructo se cuenta aun el tiempo en que el usufructuario no ha gozado de él, por ignorancia o despojo o cualquiera otra causa. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 129. ARTÍCULO 806 El usufructo se extingue también: Por la muerte del usufructuario, aunque ocurra antes del día o condición prefijada para su terminación; Por la resolución del derecho del constituyente, como cuando se ha constituido sobre una propiedad fiduciaria, y llega el caso de la restitución; Por consolidación del usufructo con la propiedad; Por prescripción; Por la renuncia del usufructuario. Concordancias a este Código: Artículos 12, 733 inciso 2, 765 inciso 2, 771 inciso 1, 780 inciso 2, 1087 inciso 2, 1736 Nº 5, 1792-8 y 2517. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 129. Concordancias a otras normas: — Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, D.O. 24.06.1857: artículo 52 Nº 3. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Usufructo se extingue por fallecimiento de usufructuario El fallecimiento del usufructuario de un inmueble, persona que había autorizado a su cónyuge —quien carecía de tal calidad— para la celebración de un contrato 858

de arrendamiento respecto de dicho bien y para percibir los frutos civiles que devengare, importa necesariamente, por un lado, la extinción del usufructo sobre él constituido, toda vez que se ha consolidado con la propiedad plena, y por otro, la expiración de pleno derecho del arrendamiento válidamente celebrado, por cuanto la arrendadora dispuso del derecho de uso y goce del bien raíz en virtud de la autorización concedida al efecto por el usufructuario de la propiedad. La conclusión anterior resulta concordante con lo dispuesto en el Código Civil, en sus artículos 806, en orden a que el usufructo se extingue por la muerte del usufructuario, y 794, que prescribe que los contratos mediante los cuales el usufructuario haya dado el usufructo en arriendo o lo haya cedido a cualquier título, se resuelven al fin del mismo, en relación con el artículo 1958 inciso 2 del Código mencionado, que señala que extinguido el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por una causa independiente de su voluntad, el contrato de arrendamiento expira, aun cuando no se hubiera cumplido el tiempo de duración acordado por las partes, extinción que es reflejo del principio enunciado por el aforismo resoluto jure dantis, resolvitur jus accipentis —resuelto el derecho del que da, se resuelve el derecho del que recibe—. En efecto, el arrendador se obliga a procurar al arrendatario el goce de la cosa, obligación que se prolonga durante la vigencia del contrato, de manera que perdidos los derechos que el arrendador tenía sobre la cosa, ello lo coloca en la imposibilidad de dar cumplimiento a sus obligaciones, determinando la extinción del contrato; a la vez que la extinción del derecho del arrendador importa que otra persona adquiere este derecho, terceros que no están obligados a respetar aquella convención. Por lo anterior, al que fuera arrendador no le correspondía percibir las rentas del arrendamiento después de la muerte del usufructuario y, consecuentemente, no puede fundar en su no pago la demanda de terminación del contrato, lo que obliga a su rechazo. (Considerandos 1º, 3º a 5º) Corte Suprema, 02/07/2008, Rol Nº 5094-2007, Cita online: CL/JUR/2812/2008 2. Usufructo se extingue por renuncia de usufructuario El artículo 794 del Código Civil dispone que: Aun cuando el usufructuario tenga la facultad de dar el usufructo en arriendo o cederlo a cualquier título, todos los contratos que al efecto haya celebrado se resolverán al fin del usufructo. Por su parte, el artículo 806 del mismo texto legal, en su inciso final, estatuye que el usufructo también se extingue por la renuncia del usufructuario. El fallo impugnado también dio por establecido, reproducido por el de alzada, que el usufructo constituido se extinguió, por renuncia que hizo la usufructuaria y que fue debidamente inscrita en el Conservador de Bienes Raíces. En consecuencia, no correspondía aplicar en este caso la norma del Nº 1 del artículo 1962 del Código Civil, porque en virtud de ella están obligados a respetar el arriendo todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por 859

un título lucrativo, que no lo constituye la renuncia que efectuó el arrendador del derecho de usufructo, porque lucrativo significa que produce utilidad y ganancia, y la renuncia, en este caso, fue un acto voluntario que no generó ganancias o beneficios a la que la hizo; sin perjuicio que el artículo 1961 del citado cuerpo legal estatuye que extinguiéndose el derecho del arrendador por hecho o culpa suyos, será obligado a indemnizar al arrendatario de todos los casos en que la persona que le sucede en el derecho no está obligada a respetar el arriendo, acción que no fue ejercida. Por lo tanto, al no aplicar los sentenciadores recurridos el artículo 1962 Nº 1 del Código Civil, por las razones expuestas, no ha sido vulnerada dicha norma legal, como tampoco las de interpretación de la ley contenidas en los artículos 19 a 24 del citado Código, lo que obliga a desechar el recurso. (Considerandos 3º a 6º) Corte Suprema, 03/10/1996, Rol Nº 32596-1995, Cita online: CL/JUR/2256/1996 ARTÍCULO 807 El usufructo se extingue por la destrucción completa de la cosa fructuaria: si sólo se destruye una parte, subsiste el usufructo en lo restante. Si todo el usufructo está reducido a un edificio, cesará para siempre por la destrucción completa de éste, y el usufructuario no conservará derecho alguno sobre el suelo. Pero si el edificio destruido pertenece a una heredad, el usufructuario de ésta conservará su derecho sobre toda ella. Concordancias a este Código: Artículo 2041. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 129. ARTÍCULO 808 Si una heredad fructuaria es inundada, y se retiran después las aguas, revivirá el usufructo por el tiempo que falta para su terminación. Concordancias a este Código: Artículos 653, 887, 2041, 2502 Nº 1.

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Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 129. ARTÍCULO 809 El usufructo termina, en fin, por sentencia de juez que a instancia del propietario lo declara extinguido, por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave, o por haber causado daños o deterioros considerables a la cosa fructuaria. El juez, según la gravedad del caso, podrá ordenar, o que cese absolutamente el usufructo, o que vuelva al propietario la cosa fructuaria, con cargo de pagar al fructuario una pensión anual determinada, hasta la terminación del usufructo. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 129. ARTÍCULO 810 El usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer, están sujetos a las reglas especiales del título De la patria potestad y del título De la sociedad conyugal. Concordancias a este Código: Artículos 250 y siguientes, 1725 Nº 2, 1749 y 2466 inciso final. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 124. TÍTULO X DE LOS DERECHOS DE USO Y DE HABITACIÓN ARTÍCULO 811 El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación.

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Concordancias a este Código: Artículos 577, 1337 Nº 10, 1618 Nº 9 y 2315. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Utilización de camino no puede ser considerado como derecho de uso El uso perpetuo del camino, establecido en el contrato de autos, no puede revestir la calidad de un derecho de uso, establecido en el artículo 811 del Código Civil, dada la naturaleza de éste y teniendo especialmente en consideración el carácter intransferible e intransmisible del derecho real de uso. En consecuencia estamos ante una servidumbre perpetua de tránsito. (Considerando 2º) Corte Suprema, 07/08/1996, online: CL/JUR/1325/1996

Rol:

no

se

consigna,

Cita

2. Particulares tienen uso y goce respecto de obra construida con permiso de la autoridad competente que se construyen en bienes nacionales El terreno otorgado en concesión al recurrente es un bien nacional de uso público, cuya administración le compete a la Municipalidad en cada comuna y sobre el cual se puede otorgar concesión. Sobre las obras que con permiso de autoridad competente se construyen en sitios de propiedad nacional, los particulares tienen el uso y goce, lo que constituye una especie de propiedad extendiéndose éste a todos sus condicionamientos, dentro de los cuales se encuentra la renta fijada en el decreto alcaldicio el que se redujo a escritura pública, firmada por el concedente y el concesionario, produciéndose un acuerdo de voluntades que participa de las características de los contratos, por lo que lo acordado constituye ley para las partes que no puede ser dejado sin efecto sino por mutuo consentimiento o por causas legales. Existe amenaza al derecho, por parte del Alcalde recurrido, amenaza de privación del derecho de propiedad que es ilegítima si no se funda en las causales que establece la ley. Que el uso y goce que señala la disposición citada en el fundamento anterior (602 del Código Civil), confiere a su titular una especie de propiedad, así como el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo, como señala el artículo 583 del Código Civil, derecho que algunos asimilan al reglamentado en el artículo 811 del mismo cuerpo legal; otros, aun suponiendo que éste no fuere igual al que se define en el artículo 811, esta circunstancia no le quita su carácter de real; y, por último, otros reconocen que es esa obra y su propiedad, uso y goce lo que se incorpora a su patrimonio (Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Volumen Cuarto, Edición Editorial Jurídica de Chile, p. 429). (Considerandos 1º a 7º) Corte Suprema, 04/03/1987, Rol Nº 10102, Cita online: CL/JUR/724/1987 862

ARTÍCULO 812 Los derechos de uso y habitación se constituyen y pierden de la misma manera que el usufructo. Concordancias a este Código: Artículos 686, 766, 767, 804, 806, 807, 808 y 809. ARTÍCULO 813 Ni el usuario ni el habitador estarán obligados a prestar caución. Pero el habitador es obligado a inventario; y la misma obligación se extenderá al usuario, si el uso se constituye sobre cosas que deban restituirse en especie. Concordancias a este Código: Artículos 86, 89. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. D.O. 26.12.1996: artículo 9º inciso 4. ARTÍCULO 814 La extensión en que se concede el derecho de uso o de habitación se determina por el título que lo constituye, y a falta de esta determinación en el título, se regla por los artículos siguientes. Concordancias a este Código: Artículo 770 inciso 2. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 130. ARTÍCULO 815 El uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o del habitador. En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia. 863

La familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución. Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia. Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos; y las personas a quienes éstos deben alimentos. Concordancias a este Código: Artículo 816. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Penal: artículos 380 y 428. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Concepto de residencia principal y familia Que para los efectos de dicha declaración, resulta indispensable precisar los conceptos de familia y de residencia principal. Al respecto cabe tener presente que el Código Civil no define "familia", refiriéndose a ella, cuando determina los alcances de la extensión de los derechos de uso y habitación, es así que el artículo 815 del citado cuerpo legal, dispone que la familia comprende al cónyuge y los hijos legítimos y naturales; el número de sirvientes necesarios para la familia y, además, las personas que vivan con el habitador o usuario y las personas a quienes éstos deben alimentos. Por su parte, el Diccionario de la Lengua Española, define la familia como el grupo de personas emparentadas entre sí, que viven juntas. Que en el caso de autos, con la prueba rendida se ha probado que las partes se encuentran unidas por vínculo matrimonial no disuelto, cuyo régimen patrimonial es el de separación de bienes, que ambos trabajan en labores similares y que no tuvieron hijos. Asimismo se ha probado que el bien raíz cuya declaración de bien familiar se ha solicitado es de propiedad del demandado y que era el hogar que juntos habitaban hasta el mes de diciembre de 2009, fecha en que este último lo abandonó y se fue a vivir a dependencias de la institución en que presta servicios. Que al respecto, debe entenderse que "hay familia desde que se contrae el matrimonio, manteniéndose tal condición mientras el vínculo matrimonial no esté disuelto, sin que para mantener su existencia como figura legal se requiera el nacimiento de hijos" y para el caso que los cónyuges se separen de hecho, aun 864

cuando ya no sea un grupo, la familia, para estos efectos, "sigue vigente toda vez que el legislador se ha apartado de lo material y le ha dado vida legal", por lo que en el caso de autos, estamos en presencia de una familia. (Considerandos 4º y 5º) Corte de Apelaciones de Valparaíso, 05/11/2010, Rol Nº 642-2010, Cita online: CL/JUR/9170/2010 2. Concepto de familia entregado en este artículo no es de aplicación general La definición de familia consignada en este artículo no puede ser aplicada en términos generales por no corresponder a la realidad social y porque su alcance se refiere a una materia específica. (Considerando 14º) Corte Suprema, 21/08/2006, Rol Nº 5022-2004, Cita online: CL/JUR/5522/2006 ARTÍCULO 816 En las necesidades personales del usuario o del habitador no se comprenden las de la industria o tráfico en que se ocupa. Así el usuario de animales no podrá emplearlos en el acarreo de los objetos en que trafica, ni el habitador servirse de la casa para tiendas o almacenes. A menos que la cosa en que se concede el derecho, por su naturaleza y uso ordinario y por su relación con la profesión o industria del que ha de ejercerlo, aparezca destinada a servirle en ellas. Concordancias a este Código: Artículo 2177 inciso 1, 2178 inciso 2. ARTÍCULO 817 El usuario de una heredad tiene solamente derecho a los objetos comunes de alimentación y combustible, no a los de una calidad superior; y está obligado a recibirlos del dueño o a tomarlos con su permiso. Concordancias a este Código: Artículo 1618 Nº 7. ARTÍCULO 818 El usuario y el habitador deben usar de los objetos comprendidos en sus respectivos derechos con la moderación y cuidado propios de un buen padre de 865

familia; y están obligados a contribuir a las expensas ordinarias de conservación y cultivo, a prorrata del beneficio que reporten. Esta última obligación no se extiende al uso o a la habitación que se dan caritativamente a personas necesitadas. Concordancias a este Código: Artículos 44, 402 inciso final, 795, 2191 condición 1ª. ARTÍCULO 819 Los derechos de uso y habitación son intransmisibles a los herederos, y no pueden cederse a ningún título, prestarse ni arrendarse. Ni el usuario ni el habitador pueden arrendar, prestar o enajenar objeto alguno de aquellos a que se extiende el ejercicio de su derecho. Pero bien pueden dar los frutos que les es lícito consumir en sus necesidades personales. Concordancias a este Código: Artículos 1464 Nº 3, 1618 Nº 9, 1916 inciso 1, 2466 inciso final, 2498. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 445 Nº 15.

TÍTULO XI DE LAS SERVIDUMBRES Concordancias a este Código: Mensaje XXXVIII. Concordancias a otros Códigos: — Código de Minería: artículos 120 y siguientes. — Código de Aguas: artículos 69 y siguientes. — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 131 y siguientes.

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Concordancias a otras normas: — Ley Nº 6.977, sobre Servidumbre de Alcantarillado, D.O. 16.07.1941. — Ley Nº 18.856, sobre Modificaciones a Servicios de Gas D.O. 2.12.1989: artículo 1º. — Decreto con Fuerza de Ley Nº 323, sobre Servicios de Gas D.O. 30.05.1931: Título IV. — Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, sobre Servicios Eléctricos D.O. 13.09.1982: artículos 2º Nº 4, 14, 24 letra d), Título V. — Decreto con Fuerza de Ley Nº 382, Ley General de Servicios Sanitarios, D.O. 21.06.1989: artículo 9º, 9º bis. ARTÍCULO 820 Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño. Concordancias a este Código: Artículos 577 y 580. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Requisitos de Servidumbre Que, con arreglo a lo prevenido en el artículo 820 del Código Civil, la servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño. De la definición legal, se desprende que los presupuestos básicos de este derecho son: a) la existencia de dos predios de distinto dueño y b) un gravamen impuesto sobre uno de ellos, que beneficie al otro. Las servidumbres pueden ser positivas y negativas; continuas y discontinuas; aparentes e inaparentes; naturales, legales o voluntarias y de uso público o utilidad privada. Atendiendo a dicha categorización, es pertinente poner de relieve que, en cuanto a su origen o fuente, la servidumbre natural se caracteriza por el hecho de ser una consecuencia de las solas fuerzas de la naturaleza particular de los predios, sin que en su constitución prístina intervengan la ley ni la voluntad del hombre. 867

La servidumbre legal, en cambio, se identifica porque es el legislador quien la impone, de tal suerte que el propietario del predio sirviente puede ser obligado a soportarla, aun en contra de su voluntad. Por último, la servidumbre voluntaria se define por resultar de una convención entre las partes. El derecho real en mención, en cuanto sea de índole voluntario, podrá emerger o constituirse por título, por prescripción o según la nomenclatura designada en doctrina por "destinación de padre de familia", conforme se desprende de lo preceptuado en el párrafo 3º, del título XI, del Libro II del Código de Bello. (Considerando 14º) Corte Suprema, 07/05/2012, Rol Nº 11955-2011, Cita online: CL/JUR/4165/2012 2. Origen de servidumbre I. La servidumbre es definida por el Código Civil como un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño. A su vez el mismo cuerpo legal establece que "si un predio se halla destituido de toda comunicación con el camino público por la interposición de otros predios, el dueño del primero tendrá derecho para imponer a los otros la servidumbre de tránsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio". En cuanto al origen o fuente las servidumbre, aquél puede ser natural, legal o voluntario. Lo que caracteriza a la servidumbre natural es el hecho de ser una consecuencia de la situación natural de los predios, sin que en su constitución intervengan para nada la ley ni la voluntad del hombre. La servidumbre legal, en cambio, se identifica porque es la ley la que la impone, de tal suerte que el propietario del predio sirviente puede ser obligado a soportarla aun en contra de su voluntad. Por último, la servidumbre voluntaria se define por ser el resultado de una convención entre las partes. II. Para la creación de una Servidumbre Convencional, resulta necesaria la concurrencia del consentimiento del dueño del predio sirviente y, donde la "observación" contenida en un plano emanado del Ministerio de Bienes Nacionales es insuficiente para dar por establecida tal exigencia, como tampoco lo es la circunstancia de haber recurrido al procedimiento de regularización de propiedad raíz y obtener de la autoridad administrativa, de conformidad con las normas del D.L. Nº 2.695, que se le reconociera su posesión y se le habilitara para adquirir el predio por prescripción adquisitiva. Para encontrarnos en presencia de una servidumbre de tránsito voluntaria, debe existir una constitución de la misma (título), estuviese o no inscrita. III. Si la servidumbre tiene el carácter de discontinuo —por cuanto para ejercerla requiere de un hecho actual del hombre— sólo puede adquirirse por un título y 868

jamás por prescripción ni por la destinación del padre de familia. (Considerando 10º) Corte Suprema, 11/06/2008, Rol Nº 547-2007, Cita online: CL/JUR/2627/2008 3. No se puede alterar naturaleza de servidumbre por voluntad unilateral Los recurridos alteraron por sí y ante sí la situación existente procediendo a cerrar con pandereta la parte del predio de propiedad del recurrente que le daba acceso al predio de la recurrente (servidumbre) e instalando un portón metálico a la servidumbre de tránsito de salida a la calle. Como puede apreciarse, el hecho en que se basa el recurso está debidamente probado y, por consiguiente, sólo resta determinar si puede calificarse de ilegal o arbitrario. Al respecto cabe señalar que la servidumbre, por definición, "es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño". Por consiguiente, la conducta de los recurridos cabe calificarla de ilegal y arbitraria pues el goce de la servidumbre ha sido alterado por la sola voluntad de los recurridos. El señalado acto ilegal y arbitrario perturba el derecho de dominio de los recurrentes sobre sus predios, pues de hecho se les ha privado de su derecho. (Considerandos 1º a 3º) Corte de Apelaciones de Concepción, 08/10/2003, Rol Nº 662-2003, Cita online: CL/JUR/4666/2003 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 29/10/1998, Rol Nº 3605-1998, Cita online: CL/JUR/2605/1998 3. Recurso de protección por instalación de cerco en pasaje común Constando en autos que los recurridos enviaron una carta a la recurrente, con más de un mes de anticipación a la interposición del presente recurso, manifestándole su oposición en orden a utilizar el pasaje del condominio como vía de acceso de los vehículos de transporte escolar, luego de lo cual concretaron su negativa en la forma en que se relata en el recurso, no cabe duda que los actores supieron de la determinación contra la cual recurren, con mucha anterioridad a la fecha de interposición del recurso, dejando transcurrir el término señalado para deducir la presente acción constitucional. (Considerandos 3º a 4º) Corte Suprema, 27/10/1998, Rol Nº 3459-1998, 869

Cita online: CL/JUR/2598/1998 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 11/06/2002, Rol Nº 1859-2002, Cita online: CL/JUR/1284/2002 Doctrina en sentido contrario: — Que se acoge recurso de protección en contra de colocación de cerco por los dueños de un predio vecino, que impide al recurrente acceder al camino público, aun cuando han transcurrido más de 15 días entre los hechos y la interposición del recurso, porque de otro modo no le sería posible al recurrente adoptar las medidas necesarias para impetrar la servidumbre de tránsito correspondiente, como extensión de su derecho de propiedad sobre el predio dominante que, actualmente, ha sido amagado por un acto de fuerza de los recurridos —que es una conducta permanente— tendiente a impedirles el paso por su terreno, como antes se hacía, graciosamente, de su parte; teniendo en cuenta que conductas de esta naturaleza perjudican la paz social y más bien generan reacciones cuyas consecuencias son impredecibles. (Considerandos 1º a 3º) Corte Suprema, 03/02/1998, Rol Nº 3733-1997, Cita online: CL/JUR/2412/1998 4. Título necesario para adquirir servidumbre de tránsito La servidumbre de tránsito, por ser un gravamen de tipo discontinuo, sólo puede adquirirse por medio de un título, no siendo necesario que se inscriba en el Registro de hipotecas y gravámenes del Conservador de Bienes Raíces respectivo, como lo sostiene el recurrente, para que surta todos los efectos que establece la ley como limitación al derecho de dominio. (Considerandos 2º a 4º) Corte Suprema, 07/08/1996, online: CL/JUR/1325/1996

Rol:

no

se

consigna,

Cita

ARTÍCULO 821 Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio dominante el que reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva.

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Concordancias a este Código: Artículos 565 inciso final, 782. ARTÍCULO 822 Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre, como la servidumbre de acueducto por un canal artificial que pertenece al predio dominante; y servidumbre discontinua la que se ejerce a intervalos más o menos largos de tiempo, y supone un hecho actual del hombre, como la servidumbre de tránsito. Concordancias a este Código: Artículos 882, 2512 Nº 2. Concordancias a otros Códigos: — Código de Aguas: artículo 76. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Requisitos servidumbre de tránsito Que de acuerdo a los hechos establecidos, los jueces concluyeron que en el caso de autos, no se dan los requisitos legales necesarios para la declaración de la prescripción adquisitiva de la servidumbre de tránsito y acueducto que tendría el actor, ya que si bien reconocen que la servidumbre de acueducto es continua y aparente, carece del elemento "voluntariedad" y que su ejercicio debe ser regulado estableciéndose la correspondiente indemnización, ya que ese derecho real de servidumbre no existe per se y por ende debe encontrarse constituido legalmente. Por su parte y en lo que respecta a la servidumbre de tránsito exponen que para que ella concurra es menester que se cumpla con los siguientes requisitos, a saber, que el predio en cuyo favor se solicite la servidumbre se encuentre desprovisto de comunicación con un camino público, que la constitución sea indispensable para el beneficio del predio dominante y que se indemnice al propietario del predio sirviente de los perjuicios que se originen a consecuencia del gravamen. Que en el caso de autos la actora fundó su demanda en la circunstancia de ser propietaria de la infraestructura sanitaria que pasa por el predio de la Armada y, que tales construcciones datan desde hace más de 15 años, por lo que se cumplen todos y cada uno de los requisitos exigidos por ley para que se proceda a la declaración judicial de prescripción adquisitiva del derecho real de servidumbre. 871

Que la situación fáctica reseñada precedentemente da cuenta de que efectivamente sobre el predio del Servicio de Bienestar de la Armada existe una servidumbre de acueducto que conduce las aguas servidas por el predio de la demandada, que la misma no se encuentra constituida legalmente, y sin que la demandante detente la posesión material del terreno por donde pasa el acueducto subterráneo. En cuanto a la servidumbre de tránsito no es posible sustentar como lo hace la actora, que ésta puede ser catalogada como un derecho real, toda vez que se encuentra suficientemente acreditado que el predio dominante tiene comunicación directa con el camino público y por otro lado atendido lo dispuesto por el propio artículo 822 del Código Civil, ésta tiene el carácter de discontinua, razón que impide que su adquisición pueda ser verificada por la prescripción adquisitiva alegada por el demandante. (Considerandos 8º, 9º y 10º) Corte Suprema, 20/09/2012, Rol Nº 2206-2012, Cita online: CL/JUR/2068/2012 2. Objetivo de servidumbre de tránsito Que sentado lo anterior debe anotarse que el debate de las partes se ha centrado en determinar si se ha constituido una servidumbre de tránsito entre los predios de propiedad de los demandantes y el que pertenece a la demandada. Al respecto se debe tener presente que de acuerdo al artículo 847 del Código Civil: Si un predio se halla destituido de toda comunicación con el camino público por la interposición de otros predios, el dueño del primero tendrá derecho para imponer a los otros la servidumbre de tránsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio. Que de acuerdo a lo señalado por la doctrina, la servidumbre de tránsito es una verdadera servidumbre, por cuanto se configura en ella la dualidad que es propia de esta limitación al dominio, toda vez que existe un predio dominante, que es aquel que está desprovisto de salida al camino público; y hay un predio sirviente, que es el que va a atravesar el dueño del predio dominante; y hay también un gravamen: dejar pasar al dueño del predio dominante, sus carruajes, etc. (Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Tratado de los Derechos Reales, Editorial Jurídica de Chile, 6ª edición, Santiago, Tomo II, p. 212); Adicionalmente y dentro de las diversas categorías de servidumbre, la de tránsito es discontinua, porque para ejercerla se requiere de un hecho actual del hombre tal como lo señala el artículo 822 del Código Civil, positiva, pues el dueño del predio sirviente debe dejar hacer al dueño del predio dominante y puede ser aparente o inaparente, aunque la regla general es que tenga el primero de los caracteres de los recién mencionados;

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Que tal como han señalado los jueces recurridos, al calificarse la servidumbre de tránsito como discontinua, sólo puede adquirirse mediante un título, tal como lo dispone el artículo 882 del Código Civil, disposición que incluso impide que el goce inmemorial permita su constitución; Que, la doctrina ha reconocido como condiciones necesarias para la constitución de la servidumbre de tránsito, las siguientes: (a) Que el predio que trata de imponer la servidumbre debe estar desprovisto de toda comunicación con el camino público, de tal manera que como señalan los profesores Alessandri, Somarriva y Vodanovic que si el predio dominante tiene salida o comunicación con el camino público, pero ella es larga y costosa, no tiene su dueño derecho a imponer esta servidumbre (Op. cit., T. II, p. 212); (b) La comunicación con el camino público debe ser indispensable para el uso y beneficio del predio y; (c) Debe indemnizarse previamente al dueño del predio sirviente (Rozas Vial, Fernando, Los bienes, Editorial LexisNexis, Santiago, 2007, p. 351); Que en el orden que se viene argumentando, también resulta necesario hacer referencia a la disposición contenida en el artículo 850 de Código Civil que señala: Si se vende o permuta alguna parte de un predio, o si es adjudicada a cualquiera de los que lo poseían proindiviso, y en consecuencia esta parte viene a quedar separada del camino, se entenderá concedida a favor de ella una servidumbre de tránsito, sin indemnización alguna; Que, en el caso de marras, los demandantes no han acreditado la constitución de servidumbre alguna respecto de los nueve lotes procedentes de la subdivisión del Fundo Los Colihues, por lo que es dable concluir que dichos lotes debieron tener acceso directo al camino público, pues de otra forma la constitución de servidumbre de tránsito hubiera sido del todo necesaria. (Considerandos 10º a 16º) Corte Suprema, 20/12/2012, Rol Nº 7699-2011, Cita online: CL/JUR/3256/2012 3. Servidumbre de tránsito es discontinua La servidumbre de tránsito, en razón de su ejercicio, es calificable de discontinua, pues requiere de actividad humana, es decir, supone un hecho actual del hombre. Así lo preceptúa expresamente el artículo 822 del citado cuerpo legal. En consecuencia, no nos queda sino concluir que, por tratarse de una servidumbre discontinua, sólo puede adquirirse por un título. El reconocimiento del título, sirve como título. Por lo que si el camino se encuentra perfectamente delimitado en el plano, el cual cuenta con la firma del entonces propietario del predio, sirve como título. Por 873

su parte, queda claramente establecido, de la cláusula tercera de la escritura de compraventa del inmueble, que el demandado de autos lo adquirió en el estado en que se encontraba, con todos sus derechos, usos, costumbres y servidumbres. (Considerandos 9º a 10º) Corte Suprema, 16/06/2009, Rol Nº 82-2008, Cita online: CL/JUR/9994/2009 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 07/08/1996, Rol: no se consigna, Cita online: CL/JUR/1325/1996 ARTÍCULO 823 Servidumbre positiva es, en general, la que sólo impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer, como cualquiera de las dos anteriores; y negativa, la que impone al dueño del predio sirviente la prohibición de hacer algo, que sin la servidumbre le sería lícito, como la de no poder elevar sus paredes sino a cierta altura. Las servidumbres positivas imponen a veces al dueño del predio sirviente la obligación de hacer algo, como la del artículo 842. Concordancias a este Código: Artículos 842, 876. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Servidumbre de demarcación es positiva En consecuencia, la servidumbre de demarcación consiste en el gravamen de los predios colindantes de concurrir a la fijación en el terreno de los límites que separan un predio de otro, servidumbre que es positiva según lo indica el inciso final del artículo 823 del Código Civil, por cuanto impondría al dueño del predio sirviente la obligación de hacer algo. (Considerando 4º) Corte Suprema, 16/10/2007, Rol Nº 1944-2006, Cita online: CL/JUR/6243/2007 ARTÍCULO 824 Servidumbre aparente es la que está continuamente a la vista, como la de tránsito, cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente destinada a él; einaparente, la que no se conoce por una señal exterior, como la misma de tránsito, cuando carece de estas dos circunstancias y de otras análogas. 874

Concordancias a este Código: Artículo 882 inciso final. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Uso perpetuo de camino es una servidumbre de tránsito y no un derecho real de uso El uso perpetuo del camino, establecido en el contrato de autos, no puede revestir la calidad de un derecho de uso, establecido en el artículo 811 del Código Civil, dada la naturaleza de éste y teniendo especialmente en consideración el carácter intransferible e intransmisible del derecho real de uso. En consecuencia, estamos ante una servidumbre perpetua de tránsito. (Considerandos 2º a 4º) Corte Suprema, 07/08/1996, Rol: no se consigna, Cita online: CL/JUR/1325/1996 ARTÍCULO 825 Las servidumbres son inseparables del predio a que activa o pasivamente pertenecen. Concordancias a este Código: Artículos 782, 1120 y 1125. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 131. — Código de Minería: artículo 110. ARTÍCULO 826 Dividido el predio sirviente, no varía la servidumbre que estaba constituida en él, y deben sufrirla aquel o aquellos a quienes toque la parte en que se ejercía. Concordancias a este Código: Artículos 820, 825, 826.

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ARTÍCULO 827 Dividido el predio dominante, cada uno de los nuevos dueños gozará de la servidumbre, pero sin aumentar el gravamen del predio sirviente. Así los nuevos dueños del predio que goza de una servidumbre de tránsito no pueden exigir que se altere la dirección, forma, calidad o anchura de la senda o camino destinado a ella. Concordancias a este Código: Artículos 820, 825, 826. ARTÍCULO 828 El que tiene derecho a una servidumbre, lo tiene igualmente a los medios necesarios para ejercerla. Así, el que tiene derecho de sacar agua de una fuente situada en la heredad vecina, tiene el derecho de tránsito para ir a ella, aunque no se haya establecido expresamente en el título. Concordancias a otros Códigos: — Código de Aguas: artículos 8º, 90. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Servidumbre no se limita a un camino específico, sino a todos los caminos o sendas que atraviesan el predio sirviente Quedando claro del tenor de la cláusula que establece la servidumbre, que su objeto es proporcionar a los predios dominantes cómodo y expedito acceso al lago, cuyo ejercicio debe efectuarse, según el tenor de la cláusula, ya sea por el río y por los caminos o sendas que atraviesan la propiedad, ya sea por los muelles que se instalen en el lago, debiendo tener la servidumbre la amplitud necesaria para que con toda comodidad se efectúe transporte de persona, vehículos, ganados, productos y mercaderías desde y hasta los muelles del lago. Así, la servidumbre no se circunscribe a un camino determinado, sino que se puede ejercer por las vías expresamente nombradas y en forma genérica por los caminos o sendas que atraviesan la propiedad sirviente. Esta es la conclusión que se puede extraer del análisis de la estipulación y resulta más acorde con el espíritu que tuvieron las partes al convenirla, dado los amplios términos en que lo hicieron. (Considerando 12º, sentencia de segunda instancia confirmado por Corte Suprema) Corte Suprema, 11/11/2002, Rol Nº 2959-2002, Cita online: CL/JUR/70/2002

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2. Si se prohíbe la entrada a predio sirviente se puede entablar acción de protección Corresponde acoger el recurso de protección interpuesto por una refinería en contra del dueño de un predio sirviente de servidumbre de oleoducto, gasoducto y de tránsito, si este último niega el ingreso de la recurrente para proceder a la reparación y mantención del ducto respectivo, aun si existe juicio pendiente por indemnización de perjuicios seguida por el recurrido en contra del recurrente en juicio diverso por daños derivados de la existencia del oleoducto, puesto que el derecho de propiedad de la recurrente sobre las servidumbres señaladas se ve afectado por la actitud de la recurrida, no siendo atendible la alegación de este en cuanto se estaría perjudicando sus derechos indemnizatorios, puesto que, por un lado, el recurrente deberá indemnizar por la vía que corresponde los daños causados en el predio sirviente con motivo de los trabajos a realizar y, por otro lado, en juicio diverso se encuentra debatida la naturaleza y el monto de los perjuicios demandados con anterioridad, siendo, por tanto, el recurso de protección presentado un instrumento expedito y eficaz que tiene por objeto tutelar el derecho constitucional de propiedad del derecho real de servidumbre del actor. (Considerandos 5º a 8º) Corte Suprema, 13/04/1992, Rol Nº 18129, Cita online: CL/JUR/795/1992 ARTÍCULO 829 El que goza de una servidumbre puede hacer las obras indispensables para ejercerla; pero serán a su costa, si no se ha establecido lo contrario; y aun cuando el dueño del predio sirviente se haya obligado a hacerlas o repararlas, le será lícito exonerarse de la obligación abandonando la parte del predio en que deban hacerse o conservarse las obras. Concordancias a este Código: Artículo 624 inciso 3, 858 inciso 2, 2178 inciso 2. Concordancias a otros Códigos: — Código de Aguas: artículos 9º, 90, 91. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Indemnización de perjuicios que corresponde a dueño de predio sirviente no debe considerar la utilidad que puede llegar a obtener

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Es irrelevante para efecto de fijar el monto constitutivo de la indemnización que debe otorgarse al dueño del predio sirviente por constitución de servidumbre la utilidad que pueda llegar a obtener el demandante de la servidumbre, la indemnización sólo debe basarse en el precio y los perjuicios que pueda sufrir el predio sirviente.(Considerandos 6º a 9º) Corte Suprema, 13/12/2005, Rol Nº 2889-2004, Cita online: CL/JUR/7000/2005 2. Derechos de predio dominante en servidumbre de tránsito Sabido es, en la servidumbre de tránsito el dueño del predio dominante (el recurrido) adquiere dos derechos fundamentales: a) pasar por el fundo sirviente en la parte sometida a la servidumbre (artículo 847 del Código Civil) y b) hacer las obras indispensables para ejercer ésta (artículo 829 del Código Civil). Si bien es cierto, lo último sólo significa que únicamente puede ejecutar aquellas obras estrictamente necesarias para permitir el ejercicio de la servidumbre, ya que otras no puede llevar a cabo debido a que el dueño del predio sirviente no pierde el dominio del terreno por donde se ejerce la servidumbre y el dueño del predio dominante tampoco lo adquiere, no lo es menos que a juicio de esta Corte, de los antecedentes reunidos se desprende que la acción del recurrido se concretó a efectuar obras estrictamente indispensables para el ejercicio de su servidumbre. Es más, a pesar de ello, el camino aún se encuentra en muy mal estado, permitiendo con dificultades el paso de vehículos. (Considerando 4º, sentencia de segunda instancia confirmado por Corte Suprema) Corte Suprema, 08/10/2001, Rol Nº 3585-2001, Cita online: CL/JUR/1623/2001 ARTÍCULO 830 El dueño del predio sirviente no puede alterar, disminuir, ni hacer más incómoda para el predio dominante la servidumbre con que está gravado el suyo. Con todo, si por el transcurso del tiempo llegare a serle más oneroso el modo primitivo de la servidumbre, podrá proponer que se varíe a su costa; y si las variaciones no perjudican al predio dominante, deberán ser aceptadas. Concordancias a otros Códigos: — Código de Aguas: artículos 74 y 89. Concordancias a otras normas: 878

— Ley Nº 6.977, sobre Servidumbre de Alcantarillado, D.O. 16.07.1941: artículo 4º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Dueño del predio dominante no puede ejercer acciones que traben el libre ejercicio de la servidumbre Encontrándose gravado el predio del recurrido con las servidumbres de tránsito antes señaladas, no resultan atendibles los actos de cerramiento realizados por éste en su propiedad, en la medida que han obstruido el paso del recurrente por el camino que lo conecta con la vía pública, entorpeciendo el ejercicio del derecho de servidumbre del cual es titular. La conducta descrita implica, en tal sentido, una violación a lo dispuesto en el artículo 830 del Código Civil, en cuanto establece que el dueño del predio sirviente no puede alterar, disminuir, ni hacer más incómoda para el predio dominante la servidumbre con que está gravado el suyo, y al artículo 844 del mismo cuerpo legal, que previene, justamente, las limitaciones que encuentra el derecho de cerramiento, en las servidumbres que el predio tenga constituidas a favor de otros. (Considerando 11º) Corte de Apelaciones de Santiago, 12/09/2007, Rol Nº 2705-2007, Cita online: CL/JUR/1925/2007 ARTÍCULO 831 Las servidumbres o son naturales, que provienen de la natural situación de los lugares, o legales, que son impuestas por la ley, o voluntarias, que son constituidas por un hecho del hombre. Concordancias a otros Códigos: — Código de Minería: artículo 109. — Código de Aguas: artículos 25, 70 y 108. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 18.168, Ley General de Telecomunicaciones, D.O. 2.10.1982: artículos 18 y 19. — Ley Nº 19.657, sobre Concesiones de Energía Geotérmica D.O. 7.01.2000: artículo 26. — Decreto con Fuerza de Ley Nº 382, Ley General de Servicios Sanitarios, D.O. 21.06.1989: artículo 9º, 9º bis inciso 3. 879

ARTÍCULO 832 Las disposiciones de este título se entenderán sin perjuicio de las ordenanzas generales o locales sobre las servidumbres. Concordancias a este Código: Artículo 4º. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 18.168, Ley General de Telecomunicaciones, D.O. 2.10.1982: artículo 18.

§ 1. De las servidumbres naturales ARTÍCULO 833 El predio inferior está sujeto a recibir las aguas que descienden del predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello. No se puede por consiguiente dirigir un albañal o acequia sobre el predio vecino, si no se ha constituido esta servidumbre especial. En el predio servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre natural, ni en el predio dominante, que la grave. Las servidumbres establecidas en este artículo se regirán por el Código de Aguas. Concordancias a otros Códigos: — Código de Aguas: artículos 73, 74. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Predio sirviente en servidumbre debe recibir aguas de caminos públicos y realizar las construcciones necesarias para desaguar su predio Los trabajos de desagüe realizados por la recurrida en torno a la concesión que se adjudicó para la construcción de una autopista no son actos arbitrarios o ilegales, ya que de acuerdo a los antecedentes acompañados al proceso, la zona de que se trata siempre ha sido inundable. Además, que los predios de la recurrente se encuentran gravados con servidumbres naturales y legales, de conformidad a los artículos 732 y 833 del Código Civil y 37 del D.F.L. Nº 850, por 880

lo que es obligación del dueño del predio colindante, esto es, de los recurrentes, recibir las aguas provenientes de los fosos de los caminos públicos y son esos mismos propietarios quienes deben, a su costa, construir las restantes obras que estimen necesarias para desaguar adecuadamente sus predios. De este modo no ha afectado de modo alguno el derecho de propiedad invocado por los recurrentes. (Considerandos 2º y 3º, sentencia de segunda instancia) Corte de Apelaciones de Santiago, 03/05/2000, Rol Nº 2763-1999, Cita online: CL/JUR/2875/2000 ARTÍCULO 834 SUPRIMIDO303 ARTÍCULO 835 SUPRIMIDO304 ARTÍCULO 836 SUPRIMIDO305 ARTÍCULO 837 SUPRIMIDO306 ARTÍCULO 838 SUPRIMIDO307

§ 2. De las servidumbres legales ARTÍCULO 839 Las servidumbres legales son relativas al uso público, o a la utilidad de los particulares. Las servidumbres legales relativas al uso público son: El uso de las riberas en cuanto necesario para la navegación o flote, que se regirá por el Código de Aguas; Y las demás determinadas por los reglamentos u ordenanzas respectivas.

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Este artículo fue suprimido por la letra b) del artículo 9º de la Ley Nº 9.909, publicada en el Diario Oficial de 28 de mayo de 1951. 304 Este artículo fue suprimido por la letra b) del artículo 9º de la Ley Nº 9.909, publicada en el Diario Oficial de 28 de mayo de 1951. 305 Este artículo fue suprimido por la letra b) del artículo 9º de la Ley Nº 9.909, publicada en el Diario Oficial de 28 de mayo de 1951. 306 Este artículo fue suprimido por la letra b) del artículo 9º de la Ley Nº 9.909, publicada en el Diario Oficial de 28 de mayo de 1951. 307 Este artículo fue suprimido por la letra b) del artículo 9º de la Ley Nº 9.909, publicada en el Diario Oficial de 28 de mayo de 1951.

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Concordancias a este Código: Artículo 831. Concordancias a otros Códigos: — Código de Minería: artículos 109, 120 y siguientes. — Código de Aguas: artículos 103 a 106. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 6.977, sobre Servidumbre de Alcantarillado, D.O. 16.07.1941: artículo 6º. — Ley Nº 18.168, Ley General de Telecomunicaciones, D.O. 2.10.1982: artículo 19. — Decreto con Fuerza de Ley Nº 382, Ley General de Servicios Sanitarios, D.O. 21.06.1989: artículo 9º, 9º bis inciso 3. — Decreto Nº 294, Min. Obras Públicas, D.O. 20.05.1985: Párrafo V. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Concepto de servidumbre legal En relación al título por el cual la demandada ocupa las pertenencias mineras, las servidumbres legales son aquellas que han sido impuestas por la ley, es decir, aquellas que la ley autoriza o impone, aun contra la voluntad del dueño del predio sirviente y de acuerdo con lo que prevé el artículo 839 del Código Civil, éstas pueden ser de dos clases; unas relativas al uso público o establecidas en razón de utilidad pública, y otras relativas a la utilidad de particulares. Las primeras que pueden ser aquellas referidas al uso de las riberas para la navegación o flote, y las que se establecen por reglamentos u ordenanzas, estas últimas son en general restricciones del dominio por razón del interés social cuyo fundamento radica en dicho interés. (Considerandos 10º a 11º) Corte de Apelaciones de Santiago, 03/05/2000, Rol Nº 2763-1999, Cita online: CL/JUR/2875/2000 ARTÍCULO 840 SUPRIMIDO

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ARTÍCULO 841 Las servidumbres legales de la segunda especie son asimismo determinadas por las ordenanzas de policía rural. Aquí se trata especialmente de las de demarcación, cerramiento, tránsito, medianería, acueducto, luz y vista. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículos 120 y 134. — Código de Aguas: artículos 76 a 107. ARTÍCULO 842 Todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los límites que lo separan de los predios colindantes, y podrá exigir a los respectivos dueños que concurran a ello, haciéndose la demarcación a expensas comunes. Concordancias a este Código: Artículo 823. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 120. — Código de Procedimiento Civil: artículo 680 Nº 2. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Acción de demarcación debe ser interpuesta por un propietario de un predio cuyo deslinde no se encuentra demarcado Que la acción de demarcación tiene por finalidad fijar los deslindes según sus títulos y por otra parte precisar el lugar en que se separan los predios, en consecuencia debe interponerse por un propietario de un predio que no se encuentre demarcado, ni cerrado materialmente en su deslinde con otro predio, de modo que los inmuebles no sufran alteración ni se prive, en el presente caso, a los demandados de una porción de suelo que poseen a título de señor y dueño mediante una condena que los exhorte a entregar o restituir al demandante. Que la acción del artículo 842 del Código Civil se desnaturaliza al afectar la posesión o el derecho de dominio cuando se desconoce un deslinde y cierre actualmente existente y que aparece construido o levantado con mucha antelación a la fecha en que el actor adquirió su propiedad, deslinde que ha sido reconocido

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por todos los dueños de los predios colindantes y sin que existan además indicios de que la vendedora lo haya cuestionado alguna vez. Que cualquier alteración a la delimitación ya efectuada que importe una privación de terreno a los demandados, excede la acción intentada en estos autos, resultando en consecuencia acertada la resolución de la juez a quo basada en la circunstancia de existir desde hace mucho tiempo cierres en los deslindes que separan los predios de las partes de este juicio. (Considerandos 10º, 11º y 12º) Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 16/08/2013, Rol Nº 452-2013, Cita online: CL/JUR/1845/2013 2. Acción de demarcación procede si el dueño del predio colindante tiene delimitado su terreno, pero lo hizo unilateralmente Que como se sabe, la demarcación consiste en un conjunto de operaciones que tiene por objeto fijar la línea de separación de dos predios colindantes de distintos dueños y señalarla por medio de signos materiales. Esta actuación se compone de dos fases, la primera, de carácter jurídico — delimitación—, tendiente a fijar o reconocer la línea divisoria y, la segunda, de índole material —amojonamiento—, dirigida a señalar esta línea sobre el suelo por medio de signos apropiados, denominados hitos o mojones. Sin lugar a dudas, no existe impedimento alguno en que las diligencias destinadas a concretar la demarcación se efectúen amigablemente, en forma voluntaria, por los vecinos interesados, pero en el evento de que tal expresión de buena vecindad no concurra, será la justicia la llamada a imponer a los propietarios la obligación de delimitar y cercar sus predios conforme a derecho. Que el aludido artículo 842 del Código Civil previene expresamente que "todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los límites que lo separan de los predios colindantes, y podrá exigir a los respectivos dueños que concurran a ello, haciéndose la demarcación a expensas comunes". En el aspecto activo de este derecho, la demarcación es una de las facultades materiales del dominio que se traduce en el poder que tiene todo propietario de un inmueble, por el sólo hecho de serlo, para fijar la extensión exacta de su derecho y para individualizar, por medio de signos materiales, la cosa sobre la que éste recae. En su aspecto pasivo, la obligación de concurrir a la demarcación dice relación con un deber jurídico derivado de las relaciones de vecindad;

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Que efectivamente, si bien se ha señalado reiteradamente por la doctrina y la jurisprudencia que obstaría a la admisibilidad de la acción que nos ocupa el hecho de solicitarla el propietario de un predio que se encuentre positivamente deslindado, dicha afirmación debe ser entendida a la luz de una adecuada exégesis del artículo 842 del Código de Bello, en términos tales de considerar únicamente como una eficiente excepción a la demanda de demarcación, por carecer ella de objeto, la alegación de existir una delimitación previa, efectuada de común acuerdo por los propietarios interesados o en cumplimiento de una resolución judicial. Sobre el conflicto sub lite, en particular, se ha sostenido que "no es demostración de que hay deslindes la existencia de un cerramiento, ya que es posible que éste — obra exclusiva tal vez de uno solo de los vecinos— ocupe un terreno que no es el de la línea separativa de los fundos contiguos" (Arturo ALESSANDRI, Manuel Somarriva y Antonio Vodanovic, Derecho Civil, Tratado de los Derechos Reales" Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 1993, p. 197). (Considerandos 4º, 5º y 6º) Corte Suprema, 30/05/2013, Rol Nº 7085-2012, Cita online: CL/JUR/1167/2013 3. Objetivos acción de demarcación Que sobre el particular el artículo 842 del Código Civil prescribe que: "Todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los límites que lo separan de los predios colindantes, y podrá exigir a los respectivos dueños que concurran a ello, haciéndose la demarcación a expensas comunes". Que la norma legal anteriormente transcrita consagra "el derecho de demarcación, que tiene por objeto fijar la línea que separa a dos o más bienes raíces colindantes y de distinto dueño, determinándola en terreno mediante signos. Es así como se pueden distinguir claramente sus dos finalidades: una ideológica, consistente en fijar los deslindes de los inmuebles según los títulos y otra material, que permite precisar concretamente el lugar en que se separan los predios", de manera que debe ser interpuesta "por quien es propietario de un predio, el cual no se encuentra demarcado, ni cerrado materialmente en su deslinde con otro predio, por lo que los predios no sufren alteración, ni se priva al demandado de una porción de suelo que posea a título de señor y dueño, el cual deba entregar o restituir al demandante". (Considerando 4º, apartados primero y segundo de fallo de la Excma. Corte Suprema, de veintitrés de mayo de dos mil siete, Rol Nº 3477-05). Que sobre al particular Luis Claro Solar expresa que "la demarcación tiene con la reivindicación este carácter común, de ser ambas reales; pero, se diferencian en cuanto a su objeto. En la reivindicación, una de las partes emite una pretensión perfectamente definida e inequívoca a la propiedad de una cosa que se individualiza, a una 885

determinada y precisa extensión de terrenos, que la otra parte, que se halla en posesión de ella, rechaza". En tanto, "en la demarcación, uno de los propietarios toma la iniciativa, pero ordinariamente las dos partes persiguen el mismo fin, la determinación de límites exactos para las dos heredades contiguas, y la fijación de estos límites por medio de la determinación o construcción de hitos o mojones que los señalen: en la instancia, cada uno de los propietarios desempeña el mismo rol, a la vez demandante y demandado, y se encuentra así colocado en una situación igual a la de su adversario"("Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado". Tomo Noveno. Volumen IV. De los Bienes. Editorial Jurídica de Chile. Edición 18 de enero de 1992, p. 103). Que la Excma.Corte Suprema ha fallado que el cumplimiento de la sentencia recaída en un juicio de demarcación y cerramiento "no puede significar un desmembramiento de ninguno de los predios colindantes, ya que únicamente fija los verdaderos límites de cada uno, señalando en el terreno la línea que los separa". Por consiguiente, no puede aceptarse que la acción ejercida en un juicio de esta naturaleza "esté encaminada a producir una alteración en la forma del inmueble del demandante, pues, "se trata de una gestión judicial destinada a la conservación de la cosa, ya que el fallo sólo tiene un alcance declarativo de derechos preexistentes y no constituye un nuevo título a favor o beneficio de ninguno de los litigantes" (Corte Suprema, 28 marzo 1955. R. t. 52, sec. 1ª, p. 36, publicado en Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Editorial Jurídica de Chile, pp. 283 y 284). Por estas consideraciones, preceptos legales citados y de conformidad con lo prescrito en los artículos 145 y 186 del Código de Procedimiento Civil, se confirma, en su parte apelada, la sentencia de ocho de abril de dos mil once, escrita de fojas 139 a 152, sin costas del recurso por haber tenido motivos plausibles para alzarse. (Considerandos 6º a 9º) Corte de Apelaciones de Talca, 25/11/2011, Rol Nº 450-2011, Cita online: CL/JUR/10312/2011 4. Se debe entablar acción reivindicatoria y no de demarcación si el objetivo que se busca es modificar límites ya existentes entre dos predios Que aun cuando los actores no hayan singularizado en su demanda los terrenos supuestamente usurpados, lo cierto es que en ella reclaman la ilegítima ocupación de alrededor de una hectárea de sus parcelas, de modo que la resolución del litigio lleva implícita la restitución de una porción de terreno de la que los demandados estarían, al menos, en posesión material, objetivo que excede el propio de la acción intentada. 886

Que, en consecuencia, habiéndose establecido como hecho de la causa que entre los predios colindantes existe un cierro divisorio y como lo pretendido por los demandantes, a través de la acción de demarcación, es la alteración de los límites actualmente existentes fijándose éstos de acuerdo con los títulos y planos que hicieron valer; correspondía como lo decidieron los jueces del fondo, rechazar la acción de demarcación ya que lo pedido era propio de una acción reivindicatoria. Que corrobora la conclusión anterior la existencia de construcciones efectuadas por los demandados dentro de la propiedad materia del litigio, de manera que cualquier alteración de los límites actualmente fijados llevaría implícita la recuperación de terrenos, objeto de una acción reivindicatoria y no de una de demarcación. (Considerandos 6º a 11º) Corte Suprema, 09/06/2011 Rol Nº 6707-2009, Cita online: CL/JUR/10273/2011 5. Debe entablarse acción reivindicatoria y no de demarcación, siempre que el objetivo de la acción sea recuperar una porción de terreno Que aun cuando no siempre resulta clara la diferenciación entre las acciones reivindicatoria y de demarcación, y que si bien la restitución de una porción determinada de terreno es propia de la acción de dominio indicada, sin embargo en la especie lo que marca la pretensión del actor es la fijación de los límites entre ambos terrenos de propiedad de los litigantes, a lo que cabe añadir que no se ha impetrado una porción de terreno determinada en superficie y deslindes, presupuesto éste que es habilitante para intentar la reivindicación. Sobre este punto, esta Corte Suprema ha declarado que: no se desnaturaliza la acción de demarcación incorporando en ella cuestiones de dominio, pues recuperar terrenos (como consecuencia de la fijación justa y legal de los límites que separan a los predios colindantes) es uno de sus fines, siempre que no se los individualice y que su objeto principal sea la fijación de la línea divisoria, con las restituciones consiguientes, pero inciertas en su cantidad y destino. (Considerandos 10º y 11º) Corte Suprema, 29/04/2011, Rol Nº 3530-2009, Cita online: CL/JUR/9848/2011 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 21/04/2011, Rol Nº 6486-2009, Cita online: CL/JUR/10269/2011 — Corte Suprema, 22/07/2010, Rol Nº 4340-2010,

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Cita online: CL/JUR/4019/2010 6. Procede acción de demarcación si se tienen deslindes claros, pero no se encuentra físicamente demarcado y cerrado La acción de demarcación no supone acuerdo; de otro modo, bastaría no contestar la demanda para obligar a su rechazo, pues la rebeldía manifiesta precisamente desacuerdo. Esta acción exige la prueba de la existencia de los inmuebles, su vecindad, y la singularización y dominio del demandante, y supone, además, que el actor no litigue sobre ese dominio, sino sólo sobre la demarcación misma y el cerramiento subsiguiente (considerando 1º). En la especie, si bien los predios sí están demarcados, precisamente porque se ha dictado un fallo arbitral que parte el bien originalmente común, estableciendo los deslindes entre cada hijuela, falta la demarcación física, en el terreno mismo, de esos límites ya determinados jurídicamente, y eso supone que el predio del actor no esté cerrado o que lo esté por zonas distintas a sus límites reales (considerandos 3º y 4º). Acreditada la calidad de propietario singular del demandante, su vecindad con todos los demandados y la existencia de deslindes jurídicamente delimitados, que corresponde entonces demarcar en terreno y cerrar, concurriendo cada vecino en la parte en que coincidan sus linderos, procede acoger la demanda. (Considerando 7º) Corte de Apelaciones de Rancagua, 17/11/2010, Rol Nº 761-2010, Cita online: CL/JUR/17078/2010 7. Si existen deslindes y las partes los desconocen no corresponde entablar acción de demarcación El artículo 842 del Código Civil, consagra el derecho de demarcación, que tiene por objeto fijar la línea que separa a dos o más bienes raíces colindantes y de distinto dueño, determinándola en terreno mediante signos. Es así como se pueden distinguir claramente sus dos finalidades: una ideológica, consistente en fijar los deslindes de los inmuebles según los títulos y otra material, que permite precisar concretamente el lugar en que se separan los predios. Para acoger esta acción resulta necesario que sean distintos predios, que colinden en sus límites y que exista acuerdo entre las partes respecto de los títulos, como de la calidad de propietarios. Su acogimiento presupone diferentes hechos, entre los que destaca que se interponga por quien es propietario de un predio, el cual no se encuentra demarcado, ni cerrado materialmente en su deslinde con otro predio, por lo que los predios no sufren alteración, ni se priva al demandado de una porción de suelo que posea a título de señor y dueño, el cual deba entregar o restituir al demandante. Según se ha consignado con anterioridad, los jueces del fondo fijaron como hecho, que entre los predios de las partes existe un cerco, circunstancia que obsta 888

a acoger la acción, pues ello importa que ya se efectuaron las labores tanto ideológicas como materiales de determinación de los deslindes, avanzando incluso a concretar el cerramiento. Se produce, en consecuencia, falsa aplicación del artículo 842 del Código Civil, al considerarlo respecto de una situación que no estaba llamada a regular. En efecto, existiendo deslindes que han sido reconocidos por los propietarios de los predios colindantes, cualquiera alteración a los mismos excede la acción de demarcación, de manera tal que este error de derecho ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, pues de haber aplicado correctamente la norma legal ya citada, no se debió acoger, sino rechazar la demanda interpuesta. (Considerandos 15º y 16º) Corte Suprema, 19/10/2008, Rol Nº 5159-2008, Cita online: CL/JUR/2314/2009 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 22/07/2010, Rol Nº 4340-2010, Cita online: CL/JUR/4019/2010 — Corte Suprema, 16/10/2007, Rol Nº 1944-2006, Cita online: CL/JUR/6243/2007 — Corte Suprema, 31/03/2003, Rol Nº 4518-2002, Cita online: CL/JUR/4179/2003 8. El titular de la acción de demarcación debe tener inscripción a su nombre Para que la acción de demarcación sea acogida es menester que la propiedad respecto de la cual se solicita esté inscrita a nombre de quien comparece en juicio, de manera tal que si quien interpone la acción es una persona distinta a aquellas a cuyo nombre aparece inscrita la propiedad, al no tenerse establecido el dominio del predio dominante, no se puede dar lugar a la demanda. (Considerandos 4º a 7º) Corte Suprema, 16/10/2007, Rol Nº 1944-2006, Cita online: CL/JUR/6243/2007 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 28/11/2005, Rol Nº 1196-2005, 889

Cita online: CL/JUR/3156/2005 9. Relación de la acción de demarcación con la propiedad Respecto a la distinción entre la acción de demarcación y la de reivindicación, ambas tienen objetos distintos ya que la primera busca que se señalen los límites de dos predios colindantes, en tanto que la segunda se interpone para recuperar un terreno cuyo dominio pretende el demandante y que está en posesión del demandado. Si lo solicitado es la restitución en forma indeterminada de terrenos que están dentro de los linderos del predio que se pretende demarcar, la acción propia es la de demarcación. Si, en cambio, lo requerido es la posesión de terrenos determinados que otro tiene en su poder y están dentro de los linderos del que los pide, se trata entonces de la reivindicatoria. No se desnaturaliza la acción de demarcación incorporando en ella cuestiones de dominio, pues recuperar terrenos como consecuencia de la fijación, justa y legal de los límites que separan a los predios colindantes es uno de sus fines, siempre que no se los individualice y que su objeto principal sea la fijación de la línea divisoria, con las restituciones consiguientes, pero inciertas en su cantidad y destino. (Considerando 4º) Corte Suprema, 13/09/2007, Rol Nº 3841-2006, Cita online: CL/JUR/4814/2007 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 01/06/2009, Rol Nº 2141-2008, Cita online: CL/JUR/141/2009 — Corte Suprema, 18/11/2003, Rol Nº 4426-2003, Cita online: CL/JUR/4679/2003 10. Diferencia acción de demarcación y acción reivindicatoria En autos, aun cuando la acción de demarcación no precise la extensión del terreno que se reclama, implícitamente con la acción intentada se comprende una porción de terreno que está poseyendo, al menos materialmente, la demandada. Si la zona conflictiva es poseída efectivamente, mediante actos posesorios materiales, ostensibles por la demandada y el actor pretende su restitución, lo procedente es ejercer la acción reivindicatoria. (Considerandos 4º a 7º) Corte Suprema, 27/12/2004, Rol Nº 3338-2003, Cita online: CL/JUR/5328/2004

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Fallos en sentido contrario: — Corte Suprema, 19/12/2005, Rol Nº 1799-2005, Cita online: CL/JUR/7050/2005 — Corte Suprema, 01/12/2004, Rol Nº 2819-2003, Cita online: CL/JUR/1849/2004 — Corte Suprema, 17/05/2004, Rol Nº 1682-2003, Cita online: CL/JUR/3382/2004 — Corte Suprema, 28/01/2004, Rol Nº 4086-2002, Cita online: CL/JUR/4371/2004 11. La acción de demarcación no constituye servidumbre Las acciones de demarcación y cerramiento consisten, precisamente, en señalar los límites de un terreno con respecto a otro u otros contiguos, y tienen lugar cuando los dueños no están de acuerdo acerca de la línea divisoria o dicha línea es para ellos incierta y exige una interpretación de los títulos, caso en que comprende la doble operación de fijar el límite y marcar el terreno, cerrarlo o cercarlo por todas partes con paredes, fosos, cercas vivas o muertas. El ejercicio del derecho que se reconoce al propietario para obtener que se fijen los límites que separan su predio del o de los inmuebles colindantes, no importa ni tiene el alcance de una acción de servidumbre, ya que en el supuesto de acogerse su demanda, ni su predio ni los de los demandados pasan a convertirse en predios sirvientes con respecto al otro. El cumplimiento de la sentencia no podría conducir a un desmembramiento de ninguno de los predios colindantes, puesto que su decisión tiene por finalidad únicamente fijar los límites de cada uno y levantar los deslindes correspondientes, resguardando lo que cada uno está poseyendo según su respectivo título. (Considerandos 5º y 6º) Corte Suprema, 26/08/2004, Rol Nº 2075-2003, Cita online: CL/JUR/1724/2004 12. Quiénes son demandante y demandado en la acción de demarcación En la acción de demarcación, uno de los propietarios toma la iniciativa, pero las dos partes persiguen el mismo fin, la determinación de los límites para las dos heredades contiguas, y su fijación por medio de la construcción de hitos o 891

mojones, de modo que cada uno de los propietarios desempeña el mismo rol en la instancia judicial, a la vez demandante y demandado, y se encuentra así colocado en una situación igual a la de su adversario. (Considerando 4º) Corte Suprema, 17/05/2004, Rol Nº 1682-2003, Cita online: CL/JUR/3382/2004 13. Demarcación legal Sólo los deslindes colocados de común acuerdo o, por orden judicial, pueden considerarse demarcación legal, según se desprende, de los artículos 842 y 843 del Código Civil, ya que el dueño de uno de los predios contiguos no puede proceder por sí solo a demarcar su propiedad con la del vecino, mucho menos, si éste se opone. En el caso, los recurridos han procedido a fijar la línea y levantar deslindes entre las propiedades sin el acuerdo de los recurrentes y sin que previamente se hayan fijado los límites que separan sus predios, lo que podían hacer exigiendo a la contraparte que concurran a ello, haciéndose la demarcación a expensas comunes, por lo que debe acogerse el recurso. (Considerando 6º, sentencia de segunda instancia) Corte de Apelaciones de Concepción, 14/11/2003, Rol Nº 2464-2003, Cita online: CL/JUR/4984/2003 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 11/07/2001, Rol Nº 2278-2001, Cita online: CL/JUR/3991/2001 14. Para que proceda la acción de demarcación los predios deben ser colindantes I. Uno de los requisitos de la acción de demarcación establecida en el artículo 842 del Código Civil es que los predios en cuestión sean colindantes, lo que no ocurre en la especie, por cuanto se ha probado que, en la parte donde los predios del demandante y los demandados pretenden tocarse, están separados por un estero, y en consecuencia, carecen de contigüidad. II. Toda vez que la acción de cerramiento requiere previamente la demarcación, y habiéndose rechazado ésta, debe consecuencialmente ser denegada también aquélla. III. Si bien la ausencia de contigüidad entre los predios de las partes no fue invocada ni mencionada por éstas en el juicio, el pronunciamiento que el tribunal hace de ella obedece al análisis de los presupuestos de la acción de demarcación que se interpuso, por lo que no incurre en vicio de ultrapetita el fallo que analiza dicho requisito. (Considerandos 4º a 7º) 892

Corte Suprema, 30/10/2001, Rol Nº 4593-2000, Cita online: CL/JUR/4620/2001 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 31/05/2001, Rol Nº 745-2001, Cita online: CL/JUR/2451/2001 — Corte Suprema, 13/09/2000, Rol Nº 3133-2000, Cita online: CL/JUR/2144/2000 15. Acción de demarcación y cuestiones dominicales y posesorias En la acción de demarcación no se discuten cuestiones de dominio o posesión, sino situaciones de hecho que el acto de demarcación ha de dilucidar. (Considerando 2º) Corte Suprema, 17/03/1997, Rol Nº 53-1997, Cita online: CL/JUR/1413/1997 16. Acción reivindicatoria y acción de demarcación La acción de demarcación y la acción reivindicatoria son reales, pero se diferencian en su objeto: la de demarcación persigue fijar judicialmente los límites dentro de los cuales se extiende su propiedad y la separan de otro predio colindante; la reivindicación persigue la restitución de un terreno cuyo dominio se pretende y que está en posesión del demandado. (Considerandos 1º y 2º) Corte Suprema, 14/12/1994, Rol Nº 22116, Cita online: CL/JUR/1200/1994 17. Acción de demarcación y prescripción La servidumbre legal de demarcación es imprescriptible, pues la facultad del dueño de un predio para hacer la demarcación con otro colindante puede ejercerse en cualquier tiempo. (Considerando 8º y 9º) Corte Suprema, 31/10/1994, Rol Nº 219-1983, Cita online: CL/JUR/1631/1994

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ARTÍCULO 843 Si se ha quitado de su lugar alguno de los mojones que deslindan predios vecinos, el dueño del predio perjudicado tiene derecho para pedir que el que lo ha quitado lo reponga a su costa, y le indemnice de los daños que de la remoción se le hubieren originado, sin perjuicio de las penas con que las leyes castiguen el delito. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 120. — Código de Procedimiento Civil: artículo 680 Nº 2. — Código Penal: artículo 462. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Concepto de demarcación Sólo los deslindes colocados de común acuerdo o, por orden judicial, pueden considerarse demarcación legal, según se desprende, de los artículos 842 y 843 del Código Civil, ya que el dueño de uno de los predios contiguos no puede proceder por sí solo a demarcar su propiedad con la del vecino, mucho menos si éste se opone. En el caso, los recurridos han procedido a fijar la línea y levantar deslindes entre las propiedades sin el acuerdo de los recurrentes y sin que previamente se hayan fijado los límites que separan sus predios, lo que podían hacer exigiendo a la contraparte que concurran a ello, haciéndose la demarcación a expensas comunes, por lo que debe acogerse el recurso. (Considerando 6º, sentencia de segunda instancia) A estas alturas de la evolución jurídica, la autotutela, o sea, el tomarse la justicia por mano propia, ha desaparecido, rigiendo plenamente el Estado de Derecho y así las cosas quien pretende cercar su propiedad, si no ha logrado un acuerdo con el propietario del predio colindante, debe recurrir al juez competente en demanda de justicia. Los recurridos han alterado la situación fáctica existente en el lugar, apartándose de la legalidad vigente, al haberse autotutelado los derechos que eventualmente les asistían, colocándose en una situación de privilegio respecto de los recurrentes, lo que evidentemente vulnera la garantía del Nº 3, inciso 4 del artículo 19 de la Constitución Política, ya que los recurridos se han erigido en juez y parte en vez de recurrir a la vía legal. También han vulnerado la garantía del Nº 24 del artículo 19 del mismo cuerpo legal, al proceder a cercar el deslinde común por una línea que no aceptan los recurrentes y que involucraría pérdida de terrenos para éstos, según afirman. (Considerando 7º, sentencia de segunda instancia)

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Corte de Concepción, 14/11/2003, Rol Nº 2464-2003, Cita online: CL/JUR/4984/2003 ARTÍCULO 844 El dueño de un predio tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios. El cerramiento podrá consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 120. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Conflicto entre derecho de cerramiento y normas medioambientales Que, en primer lugar se debe precisar que los propietarios como tales y de acuerdo a lo dispuesto en el art. 844 del Código Civil, que señala: El dueño de un predio tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios. El cerramiento podrá consistir en paredes, fosas, cercas vivas o muertas. Y el art. 845 del Código citado agrega: Si el dueño hace el cerramiento del predio a su costa y en su propio terreno podrá hacerlo de la calidad y dimensiones que quiera, de lo que se desprende que efectivamente la recurrida tenía el derecho para realizar el acto de cerramiento atendida su calidad de propietario y, máxime que de la documentación agregada, consta carta del Alcalde de Concón Sr. Valdovinos Gómez, haber solicitado precisamente el cierre del sector, el que incluía por tanto, el designado Santuario de la Naturaleza, atendidos los destrozos que se estaban cometiendo por el ingreso de vehículos motorizados al sector. Que, en todo caso, el derecho que se dice vulnerado es el establecido en el numeral 8 del art. 19 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a vivir en un medio libre de contaminación, sin embargo no se vislumbra ni se deja de manifiesto en el recurso, la forma como un cierro, además de características transparentes pueda afectar de contaminación al sector, así también al incluir este derecho en aquellos que son protegidos, la disposición legal limitó su campo sólo a un acto ilegal y que fuese imputable a una autoridad o persona determinada, y a su vez la Ley Nº 19.300, sobre Bases Generales de Medio Ambiente, establece en su art. 2º lo que debe entenderse por daño ambiental, señalando que es toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes; que 895

de la definición que antecede, también se puede deducir que tal daño ambiental significativo no ha sido afectado, por cuanto los recurrentes como ya se señaló no han indicado de forma concreta cual ha sido el daño al medio ambiente que ha originado este cierro, además que señalan como afectación daños futuros que podrían producirse por movimiento de tierra y movilización de vehículos pesados, situación que es hipotética y venidera, la que no puede ser protegida por la vía de este recurso, el cual pretende proteger derechos actuales e indubitados, con el objeto de poner un remedio inmediato al acto que perturba o amenaza al afectado, lo que es imposible en este caso, por cuanto se aduce una posible afectación futura. Que, en cuanto a la posible ilegalidad del acto, la que se basa en las circunstancias que atendido que en el sector denominado Santuario de la Naturaleza no se haya solicitado la respectiva autorización al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, cabe señalar que de acuerdo a la Ley Nº 17.288 sobre Monumentos Nacionales, se define a éstos en el art. 31 inciso 1: Son santuarios de la naturaleza todos aquellos sitios terrestres o marinos que ofrezcan posibilidades especiales para estudios e investigaciones geológicas, paleontológicas, zoológicas, botánicas o de ecología, o que posean formaciones naturales, cuya conservación sea de interés para la ciencia o para el Estado, e inciso 3. No se podrá, sin la autorización previa del Consejo, iniciar en ellos trabajos de construcción o excavación, ni desarrollar actividades como pesca, caza, explotación rural o cualquiera otra actividad que pudiera alterar su estado natural. En el presente caso, Reconsa S.A., es dueño del sitio y por tanto, se encuentra, facultado para realizar su cierro, de acuerdo a las disposiciones ya citadas, y por otra parte, no se trata de trabajos de construcción o excavación, por lo que según la disposición antes transcrita y no pudiendo considerarse un cierro como un trabajo de excavación o construcción, dado el sentido común que se da a dichas acepciones, además, el término construcción está definido en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción, art. 1.1.2, como obra de edificación o de urbanización, en cuya definición no puede considerarse la ejecución de un mero cierre. (Considerandos 6º, 7º y 8º) Corte de Apelaciones de Valparaíso, 14/02/2012, Rol Nº 910-2011, Cita online: CL/JUR/395/2012 2. Facultad de cerramiento y derecho de dominio La facultad de cerramiento es una manifestación básica del derecho de dominio, como se desprende de lo dispuesto en el artículo 844 del Código Civil, que reconoce el derecho del dueño de un predio "para cerrarlo o cercarlo por todas partes", sin embargo y como agrega la misma disposición, ello es "sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios", lo que significa que aquella facultad encuentra su límite, precisamente, en la eventual existencia de 896

servidumbres que graven el predio en beneficio de otros predios de distinto dueño. Encontrándose gravado el predio del recurrido con las servidumbres de tránsito antes señaladas, no resultan atendibles los actos de cerramiento realizados por éste en su propiedad, en la medida que han obstruido el paso del recurrente por el camino que lo conecta con la vía pública, entorpeciendo el ejercicio del derecho de servidumbre del cual es titular. (Considerandos 5º y 6º) Corte Suprema, 06/11/2007, Rol Nº 5201-2007, Cita online: CL/JUR/4859/2007 3. El ejercicio del derecho de cerramiento requiere el acuerdo entre los dueños de los predios colindantes Los artículos 842 y 844 del Código Civil, establecen, por un lado, el derecho que todo dueño de un predio tiene para exigir la fijación de los límites que lo separan de los predios colindantes, pudiendo exigir a los respectivos dueños que concurran a ello, haciéndose la demarcación a expensas comunes y, por el otro, el derecho a cerrar y cercar el predio de su dominio. Los derechos antes mencionados, que la ley reconoce recíprocamente a los propietarios de predios colindantes, requieren, sin embargo, para su adecuado ejercicio, del común acuerdo previo de tales propietarios respecto al lugar preciso en que el deslinde ha de emplazarse y, a falta de acuerdo, de la intervención judicial requerida legalmente por medio del ejercicio de las acciones de demarcación y cerramiento pertinentes, sin que en caso alguno pueda estimarse lícita la actuación unilateral e inconsulta de cualquiera de los vecinos, en orden a decidir por sí mismo respecto de la línea por la cual debe ir el deslinde y además a construir el cierre divisorio entre los predios por encima de tal línea, como en la especie ha acontecido con el actuar de los recurridos. En consecuencia, la conducta de los recurridos importa una actuación de hecho, que debe estimarse ilegal y arbitraria, atendido que han decidido por su sola voluntad y han actuado en consecuencia, respecto de una materia que puede comprometer el derecho de su vecina, la recurrente de autos, sin previo acuerdo con ésta, o en su defecto, sin una decisión judicial adoptada previo a conocimiento de causa, lo que claramente configura la perturbación o amenaza del derecho de propiedad que la sociedad recurrente alega. (Considerandos 4º, 5º y 6º, sentencia de primera instancia, confirmada sin modificaciones por la Corte Suprema) Corte de Apelaciones de La Serena, 02/08/2004, Rol Nº 140-2004, Cita online: CL/JUR/4977/2004 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 20/11/2006, Rol Nº 5681-2006,

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Cita online: CL/JUR/8343/2006 — Corte Suprema, 11/07/2001, Rol Nº 2278-2001, Cita online: CL/JUR/3991/2001 Doctrina en sentido contrario: — Lo que corresponde ahora determinar es si la construcción del cerco de pandereta que hizo el recurrido en el deslinde, hecho que se encuentra acreditado, es un acto arbitrario e ilegal que vulnera el derecho de propiedad del recurrente. Que el artículo 844 del Código Civil faculta a todo dueño de un predio para cerrarlo o cercarlo, siendo esa facultad inherente a todo propietario, por lo que debe concluirse que el recurrido al proceder a efectuar el cerramiento que impugna el recurrente se ha limitado a hacer uso de una facultad que le confiere expresamente la referida disposición legal. (Considerandos 11º y 12º, sentencia de segunda instancia) Corte de Apelaciones de La Serena, 25/11/2003, Rol Nº 29.348, Cita online: CL/JUR/4934/2003 En el mismo sentido: — Corte Suprema, 25/11/2003, Rol Nº 4390-2003, Cita online: CL/JUR/2855/2003 4. Procedencia de acción de demarcación y cerramiento Las acciones de demarcación y cerramiento consisten, precisamente, en señalar los límites de un terreno con respecto a otro u otros contiguos, y tienen lugar cuando los dueños no están de acuerdo acerca de la línea divisoria o dicha línea es para ellos incierta y exige una interpretación de los títulos, caso en que comprende la doble operación de fijar el límite y marcar el terreno, cerrarlo o cercarlo por todas partes con paredes, fosos, cercas vivas o muertas. (Considerando 6º) Corte Suprema, 26/08/2004, Rol Nº 2075-2003, Cita online: CL/JUR/1724/2004 5. Comunero está facultado para interponer personalmente acción de demarcación y cerramiento El comunero, al interponer personalmente la acción de demarcación y cerramiento, no extralimita sus facultades, ya que sólo intenta una acción de

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conservación y mejoramiento del predio común, por lo que no se requiere para esta acción la intervención de consuno de los copropietarios. (Considerando 1º) Corte Suprema, 16/10/2001, Rol Nº 4110-2000, Cita online: CL/JUR/4544/2001 ARTÍCULO 845 Si el dueño hace el cerramiento del predio a su costa y en su propio terreno, podrá hacerlo de la calidad y dimensiones que quiera, y el propietario colindante no podrá servirse de la pared, foso o cerca para ningún objeto, a no ser que haya adquirido este derecho por título o por prescripción de cinco años contados como para la adquisición del dominio. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 120. ARTÍCULO 846 El dueño de un predio podrá obligar a los dueños de los predios colindantes a que concurran a la construcción y reparación de cercas divisorias comunes. El juez, en caso necesario, reglará el modo y forma de la concurrencia; de manera que no se imponga a ningún propietario un gravamen ruinoso. La cerca divisoria construida a expensas comunes estará sujeta a la servidumbre de medianería. Concordancias a este Código: Artículo 851. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 120. — Código de Procedimiento Civil: artículo 680 Nº 2. ARTÍCULO 847 Si un predio se halla destituido de toda comunicación con el camino público por la interposición de otros predios, el dueño del primero tendrá derecho para imponer a los otros la servidumbre de tránsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio.

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JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El cierre unilateral de una servidumbre de paso es ilegal y arbitrario El cierre de un camino de servidumbre por parte de los recurridos, sin estar autorizados para ello, constituye un acto ilegal y arbitrario, toda vez que implica que éstos por sí y ante sí, dejaron sin efecto una situación jurídica y de hecho preexistente, autotutelando de esa forma eventuales derechos que pudieren tener, medio de solución de conflictos que repugna nuestro ordenamiento jurídico y que es impropio de un estado de derecho como el que impera en nuestro país. Dicho proceder compromete el derecho de propiedad que el recurrente tiene sobre su predio, ya que al impedírsele acceder a su inmueble por el camino legalmente establecido para ello, los recurrentes le han vedado la posibilidad de gozar y usar libremente del mismo. (Considerandos 6º a 9º, sentencia de segunda instancia) Corte de Apelaciones de Temuco, 14/06/2010, Rol Nº 568-2010, Cita online: CL/JUR/17284/2010 2. Si no se ha constituido servidumbre de paso impedir el acceso no es ilegal Para que pueda ejercerse el recurso de protección por infracción al ejercicio del derecho de propiedad, debe existir un acto ilegal y arbitrario que impida al titular el ejercicio de su derecho. En los casos en que no existe libre acceso a una propiedad se establecen servidumbres de tránsito, pero si no está constituida dicha limitación al ejercicio del derecho de propiedad respecto del predio del recurrido, no existe ninguna infracción a tal derecho. (Considerando 8º) Corte Suprema, 27/01/2010, Rol Nº 9296-2009, Cita online: CL/JUR/939/2010 3. Pago al propietario del predio sirviente y artículo 173 CPC Por mandato del artículo 847 del Código Civil, es requisito condicionante del ejercicio de una servidumbre legal de tránsito el pago por parte del dueño del predio dominante al propietario del predio sirviente del valor del terreno necesario para la servidumbre y de todo otro perjuicio. Que si bien es cierto que en el petitorio de la demanda se solicita del tribunal la fijación del monto de la indemnización de servidumbre a que tiene derecho el propietario del predio sirviente, no se pide el pago de ninguna suma determinada. Consta, además, del expediente que toda la materia relativa a la especie y monto de los perjuicios ha sido ajena a la controversia, pues ni la actora ni el demandado los han debatido, ni fueron incluidos como hechos substanciales y pertinentes controvertidos en la resolución que recibió la causa a prueba, ni en la que la 900

modificó. Ante esta situación procesal, el tribunal está obligado a dar cumplimiento a las normas contenidas en el inciso segundo del artículo 173 el Código de Procedimiento Civil, que le ordena reservar a las partes el derecho de discutir las cuestiones en la ejecución del fallo o en otro juicio diverso. (Considerandos 5º y 6º, sentencia de segunda instancia) Corte Suprema, 14/01/2004, Rol Nº 2654-2003, Cita online: CL/JUR/4284/2004 4. Significado de desprovisto de toda comunicación con camino público a) En relación al segundo acápite de impugnación, esto es, la pretendida vulneración del artículo 847 CC, cual contempla la servidumbre legal de tránsito a favor de particulares, ha de rechazarse, toda vez que se probó suficientemente en autos la concurrencia de sus supuestos. Con relación a que el predio se encuentre desprovisto de toda comunicación con camino público, conviene recordar el criterio de esta Corte en el sentido de que la frase se entenderá lato sensu, esto es, concurrirá el presupuesto ora cuando efectivamente no exista tal camino, ora cuando su acceso resulte verdaderamente impracticable o extremadamente gravoso en relación con el valor del predio. Luego, el aislamiento requerido debe ser considerado desde un punto de vista material y no formal. (Considerandos 14º y 15º) Corte Suprema, 27/04/2006, Rol Nº 5490-2003, Cita online: CL/JUR/1289/2006 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 16/01/2006, Rol Nº 3708-2005, Cita online: CL/JUR/8617/2006 b) La jurisprudencia tiende a otorgar la servidumbre de tránsito cuando un predio deslinda con un camino público a través de accidentes topográficos que hacen impracticable el trazado de un camino por ellos, a un precio que no sea prohibitivo, incluso se ha fallado que así ocurre también cuando la impracticabilidad se presenta sólo en determinados períodos cada año. En el conocido libro de Somarriva y Alessandri (Nº 1.072 de los Bienes y los D. Reales) se señala que la jurisprudencia se inclina por una interpretación realista o flexible de la frase con que comienza el artículo 847 del Código Civil y cita una sentencia de la C. de Santiago y otra de la Excma. Corte Suprema, que se refieren a un caso enteramente análogo al caso que nos ocupa. Parece claro que las relaciones de vecindad deben estar presididas por la racionalidad, lo que en el caso de autos se traduce en la concesión de una servidumbre de tránsito. Por lo demás, esta servidumbre apunta a hacer posible la explotación de un predio, lo que constituye una forma de contribuir al bien común. 901

Aunque las partes no especifiquen las servidumbres que se constituyen o se transfieren en las escrituras de compraventa de propiedades, la ley las sobreentiende, dentro de la buena fe con que se han de realizar y cumplir los contratos. (Considerandos 8º y 9º, sentencia de segunda instancia) Corte Suprema, 23/03/1999, Rol Nº 1348-1998, Cita online: CL/JUR/2112/1999 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 03/02/1998, Rol Nº 3733-1997, Cita online: CL/JUR/2412/1998 5. Derechos que otorga la servidumbre de tránsito al predio dominante Sabido es, en la servidumbre de tránsito el dueño del predio dominante (el recurrido) adquiere dos derechos fundamentales: a) pasar por el fundo sirviente en la parte sometida a la servidumbre (artículo 847 del Código Civil) y b) hacer las obras indispensables para ejercer ésta (artículo 829 del Código Civil). Si bien es cierto, lo último sólo significa que únicamente puede ejecutar aquellas obras estrictamente necesarias para permitir el ejercicio de la servidumbre, ya que otras no puede llevar a cabo debido a que el dueño del predio sirviente no pierde el dominio del terreno por donde se ejerce la servidumbre y el dueño del predio dominante tampoco lo adquiere, no lo es menos que a juicio de esta Corte, de los antecedentes reunidos se desprende que la acción del recurrido se concretó a efectuar obras estrictamente indispensables para el ejercicio de su servidumbre. Es más, a pesar de ello, el camino aún se encuentra en muy mal estado, permitiendo con dificultades el paso de vehículos. (Considerando 4º, sentencia de segunda instancia confirmado por Corte Suprema) Corte Suprema, 08/10/2001, Rol Nº 3585-2001, Cita online: CL/JUR/1623/2001 ARTÍCULO 848 Si las partes no se convienen, se reglará por peritos, tanto el importe de la indemnización, como el ejercicio de la servidumbre. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 410, 680 Nº 2. ARTÍCULO 849 Si concedida la servidumbre de tránsito en conformidad a los artículos precedentes, llega a no ser indispensable para el predio dominante, por la 902

adquisición de terrenos que le dan un acceso cómodo al camino, o por otro medio, el dueño del predio sirviente tendrá derecho para pedir que se le exonere de la servidumbre, restituyendo lo que, al establecerse ésta, se le hubiere pagado por el valor del terreno. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 680 Nº 2.

ARTÍCULO 850 Si se vende o permuta alguna parte de un predio, o si es adjudicada a cualquiera de los que lo poseían proindiviso, y en consecuencia esta parte viene a quedar separada del camino, se entenderá concedida a favor de ella una servidumbre de tránsito, sin indemnización alguna. Concordancias a este Código: Artículos 831, 841. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Procede servidumbre de tránsito por compraventa de una parte de un predio que queda incomunicado Que sin lugar a dudas la circunstancia de encontrarse el predio del demandante destituido de toda comunicación con el camino público por la interposición de otros predios, hace indispensable la constitución de la servidumbre pretendida, para el uso y beneficio del predio dominante, sobre todo si se considera su posibilidad de ser explotado comercialmente, dada su condición de agrícola, y teniendo también en consideración el propósito de las servidumbres legales: la utilidad de los particulares. Que es un hecho no controvertido que el actor adquirió a título oneroso, el predio detallado en el motivo séptimo de esta sentencia, cuyos deslindes allí se consignan, a José Manuel y Camila Ignacia Torres San Martín, mediante escritura pública de compraventa de 13 de noviembre de 2007. A su vez, los vendedores adquirieron tal predio a Sergio Scroggie Alessandri, el que en el año 1991, lo compró a Víctor Jiménez Córdova, actualmente fallecido y padre de los demandados, y que es producto de la subdivisión que éste hizo de la referida parcela 19.

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Que, en la especie, tiene aplicación el artículo 850 del Código Civil, norma que reconoce como legitimario activo del derecho de servidumbre, al que por venta adquiere una parte de un predio y como consecuencia esta parte queda separada del camino público, cuyo es el caso del actor. Hipótesis en la cual se entiende concedida una servidumbre de tránsito a favor del primer adquirente, sin embargo como esta nunca se constituyó, tal derecho puede ser ejercido legítimamente por los posteriores adquirentes del predio, a fin de poner término a su estado de incomunicación. Que en lo relativo al trazado y dimensiones que debe revestir la servidumbre de tránsito pretendida, resulta relevante, para tal finalidad, la actitud del demandado al contestar el libelo deducido en su contra, oportunidad en la que propuso, luego de allanarse subsidiariamente a soportar tal gravamen, las características que ella debía revestir, por lo que se estará a tal aceptación, al momento de hacer la declaración pertinente sobre la constitución de la servidumbre de tránsito demandada. Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 186 del Código de Procedimiento Civil, 839, 850, 1524 y 1530 del Código Civil, se declara: (Considerandos 8º, 9º y 10º) Corte de Apelaciones de Rancagua, 02/01/2012, Rol Nº 1166-2011, Cita online: CL/JUR/7/2012 2. Ejercicio de servidumbre de tránsito Que la servidumbre de tránsito se establece a favor del predio que se encuentra destituido de toda comunicación con el camino público por la interposición de otros predios y lo autoriza a pasar por estos para poder trabajar o beneficiarse del predio. Que conforme la tradición jurídica romana, el ejercicio del derecho de servidumbre debe encuadrarse en un comportamiento "civiliter", o sea, el ejercicio del derecho debe mantenerse dentro de los límites de lo indispensable y sin causar perturbaciones innecesarias en los intereses ajenos. Que las pruebas testimoniales de las partes son contradictorias, prefiriendo este tribunal lo señalado por los testigos del demandado, por aparecer sus dichos más conformes con otra prueba del proceso, como lo es la inspección del Tribunal, que constituye plena prueba respecto los hechos materiales observados. (Considerandos 6º, 7º y 8º) Corte de Apelaciones de Chillán, 01/04/2011, Rol Nº 232-2010,

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Cita online: CL/JUR/2854/2011 3. Requisitos de procedencia de servidumbre de tránsito Son dos las razones que da para exigir las servidumbres de tránsito: a) la impracticabilidad de hacer un camino que conecte sus propiedades al camino público salvo que se incurra en gastos excesivamente onerosos, a que se refiere el artículo 847 del Código Civil, y b) el hecho de haber existido las sendas por las que pide la servidumbre, desde la época en que todos los predios de esa área formaban una sola propiedad, contemplado en el artículo 850 ya citado. La circunstancia señalada no autoriza para sostener que la mera omisión del artículo 850 del Código Civil, importa una renuncia al derecho de establecer una servidumbre gratuita, de modo que no hay razón para sostener que existe en la sentencia recurrida el vicio de haber dado más de lo pedido. Aunque las partes no especifiquen las servidumbres que se constituyen o se transfieren en las escrituras de compraventa de propiedades, la ley las sobreentiende, dentro de la buena fe con que se han de realizar y cumplir los contratos. (Considerandos 6º y 9º) Corte Suprema, 23/03/1999, Rol Nº 1348-1998, Cita online: CL/JUR/2112/1999 ARTÍCULO 851 La medianería es una servidumbre legal en virtud de la cual los dueños de dos predios vecinos que tienen paredes, fosos o cercas divisorias comunes, están sujetos a las obligaciones recíprocas que van a expresarse. Concordancias a este Código: Artículos 831, 841, 846 inciso final. ARTÍCULO 852 Existe el derecho de medianería para cada uno de los dos dueños colindantes, cuando consta o por alguna señal aparece que han hecho el cerramiento de acuerdo y a expensas comunes. Concordancias a este Código: Artículos 831, 841, 846 inciso final, 851.

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ARTÍCULO 853 Toda pared de separación entre dos edificios se presume medianera, pero sólo en la parte en que fuere común a los edificios mismos. Se presume medianero todo cerramiento entre corrales, jardines y campos, cuando cada una de las superficies contiguas esté cerrada por todos lados: si una sola está cerrada de este modo, se presume que el cerramiento le pertenece exclusivamente. Concordancias a este Código: Artículo 47. ARTÍCULO 854 En todos los casos, y aun cuando conste que una cerca o pared divisoria pertenece exclusivamente a uno de los predios contiguos, el dueño del otro predio tendrá el derecho de hacerla medianera en todo o parte, aun sin el consentimiento de su vecino, pagándole la mitad del valor del terreno en que está hecho el cerramiento, y la mitad del valor actual de la porción de cerramiento cuya medianería pretende. Concordancias a este Código: Artículos 857 regla 7ª, 877. ARTÍCULO 855 Cualquiera de los dos condueños que quiera servirse de la pared medianera para edificar sobre ella, o hacerla sostener el peso de una construcción nueva, debe primero solicitar el consentimiento de su vecino, y si éste lo rehúsa, provocará un juicio práctico en que se dicten las medidas necesarias para que la nueva construcción no dañe al vecino. En circunstancias ordinarias se entenderá que cualquiera de los condueños de una pared medianera puede edificar sobre ella, introduciendo maderos hasta la distancia de un decímetro de la superficie opuesta; y que si el vecino quisiere por su parte introducir maderos en el mismo paraje o hacer una chimenea, tendrá el derecho de recortar los maderos de su vecino hasta el medio de la pared, sin dislocarlos. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 410.

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— Código de Procedimiento Civil: artículo 680 Nº 2. ARTÍCULO 856 Si se trata de pozos, letrinas, caballerizas, chimeneas, hogares, fraguas, hornos u otras obras de que pueda resultar daño a los edificios o heredades vecinas, deberán observarse las reglas prescritas por las ordenanzas generales o locales, ora sea medianera o no la pared divisoria. Lo mismo se aplica a los depósitos de pólvora, de materias húmedas o infectas, y de todo lo que pueda dañar a la solidez, seguridad y salubridad de los edificios. Concordancias a otros Códigos: — Código de Aguas: artículo 56. ARTÍCULO 857 Cualquiera de los condueños tiene el derecho de elevar la pared medianera, en cuanto lo permitan las ordenanzas generales o locales; sujetándose a las reglas siguientes: 1ª. La nueva obra será enteramente a su costa. 2ª. Pagará al vecino, a título de indemnización por el aumento de peso que va a cargar sobre la pared medianera, la sexta parte de lo que valga la obra nueva. 3ª. Pagará la misma indemnización todas las veces que se trate de reconstruir la pared medianera. 4ª. Será obligado a elevar a su costa las chimeneas del vecino situadas en la pared medianera. 5ª. Si la pared medianera no es bastante sólida para soportar el aumento de peso, la reconstruirá a su costa, indemnizando al vecino por la remoción y reposición de todo lo que por el lado de éste cargaba sobre la pared o estaba pegado a ella. 6ª. Si reconstruyendo la pared medianera, fuere necesario aumentar su espesor, se tomará este aumento sobre el terreno del que construya la obra nueva. 7ª. El vecino podrá en todo tiempo adquirir la medianería de la parte nuevamente levantada, pagando la mitad del costo total de ésta, y el valor de la mitad del terreno sobre que se haya extendido la pared medianera, según el inciso anterior.

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Concordancias a este Código: Artículos 854, 877. ARTÍCULO 858 Las expensas de construcción, conservación y reparación del cerramiento serán a cargo de todos los que tengan derecho de propiedad en él, a prorrata de los respectivos derechos. Sin embargo, podrá cualquiera de ellos exonerarse de este cargo, abandonando su derecho de medianería, pero sólo cuando el cerramiento no consista en una pared que sostenga un edificio de su pertenencia.

Concordancias a este Código: Artículos 624 inciso 3, 829, 2178 inciso 2. ARTÍCULO 859 Los árboles que se encuentran en la cerca medianera, son igualmente medianeros; y lo mismo se extiende a los árboles cuyo tronco está en la línea divisoria de dos heredades, aunque no haya cerramiento intermedio. Cualquiera de los dos condueños puede exigir que se derriben dichos árboles, probando que de algún modo le dañan; y si por algún accidente se destruyen, no se repondrán sin su consentimiento. Concordancias a este Código: Artículos 942 y 943. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 680 Nº 2. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. No se puede derribar unilateralmente árboles que se encuentran en la línea divisoria de dos predios El recurrido efectuó la corta y derribó varios cipreses que se emplazaban en la línea divisoria de los predios que pertenecen a los recurrentes y recurrido.

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Los hechos obra del recurrido constituyen una alteración de las relaciones de vecindad entre propietarios de predios colindantes, los cuales no pueden levantar cercos o realizar empostados en forma unilateral en deslindes que no parecen claros para dichos propietarios y tampoco pueden derribar árboles medianeros cuyos troncos están en la línea divisoria de las dos heredades, en cuyo caso se deberá utilizar el procedimiento contemplado en el artículo 859del Código Civil, el cual expresa, que, cualquiera de los dos codueños puede exigir que se derriben los árboles medianeros, probando que de algún modo lo dañan. Así —si el recurrido levantó cercos, o repuso cercos destruidos por un incendio antiguo, y además cortó árboles medianeros—, dicha conducta se aparta del ordenamiento jurídico alterando el statu quo existente, lesionando las garantías constitucionales de los recurrentes, lo que esta Corte deberá reparar, acogiendo la acción de protección deducida. (Considerandos 5º, 7º y 8º, sentencia de segunda instancia) Corte de Apelaciones de Concepción, 05/06/2001, Rol Nº 371-2000, Cita online: CL/JUR/4077/2001 ARTÍCULO 860 DEROGADO ARTÍCULO 861 Toda heredad está sujeta a la servidumbre de acueducto en favor de otra heredad que carezca de las aguas necesarias para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos, o en favor de un pueblo que las haya menester para el servicio doméstico de los habitantes, o en favor de un establecimiento industrial que las necesite para el movimiento de sus máquinas. Esta servidumbre consiste en que puedan conducirse las aguas por la heredad sirviente a expensas del interesado; y está sujeta a las reglas que prescribe el Código de Aguas. Concordancias a este Código: Mensaje XXVIII, artículo 841. Concordancias a otros Códigos: — Código de Aguas: artículos 76 a 93. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Servidumbre legal impone la obligación de aceptar la servidumbre, pero los costos de la conducción del agua son a expensas del interesado

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Procede la indemnización por el precio del terreno ocupado por acueducto de una empresa de Servicios Sanitarios, pues aunque éste se encuentre en la situación de una servidumbre legal, obligatoria para el predio sirviente, en virtud de lo establecido por el artículo 861 del Código Civil, las aguas deben conducirse por el predio sirviente a expensas del interesado y debe sujetarse a las reglas del Código de Aguas. (Considerando 13º, sentencia de primera instancia confirmada por la Corte de Apelaciones y Corte Suprema) Corte Suprema, 26/12/2005, Rol Nº 1729-2005, Cita online: CL/JUR/3307/2005 ARTÍCULO 862 SUPRIMIDO ARTÍCULO 863 SUPRIMIDO ARTÍCULO 864 SUPRIMIDO ARTÍCULO 865 SUPRIMIDO ARTÍCULO 866 SUPRIMIDO ARTÍCULO 867 SUPRIMIDO ARTÍCULO 868 SUPRIMIDO ARTÍCULO 869 SUPRIMIDO ARTÍCULO 870 Las reglas establecidas en el Código de Aguas para la servidumbre de acueducto se extienden a los que se construyan para dar salida y dirección a las aguas sobrantes, y para desecar pantanos y filtraciones naturales por medio de zanjas y canales de desagüe. Concordancias a otros Códigos: — Código de Aguas: artículo 94. ARTÍCULO 871 SUPRIMIDO ARTÍCULO 872 SUPRIMIDO ARTÍCULO 873 La servidumbre legal de luz tiene por objeto dar luz a un espacio cualquiera cerrado y techado; pero no se dirige a darle vista sobre el predio vecino, esté cerrado o no. 910

JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Objeto servidumbre legal de luz De acuerdo al artículo 873 del Código Civil, la servidumbre legal de luz tiene por finalidad dar ésta a un espacio cualquiera cerrado y techado, pero no está dirigida a darle vista a los predios vecinos, esté cerrado o no. De otro lado, el artículo 878 del mismo Código estatuye que no se pueden tener ventanas, balcones, miradores o azoteas que den vista a las habitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no, a menos que intervenga una distancia de 3 metros. Por su parte, la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones establece que en las propiedades de dos pisos, cuyo es el caso de la propiedad de las recurrentes, que tengan un vano, ventanas, puertas, etc., hacia la propiedad vecina, la distancia mínima de dichos vanos o ventanas respecto de la propiedad vecina será de 3 metros, y el artículo 876 del Código Civil dispone que el que goza de una servidumbre de luz no tendrá derecho para impedir que en el suelo vecino se levante una pared que le quite la luz. (Considerando 2º) Corte Suprema, 02/05/1994, Rol Nº 22924, Cita online: CL/JUR/1480/1994 ARTÍCULO 874 No se puede abrir ventana o tronera de ninguna clase en una pared medianera, sin consentimiento del condueño. El dueño de una pared no medianera puede abrirlas en ella, en el número y de las dimensiones que quiera. Si la pared no es medianera sino en una parte de su altura, el dueño de la parte no medianera goza de igual derecho en ésta. No se opone al ejercicio de la servidumbre de luz la contigüidad de la pared al predio vecino. Concordancias a este Código: Artículos 841, 851. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 571 y 580.

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ARTÍCULO 875 La servidumbre legal de luz está sujeta a las condiciones que van a expresarse. 1ª. La ventana estará guarnecida de rejas de hierro, y de una red de alambre, cuyas mallas tengan tres centímetros de abertura o menos. 2ª. La parte inferior de la ventana distará del suelo de la vivienda a que da luz, tres metros a lo menos. Concordancias a este Código: Artículos 831, 841. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 571 y 580. ARTÍCULO 876 El que goza de la servidumbre de luz no tendrá derecho para impedir que en el suelo vecino se levante una pared que le quite la luz. Concordancias a este Código: Artículo 823. ARTÍCULO 877 Si la pared divisoria llega a ser medianera, cesa la servidumbre legal de luz, y sólo tiene cabida la voluntaria, determinada por mutuo consentimiento de ambos dueños. Concordancias a este Código: Artículos 831, 841, 851, 854 y 880. ARTÍCULO 878 No se pueden tener ventanas, balcones, miradores o azoteas, que den vista a las habitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no; a menos que intervenga una distancia de tres metros. La distancia se medirá entre el plano vertical de la línea más sobresaliente de la ventana, balcón, etc., y el plano vertical de la línea divisoria de los dos predios, siendo ambos planos paralelos. 912

No siendo paralelos los dos planos, se aplicará la misma medida a la menor distancia entre ellos. Concordancias a este Código: Artículo 931 inciso 3. Concordancias a otros Códigos: — Constitución Política de la República: artículo 19 Nº 4. — Código de Procedimiento Civil: artículos 571 y 580. Concordancias a otras normas: — Decreto Nº 873, Min. Relaciones Exteriores, Pacto de San José de Costa Rica, D.O. 5.01.1990: artículo 11 Nº 2. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Se debe respetar regla artículo 878 en ampliación de vivienda Que evidentemente la actividad de la recurrida al ampliar su vivienda sin sujetarse al proyecto aprobado por la Dirección de Obras Municipales y sin respetar la normativa vigente que señala una distancia mínima de 3 m entre una vivienda y otra, ha cometido un acto ilegal, además de arbitrario, que perturba el derecho de propiedad de la recurrente, por lo que esta Corte debe prestarle su protección adoptando las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar el debido amparo a la recurrente. Que también la acción abusiva de la recurrida significa un menoscabo para el arrendador que ocupa actualmente la vivienda, pues perturba su derecho a uso y goce de la vivienda lo que puede llevarle a poner término al contrato que le liga con la recurrente, ocasionándole con ello un perjuicio económico, que implica también una perturbación al derecho de propiedad de ésta. (Considerandos 7º y 8º, sentencia de segunda instancia) Corte de Apelaciones de Concepción, 18/11/2003, Rol Nº 3420-2003, Cita online: CL/JUR/4953/2003 2. Objeto de la servidumbre legal de luz De acuerdo al artículo 873 del Código Civil, la servidumbre legal de luz tiene por finalidad dar ésta a un espacio cualquiera cerrado y techado, pero no está dirigida a darle vista a los predios vecinos, esté cerrado o no. De otro lado, el artículo 878 del mismo Código estatuye que no se pueden tener ventanas, balcones, miradores 913

o azoteas que den vista a las habitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no, a menos que intervenga una distancia de 3 metros. Por su parte, la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones establece que en las propiedades de dos pisos, cuyo es el caso de la propiedad de las recurrentes, que tengan un vano, ventanas, puertas, etc., hacia la propiedad vecina, la distancia mínima de dichos vanos o ventanas respecto de la propiedad vecina será de 3 metros, y el artículo 876 del Código Civil dispone que el que goza de una servidumbre de luz no tendrá derecho para impedir que en el suelo vecino se levante una pared que le quite la luz. (Considerando 3º) Corte Suprema, 02/05/1994, Rol Nº 22924, Cita online: CL/JUR/1480/1994 ARTÍCULO 879 No hay servidumbre legal de aguas lluvias. Los techos de todo edificio deben verter sus aguas lluvias sobre el predio a que pertenecen, o sobre la calle o camino público o vecinal, y no sobre otro predio, sino con voluntad de su dueño. Concordancias a este Código: Artículos 831, 877 y 880. Concordancias a otros Códigos: — Código de Aguas: artículos 10 y 11. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.525, sobre Sistemas de Evacuación y Drenaje de Aguas Lluvias D.O. 10.11.1997.

§ 3. De las servidumbres voluntarias ARTÍCULO 880 Cada cual podrá sujetar su predio a las servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre los predios vecinos con la voluntad de sus dueños, con tal que no se dañe con ellas al orden público, ni se contravenga a las leyes. Las servidumbres de esta especie pueden también adquirirse por sentencia de juez en los casos previstos por las leyes. Concordancias a este Código: Mensaje XXI, artículos 831, 877, 879, 882 inciso 2. 914

Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 132. — Código de Aguas: artículo 108. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 6.977, sobre Servidumbre de Alcantarillado, D.O. 16.07.1941: artículo 1º. — Ley Nº 18.168, Ley General de Telecomunicaciones, D.O. 2.10.1982: artículo 18. ARTÍCULO 881 Si el dueño de un predio establece un servicio continuo y aparente a favor de otro predio que también le pertenece, y enajena después uno de ellos, o pasan a ser de diversos dueños por partición, subsistirá el mismo servicio con el carácter de servidumbre entre los dos predios, a menos que en el título constitutivo de la enajenación o de la partición se haya establecido expresamente otra cosa. Concordancias a este Código: Artículos 822, 824, 883, 885, 1120, 1337 Nº 5. Concordancias a otros Códigos: — Código de Aguas: artículo 88. Ley Nº 6.977, sobre Servidumbre de Alcantarillado, D.O. 16.07.1941: artículo 2º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Servidumbre por destinación de padre de familia Esta forma de constitución corresponde a la denominada "destinación del padre de familia", y se define como un acto por el cual el dueño de dos predios establece un gravamen sobre uno en beneficio del otro, originándose la servidumbre posteriormente y de pleno derecho al enajenarse uno de ellos o ambos a propietarios distintos. También procede cuando el dueño de un solo predio establece entre dos partes o secciones del mismo un servicio y después esas partes constituyen propiedades de distinto dueño. Debe tratarse de un servicio continuo y aparente porque es esta apariencia la que impide que las partes ignoren la existencia del servicio, y la continuidad obsta a que ellas la consideren una situación precaria y transitoria. (Considerando 4º) 915

Corte Suprema, 03/09/2003, Rol Nº 5167-2002, Cita online: CL/JUR/4433/2003 ARTÍCULO 882 Las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de un título; ni aun el goce inmemorial bastará para constituirlas. Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por título, o por prescripción de cinco años. Concordancias a este Código: Mensaje XXI, artículos 822, 824, 884, 917, 2498, 2512 Nº 2. Concordancias a otros Códigos: — Código de Aguas: artículo 55. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. La prescripción adquisitiva sólo puede alegarse como acción en el proceso En consecuencia, o se alega derechamente la prescripción adquisitiva por el demandante o, si es el demandado quien la hace valer, debe ejercitarse mediante el procedimiento de la demanda reconvencional. La servidumbre de tránsito otorga un derecho para desplazarse o pasar por una franja de terreno determinada, lo que constituye la esencia de una servidumbre de ese tipo, empero no lo faculta para ocupar en forma permanente el retazo de terreno de propiedad del predio sirviente. La ocupación ilegítima de la franja de terreno destinada a la servidumbre de tránsito y que es de propiedad y está jurídicamente en posesión del dueño del predio sirviente, sin que se haya comprobado ningún antecedente que justifique o avale tal ocupación, hace procedente la aplicación del artículo 915del Código Civil, es decir, hay detentación injusta del terreno por parte del demandado. (Considerandos 2º a 4º) Corte Suprema, 29/08/2005, Rol Nº 4767-2003, Cita online: CL/JUR/6442/2005 2. No se puede adquirir por prescripción servidumbre discontinua No es arbitrario ni ilegal el cierre de la entrada de un camino interior de un inmueble por su propietario, por cuanto el mero uso público que se le haya dado, no puede constituir una servidumbre de tránsito, desde que ésta es de carácter 916

discontinuo, es decir, exige para su adquisición un título, no bastando para constituirlo el goce inmemorial, según lo establece el artículo 882 del Código Civil. (Considerandos 1º a 4º) Corte Suprema, 18/03/1998, Rol Nº 3991-1997, Cita online: CL/JUR/2442/1998 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 18/03/1998, Rol Nº 4000-1997, Cita online: CL/JUR/2443/1998 — Corte Suprema, 25/06/1996, Rol Nº 1540, Cita online: CL/JUR/1293/1996 ARTÍCULO 883 El título constitutivo de servidumbre puede suplirse por el reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente. La destinación anterior, según el artículo 881, puede también servir de título. Concordancias a este Código: Mensaje XVIII, XXI, artículo 881. Concordancias a otros Códigos: — Código de Aguas: artículo 88. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Servidumbre voluntaria Que, al respecto, se debe tener presente que el artículo 880 del Código Civil dispone que en virtud de la autonomía de la voluntad puede pactarse cualquier gravamen para constituir una servidumbre "que pasa a denominarse voluntaria", teniendo como única limitación el orden público y la ley. Así, por ejemplo, cuando no resulta posible exigir una servidumbre como legal porque no se reúnen los presupuestos para ello, como sería el caso que el inmueble dominante no se encuentre desprovisto de comunicación con el camino público para poder constituir una servidumbre de tránsito, nada obsta que tal inconveniente se subsane por medio de la constitución de una servidumbre de

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tránsito voluntaria, establecida de común acuerdo entre los dueños de ambos predios; Que la doctrina ha reconocido que este tipo de servidumbre se puede constituir en virtud de un título; por sentencia judicial; por prescripción, y por la denominada "destinación del padre de familia". El recurrente desarrolla su impugnación tanto respecto del primero como del último de los modos recién indicados, exponiendo, respectivamente, que la servidumbre no existe por no constar ella en el título de propiedad de los inmuebles lo que conduce a la imposibilidad de haberse verificado la tradición y por haber enajenado su constituyente ambos predios a distintos dueños. Sin embargo, esta Corte Suprema ya ha precisado que en el caso de la constitución en virtud de un título y de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 883 del Código de Bello, éste puede ser reemplazado por el reconocimiento expreso del dueño del inmueble que adquirirá el carácter de sirviente. (Considerandos 6º y 7º) Corte Suprema, 10/06/2013, Rol Nº 1830-2013, Cita online: CL/JUR/1252/2013 2. Servidumbre discontinua y continua inaparente sólo puede adquirirse mediante título Que, los jueces del mérito, para decidir acoger la demanda en los términos señalados han argumentado que si bien el artículo 882 del Código Civildispone que las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes, sólo pueden adquirirse mediante un título, el artículo 883 del mismo cuerpo legal prescribe que el título constitutivo de la servidumbre puede suplirse por el reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente. Concluyen señalando que, atendidos los hechos establecidos, se configura en la especie la hipótesis establecida en el precitado artículo 883; Que la revisión de la forma en que se han dado por establecidos los hechos por parte de los jueces de la instancia, al conocer de un recurso de casación en el fondo, ha sido una tarea que muchos ordenamientos no permiten, dejando definitiva e inmutablemente resuelta esta materia conforme al juicio de los magistrados del mérito. El sistema chileno, en lo referente al recurso de casación en el fondo, ha transitado desde la imposibilidad de modificar los hechos a la aceptación jurisprudencial en materia civil, pero esto solamente en el supuesto que los recurrentes denuncien infringidas las normas que gobiernan la prueba. En efecto, no puede soslayarse la importancia de la correcta aplicación de la ley en la determinación de los presupuestos fácticos —materia integrada por la noción de leyes reguladoras de la prueba—, desde que sólo una vez fijados aquéllos, procederá la determinación de la correcta aplicación de las normas sustantivas 918

que reglan el asunto sometido al conocimiento de los sentenciadores del fondo, pero en lo cual resulta igualmente relevante el estricto cumplimiento de la legislación que regula, con un carácter objetivo, los distintos aspectos que integran la actividad probatoria de las partes y el tribunal. (Considerandos 3º y 4º) Corte Suprema, 08/11/2012, Rol Nº 4789-2011, Cita online: CL/JUR/2552/2012 3. Servidumbre de tránsito es discontinua La servidumbre de tránsito, en razón de su ejercicio, es calificable de discontinua, pues requiere de actividad humana, es decir, supone un hecho actual del hombre. Así lo preceptúa expresamente el artículo 822 del citado cuerpo legal. En consecuencia, no nos queda sino concluir que, por tratarse de una servidumbre discontinua, sólo puede adquirirse por un título. El reconocimiento del título, sirve como título. Por lo que si el camino se encuentra perfectamente delimitado en el plano, el cual cuenta con la firma del entonces propietario del predio, sirve como título. Por su parte, queda claramente establecido, de la cláusula tercera de la escritura de compraventa del inmueble, que el demandado de autos lo adquirió en el estado en que se encontraba, con todos sus derechos, usos, costumbres y servidumbres. (Considerandos 9º y 10º) Corte Suprema, 16/06/2009, Rol Nº 82-2008, Cita online: CL/JUR/9994/2009 4. Requisitos servidumbre voluntaria Para la creación de una Servidumbre Convencional, resulta necesaria la concurrencia del consentimiento del dueño del predio sirviente y, donde la "observación" contenida en un plano emanado del Ministerio de Bienes Nacionales es insuficiente para dar por establecida tal exigencia, como tampoco lo es la circunstancia de haber recurrido al procedimiento de regularización de propiedad raíz y obtener de la autoridad administrativa, de conformidad con las normas del D.L. Nº 2.695, que se le reconociera su posesión y se le habilitara para adquirir el predio por prescripción adquisitiva. Para encontrarnos en presencia de una servidumbre de tránsito voluntaria, debe existir una constitución de la misma, estuviese o no inscrita. III. Si la servidumbre tiene el carácter de discontinuo —por cuanto para ejercerla requiere de un hecho actual del hombre— sólo puede adquirirse por un título y jamás por prescripción ni por la destinación del padre de familia. (Considerando 10º) Corte Suprema, 11/06/2008, Rol Nº 547-2007, Cita online: CL/JUR/2627/2008 5. Reconocimiento debe contener todos los elementos de la servidumbre que se constituye 919

El reconocimiento importa en el hecho una constitución de servidumbre y, por lo mismo, en él deben aparecer precisados todos los elementos de la servidumbre de que se trate. De ahí que no puede considerarse reconocimiento expreso de una servidumbre voluntaria el permiso abstracto y sin detalles que para ello haya dado el dueño del predio que correspondería calificar de sirviente. La ley no exige que el reconocimiento conste de escritura pública; luego, basta un documento o escrito privado. (Considerando 5º) Corte de Apelaciones de Concepción, 25/01/2005, Rol Nº 4180-2004, Cita online: CL/JUR/5919/2005 ARTÍCULO 884 El título, o la posesión de la servidumbre por el tiempo señalado en el artículo 882, determina los derechos del predio dominante y las obligaciones del predio sirviente. Concordancias a este Código: Artículos 715, 882, 2512 Nº 2. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Requisitos de reconocimiento para constituir una servidumbre El reconocimiento importa en el hecho una constitución de servidumbre y, por lo mismo, en él deben aparecer precisados todos los elementos de la servidumbre de que se trate. De ahí que no puede considerarse reconocimiento expreso de una servidumbre voluntaria el permiso abstracto y sin detalles que para ello haya dado el dueño del predio que correspondería calificar de sirviente. La ley no exige que el reconocimiento conste de escritura pública; luego, basta un documento o escrito privado. El recurso de protección tiene por objeto amparar aquellos derechos que —por ser consustanciales a la naturaleza humana— requieren de un sistema ágil y eficaz para su permanente vigencia, restableciendo el imperio del derecho a través de medidas urgentes. En tales condiciones, al constituir una vía extraordinaria se impone para su éxito la existencia de un derecho claro y no dubitado cuyo no es el caso de autos, toda vez que de los antecedentes aparejados, apreciados conforme a la sana crítica no aparece justificada, la existencia de la servidumbre que se invoca en protección. (Considerandos 5º a 7º) Corte Suprema, 04/05/2005, Rol Nº 977-2005, 920

Cita online: CL/JUR/5918/2005

§ 4. De la extinción de las servidumbres ARTÍCULO 885 Las servidumbres se extinguen: 1º. Por la resolución del derecho del que las ha constituido; 2º. Por la llegada del día o de la condición, si se ha establecido de uno de estos modos; 3º. Por la confusión, o sea la reunión perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueño. Así, cuando el dueño de uno de ellos compra el otro, perece la servidumbre, y si por una nueva venta se separan, no revive; salvo el caso del artículo 881: por el contrario, si la sociedad conyugal adquiere una heredad que debe servidumbre a otra heredad de uno de los dos cónyuges, no habrá confusión sino cuando, disuelta la sociedad, se adjudiquen ambas heredades a una misma persona; 4º. Por la renuncia del dueño del predio dominante; 5º. Por haberse dejado de gozar durante tres años. Concordancias a este Código: — Artículos 12, 822, 881, 887, 1080, 1479, y 2499.Código de Minería: artículo 124. — Código de Aguas: artículo 109. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. No puede adquirirse por prescripción servidumbre discontinua Que el recurso denuncia como primer error de derecho, la infracción del artículo 882 del Código Civil al otorgar a la servidumbre de acueducto reclamada la naturaleza de aparente y continua y, consecuencialmente, y a falta de título, la declara adquirida por prescripción. Se afirma por la recurrente que la servidumbre cuya constitución se exige es "discontinua" e "inaparente", pues de los antecedentes allegados al proceso quedó en evidencia que desde hace más de veinte años la comunidad de Aguas 921

Canal Mariposas San Vicente ha hecho utilización de los recursos de agua desde el cauce del río Maule a través del sistema Maitenes construido por Colbún S.A. a quien por Resolución Nº 105 de la Dirección de Aguas, de 19 de abril de 1983, se le ha obligado a responder respecto de los derechos de aprovechamiento de los regantes. Lo mismo sucede con la Resolución Nº 292, DGA Maule, de 5 de agosto de 1998, actos que demuestran que Colbún S.A. es quien hoy se sirve y aprovecha de las referidas faenas sin que los demandantes hayan ejecutado obras externas y distintas tendientes a ejercer los derechos por ellos reclamados por lo que, en definitiva, con la entrada en vigencia del sistema Maitenes que erigió trabajos nuevos de captación, toda servidumbre anterior a la utilización de dicho mecanismo se ha extinguido de conformidad con lo previsto en el artículo 109 Nº 5 del Código de Aguas y artículo 885 Nº 5 delCódigo Civil. Agrega el recurrente, que así las cosas, el gravamen reclamado por los actores sólo puede adquirirse por un título en el sentido de acto jurídico generador de derechos, de conformidad con lo estatuido en el artículo 882 del Código Civil, mas no lo pudo adquirir por prescripción, pues tal servidumbre dejó de utilizarse en los términos que se ha señalado a partir de la entrada en vigor del régimen Maitenes, título que no fue exhibido para justificar sus pretensiones. Por otra parte, en el evento que el derecho requerido pueda adquirirse por este modo de adquirir el dominio de los derechos reales, se quebrantó la norma contenida en el artículo 82 del Código de Aguas, en armonía con el artículo 882 del Código Civil, toda vez que, aceptando la prescripción adquisitiva de la servidumbre en pleno ejercicio, reconoce implícitamente el derecho de la demandada a ser indemnizada. Que como último grupo de violaciones de derecho, la emplazada expresa que la sentencia cuestionada realiza una errada exégesis de preceptos atingentes al ejercicio por parte de la Dirección General de Aguas como servicio encargado de la explotación, exploración y distribución del recurso hídrico de sus potestades legales, como asimismo, de las atribuciones de las Juntas de Vigilancia en lo que a repartición de aguas le confiere nuestro ordenamiento especial, infringiendo los artículos 266, 228 y 229 del Código de Aguas. (Considerandos 4º y 5º) Corte Suprema, 27/01/2012, Rol Nº 3103-2009, Cita online: CL/JUR/4155/2012 2. Servidumbre discontinua y aparente se extingue por prescripción extintiva Como lo han concluido los Jueces del fondo, entre la fecha de celebración de la escritura pública de compraventa y la presentación de la demanda ha transcurrido en exceso el plazo de tres años previsto en la ley (artículo 885 Nº 5 del Código Civil) para declarar la prescripción extintiva de la servidumbre de que se trata (de 922

tránsito), por lo que la acción intentada no ha podido prosperar. No puede en tal resolución, estimarse trasgredido el artículo 2492 del Código Civil, como pretende la recurrente desde que, de acuerdo con lo que se ha dicho, no se advierte que haya existido yerro alguno en su aplicación, puesto que los hechos así establecidos son inamovibles para este Tribunal de Casación y sobre la base de los cuales la norma legal, según se ha dicho, fue correctamente determinada en su sentido, alcance y efectos. Es así como al confundirse el título con el modo, el plazo se contó desde la escritura pública y aun considerando la fecha de presentación de la demanda, transcurrieron más de los tres años que el legislador fijó como plazo de prescripción para las servidumbres discontinuas y aparentes. (Considerando 6º) Corte Suprema, 11/12/2007, Rol Nº 5764-2006, Cita online: CL/JUR/6411/2007 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 04/12/2002, Rol Nº 366-2002, Cita online: CL/JUR/4351/2002 Doctrina en sentido contrario: — Que el Código de Minería, en su artículo 123, ha dispuesto que las servidumbres son oponibles a terceras personas, cuando éstas se encuentran inscritas en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces o del de Minas, en su caso. Y en el caso sub lite, las servidumbres mineras invocadas por el demandante se inscribieron en el Registro de Hipotecas respectivo, de manera tal, que los terceros adquirentes de los predios superficiales gravados con estos derechos reales, no pueden desconocer ni alegar desconocimiento de los mismos, ni mucho menos excepcionarse del ejercicio de las servidumbres sobre su predio, ya que este derecho real puede ejercerse respecto de cualquier persona que esté en posesión de la cosa gravada, en consideración al carácter real del gravamen. Que las servidumbres mineras se encuentran vigentes, toda vez que no existe una anotación al margen de la inscripción del gravamen constituido sobre el predio de los demandados que disponga su extinción o alzamiento de las mismas. Además, según lo dispone expresamente el artículo 124 del Código de Minería, que constituye una ley especial en materia de servidumbres, las servidumbres mineras son esencialmente transitorias, y cesan cuando termina el aprovechamiento de los minerales objeto de la concesión de explotación, es decir, en una fecha no determinada por la ley, sino que en la época en que se produce el agotamiento o término de los minerales de explotación. Por ello, no es aplicable en la especie la disposición del artículo 885 Nº 5 del Código Civil, que establece un plazo para la extinción de las servidumbres cuando cesa su goce por parte del titular, toda vez que contiene una regulación del ejercicio de 923

los derechos que confieren las servidumbres civiles, que sí tienen una fecha legal determinada para invocar su extinción. Y en la especie, nada se acreditó en orden a establecer el cese del aprovechamiento de los minerales o el agotamiento o extinción de los mismos. Que, así, hay mérito suficiente para acceder a la demanda, ya que se acreditó el amparo de las pertenencias mineras, la vigencia de las servidumbres mineras cuyos derechos se pretende acoger y el correspondiente pago de la indemnización que exige la ley. Que, por último, en relación al derecho real de servidumbre minera, éste participa, al igual que la servidumbre del derecho común regulada en el Código Civil, de los caracteres de ser derechos y gravámenes reales, inmuebles, accesorios, constituir una limitación del dominio y ser indivisibles, pero por su naturaleza y finalidad, también se diferencian, pues las civiles son, en general, fijas y perpetuas y, en cambio, las del derecho de minería, son esencialmente transitorias, tienen un fin específico y carecen de fijeza, pues es posible ampliarlas o restringirlas. (Considerandos 8º a 9º) Corte Suprema, 14/04/2004, Rol Nº 2178-2003, Cita online: CL/JUR/2721/2004 ARTÍCULO 886 Si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno de ellos interrumpe la prescripción respecto de todos; y si contra uno de ellos no puede correr la prescripción, no puede correr contra ninguno. Concordancias a este Código: Artículos 821 inciso 1, 1529, 2501, 2504 y 2519. ARTÍCULO 887 Si cesa la servidumbre por hallarse las cosas en tal estado que no sea posible usar de ellas, revivirá desde que deje de existir la imposibilidad con tal que esto suceda antes de haber transcurrido tres años. Concordancias a este Código: Artículos 653, 885 Nº 5. ARTÍCULO 888 Se puede adquirir y perder por la prescripción un modo particular de ejercer la servidumbre, de la misma manera que podría adquirirse o perderse la servidumbre misma. Concordancias a este Código:

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Artículos 882, 884, 885 Nº 5. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Prescripción de servidumbre de tránsito La prescripción adquisitiva sólo puede alegarse como acción en el proceso. En consecuencia, o se alega derechamente la prescripción adquisitiva por el demandante o, si es el demandado quien la hace valer, debe ejercitarse mediante el procedimiento de la demanda reconvencional. La servidumbre de tránsito otorga un derecho para desplazarse o pasar por una franja de terreno determinada, lo que constituye la esencia de una servidumbre de ese tipo, empero no lo faculta para ocupar en forma permanente el retazo de terreno de propiedad del predio sirviente. La ocupación ilegítima de la franja de terreno destinada a la servidumbre de tránsito y que es de propiedad y está jurídicamente en posesión del dueño del predio sirviente, sin que se haya comprobado ningún antecedente que justifique o avale tal ocupación, hace procedente la aplicación del artículo 915del Código Civil, es decir, hay detentación injusta del terreno por parte del demandado. (Considerandos 3º y 4º) Corte Suprema, 29/08/2005, Rol Nº 4767-2003, Cita online: CL/JUR/6442/2005

TÍTULO XII DE LA REIVINDICACIÓN ARTÍCULO 889 La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela. Concordancias a este Código: Artículos 577, 582, 618, 916 y siguientes, 2202 inciso 1. Concordancias a otros Códigos: — Código de Minería: artículo 94. L.O.C. 18.097, sobre Concesiones Mineras: artículo 9º.

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JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Acción reivindicatoria contra mero tenedor Que, sobre el otro tópico conjeturado, es dable considerar lo prescrito en el artículo 915 del compendio citado, que indica que las reglas del título XII del Libro II de la recopilación instrumental del ramo, que se refiere a la reivindicación, se aplicarán en contra del que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor o dueño. Dicha disposición autoriza expresa la acción reivindicatoria contra el mero tenedor, y supone: 1) la calidad de mero tenedor del demandado (sujeto que posee a nombre ajeno) y 2) el carácter indebido de la retención, esto es, el persistimiento de la cosa en poder del mero tenedor, que carece de causa legal que lo justifique. Sobre la materia, se ha discutido en la Doctrina y Jurisprudencia si puede reivindicarse de quien es solo mero tenedor de la cosa, atendido el tenor de los artículos 895 y 915 del Código Civil; parte de los autores sostienen que si la demandada reviste la calidad de detentador, la acción procedente para obtener la restitución material de la cosa reclamada por su dueño y poseedor inscrito no es la reivindicatoria, y si ésta se interpone, debe ser rechazada; la otra tendencia mayoritaria y que este Tribunal de Alzada comparte, pregona que excepcionalmente las reglas del Título XII del Libro II del Código Civil se aplican en contra de aquellos que sin título o indebidamente retienen una cosa raíz o mueble aunque lo hagan sin ánimo de dueño; respecto de esta última postura, el jurista Claro Solar señala que si bien la demanda que el poseedor inscrito entabla contra el tenedor que no es poseedor del bien raíz, no tendría el carácter de reivindicatoria, en razón de que el poseedor inscrito conserva la posesión de la cosa y el tenedor, aunque resista la entrega, no tiene ánimo de señor, el artículo 915 del Código Civil, "autorizaría al propietario para deducirla, como si se tratara de reivindicar la cosa de un verdadero poseedor. Se contempla en el artículo 915, el caso de un individuo que sin ser poseedor, porque retiene la cosa sin ánimo de señor y dueño, se resiste indebidamente, es decir, sin derecho alguno, para seguir con la cosa, a restituirla a la persona a cuyo nombre la poseía". (Claro Solar, Luis, "Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado", Volumen IV, De los Bienes). En base a los argumentos expuestos, el dilema se centra en la circunstancia si la norma en estudio ha establecido o no una verdadera acción reivindicatoria en contra del mero tenedor o solo ha hecho aplicables las normas que lógicamente se concilian con las del título "De la Reivindicación", al respecto, cualquiera sea la tendencia a seguir de manera uniforme se exige que aquel en contra de quien se dirige la reclamación, posea a nombre ajeno, o sea, tenga la cosa en calidad de mero tenedor, no poseedor y que la retenga indebidamente, sin título que ampare la detentación, presupuestos que en el caso en estudio aparecen suficientemente 926

justificados respecto del bien raíz sobre el cual recae el derecho que se pretende recuperar, reflexiones que se coligen, sin perjuicio del cuestionamiento a la validez del acto de adquisición del retazo en cuestión por parte del actor, conforme a la dubitación que se ha efectuado de la autorización para enajenar que autorizaba al propietario pretérito, como representante del menor mencionado, para disponer del inmueble en favor del peticionario de reivindicación. Octavo: Que, la documental agregada por la demandada en la Alzada y que consistieron en los instrumentos agregados desde fojas 136 a 140, en nada altera las reflexiones blandidas precedentemente y respecto de las mejoras cuya restitución solicita la recurrente, en la instancia no se rindió prueba para abonar su existencia, determinar su utilidad o justipreciar el quantum de la presunta inversión realizada por dicho concepto, siendo procedentes las prestaciones mutuas ordenadas en el laudo en Alzada, en consideración a la buena fe concedida a la ocupación del demandado, tornándose por último inalterable la estimación del interés del deponente inhabilitado, por ser ello una apreciación exclusiva del sentenciador del grado. (Considerandos 6º, 7º y 8º) Corte de Apelaciones de Rancagua, 25/11/2013, Rol Nº 931-2013, Cita online: CL/JUR/2745/2013 2. Requisitos acción reivindicatoria Que en estos autos se ejerció la acción reivindicatoria estatuida en el artículo 889 del Código Civil, que es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela. Por consiguiente, entre otras exigencias, en esta clase de acciones es siempre necesario que el bien reivindicado tenga el carácter de singular. Ahora bien, como lo ha sostenido este tribunal, el requisito aludido corresponde a una condición o presupuesto esencial de la acción de que se trata, vale decir, es de aquellos que determinan su éxito o procedencia. La singularización de la cosa reivindicada se refiere a que el bien deba estar especificado de un modo tal que no quepa duda acerca de su individualidad, esto es, en términos que no sólo haga posible que la discusión y el conocimiento del tribunal se circunscriba a una cosa concreta y conocida, sino que, además, permita la adecuada ejecución de un eventual fallo favorable a las pretensiones del actor. Esta exigencia ha sido plasmada en numerosos fallos de esta Corte Suprema (Nº 2.617-05, sentencia de 29 de marzo de 2007; Nº 2.367-05, sentencia de 29 de marzo de 2007; Nº 4.71803, sentencia de 24 de mayo de 2005; Nº 2.280-01, sentencia de 11 de junio de 2002). Lo dicho deja en evidencia que este elemento cardinal de la contienda dominical pertenece fundamentalmente a la esfera fáctica del pleito, puesto que será en ese ámbito que los antecedentes y probanzas reunidos en la causa han de aportar las particularidades propias de la cosa que se reclama, de manera tal de entenderla diferenciada de alguna otra; 927

Que, el segundo grupo de normas infringidas, son los preceptos indicados en los artículos 889, 895, 722, 728 y 688. El artículo 889 del Código Civil dispone que "la reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella misma sea condenado a restituírsela (reivindicación de las voces latinas rei, cosa y vindicatio, el acto de cobrar con justicia aquello de que se ha desposeído a alguno). Sólo pueden reivindicarse las cosas singulares, es decir, la cosa que se reivindica debe determinarse e identificarse en tal forma que no quede duda alguna que la cosa cuya restitución se reclama es la misma que el reivindicado posee, a fin de que la discusión de las partes pueda recaer sobre una cosa concreta y que los tribunales resuelvan el litigio con pleno conocimiento de los hechos. Tratándose de la reivindicación de inmuebles, es necesario fijar de manera precisa la situación, cabida y linderos. La acción reivindicatoria ha de dirigirse contra el actual poseedor (artículo 895), pero también puede dirigirse contra el que dejó de poseer, ya sea de buena fe (artículo 898) ya de mala fe (artículo 900), y contra el mero tenedor, que retenga la cosa indebidamente (artículo 915). Por la acción reivindicatoria el actor no pretende que se declare su derecho de dominio, puesto que afirma tenerlo, sino que demanda al juez que lo haga reconocer o constar y como consecuencia ordene la restitución de la cosa a su poder por el que la posee. El objeto de la controversia en la reivindicación es la calidad de propietario, que el demandado discute al actor sobre las cosas que éste reivindica. Con arreglo a derecho, el demandante debe probar los supuestos de la acción que entabla y el demandado los de la excepción que hace valer. Por consiguiente, corresponde al reivindicador demostrar los presupuestos de la acción. Según los juristas Alessandri y Somarriva, el reivindicador debe probar: a) El dominio. Debe probar su derecho de dominio sobre la cosa que pide le sea restituida, como quiera que ese derecho es el primer supuesto de la acción reivindicatoria y, además, el demandado poseedor tiene a su favor la presunción de ser propietario, mientras otra persona no justifica serlo (artículo 700 inciso 2). Y aunque el demandado no alegue dominio, el actor debe probar su derecho, pues aquella circunstancia, por sí sola, no significa que el actor sea dueño; b) Posesión de la cosa por el demandado. Supuesto de la acción reivindicatoria o de dominio es la privación de la posesión que sufre el dueño por tenerla otro; en consecuencia, el reivindicador está en la necesidad de probar que el demandado es el actual poseedor de la cosa que pretende reivindicar. Es indiferente que el poseedor sea regular o irregular: uno y otro son poseedores; c) Identificación de la cosa reivindicada. El actor debe determinar e identificar la cosa que pretende reivindicar, es decir, demostrar que ella es la misma que el demandado posee, porque precisamente la posesión de esta cosa determinada es la que funda la legitimación pasiva del demandado, y el desposeimiento de la misma, la 928

legitimación activa del demandante (Los Bienes y los Derechos Reales. Edit. Nascimento, 1974, p. 823 y siguientes). (Considerandos 6º y 16º) Corte Suprema, 30/07/2013, Rol Nº 7174-2012, Cita online: CL/JUR/1651/2013 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 10/01/2013, Rol Nº 5026-2012, Cita online: CL/JUR/70/2013 — Corte Suprema, 04/12/2012, Rol Nº 5207-2012, Cita online: CL/JUR/2767/2012 — Corte de Apelaciones de La Serena, 05/07/2012, Cita online: CL/JUR/3785/2012 — Corte de Apelaciones de San Miguel, 08/05/2012, Rol Nº 1320-2011, Cita online: CL/JUR/4203/2012 — Corte Suprema, 12/05/2011, Rol Nº 9499-2009, Cita online: CL/JUR/10271/2011 — Corte Suprema, 12/01/2011, Rol Nº 2683-2009, Cita online: CL/JUR/6114/2011 3. Acción reivindicatoria es una acción real Que de acuerdo a lo que establece el artículo 8º del Decreto Ley Nº 2.695 las normas de esa ley no son aplicables a las propiedades fiscales, y entiende por tales, entre otras, a las que se encuentren inscritas a nombre de las Municipalidades. Que atento lo dispuesto en el artículo 8º antes citado, y siendo un hecho de la causa que la resolución 230 que permitió la inscripción del inmueble a nombre de Luis Paredes Muñoz fue dejada sin efecto con anterioridad a la venta que éste hizo del predio a sus hijos, los demandados de autos, aparece que las inscripciones a nombre de éstos del predio en cuestión no producen efecto alguno desde que carecen de un título que las sustente. Que el artículo 889 del Código Civil establece: La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela. 929

Según señala el profesor Arturo Alessandri Rodríguez, la acción reivindicatoria es la acción destinada a proteger el dominio. Es una acción real, porque corresponde al dominio, que es un derecho real; y según el art. 577, de los derechos reales nacen acciones reales, y pueden ser muebles e inmuebles, según sea la cosa sobre que recae el derecho de dominio, señalando como requisitos de la misma: 1) que el que la ejerza sea dueño de la cosa que se reivindica; 2) que no tenga la posesión de la cosa; 3) que se trate de una cosa singular. Explica que la referida acción puede dirigirse, en primer lugar, contra el poseedor actual de la cosa; en segundo lugar, contra el poseedor de mala fe que dejó de poseer la cosa por culpa suya; y en tercer lugar, contra el injusto detentador (Arturo Alessandri Rodríguez, Derecho Civil, Primer Año, Tomo Segundo, De los Bienes, Versiones Taquigráficas tomadas en la clase de Derecho Civil, Editorial Lex, Santiago de Chile). Del mismo modo Daniel Peñailillo Arévalo, en su obra Los Bienes, enseña que la acción reivindicatoria ha de dirigirse contra el actual poseedor (art 895), pero que también puede dirigirse contra el que dejó de poseer, ya sea de buena fe (art. 898) ya de mala fe (art. 900), y contra el mero tenedor, que retenga la cosa indebidamente (art. 915). Agrega que en relación a esta última acción ha surgido controversia en cuanto a su alcance. Por una parte se la ha estimado simplemente como la acción reivindicatoria que, excepcionalmente, se permite contra el mero tenedor. En contra, se le ha considerado como una acción distinta, como puramente restitutoria contra el mero tenedor, a la que el Código hace aplicables las reglas de la reivindicatoria, sobre todo en la importante materia de las prestaciones mutuas (Daniel Peñailillo Arévalo, Los Bienes, la Propiedad y otros Derechos Reales, Editorial Jurídica de Chile, Tercera Edición, p. 373 y ss.) En igual sentido se pronuncia Fernando Rozas Vial, quien comenta: hay autores y jurisprudencia que creen que, conforme lo dispone el art. 915, procede la acción reivindicatoria contra el mero tenedor o detentador de la cosa. Estiman que la expresión poseyendo a nombre ajeno que usa ese artículo significa mero tenedor de la cosa. En su concepto, en cambio, el art. 915 sólo establece que cuando se recupera la cosa del mero tenedor, se aplican las reglas de la reivindicación relativas a las prestaciones mutuas (Fernando Rozas Vial, Los Bienes, Editorial Jurídica Conosur Ltda., 1998, p. 375).

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En el caso de autos, habiéndose dejado sin efecto la Resolución que ordenó la inscripción del predio a nombre de Luis Paredes Muñoz, antecesor de los demandados, la inscripción que se practicó a su nombre carece de toda eficacia, de manera que la transferencia que hizo con posterioridad no pudo producir efectos, circunstancia que implica que la Municipalidad de Puerto Montt ha mantenido su dominio sobre el bien. Así, atendida la calidad de propietaria del inmueble que le asiste al municipio y la existencia de inscripción de dominio a favor de los demandados, en el caso sub lite se cumplen los requisitos de procedencia de la acción intentada. A mayor abundamiento, aun de entenderse que por carecer de eficacia la inscripción de dominio a nombre de los demandados éstos perdieron la calidad de poseedores, atento lo dispuesto en el artículo 915 del Código Civil, de todas formas procede la acción reivindicatoria en su contra, como también lo reconoce la doctrina antes citada. (Considerandos 6º, 7º y 8º) Corte Suprema, 30/01/2013, Rol Nº 6322-2011, Cita online: CL/JUR/227/2013 4. Hechos que debe probar demandante en acción reivindicatoria Que para la resolución de la controversia jurídica promovida en estos autos, resulta preciso tener presente que la acción reivindicatoria deducida por el actor, que es la que compete al dueño de una cosa singular, es una acción real que sanciona y protege el derecho de dominio y que, por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 889 del Código Civil, al que ejercite la acción reivindicatoria o de dominio le corresponde probar, en primer término, que con respecto a la cosa corporal poseída materialmente por otro, ha obtenido y mantiene el derecho de dominio por alguno de los medios que le otorgan la posesión legal de ese derecho real, y que cuando recae sobre inmuebles, sólo puede producirse por la inscripción de un título traslaticio de dominio, practicada con los requisitos legales en el Registro respectivo del Conservador de Bienes Raíces; en segundo lugar, el actor no sólo debe acreditar el dominio sobre la cosa singular cuya restitución solicita, sino también, que el demandado es el actual poseedor, por cuanto se trata de elementos constitutivos de la acción; y, finalmente, el reivindicante, además, debe justificar con sus títulos, que la cosa que reclama es la misma que tiene bajo su posesión el demandado. Que al respecto, el profesor don Arturo Alessandri Rodríguez señala que la acción reivindicatoria "es la acción destinada a proteger el dominio", agregando que "es una acción real, porque corresponde al dominio, que es un derecho real y según el artículo 577, de los derechos reales nacen acciones reales, y pueden ser muebles o inmuebles, según sea la cosa sobre que recae el derecho de dominio", indicando como requisitos de la misma: a) que el actor tenga el derecho de propiedad de la cosa que se reivindica; b) que esté privado o destituido de la posesión de ésta; y, c) que se trate de una cosa singular, es decir, de una especie o cuerpo cierto. 931

Además, explica que el fundamento de la acción reivindicatoria no es otro que el poder de persecución y la inherencia del derecho a la cosa, propio de todo derecho real y muy en particular del derecho de propiedad. Añade que "se puede dirigir, en primer lugar, contra el poseedor actual de la cosa; en segundo lugar, contra el poseedor de mala fe que dejó de poseer la cosa por culpa suya; y en tercer lugar, contra el injusto detentador ("Los Bienes y los Derechos Reales"; Arturo Alessandri y Manuel Somarriva; p. 799). Que en relación al carácter singular de la cosa que se reivindica, la jurisprudencia ha sostenido que es condición esencial para que pueda prosperar la acción reivindicatoria que se determine y especifique de tal manera la cosa singular que se reivindica que no pueda caber duda en su individualización, a fin de que la discusión de las partes pueda recaer sobre una cosa concreta y que los tribunales resuelvan el litigio con pleno conocimiento de los hechos. (C. Suprema; sent. 9 junio 1945; Rev. T. 48, sec. 1ª, p. 535). Que, sobre el particular, don Luis Claro Solar sostiene que: "En la reivindicación una de las partes emite una pretensión perfectamente definida e inequívoca a la propiedad de una cosa individualizada, a una precisa extensión de terrenos que la otra parte, que se halla en posesión de ellos, rechaza". ("Explicaciones de Derecho Civil y Comparado"; tomo IX. De los bienes"; Ed.Jurídica de Chile Nº 1407; p. 103). Por tanto, tratándose de la reivindicación de inmuebles, es necesario fijar de manera precisa la situación, cabida y linderos, y en este sentido la Excma. Corte Suprema ha consagrado que: "En nuestro Derecho los bienes raíces se individualizan por los deslindes que se indican en la respectiva inscripción de dominio. De esta manera, un predio pudiera encontrarse correctamente individualizado cuando se mencionan, al menos, sus linderos y, en este evento, podrá afirmarse que se trata de una cosa singular. Esto significa que la singularidad del predio está siempre dada por el señalamiento de todos sus deslindes y en la forma expresada en la correspondiente inscripción. Pero puede darse la situación de que un predio pudiera ser poseído en parte por el dueño y, en otra, por una persona distinta". (Sent. 25 mayo 2010; Rol 6316 2008). Podemos agregar, también, que una persona diversa del propietario puede tener la posesión total del inmueble, como ha sostenido la actora en el presente caso; y en esta hipótesis, al menos, debe requerirse la indicación de aquéllos hitos que permitan sostener que efectivamente se encuentra comprendido dentro del bien raíz del tercero. (Considerandos 7º, 8º, 9º y 10º) 932

Corte de Apelaciones de La Serena, 25/06/2012, Rol Nº 1860-2011, Cita online: CL/JUR/4190/2012 5. Que el demandante sea dueño de la cosa cuya reivindicación se solicita es requisito esencial de la acción reivindicatoria Que la acción ejercida en autos por la demandante es aquella contemplada en el artículo 889 del Código Civil, esto es, la reinvindicación o acción de dominio que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de la misma sea condenado a restituírsela. Por consiguiente, entre otras exigencias, en esta clase de acciones es menester que el bien en litigio sea de propiedad del actor, como perentoriamente lo exige el artículo 889 de la Compilación del Ramo. Que en la medida que el presupuesto en mención ser dueño de la cosa corresponde a una condición o elemento esencial en la acción de que se trata, ha de ser entendido como uno de los factores que determinan su éxito o procedencia. Por ello al margen de la actividad de las partes, su examen no puede ser soslayado por los jueces del fondo. Que en el caso de autos, los jueces de alzada, han reparado en la ausencia de este importante presupuesto de la acción ejercida, procediendo a declarar, no sólo la falta de legitimación activa del actor sino también, implícitamente, el decaimiento del interés que le pudo haber cabido en los resultados de la acción. (Considerandos 4º y 5º) Corte Suprema, 25/04/2012, Rol Nº 10515-2011, Cita online: CL/JUR/3943/2012 6. La cosa cuya reivindicación se solicita debe ser una cosa singular Que, con arreglo al artículo 889 del Código Civil, la acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela. Por lo tanto, la reivindicatoria es la acción que tiene el dueño no poseedor contra el poseedor no dueño y, en virtud de ella, se persigue la declaración de ese dominio del reivindicante y la restitución a éste de la cosa en litigio. De este modo, para que pueda ser acogida la acción en comento, es menester que concurran tres requisitos esenciales, a saber: a) que se trate de una cosa susceptible de reivindicar; b) el actor sea dueño de la cosa que se pretende reivindicar y c) el reivindicante esté privado de su posesión y que ésta la ejerza la parte demandada. 933

Que, la concurrencia copulativa de los tres requisitos a que se ha hecho mención constituye la única forma en que la acción referida puede prosperar, y la ausencia de cualquiera de ellos impide que la misma pueda ser acogida. Que, acerca del primer presupuesto antes mencionado, esto es, la singularización del retazo de terreno, la doctrina ha sostenido que el bien que se reivindica debe determinarse e identificarse en forma tal, que no quepa duda alguna que la cosa cuya restitución se reclama es la misma que el reivindicado posee, por lo que es necesario fijar de manera precisa la situación, cabida y linderos de los predios. (Arturo Alessandri, Manuel Somarriva y Antonio Vodanovic; "Derecho Civil, Tratado de los Derechos Reales"; tomo II; Editorial Jurídica de Chile; p. 266). Que, por consiguiente, entre otras exigencias, en esta clase de acciones es menester que el bien en litigio sea susceptible de ser reivindicado, para lo cual es de rigor que tenga el carácter de singular, requisito que se traduce en la individualización del bien reclamado en forma precisa y determinada, lo que el actor está llamado a comprobar, y cuya trascendencia según lo ha precisado la Corte Suprema, radica al momento de instar por el cumplimiento de la sentencia definitiva que zanje el conflicto, en el evento que sea favorable al demandante, pues sólo en la medida que el bien se halle debidamente especificado, será posible cumplir con el fallo que ordene su restitución (Sentencia de la Excma. Corte Suprema, de fecha 6 de junio de 2011, recaída en recurso de casación en el fondo, Rol Nº 6019/2009). Que, el aludido carácter singular de que se viene hablando refiere, entonces, a la descripción que el actor hace del bien que reivindica, de suerte que éste quede especificado de un modo tal que no quepa duda alguna acerca de su individualidad, lo que implica no sólo que la discusión verse sobre una cosa concreta y conocida, sobre la cual el tribunal tiene que emitir su decisión, sino que, además, permita la adecuada ejecución de un eventual fallo favorable a las pretensiones del actor. Que, en nuestro ordenamiento jurídico los bienes raíces se individualizan por los deslindes que se señalan en la respectiva inscripción de dominio y, en aquellos casos en que el predio sea poseído materialmente por varias personas, que no corresponden a la persona de su propietario, la individualización de uno de esos retazos, que corresponde, precisamente, a la situación que nos ocupa, se habrá de efectuar, a lo menos, con indicación de aquellos hitos que permitan afirmar que efectivamente se encuentra comprendido dentro del bien raíz del que dice formar parte. Que, de todo lo dicho, se desprende que uno de los factores que determina el éxito o precedencia de la acción de que se trata es el de la singularidad de la cosa cuya reivindicación se pretende, por lo que para resolver el arbitrio sometido al conocimiento de esta Corte, habrá que establecer si tal elemento concurre o no en la especie. (Considerandos 3º y 4º) 934

Corte de Apelaciones de Valparaíso, 24/11/2011, Rol Nº 1308-2011, Cita online: CL/JUR/8768/2011 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 08/11/2011, Rol Nº 4251-2010, Cita online: CL/JUR/8604/2011 — Corte Suprema, 06/06/2011, Rol Nº 6019-2009, Cita online: CL/JUR/10272/2011 — Corte Suprema, 02/04/2008, Rol Nº 205-2008, Cita online: CL/JUR/5098/2008 — Corte Suprema, 24/12/2007, Rol Nº 1725-2006, Cita online: CL/JUR/4894/2007 — Corte Suprema, 29/03/2007, Rol Nº 2367-2005, Cita online: CL/JUR/460/2007 — Corte Suprema, 11/06/2002, Rol Nº 2280-2001, Cita online: CL/JUR/3413/2002 — Corte Suprema, 09/03/2011, Rol Nº 5772-2009, Cita online: CL/JUR/1915/2011 7. Acción reivindicatoria no puede dirigirse en contra del heredero del poseedor de la cosa cuya reivindicación se solicita Que, como se ha visto, la ejercida en autos por la demandante es la acción contemplada en el artículo 889 del Código Civil, esto es, la reivindicación o acción de dominio que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de la misma sea condenado a restituírsela. Por consiguiente, entre otras exigencias, en esta clase de acciones es menester que el bien en litigio sea susceptible de ser reivindicado, para lo cual es de rigor que tenga el carácter de singular.

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A su turno, el artículo 899 de la Compilación sustantiva dispone: "La acción de dominio no se dirige contra un heredero sino por la parte que posea de la cosa; pero las prestaciones a que estaba obligado el poseedor por razón de los frutos o de los deterioros que le eran imputables, pasan a los herederos de éste a prorrata de sus cuotas hereditarias". De las reglas contenidas en la norma recién transcrita, se desprende que, mientras la pretensión restitutoria de la cosa reclamada, propia de la reivindicación, se encausa por medio de una acción indivisible, aquélla relativa a la restitución de frutos y deterioros es posible de ser fraccionada entre los herederos del poseedor que ha fallecido. Esto se explica, porque la primera de esas pretensiones caracteriza por antonomasia a la reivindicación, pues se dirige directamente respecto de la cosa, de manos de quienquiera que sea la persona en cuyo poder se encuentre, en tanto que la segunda, refiere a las prestaciones personales a que da lugar la acción en comento. Que de manera relacionada a lo señalado y en palabras de don Luis Claro Solar: "desde que la acción reivindicatoria se dirige contra el poseedor de la cosa, no podría dirigirse contra los herederos del poseedor que fallece, en la misma forma que éstos pueden ser demandados por las obligaciones que tenía el poseedor fallecido la acción reivindicatoria sólo se da contra los herederos del poseedor por la parte en que cada heredero sea personalmente poseedor de la cosa reivindicada, por la cual únicamente es responsable" (Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Ed. Jurídica de Chile, p. 409). De este modo, entonces, no cabe sino concluir que los jueces de la Corte de Apelaciones de Chillán dejaron de calibrar en su debida relevancia el argumento, demostrado en la litis, de ser el demandado integrante de la sucesión hereditaria resultante al fallecimiento de doña María Zunilda Merino, a la que le fueron transmitidos acciones y derechos sobre el predio colindante al que tiene inscrito en dominio la demandante. Que revisado nuevamente el tenor de los escritos fundamentales de la contienda, se observa que la actora reclama un retazo de terreno que afirma es de su dominio, pero que se encuentra en posesión del demandado sin título que lo justifique, mientras que este último aduce, por una parte, que integra una sucesión hereditaria dueña de acciones y derechos sobre un inmueble claramente delimitado, en tanto que, acerca de la porción de terreno cuya restitución pretende la contraria, alega derechamente que se encuentra en posesión de su familia por más de sesenta años. Articulando los asertos de la parte demandada, surge nítido que su argumentación apunta a sostener que las tres hectáreas del predio al que refiere el libelo pretensor se emplazarían dentro de los lindes de la finca sobre la cual tiene inscritos acciones y derechos en el carácter de comunero, como también, 936

que respecto de esa fracción es la comunidad la que posee desde hace varios decenios. (Considerandos 6º, 7º y 8º) Corte Suprema, 09/05/2011, Rol Nº 9518-2009, Cita online: CL/JUR/9690/2011 8. Objetivos acciones protectoras del dominio Que el Derecho Privado contiene una considerable cantidad de acciones que con mayor o menor intensidad tienden a un común cometido: la defensa del dominio. Todas ellas se determinan por ser su objeto más o menos directo la protección de tal derecho, razón por la cual son calificadas como acciones protectoras. La doctrina tradicional divide en dos grupos las acciones que protegen el dominio. El primero está constituido por las acciones dominicales propiamente dichas y que son las que lo protegen en forma directa. El segundo está configurado por acciones que protegen el dominio solamente de manera indirecta (porque su misión específica es atender otras situaciones), como las acciones posesorias y la acción publiciana por ejemplo. Entre las acciones protectoras directas o acciones de dominio propiamente tales se encuentra la acción reivindicatoria. También en doctrina se distingue entre las acciones de dominio simplemente declarativas, donde sólo se persigue la declaración del derecho en referencia, esto es, aquella que se concede al propietario para obtener la declaración judicial de ser el titular del derecho de dominio, acallando a la parte contraria que lo discute o se lo arroga (en nuestra legislación no existe disposición que la regule expresamente); y otras que, junto al carácter indicado tienen también naturaleza condenatoria. En la acción reivindicatoria el actor afirma tener el derecho de dominio, pidiendo al juez que lo haga reconocer o constar y que, como consecuencia de ello, ordene la restitución de la cosa a su poder por el que la posee, o sea, se trata de una acción de dominio que tiene también un carácter eminentemente condenatorio al perseguir la restitución de la cosa. En decir, en la acción en comento, el demandante no se conforma con la declaración mencionada, sino que también requiere la recuperación de la materialidad del objeto; pretende se reconozca su dominio y, al mismo tiempo, que se integre en él inmediatamente al legítimo propietario.

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Que de acuerdo con lo que se viene narrando, la demandante ha ejercido en esta causa la acción reivindicatoria que contempla el artículo 889 del Código Civil, que es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela. La acción referida se sustenta en el poder de persecución y la inherencia del derecho a la cosa, propio de todo derecho real y muy en particular del derecho de propiedad. Por esta acción el actor no pretende que se declare su derecho de dominio, puesto que afirma tenerlo, sino que demanda al juez que lo haga constatar o reconocer y, como consecuencia de ello, ordene la restitución de la cosa a su poder por el que la posee. En otras palabras, es la acción que tiene el dueño no poseedor contra el poseedor no dueño. Que según lo sostiene el insigne jurista don Luis Claro Solar: "Todo derecho que es desconocido, perturbado o violado da lugar a un recurso a la autoridad del juez para que lo haga reconocer y lo ampare en su ejercicio". "Esta reclamación judicial del derecho es la acción destinada a sancionarlo y a mantener al titular del derecho en el ejercicio de los poderes o facultades que sobre la cosa le corresponden en virtud de su naturaleza propia. La acción reivindicatoria conforme lo dispone el artículo 889 del Código Civil, es aquella que tiene el dueño de la cosa singular, de la que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituirla". "Esta acción sigue directamente la cosa, quienquiera que sea la persona en cuyo poder se encuentre y aunque esta persona no se halle ligada por ningún vínculo de derecho con aquél a quien la acción competa; es una acción real, una acción in rem, a que se da el nombre de reivindicación, reivindicatio" (Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Editorial jurídica de Chile, tomo IV, p. 384). La acción reivindicatoria es aquella que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela, según reza el artículo 889 del Código Civil. De lo anterior se desprende que la acción podrá prosperar, siempre y cuando concurran cuatro requisitos, a saber, que: a) La cosa que se reclama sea susceptible de reivindicar; b) El actor reivindicante sea dueño de ella; c) El reivindicante esté privado de su posesión, y d) El demandado esté en posesión de la especie que se reclama.

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La ausencia de cualquiera de ellos impide que la acción pueda ser acogida. (Considerandos 6º a 9º) Corte Suprema, 05/01/2012, Rol Nº 6141-2010, Cita online: CL/JUR/3916/2012 9. Objetivo acción reivindicatoria Que, el Código Civil, en su artículo 889 dispone: La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela. Al efecto, don Arturo Alessandri Rodríguez comenta que en la reivindicación, el propietario reclama la cosa de que es dueño, no en virtud de un derecho personal, sino en virtud de su derecho de dominio, y que puede ejercerlo contra cualquiera que esté en posesión de la cosa, porque el artículo 889, dice que se dirige contra el poseedor de la cosa. Del artículo 889 se desprende que para que tenga lugar la reivindicación, es menester que se reúnan los tres requisitos siguientes: 1) Que el que la ejerza sea dueño de la cosa que reivindica; 2) Que no tenga la posesión de la cosa; y 3) Que se trate de una cosa singular (Arturo Alessandri Rodríguez,Derecho Civil, Los Bienes, Primer Año, Tomo II, Editorial Lex, p. 196). Este mismo razonamiento fue el desarrollado por los sentenciadores recurridos en el motivo primero del fallo de segunda instancia. Luego, el mismo autor, señala: El objeto de la acción reivindicatoria es, según sea esto, reclamar la posesión de la cosa, o más propiamente, la cosa misma, ya que con relación a ella ejerce los actos el poseedor. Dijimos que lo normal era que la posesión y el dominio se encontraran reunidos en una sola mano, pero que podía darse el caso de que una persona perdiera la posesión de una cosa, conservando el dominio de ella. Se ha roto en este caso el estado normal y corriente de las cosas, y en estas circunstancias, la ley autoriza al propietario para reclamar la cosa de quien la tenga. Entonces, el objeto de la reivindicación no es, como vulgarmente se cree, el derecho de dominio; no es ese derecho lo que se reclama, porque si fuera el dominio lo que se ha perdido, no podrían ejercitarse estas acciones que competen al dueño de la cosa (Arturo Alessandri Rodríguez, op. cit., pp. 198, 199). (Considerandos 4º y 5º) Corte Suprema, 05/01/2011, Rol Nº 3750-2009, Cita online: CL/JUR/10263/2011

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10. Significado de que el demandante no esté en posesión Procede la acción de reivindicación a favor del dueño y poseedor inscrito de un bien raíz en contra de la persona que detenta la posesión material sobre el mismo. En el régimen de constitución de la propiedad inmueble la inscripción conservatoria cumple la función de solemnizar y asegurar la adquisición y conservación de la posesión de los bienes raíces, sin desentenderse de la noción esencial que sobre la posesión entrega el artículo 700 del Código Civil, cuando la define como la tenencia de una cosa con ánimo de señor o dueño, de donde surgen sus dos elementos: uno de carácter material, el corpus, que es la tenencia física o poder de hecho sobre el bien, y otro de índole psicológica, el animus, la intención de obrar como señor o dueño o de tener la cosa para sí. De encontrarse el dueño de un inmueble inscrito desprovisto de la posesión material del mismo, por detentarla otra persona, resulta obvio que no cuenta aquél con la posesión cabal e íntegra de la cosa. (Considerandos 9º a 11º) Corte Suprema, 07/12/2010, Rol Nº 2313-2009, Cita online: CL/JUR/17290/2010 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 07/01/2009, Rol Nº 2521-2007, Cita online: CL/JUR/5660/2009 — Corte Suprema, 21/08/2007, Rol Nº 700-2006, Cita online: CL/JUR/1734/2007 — Corte Suprema, 26/06/2007, Rol Nº 568-2005, Cita online: CL/JUR/1210/2007 — Corte Suprema, 28/08/2006, Rol Nº 187-2006, Cita online: CL/JUR/5541/2006 — Corte Suprema, 05/12/2002, Rol Nº 3402-2002, Cita online: CL/JUR/2400/2002 11. Diferencia entre la acción de petición de herencia y la acción reivindicatoria del heredero La acción de petición de herencia es aquella que corresponde al verdadero heredero para reclamar la universalidad de la herencia o la cuota que le corresponde en ella y se le restituyan las cosas singularmente consideradas que 940

integran la herencia, de quien también se dice heredero y en tal calidad las posee. Se advierte así, que es la acción del verdadero heredero que no está en posesión de su derecho real de herencia, en contra del falso heredero poseedor de ese derecho real. El objeto de la acción de petición de herencia es el derecho real de herencia, esto es "la facultad o aptitud de una persona para suceder en el patrimonio del causante o en una cuota de él" y el objeto material de ese derecho es la herencia o masa hereditaria, el patrimonio del causante, el conjunto de bienes y derechos transmisibles, el caudal o haz hereditario. Detalladamente los artículos 1264 y 1265 del Código Civil se refieren a este aspecto. La diferencia entre la acción de petición de herencia y la acción reivindicatoria es el derecho real que ampara cada una de ellas y que corresponde al que, precisamente, se pretende obtener se declare su titularidad en favor de quien demanda. Lo determinante para interponer la acción de petición de herencia es que se reclame de otra persona el reconocimiento del derecho real de herencia, pretensión extraprocesal resistida, real o presuntamente, sobre la base de invocar que le asiste, a cualquier título, la calidad de heredero. En su caso, la acción reivindicatoria es la que ejerce el dueño, titular del derecho de dominio sobre una cosa singular, en contra de quien se sostiene no le asiste derecho de dominio sobre ella, si se quiere es un falso dueño o un simple poseedor. En la acción petición de herencia la controversia gira en torno al derecho real de herencia y en la acción reivindicatoria se litigará respecto del derecho real de dominio. En ambas acciones las partes alegan ser titulares de un derecho real, la diferencia la determina su naturaleza. (Considerando 4º) Corte Suprema, 31/08/2010, Rol Nº 7456-2008, Cita online: CL/JUR/6323/2010 12. El mero tenedor no puede ser demandado de acción reivindicatoria La acción reivindicatoria no procede en contra de un mero tenedor de la cosa. (Considerando 2º) Corte Suprema, 24/07/2002, Rol Nº 1602-2002, Cita online: CL/JUR/3578/2002

§ 1. Qué cosas pueden reivindicarse ARTÍCULO 890 Pueden reivindicarse las cosas corporales, raíces y muebles.

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Exceptúanse las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacén, u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase. Justificada esta circunstancia, no estará el poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla. Concordancias a este Código: Artículos 565, 566, 567, 568, 1490, 2202 inciso 1. Concordancias a otros Códigos: — Código de Minería: artículo 223. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Cosa debe ser de dominio del reivindicante para poder ejercer acción reivindicatoria a su respecto La acción reivindicatoria es desestimada por no haberse acreditado que la cosa objeto de la acción de dominio fuera de propiedad del demandante. A mayor abundamiento, la adquirente del vehículo motorizado, demandada en autos y a la vez demandante reconvencional, aportó suficientes elementos probatorios para acreditar su posesión sobre dicho bien; el que, por lo demás, adquirió en un establecimiento industrial destinado a la comercialización de especies de esa misma naturaleza. (Considerando 3º) Corte Suprema, 15/01/2001, Rol Nº 3836-2000, Cita online: CL/JUR/3265/2001 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 09/04/2002, Rol Nº 3296-2001, Cita online: CL/JUR/3203/2002 ARTÍCULO 891 Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de herencia. Este derecho produce la acción de petición de herencia, de que se trata en el Libro III.

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Concordancias a este Código: Artículos 577, 1264 y siguientes, 1490, 1491 y 2303. Concordancias a otros Códigos: — Código de Minería: artículo 94. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.657, sobre Concesiones de Energía Geotérmica D.O. 7.01.2000: artículo 31. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Reivindicante debe ser dueño de la cosa, de lo contrario no procede la interposición de la acción reivindicatoria La acción de reivindicación deducida por el demandante no puede ser acogida, desde que no cumple con uno de sus presupuestos, como es que el actor tenga el derecho de propiedad de la cosa que reivindica, toda vez que lo cedido y transferido a éste mediante una compraventa fue el derecho de emolumentos del usufructo, vale decir, el derecho a usar y gozar la cosa fructuaria, percibiendo los frutos que de ella provengan, y no el derecho real de usufructo, de manera que no resultaba idónea la acción de dominio a la naturaleza del derecho cuya titularidad pudo invocar el demandante. (Considerandos 6º y 11º a 13º) Corte Suprema, 10/01/2011, Rol Nº 6184-2009, Cita online: CL/JUR/9822/2011 2. Diferencia acción reivindicatoria y acción de petición de herencia La diferencia entre la acción de petición de herencia y la acción reivindicatoria es el derecho real que ampara cada una de ellas y que corresponde al que, precisamente, se pretende obtener se declare su titularidad en favor de quien demanda. Lo determinante para interponer la acción de petición de herencia es que se reclame de otra persona el reconocimiento del derecho real de herencia. En su caso, la acción reivindicatoria es la que ejerce el dueño, titular del derecho de dominio sobre una cosa singular, en contra de quien se sostiene no le asiste derecho de dominio sobre ella; si se quiere, es un falso dueño o un simple poseedor. (Considerando 4º) Corte Suprema, 31/08/2010, Rol Nº 7456-2008, Cita online: CL/JUR/6323/2010 ARTÍCULO 892 Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular. 943

Concordancias a este Código: Artículo 1268. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Acción de reivindicación de una cuota determinada pro indiviso Que, antes de profundizar en los aspectos puntuales del asunto que se acaba de señalar, conviene situar el contexto en que se promueve el alegato de casación. Sabido es que, sobre la base de la exclusividad en la gestión, la tutela y garantía del derecho de propiedad, nuestro legislador civil consagró diversos principios relacionados a la propiedad raíz, la que se entendía como la base de la riqueza, destacando la teoría de la posesión inscrita, la que se entiende por la doctrina como "requisito, garantía y prueba" de la posesión, conforme a la cual, la propiedad no se pierde por prescripción extintiva, sino por la adquisitiva que obtenga otra persona. Al mismo tiempo, se le asignan distintas acciones, entre las que se cuentan la reivindicatoria, publiciana y posesorias. Bajo esos lineamientos, la jurisprudencia de esta Corte Suprema ha desarrollado el concepto de la máxima protección al dominio, conforme al cual, toda restricción particular de las garantías generales se aplica a casos específicos y siempre queda a salvo la aplicación de la normativa general; determinación que obedece a una interpretación sistemática de la normativa aplicable y atendiendo a lo preceptuado en los artículos 4º, 13 y 24 del Código Civil; Que en estos autos se ha incoado la acción reivindicatoria, que el legislador civil, en el artículo 889 del ordenamiento del ramo, ha definido como aquélla "que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela". Ahora bien, la acción dominical ejercitada en la especie es la especial prevista en el artículo 26 del Decreto Ley Nº 2.695 que dicta normas para regularizar la posesión de la pequeña propiedad raíz y para la constitución del dominio sobre ella; cuerpo preceptivo que permite al poseedor material de un predio obtener, por vía administrativa, la dictación de una resolución a su nombre que ordene la inscripción del inmueble en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces, adquiriendo de este modo la calidad de poseedor regular para todos los efectos legales, aunque existieren en favor de otras personas inscripciones que no hubieran sido materialmente canceladas. En este punto, conviene recalcar que lo que se reclama en autos no es una cuota del retazo saneado en su posesión por la demandada, sino que la cuota

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hereditaria de la que es titular la actora y que se refleja en el mismo. De allí que no le afecte la salvedad estatuida en el artículo 28 del citado ordenamiento; Que los jueces del fondo han reconocido a ambas litigantes como miembros de la sucesión de don Manuel Antonio González León y a éste, a su vez, como heredero de sus padres don Manuel González Fariña y doña Pilar León Valdebenito, en cuya herencia se encuentran las acciones y derechos sobre el predio al que toca la litis. Se trata, pues, en la especie, de una hipótesis que supone que ha operado el derecho de transmisión previsto en el inciso primero del artículo 957 del Código Civil, según el cual, dicha institución sustantiva es aquélla que incumbe a quienes suceden por causa de muerte al heredero o legatario que fallece sin pronunciarse sobre la herencia o legado que se le ha deferido; vale decir que no es más que "lisa y llanamente una aplicación del principio general de que el heredero adquiere por sucesión por causa de muerte el haz hereditario, esto es, el conjunto de derechos y obligaciones que pertenecían al causante. Si el heredero o legatario fallece sin pronunciarse sobre una asignación determinada, en la universalidad de la herencia va comprendida la facultad que tuvo en vida de aceptar o repudiar la asignación y esta facultad, conforme a las reglas generales, la adquieren por sucesión por causa de muerte los herederos". (Manuel Somarriva Undurraga, "Derecho Sucesorio", Versión de René Abeliuk M.,T. I, Ed. Jurídica de Chile, p. 42). (Considerandos 6º, 7º y 8º) Corte Suprema, 31/01/2011, Rol Nº 5610-2009, Cita online: CL/JUR/1160/2011 2. Comunero sobre inmueble El actor ha deducido demanda de reivindicación de cuota, particularmente de aquella recaída sobre el inmueble del cual es dueño en comunidad. El demandante acciona contra quien ocupa el inmueble singularizado, a fin que se reconozca su cuota, se declare que el demandado carece de derecho alguno sobre el mismo y, consecuencialmente, se le restituya el inmueble sobre el cual recaen los derechos que invoca. Que para resolver si se ha verificado en la especie el primer requerimiento consistente en que la cosa perseguida sea susceptible de reivindicar y, habiéndose dejado sentada la pretensión del actor, resulta procedente concurrir a la disposición contenida en el artículo 892 del Código Civil, la cual prescribe que "se puede reivindicar una cuota determinada pro indiviso, de una cosa singular". De tal suerte que así como el dueño tiene acción para reivindicar su derecho, el codueño también goza de una acción que protege su cuota, esto es, el legislador contempla la posibilidad que un comunero persiga reivindicar su cuota intelectual en una cosa singular, bien que, en el caso sub judice se trata de un inmueble que constituye una cosa corporal singular.

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En consecuencia, no puede discutirse que aquella exigencia en análisis se ha verificado porque la acción intentada ha recaído sobre una cosa que indubitadamente admite ser reivindicada, por expresa disposición legal. Tratándose de la reivindicación ejercida por un comunero, el ejercicio de dicha acción corresponde a un acto dirigido a la conservación de la cosa común y, por lo mismo, el comunero está facultado para interponerla, conforme se infiere de lo establecido en el artículo 2305, en relación con los artículos 2078 y 2081, todos del Código Civil. (Considerandos 4º y 5º) Corte Suprema, 11/11/2008, Rol Nº 2765-2007, Cita online: CL/JUR/7769/2008 3. Legitimación del comunero para accionar En el estricto contexto del derecho privado civil común, un comunero puede hacer uso de la acción reivindicatoria en su calidad de tal en representación de la comunidad toda, en uso de las facultades conservativas que le son reconocidas por el legislador respecto de la cosa comunitaria. Los artículos 892, 2081 y 2305 del Código Civil son el sustento de la facultad que tienen los comuneros de accionar solicitando la restitución de un inmueble de cuyo dominio han sido privados, pudiendo demandar algunos en beneficio de todos los comuneros del mismo bien, en virtud del mandato tácito de que están facultados para ejercer esta acción, teniendo presente, además, que en definitiva por la acción de dominio sólo se pretende recuperar la posesión material del bien común. (Considerando 3º) Corte Suprema, 22/08/2007, Rol Nº 4469-2006, Cita online: CL/JUR/1744/2007 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 28/03/2007, Rol Nº 3870-2004, Cita online: CL/JUR/5791/2007 Doctrina en sentido contrario: — Los demandantes de reivindicación se han atribuido la calidad de dueños del inmueble materia de la litis, o al menos de la totalidad de los derechos de dominio de aquél, en circunstancias que del mérito de los antecedentes se desprende que no son dueños exclusivos, sino más bien comuneros, sin haber acreditado que en sus manos se hubiesen reunido todas las cuotas hereditarias ni que hayan perdido la posesión del bien raíz o que la hubieran detentado alguna vez. Además, como no tienen la representación del resto de los comuneros, no se encontraban facultados para entablar la acción; a lo más, podrían haberlo hecho respecto de la cuota que les corresponde, pero ésta 946

debe ser siempre una cuota determinada proindiviso de una cosa singular. (Considerandos 1º a 5º) Corte Suprema, 02/04/2002, Rol Nº 929-2001, Cita online: CL/JUR/3165/2002 En el mismo sentido: — Corte Suprema, 08/06/2006, Rol Nº 3642-2005, Cita online: CL/JUR/1580/2006 — Corte Suprema, 08/05/2006, Rol Nº 3037-2005, Cita online: CL/JUR/5251/2006 4. Singularidad de la cosa a reivindicar a) La acción reivindicatoria en este caso supone necesariamente que pueda fijarse una cuota determinada para cada uno de los comuneros (un tercio, un cuarto, un décimo) en la cosa singular hereditaria. Ello exige no sólo de una petición concreta de los actores sobre el particular, sino también que en el transcurso del juicio se discuta y compruebe la cuota determinada que a cada uno de los herederos corresponde en la cosa singular. (Considerandos 2º y 3º) Corte Suprema, 26/03/2002, Rol Nº 444-2001, Cita online: CL/JUR/2491/2002 b) La singularidad de la cosa que se reivindica no se ve empañada con la existencia de una comunidad hereditaria, pues conforme al artículo 892 del Código Civil, procede la reivindicación de una cuota indivisa de una cosa singular que podrá ser el único componente de una comunidad o que lo ha sido después de haber formado parte de una comunidad universal, una vez salida de ésta por haberse adjudicado singularmente a dos o más personas. (Considerando 14º) Corte Suprema, 31/01/2011, Rol Nº 5610-2009, Cita online: CL/JUR/1160/2011

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§ 2. Quién puede reivindicar ARTÍCULO 893 La acción reivindicatoria o de dominio corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa. Concordancias a este Código: Artículos 582, 700 inciso 2, 733, 765 inciso 1. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Acción reivindicatoria corresponde al dueño de la cosa Que, en primer lugar, cabe recordar que el Código Civil, en su artículo 889 dispone: La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela. Al efecto, don Arturo Alessandri Rodríguez comenta que en la reivindicación, el propietario reclama la cosa de que es dueño, no en virtud de un derecho personal, sino en virtud de su derecho de dominio, y que puede ejercerlo contra cualquiera que esté en posesión de la cosa, porque el artículo 889 dice que se dirige contra el poseedor de la cosa. Del artículo 889 se desprende que para que tenga lugar la reivindicación, es menester que se reúnan los tres requisitos siguientes: 1) Que el que la ejerza sea dueño de la cosa que reivindica; 2) Que no tenga la posesión de la cosa; y 3) Que se trate de una cosa singular (Arturo Alessandri Rodríguez,Derecho Civil, Los Bienes, Primer Año, Tomo II, Editorial Lex, p. 196). Este mismo razonamiento fue el desarrollado por los sentenciadores recurridos en el motivo primero del fallo de segunda instancia. Luego, el mismo autor, señala: El objeto de la acción reivindicatoria es, según sea esto, reclamar la posesión de la cosa, o más propiamente, la cosa misma, ya que con relación a ella ejerce los actos el poseedor. Dijimos que lo normal era que la posesión y el dominio se encontraran reunidos en una sola mano, pero que podía darse el caso de que una persona perdiera la posesión de una cosa, conservando el dominio de ella. Se ha roto en este caso el estado normal y corriente de las cosas, y en estas circunstancias, la ley autoriza al propietario para reclamar la cosa de quien la tenga. 948

Entonces, el objeto de la reivindicación no es, como vulgarmente se cree, el derecho de dominio; no es ese derecho lo que se reclama, porque si fuera el dominio lo que se ha perdido, no podrían ejercitarse estas acciones que competen al dueño de la cosa (Arturo Alessandri Rodríguez, op. cit., pp. 198, 199); Que, concordando esta Corte con lo razonado por el tribunal a quo, y luego por la Corte de Apelaciones respectiva, queda de manifiesto que se cumplen todos y cada uno de los requisitos que hacen procedente la acción de reivindicación intentada en estos autos, y referidos en el razonamiento precedente, debiendo agregarse además que no son efectivas las alegaciones de la demandada de haberse formado una comunidad entre las partes por el solo hecho de haber adquirido diversos bienes muebles que se encuentran al interior del predio reivindicado; Que en relación a la infracción de derecho relativa a la naturaleza jurídica de los bienes adquiridos por la demandante, conviene precisar que lo señalado por los recurridos es distinto de lo interpretado por el recurrente, ya que no se desestima la prueba rendida por el demandado relativa a la propiedad de los bienes que conforman la infraestructura del camping, sino que solamente se señala que esa circunstancia no constituye por sí sola en comunera a la Sociedad demandada, ello analizado desde el punto de vista del cumplimiento del segundo requisito de procedencia de la acción de reivindicación (propiedad del demandante). (Considerandos 6º, 7º y 8º) Corte Suprema, 13/04/2011, Rol Nº 2290-2011, Cita online: CL/JUR/9696/2011 ARTÍCULO 894 Se concede la misma acción, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción. Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho. Concordancias a este Código: Artículos 588, 702, 2492 y 2498.

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§ 3. Contra quién se puede reivindicar ARTÍCULO 895 La acción de dominio se dirige contra el actual poseedor. Concordancias a este Código: Artículos 700, 898, 899 y 900. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Relación posesión regular y acción reivindicatoria Que conforme al artículo 889 del Código Civil se define la reivindicación o acción de dominio la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela. Y al artículo 895 del mismo texto legal señala que la acción de dominio se dirige contra el actual poseedor. Que al tenor de los antecedentes de autos queda claramente determinado que el actor tiene justo título sobre la propiedad al estar esta inscrita a su nombre como lo ordena la ley. A su turno, los demandados no han acreditado en el proceso su calidad de dueño ni tampoco el de tener algún título sobre la propiedad, lo que los hace ser poseedores irregulares como ha quedado claramente determinado al tenor de los antecedentes de autos, y además por el hecho de reconocer que están en la propiedad por un hecho anterior pero reconocen el dominio ajeno, por lo que se confirma su calidad de poseedores irregulares. Que para dirimir la contienda se tiene que determinar quién es el que detenta sobre la propiedad título inscrito, y de conformidad al artículo 702 delCódigo Civil, la posesión regular es la que precede de justo título y ha sido adquirido de buena fe, y no cabe duda alguna que de acuerdo a la teoría de la posesión inscrita esta le corresponde indudablemente a los actores. Que a mayor abundamiento, el artículo 924 del Código Civil dispone que la posesión de los derechos inscritos se prueba con la inscripción y mientras subsista ésta, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla. Que por todo lo anteriormente expuesto, resulta claro que en materia de bienes raíces no puede adquirirse el dominio sin la inscripción ni aún la posesión

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irregular, por lo que deberá acogerse la apelación deducida por el actor. (Considerandos 3º a 6º) Corte de Apelaciones de Temuco, 26/07/2013, Rol Nº 220-2013, Cita online: CL/JUR/1645/2013 2. Concepto de posesión y acción reivindicatoria Procede la acción de reivindicación a favor del dueño y poseedor inscrito de un bien raíz en contra de la persona que detenta la posesión material sobre el mismo. En el régimen de constitución de la propiedad inmueble la inscripción conservatoria cumple la función de solemnizar y asegurar la adquisición y conservación de la posesión de los bienes raíces, sin desentenderse de la noción esencial que sobre la posesión entrega el artículo 700 del Código Civil, cuando la define como la tenencia de una cosa con ánimo de señor o dueño, de donde surgen sus dos elementos: uno de carácter material, el corpus, que es la tenencia física o poder de hecho sobre el bien, y otro de índole psicológica, el animus, la intención de obrar como señor o dueño o de tener la cosa para sí. De encontrarse el dueño de un inmueble inscrito desprovisto de la posesión material del mismo, por detentarla otra persona, resulta obvio que no cuenta aquél con la posesión cabal e íntegra de la cosa. (Considerandos 9º a 11º) Corte Suprema, 07/12/2010, Rol Nº 2313-2009, Cita online: CL/JUR/17290/2010 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 27/12/2004, Rol Nº 3815-2003, Cita online: CL/JUR/277/2004 ARTÍCULO 896 El mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene. Concordancias a este Código: Artículo 714. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 274, 282 Nº 1.

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JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Mero tenedor que declara nombre de la persona a cuyo nombre tiene la propiedad no puede ser considerado como injusto detentador del inmueble Si emplazado legalmente de la acción reivindicatoria deducida en su contra el demandado declaró el nombre de la persona a cuyo nombre tiene la propiedad objeto de la litis, conforme a lo establecido en el artículo 896 del Código Civil, es dable afirmar que no se configura en la especie el presupuesto de la acción de dominio que consagra el artículo 915 del citado estatuto legal. Pues, al haberse establecido, como se ha señalado precedentemente, que el demandado ocupa el predio que se reivindica en virtud de un contrato de comodato que celebró con un tercero, respecto de quien los jueces de fondo han presumido ánimo de señor y dueño en relación al inmueble materia de los autos, debe concluirse que dicho vínculo contractual descarta la imputación de ser el demandado un injusto detentador del inmueble que se reclama, respecto del actor. (Considerando 5º) Corte Suprema, 13/06/2007, Rol Nº 5210-2005, Cita online: CL/JUR/5915/2007 ARTÍCULO 897 Si alguien, de mala fe, se da por poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo, será condenado a la indemnización de todo perjuicio que de este engaño haya resultado al actor. Concordancias a este Código: Artículo 706. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Está de buena fe poseedor aunque haya incurrido en una erronea interpretación de plano Habida consideración que, lo que ha inducido al demandado a error se ha debido a una interpretación errónea de un plano, al considerar como línea divisoria una separación de clasificación de suelo, no se considerará a éste como poseedor de mala fe, para los efectos que señala el artículo 897 del Código Civil. (Considerando 8º) Corte Suprema, 30/04/2002, Rol Nº 3751-2001, Cita online: CL/JUR/3300/2002

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Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 26/09/2006, Rol Nº 1019-2004, Cita online: CL/JUR/8208/2006 ARTÍCULO 898 La acción de dominio tendrá también lugar contra el que enajenó la cosa, para la restitución de lo que haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible o difícil su persecución; y si la enajenó a sabiendas de que era ajena, para la indemnización de todo perjuicio. El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a éste por la cosa, confirma por el mismo hecho la enajenación. Concordancias a este Código: Artículos 682 inciso 2, 895, 1819 y 2302. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Enajenación del inmueble sobre el cual recae la acción reivindicatoria no es motivo suficiente para rechazar la acción Que la demandada haya enajenado el inmueble sobre el cual recae la cuota materia del juicio, pasando a un tercero ajeno a la litis, no es fundamento para rechazar la demanda de reivindicación, en atención a que los artículos 898 y 900 del Código Civil establecen que procede esta acción en contra del que habiendo sido poseedor ha dejado de serlo, para lo cual corresponde distinguir la buena o mala fe que pueda predicarse de éste. (Considerando 16º) Corte Suprema, 31/01/2011, Rol Nº 5610-2009, Cita online: CL/JUR/1160/2011 ARTÍCULO 899 La acción de dominio no se dirige contra un heredero sino por la parte que posea en la cosa; pero las prestaciones a que estaba obligado el poseedor por razón de los frutos o de los deterioros que le eran imputables, pasan a los herederos de éste a prorrata de sus cuotas hereditarias. Concordancias a este Código: Artículos 1358, 1523, 1526 Nº 2.

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JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Acción reivindicatoria no puede dirigirse en contra de los herederos del poseedor Que, como se ha visto, la ejercida en autos por la demandante es la acción contemplada en el artículo 889 del Código Civil, esto es, la reivindicación o acción de dominio que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de la misma sea condenado a restituírsela. Por consiguiente, entre otras exigencias, en esta clase de acciones es menester que el bien en litigio sea susceptible de ser reivindicado, para lo cual es de rigor que tenga el carácter de singular. A su turno, el artículo 899 de la Compilación sustantiva dispone: "La acción de dominio no se dirige contra un heredero sino por la parte que posea de la cosa; pero las prestaciones a que estaba obligado el poseedor por razón de los frutos o de los deterioros que le eran imputables, pasan a los herederos de éste a prorrata de sus cuotas hereditarias". De las reglas contenidas en la norma recién transcrita, se desprende que, mientras la pretensión restitutoria de la cosa reclamada, propia de la reivindicación, se encauza por medio de una acción indivisible, aquélla relativa a la restitución de frutos y deterioros es posible de ser fraccionada entre los herederos del poseedor que ha fallecido. Esto se explica, porque la primera de esas pretensiones caracteriza por antonomasia a la reivindicación, pues se dirige directamente respecto de la cosa, de manos de quienquiera que sea la persona en cuyo poder se encuentre, en tanto que la segunda, refiere a las prestaciones personales a que da lugar la acción en comento. Que de manera relacionada a lo señalado y en palabras de don Luis Claro Solar: "desde que la acción reivindicatoria se dirige contra el poseedor de la cosa, no podría dirigirse contra los herederos del poseedor que fallece, en la misma forma que éstos pueden ser demandados por las obligaciones que tenía el poseedor fallecido la acción reivindicatoria sólo se da contra los herederos del poseedor por la parte en que cada heredero sea personalmente poseedor de la cosa reivindicada, por la cual únicamente es responsable" (Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Ed. Jurídica de Chile, p. 409). De este modo, entonces, no cabe sino concluir que los jueces de la Corte de Apelaciones de Chillán dejaron de calibrar en su debida relevancia el argumento, demostrado en la litis, de ser el demandado integrante de la sucesión hereditaria resultante al fallecimiento de doña María Zunilda Merino, a la que le fueron transmitidos acciones y derechos sobre el predio colindante al que tiene inscrito en dominio la demandante. 954

Que revisado nuevamente el tenor de los escritos fundamentales de la contienda, se observa que la actora reclama un retazo de terreno que afirma es de su dominio, pero que se encuentra en posesión del demandado sin título que lo justifique, mientras que este último aduce, por una parte, que integra una sucesión hereditaria dueña de acciones y derechos sobre un inmueble claramente delimitado, en tanto que, acerca de la porción de terreno cuya restitución pretende la contraria, alega derechamente que se encuentra en posesión de su familia por más de sesenta años. Articulando los asertos de la parte demandada, surge nítido que su argumentación apunta a sostener que las tres hectáreas del predio al que refiere el libelo pretensor se emplazarían dentro de los lindes de la finca sobre la cual tiene inscritos acciones y derechos en el carácter de comunero, como también, que respecto de esa fracción es la comunidad la que posee desde hace varios decenios. (Considerandos 6º, 7º y 8º) Corte Suprema, 09/05/2011, Rol Nº 9518-2009, Cita online: CL/JUR/9690/2011 ARTÍCULO 900 Contra el que poseía de mala fe y por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, podrá intentarse la acción de dominio, como si actualmente poseyese. De cualquier modo que haya dejado de poseer y aunque el reivindicador prefiera dirigirse contra el actual poseedor, respecto del tiempo que ha estado la cosa en su poder tendrá las obligaciones y derechos que según este título corresponden a los poseedores de mala fe en razón de frutos, deterioros y expensas. Si paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta, sucederá en los derechos del reivindicador sobre ella. Lo mismo se aplica aun al poseedor de buena fe que durante el juicio se ha puesto en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa. El reivindicador en los casos de los dos incisos precedentes no será obligado al saneamiento. Concordancias a este Código: Artículos 44, 682 inciso 2, 702 inciso 2, 706, 707, 895, 898, 906, 907, 910, 911, 912, 913, 927 y 1819.

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JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Se puede interponer acción reivindicatoria en contra de poseedor de buena fe que se encuentra en imposibilidad de restituir la cosa por su culpa El artículo 900 del Código Civil señala que puede intentarse la acción contra el que poseía de mala fe y por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, y contra el poseedor de buena fe que durante el juicio se ha puesto en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa. Y como la enajenación del inmueble se verificó una vez trabada la litis, la pretensión reivindicatoria del demandante es plenamente procedente, puesto que el poseedor de buena fe, advertido por un proceso que sus derechos se le discuten, no puede ya conservar la convicción de la legalidad de su adquisición, por lo que cesa de estar de buena fe. (Considerandos 16º y 17º) Corte Suprema, 31/01/2011, Rol Nº 5610-2009, Cita online: CL/JUR/1160/2011 ARTÍCULO 901 Si reivindicándose una cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor, podrá el actor pedir su secuestro; y el poseedor, será obligado a consentir en él, o a dar seguridad suficiente de restitución, para el caso de ser condenado a restituir. Concordancias a este Código: Artículos 565 incisos 1º y 2º, 567 y 2249. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 291, 292 y 483. ARTÍCULO 902 Si se demanda el dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, el poseedor seguirá gozando de él, hasta la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada. Pero el actor tendrá derecho de provocar las providencias necesarias para evitar todo deterioro de la cosa, y de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicación, si hubiere justo motivo de temerlo, o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garantía.

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Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 175 a 177, 293 Nº 1, 294, 296, 570, 577, 582 y 891. ARTÍCULO 903 La acción reivindicatoria se extiende al embargo, en manos de tercero, de lo que por éste se deba como precio o permuta al poseedor que enajenó la cosa.

§ 4. Prestaciones mutuas ARTÍCULO 904 Si es vencido el poseedor, restituirá la cosa en el plazo que el juez señalare; y si la cosa fue secuestrada, pagará el actor al secuestre los gastos de custodia y conservación, y tendrá derecho para que el poseedor de mala fe se los reembolse. Concordancias a este Código: Artículos 378, 1094, 1232, 1266, 1276, 1305, 1429, 1494 inciso 2, 1687, 1886, 2201, 2234, 2235, 2291. ARTÍCULO 905 En la restitución de una heredad se comprenden las cosas que forman parte de ella, o que se reputan como inmuebles por su conexión con ella, según lo dicho en el títuloDe las varias clases de bienes. Las otras no serán comprendidas en la restitución, si no lo hubieren sido en la demanda y sentencia; pero podrán reivindicarse separadamente. En la restitución de un edificio se comprende la de sus llaves. En la restitución de toda cosa, se comprende la de los títulos que conciernen a ella, si se hallan en manos del poseedor. Concordancias a este Código: Artículos 569, 570, 1948.

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ARTÍCULO 906 El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa. El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de estos deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo, destruyendo un bosque o arbolado, y vendiendo la madera o la leña, o empleándola en beneficio suyo. Concordancias a este Código: Artículos 44, 537, 702, 706, 707, 1547 inciso 2 y 1672. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Demandado de acción de reivindicación se considera poseedor de buena fe, hasta la contestación de la demanda El artículo 906 del Código Civil hace referencia al poseedor de buena fe "mientras permanece en ella", o sea, como máximo hasta la contestación de la demanda. En consecuencia, dado que no se ha probado la mala fe originaria de la demandada, se estará a lo anterior, declarando que aquella sí lo está a partir del período posterior de cuando contestó la demanda. (Considerando 7º) Corte Suprema, 05/01/2011, Rol Nº 3750-2009, Cita online: CL/JUR/10263/2011 ARTÍCULO 907 El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder. Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la percepción: se considerarán como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder. El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda: en cuanto a los percibidos después, estará sujeto a las reglas de los dos incisos anteriores. En toda restitución de frutos se abonarán al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos.

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Concordancias a este Código: Artículos 327 inciso 2, 537, 644, 645, 647, 706 y 707.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Los frutos deben ser líquidos para poder entablar esta acción Que la sentencia en alzada determinó para el rechazo de la acción de cobro de pesos que no se indicó de manera alguna los gastos ordinarios, de modo que los frutos pretendidos no reúnen el carácter de líquidos, necesarios para la procedencia de la acción; y asimismo, atendida la pretensión que se demanda los frutos que percibió la demandada en posesión del bien no se logró probar con la escasa prueba rendida. Hace presente que el fallo de la Corte Suprema ordena la restitución de la cosa sin referirse a la indemnización de perjuicios, lo que había sido rechazado por el a quo, lo que impide nuevamente discutir sobre aquello. Que de conformidad con lo reseñado en el motivo que precede, se observa que los sentenciadores al rechazar la demanda, han efectuado una correcta aplicación de la normativa atinente al caso de que se trata, toda vez que la carencia de prueba hace insostenible acreditar la pretensión con lo dispuesto en el artículo 907 del Código Civil, que obliga no solo a demostrar los frutos que pudo percibir la demandada con la cosa en su poder, sino los gastos en que incurrió para su producción, cuestión que dista mucho de su acreditación en atención al mérito del proceso. (Considerandos 11º y 12º) Corte Suprema, 05/12/2012, Rol Nº 8065-2012, Cita online: CL/JUR/4180/2012 2. Regla de artículo 907 no indica base alguna para calcular el monto de la indemnización Las reglas del artículo 907 sólo disponen desde cuándo se deben los frutos naturales y civiles, sea que se trate de poseedores de buena o mala fe, pero no otorgan ninguna base, para calcular a cuánto ascienden si, como en el caso de autos, esos frutos no existen. (Considerando 11º) Corte Suprema, 26/06/2007, Rol Nº 568-2005, Cita online: CL/JUR/1210/2007 3. Para la procedencia de la acción se requiere que se indique claramente cuáles son los frutos que el dueño de la cosa hubiese percibido

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El actor no distingue ni precisa claramente cuáles son los frutos naturales y civiles que la demandada habría percibido mientras tuvo las cosas de mala fe en su poder, ni cuáles son los frutos naturales y civiles que él hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad de haber tenido las cosas reivindicadas en su poder, defecto que desde luego impide determinar su naturaleza y monto. (Considerando 10º) Corte Suprema, 25/01/2001, Rol Nº 3763-1999, Cita online: CL/JUR/3298/2001 4. En inmueble urbano los frutos civiles son los precios de arrendamiento Por tratarse de un inmueble urbano, los frutos civiles estarían constituidos por los precios o cánones de arrendamiento y los intereses de los arriendos devengados. Aparece equitativo determinarlos en el 11% del avalúo anual del inmueble para los efectos de la contribución territorial. (Considerando 7º) Corte Suprema, 21/01/1991, Rol Nº 13415, Cita online: CL/JUR/452/1991 ARTÍCULO 908 El poseedor vencido tiene derecho a que se le abonen las expensas necesarias invertidas en la conservación de la cosa, según las reglas siguientes: Si estas expensas se invirtieron en obras permanentes, como una cerca para impedir las depredaciones, o un dique para atajar las avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado por un terremoto, se abonarán al poseedor dichas expensas, en cuanto hubieren sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitución. Y si las expensas se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un resultado material permanente, como la defensa judicial de la finca, serán abonadas al poseedor en cuanto aprovecharen al reivindicador, y se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economía. Concordancias a este Código: Artículos 756 inciso 1, 795, 798, 907 inciso 1, 1935 y 1936. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Distinción entre mejoras y bienes inmuebles por accesión Las mejoras que son señaladas por el recurrente, piezas de concreto y cierre de bloques constituyen, no mejoras, sino bienes inmuebles por accesión, según se desprende en los artículos 668 y 669 del Código Civil y ellas quedan de esta

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manera comprendidas en las prohibiciones señaladas en el contrato de arrendamiento celebrado entre las partes. (Considerando 4º) Corte Suprema, 27/09/1995, Rol Nº 32485, Cita online: CL/JUR/2197/1995 2. Concepto de mejora necesaria Tienen el carácter de mejoras necesarias las que dicen relación con el destino que el actor pretendía dar al inmueble; ya que se trató de gastos indispensables para la conservación de la cosa, la que de otro modo corría el riesgo de grave deterioro. Estas mejoras deben ser indemnizadas al actor por el demandado, según las reglas contenidas en los artículos 908 y 909 del Código Civil. (Considerando 2º) Corte Suprema, 21/01/1991, Rol Nº 13415, Cita online: CL/JUR/452/1991 ARTÍCULO 909 El poseedor de buena fe, vencido, tiene asimismo derecho a que se le abonen las mejoras útiles, hechas antes de contestarse la demanda. Sólo se entenderán por mejoras útiles las que hayan aumentado el valor venal de la cosa. El reivindicador elegirá entre el pago de lo que valgan al tiempo de la restitución las obras en que consisten las mejoras, o el pago de lo que en virtud de dichas mejoras valiere más la cosa en dicho tiempo. En cuanto a las obras hechas después de contestada la demanda, el poseedor de buena fe tendrá solamente los derechos que por el artículo siguiente se conceden al poseedor de mala fe. Concordancias a este Código: Artículos 706 y 910. ARTÍCULO 910 El poseedor de mala fe no tendrá derecho a que se le abonen las mejoras útiles de que habla el artículo precedente. Pero podrá llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada, y que el propietario rehúse pagarle el precio que tendrían dichos materiales después de separados. 961

Concordancias a este Código: Artículos 706, 707, 909, 912 y 1936.

ARTÍCULO 911 En cuanto a las mejoras voluptuarias, el propietario no será obligado a pagarlas al poseedor de mala ni de buena fe, que sólo tendrán con respecto a ellas el derecho que por el artículo precedente se concede al poseedor de mala fe respecto de las mejoras útiles. Se entienden por mejoras voluptuarias las que sólo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente aquellas que no aumentan el valor venal de la cosa, en el mercado general, o sólo lo aumentan en una proporción insignificante. Concordancias a este Código: Artículos 909 inciso 2 y 910. ARTÍCULO 912 Se entenderá que la separación de los materiales, permitida por los artículos precedentes, es en detrimento de la cosa reivindicada, cuando hubiere de dejarla en peor estado que antes de ejecutarse las mejoras; salvo en cuanto el poseedor vencido pudiere reponerla inmediatamente en su estado anterior, y se allanare a ello. Concordancias a este Código: Artículos 910 y 911. ARTÍCULO 913 La buena o mala fe del poseedor se refiere, relativamente a los frutos, al tiempo de la percepción, y relativamente a las expensas y mejoras, al tiempo en que fueron hechas. Concordancias a este Código: Artículos 706, 707 y 1687.

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ARTÍCULO 914 Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razón de expensas y mejoras, podrá retener la cosa hasta que se verifique el pago, o se le asegure a su satisfacción.

Concordancias a este Código: Artículos 800, 2162, 2193, 2234, 2932 inciso final, 2401 y 2466. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 545 a 548. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Derecho legal de retención Dentro del marco del cumplimiento del fallo y de las prestaciones mutuas que correspondan; el derecho de exigir el pago de lo debido en forma previa a la restitución de la propiedad, corresponde al poseedor de buena fe, antes de la fecha de la notificación de la demanda. Ello está dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 914 del Código Civil, mediante el denominado "derecho legal de retención", sin perjuicio de la facultad que otorga el artículo 669 inciso tercero del mismo cuerpo. (Considerando 4º) Tribunal de Letras, 08/11/2002, Rol Nº 9980, Cita online: CL/JUR/1551/2002 ARTÍCULO 915 Las reglas de este título se aplicarán contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor. Concordancias a este Código: Artículos 700, 714, 1687 y 1937. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Requisitos para entablar acción reivindicatoria en contra de mero tenedor

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Lo discutido es si la norma en estudio ha establecido o no una verdadera acción reivindicatoria en contra del mero tenedor, o sólo ha hecho aplicables las normas que lógicamente se concilian con las del título De la Reivindicación, pero en todo caso, se exige que aquél en contra de quien se dirige posea a nombre ajeno, o sea, tenga la cosa en calidad de mero tenedor, no poseedor, y que la retenga indebidamente. Se contempla en el artículo 915 el (caso) de un individuo que sin ser poseedor, porque retiene la cosa sin ánimo de señor o dueño, se resiste indebidamente, es decir, sin derecho alguno, para seguir con la cosa, a restituirla a la persona a cuyo nombre la poseía. (Claro Solar, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Volumen IV, De los Bienes, Editorial Jurídica de Chile, 1992, p. 458. En este mismo sentido, Alessandri A., Somarriva y Vodanovic H. Tratado de los Derechos Reales. Bienes, Tomo II, Editorial Temis S.A., Editorial Jurídica de Chile. Sexta Edición, 2001, p. 289). Que el actor no invocó la situación contemplada en el artículo 915 del Código Civil, pero aunque la acción deducida en autos se hubiese fundado en dicha situación, ella también habría debido ser rechazada. En efecto, las probanzas rendidas en este proceso permiten tener por establecidos los siguientes hechos: a.El demandante (...) es poseedor inscrito del inmueble materia del presente juicio;b.El actor no posee material y actualmente el referido inmueble;c.El demandado (...) tiene el inmueble objeto de la acción reivindicatoria a nombre del actor, quien lo autorizó por escrito (fojas 52) para ocuparlo en una especie de comodato, mientras se realizaban trámites administrativos para celebrar un contrato de compraventa, el que nunca se concretó. Que el artículo 915 del Código Civil dispone que "las reglas de este título se aplicarán contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor. Que en el presente caso ha quedado comprobado que el demandado detenta materialmente el inmueble cuya restitución solicita el demandante, ocupación que reconoce expresamente al contestar la demanda y al absolver posiciones, no obstante lo cual admite no ser su propietario. Por tanto, para la procedencia de la acción reivindicatoria del citado artículo 915, debería establecerse si el que tiene la cosa lo hace de manera indebida o bien porque está amparado en un título que lo habilita para ello. Como se señaló anteriormente, el demandado (...) indicó de inmediato, al contestar la demanda que ocupa el inmueble, en virtud de una autorización ante notario otorgada por el actor, quien en calidad de propietario del inmueble, le entregó la tenencia de la propiedad, autorizándolo para que, viviese en el mismo, mientras se efectuaban los trámites para comprarle el predio al demandante. 964

Que luego de lo dicho es posible concluir, que tampoco se configura en la especie el presupuesto de la acción de dominio que consagra el artículo 915del Código Civil, de ser indebida la retención del inmueble que efectúa el mero tenedor, esto es, que el persistimiento del predio en su poder carezca de causa legal que lo justifique, pues al haberse establecido, como se ha señalado precedentemente, que el demandado ocupa el predio que se reivindica en virtud de una autorización notarial, lo que descarta la imputación de ser el demandado un injusto detentador del inmueble que se reclama, respecto del demandante. (Considerandos 5º a 9º) Corte de Apelaciones de Concepción, 28/01/2013, Rol Nº 1617-2012, Cita online: CL/JUR/439/2013 2. Legitimado activo de acción reivindicatoria Si bien por definición la acción de reivindicación se confiere al dueño de la cosa que es poseída por otro, entendiendo el concepto de posesión como la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, la ley, en el artículo 915 del Código Civil, también confiere la acción de dominio al que no ha perdido la posesión de la cosa, pues mantiene al menos el animus propio del poseedor, pero sí ha perdido su tenencia material, la que es detentada por otro que, reconociendo dominio ajeno, la conserva indebidamente. Para que proceda la acción reivindicatoria del artículo 915 del Código Civil, debe establecerse si los que tienen la cosa lo hacen de manera indebida o bien porque están amparados en un título que los habilita para ello. Se configura el presupuesto de la acción de dominio del artículo 915 del Código Civil, ser indebida la retención del inmueble que efectúa el mero tenedor, al carecer los demandados de justificación legal que los faculte a permanecer en la porción del predio reclamada, puesto que ocupan el terreno que se reivindica en virtud de un erróneo emplazamiento del muro medianero que separa los predios de las partes, lo que lleva a concluir que los demandados son injustos detentadores del retazo de terreno que se reclama. Por esto, al rechazar la demanda los sentenciadores han incurrido en error de derecho. (Considerandos 4º a 6º) Corte Suprema, 17/12/2007, Rol Nº 5209-2006, Cita online: CL/JUR/6423/2007 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 23/04/2007, Rol Nº 3837-2005, Cita online: CL/JUR/645/2007 965

3. Sujeto pasivo de la acción del artículo 915 La acción del artículo 915 del Código Civil permite aplicar las reglas de la reivindicación contra el injusto detentador, teniendo como exigencias la posesión a nombre ajeno y la retención indebida de la cosa. El legislador no ha señalado qué ha de entenderse por posesión a nombre ajeno, pero la doctrina lo conceptualiza como la tenencia de una cosa por quien no es dueño de ella, que la ejerce para otro o a nombre de otro cuyo dominio reconoce, esto es, el mero tenedor que tiene la cosa a nombre del dueño o del que se da por tal. Por tanto, es sujeto pasivo de la acción antes mencionada el mero tenedor del bien raíz cuya restitución se demanda. (Considerandos 8º y 9º, sentencia de primera instancia) Corte Suprema, 06/12/2007, Rol Nº 19-2006, Cita online: CL/JUR/6401/2007 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 25/05/2010, Rol Nº 6316-2008, Cita online: CL/JUR/2975/2010 — Corte Suprema, 22/08/1996, Rol Nº 2786, Cita online: CL/JUR/1342/1996 4. Significado de la expresión "indebidamente" La exigencia de ser indebida la retención del inmueble que efectúa el mero tenedor, esto es, que el hecho de que el predio persista en su poder carezca de causa legal que lo justifique. (Considerando 1º) Corte Suprema, 13/06/2007, Rol Nº 5210-2005, Cita online: CL/JUR/5915/2007 5. El acreedor prendario es sujeto pasivo de la acción del artículo 915 Siendo la demandante dueña del bien cuya restitución solicita, y detentándolo materialmente la demandada, en circunstancias que esta última no se encontraba facultada, en su calidad de acreedora prendaria, para retener la cosa pignorada, de acuerdo al artículo 1º de la Ley Nº 18.112, que al definir a la prenda sin desplazamiento, establece que el constituyente conserva la tenencia y uso de la prenda, se debe concluir que si bien por definición la acción reivindicatoria se confiere al dueño de la cosa que es poseída por otro —entendida la posesión en los términos del artículo 700 inciso 1 del Código Civil—, la ley también le confiere la acción de dominio al que no ha perdido la posesión de la cosa, pues mantiene al menos el animus propio del poseedor, pero sí ha perdido su tenencia material, 966

la que es detentada por otro que, reconociendo dominio ajeno, la conserva indebidamente, por lo cual la demandada es injusta detentadora del bien, configurándose así los presupuestos de la acción reivindicatoria del artículo 915 del Código Civil. (Considerandos 3º a 5º) Corte Suprema, 23/04/2007, Rol Nº 3837-2005, Cita online: CL/JUR/645/2007 6. Significado de la expresión "poseyendo a nombre ajeno" Aunque es opinión discutible, la jurisprudencia sostiene frecuentemente que la posesión a nombre ajeno consiste en la tenencia de una cosa por quien no es dueño de ella, que la ejerce para otro o a nombre de otro cuyo dominio reconoce. Dicho en otros términos, es poseedor a nombre ajeno el mero tenedor que tiene la cosa a nombre del dueño o del que se da por tal. (Considerando 7º) Corte Suprema, 29/08/2005, Rol Nº 4767-2003, Cita online: CL/JUR/6442/2005 7. La acción del artículo 915 es una verdadera acción reivindicatoria Este artículo consagra expresamente una excepción a que la acción reivindicatoria proceda sólo en contra del poseedor, y así permite que se ejerza en contra de un mero tenedor. (Considerando 9º) Corte Suprema, 12/05/1992, Rol: no se consigna, Cita online: CL/JUR/809/1992

TÍTULO XIII DE LAS ACCIONES POSESORIAS Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 123. — Código Orgánico de Tribunales: artículo 143. — Código de Procedimiento Civil: Libro III, título IV. — Código de Minería: artículo 94. — Código de Aguas: Título IX.

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ARTÍCULO 916 Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos. Concordancias a este Código: Artículos 700 y siguientes, 919. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 549 Nº 1, Nº 2 e inciso final, 563. — Código de Minería: artículo 94. L.O.C. 18.097, sobre concesiones mineras: artículo 9º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Objeto acciones posesorias Las acciones posesorias son aquellas que tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de los bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos, y están concebidos para defender una posesión que se encuentra amenazada en el hecho o para recuperarla cuando se ha perdido. Se justifican en la conservación de la paz social mediante la protección de la apariencia de dominio, protegiéndose la probabilidad más o menos cierta de que coincidan respecto de los bienes raíces la situación de poseedor y dueño, soslayando el problema jurídico que plantea determinar quién tiene derecho a la propiedad y se limitan a resolver la situación en el puro campo de los hechos. (Considerando 2º) Corte Suprema, 26/10/2010, Rol Nº 5-2009, Cita online: CL/JUR/8799/2010 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 12/10/2010, Rol Nº 2674-2009, Cita online: CL/JUR/17287/2010 — Corte Suprema, 28/07/2009, Rol Nº 3583-2008, Cita online: CL/JUR/8010/2009 2. Fundamento acciones posesorias Que en autos se ha intentado una acción posesoria y los interdictos de esta clase son aquellos que tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de los 968

bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos, según el concepto que entrega el artículo 916 del Código Civil, y se hallan concebidas para defender una posesión que se encuentra amenazada en el hecho o para recuperarla cuando se ha perdido. La defensa o recuperación se puede producir incluso contra el actuar ilícito del dueño que intenta recuperar la posesión por propia manera, razón por la cual en la discusión posesoria no se puede tomar en cuenta el dominio que por una o por otra parte se alegue. Se ha expresado que la razón de ser de los interdictos posesorios, estriba en la conservación de la paz social mediante la protección de la apariencia de dominio, protegiéndose la probabilidad más o menos cierta de que coincidan respecto de los bienes raíces la situación de poseedor y dueño, soslayando el problema jurídico que plantea determinar quién tiene derecho a la propiedad y se limitan a resolver la situación en el puro campo de los hechos. Así, de acuerdo con lo señalado, la querella de restitución tiene por objeto recuperar la posesión perdida injustamente, de forma que si los hechos o actos producen el despojo injusto de la posesión se configura la querella de restitución para recobrarla. Los interdictos o juicios posesorios denominados querella de amparo y de restitución son procedentes en derecho sólo en cuanto por ellos se procura conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos, ante actos atentatorios que la amagan, imputables al querellado, ya sea que por ellos se trate de turbar o molestar, o que de facto se haya turbado, molestado o se haya despojado al actor de esa posesión. (C. Talca, 23 septiembre 1942. G. Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, p. 375.) Por otra parte el poseedor despojado de su posesión, puede pedir que se declare en su favor la restitución de la misma y la indemnización de perjuicios que el despojo le hubiere causado (artículo 926 del Código Civil). Esta acción debe dirigirse en contra del usurpador, o contra el poseedor que sucede al usurpador esté de buena o mala fe (artículo 927); pero, la acción de indemnización de perjuicios debe dirigirse contra aquél que despojó de su posesión al poseedor. Que sentado como ha quedado el sentido y alcance de la acción entablada, procede hacerse cargo de las restantes infracciones de ley denunciadas en el libelo de casación, las cuales dicen relación con la interpretación y aplicación de los artículos 551 del Código de Procedimiento Civil; 700, 916, 919 y 925 del Código Civil. En este sentido resulta necesario precisar que para la procedencia del interdicto en análisis se requiere haber demostrado la posesión actual o tenencia, y el despojo, total o parcial. 969

Lo anterior importa que para que se promueva esta querella que persigue la restitución de la posesión se debe, inexcusablemente, acreditar una posesión anterior; que ha sucedido el despojo por actividad del ocupante demandado; y que la acción se ha ejercido dentro de los términos legales. (Considerandos 8º y 9º) Corte Suprema, 12/10/2010, Rol Nº 2674-2009, Cita online: CL/JUR/17287/2010 3. Naturaleza acción posesoria Que recapitulando sobre la materia, es menester indicar que las acciones posesorias son acciones inmuebles, reales y su ejercicio deja a salvo el derecho a discutir posteriormente el dominio entre las mismas partes y en el caso de la querella de restablecimiento quedan incólumes las acciones posesorias comunes. No es pacífica la doctrina sobre la naturaleza de esta acción, como posesoria o personal, al concederse también al mero tenedor, lo que sí resulta ser de claridad meridiana, es que la querella de restablecimiento exige para su procedencia que el actor sea poseedor o mero tenedor de un bien raíz y que haya sido despojado violentamente de esa posesión o mera tenencia. Que específicamente en lo concerniente a la querella de restablecimiento, el artículo 928 del Código Civil, que es el fundamento legal de esta acción, dispone que: "Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesión, sea de la mera tenencia, y que posea a nombre de otro, o por haber poseído bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, no pudiere instaurar acción posesoria, tendrá sin embargo derecho para que se restablezcan las cosas al estado en que antes se hallaban, sin que para eso necesite probar más que el despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo anterior. Este derecho prescribe en seis meses". (Considerandos 12º y 13º) Corte de Apelaciones de San Miguel, 11/09/2010, Rol Nº 439-2010, Cita online: CL/JUR/12312/2010 ARTÍCULO 917 Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción, como las servidumbres inaparentes o discontinuas, no puede haber acción posesoria. Concordancias a este Código: Artículos 824, 882 y 2498.

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ARTÍCULO 918 No podrá instaurar una acción posesoria sino el que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida un año completo. Concordancias a este Código: Artículos 2501 y 2502. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Concepto de posesión tranquila de la cosa La posesión tranquila es aquella que se ejerce públicamente y sin contradicción y, consecuencialmente, se opone a la violencia y clandestinidad. A su vez, es posesión no interrumpida la que no ha sufrido ni interrupción natural ni civil. Y, finalmente, en cuanto al término de un año previsto en la ley, no es necesario haber poseído personalmente, toda vez que procede el beneficio de agregación de posesiones. (Considerando 3º) Corte Suprema, 26/10/2010, Rol Nº 5-2009, Cita online: CL/JUR/8799/2010 2. Requisitos querella de amparo Los requisitos que deben concurrir para que la querella de amparo prospere son tres: a. que el poseedor haya detentado la posesión tranquila e ininterrumpida durante un año a lo menos; b. que se haya sufrido un acto de molestia o embarazo en dicha posesión, y c. que la acción la deduzca el poseedor dentro de un año contado desde el acto constitutivo de molestia o embarazo. Presupuestos que han de verificarse en forma copulativa, de tal suerte, que la inconcurrencia de cualquiera de ellos impide que la demanda pueda prosperar. (Considerando 3º) Corte Suprema, 17/03/2008, Rol Nº 6668-2006, Cita online: CL/JUR/6676/2008 ARTÍCULO 919 El heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones posesorias que tendría y a que estaría sujeto su autor, si viviese. Concordancias a este Código: Artículos 717, 722, 916, 2500 inciso 2. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Heredero tiene mismas acciones posesorias que el causante 971

La demandante, en tanto sucesora del causante individualizado en autos, ha poseído el inmueble materia del interdicto por más de un año. En efecto, el hecho que la inscripción no tuviera como titular a la denunciante no debió ser obstáculo para arribar a la conclusión indicada, pues el artículo 919 del Código Civil prescribe que el heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones posesorias que tendría y a que estaría sujeto su autor, si viviese. (Considerando 6º) Corte Suprema, 05/08/2008, Rol Nº 4253-2007, Cita online: CL/JUR/3102/2008

ARTÍCULO 920 Las acciones que tienen por objeto conservar la posesión, prescriben al cabo de un año completo, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella. Las que tienen por objeto recuperarla, expiran al cabo de un año completo contado desde que el poseedor anterior la ha perdido. Si la nueva posesión ha sido violenta o clandestina, se contará este año desde el último acto de violencia, o desde que haya cesado la clandestinidad. Las reglas que sobre la continuación de la posesión se dan en los artículos 717, 718 y 719, se aplican a las acciones posesorias. Concordancias a este Código: Artículos 710, 713, 717, 718, 719, 950 y 2500. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Prescripción acción posesoria Que en cuanto a la primera alegación, esto es, la prescripción de acuerdo con los artículos 920 y 950 del Código Civil, el Tribunal de primera instancia la rechazó señalando: "Que en el caso de autos, y entendiéndose que la prescripción se ha opuesto para las dos acciones, se debe considerar en el caso de la denuncia de obra nueva que la fecha desde la cual se debe contar el plazo de prescripción es la época en que comenzó la construcción de la obra nueva denunciada, y que según los actores fue el 30 de junio de 2006, razón por la cual, habiendo sido interpuesta la acción dentro de plazo, y en el mismo en que acontece el hecho que se alega, no ha podido alcanzar a correr el plazo de prescripción que exige el artículo 920 del Código Civil, situación que también se aplica para la querella posesoria de restitución, por cuanto, a partir de la fecha de ingreso de los 972

demandados al predio de los querellantes, que coincide con la construcción de la obra nueva, no alcanzó a correr el plazo de prescripción antes señalada, razón por la cual, dicha excepción opuesta no podrá ser aceptada para ninguna de las dos acciones. (Considerando 4º) Corte de Apelaciones de Concepción, 18/11/2011, Rol Nº 963-2011, Cita online: CL/JUR/10316/2011 2. Plazo para interponer acción posesoria Para determinar el plazo para interponer la acción posesoria, hay que distinguir si la turbación o molestia está representada por un hecho aislado, único y definitivo o si resulta de diversos hechos sucesivos, repetidos o continuos. En el primer caso, el plazo de prescripción se cuenta desde el hecho que embarazó la posesión ajena; y en el segundo caso, se cuenta respecto de cada acción posesoria posible de intentar, desde la correspondiente turbación, es decir, si la molestia es siempre la misma, pero reiterada, el plazo se contabilizará desde el primer hecho que turba la posesión. (Considerando 9º) Corte Suprema, 24/09/2009, Rol Nº 5080-2008, Cita online: CL/JUR/1343/2009 3. Prescripción de la acción en caso de pluralidad de demandados Se acoge la excepción de prescripción de la acción, en razón de haber transcurrido más de un año desde la pérdida de la posesión y la notificación de la demanda. Que siendo esta acción de naturaleza indivisible, es una sola la relación procesal, la cual, en el caso de pluralidad de demandados, se entiende trabada desde la fecha en que se notifique legalmente la demanda a todos ellos, porque antes que esto ocurra, no existe juicio. Una vez notificados y emplazados todos los demandados se producen importantes efectos procesales, entre los cuales está la interrupción de la prescripción. (Considerando 3º) Corte Suprema, 11/12/2000, Rol Nº 817-2000, Cita online: CL/JUR/1218/2000 ARTÍCULO 921 El poseedor tiene derecho para pedir que no se le turbe o embarace su posesión o se le despoje de ella, que se le indemnice del daño que ha recibido, y que se le dé seguridad contra el que fundadamente teme. Concordancias a este Código: Artículo 932.

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Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 551. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Despojo de posesión En este sentido resulta necesario precisar que para la procedencia del interdicto en análisis se requiere haber demostrado la posesión actual o tenencia, y el despojo, total o parcial. Lo anterior importa que para que se promueva esta querella que persigue la restitución de la posesión se debe, inexcusablemente, acreditar una posesión anterior; que ha sucedido el despojo por actividad del ocupante demandado; y que la acción se ha ejercido dentro de los términos legales. Que en el caso de marras, en lo sustancial, la actora reprocha que se le haya restado valor a la inscripción de dominio que su parte invoca, empero, sobre este punto, el fallo censurado no ha desconocido —como pretende la parte recurrente— que la posesión de los derechos se pruebe con su inscripción, al tenor de lo que prevé el artículo 924 del Código Civil, sino que ha dejado anotado, que sin perjuicio de ser efectivo que la querellante tiene una inscripción predial, en el juicio no se ha demostrado que aquélla recaiga en el mismo predio que es objeto del pleito. Más aun, los sentenciadores del fondo han explicitado que arriban a tal conclusión teniendo en consideración la insuficiencia probatoria aportada en tal sentido y, en particular, en atención a que la inscripción predial en que se sustenta la actora no refiere la cabida o superficie exacta de aquellos terrenos que quedarían comprendidos en el denominado "saldo o resto de la Estancia Los Loros, como tampoco sus deslindes exactos, la prolongación de aquellos, sus coordenadas UTM o datos georreferenciados. De lo anterior se puede colegir que la argumentación de la impugnante se sustenta en una aseveración que parte de una premisa equivocada. Con todo, de la lectura de la sentencia objetada no se advierte —como entiende la querellante— que se le haya dado preeminencia a un poseedor material por sobre un poseedor inscrito. (Considerandos 10º, 11º y 12º) Corte Suprema, 23/05/2013, Rol Nº 3167-2012, Cita online: CL/JUR/1103/2013 2. La interposición de una acción para regularizar la posesión material Debe rechazarse la querella posesoria de amparo presentada, pues esta tiene por objeto conservar la posesión de bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos con el objetivo de que no se le turbe o embarace su posesión o se le despoje de ella, cuestión que no sucede cuando, como en la especie, las turbaciones o embarazos sufridos a la posesión del bien raíz de su propiedad, 974

están constituidos por el hecho de haber presentado el querellado una solicitud para la regularización de la posesión material de parte del señalado inmueble, circunstancias que evidentemente no pueden llegar a constituir las turbaciones o embarazos alegados, ya que ellos provienen del ejercicio de acciones establecidas por el ordenamiento jurídico nacional y sus efectos deben ser conocidos mediante los procedimientos que este mismo orden contempla, pues pretender lo contrario, es buscar que sea este tribunal el que disponga que los querellados no hagan uso de los derechos que los respectivos cuerpos legales les otorgan y que las instituciones administrativas y judiciales se abstengan de conocer materias propias que están dentro de la órbita de sus competencias. (Considerando 3º) Corte Suprema, 06/11/2000, Rol Nº 1665-2000, Cita online: CL/JUR/2351/2000 ARTÍCULO 922 El usufructuario, el usuario, y el que tiene derecho de habitación, son hábiles para ejercer por sí las acciones y excepciones posesorias, dirigidas a conservar o recuperar el goce de sus respectivos derechos, aun contra el propietario mismo. El propietario es obligado a auxiliarlos contra todo turbador o usurpador extraño, siendo requerido al efecto. Las sentencias obtenidas contra el usufructuario, el usuario o el que tiene derecho de habitación, obligan al propietario; menos si se tratare de la posesión del dominio de la finca o de derechos anexos a él: en este caso no valdrá la sentencia contra el propietario que no haya intervenido en el juicio. Concordancias a este Código: Mensaje XXI, artículos 3º, 583, 714, 725, 764, 811 y 928. ARTÍCULO 923 En los juicios posesorios no se tomará en cuenta el dominio que por una o por otra parte se alegue. Podrán, con todo, exhibirse títulos de dominio para comprobar la posesión, pero sólo aquellos cuya existencia pueda probarse sumariamente, ni valdrá objetar contra ellos otros vicios o defectos que los que puedan probarse de la misma manera. Concordancias a este Código: Artículo 582.

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Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 563. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Procede acción posesoria si existen actos que perturban la posesión material Si se acredita que existen actos que perturben la posesión material de un inmueble que ha sido acreditada, corresponde acoger la querella posesoria de amparo presentada, sin entrar a emitir pronunciamiento en cuanto a la aparente doble inscripción que se ha practicado sobre una parte de un mismo predio, ni sobre los derechos que eventualmente tendría el querellado sobre el inmueble, por cuanto tales cuestiones deben ser juzgadas en un juicio de lato conocimiento. (Considerando 7º) Corte Suprema, 31/05/2001, Rol Nº 723-2001, Cita online: CL/JUR/2449/2001 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 29/01/2001, Rol Nº 4135-1999, Cita online: CL/JUR/3308/2001 ARTÍCULO 924 La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla. Concordancias a este Código: Mensaje XXI, artículos 686, 696, 702 inciso final, 724, 728, 730 y 2505. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. No puede adquirirse el dominio de un bien inmueble sin la competente inscripción en el Conservador de Bienes Raíces Que a mayor abundamiento, el artículo 924 del Código Civil dispone que la posesión de los derechos inscritos se prueba con la inscripción y mientras subsista ésta, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla.

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Que por todo lo anteriormente expuesto resulta claro que en materia de bienes raíces no puede adquirirse el dominio sin la inscripción ni aún la posesión irregular, por lo que deberá acogerse la apelación deducida por el actor. Por estas consideraciones y atendido el mérito de los antecedentes expuestos, se resuelve que SE REVOCA la sentencia apelada de fecha 12 de noviembre de 2012, en cuanto se acoge la demanda de reivindicación interpuesta por don Waldo Antonio Quijada Gutiérrez en representación de doña Rosa del Carmen Toloza Sumuyhual, Berta Toloza Sumuyhual, y Marta Elena Toloza Dumihual, en todas sus partes, sin costas del recurso. (Considerandos 5º y 6º) Corte de Apelaciones de Valparaíso, 30/05/2013, Rol Nº 2503-2012, Cita online: CL/JUR/1174/2013 2. Se debe probar que la inscripción corresponde al bien respecto del cual se está ejerciendo la acción posesoria Que en el caso de marras, en lo sustancial, la actora reprocha que se le haya restado valor a la inscripción de dominio que su parte invoca, empero, sobre este punto, el fallo censurado no ha desconocido —como pretende la parte recurrente— que la posesión de los derechos se pruebe con su inscripción, al tenor de lo que prevé el artículo 924 del Código Civil, sino que ha dejado anotado, que sin perjuicio de ser efectivo que la querellante tiene una inscripción predial, en el juicio no se ha demostrado que aquélla recaiga en el mismo predio que es objeto del pleito. Más aun, los sentenciadores del fondo han explicitado que arriban a tal conclusión teniendo en consideración la insuficiencia probatoria aportada en tal sentido y, en particular, en atención a que la inscripción predial en que se sustenta la actora no refiere la cabida o superficie exacta de aquellos terrenos que quedarían comprendidos en el denominado "saldo o resto de la Estancia Los Loros, como tampoco sus deslindes exactos, la prolongación de aquellos, sus coordenadas UTM o datos georreferenciados. De lo anterior se puede colegir que la argumentación de la impugnante se sustenta en una aseveración que parte de una premisa equivocada. Con todo, de la lectura de la sentencia objetada no se advierte —como entiende la querellante— que se le haya dado preeminencia a un poseedor material por sobre un poseedor inscrito. (Considerandos 11º y 12º) Corte Suprema, 23/05/2013, Rol Nº 3167-2012, Cita online: CL/JUR/1103/2013 3. Si existe inscripción del bien inmueble en el Conservador de Bienes Raíces no cabe acto material de posesión a su respecto Que sobre la base de los razonamientos anteriores, vale decir, acreditados como aquí se encuentran, los requisitos que exige la acción reivindicatoria para su 977

procedencia, la sentencia recurrida incurrió en error de derecho y violación de ley al haber dejado sin aplicación los artículos 889 y 924 del Código Civil, olvidando el reconocimiento que formula el propio demandado, en orden a que se encuentra en posesión material del predio de dominio del demandante, desconociendo de ese modo que frente a la existencia de título inscrito, no cabe atribuir mérito a acto material alguno, mientras dicha inscripción subsista y se mantenga, razones por las cuales el recurso será acogido y la sentencia recurrida anulada. Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto por los artículos 764, 767, 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo, deducido a lo principal de fojas 190, por el abogado Eduardo Rendoll Balich, en representación de la parte demandante, en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, de veintinueve de mayo del año dos mil doce, escrita a fojas 185, la que se invalida y se la reemplaza por la que se dicta a continuación, separadamente y sin nueva vista. (Considerandos 6º y 10º) Corte Suprema, 21/03/2013, Rol Nº 5135-2012, Cita online: CL/JUR/634/2013 4. Poseedor inscrito que es despojado de posesión material no debe presentar querella de restitución sino querella de amparo Que, ahora bien, hallándose el predio del actor amparado por una inscripción registral conservatoria, tal como se detalló en el fallo impugnado que se ha reproducido con modificaciones, debe desde luego precisarse que el interdicto incoado no es la vía legalmente idónea para acceder a lo postulado en la querella, como quiera que conforme se ha dicho por la Excma.Corte Suprema (sentencia de 24 de septiembre de 2009, dictada en causa Rol Nº 5.080 2008) si un poseedor inscrito es privado de la posesión material, no resultará procedente la interposición de una querella de restitución, por cuanto aquél conserva su posesión, debiendo interpretarse que cualquier acto de despojo del que sea víctima no pasará de ser un acto de turbación que, en la práctica, podría ser remediado mediante la presentación de una querella de amparo. Y esto mismo, relativamente a que si un tercero se apodera materialmente de un predio inscrito, no adquiere la posesión ni pone fin a la existente, es aceptada hoy por hoy como la tesis correcta en doctrina, pudiendo citarse a vía ejemplar al profesor Javier Barrientos Grandón en Jurisprudencia Civil Comentada; coordinadores Íñigo de la Maza G. y Claudia Bahamondes O.; editorial AbeledoPerrot LegalPublishing Chile; mayo 2012; páginas 669 y siguientes. Que lo que se viene diciendo encuentra su amparo normativo en las reglas contenidas en los artículos 724, 728, 730 y 924 del Código Civil, que constituyen la base de la denominada teoría de la posesión inscrita, que es precisamente la que tiene mejor cabida en nuestro derecho. (Considerandos 2º y 3º) Corte de Apelaciones de Concepción, 28/01/2013, Rol Nº 560-2012, 978

Cita online: CL/JUR/438/2013 5. Inscripciones paralelas Ante la doble inscripción de un mismo y determinado predio se debe recurrir a la prueba de la posesión integral del inmueble, esto es, la posesión material e inscripción registral vigente, por lo tanto, contando ambas partes con inscripción, debe ser preferido aquel título que representa una realidad posesoria material efectiva, manifestada por actos positivos de aquellos a que sólo da derecho el dominio. (Considerando 9º) Corte Suprema, 12/01/2011, Rol Nº 2683-2009, Cita online: CL/JUR/6114/2011 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 18/04/2005, Rol Nº 2720-2004, Cita online: CL/JUR/5888/2005 6. Papel de inscripción en posesión de bienes inmuebles Que lo expresado en los acápites previos, revela la conveniencia de recordar algunas ideas generales que inciden en el asunto planteado, es decir, con relación a la propiedad sobre los bienes raíces y a la posesión inscrita sobre los mismos. Sabido es que, sobre la base de la exclusividad en la gestión, la tutela y garantía del derecho de propiedad, nuestro legislador civil consagró diversos principios relacionados a la propiedad raíz, la que se entendía como la base de la riqueza, destacando la teoría de la posesión inscrita, la que se entiende por la doctrina como "requisito, garantía y prueba" de la posesión, conforme a la cual la propiedad no se pierde por prescripción extintiva, sino por la adquisitiva que obtenga otra persona. Al mismo tiempo, se le asignan distintas acciones, entre las que se cuentan la reivindicatoria, publiciana y posesorias. Bajo esos lineamientos, la jurisprudencia de esta Corte Suprema ha desarrollado el concepto de la máxima protección al dominio, conforme al cual toda restricción particular de las garantías generales se aplica a casos específicos y siempre queda a salvo la aplicación de la normativa general, determinación que obedece a una interpretación sistemática de la normativa aplicable y atendiendo a lo preceptuado en los artículos 4º, 13 y 24 del Código Civil. Ya en su Mensaje, el Código Civil dice: la inscripción es la que da la posesión real, efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título es un mero tenedor. 979

De este modo, entonces, la inscripción es el acto que da inicio a la posesión de bienes raíces, cuando se invoca un título traslaticio de dominio y, con ello, se constituye en la solemnidad que permite adquirir entre vivos el dominio de los inmuebles y, sin ella, nadie podrá adquirirla. De ahí que el artículo 724 de la referida Codificación prescriba que si la cosa es de aquéllas cuya tradición debe hacerse por la inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella, sino por este medio, disposición que sirve de corolario a lo prevenido en los artículos 686 y 696 del mismo ordenamiento. Bajo tales premisas y considerando el legislador que es poseedor de un inmueble quien exhibe un título inscrito respecto de él, resulta lógico lo dispuesto en el artículo 728 del Código Civil, en cuanto a que la posesión inscrita cesa por cancelación de la inscripción, sea por voluntad de las partes o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro o por decreto judicial y, en tanto subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente; norma con la que armoniza plenamente aquélla contenida en el inciso segundo del artículo 730 del Código en mención, que regla la hipótesis del que tiene la cosa en lugar y a nombre del poseedor inscrito y se da por dueño de ella, enajenándola, caso en el que no se pierde por una parte la posesión, ni se adquiere por otra, sin que medie la competente inscripción. Todo el sistema del Código tiende a que los inmuebles se incorporen al régimen del Registro Conservatorio, y sería absurdo pensar que el legislador dejara abiertas las puertas para que, después que un inmueble ha entrado a este régimen, pudiera salir de él mediante la adquisición de la posesión de un bien raíz sin inscripción. Puede concluirse que la posesión, tanto regular como irregular, de un inmueble inscrito no se puede adquirir, cuando se invoca un título traslaticio de dominio, sino mediante la inscripción de éste. (Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva y Antonio Vodanovic, Tratado de los Derechos Reales. Bienes, T. I, Editorial Jurídica de Chile, p. 41). (Considerando 5º) Corte Suprema, 25/10/2010, Rol Nº 3194-2009, Cita online: CL/JUR/16988/2010 7. Tratándose de un inmueble inscrito no procede aplicar las pruebas materiales de posesión para acreditar la posesión del inmueble Versando la querella no sobre la posesión material del suelo, sino sobre amparo al querellante en la posesión de su derecho inscrito respecto del predio señalado en su título, es inaplicable el artículo 925 del Código Civil. En efecto, tratándose de derechos inscritos, no se necesita probar la posesión del suelo en los términos de esta norma, sino según el artículo 924 del mismo Código. (Considerando 10º) 980

Corte Suprema, 26/10/2010, Rol Nº 5-2009, Cita online: CL/JUR/8799/2010 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 28/01/2010, Rol Nº 5694-2008, Cita online: CL/JUR/987/2010 — Corte Suprema, 03/11/2008, Rol Nº 5563-2007, Cita online: CL/JUR/6881/2008 — Corte Suprema, 18/06/2007, Rol Nº 2000-2005, Cita online: CL/JUR/1139/2007 8. Presunción de conocimiento respecto de libros de Registro del Conservador de Bienes Raíces Consecuencia de la publicidad de los libros del Registro Conservador de Bienes Raíces: la publicidad de los libros que lleva el Conservador de Bienes Raíces constituye una verdadera presunción legal de conocimiento por parte de la comunidad. (Considerando 6º) Corte Suprema, 16/12/2003, Rol Nº 248-2003, Cita online: CL/JUR/4820/2003 ARTÍCULO 925 Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión. Concordancias a otras normas: — Decreto con Fuerza de Ley Nº 5, sobre Comunidades Agrícolas, D.O. 17.01.1969: artículo 11 inciso 3. — Decreto Ley Nº 2.695, Ministerio de Tierras y Colonización, fija Normas para Regularizar la Posesión de la Pequeña Propiedad Raíz, D.O. 21.07.1979: artículo 4º. — Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, Ley Orgánica de la Empresa de Ferrocarriles del Estado, D.O. 3.08.1993: artículo 43.

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JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Prueba de posesión mediante hechos positivos, tiene relevancia respecto de inmuebles no inscritos El artículo 925 citado permite acudir a veces a la prueba de la posesión por hechos positivos a que sólo da derecho el dominio del suelo, sea para comprobar esa posesión, por ejemplo, cuando se trata de inmuebles no inscritos o para reforzar la prueba de la inscripción, para complementarla o para resolver el conflicto en caso de existir una serie de inscripciones paralelas y no ligadas entre sí; pero no es posible valerse de tales comprobaciones si se trata de posesión inscrita que ha durado un año o más. En suma, debe entenderse que la ley permite la prueba de la posesión por hechos a que sólo da derecho el dominio, aun tratándose de inmuebles inscritos, cuando esa prueba tiene por objeto robustecer el mérito de la que arroja la inscripción. (Considerandos 10º y 11º) Corte Suprema, 26/10/2010, Rol Nº 5-2009, Cita online: CL/JUR/8799/2010 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 28/01/2010, Rol Nº 5694-2008, Cita online: CL/JUR/987/2010 — Corte Suprema, 03/11/2008, Rol Nº 5563-2007, Cita online: CL/JUR/6881/2008 — Corte Suprema, 18/06/2007, Rol Nº 2000-2005, Cita online: CL/JUR/1139/2007 2. No se puede probar posesión por hechos materiales si existe inscripción respecto de dicho inmueble Según establece el artículo 924 del Código Civil, la posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla. Por su parte, el artículo 925 prescribe que se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión. Versando la querella no sobre la posesión material del suelo, sino sobre amparo al querellante en la posesión de su derecho inscrito respecto del predio señalado 982

en su título, es inaplicable el artículo 925 del Código Civil. Tratándose de derechos inscritos, se ha dicho por esta Corte Suprema, no se necesita probar la posesión del suelo en los términos de esta disposición, sino según el artículo 924 del mismo cuerpo legal. (Considerando 10º) Corte Suprema, 03/11/2008, Rol Nº 5563-2007, Cita online: CL/JUR/6881/2008 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 10/03/2010, Rol Nº 5681-2008, Cita online: CL/JUR/1692/2010 — Corte Suprema, 06/08/2008, Rol Nº 702-2007, Cita online: CL/JUR/5190/2008 3. Sólo se pueden utilizar los hechos materiales de posesión para complementar la prueba en caso de inmueble inscrito La ley permite la prueba de la posesión por hechos a que sólo da derecho el dominio, aun tratándose de inmuebles inscritos, cuando esa prueba tiene por objeto robustecer el mérito de la que arroja la inscripción. (Considerando 8º) Corte Suprema, 18/06/2007, Rol Nº 2000-2005, Cita online: CL/JUR/1139/2007 ARTÍCULO 926 El que injustamente ha sido privado de la posesión, tendrá derecho para pedir que se le restituya, con indemnización de perjuicios. Concordancias a este Código: Artículo 916. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. En el caso de las acciones posesorias, la indemnización por los perjuicios provocados debe solicitarse respecto de aquél que despojó de su posesión al poseedor Que en autos se ha intentado una acción posesoria y los interdictos de esta clase son aquellos que tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de los bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos, según el concepto que entrega el artículo 916 del Código Civil, y se hallan concebidos para defender una

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posesión que se encuentra amenazada en el hecho o para recuperarla cuando se ha perdido. La defensa o recuperación se puede producir incluso contra el actuar ilícito del dueño que intenta recuperar la posesión por propia manera, razón por la cual en la discusión posesoria no se puede tomar en cuenta el dominio que por una o por otra parte se alegue. Se ha expresado que la razón de ser de los interdictos posesorios, estriba en la conservación de la paz social mediante la protección de la apariencia de dominio, protegiéndose la probabilidad más o menos cierta de que coincidan respecto de los bienes raíces la situación de poseedor y dueño, soslayando el problema jurídico que plantea determinar quién tiene derecho a la propiedad y se limitan a resolver la situación en el puro campo de los hechos. Así, de acuerdo con lo señalado, la querella de restitución tiene por objeto recuperar la posesión perdida injustamente, de forma que si los hechos o actos producen el despojo injusto de la posesión se configura la querella de restitución para recobrarla. Los interdictos o juicios posesorios denominados querella de amparo y de restitución son procedentes en derecho sólo en cuanto por ellos se procura conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos, ante actos atentatorios que la amagan, imputables al querellado, ya sea que por ellos se trate de turbar o molestar, o que de facto se haya turbado, molestado o se haya despojado al actor de esa posesión. (C. Talca, 23 septiembre 1942. G. Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, p. 375.) Por otra parte el poseedor despojado de su posesión, puede pedir que se declare en su favor la restitución de la misma y la indemnización de perjuicios que el despojo le hubiere causado (artículo 926 del Código Civil). Esta acción debe dirigirse en contra del usurpador, o contra el poseedor que sucede al usurpador esté de buena o mala fe (artículo 927); pero, la acción de indemnización de perjuicios debe dirigirse contra aquél que despojó de su posesión al poseedor. (Considerando 8º) Corte Suprema, 12/10/2010, Rol Nº 2674-2009, Cita online: CL/JUR/17287/2010 2. Objeto querella de restitución La querella de restitución tiene por objeto recuperar la posesión perdida injustamente, de forma tal que si los hechos o actos producen el despojo injusto de la posesión se configura la querella de restitución para recobrarla. Sus requisitos de procedencia son: a) que quien lo deduce acredite la posesión actual 984

del bien raíz o del derecho real constituido en él, y b) el despojo, total o parcial, sufrido. El despojo consiste en privar al poseedor de la posesión de la cosa o en impedirle el ejercicio del derecho que posee. Se diferencia de la mera molestia o embarazo en que crea un obstáculo persistente, que impide al poseedor recobrar libremente el uso de la cosa que posee o que necesita para ejercer la posesión de su derecho. (Considerandos 7º a 9º) Corte Suprema, 24/09/2009, Rol Nº 5080-2008, Cita online: CL/JUR/1343/2009 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 28/07/2009, Rol Nº 3583-2008, Cita online: CL/JUR/8010/2009 ARTÍCULO 927 La acción para la restitución puede dirigirse no sólo contra el usurpador, sino contra toda persona, cuya posesión se derive de la del usurpador por cualquier título. Pero no serán obligados a la indemnización de perjuicios sino el usurpador mismo, o el tercero de mala fe; y habiendo varias personas obligadas, todas lo serán insólidum. Concordancias a este Código: Artículos 1511, 2317 inciso 1. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Sujeto pasivo de acción de indemnización de perjuicios por despojo de posesión El poseedor despojado de su posesión, puede pedir que se declare en su favor la restitución de la misma y la indemnización de perjuicios que el despojo le hubiere causado (artículo 926 del Código Civil). Esta acción debe dirigirse en contra del usurpador, o contra el poseedor que sucede al usurpador esté de buena o mala fe (artículo 927); pero, la acción de indemnización de perjuicios debe dirigirse contra aquel que despojó de su posesión al poseedor. (Considerando 8º) Corte Suprema, 12/10/2010, Rol Nº 2674-2009, Cita online: CL/JUR/17287/2010

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Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 28/07/2009, Rol Nº 3583-2008, Cita online: CL/JUR/8010/2009 ARTÍCULO 928 Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesión, sea de la mera tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o por no haber poseído bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, no pudiere instaurar acción posesoria, tendrá sin embargo derecho para que se restablezcan las cosas en el estado que antes se hallaban, sin que para esto necesite probar más que el despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo anterior. Este derecho prescribe en seis meses. Restablecidas las cosas, y asegurado el resarcimiento de daños, podrán intentarse por una u otra parte las acciones posesorias que correspondan. Concordancias a este Código: Artículos 700, 712, 713 y 714. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 249 Nº 3 y 564. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Para que proceda querella de restablecimiento debe probarse el despojo sufrido Que como se ha dicho, se pretende sancionar los actos de despojo violento que han alterado la situación de hecho existente, de manera que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 928 del Código Civil, el querellante sólo requiere probar que ha sido precisamente, despojado violentamente del predio, para lo cual deberá señalar los actos de violencia mediante los cuales ha sido despojado de la posesión o la tenencia en que pretende ser restablecido, según se desprende, de lo dispuesto en el artículo 551 del Código de Procedimiento Civil. Que el legislador no ha precisado los conceptos de "despojo" y "violento" a que se refieren los artículos 928 del Código Civil y 549 del Código de Procedimiento Civil. De manea que resulta necesario acudir a su sentido natural y obvio. El Diccionario de la Lengua Española señala que despojo es "acción y efecto de despojar", en tanto que despojar consiste en "privar a alguien de lo que goza y tiene, desposeerle de ello con violencia; por su parte "violento" se ha definido como aquello "que está fuera de su natural estado, situación o modo". 986

Que conforme ha sido sostenido por la doctrina la violencia puede consistir en actos materiales destinados a vencer la resistencia del querellante o en una intimidación suficiente para cohibirla o evitarla; y en cuanto al objeto sobre el cual puede recaer el acto violento, sostiene que la violencia o el acto agresivo puede dirigirse contra la persona o el inmueble del poseedor o mero tenedor, toda vez que el artículo 928 del Código Civil, no distingue entre fuerza contra las cosas — como ocurre con la rotura de candados, la destrucción de sembrados o cierres— y la violencia o intimidación contra las personas (Alessandri, Somarriva y Vodanovic. Tratado de los Derechos Reales, Tomo II). Que asimismo la jurisprudencia ha entendido que el artículo 928 del Código Civil no distingue entre la fuerza o violencia que pueda ejecutarse respecto de las cosas o de la violencia o intimidación con relación a las personas. Le es sólo suficiente cualquiera de esos dos elementos: O bien la fuerza en las cosas, o la violencia o intimidación en las personas. Que en consecuencia, el despojo ha de ser violento, como lo exige la citada disposición del artículo 928 del Código Civil. (Considerandos 2º a 6º) Corte de Apelaciones de Antofagasta, 04/10/2010, Rol Nº 313-2010, Cita online: CL/JUR/8083/2010 2. Significado de expresión "violentamente despojado" Cuando el legislador exige que el poseedor o mero tenedor haya sido "violentamente despojado", se refiere, por un lado, a que la privación de lo que se tiene en alguna de esas calidades y, por otro, a la necesidad de que esa privación se logre por vías de hecho, es decir, no sólo a través de actos puramente compulsivos o de fuerza, sino que, además, por medio de conductas que involucran autotutela, esto es, ejecutadas con prescindencia del ordenamiento jurídico. (Considerandos 6º y 7º, sentencia de segunda instancia) Corte Suprema, 31/03/2008, Rol Nº 64-2008, Cita online: CL/JUR/7328/2008 3. Naturaleza de querella de restablecimiento La doctrina discute la naturaleza de la querella de restablecimiento como posesoria propiamente tal o como acción personal, al concederse también al mero tenedor. No es necesario acreditar posesión, basta acreditar el despojo y su fundamento es evitar la justicia por mano propia. (Considerando 14º) Corte Suprema, 03/09/2008, Rol Nº 2341-2007,

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Cita online: CL/JUR/3395/2008 ARTÍCULO 929 Los actos de violencia cometidos con armas o sin ellas, serán además castigados con las penas que por el Código Criminal correspondan. Concordancias a otros Códigos: — Código Penal: artículos 457, 458.

TÍTULO XIV DE ALGUNAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 549 Nº 4 e inciso final, 565 a 570. ARTÍCULO 930 El poseedor tiene derecho para pedir que se prohíba toda obra nueva que se trate de construir sobre el suelo de que está en posesión. Pero no tendrá el derecho de denunciar con este fin las obras necesarias para precaver la ruina de un edificio, acueducto, canal, puente, acequia, etc., con tal que en lo que puedan incomodarle se reduzcan a lo estrictamente necesario, y que, terminadas, se restituyan las cosas al estado anterior, a costa del dueño de las obras. Tampoco tendrá derecho para embarazar los trabajos conducentes a mantener la debida limpieza en los caminos, acequias, cañerías, etc. Concordancias a este Código: Artículos 829, 931, 932, 946, 950, 2003 Nº 3, 2323, 2324 y 2329. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 549 Nº 4 e inciso final, 565 a 570. — Código de Aguas: artículo 124. — Ley Nº 11.402, establece Disposiciones sobre Obras de Defensa a las Riberas de los Cauces de Ríos, Lagunas y Esteros, D.O. 16.12.1953. 988

JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Objetivo de denuncia de obra nueva Que en el caso en particular, la actora dedujo el interdicto posesorio contemplado en el artículo 930 del Código Civil, que dispone en su inciso 1: "El poseedor tiene derecho para pedir que se prohíba toda obra nueva que se trate de construir sobre el suelo de que está en posesión". Como reiteradamente han sostenido los autores, la acción en referencia requiere estar ante una construcción proyectada o en ejecución. "La denuncia de obra nueva defiende en este caso la posesión, evitando que se terminen los trabajos emprendidos en el suelo que el denunciante posee: se impide con ella la conclusión de una obra empezada, que se halla en ejecución y cuya construcción no está aún terminada" (Luis Claro Solar, "Explicaciones de Derecho Civil y Comparado", Volumen IV, De los Bienes, Nº 1875, p. 545). Del análisis de los artículos 565 a 570 del Código de Procedimiento Civil dicha conclusión resulta más evidente. El artículo 625 del Proyecto del señor Lira sobre Código de Enjuiciamiento Civil disponía: "Presentada que sea la demanda para la suspensión de cualquier obra nueva, la decretará el juez provisionalmente y", discutida esta norma en la Comisión Revisora, sesión 62, el señor Gandarillas hizo presente que, como en la práctica no se solicitan antecedentes para interponer esta acción, resultaría que cualquier obra que se denuncie debería ser suspendida, por lo que estima que debe definirse lo que se entiende por obra nueva, circunstancia que se supera acordando que no debía admitirse la tramitación especial "sino para las obras que se enumeran en los artículos 930 y 931 del Código Civil", para lo cual se contempla una nueva redacción para el artículo en términos muy similares a los del actual artículo 565. Es relevante destacar que la tramitación de la acción posesoria está estructurada sobre la base de la aceptación provisional de la demanda y que se dispone la suspensión inmediata de las obras, resolviendo en definitiva si se ratifica y mantiene un carácter permanente a la suspensión o, por el contrario, dispone alzar la suspensión, difiriendo, por regla general, en ambos casos la acción de demolición o de obtención de la autorización al juicio ordinario (artículo 569 del Código de Procedimiento Civil). Que así las cosas, según lo que se ha venido razonando, para que pueda ser acogido este tipo de interdictos, es menester que la denuncia recaiga sobre una obra nueva que se esté construyendo o se trate de construir en el suelo objeto de la posesión o embarace el goce de una servidumbre legítimamente constituida sobre el predio sirviente, obra que además debe ser denunciable y cause o pueda causar un daño al actor en su calidad de poseedor. De tal suerte que si tales presupuestos no se verifican, la acción no podrá prosperar. (Considerandos 13º y 14º) Corte Suprema, 09/01/2014, Rol Nº 5251-2013, 989

Cita online: CL/JUR/34/2014 Fallos en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de Valparaíso, 15/05/2012, Rol Nº 1866-2011, Cita online: CL/JUR/3988/2012 — Corte Suprema, 21/11/2007, Rol Nº 1900-2006, Cita online: CL/JUR/5293/2007 2. Denuncia de obra nueva, debe cumplir con los requisitos generales de las acciones posesorias Que con relación a los requisitos que deben reunirse para que proceda la denuncia de obra nueva, deben aplicarse las exigencias generales de las querellas posesorias, por lo que el actor deberá acreditar la posesión tranquila y no interrumpida de un año, lo que en el caso de autos no se ha acreditado. Cabe destacar, por una parte, que los querellados han vivido en dicho lugar por generaciones, por lo que no se cumple con el requisito esencial que señala el artículo 930 del Código Civil, esto es, que el denunciante sea poseedor y de ello se deriva que no cumple con el año exigido y, aunque ella existiera, no es tranquila como lo exige, por su lado, el artículo 918 del mismo Código. Por otra parte, la jurisprudencia ha señalado que, en todo caso, no procede la denuncia de obra nueva cuando la obra ha sido totalmente construida, lo que ha ocurrido, según se demuestra con la inspección personal del tribunal. Que, en consecuencia, se acogerá la excepción de prescripción de los artículos 920 y 950 del Código Civil. Que en cuanto a la querella de restitución interpuesta en el primer otrosí del escrito de fojas 15, cabe tener presente que, de conformidad con el artículo 549, Nº 2, del Código de Procedimiento Civil, dicha querella es el interdicto sumario que se intenta para recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos, y el artículo 551 del mismo Código exige, en forma particular, que personalmente o agregando la de sus antecesores, el querellante haya estado en posesión tranquila y no interrumpida durante un año completo del derecho que pretende ser restituido; que ha sido despojado de la posesión por medio de actos que indicará clara y precisamente, y deberá indicar los medios probatorios. Que atendido lo razonado precedentemente, no se cumple con el requisito señalado en primer lugar, esto es, la posesión tranquila y no interrumpida de un

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año, por lo que debe acogerse la excepción de prescripción del artículo 920 del Código Civil, alegada por la querellada. (Considerandos 7º, 8º, 9º y 10º) Corte de Apelaciones de Concepción, 18/11/2011, Rol Nº 963-2011, Cita online: CL/JUR/10316/2011 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 08/04/2008, Rol Nº 4373-2006, Cita online: CL/JUR/641/2008 3. Enumeración de artículos 930 y 931 no es taxativa. Las obras nuevas denunciables no se agotan con aquellas enunciadas en los artículos 930 y 931 del Código Civil, puesto que tal mención no tiene carácter taxativo. (Considerando 3º) Corte Suprema, 11/10/2007, Rol Nº 4596-2006, Cita online: CL/JUR/5216/2007 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 21/11/2007, Rol Nº 1900-2006, Cita online: CL/JUR/5293/2007 4. Improcedencia de la acción si la obra está terminada. Es una acción que, con la finalidad de precaver un daño, se dirige a lograr la suspensión de los trabajos de una obra nueva, comenzados o a punto de emprenderse, y así impedir que ella se consume o concluya. Improcedencia de esta denuncia respecto de obra nueva terminada o conclusa: no cabe este interdicto respecto de una obra nueva ya terminada o concluida, porque ella ya no puede ser impedida y tal es la razón por la que el artículo 565 del Código de Procedimiento Civil prevé la presentación de la demanda sobre denuncia de obra nueva: "para la suspensión de una obra nueva denunciable", y no se puede pretender la suspensión de una obra ya concluida. Por encontrarse la obra denunciada ya terminada y recibida por la autoridad municipal correspondiente al tiempo de interponerse el interdicto de autos, esta acción resulta improcedente para impetrar la solución de los problemas que la actora persigue, sin perjuicio de otros derechos que pudieren corresponderle. (Considerandos 4º a 6º)

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Corte Suprema, 17/06/2004, Rol Nº 2070-2003, Cita online: CL/JUR/794/2004 ARTÍCULO 931 Son obras nuevas denunciables las que construidas en el predio sirviente embarazan el goce de una servidumbre constituida en él. Son igualmente denunciables las construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, que no esté sujeto a tal servidumbre. Se declara especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la línea divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni dé vista, ni vierta aguas lluvias sobre él. Concordancias a este Código: Artículos 857 y 947. Concordancias a otros Códigos: — Código de Aguas: artículo 124. — Ley Nº 3.133, sobre Neutralización de los Residuos Provenientes de Establecimientos Industriales, D.O. 7.09.1916. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Sobre obras que no se pueden denunciar Que a fin de resolver acertadamente la controversia de autos, resulta necesario consignar que el artículo 930 del Código Civil dispone: "El poseedor tiene derecho para pedir que se prohíba toda obra nueva que se trate de construir sobre el suelo de que está en posesión. Pero no tendrá el derecho de denunciar con este fin las obras necesarias para precaver la ruina de un edificio, acueducto, canal, puente, acequia, etc., con tal que en lo que puedan incomodarle se reduzcan a lo estrictamente necesario, y que, terminadas, se restituyan las cosas al estado anterior, a costa del dueño de las obras. Tampoco tendrá derecho para embarazar los trabajos conducentes a mantener la debida limpieza en los caminos, acequias, cañerías, etc,". A su vez el artículo del mismo cuerpo legal dispone que: "Son obras nuevas denunciables las que construidas en el predio sirviente embarazan el goce de una servidumbre constituida en él. 992

Son igualmente denunciables las construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, que no esté sujeto a tal servidumbre. Se declara especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la línea divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni dé vista, ni vierta aguas lluvias sobre él". Que conforme a las normas señaladas en el motivo anterior, la finalidad que persigue la denuncia de obra nueva es la de impedir que se desarrolle una obra nueva en construcción sobre el predio que se es poseedor, y su objeto inmediato es suspender toda obra nueva que pueda menoscabar el goce de la posesión que se tiene sobre ciertos bienes raíces. De ello se sigue que para que una obra sea denunciable ésta debe realizarse sobre el predio del cual el denunciante se encuentra en posesión, o bien, debe tratarse de aquellas que de algún modo embaracen tal posesión, situación que no se da en la especie. En efecto, las obras que se denuncian se desarrollan sobre el predio de la sociedad demandada, sin invadir la propiedad de la actora, siendo el único atisbo de perturbación del goce de su posesión el sobreadosamiento que se ha efectuado en el muro cortafuego, circunstancia que no se encuentra dentro de las obras que describe el artículo 931 del Código Civil. (Considerandos 11º y 12º) Corte de Apelaciones de Valparaíso, 15/05/2012, Rol Nº 1866-2011, Cita online: CL/JUR/3988/2012 2. Objetivo de acción Armonizando los artículos 930 y 931 del Código de Bello, se puede afirmar que el objeto de este interdicto es obtener que se prohíba toda obra nueva sobre el suelo de que se está en posesión y, asimismo, la que embarace el goce de una servidumbre legítimamente constituida sobre el predio sirviente. Se declara especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la línea divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni de vista, ni vierta aguas lluvia sobre él. De lo anterior se deriva que la denuncia de obra nueva es la acción judicial que, a fin de prevenir un daño, se dirige a lograr la suspensión de los trabajos de una obra nueva, comenzados o a punto de comenzarse, para impedir que esta última se consume o concluya. (Considerando 5º) Corte Suprema, 08/04/2008, Rol Nº 4373-2006, Cita online: CL/JUR/641/2008

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ARTÍCULO 932 El que tema que la ruina de un edificio vecino le pare perjuicio, tiene derecho de querellarse al juez para que se mande al dueño de tal edificio derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no admita reparación; o para que, si la admite, se le ordene hacerla inmediatamente; y si el querellado no procediere a cumplir el fallo judicial, se derribará el edificio o se hará la reparación a su costa. Si el daño que se teme del edificio no fuere grave, bastará que el querellado rinda caución de resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga. Concordancias a este Código: Artículos 931, 932, 946, 950, 2003 Nº 3, 2323, 2324 y 2328. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 120. — Código de Procedimiento Civil: artículos 571 a 576. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Objetivo denuncia de obra ruinosa Que el artículo 932 del Código Civil estatuye que: "El que tema la ruina de un edificio vecino le pare perjuicio, tiene derecho de querellarse al juez para que se mande al dueño de tal edificio derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no admita reparación...", y, por su parte, su artículo 935 prescribe que: "Las disposiciones precedentes se extenderán al peligro que se tema de cualesquiera construcciones...". Que de los preceptos legales anteriormente transcritos se deduce que para que proceda el ejercicio de la acción posesoria de denuncia de obra ruinosa se requiere que se tema que la ruina de un edificio vecino cause perjuicio al denunciante, para que se mande al dueño derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no admitiere reparación; o para que, si la admite, se le ordene hacerla inmediatamente, a fin de evitar el perjuicio que se teme. En consecuencia, "probado el mal estado del edificio, aunque no se le califique de ruinoso y que en esas condiciones debía parar y paraba daños a la propiedad vecina, es fundado el temor o miedo necesario para que pueda deducirse la denuncia de obra ruinosa y que procede aceptar la querella instaurada al efecto" (Corte Suprema, fallo de 24 de julio de 1944, publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 42, sección primera, p. 209). 994

Lo anterior está acorde con la finalidad de esta acción posesoria que es precisamente precaver posibles perjuicios que origine un edificio o construcción o árboles mal arraigados, los cuales se pueden producir, bien que el edificio esté ya ruinoso o en malas condiciones, aunque no revista este último carácter, pues basta que el "peligro se tema" que de acuerdo al Diccionario de la Lengua Española, entre las acepciones de "temer" está la de "recelar un daño" y "recelar" significa temer, desconfiar y sospechar, pues dicha acción tiende también a proteger la integridad de las personas y de los bienes amenazados por la eventual caída de un edificio, construcción o árboles. Que las probanzas analizadas en los raciocinios segundo, tercero, cuarto y quinto de este fallo comprueban fehacientemente que en la especie el peligro que constituye el edificio es inminente, criterio que también se debe contemplar, como se sostiene al efecto en la Memoria de Prueba de la Universidad de Concepción, el Abogado don Fernando Jiménez Larraín, "Comentarios de Jurisprudencia: Los Interdictos Posesorios", año 1962, página 87, ya que amenaza o está por suceder prontamente, pues, el estado actual del mismo puede causar perjuicios que se deben evitar a través del ejercicio de la presente acción posesoria, mediante la demolición de la obra por el denunciado, o a su costa, si éste no la efectuare, en su carácter de dueño de la misma que se encuentra inscrita a su nombre a fojas 2308, número 2695 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Talca, del año 1980, como consta en la respectiva fotocopia autorizada que corre a fojas 16, no impugnada. (Considerandos 6º y 7º) Corte de Apelaciones de Talca, 18/01/2012, Rol Nº 1055-2011, Cita online: CL/JUR/150/2012 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 10/08/2011, Rol Nº 1940-2009, Cita online: CL/JUR/10279/2011 2. Caso en que alteración a inmueble se puede considerar como obra ruinosa Las alteraciones efectuadas por el demandado en su inmueble causan daños y perjuicios al resto de los ocupantes del inmueble, pudiendo considerarse obra ruinosa porque con ellas se ha alterado la evacuación de las aguas lluvias, los ductos de agua potable, la normativa de seguridad contra incendios, se ha producido humedad en los pisos inferiores y, en general, un deterioro en la edificación. (Considerando 2º) Corte Suprema, 28/11/2005, Rol Nº 621-2005, Cita online: CL/JUR/3160/2005 3. Obras y "construcciones" susceptibles de denunciarse 995

De lo prescrito en este artículo, en relación con el 935 del mismo Código Civil, se desprende que la ley autoriza esta querella en relación con obras o construcciones y así procede cuando, como consecuencia de la intervención del hombre y debido a los trabajos que éste realiza en un determinado inmueble, se amenace ruina. (Considerando 12º) Corte Suprema, 29/11/2004, Rol Nº 145-2004, Cita online: CL/JUR/5274/2004 ARTÍCULO 933 En el caso de hacerse por otro que el querellado la reparación de que habla el artículo precedente, el que se encargue de hacerla conservará la forma y dimensiones del antiguo edificio en todas sus partes, salvo si fuere necesario alterarlas para precaver el peligro. Las alteraciones se ajustarán a la voluntad del dueño del edificio, en cuanto sea compatible con el objeto de la querella. Concordancias a este Código: Artículo 2323. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 120. ARTÍCULO 934 Si notificada la querella, cayere el edificio por efecto de su mala condición, se indemnizará de todo perjuicio a los vecinos; pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no habrá lugar a indemnización; a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado. No habrá lugar a indemnización, si no hubiere precedido notificación de la querella. Concordancias a este Código: Artículos 45, 908 inciso 2, 2323 y 2328. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 120.

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JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Si caída de edificio se produjo por caso fortuito no procede solicitar indemnización de perjuicios Que en cuanto a la indemnización por daño moral demandada, y que la parte demandada también rechaza aduciendo que la muerte de don Marcelo Vera Cerna y Víctor Contreras Bravo se ha debido a un caso fortuito, se debe precisar que de acuerdo al artículo 45 del Código Civil se define en el caso fortuito como el imprevisto a que no es posible resistir. Efectivamente cuando el daño se produce por fuerza mayor o caso fortuito puede decirse que no hay ilicitud, ni culpa, ni tampoco causalidad, cuando un daño se produce por un caso fortuito, en rigor no puede ser vinculado a una voluntad humana. En el presente caso, es efectivo que hubo un terremoto el día 27 de febrero de 2010, fecha en que falleció Víctor Contreras Bravo, y el 5 de marzo de 2010 Marcelo Vera Cerna, ambos como consecuencia de las contusiones y politraumatismo que le produjo la caída de una muralla correspondiente al Valparaíso Sporting Club S.A. Analizando las probanzas agregadas a los autos a saber testimonial, absolución de posiciones rendidas por el representante de Valparaíso Sporting Club S.A., de la documental acompañada, entre otras set de fotografías e informe estructural de marzo de 1985 y en especial del Decreto Alcaldicio de Demolición Nº 723 de 9 de marzo de 1985, se puede desprender lo siguiente: Todos los testigos han sido contestes y han dado razón de sus dichos que la muralla que se derrumbó y aplastó a las dos personas, se encontraba en malas condiciones no habiendo sido reparada en su totalidad y en especial esta muralla dado su altura y el material de adobe, después del terremoto ocurrido en el año 1985, lo que permitió su desplome y como consecuencia el siniestro con resultado de muerte, inclusive los testigos presentados por la parte demandada no han podido señalar que efectivamente se hayan efectuado medidas conservativas o de reparación en los años anteriores al 2010, ni tampoco han podido asegurar que ese muro, puntualmente haya sido reparado. En cuanto a la diligencia de absolución de posiciones, el representante de la demandada, si bien la mayoría de las respuestas son evasivas, reconoce que es obligación del dueño del terreno mantenerlo sin que cause daños (pregunta Nº 9 pliego agregado a fojas 167). Además, se acompaña un set de fotografías donde se puede apreciar los escombros que produjo el derrumbe de la muralla, como los cimientos de la referida muralla, reducidos a escombros (cuaderno guardado en custodia); a fojas 110 y 111 la demandada acompañó unas fotografías, donde se puede apreciar 997

grietas en una muralla y gran parte de escombros pero sin mencionarse ni certificarse el lugar al cual corresponde, sin embargo, igual demuestran destrozos. El informe de evaluación de daños del arquitecto don Roberto Barría Kirwood, con ocasión del sismo de fecha 3 de marzo de 1985, el que concluye que los corrales están con alto grado de deterioro y el resto con daños de orden menor aunque de consideración, los que consideraban la demolición de los 2dos.pisos y reforzar con cadenas de hormigón armado los pilares. Sin perjuicio de todo lo expuesto, lo más importante para acreditar la ausencia de encontrarse ante un caso fortuito, es que con relación al sector donde ocurrieron los hechos, con fecha 9 de marzo de 1985, como consecuencia del sismo ocurrido en ese período, se dictó por la Sra. Alcaldesa de la I. Municipalidad de Viña del Mar, el Decreto Nº 723 por el cual se ordenaba la demolición inmediata y total del muro de cierro que colinda con avenida Uno Norte, sector caballerizas, del bien raíz ubicado en Avenida Uno Norte 1800 Viña del Mar de propiedad de Valparaíso Sporting Club S.A. respecto del cual la parte demandada no ha manifestado haberse dado cumplimiento a tal decisión municipal. Con todo lo relacionado se puede concluir para determinar la responsabilidad, que hubo de parte de la demandada un actuar imprudente que ha sido causante del daño, con independencia de la existencia de la fuerza mayor o caso fortuito. Lo indicado se puede conciliar con lo expuesto en el artículo 2323 del Código Civil que dice: El dueño de un edificio es responsable a terceros (que no se hallen en el caso del artículo 934) de los daños que ocasione su ruina por haber omitido las necesarias reparaciones o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia, si se estimare a pesar de lo razonado precedentemente que el terremoto fue un caso fortuito el artículo 934 del Código citado dice si cayere el edificio por efecto de su mala condición se indemnizará a todo perjuicio a los vecinos, pero si cayere por caso fortuito no habrá lugar a indemnización a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiere derribado y esta última situación se probó en los autos. (Considerando 6º) Corte de Apelaciones de Valparaíso, 10/01/2013, Rol Nº 1458-2012, Cita online: CL/JUR/66/2013 2. Se puede aplicar este artículo si se trata de una obra nueva La regla de reparación de daños contenida en el artículo 934 del Código Civil, aun cuando está expresada para los casos de la denuncia de obra ruinosa, resulta plenamente aplicable a las denuncias de obra nueva en que los deterioros o detrimentos producto de las obras se hubieren producido a la época de la denuncia o se produjeren subsiguientemente a ella. (Considerando 4º) 998

Corte Suprema, 11/10/2007, Rol Nº 4596-2006, Cita online: CL/JUR/5216/2007 ARTÍCULO 935 Las disposiciones precedentes se extenderán al peligro que se tema de cualesquiera construcciones; o de árboles mal arraigados, o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 120. — Código de Procedimiento Civil: artículo 571. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Denuncia de obra ruinosa Que el artículo 932 del Código Civil estatuye que: "El que tema la ruina de un edificio vecino le pare perjuicio, tiene derecho de querellarse al juez para que se mande al dueño de tal edificio derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no admita reparación...", y, por su parte, su artículo 935 prescribe que: "Las disposiciones precedentes se extenderán al peligro que se tema de cualesquiera construcciones...". Que de los preceptos legales anteriormente transcritos se deduce que para que proceda el ejercicio de la acción posesoria de denuncia de obra ruinosa se requiere que se tema que la ruina de un edificio vecino cause perjuicio al denunciante, para que se mande al dueño derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no admitiere reparación; o para que, si la admite, se le ordene hacerla inmediatamente, a fin de evitar el perjuicio que se teme. En consecuencia, "probado el mal estado del edificio, aunque no se le califique de ruinoso y que en esas condiciones debía parar y paraba daños a la propiedad vecina, es fundado el temor o miedo necesario para que pueda deducirse la denuncia de obra ruinosa y que procede aceptar la querella instaurada al efecto". (Corte Suprema, fallo de 24 de julio de 1944, publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 42, sección primera, p. 209). Lo anterior está acorde con la finalidad de esta acción posesoria que es precisamente precaver posibles perjuicios que origine un edificio o construcción o árboles mal arraigados, los cuales se pueden producir, bien que el edificio esté ya ruinoso o en malas condiciones, aunque no revista este último carácter, pues basta que el "peligro se tema" que de acuerdo al Diccionario de la Lengua Española, entre las acepciones de "temer" está la de "recelar un daño" y "recelar" significa temer, desconfiar y sospechar, pues dicha acción tiende también a 999

proteger la integridad de las personas y de los bienes amenazados por la eventual caída de un edificio, construcción o árboles. (Considerandos 6º y 7º) Corte de Apelaciones de Talca, 18/01/2012, Rol Nº 1055-2011, Cita online: CL/JUR/150/2012 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 29/11/2004, Rol Nº 145-2004, Cita online: CL/JUR/5274/2004 2. Procede obra ruinosa por construcción que genera daños a terrenos colindantes Procede la denuncia de obra ruinosa si con ocasión de la construcción de un nuevo túnel y de las pistas de acceso a dicha obra se ha acumulado material extraído, compuesto por tierra, arena y rocas, material cuya acumulación resulta peligrosa para la propiedad del querellante, ya que al obstruir las quebradas y cursos de agua existentes, amenaza seriamente la ruina. (Considerando 1º, sentencia de primera instancia) Corte Suprema, 05/05/2005, Rol Nº 5061-2004, Cita online: CL/JUR/5931/2005 ARTÍCULO 936 DEROGADO ARTÍCULO 937 Ninguna prescripción se admitirá contra las obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso. Concordancias a este Código: Artículo 950. Concordancias a otros Códigos: — Constitución Política de la República: artículo 19 Nº 8. — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 120. — Código de Aguas: artículo 124. — Código de Procedimiento Civil: artículo 577. — Código Sanitario: artículo 89. 1000

Concordancias a otras normas: — Decreto Nº 144, Ministerio de Salud, para Evitar Gases y Vapores, D.O. 18.05.1961. — Decreto Nº 594, Ministerio de Salud, sobre Condiciones Sanitarias y Ambientales en Lugares de Trabajo, D.O. 29.04.2000. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Alcance de imprescriptibilidad de acciones posesorias La imprescriptibilidad que se refiere el artículo 937 del Código Civil, se aplica solamente a las acciones que tienen por objeto denunciar una obra nueva o ruinosa, atendida la ubicación de dicho precepto en el Título XIV del Libro II, que contiene algunas acciones posesorias especiales, como las señaladas anteriormente. (Considerando 3º) Corte Suprema, 18/01/2001, Rol Nº 3748-1999, Cita online: CL/JUR/3281/2001 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 10/12/1993, Rol Nº 21551, Cita online: CL/JUR/1608/1993 ARTÍCULO 938 SUPRIMIDO ARTÍCULO 939 SUPRIMIDO ARTÍCULO 940 SUPRIMIDO ARTÍCULO 941 El dueño de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes haya depósitos o corrientes de agua, o materias húmedas que puedan dañarla. Tiene asimismo derecho para impedir que se planten árboles a menos distancia que la de quince decímetros, ni hortalizas o flores a menos distancia que la de cinco decímetros. Si los árboles fueren de aquellos que extienden a gran distancia sus raíces, podrá el juez ordenar que se planten a la que convenga para que no dañen a los edificios vecinos: el máximum de la distancia señalada por el juez será de cinco metros.

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Los derechos concedidos en este artículo subsistirán contra los árboles, flores u hortalizas plantadas, a menos que la plantación haya precedido a la construcción de las paredes. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 120. — Código de Procedimiento Civil: artículo 579. — Código de Aguas: artículo 123. ARTÍCULO 942 Si un árbol extiende sus ramas sobre suelo ajeno, o penetra en él con sus raíces, podrá el dueño del suelo exigir que se corte la parte excedente de las ramas, y cortar él mismo las raíces. Lo cual se entiende aun cuando el árbol esté plantado a la distancia debida. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 120. — Código de Procedimiento Civil: artículo 579. ARTÍCULO 943 Los frutos que dan las ramas tendidas sobre terreno ajeno, pertenecen al dueño del árbol; el cual, sin embargo, no podrá entrar a cogerlos sino con permiso del dueño del suelo, estando cerrado el terreno. El dueño del terreno será obligado a conceder este permiso; pero sólo en días y horas oportunas, de que no le resulte daño. Concordancias a este Código: Artículo 646. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 120. ARTÍCULO 944 SUPRIMIDO ARTÍCULO 945 SUPRIMIDO 1002

ARTÍCULO 946 Siempre que haya de prohibirse, destruirse o enmendarse una obra perteneciente a muchos, puede intentarse la denuncia o querella contra todos juntos o contra cualquiera de ellos; pero la indemnización a que por los daños recibidos hubiere lugar, se repartirá entre todos por igual, sin perjuicio de que los gravados con esta indemnización la dividan entre sí a prorrata de la parte que tenga cada uno en la obra. Y si el daño sufrido o temido perteneciere a muchos, cada uno tendrá derecho para intentar la denuncia o querella por sí solo, en cuanto se dirija a la prohibición, destrucción o enmienda de la obra; pero ninguno podrá pedir indemnización, sino por el daño que él mismo haya sufrido, a menos que legitime su personería relativamente a los otros. Concordancias a este Código: Artículos 930 a 935, 2309, 2323 inciso final. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 120. ARTÍCULO 947 Las acciones concedidas en este título no tendrán lugar contra el ejercicio de servidumbre legítimamente constituida. Concordancias a este Código: Artículos 820, 833, 839 y 880. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 120. ARTÍCULO 948 La municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendrá, en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados. Y siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o enmendarse una construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor, a costa del querellado, con una suma que no baje de la décima, ni exceda 1003

a la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad. Concordancias a este Código: Artículo 589 inciso 2. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 120. — Código de Procedimiento Civil: artículo 582. Concordancias a otras normas: — Decreto con Fuerza de Ley Nº 458, Min. Vivienda y Urbanismo, aprueba Nueva Ley General de Urbanismo y Construcciones, D.O. 13.04.1976: artículos 149 a 156. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Acción popular El artículo 948 inciso 1 del Código Civil ha consagrado una acción popular destinada a mantener expedito y seguro el tránsito a través de un espacio determinado que conforma un bien nacional de uso público. En consecuencia, la acción popular referida no es para asegurar la integridad de un bien nacional de uso público en sí mismo o en abstracto, sino que ella tiene por finalidad la seguridad de los que transitan por ellos y se protegerá la integridad de tales bienes nacionales en la medida que con ello se proteja el expedito uso común de los mismos. (Considerando 4º) Corte Suprema, 30/12/2003, Rol Nº 1354-2003, Cita online: CL/JUR/2946/2003 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 11/06/1996, Rol Nº 1921-1996, Cita online: CL/JUR/922/1996 ARTÍCULO 949 Las acciones municipales o populares se entenderán sin perjuicio de las que competan a los inmediatos interesados.

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Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 120. ARTÍCULO 950 Las acciones concedidas en este título para la indemnización de un daño sufrido, prescriben para siempre al cabo de un año completo. Las dirigidas a precaver un daño no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo. Si las dirigidas contra una obra nueva no se instauraren dentro del año, los denunciados o querellados serán amparados en el juicio posesorio, y el denunciante o querellante podrá solamente perseguir su derecho por la vía ordinaria. Pero ni aun esta acción tendrá lugar, cuando, según las reglas dadas para las servidumbres, haya prescrito el derecho. Concordancias a este Código: Artículos 920 y 930. Concordancias a otros Códigos: — Código de Derecho Internacional Privado: artículo 120. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Prescripción acciones posesorias Denunciante interpone recurso de casación en la forma y en el fondo contra la sentencia de la Corte de Apelaciones, que confirmó el fallo de primer grado, que acogió la excepción de prescripción deducida contra la denuncia de obra nueva. La Corte Suprema declara inadmisible el recurso de nulidad formal y rechaza el recurso de nulidad substancial deducido. Que así las cosas, y considerando que el artículo 795 del Código de Procedimiento Civil contempla en su Nº 2, como trámite esencial en la primera instancia de los juicios que señala, el "llamado a las partes a conciliación, en los casos en que corresponda conforme a la ley", esto es, la invitación a las partes, bajo la guía del juez, a que solucionen su conflicto de manera amistosa, sin que se requiera, al menos para los efectos de la configuración de la causal de casación en examen, que ella se verifique en una ocasión determinada y ello, además, con un carácter ritual que impida efectuarla en un momento procesal distinto, ha de 1005

concluirse que en la especie no se ha verificado el supuesto de casación en examen pues, como resulta evidente, sí se llamó a las partes a conciliación, aun cuando ello se hubiere concretado en una ocasión distinta de la prevista por la ley. Asimismo, ratifica tal conclusión la consideración, expresada por el sentenciador de primera instancia a fs. 217 al resolver la incidencia mencionada más arriba, referida a que el vicio denunciado, de existir con ese carácter, no es reparable sólo con la declaración de nulidad de lo obrado, pues él puede ser subsanado con la celebración de una nueva audiencia en que las partes sean llamadas a conciliar, como efectivamente aconteció en la especie. (Considerando 9º) Corte Suprema, 22/01/2014, Rol Nº 9028-2013, Cita online: CL/JUR/133/2014 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 03/11/1997, Rol Nº 4306-1996, Cita online: CL/JUR/1715/1997

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LIBRO TERCERO DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE, Y DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS

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TÍTULO I DEFINICIONES Y REGLAS GENERALES ARTÍCULO 951 Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular. El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo. Concordancias a este Código: Artículos 54 inciso 1, 55, 74 inciso 2, 78, 588, 751 inciso 2, 773 inciso 2, 819, 954, 1087 inciso 2, 1097, 1098, 1105 inciso final, 1245, 1279, 1461, 1524 y 2352. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 20.243, sobre derechos morales y patrimoniales de los intérpretes de las ejecuciones artísticas fijadas en formato audiovisual, D.O. 5.02.2008: artículo 2º inciso 2. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Sucesión a título universal Que de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 951 del Código Civil se sucede a título universal "cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto", lo que se traduce en que el heredero no es sino titular de una cuota del patrimonio del causante, en tanto universalidad, dando lugar ello a una comunidad en la cual cada comunero, heredero en este caso, tiene derecho sobre la totalidad de la cosa común, hipótesis de indivisibilidad que perdura hasta que uno de los coasignatarios manifieste su voluntad de poner término a dicha condición, mediante la partición de los bienes hereditarios de que trata el Título X, del Libro III del Código Civil; Que de lo expresado precedentemente es posible colegir que el heredero sólo será propietario exclusivo, de alguno de los bienes que configuran la masa hereditaria, desde que se produzca, a su respecto, la adjudicación, razón que explica la continuidad patrimonial y que consagra el efecto declarativo de la partición, reglada en el artículo 1344 del Código Civil. 1008

En consecuencia, la acción subsidiaria en análisis no puede prosperar, desde que su fundamento es haberse adquirido un bien propio, hecho que sólo se genera a consecuencia de la adjudicación, lo que, como quedó asentado en el fundamento séptimo, no sucedió, por lo cual no se configura el error de derecho denunciado en el capítulo en análisis. (Considerandos 5º y 6º) Corte Suprema, 31/07/2013, Rol Nº 8041-2011, Cita online: CL/JUR/1716/2013 2. Hecho de la muerte de una persona permite adquirir todo o parte de su patrimonio De acuerdo al artículo 951 del Código Civil, con el hecho jurídico básico de la muerte de una persona, se permite adquirir todo o parte del patrimonio del que ésta era titular y, más específicamente, los derechos de los que era dueño este antecesor. (Considerando 9º) Corte Suprema, 31/01/2011, Rol Nº 5610-2009, Cita online: CL/JUR/1160/2011 ARTÍCULO 952 Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato. La sucesión en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria, y parte intestada. Concordancias a este Código: Libro III, Títulos II y III, artículo 996. ARTÍCULO 953 Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes. Con la palabra asignaciones se significan en este Libro las asignaciones por causa de muerte, ya las haga el hombre o la ley. Asignatario es la persona a quien se hace la asignación. Concordancias a este Código: Libro III, Título IV, artículos 1º, 20, 25 inciso 1, 1087 inciso 2.

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ARTÍCULO 954 Las asignaciones a título universal se llaman herencias, y las asignaciones a título singular, legados. El asignatario de herencia se llama heredero, y el asignatario de legado, legatario. Concordancias a este Código: Artículos 20, 1097 a 1103, 1104 a 1135. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Diferencia entre herencia y legado Debe hacerse una clara distinción entre el legado de especie o cuerpo cierto y los derechos hereditarios sobre los bienes de dicha herencia, y ello porque este tipo de asignación testamentaria, el legado, no forma parte de la indivisión hereditaria, se adquiere por el solo fallecimiento del causante y muerto éste, el inmueble sale de la universalidad de la herencia. En estricto derecho no tiene por qué inscribirse a nombre de todos los herederos, sin perjuicio que deba inscribirse a nombre directamente del legatario o legatarios, para efectos propios de la historia de la propiedad raíz. Su título emana del fallecimiento del testador siendo el modo de adquirir la sucesión por causa de muerte. Además el legatario dispone de la acción reivindicatoria (artículo 889 del Código Civil) para el caso que tuviere que reclamar la especie legada, si no tuviere la posesión de ésta, puesto que es propietario de la cosa. De igual modo, tiene como tal y por expresa disposición del artículo 1338 del Código Civil, derecho a los frutos y accesiones desde el momento de abrirse la sucesión, salvo los casos de excepción. (Considerando 13º) Corte Suprema, 10/11/2008, Rol Nº 1334-2007, Cita online: CL/JUR/5920/2008 ARTÍCULO 955 La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados. La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales. Concordancias a este Código: Libro III, Título VII, artículos 15 Nº 2, 78, 84, 90 inciso 2, 988, 997, 998 y 1009.

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Concordancias a otros Códigos: — Código Orgánico de Tribunales: artículos 148 y 149. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 16.271, sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, D.O. 10.07.1965: artículo 27. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Al momento de morir una persona sus bienes pasan ipso facto a la propiedad de la sucesión A la muerte de una persona sus bienes pasan de inmediato, y por el solo hecho de la muerte, a ser propiedad de su sucesión, es decir de las personas que la ley llama a sucederla. De este modo, es inconcuso que, habiendo fallecido la causante antes que la demandada, hiciera inscribir el contrato de compraventa por medio del cual compró la propiedad materia de la litis, al momento de requerirse dicha anotación el bien raíz ya era propiedad de la sucesión de la vendedora. (Considerando 5º) Corte Suprema, 13/07/1999, Rol Nº 2720-1998, Cita online: CL/JUR/778/1999 ARTÍCULO 956 La delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla. La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condición, si el llamamiento es condicional. Salvo si la condición es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario, pues en este caso la asignación se defiere en el momento de la muerte del testador, dándose por el asignatario caución suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condición. Lo cual, sin embargo, no tendrá lugar cuando el testador hubiere dispuesto que mientras penda la condición de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada.

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Concordancias a este Código: Artículos 20, 1078, 1477, 1488, 1492 inciso 2. Concordancias a otros Códigos: — Código Orgánico de Tribunales: artículo 148. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Relación entre delación de la herencia, posesión de ésta y aceptación o repudiación de heredero Debe hacerse una interpretación armónica de las normas que rigen la sucesión por causa de muerte, el tomar una norma aisladamente puede llevar a interpretaciones erróneas. Se deben conjugar distintas instituciones: el momento de la delación de la herencia, la posesión de ella y la aceptación o repudiación del heredero. Además los efectos de la aceptación de la herencia se retrotraen al momento de la delación de la misma. Por todo lo anterior, se concluye que no es suficiente la delación de la herencia y la posesión material de los bienes para que los acreedores hereditarios puedan hacer valer sus créditos. (Considerando 7º) Corte Suprema, 13/01/2010, Rol Nº 2451-2008, Cita online: CL/JUR/9339/2010 ARTÍCULO 957 Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido. No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite. Concordancias a este Código: Artículos 1153, 1228 inciso 2, 1232, 1239, 1252, 1269, 1415, 2508, 2511, 2512 Nº 1. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Concepto de derecho de transmisión 1012

El derecho de transmisión es aquél que incumbe a quienes suceden por causa de muerte al heredero o legatario que fallece sin pronunciarse sobre la herencia o legado que se le ha deferido; esto, pues no es más que lisa y llanamente una aplicación del principio general de que el heredero adquiere por sucesión por causa de muerte el haz hereditario, esto es, el conjunto de derechos y obligaciones que pertenecían al causante. Corte Suprema, 27/09/2010, Rol Nº 2743-2009, Cita online: CL/JUR/7816/2010 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 05/04/2000, Rol Nº 4262-1999, Cita online: CL/JUR/3558/2000 ARTÍCULO 958 Si dos o más personas llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso del artículo 79, ninguna de ellas sucederá en los bienes de las otras. Concordancias a este Código: Artículo 79. ARTÍCULO 959 En toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se deducirán del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, inclusos los créditos hereditarios: 1º. Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la sucesión; 2º. Las deudas hereditarias; 3º. Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria; 4º. Las asignaciones alimenticias forzosas. El resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley. Concordancias a este Código: Artículos 1167, 1171, 1224, 1285 a 1287 y 1341. Concordancias a otras normas: 1013

— Ley Nº 16.271, sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, D.O. 10.07.1965: artículos 2º, 4º y 52. — Decreto Ley Nº 824, Ley de Impuesto a la Renta, D.O. 31.12.1974: artículo 5º inciso 2. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Costas de la partición de la herencia es una baja general de la herencia Que si bien es cierto el artículo 1333 del Código Civil recién transcrito impone las costas de la partición a los interesados a prorrata de su interés en la masa, no es menos cierto que el artículo 959 del mismo Código las considera como una baja general de la herencia que debe descontarse del acervo ilíquido, es decir, antes de determinarse la masa de bienes en que han de aplicarse las disposiciones del testamento o de la ley. En otras palabras, para aplicarse las recién dichas disposiciones abintestato o testamentarias en el acervo líquido o en el primer o segundo acervo imaginario de que tratan los artículos 1185 y 1186, respectivamente, del Código de Bello, han de haberse deducido previamente las bajas generales que ordena el artículo 959, ya citado, como las demás ordenadas por el artículo 4º de la Ley Nº 16.271 sobre el Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones; Que en efecto, el artículo 4º de la Ley Nº 16.271 modificó al artículo 959 del Código Civil expresando en lo pertinente: "Se entenderá por asignación líquida lo que corresponda al heredero o legatario, una vez deducidos del cuerpo o masa de bienes que el difunto ha dejado: 1º Los gastos de última enfermedad adeudados a la fecha de la delación de la herencia y los de entierro del causante; 2º Las costas de publicación del testamento, si lo hubiere, las demás anexas a la apertura de la sucesión y de posesión efectiva y las de partición, incluso los honorarios de albacea y partidores, en lo que no excedan a los aranceles vigentes...; Por su parte, en lo que interesa a propósito de este recurso, el artículo 959 del Código Civil reza: "En toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se deducirán del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, inclusos los créditos hereditarios: 1º. Las costas de la publicación del testamento si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la sucesión...; Agrega el inciso 2: "El resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley; Que así las cosas, y en virtud de la modificación introducida por la Ley de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones al artículo 959 del código sustantivo, los gastos de la partición, entre ellos, los honorarios del partidor, si bien pesan sobre todos los herederos partícipes a prorrata, ellos se descuentan de la masa antes de enterarse los derechos que corresponden a cada heredero en la masa partible, por lo que, los sentenciadores de segundo grado no han infringido en modo alguno el artículo 1333 como lo pretenden los recurrentes. (Considerandos 6º, 7º, 8º y 9º) 1014

Corte Suprema, 14/11/2012, Rol Nº 5270-2011, Cita online: CL/JUR/2610/2012 ARTÍCULO 960 Los impuestos fiscales que gravan toda la masa, se extienden a las donaciones revocables que se confirman por la muerte. Los impuestos fiscales sobre ciertas cuotas o legados se cargarán a los respectivos asignatarios. Concordancias a este Código: Artículo 1136. ARTÍCULO 961 Será capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o indigna. Concordancias a este Código: Artículos 723, 966, 1005, 1446, 1447 y 2319. ARTÍCULO 962 Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión; salvo que se suceda por derecho de transmisión, según el artículo 957, pues entonces bastará existir al abrirse la sucesión de la persona por quien se transmite la herencia o legado. Si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva, será también preciso existir en el momento de cumplirse la condición. Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que existan, no se invalidarán por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión. Valdrán con la misma limitación las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador. Concordancias a este Código: Artículos 74, 76, 77, 181 inciso 1, 738, 762, 957, 966, 1085 y 1479.

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ARTÍCULO 963 Son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas. Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación. Concordancias a este Código: Artículos 546, 556 y 966. ARTÍCULO 964 Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de dañado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contraído con ella un matrimonio que produzca efectos civiles. Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido acusada de dicho crimen, si se siguiere condenación judicial. Concordancias a este Código: Mensaje XXXI, artículo 966. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05. 2004: artículo 20 inciso 2. ARTÍCULO 965 Por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento; ni la orden, convento, o cofradía de que sea miembro el eclesiástico; ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial del testador, ni recaerá sobre la porción de bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato, si no hubiese habido testamento. Concordancias a este Código:

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Artículos 27, 28, 31, 70, 963, 966, 1056 inciso final, 1061, 1311 a 1316. ARTÍCULO 966 Será nula la disposición a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposición de persona. Concordancias a este Código: Artículos 11, 964, 1440. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Concepto de asignación En derecho sucesorio la voz "asignación" es equivalente a atribución. Asigna quien en un acto de disposición atribuye una cosa a otro. La "asignación" es una "disposición". Testar es, a la postre, disponer, asignando; o asignar, disponiendo. Este entendimiento tiene asidero a la luz de variadas disposiciones del Libro Tercero del Código Civil. El artículo 966 sostiene que es nula la disposición en favor de un incapaz; el 980, que encabeza su Título II relativo a la sucesión intestada, la concibe como aquella en que el difunto no ha dispuesto o, de haberlo hecho, sus disposiciones no han tenido efecto; el Título III sobre la ordenación del testamento, lo define como el acto más o menos solemne en que una persona dispone del todo o parte de sus bienes, disposición esencialmente revocable (artículo 1001 inciso primero); de ahí que el inciso quinto del artículo 1008 defina el testamento abierto como aquel en que el testador hace sabedor de sus disposiciones. Al punto que el 1015 predica que lo que constituye esencialmente el testamento abierto es el acto en que el testador hace sabedor de sus disposiciones a quienes en él participan. En este sentido la intención de testar se corresponde con la de disponer o asignar. Lo que en un testamento no constituye un acto de disposición, es una simple declaración.

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El artículo 1034, al reglamentar el testamento verbal como uno de aquellos privilegiados, piensa en un testador que de viva voz hace sus declaraciones y disposiciones, en tanto el 1038 número 3º sostiene que los testigos instrumentales que declaren juradamente a la hora de poner por escrito un testamento verbal, depondrán sobre las declaraciones y disposiciones testamentarias, a las que el tribunal competente podrá otorgar valor si cumplen las condiciones a que alude el artículo 1039. Por consiguiente, en caso alguno corresponde inteligir la palabra "disposición" en su acepción puramente literaria o gramatical, pues de acuerdo con lo que viene explicándose, en derecho sucesorio la disposición tiene una precisa significación, análoga a la de la asignación. Es eso lo que predica el estándar de exigencia que impone el artículo 1056, que abre el Título IV de aquel Libro Tercero, dedicado a las asignaciones testamentarias, en orden a que todo asignatario testamentario deberá ser una persona cierta y determinada, natural o jurídica, ya sea que se determine por su nombre o por indicaciones claras del testamento, bajo sanción de tenérsela por no escrita, lo que carecería absolutamente de sentido si no se interpretara al modo dicho. No es de llamar la atención, por lo mismo, que el inciso quinto del artículo 1056 se valga del verbo "dejar" "lo que en general se dejare a los pobres. "Justamente porque la asignación de que se ocupa es una disposición, es "dejar" algo a alguien; Cuando la disposición o asignación comprende todos los bienes del difunto, lo es a título universal, conforme a los artículos 951 incisos primero y segundo, por una parte, y 1066 inciso primero, por la otra. En tal caso el asignatario lo es de una herencia, según se desprende de los artículos 954 y 1097 inciso primero. (Considerandos 5º y 6º) Corte Suprema, 03/07/2012, Rol Nº 772-2012, Cita online: CL/JUR/3755/2012 ARTÍCULO 967 El incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no prescriban las acciones que contra él puedan intentarse por los que tengan interés en ello. Concordancias a este Código: Artículo 2512 Nº 1.

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ARTÍCULO 968 Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios: 1º. El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla; 2º. El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada; 3º. El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo; 4º. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar; 5º. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación. Concordancias a este Código: Artículos 44 inciso final, 47, 94 Nº 6, 707, 961, 979, 1007, 1301,1456, 1459, 3248 inciso 2. Concordancias a otros Códigos: — Código Penal: artículos 390, 391. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Concepto de injuria atroz El actual artículo 324 del Código Civil, fruto de las modificaciones introducidas por la Ley Nº 19.585 de 26 de octubre de 1998, define hoy la injuria atroz de acuerdo al concepto que tanto la jurisprudencia como la doctrina ya tenían establecido, en orden a que ella se produce en los casos de indignidad para suceder, enumerados en el artículo 968 del citado cuerpo legal. (Considerando 1º, sentencia de reemplazo) Corte Suprema, 09/07/2001, Rol Nº 1185-2000, Cita online: CL/JUR/1860/2001

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ARTÍCULO 969 6º. Es indigno de suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible. Cesará esta indignidad, si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso. Pero esta causa de indignidad no podrá alegarse, sino cuando constare que el heredero o legatario no es cónyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecutó el homicidio, ni es del número de sus ascendientes y descendientes, ni hay entre ellos deudo de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. Concordancias a este Código: Artículos 27, 28 y 31. Concordancias a otros Códigos: — Código Penal: artículos 390, 391. ARTÍCULO 970 7º. Es indigno de suceder al impúber, demente, sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente, el ascendiente o descendiente que, siendo llamado a sucederle abintestato, no pidió que se le nombrara un tutor o curador, y permaneció en esta omisión un año entero: a menos que aparezca haberle sido imposible hacerlo por sí o por procurador. Si fueren muchos los llamados a la sucesión, la diligencia de uno de ellos aprovechará a los demás. Transcurrido el año recaerá la obligación antedicha en los llamados en segundo grado a la sucesión intestada. La obligación no se extiende a los menores, ni en general a los que viven bajo tutela o curaduría. Esta causa de indignidad desaparece desde que el impúber llega a la pubertad, o el demente o sordo o sordomudo toman la administración de sus bienes. Concordancias a este Código: Artículos 26, 437 inciso 2, 983, 1447 inciso 1.

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ARTÍCULO 971 8º. Son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se excusaren sin causa legítima. El albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave, se hace igualmente indigno de sucederle. No se extenderá esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos en la cuantía que lo son, ni a los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo. Concordancias a este Código: Artículos 496, 514 a 525, 529, 530, 1167, 1277 y 1300. ARTÍCULO 972 9º. Finalmente, es indigno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz. Esta causa de indignidad no podrá alegarse contra ninguna persona de las que por temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan procedido a la ejecución de la promesa. Concordancias a este Código: Artículos 114, 127, 203, 219, 994, 1301, 1314, 1456 inciso 2. ARTÍCULO 973 Las causas de indignidad mencionadas en los artículos precedentes no podrán alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que la producen, aun cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni después. ARTÍCULO 974 La indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a instancia de cualquiera de los interesados en la exclusión del heredero o legatario indigno. Declarada judicialmente, es obligado el indigno a la restitución de la herencia o legado con sus accesiones y frutos.

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Concordancias a este Código: Artículos 1264, 1266 y 1267. ARTÍCULO 975 La indignidad se purga en cinco años de posesión de la herencia o legado. ARTÍCULO 976 La acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe. Concordancias a este Código: Artículo 1490. ARTÍCULO 977 A los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte para completar los cinco años. Concordancias a este Código: Artículos: 957. ARTÍCULO 978 Los deudores hereditarios o testamentarios no podrán oponer al demandante la excepción de incapacidad o indignidad. ARTÍCULO 979 La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido, de los alimentos que la ley le señale; pero en los casos del artículo 968 no tendrán ningún derecho a alimentos. Concordancias a este Código: Artículo 968.

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TÍTULO II REGLAS RELATIVAS A LA SUCESIÓN INTESTADA Concordancias a este Código: Mensaje XXIX a XXXIV. ARTÍCULO 980 Las leyes reglan la sucesión en los bienes de que el difunto no ha dispuesto, o si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o no han tenido efecto sus disposiciones. Concordancias a este Código: Mensaje XXIX, artículos 952, 1167 y 1191. ARTÍCULO 981 La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesión intestada o gravarla con restituciones o reservas. ARTÍCULO 982 En la sucesión intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura. Concordancias a este Código: Artículos 33 y 55. Concordancias a otros Códigos: — Constitución Política: artículo 19 Nº 2. Concordancias a otras normas: — Decreto Nº 778, Ministerio de Relaciones Exteriores, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, D.O. 29.04.1989: artículo 2º Nº 1. — Decreto Nº 873, Min. Relaciones Exteriores, Pacto de San José de Costa Rica, D.O. 5.01.1990: artículo 1º. ARTÍCULO 983 Son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco. 1023

Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva. Concordancias a este Código: Artículos 27, 28, 33, 179, 181, 484, 995. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.620, sobre Adopción de Menores, D.O. 5.08.1999: artículo 37. ARTÍCULO 984 Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación. La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder. Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por derecho de representación. Concordancias a este Código: Mensaje XXIX, artículos 986, 987, 1064 y 1183. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 16.271, sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, D.O. 10.07.1965: artículo 3º inciso 2. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Concepto de Derecho de representación Propio de la sucesión intestada es el derecho de representación, que consiste en una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y, por consiguiente, el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder. Así, el representante, por disposición legal, ocupa el lugar y el grado que corresponden al representado ausente. (Considerandos 1º a 3º) Corte Suprema, 11/08/2010, Rol Nº 126-2009, Cita online: CL/JUR/4902/2010

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ARTÍCULO 985 Los que suceden por representación heredan en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el número de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porción que hubiera cabido al padre o madre representado. Los que no suceden por representación suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y por iguales partes la porción a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca otra división diferente. Concordancias a este Código: Artículo 984. ARTÍCULO 986 Hay siempre lugar a la representación en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos. Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representación. Concordancias a este Código: Mensaje XXIX, artículo 41. ARTÍCULO 987 Se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado. Se puede asimismo representar al incapaz, al indigno, al desheredado, y al que repudió la herencia del difunto. Concordancias a este Código: Mensaje XXIX, artículos 250 Nº 3, 961 a 967, 968 a 979, 984, 985, 1190, 1207 a 1211, 1227, 1228, 1229, 1232, 1233, 1235, 1236, 1237, 1238 y 1239. ARTÍCULO 988 Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquéllos. El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general, será equivalente al doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o 1025

efectiva de ese hijo. Pero en ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso. Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el resto se dividirá entre los hijos por partes iguales. La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 996. Concordancias a este Código: Artículos 983, 996, 1181, 1184, 1191 incisos 1º y 2º y 1193. ARTÍCULO 989 Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederán el cónyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado más próximo. En este caso, la herencia se dividirá en tres partes, dos para el cónyuge y una para los ascendientes. A falta de éstos, llevará todos los bienes el cónyuge, y, a falta de cónyuge, los ascendientes. Habiendo un solo ascendiente en el grado más próximo, sucederá éste en todos los bienes, o en toda la porción hereditaria de los ascendientes. Concordancias a este Código: Artículos 27 y 983. ARTÍCULO 990 Si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge, le sucederán sus hermanos. Entre los hermanos de que habla este artículo se comprenderán aun los que solamente lo sean por parte de padre o de madre; pero la porción del hermano paterno o materno será la mitad de la porción del hermano carnal. Concordancias a este Código: Artículos 41 y 983. ARTÍCULO 991 DEROGADO

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ARTÍCULO 992 A falta de descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos, sucederán al difunto los otros colaterales de grado más próximo, sean de simple o doble conjunción, hasta el sexto grado inclusive. Los colaterales de simple conjunción, esto es, los que sólo son parientes del difunto por parte de padre o por parte de madre, tendrán derecho a la mitad de la porción de los colaterales de doble conjunción, esto es, los que a la vez son parientes del difunto por parte de padre y por parte de madre. El colateral o los colaterales del grado más próximo excluirán siempre a los otros. Concordancias a este Código: Artículos 27, 28, 990 inciso 2. ARTÍCULO 993 DEROGADO ARTÍCULO 994 El cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separación por su culpa, no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido. Tampoco sucederán abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el artículo 203. Concordancias a este Código: Artículos 172, 203 y 1182. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículos 26 y 35. ARTÍCULO 995 A falta de todos los herederos abintestato designados en los artículos precedentes, sucederá el Fisco. Concordancias a este Código: Artículos 484, 983 inciso 1.

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Concordancias a otras normas: — Decreto Ley Nº 1939, sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes del Estado D.O. 5.10.1977: artículo 5º inciso 4. ARTÍCULO 996 Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se cumplirán las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos abintestato según las reglas generales. Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán a la porción que les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la porción testamentaria, si excediere a la otra. Prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa del testador, en lo que de derecho corresponda. En todo caso la regla del inciso primero se aplicará una vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legítimas y mejoras de la herencia. Concordancias a este Código: Artículos 337, 952 inciso final, 1069 y 1128. ARTÍCULO 997 Los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma manera y según las mismas reglas que los chilenos. Concordancias a este Código: Artículo 57. ARTÍCULO 998 En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno. Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero.

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Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero. Concordancias a este Código: Artículos 15 Nº 2 y 955. Concordancias a otros Códigos: — Código Orgánico de Tribunales: artículos 148 y 149. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 16.271, sobre Impuestos a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, D.O. 10.07.1965: artículo 27.

TÍTULO III DE LA ORDENACIÓN DEL TESTAMENTO

1. Del testamento en general ARTÍCULO 999 El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva. Concordancias a este Código: Artículos 1001, 1003, 1008, 1082, 1212 a 1215. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Los testamentos mancomunados no son válidos Que los sentenciadores del mérito, para los efectos de desestimar la demanda, han argumentado que el testamento, además de ser un acto solemne y unilateral, es de carácter personalísimo, lo que trae como consecuencia que nuestra legislación no otorgue validez a los testamentos conjuntos o mancomunados, que son aquellos otorgados en un mismo acto o tiempo, ya sea en beneficio recíproco de los otorgantes o de una tercera persona. 1029

Luego de razonar sobre la interpretación restrictiva que debe hacerse del artículo 1003 del Código Civil, concluyen que la hipótesis contenida en la norma en análisis resulta inaplicable a los testamentos de autos, puesto que en cada uno de ellos una sola persona se limita a firmarlos en prueba de su acto de voluntad testamentaria de testar a favor de otro, de manera que al no haber sido otorgados por dos personas a un mismo tiempo, constituyendo diversos actos, lo que conlleva que no se encuentran afectos al vicio de nulidad que se reclama, aun cuando se hayan otorgado en términos idénticos, el mismo día, ante el mismo notario y testigos y en beneficio recíproco de los testadores, porque en tal evento no hay un solo testamento otorgado por dos o más personas, sino varios testamentos otorgados cada uno por un solo testador. Por último, agregan que resulta improcedente la solicitud de nulidad del testamento de doña María Ana Aguilar Obando, debido a que éste aún no ha producido efecto jurídico alguno, lo que sólo ocurrirá con la muerte del causante; Que la cita de las disposiciones legales denunciadas por el recurrente, expuestas previamente en el motivo primero y los argumentos esgrimidos en apoyo de sus afirmaciones en tal sentido, tienen por objeto sustentar, fundamentalmente, que una adecuada valoración de las pruebas allegadas a la causa debió conducir a los jueces del mérito a acoger la pretensión de la demandante, por resultar suficientemente justificado que los testamentos otorgados con fecha 6 de abril de 1993 por doña María Ana y don José Germán, ambos Aguilar Obando, son mancomunados, por haber sido conferidos por sus testadores en un mismo acto, esto es, en una misma oportunidad u ocasión, transgrediéndose de ese modo la prohibición contenida en el artículo 1003 del Código Civil. (Considerandos 2º y 3º) Corte Suprema, 04/04/2012, Rol Nº 6084-2011, Cita online: CL/JUR/3727/2012 2. Concepto de testamento Que el artículo 999 del Código Civil define el testamento como "un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva". El origen etimológico del instituto jurídico en mención deriva de las expresiones latinas testatio y mentis, vale decir: "testimonio de la voluntad", de lo que ha de entenderse que, por medio del testamento, se manifiesta el último mandato del que lo otorga, acto que, por consiguiente, precisa, con crucial preponderancia, asegurar la legitimidad del componente volitivo que lo hace nacer a la vida jurídica. De allí es que la voluntad del testador constituya la base fundamental de la figura sustantiva en referencia —en palabras de don Manuel Somarriva Undurraga—, "sobre todo si se considera que el testamento produce sus efectos una vez fallecido el causante, por lo cual va a ser difícil determinar la exacta 1030

voluntad de éste. Por ello el legislador rodea del máximo de precauciones la manifestación de voluntad del testador" ("Derecho Sucesorio", T. I, Ed. Jurídica de Chile, p. 205). En efecto, la finalidad del acto, como expresión de la autonomía de la voluntad "cautelada como uno de los puntales básicos de nuestro ordenamiento—, justamente, radica en que las pretensiones del disponente se cumplan a cabalidad luego de su muerte; Que la expresión de voluntad es el acto por el cual el sujeto exterioriza lo querido, debiendo el testador disponer de lo suyo en forma expresa, manifestando explícitamente su deseo. Sobre el particular, se ha dicho: "En el testamento, como los demás negocios jurídicos, ha de distinguirse entre la voluntad misma y su declaración. La declaración es el acto de exteriorizar lo que el autor desea. Y se sabe que entre nosotros tratándose del testamento, no todo medio es apto para realizar esta declaración, porque el testamento es negocio jurídico solemne, de donde resulta que no todos los medios de dar a conocer la voluntad —la palabra, el escrito, el silencio, los gestos— son aptos para tal finalidad. Como exteriorización del querer, la declaración precisa ahora de la voluntad misma, es decir, de tener conciencia que ella —la declaración— sirve para exteriorizar la voluntad querida por el autor y no otra". (Ramón Domínguez Benavente y Ramón Domínguez Águila, "Derecho Sucesorio" T. I, Ed. Jurídica de Chile, p. 270); Con arreglo a lo reglado en el artículo 1069 del Código Civil, la voluntad del testador claramente manifestada prevalece sobre las reglas dadas para los efectos de definir el sentido y efecto de las disposiciones testamentarias, con tal que no se oponga a los requisitos y prohibiciones legales y, añade el precepto: "para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que las palabras de que se haya servido". (Considerando 4º) Corte Suprema, 23/05/2011, Rol Nº 265-2010, Cita online: CL/JUR/4378/2011 3. Finalidad del testamento Lo fundamental en el testamento es que en él se contiene el último deseo del causante en relación con su patrimonio, pues la finalidad del acto, como expresión de la autonomía de la voluntad, es exactamente que las pretensiones del disponente se cumplan a cabalidad luego de su muerte. Carácter solemne del testamento: que el testamento sea "más o menos solemne" significa que éste es siempre solemne y exige solemnidades objetivas, o sea, dispuestas en atención al acto en sí mismo. El fundamento de la exigencia del legislador de que la voluntad del testador se manifieste siempre en forma solemne radica en que de ese modo queda una prueba preconstituida de cuál fue la real voluntad del testador y ello porque el testamento es un acto de importancia 1031

en la vida jurídica, que da origen a la sucesión por causa de muerte, y el legislador siempre rodea de solemnidades los actos de trascendencia en el derecho (Considerando 9º). Corte Suprema, 21/09/2009, Rol Nº 2496-2008, Cita online: CL/JUR/1191/2009 3. Naturaleza jurídica de testamento es un acto jurídico El testamento es un acto jurídico porque es una declaración de voluntad llamada a producir efectos jurídicos, hecha con la intención de generar estos efectos toda vez que da lugar a la sucesión por causa de muerte. Tiene requisitos de tres clases: los internos, los externos o solemnidades y los relacionados con las disposiciones testamentarias en sí mismas. Las exigencias internas son la capacidad del testador y su voluntad exenta de vicios, acarreando su incumplimiento, por regla general, la nulidad o ineficacia total del testamento; las exigencias externas o formalidades no son únicas para todos los testamentos, sino varían según la clase de éste, y su inconcurrencia trae aparejada, también, la nulidad integral del acto; y los requisitos de las disposiciones testamentarias en sí mismas deben analizarse en cada caso y su omisión sólo produce la nulidad de la cláusula testamentaria respectiva, pudiendo permanecer como válidas las restantes. (Considerando 9º) Corte Suprema, 14/10/2009, Rol Nº 2530-2008, Cita online: CL/JUR/6677/2009 4. Testamento es un acto de disposición futura de bienes El testamento es un acto de disposición futura de bienes, de carácter provisional mientras vive el causante y, eminentemente solemne y a su turno, la asignación testamentaria es la institución de una herencia o un legado mediante un acto de última voluntad del causante. (Considerando 10º) Corte Suprema, 22/05/2008, Rol Nº 160-2007, Cita online: CL/JUR/2407/2008 ARTÍCULO 1000 Toda donación o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es un testamento, y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento. Exceptúanse las donaciones o promesas entre marido y mujer, las cuales, aunque revocables, podrán hacerse bajo la forma de los contratos entre vivos. Concordancias a este Código: Artículos 1008, 1136 y 1139.

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ARTÍCULO 1001 Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el testador exprese en el testamento la determinación de no revocarlas. Las cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán por no escritas, aunque se confirmen con juramento. Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocación si no se hiciere con ciertas palabras o señales, se mirará esta disposición como no escrita. Concordancias a este Código: Artículos 999, 1212 a 1215. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Testamento es esencialmente revocable Que, entonces, habiéndose constatado que el testamento otorgado por el causante Leopoldo Astete González, de fecha dieciocho de noviembre de mil novecientos sesenta y seis, por el cual se instituye heredero al demandado Bernardo Toledo Coronado, es absolutamente válido y, teniendo en consideración que las actoras han fundado sus pretensiones en un testamento que, por haber sido conferido con antelación, esto es, el veintitrés de febrero de mil novecientos cincuenta, se entiende revocado, procede colegir que las demandantes aun cuando han obtenido la posesión efectiva en su favor y han efectuado la subsecuente inscripción, lo cierto es que tal posesión efectiva no puede tener los efectos que pretende atribuirle la parte demandante pues ésta se sustenta sobre un título que ha sido dejado sin efecto mediante la revocación por un acto posterior. En efecto, el testamento, en cuanto se refiere a las disposiciones testamentarias, es esencialmente revocable, para lo cual se requiere la voluntad del que lo otorgó. Tanto es así que esta idea está incorporada en la propia definición que de testamento describe el legislador en el artículo 999 del Código Civil, en cuya parte final indica textualmente: "conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva". Por su parte, el artículo 1001 del código citado no reconoce valor a ninguna cláusula que signifique entorpecer esta facultad al señalar: "Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el testador exprese en el testamento la determinación de no revocarlas. Las cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán por no escritas, aunque se confirmen con juramento. Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocación, si no se hiciere con ciertas palabras o señales, se mirará esta disposición, como no escrita". De lo reseñado aparece que la facultad de revocar el testamento es de orden público. 1033

En este mismo sentido el artículo 1212 del cuerpo legal aludido prescribe en su inciso primero que: "El testamento que ha sido otorgado válidamente no puede invalidarse sino por la revocación del testador". El artículo siguiente dispone que "El testamento solemne puede ser revocado expresamente en todo o parte, por un testamento solemne o privilegiado". Por su parte el artículo 1215 prevé que "Un testamento no se revoca tácitamente en todas sus partes por la existencia de otro u otros posteriores. Los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los anteriores, dejarán subsistentes en éstos las disposiciones que no sean incompatibles con las posteriores, o contrarias a ella". Así, es plausible que se verifique tal abolición en forma ya sea expresa o tácita, pudiendo constituirse la última, exactamente como ha sucedido en el caso en examen, por medio de la concesión de un nuevo acto jurídico, que se confiere de manera posterior, en virtud de la cual el testador efectúa disposiciones que son incompatibles a las anteriores. No puede dejar de hacerse presente que al acto jurídico datado en el año 1966, compareció en calidad de testigo el propio Sr. Pezo, a quien suceden las demandantes, razón por la cual, no cabe duda que, a mayor abundamiento, éste conocía la revocación del acto anterior y por el cual se le había instituido heredero, modificando, así el testador su voluntad a este respecto. De suerte tal que la voluntad del testador, que da cuenta de su último deseo en relación con su patrimonio, el cual aparece manifestado explícitamente, fue instituir heredero al demandado, no pudiendo olvidarse que la finalidad de este tipo de actos, como expresión de la autonomía de la voluntad, es exactamente, que las pretensiones del disponente se cumplan a cabalidad luego de su muerte. (Considerando 14º) Corte Suprema, 14/10/2009, Rol Nº 2530-2008, Cita online: CL/JUR/6677/2009 ARTÍCULO 1002 Las cédulas o papeles a que se refiera el testador en el testamento, no se mirarán como partes de éste, aunque el testador lo ordene; ni valdrán más de lo que sin esta circunstancia valdrían. Concordancias a este Código: Artículos 1062 y 1133. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Artículo 1002 sólo es aplicable respecto de los testamentos otorgados dentro de Chile

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Si bien el citado artículo 1002 establece una cortapisa para los actos testamentarios otorgados en Chile, no es dable hacerla extensiva a los que se otorgan en el extranjero al amparo de aquella disposición sin exponerse a invadir el campo de la legislación civil, con arreglo a lo cual ha debido regirse el testamento y calificar erróneamente el mérito probatorio del referido documento. (Considerando 9º) Corte Suprema, 14/01/1927, Rol: no se consigna, Cita online: CL/JUR/51/1927 ARTÍCULO 1003 El testamento es un acto de una sola persona. Serán nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o más personas a un tiempo, ya sean en beneficio recíproco de los otorgantes, o de una tercera persona. Concordancias a este Código: Artículos 999 y 1059. ARTÍCULO 1004 La facultad de testar es indelegable. Concordancias a este Código: Artículos 262, 1063 y 1197. ARTÍCULO 1005 No son hábiles para testar: 1. Derogado; 2. El impúber; 3. El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia; 4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa; 5. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente. Las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar.

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Concordancias a este Código: Artículos 26, 262, 465, 961, 1016 inciso 1, 1023, 1038, 1060, 1445 Nº 1, 1446, 1447 inciso 1 y 1795. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. No es válido testamento otorgado por demente El testador se encontraba privado de razón al momento de otorgar los testamentos materia de autos. Así, cabe tener por configurada la causal de nulidad de los actos testamentarios contemplada en el artículo 1005 Nº 4º del Código Civil, esto es, el haber sido otorgados por una persona que en esa época no se encontraba en su sano juicio (...) Con todo, la demencia senil en sus inicios va produciendo la incapacidad de quienes la padecen porque produce alteraciones de sus facultades mentales y volitivas. (Considerandos 37º, 39º y 40º, sentencia de primera instancia) Corte Suprema, 16/10/2002, Rol Nº 1115-2001, Cita online: CL/JUR/1457/2002 ARTÍCULO 1006 El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa. Y por el contrario, el testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna de estas causas de inhabilidad. Concordancias a otras normas: — Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes: artículo 18. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Momento en el que debe presentarse inhabilidad para testar La inhabilidad para testar se constituye en vicio de nulidad de testamento sólo si existe en el momento exacto en que el testador procede a testar. Las probanzas en relación a su existencia anterior nada importan, toda vez que siempre se presume legalmente el testador hábil para testar, teniendo el onusprobandi sobre sí el que alega inhabilidad. (Considerandos 10º a 13º, sentencia de primera instancia) Corte Suprema, 22/08/2005, Rol Nº 5953-2004, Cita online: CL/JUR/6404/2005

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Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 05/08/2000, Rol Nº 1818-2002, Cita online: CL/JUR/68/2002 ARTÍCULO 1007 El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes. Concordancias a este Código: Artículos 968, 1451, 1456 y 1457. ARTÍCULO 1008 El testamento es solemne, o menos solemne. Testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere. El menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de estas solemnidades, por consideración a circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley. El testamento solemne es abierto o cerrado. Testamento abierto, nuncupativo o público es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos; y testamento cerrado o secreto, es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de ellas. Concordancias a este Código: Artículos 999, 1011 a 1055. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Concepto testamento solemne El testamento es siempre solemne; puede ser más o menos solemne, pero siempre tienen este carácter. El testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinaria requiere y puede ser abierto o cerrado, constituyendo el primero aquél en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos, mientras que el segundo es aquél

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que se otorga sin que sea necesario que los testigos tengan conocimiento de las cláusulas que contiene. (Considerando 10º) Corte Suprema, 14/10/2009, Rol Nº 2530-2008, Cita online: CL/JUR/6677/2009 2. Los actos solemnes se prueban por sí mismos El testamento solemne debe probarse por sí mismo y en el propio acto testamentario debe haber constancia o prueba de haberse cumplido o no las formalidades establecidas para su otorgamiento, las cuales son de derecho estricto y no pueden deducirse de simples conjeturas o presunciones. Si no existe en la ley misma una disposición expresa y terminante al respecto, los actos solemnes se prueban por sí mismos, es decir, que en él debe aparecer que en su otorgamiento se han llenado todas las formalidades exigidas por la ley para su validez y, de esta manera, mediante una prueba testimonial no pueden salvarse omisiones esenciales. (Considerando 5º, sentencia de segunda instancia) Corte Suprema, 19/08/2002, Rol Nº 2176-2002, Cita online: CL/JUR/1912/2002 ARTÍCULO 1009 La apertura y publicación del testamento se harán ante el juez del último domicilio del testador; sin perjuicio de las excepciones que a este respecto establezcan las leyes. Concordancias a este Código: Artículos 955, 1020 y 1029. Concordancias a otros Códigos: — Código Orgánico de Tribunales: artículo 130 Nº 3. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Nulidad en apertura de testamento no debe afectar validez de éste La norma que determina el juez ante el cual debe procederse a la apertura, no se encuentra dentro del articulado que trata del testamento solemne, cuya omisión es sancionada en el inciso primero del artículo 1026 del citado cuerpo legal, expresamente con la nulidad. A mayor abundamiento, es menester considerar que la apertura del testamento es un acto de carácter procesal posterior a su otorgamiento y los vicios que pudieren afectar al procedimiento no pueden alcanzar al testamento en sí. (Considerando 3º, sentencia de segunda instancia)

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Corte de Apelaciones de Valdivia, 16/04/2002, Rol Nº 12.527-2001, Cita online: CL/JUR/4597/2002 ARTÍCULO 1010 Siempre que el juez haya de proceder a la apertura y publicación de un testamento, se cerciorará previamente de la muerte del testador. Exceptúanse los casos en que según la ley deba presumirse la muerte. Concordancias a este Código: Artículos 78 y 80.

2. Del testamento solemne y primeramente del otorgado en Chile ARTÍCULO 1011 El testamento solemne es siempre escrito. Concordancias a este Código: Artículos 999, 1008. Concordancias a otras normas: — Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes: artículo 18. ARTÍCULO 1012 No podrán ser testigos en un testamento solemne, otorgado en Chile: 1. Derogado; 2. Los menores de dieciocho años; 3. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia; 4. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razón; 5. Los ciegos; 6. Los sordos; 1039

7. Los mudos; 8. Los condenados a alguna de las penas designadas en el artículo 267, Nº 7º, y en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos; 9. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento; 10. Los extranjeros no domiciliados en Chile; 11. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1024. Dos a lo menos de los testigos deberán estar domiciliados en la comuna o agrupación de comunas en que se otorgue el testamento y uno a lo menos deberá saber leer y escribir, cuando sólo concurran tres testigos, y dos cuando concurrieren cinco. Concordancias a este Código: Artículos 26, 456 y 1024. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El domicilio del testigo no es una causal de inhabilidad de éste La exigencia referente al domicilio de los testigos en un testamento solemne otorgado en Chile, no constituye un requisito que determine la capacidad de los testigos testamentarios. (Considerando 4º) Corte Suprema, 25/11/2004, Rol Nº 3971-2003, Cita online: CL/JUR/5256/2004 ARTÍCULO 1013 Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente no se manifestare en el aspecto o comportación de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad real del testigo. Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos. Concordancias a este Código: Artículo 1031 inciso final.

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ARTÍCULO 1014 En Chile, el testamento solemne y abierto debe otorgarse ante competente escribano y tres testigos, o ante cinco testigos. Podrá hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento: todo lo dicho en este título acerca del escribano, se entenderá respecto del juez de letras, en su caso. Concordancias a otros Códigos: — Código Orgánico de Tribunales: artículos 414, 420 Nºs. 1 y 2 y 439. — Código de Procedimiento Civil: artículo 866. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.477, Orgánica del Servicio de Registro Civil e Identificación, D.O. 19.10.1996: artículo 35. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Testamento es instrumento público El testamento tiene carácter de instrumento público y una de sus características es que debe bastarse a sí mismo. Dentro de las solemnidades requeridas para su otorgamiento (en el caso del testamento abierto) se encuentra que sea otorgado ante funcionario público competente y la presencia de tres testigos, y al constar en el escrito en comento sólo la firma de dos testigos, debe ser considerado nulo absolutamente, no pudiendo ser suplida esta ausencia notoria de un testigo, por prueba testimonial ni por algún otro medio de prueba, dada la solemnidad requerida para este tipo de acto jurídico. (Considerando 7º) Corte Suprema, 21/09/2009, Rol Nº 2496-2008, Cita online: CL/JUR/1191/2009 ARTÍCULO 1015 Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos. El testamento será presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos.

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Concordancias a este Código: Artículos 1017 y 1024. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Características testamento abierto Puede sostenerse con razón, porque así se infiere del conjunto de las disposiciones contenidas en el párrafo 2º del Libro III, Título III Código Civil, que regulan las formalidades a que debe sujetarse el otorgamiento de los testamentos denominados solemnes, que el rigor de estas formalidades están contempladas por la naturaleza misma del acto testamentario y porque, tal como lo señala el artículo 1015 del referido Código, es de la esencia del testamento el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones tanto al notario como a los testigos y, siendo éstas las manifestaciones de una actuación tan trascendente como es la de expresar una persona su voluntad última para que se cumpla después de su fallecimiento, el legislador ha querido que tal expresión debe estar revestida de las solemnidades y formalidades necesarias, por odiosas que pudieren parecer, con lo cual se pretende asegurar, sin duda, la transparencia y fidelidad del acto testamentario. (Considerando 8º) Corte Suprema, 31/10/2007, Rol Nº 4792-2006, Cita online: CL/JUR/6289/2007 ARTÍCULO 1016 En el testamento se expresarán el nombre y apellido del testador; el lugar de su nacimiento; la nación a que pertenece; si está o no avecindado en Chile, y si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su entero juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con distinción de vivos y muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos. Se ajustarán estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y testigos. Se expresarán asimismo el lugar, día, mes y año del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno. Concordancias a este Código: Artículos 1005, 1023, 1026 y 1038. Concordancias a otros Códigos: — Código Orgánico de Tribunales: artículos 412 y 414.

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JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Objetivos formalidades exigidas para otorgar testamento Las formalidades que se contienen en el artículo 1016 del mismo Código tienen por finalidad asegurar la identidad del testamento, la identidad del testador y de los testigos, y la circunstancia de encontrarse aquél en su sano juicio al momento de otorgarlo. (Considerando 4º, sentencia de segunda instancia) Corte de Apelaciones de Coyhaique, 8/06/2010, Rol Nº 48-2010, Cita online: CL/JUR/5256/2004 2. La formalidad exigida para otorgar testamento es la clara identidad de los testigos no de su domicilio Entre las designaciones prescritas en el artículo 1016 del Código Civil se encuentran el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos. Luego, incluso la omisión de la designación del domicilio de los testigos no ocasiona la nulidad del testamento, si no hay duda acerca de la identidad de los mismos. (Considerando 6º) Corte Suprema, 25/11/2004, Rol Nº 3971-2003, Cita online: CL/JUR/5256/2004 3. Omisión de la hora en que se otorgó el testamento no produce la nulidad de éste El artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales obliga al notario autorizante de un testamento a dejar constancia de la hora en que se otorga, pero la omisión de este requisito no puede motivar la nulidad, pues tal exigencia no dice relación con la individualización del testador, del notario o de los testigos. (Considerando 4º, sentencia de segunda instancia) Corte de Apelaciones de Concepción, 25/11/2003, Rol Nº 4165-2002, Cita online:CL/JUR/5324/2003 ARTÍCULO 1017 El testamento abierto podrá haberse escrito previamente. Pero sea que el testador lo tenga escrito, o que se escriba en uno o más actos, será todo él leído en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de escribano por uno de los testigos, designado por el testador a este efecto.

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Mientras el testamento se lee, estará el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus disposiciones. Concordancias a este Código: Artículo 1015. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. No es nulo testamento en el que no se deja constancia de su lectura La falta de constancia escrita en el acto del cumplimiento de la lectura del testamento no trae aparejada su inexistencia o nulidad, en primer lugar, porque son dos cosas distintas la solemnidad y la prueba de esa solemnidad: la solemnidad es que se lea el testamento y dejar constancia de haberse cumplido dicha formalidad no es sino una manera de acreditarla y, en segundo lugar, porque el artículo 1019 del Código Civil, al referirse al testamento del ciego —que sólo puede otorgar testamento abierto—, exige expresamente que se deje constancia en el testamento de la circunstancia de haberse leído, y si la ley en este caso específico exige expresamente que se deje constancia de la lectura del testamento y nada dice en el artículo 1017, es porque la regla general es la inversa, o sea que basta la lectura del testamento, no siendo necesario que éste dé fe de ella. La jurisprudencia ha dicho que el testamento es nulo por no haber sido leído, a pesar de dejarse constancia en él de que así se hizo, lo que confirma que una cosa es la solemnidad y otra muy distinta su prueba; y también que determinar si el testamento abierto fue leído en alta voz por el notario es una cuestión de hecho del pleito, que no puede revisarse por la vía de casación. (Considerando 13º, sentencia de segunda instancia) Corte Suprema, 14/10/2009, Rol Nº 2530-2008, Cita online: CL/JUR/6677/2009 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 06/04/1988, Rol Nº 11162, Cita online: CL/JUR/844/1988 ARTÍCULO 1018 Termina el acto por las firmas del testador y testigos, y por la del escribano, si lo hubiere. Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se mencionará en el testamento esta circunstancia expresando la causa. Si se hallare alguno de los testigos en el mismo caso, otro de ellos firmará por él y a ruego suyo, expresándolo así.

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Concordancias a este Código: Artículos 1042 inciso 2, 1048 inciso 3. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Un tercero no puede firmar a ruego de un testigo el testamento No puede un tercero que no sea testigo del testamento firmar a ruego por el testigo que no sabe o no puede firmar: del contenido del último inciso de este artículo, aparece, nítidamente, que lo que ordena la ley en esta situación es, con rigurosa precisión, que no sabiendo o pudiendo firmar alguno de los testigos, "otro de ellos" firmará por él y a ruego suyo, resultando así indudable que la referencia del mandato legal es que en la expresada situación deberá firmar otro de los testigos instrumentales, a ruego del que no pudo o supo firmar, y en ningún caso, dado el carácter restrictivo de las formalidades previstas, podrá hacerlo una persona extraña o ajena al acto testamentario. Puede sostenerse con razón, porque así se infiere del conjunto de las disposiciones contenidas en el párrafo 2º del Libro III, Título III Código Civil, que regulan las formalidades a que debe sujetarse el otorgamiento de los testamentos denominados solemnes, que el rigor de estas formalidades están contempladas por la naturaleza misma del acto testamentario (...) En lo que toca a la formalidad o exigencia de la firma de los testigos del testamento, de la manera que está regulado por el artículo 1018, ella se explica por sí misma, dado que se trata del signo reconocido legal y generalmente por medio del cual las personas manifiestan su conformidad con lo escrito. A lo anterior y respecto de la disposición que contiene la formalidad en comento. (Considerando 8º) Corte Suprema, 31/10/2007, Rol Nº 4792-2006, Cita online: CL/JUR/6289/2007 ARTÍCULO 1019 El ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no por escrito, sólo podrán testar nuncupativamente y ante escribano o funcionario que haga las veces de tal. En el caso del ciego, el testamento deberá leerse en voz alta dos veces: la primera por el escribano o funcionario, y la segunda por uno de los testigos elegido al efecto por el testador. Tratándose del sordo o del sordomudo, la primera y la segunda lectura deberán efectuarse, además, ante un perito o especialista en lengua de señas, quien deberá, en forma simultánea, dar a conocer al otorgante el contenido de la misma. Deberá hacerse mención especial de estas solemnidades en el testamento. 1045

Concordancias a este Código: Artículos 1008 inciso final, 1022. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Testamento de ciego El artículo 1019 del Código Civil, al referirse al testamento del ciego —que sólo puede otorgar testamento abierto—, exige expresamente que se deje constancia en el testamento de la circunstancia de haberse leído, y si la ley en este caso específico exige expresamente que se deje constancia de la lectura del testamento y nada dice en el artículo 1017, es porque la regla general es la inversa, o sea que basta la lectura del testamento, no siendo necesario que éste dé fe de ella. (Considerando 13º) Corte Suprema, 14/10/2009, Rol Nº 2530-2008, Cita online: CL/JUR/6677/2009 ARTÍCULO 1020 Si el testamento no ha sido otorgado ante escribano, o ante un juez de letras, sino ante cinco testigos, será necesario que se proceda a su publicación en la forma siguiente: El juez competente hará comparecer los testigos para que reconozcan sus firmas y la del testador. Si uno o más de ellos no compareciere por ausencia u otro impedimento, bastará que los testigos instrumentales presentes reconozcan la firma del testador, las suyas propias y las de los testigos ausentes. En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrán ser abonadas las firmas del testador y de los testigos ausentes por declaraciones juradas de otras personas fidedignas. En seguida pondrá el juez su rúbrica al principio y fin de cada página del testamento, y lo mandará entregar con lo obrado al escribano actuario para que lo incorpore en sus protocolos. Concordancias a este Código: Artículo 1009. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 867 y 869. 1046

— Código Orgánico de Tribunales: artículos 130 Nº 3, 415, 417 y 420. ARTÍCULO 1021 El testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres testigos. Podrá hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado. Concordancias a este Código: Artículo 1008. Concordancias a otros Códigos: — Código Orgánico de Tribunales: artículo 414. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.477, Orgánica de Registro Civil e Identificación, D.O. 19.10.1996: artículo 35. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Formalidades testamento cerrado El testamento cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres testigos, pudiendo hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado. Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos un sobre cerrado conteniendo su testamento escriturado y firmado, declarando a viva voz que en él se contiene su testamento, de manera que los testigos desconocen absolutamente el tenor de su contenido. Aunque se haya empleado erróneamente la voz "cerrado" para identificar la naturaleza del testamento, es indudable que en la especie se trata de uno de carácter abierto, en primer lugar, porque se otorgó una primera copia de aquél con la misma fecha en la cual se otorgó, en segundo lugar, porque en él se indica que los testigos lo aprueban y suscriben, lo que demuestra que no corresponde a una declaración secreta, sino a una absolutamente abierta y puesta en conocimiento de terceros y, en tercer lugar, porque el funcionario jurídico que compareció como ministro de fe en este acto, un oficial del Registro Civil, sólo podía hacerlo tratándose de un testamento abierto y no cerrado. (Considerandos 10º a 12º) Corte Suprema, 14/10/2009, Rol Nº 2530-2008, Cita online: CL/JUR/6677/2009

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ARTÍCULO 1022 El que no sepa leer y escribir no podrá otorgar testamento cerrado. Concordancias a este Código: Artículos 1008 y 1019. ARTÍCULO 1023 Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan (salvo el caso del artículo siguiente), que en aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola a presencia del escribano y testigos. El testamento deberá estar escrito o a lo menos firmado por el testador. El sobrescrito o cubierta del testamento estará cerrada o se cerrará exteriormente, de manera que no pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta. Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca, o emplear cualquier otro medio para la seguridad de la cubierta. El escribano expresará en el sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, día, mes y año del otorgamiento. Termina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos, y por la firma y signo del escribano, sobre la cubierta. Durante el otorgamiento estarán presentes, además del testador, un mismo escribano y unos mismos testigos, y no habrá interrupción alguna sino en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere. Concordancias a este Código: Artículos 1005, 1016, 1008, 1026 y 1038. Concordancias a otros Códigos: — Código Orgánico de Tribunales: artículos 414, 417, 420 Nº 1.

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ARTÍCULO 1024 Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar testamento cerrado. El testador escribirá de su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la equivalente en el idioma que prefiera, y hará del mismo modo la designación de su persona, expresando, a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nación a que pertenece; y en lo demás se observará lo prevenido en el artículo precedente. Concordancias a este Código: Artículos 1008, 1021, 1022, 1023 y 1026. ARTÍCULO 1025 El testamento cerrado, antes de recibir su ejecución, será presentado al juez. No se abrirá el testamento sino después que el escribano y testigos reconozcan ante el juez su firma y la del testador, declarando además si en su concepto está cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega. Si no pueden comparecer todos los testigos, bastará que el escribano y los testigos instrumentales presentes, reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen las de los ausentes. No pudiendo comparecer el escribano o funcionario que autorizó el testamento, será reemplazado para las diligencias de apertura por el escribano que el juez elija. En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrán ser abonadas las firmas del escribano y testigos ausentes, como en el caso del inciso 4 del artículo 1020. Concordancias a este Código: Artículos 1009, 1010, 1020 inciso 4. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 868 y 869. — Código Orgánico de Tribunales: artículo 130 Nº 3.

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ARTÍCULO 1026 El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá valor alguno. Con todo, cuando se omitiere una o más de las designaciones prescritas en el artículo 1016, en el inciso 5 del 1023 y en el inciso 2 del 1024, no será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo. Concordancias a este Código: Artículos 1016, 1023 inciso 5, 1024 inciso 2, 1682 incisos 1º y 2º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Artículo 1026 del Código Civil establece normas especiales respecto de nulidad de testamento, por lo que se debe aplicar dicha norma con preferencia al artículo 1682 del Código Civil El artículo 1682 del Código Civil no puede tener aplicación integral respecto de los testamentos, los que se rigen, en cuanto a su nulidad, por la disposición especial del artículo 1026 del Código Civil, que establece la nulidad absoluta en las condiciones que allí se contemplan, la que corresponde ser declarada por el juez a solicitud de las partes, a fin de que las cosas sean restituidas al estado en que se encontrarían si no hubiese existido el acto nulo. Así, prima la nulidad absoluta del artículo 1026 sobre la que establece el artículo 1682. (Considerando 6º, sentencia de segunda instancia) Corte de Apelaciones Coyhaique, 8/06/2010, Rol Nº 48-2010, Cita online: CL/JUR/17127/2010 Doctrina en sentido contrario: — El artículo 1026 del señalado estatuto jurídico no hace sino aplicar el artículo 1682, según el cual es causal de nulidad absoluta la omisión de algún requisito o formalidad que la ley exige para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos. (Considerando 11º) Corte Suprema, 21/09/2009, Rol Nº 2496-2008, Cita online: CL/JUR/1191/2009 2. Distinción entre falta de testigo y dudas respecto de su identidad en relación a nulidad de testamento

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Ahora bien, corresponde determinar el sentido y alcance del inciso segundo del artículo 1026 del Código de Bello, puesto que el recurrente sostiene que el hecho de haber omitido la individualización del testigo y su firma, no trae aparejada la sanción de nulidad del testamento. No puede asimilarse la ausencia de un testigo, con la posibilidad de aclarar una duda acerca de la identidad personal del testigo, puesto que en el caso particular ni siquiera aparece presente en la inscripción ni tampoco consta su firma ni comparecencia ante el documento que otorgó el testamento. Todo esto teniendo en consideración lo señalado por el Código Civil, puesto que en él se establece que todo testamento otorgado en que se omitiere alguno de los requisitos para su otorgamiento, no tendrá valor alguno. (Considerando 11º) Corte Suprema, 21/09/2009, Rol Nº 2496-2008, Cita online: CL/JUR/1191/2009 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 19/08/2002, Rol Nº 2176-2002, Cita online: CL/JUR/1912/2002 3. Omisión de formalidades contempladas al momento del otorgamiento del testamento producen la nulidad de éste, no la omisión de formalidades al momento de la apertura del testamento Cualquiera solemnidad que se omita en el testamento trae consigo la nulidad absoluta del mismo, lo cual se entiende, pues el testamento es acto solemne y el rigor de estas formalidades están contempladas por la naturaleza misma del acto testamentario, y porque, tal como lo señala el artículo 1015 del referido Código, es de la esencia del testamento el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones tanto al notario como a los testigos, y siendo éstas las manifestaciones de una actuación tan trascendente como es la de expresar una persona su voluntad última para que se cumpla después de su fallecimiento, el legislador ha querido que tal expresión debe estar revestida de las solemnidades y formalidades necesarias, por odiosas que pudieren parecer, con lo cual se pretende asegurar, sin duda, la transparencia y fidelidad del acto testamentario. La omisión de formalidades a que se refiere este artículo, y que lleva consigo la nulidad del testamento abierto o cerrado, sólo dice relación con las relativas al otorgamiento y no con las diligencias posteriores de carácter meramente procesal, como ser la apertura y publicación del testamento cerrado, destinadas a dar a conocer y cumplir íntegramente la voluntad del testador. (Considerando 11º) Corte Suprema, 21/09/2009, Rol Nº 2496-2008, Cita online: CL/JUR/1191/2009

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Doctrina en sentido contrario: — Las solemnidades con que se reviste el acto testamentario están destinadas principalmente a asegurar su autenticidad y la identidad del testador; en general, la institución testamentaria tiende a resguardar el cumplimiento de la voluntad del testador y no a obstaculizarla. Es deber primordial propender a que los testamentos surtan sus efectos y por ello las omisiones o circunstancias que acarrean su nulidad o los dejan sin valor son, por su naturaleza, de derecho estricto, siendo lícito dar tal sanción exclusivamente a las que el legislador no haya expresamente excluido. Lo dicho se ve reafirmado por el principio de conservación de los actos para que estos produzcan el efecto deseado. (Considerandos 7º a 9º) Corte Suprema, 25/11/2004, Rol Nº 3971-2003, Cita online: CL/JUR/5256/2004

3. Del testamento solemne otorgado en país extranjero ARTÍCULO 1027 Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria. Concordancias a este Código: Artículo 17. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 345. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Testamento otorgado en país extranjero tiene validez en nuestro país Que de los antecedentes relacionados en la sentencia recurrida surge que el testamento a que se refiere este juicio, es ológrafo, y fue otorgado y protocolizado en Francia, ciudad de Niza; y asimismo que las partes no han formulado impugnación alguna contra ese instrumento, respecto de su autenticidad o del cumplimiento de sus formalidades externas; de manera que vistos los preceptos legales contenidos en los párrafos 2º, 3º y 4º del Libro 3º, Título 3º del Código 1052

Civil, cuyos rubros hacen distinción entre los testamentos otorgados en Chile y en el extranjero corresponde considerar a dicho instrumento comprendido en la clasificación indicada en el artículo 1027 del Código Civil, que establece: "Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero; si, por lo tocante a las solemnidades, se hiciera constar su conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si, además se probara la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria"; Que, por lo tanto el reconocimiento del principio de derecho internacional privado según el cual, la ley del lugar rige el acto, ha sido consagrado explícitamente en esa disposición legal, tratándose de testamentos escritos, otorgados en el extranjero; o lo que es lo mismo, en nuestro derecho civil se atribuye en general a los instrumentos de esa índole la eficacia y fuerza legal suficiente para constituir las relaciones jurídicas que le son inherentes, subordinados a las leyes del país, en que se ha otorgado; a menos que se trate de alguno de los casos en que está comprometido el estatuto personal de los parientes chilenos, de que se ocupan los artículos 15 y 998 del Código Civil, disposiciones que no se han invocado por las partes en este juicio en defensa de los derechos que ejercitan, por lo que no es la oportunidad considerarlas. (Considerandos 1º y 2º) Corte Suprema, 14/01/1927, Rol: no se consigna, Cita online: CL/JUR/51/1927 ARTÍCULO 1028 Valdrá asimismo en Chile el testamento otorgado en país extranjero, con tal que concurran los requisitos que van a expresarse: 1º. No podrá testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga domicilio en Chile. 2º. No podrá autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legación que tenga título de tal, expedido por el Presidente de la República, o un Cónsul que tenga patente del mismo; pero no un Vicecónsul. Se hará mención expresa del cargo, y de los referidos título y patente. 3º. Los testigos serán chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el testamento. 4º. Se observarán en lo demás las reglas del testamento solemne otorgado en Chile. 5º. El instrumento llevará el sello de la Legación o Consulado.

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Concordancias a este Código: Artículos 59 y 1008. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 18.340, del Arancel Consular de Chile D.O. 28.09.1984: artículo 6º Nº 4, Nº 5. ARTÍCULO 1029 El testamento otorgado en la forma prescrita en el artículo precedente y que no lo haya sido ante un jefe de Legación, llevará el Visto Bueno de este jefe; si el testamento fuere abierto, al pie, y si fuere cerrado, sobre la carátula: el testamento abierto será siempre rubricado por el mismo jefe al principio y fin de cada página. El jefe de Legación remitirá en seguida una copia del testamento abierto, o de la carátula del cerrado, al Ministro de Relaciones Exteriores de Chile; el cual a su vez, abonando la firma del jefe de Legación, remitirá dicha copia al juez del último domicilio del difunto en Chile, para que la haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio. No conociéndose al testador ningún domicilio en Chile, será remitido el testamento por el Ministro de Relaciones Exteriores a un juez de letras de Santiago, para su incorporación en los protocolos de la escribanía que el mismo juez designe. Concordancias a este Código: Artículos 955 y 1009.

4. De los testamentos privilegiados ARTÍCULO 1030 Son testamentos privilegiados: 1. El testamento verbal; 2. El testamento militar; 3. El testamento marítimo.

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Concordancias a este Código: Artículo 1008. Concordancias a otros Códigos: — Código Orgánico de Tribunales: artículos 417, 420 Nº 3. — Código de Procedimiento Civil: artículo 870. ARTÍCULO 1031 En los testamentos privilegiados podrá servir de testigo toda persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor de dieciocho años, que vea, oiga y entienda al testador, y que no tenga la inhabilidad designada en el Nº 8º del artículo 1012. Se requerirá además para los testamentos privilegiados escritos que los testigos sepan leer y escribir. Bastará la habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el artículo 1013. Concordancias a este Código: Artículos 1012 Nº 8 y 1013. ARTÍCULO 1032 En los testamentos privilegiados el testador declarará expresamente que su intención es testar: las personas cuya presencia es necesaria serán unas mismas desde el principio hasta el fin; y el acto será continuo, o sólo interrumpido en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere. No serán necesarias otras solemnidades que éstas, y las que en los artículos siguientes se expresan. Concordancias a este Código: Artículo 999, 1008 inciso 3, 1038 Nº 2. ARTÍCULO 1033 El testamento verbal será presenciado por tres testigos a lo menos. Concordancias a este Código: Artículo 1030 Nº 1.

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ARTÍCULO 1034 En el testamento verbal el testador hace de viva voz sus declaraciones y disposiciones, de manera que todos le vean, le oigan y entiendan. Concordancias a este Código: Artículo 1030 Nº 1. ARTÍCULO 1035 El testamento verbal no tendrá lugar sino en los casos de peligro tan inminente de la vida del testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne. Concordancias a este Código: Artículos 1037 Nº 1, 1046 inciso 1 y 1053. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Casos en que procede otorgar testamento verbal están establecidos en la ley En la especie el testamento verbal adolece de nulidad absoluta por cuanto, por un lado, adolece de objeto ilícito desde el momento en que, como se señaló, aparece otorgado fuera de los casos en que el artículo 1035 del Código Civil expresamente lo autoriza y, por otro, debido a que en su otorgamiento no se observaron las formalidades establecidas por la ley en los artículos 1032, 1033, 1034 en relación con el artículo 1038 del Código Civil para la validez del mismo en atención a la naturaleza del acto de que se trata. (Considerando 5º) Corte Suprema, 04/08/1999, Rol Nº 3574-1998, Cita online: CL/JUR/1304/1999 ARTÍCULO 1036 El testamento verbal no tendrá valor alguno si el testador falleciere después de los treinta días subsiguientes al otorgamiento; o si habiendo fallecido antes, no se hubiere puesto por escrito el testamento, con las formalidades que van a expresarse, dentro de los treinta días subsiguientes al de la muerte. Concordancias a este Código: Artículos 49, 1212 inciso 2.

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ARTÍCULO 1037 Para poner el testamento verbal por escrito, el juez de letras del territorio jurisdiccional en que se hubiere otorgado, a instancia de cualquiera persona que pueda tener interés en la sucesión, y con citación de los demás interesados residentes en la misma jurisdicción, tomará declaraciones juradas a los individuos que lo presenciaron como testigos instrumentales y a todas las otras personas cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los puntos siguientes: 1. El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la nación a que pertenecía, su edad, y las circunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en peligro inminente; 2. El nombre y apellido de los testigos instrumentales y la comuna en que moran; 3. El lugar, día, mes y año del otorgamiento. Concordancias a este Código: Artículo 1035. ARTÍCULO 1038 Los testigos instrumentales depondrán sobre los puntos siguientes: 1. Si el testador aparecía estar en su sano juicio; 2. Si manifestó la intención de testar ante ellos; 3. Sus declaraciones y disposiciones testamentarias. Concordancias a este Código: Artículos 1005, 1016, 1023 y 1032. ARTÍCULO 1039 La información de que hablan los artículos precedentes, será remitida al juez de letras del último domicilio, si no lo fuere el que ha recibido la información; y el juez, si encontrare que se han observado las solemnidades prescritas, y que en la información aparece claramente la última voluntad del testador, fallará que según dicha información, el testador ha hecho las declaraciones y disposiciones siguientes (expresándolas); y mandará que valgan dichas declaraciones y disposiciones como testamento del difunto, y que se protocolice como tal su decreto. 1057

No se mirarán como declaraciones o disposiciones testamentarias sino aquellas en que los testigos que asistieron por vía de solemnidad estuvieren conformes. Concordancias a otros Códigos: — Código Orgánico de Tribunales: artículos 415 y 417. ARTÍCULO 1040 El testamento consignado en el decreto judicial protocolizado, podrá ser impugnado de la misma manera que cualquier otro testamento auténtico. Concordancias a este Código: Artículo 1020. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 866 y 867. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Puede impugnarse validez de testamento consignado en decreto judicial protocolizado La gestión prescrita en los artículos 1032 a 1038 del Código Civil, una vez fallada, no da excepción de cosa juzgada, conforme lo prescribe el artículo 1040 del mismo Código, en cuanto autoriza la impugnación de esta clase de testamentos de igual manera que podría accionarse respecto de cualquier otro testamento auténtico. (Considerando 7º) Corte Suprema, 04/08/1999, Rol Nº 3574-1998, Cita online: CL/JUR/1304/1999 ARTÍCULO 1041 En tiempo de guerra, el testamento de los militares y de los demás individuos empleados en un cuerpo de tropas de la República, y asimismo el de los voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo, y el de las personas que van acompañando y sirviendo a cualquiera de los antedichos, podrá ser recibido por un capitán o por un oficial de grado superior al de capitán o por un intendente de ejército, comisario o auditor de guerra. Si el que desea testar estuviere enfermo o herido, podrá ser recibido su testamento por el capellán, médico o cirujano que le asista; y si se hallare en un destacamento, por el oficial que lo mande, aunque sea de grado inferior al de capitán. 1058

Concordancias a este Código: Artículos 1008 inciso 3, 1030 inciso 2. Concordancias a otros Códigos: — Código de Justicia Militar: artículo 418. ARTÍCULO 1042 El testamento será firmado por el testador, si supiere y pudiere escribir, por el funcionario que lo ha recibido y por los testigos. Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se expresará así en el testamento. Concordancias a este Código: Artículos 1018 inciso 2, 1048 inciso 3. ARTÍCULO 1043 Para testar militarmente será preciso hallarse en una expedición de guerra, que esté actualmente en marcha o campaña contra el enemigo, o en la guarnición de una plaza actualmente sitiada. Concordancias a otros Códigos: — Código de Justicia Militar: artículos 418 y 420. ARTÍCULO 1044 Si el testador falleciere antes de expirar los noventa días subsiguientes a aquel en que hubieren cesado con respecto a él las circunstancias que habilitan para testar militarmente, valdrá su testamento como si hubiese sido otorgado en la forma ordinaria. Si el testador sobreviviere a este plazo, caducará el testamento. Concordancias a este Código: Artículos 1036 y 1212. ARTÍCULO 1045 El testamento llevará al pie el Visto Bueno del jefe superior de la expedición o del comandante de la plaza, si no hubiere sido otorgado ante el mismo jefe o 1059

comandante, y será siempre rubricado al principio y fin de cada página por dicho jefe o comandante; el cual en seguida lo remitirá con la posible brevedad y seguridad, al Ministro de Guerra, quien procederá como el de Relaciones Exteriores en el caso del artículo 1029. Concordancias a este Código: Artículo 1029. ARTÍCULO 1046 Cuando una persona que puede testar militarmente se hallare en inminente peligro, podrá otorgar testamento verbal en la forma arriba prescrita; pero este testamento caducará por el hecho de sobrevivir el testador al peligro. La información de que hablan los artículos 1037 y 1038 será evacuada lo más pronto posible ante el auditor de guerra o la persona que haga veces de tal. Para remitir la información al juez del último domicilio se cumplirá lo prescrito en el artículo precedente. Concordancias a este Código: Artículos 1035, 1037, 1038, 1045 y 1053. ARTÍCULO 1047 Si el que puede testar militarmente prefiere hacer testamento cerrado, deberán observarse las solemnidades prescritas en el artículo 1023, actuando como ministro de fe cualquiera de las personas designadas al fin del inciso 1 del artículo 1041. La carátula será visada como el testamento en el caso del artículo 1045; y para su remisión se procederá según el mismo artículo. Concordancias a este Código: Artículos 1023, 1041 inciso 1 y 1045. ARTÍCULO 1048 Se podrá otorgar testamento marítimo a bordo de un buque chileno de guerra en alta mar. Será recibido por el comandante o por su segundo a presencia de tres testigos.

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Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se expresará esta circunstancia en el testamento. Se extenderá un duplicado del testamento con las mismas firmas que el original. Concordancias a este Código: Artículos 1008 inciso 3, 1030 Nº 3, 1018 inciso 2, 1042 inciso final. ARTÍCULO 1049 El testamento se guardará entre los papeles más importantes de la nave, y se dará noticia de su otorgamiento en el diario. ARTÍCULO 1050 Si el buque antes de volver a Chile arribare a un puerto extranjero, en que haya un agente diplomático o consular chileno, el comandante entregará a este agente un ejemplar del testamento exigiendo recibo, y poniendo nota de ello en el diario, y el referido agente lo remitirá al Ministerio de Marina para los efectos expresados en el artículo 1029. Si el buque llegare antes a Chile, se entregará dicho ejemplar con las mismas formalidades al respectivo gobernador marítimo, el cual lo transmitirá para iguales efectos al Ministerio de Marina. Concordancias a este Código: Artículo 1029. ARTÍCULO 1051 Podrán testar en la forma prescrita por el artículo 1048, no sólo los individuos de la oficialidad y tripulación, sino cualesquiera otros que se hallaren a bordo del buque chileno de guerra en alta mar. Concordancias a este Código: Artículo 1048. ARTÍCULO 1052 El testamento marítimo no valdrá, sino cuando el testador hubiere fallecido antes de desembarcar, o antes de expirar los noventa días subsiguientes al desembarque.

1061

No se entenderá por desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo buque. Concordancias a este Código: Artículos 1030 Nº 3 y 1212. ARTÍCULO 1053 En caso de peligro inminente podrá otorgarse testamento verbal a bordo de un buque de guerra en alta mar, observándose lo prevenido en el artículo 1046; y el testamento caducará si el testador sobrevive al peligro. La información de que hablan los artículos 1037 y 1038 será recibida por el comandante o su segundo, y para su remisión al juez de letras por conducto del Ministerio de Marina, se aplicará lo prevenido en el artículo 1046. Concordancias a este Código: Artículos 1030 Nº 1, 1035, 1037, 1038 y 1046. ARTÍCULO 1054 Si el que puede otorgar testamento marítimo, prefiere hacerlo cerrado, se observarán las solemnidades prescritas en el artículo 1023, actuando como ministro de fe el comandante de la nave o su segundo. Se observará además lo dispuesto en el artículo 1049, y se remitirá copia de la carátula al Ministerio de Marina para que se protocolice, como el testamento según el artículo 1050. Concordancias a este Código: Artículos 1023, 1049 y 1050. ARTÍCULO 1055 En los buques mercantes bajo bandera chilena, podrá sólo testarse en la forma prescrita por el artículo 1048, recibiéndose el testamento por el capitán o su segundo o el piloto, y observándose además lo prevenido en el artículo 1050. Concordancias a este Código: Artículos 1030 Nº 3, 1048 y 1050. Concordancias a otros Códigos: 1062

— Código del Trabajo: artículo 100.

TÍTULO IV DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS Concordancias a este Código: Artículo 953.

1. Reglas generales ARTÍCULO 1056 Todo asignatario testamentario deberá ser una persona cierta y determinada, natural o jurídica, ya sea que se determine por su nombre o por indicaciones claras del testamento. De otra manera la asignación se tendrá por no escrita. Valdrán con todo las asignaciones destinadas a objetos de beneficencia, aunque no sean para determinadas personas. Las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin designarlo, se darán al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la República designe, prefiriendo alguno de los de la comuna o provincia del testador. Lo que se deje al alma del testador, sin especificar de otro modo su inversión, se entenderá dejado a un establecimiento de beneficencia, y se sujetará a la disposición del inciso anterior. Lo que en general se dejare a los pobres, se aplicará a los de la parroquia del testador. Concordancias a este Código: Artículos 54, 55, 70, 545, 546, 556, 962, 963, 965 inciso final, 1064. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 16.618, Ley de Menores, D.O. 8.03.1967: artículo 68.

1063

ARTÍCULO 1057 El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de la persona. Concordancias a este Código: Artículos 676 inciso final, 1455. ARTÍCULO 1058 La asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita. Concordancias a este Código: Artículos 1200, 1453 y 1454. ARTÍCULO 1059 Las disposiciones captatorias no valdrán. Se entenderán por tales aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condición que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos. Concordancias a este Código: Artículo 1003. ARTÍCULO 1060 No vale disposición alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo que por sí o no, o por una señal de afirmación o negación, contestando a una pregunta. Concordancias a este Código: Artículos 999, 1005 Nº 5. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Sobre qué se entiende manifestación de voluntad de testador Bastará que el testador pueda comunicarse negando o asintiendo con las palabras "sí" o "no", o asintiendo o negando con gestos para que se considere que 1064

aquél ha manifestado su voluntad. (Considerando 12º, sentencia de primera instancia) Corte Suprema, 22/08/2005, Rol Nº 5953-2004, Cita online: CL/JUR/6404/2005 ARTÍCULO 1061 No vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados, empleados o asalariados del mismo. No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados. Concordancias a este Código: Artículos 27, 28 y 41. ARTÍCULO 1062 El acreedor cuyo crédito no conste sino por el testamento, será considerado como legatario para las disposiciones del artículo precedente. Concordancias a este Código: Artículos 1002 y 1133. ARTÍCULO 1063 La elección de un asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto número de personas, no dependerá del puro arbitrio ajeno. Concordancias a este Código: Artículo 1004. ARTÍCULO 1064 Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado inmediato. Concordancias a este Código: 1065

Artículos 27, 28, 983, 984, 986 y 988. ARTÍCULO 1065 Si la asignación estuviere concebida o escrita en tales términos, que no se sepa a cuál de dos o más personas ha querido designar el testador, ninguna de dichas personas tendrá derecho a ella. Concordancias a este Código: Artículo 1056. ARTÍCULO 1066 Toda asignación deberá ser o a título universal, o de especies determinadas o que por las indicaciones del testamento puedan claramente determinarse, o de géneros y cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De otra manera se tendrá por no escrita. Sin embargo, si la asignación se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el testamento, sin determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse en él, valdrá la asignación y se determinará la cuota, cantidad o especies, habida consideración a la naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del testador, y a las fuerzas del patrimonio, en la parte de que el testador pudo disponer libremente. El juez hará la determinación, oyendo al defensor de obras pías y a los herederos; y conformándose en cuanto fuere posible a la intención del testador. Concordancias a este Código: Artículos 951, 1056 incisos 1º, 2º, 1291 inciso 1. Concordancias a otros Códigos: — Código Orgánico de Tribunales: artículo 367. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. En legado de especie o cuerpo cierto debe determinarse en forma precisa el objeto de la asignación Consta del testamento que el legado es de especie o cuerpo cierto, ya que el testador determinó en forma precisa el objeto de la asignación, en términos tales, que la hacen inconfundible. En efecto, la asignación corresponde a un predio rústico consistente en un retazo de terreno de una superficie aproximada de 1066

ochenta hectáreas, que es parte del fundo San Juan, singularizado además por sus deslindes (Considerando 5º). Corte Suprema, 07/05/2003, Rol Nº 1820-2002, Cita online: CL/JUR/213/2003 ARTÍCULO 1067 Si el cumplimiento de una asignación se dejare al arbitrio de un heredero o legatario, a quien aprovechare rehusarla, será el heredero o legatario obligado a llevarla a efecto, a menos que pruebe justo motivo para no hacerlo así. Si de rehusar la asignación no resultare utilidad al heredero o legatario, no será obligado a justificar su resolución, cualquiera que sea. El provecho de un ascendiente o descendiente, de un cónyuge o de un hermano o cuñado, se reputará, para el efecto de esta disposición, provecho de dicho heredero o legatario. ARTÍCULO 1068 La asignación que por faltar el asignatario se transfiere a distinta persona, por acrecimiento, substitución u otra causa, llevará consigo todas las obligaciones y cargas transferibles, y el derecho de aceptarla o repudiarla separadamente. La asignación que por demasiado gravada hubieren repudiado todas las personas sucesivamente llamadas a ella por el testamento o la ley, se deferirá en último lugar a las personas a cuyo favor se hubieren constituido los gravámenes. Concordancias a este Código: Artículos 1147 y 1225. ARTÍCULO 1069 Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido. Concordancias a este Código: Artículos 337, 996 inciso 3, 1069, 1070 inciso 2, 1093 inciso 2, 1094, 1128, 1157, 1162, 1332 inciso 3, 1361 y 1560.

1067

JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Voluntad de testador siempre debe respetarse La voluntad del testador debe ser respetada y constituye la norma de la sucesión, salvo ley en contrario que debe imperar sobre ella. Se debe preferir la interpretación que conduzca a que el testamento produzca efectos, regla que si bien está establecida en materia de interpretación de contratos, no se ve razón alguna para no aplicarla en la interpretación de testamentos. (Considerando 8º) Corte Suprema, 27/07/2010, Rol Nº 4852-2010, Cita online: CL/JUR/4151/2010 2. Interpretación de testamento tiene por objetivo determinar la voluntad del testador La interpretación de un testamento constituye una operación intelectual en que se ha de inquirir y desentrañar la voluntad del testador. El resultado de este proceso valorativo lo constituirán las diferentes conclusiones de hecho que deduzcan los jueces de la instancia, las que escapan de la censura del tribunal de casación. Así, la Corte Suprema, en diversos fallos, ha estimado que interpretar el testamento, esto es, determinar la voluntad real del testador, es cuestión de hecho. Por ende, no puede nuestro más alto tribunal, conociendo del negocio por vía de la casación en el fondo, modificar lo decidido al respecto. (Considerando 16º) Corte Suprema, 15/06/2010, Rol Nº 5333-2008, Cita online: CL/JUR/17036/2010 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 17/11/2003, Rol Nº 2086-2002, Cita online: CL/JUR/2410/2003

2. De las asignaciones testamentarias condicionales ARTÍCULO 1070 Las asignaciones testamentarias pueden ser condicionales.

1068

Asignación condicional es, en el testamento, aquella que depende de una condición, esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que según la intención del testador no valga la asignación si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo. Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el título De las obligaciones condicionales, con las excepciones y modificaciones que van a expresarse. Concordancias a este Código: Artículos 1079, 1473 a 1493. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Respecto de las asignaciones testamentarias condicionales, son aplicables las normas relativa a la condición resolutoria Los efectos que prevé la ley, como regla general, para el evento de verificarse la condición resolutoria en el artículo 1487 del Código Civil, ubicado en el Título relativo a las asignaciones condicionales, es aplicable a las asignaciones testamentarias de ese carácter, de acuerdo a lo previsto en el citado inciso 3 del artículo 1070 del mismo cuerpo legal. En efecto, de conformidad a la primera de las normas citadas —en lo que interesa—, cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición y si nada se ha recibido es obvio que nada se puede restituir. Así, en tanto no haya fallecido el causante y, por consiguiente, en tanto nada haya adquirido el heredero o legatario cuya asignación testamentaria está sujeta a condición resolutoria, no puede estimarse que la circunstancia de verificarse el hecho en que consiste la condición traiga aparejado como efecto la resolución de la herencia o legado, pues no habría objeto alguno para ser restituido. (Considerando 6º) Corte Suprema, 05/11/2009, Rol Nº 5191-2008, Cita online: CL/JUR/3049/2009 ARTÍCULO 1071 La condición que consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el cumplimiento de la disposición. Si existe o ha existido, se mira como no escrita; si no existe o no ha existido, no vale la disposición. Lo pasado, presente y futuro se entenderá con relación al momento de testar, a menos que se exprese otra cosa. Concordancias a este Código: Artículo 1473. 1069

ARTÍCULO 1072 Si la condición que se impone como para tiempo futuro, consiste en un hecho que se ha realizado en vida del testador, y el testador al tiempo de testar lo supo, y el hecho es de los que pueden repetirse, se presumirá que el testador exige su repetición; si el testador al tiempo de testar lo supo, y el hecho es de aquellos cuya repetición es imposible, se mirará la condición como cumplida; y si el testador no lo supo, se mirará la condición como cumplida, cualquiera que sea la naturaleza del hecho. Concordancias a este Código: Artículos 47, 1473 y 1475. ARTÍCULO 1073 La condición de no impugnar el testamento, impuesta a un asignatario, no se extiende a las demandas de nulidad por algún defecto en su forma. Concordancias a este Código: Artículo 1469. ARTÍCULO 1074 La condición impuesta al heredero o legatario de no contraer matrimonio se tendrá por no escrita, salvo que se limite a no contraerlo antes de la edad de dieciocho años o menos. Concordancias a este Código: Artículo 1077. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículo 2º inciso 1. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Condición contemplada en artículo 1074 es resolutoria Las disposiciones de los artículos 1074 y 1075 del Código Civil consagran evidentemente condiciones que deben calificarse de resolutorias, conclusión que se desprende de la historia de estas reglas, que se remontan a la época del Derecho Romano.

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Dilucidado que las condiciones de los artículos 1074 y 1075 tienen la naturaleza de resolutorias y sin perjuicio que la regla general es, como se indicó, que ha de tenérselas por no escritas, debe concluirse que las asignaciones que las contemplen y que resulten eficaces por configurarse las situaciones de excepción que se prevén por el legislador, no suspenden su adquisición, sino que la asignación está expuesta a resolverse, esto es, a restituirse, en el evento de verificarse la condición, pues ambas consisten en hechos positivos. (Considerandos 5º y 6º) Corte Suprema, 05/11/2009, Rol Nº 5191-2008, Cita online: CL/JUR/3049/2009 ARTÍCULO 1075 Se tendrá asimismo por no puesta la condición de permanecer en estado de viudedad; a menos que el asignatario tenga uno o más hijos del anterior matrimonio, al tiempo de deferírsele la asignación. Concordancias a este Código: Artículo 1077. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículo 2º inciso 1. ARTÍCULO 1076 Los artículos precedentes no se oponen a que se provea a la subsistencia de una persona mientras permanezca soltera o viuda, dejándole por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o de habitación, o una pensión periódica. Concordancias a este Código: Artículos 764 a 810, 811 a 819. ARTÍCULO 1077 La condición de casarse o no casarse con una persona determinada, y la de abrazar un estado o profesión cualquiera, permitida por las leyes, aunque sea incompatible con el estado de matrimonio, valdrán. Concordancias a este Código: Artículos 1074 y 1481. Concordancias a otras normas: 1071

— Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículo 2º inciso 1. ARTÍCULO 1078 Las asignaciones testamentarias bajo condición suspensiva, no confieren al asignatario derecho alguno, mientras pende la condición, sino el de implorar las providencias conservativas necesarias. Si el asignatario muere antes de cumplirse la condición, no transmite derecho alguno. Cumplida la condición, no tendrá derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio, si el testador no se los hubiere expresamente concedido. Concordancias a este Código: Artículos 645, 647, 956, 962, 1070, 1319, 1338, 1479, 1492 inciso 2. ARTÍCULO 1079 Las disposiciones condicionales que establecen fideicomisos y conceden una propiedad fiduciaria, se reglan por el título De la propiedad fiduciaria. Concordancias a este Código: Artículos 732 a 763.

3. De las asignaciones testamentarias a día ARTÍCULO 1080 Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o días de que dependa el goce actual o la extinción de un derecho; y se sujetarán entonces a las reglas dadas en el título De las obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen. Concordancias a este Código: Artículos 741, 1494 a 1498.

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ARTÍCULO 1081 El día es cierto y determinado, si necesariamente ha de llegar y se sabe cuándo, como el día tantos de tal mes y año, o tantos días, meses o años después de la fecha del testamento o del fallecimiento del testador. Es cierto, pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuándo, como el día de la muerte de una persona. Es incierto, pero determinado, si puede llegar o no, pero suponiendo que haya de llegar, se sabe cuándo, como el día en que una persona cumpla veinticinco años. Finalmente, es incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de llegar, ni cuándo, como el día en que una persona se case. Concordancias a este Código: Artículos 1083, 1084, 1085, 1086, 1087 y 1088. ARTÍCULO 1082 Lo que se asigna desde un día que llega antes de la muerte del testador, se entenderá asignado para después de sus días y sólo se deberá desde que se abra la sucesión. Concordancias a este Código: Artículo 999. ARTÍCULO 1083 El día incierto e indeterminado es siempre una verdadera condición, y se sujeta a las reglas de las condiciones. Concordancias a este Código: Artículos 733, 1070 a 1079, 1081, 1086, 1495 inciso 2. ARTÍCULO 1084 La asignación desde día cierto y determinado da al asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes que llegue el día.

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Si el testador impone expresamente la condición de existir el asignatario en ese día, se sujetará a las reglas de las asignaciones condicionales. Concordancias a este Código: Artículos 1070 a 1079. ARTÍCULO 1085 La asignación desde día cierto pero indeterminado, es condicional y envuelve la condición de existir el asignatario en ese día. Si se sabe que ha de existir el asignatario en ese día, como cuando la asignación es a favor de un establecimiento permanente, tendrá lugar lo prevenido en el inciso 1 del artículo precedente. Concordancias a este Código: Artículos 738, 762, 962, 1084 inciso 1, 1495 inciso 2. ARTÍCULO 1086 La asignación desde día incierto, sea determinado o no, es siempre condicional. Concordancias a este Código: Artículos 733 y 1083. ARTÍCULO 1087 La asignación hasta día cierto, sea determinado o no, constituye un usufructo a favor del asignatario. La asignación de prestaciones periódicas es intransmisible por causa de muerte, y termina, como el usufructo, por la llegada del día, y por la muerte del pensionario. Si es a favor de una corporación o fundación, no podrá durar más de treinta años. Concordancias a este Código: Artículos 764, 804, 806 inciso 2 y 2274. ARTÍCULO 1088

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La asignación hasta día incierto pero determinado, unido a la existencia del asignatario, constituye usufructo; salvo que consista en prestaciones periódicas. Si el día está unido a la existencia de otra persona que el asignatario, se entenderá concedido el usufructo hasta la fecha en que, viviendo la otra persona, llegaría para ella el día. Concordancias a este Código: Artículos 764 y 2274.

4. De las asignaciones modales ARTÍCULO 1089 Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada. Concordancias a este Código: Artículos 1091 y 1493. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Concepto de modo El modo es toda carga, gravamen u obligación impuesta a una persona favorecida por testamento, donación o convención. De tal forma, por su naturaleza, el modo constituye la razón o causal inherente a la obligación de que se trate y consiste en un acto personal del deudor, y que debe seguir o puede seguir a la prestación, en lo que difiere esencialmente de la condición. El modo puede ser establecido a favor del contratante, o a favor de un tercero, o a favor del mismo que debe ejecutarlo; y puede ser establecido en beneficio exclusivamente de alguno de ellos o conjuntamente de dos de ellos o de todos. (Considerando 3º) Corte Suprema, 17/01/2011, Rol Nº 5681-2009, Cita online: CL/JUR/573/2011

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ARTÍCULO 1090 En las asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo. No se entenderá que envuelven cláusula resolutoria cuando el testador no la expresa. Concordancias a este Código: Artículos 1444 y 1489. Concordancias a otras normas: — Decreto con Fuerza de Ley Nº 3, Ley General de Bancos, D.O. 19.12.1997: artículo 86 Nº 6. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Cláusula resolutoria de modo debe ser expresada No resulta posible acceder a la pretensión de la recurrente en el sentido que existiría infracción al artículo 1090 del Código Civil, por no haberse constituido en la obligación modal original una cláusula resolutoria, ya que no fue expresada de manera precisa en el acto de la donación. (Considerando 6º) Corte Suprema, 17/01/2011, Rol Nº 5681-2009, Cita online: CL/JUR/573/2011 ARTÍCULO 1091 Para que la cosa asignada modalmente se adquiera, no es necesario prestar fianza o caución de restitución para el caso de no cumplirse el modo. Concordancias a este Código: Artículo 46. ARTÍCULO 1092 Si el modo es en beneficio del asignatario exclusivamente, no impone obligación alguna, salvo que lleve cláusula resolutoria. Concordancias a este Código: Artículo 1090.

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ARTÍCULO 1093 Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a hecho ilegal o inmoral, o concebido en términos ininteligibles, no valdrá la disposición. Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma especial prescrita por el testador, podrá cumplirse en otra análoga que no altere la substancia de la disposición, y que en este concepto sea aprobada por el juez con citación de los interesados. Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace enteramente imposible, subsistirá la asignación sin el gravamen. Concordancias a este Código: Artículos 1069, 1475, 1476, 1480, 1481 y 1484. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Cumplimiento por equivalencia de modo El propio Código Civil, frente a una imposibilidad en el cumplimiento de la obligación en el caso de las asignaciones modales, en su artículo 1093, acepta que frente a la imposibilidad, la obligación modal pudiere cumplirse en una forma análoga que no alterase la substancia de la disposición. (...) Esta norma contiene un principio eminentemente pragmático, cual es el permitir el cumplimiento por analogía o equivalencia, frente a la imposibilidad de hacerlo en la forma primitivamente convenida. (Considerandos 7º a 9º, sentencia de segunda instancia) Corte de Apelaciones de Santiago, 17/06/2010, Rol Nº 1465-2010, Cita online: CL/JUR/11907/2010 ARTÍCULO 1094 Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo, podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de aquél, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada. Concordancias a este Código: Artículos 1069, 1494 inciso 2. Concordancias a otras normas: 1077

— Decreto con Fuerza de Ley Nº 3, Ley General de Bancos, D.O. 19.12.1997: artículo 86 Nº 6. ARTÍCULO 1095 Si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el testador se haya propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario. Concordancias a este Código: Artículos 951 inciso 2, 1097 inciso 1. ARTÍCULO 1096 Siempre que haya de llevarse a efecto la cláusula resolutoria, se entregará a la persona en cuyo favor se ha constituido el modo una suma proporcionada al objeto, y el resto del valor de la cosa asignada acrecerá a la herencia, si el testador no hubiere ordenado otra cosa. El asignatario a quien se ha impuesto el modo no gozará del beneficio que pudiera resultarle de la disposición precedente. Concordancias a este Código: Artículo 1090.

5. De las asignaciones a título universal ARTÍCULO 1097 Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas. Concordancias a este Código: Artículos 688, 722, 751 inciso 2, 773 inciso 2, 819, 951 inciso 2, 954, 955 inciso 1, 1095, 1354 a 1377, 2005 inciso 1, 2103 y 2168. 1078

ARTÍCULO 1098 El asignatario que ha sido llamado a la sucesión en términos generales que no designan cuotas, como "Sea Fulano mi heredero", o "Dejo mis bienes a Fulano", es heredero universal. Pero si concurriere con herederos de cuota, se entenderá heredero de aquella cuota que con las designadas en el testamento complete la unidad o entero. Si fueren muchos los herederos instituidos sin designación de cuota, dividirán entre sí por partes iguales la herencia o la parte de ella que les toque. Concordancias a este Código: Mensaje XXXV, artículos 951, 1148, 1317 a 1353. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Heredero de cuota tiene mismos derechos que heredero universal El heredero de cuota tiene el mismo derecho que el heredero universal o el heredero único para deducir la acción de petición de herencia, por cuanto uno y otro se comprenden en la expresión de que se sirve la ley: el que probare su derecho a una herencia. (Considerando 4º) Corte Suprema, 29/01/2009, Rol Nº 7032-2007, Cita online: CL/JUR/5834/2009 ARTÍCULO 1099 Si hechas otras asignaciones se dispone del remanente de los bienes y todas las asignaciones, excepto la del remanente, son a título singular, el asignatario del remanente es heredero universal; si algunas de las otras asignaciones son de cuotas, el asignatario del remanente es heredero de la cuota que reste para completar la unidad. Concordancias a este Código: Mensaje XXXV, artículo 951. ARTÍCULO 1100 Si no hubiere herederos universales, sino de cuota, y las designadas en el testamento, no componen todas juntas unidad entera, los herederos abintestato se entienden llamados como herederos del remanente.

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Si en el testamento no hubiere asignación alguna a título universal, los herederos abintestato son herederos universales. Concordancias a este Código: Mensaje XXV, artículos 952, 980, 983 y 1218. ARTÍCULO 1101 Si las cuotas designadas en el testamento completan o exceden la unidad, en tal caso el heredero universal se entenderá instituido en una cuota cuyo numerador sea la unidad y el denominador el número total de herederos; a menos que sea instituido como heredero del remanente, pues entonces nada tendrá. Concordancias a este Código: Mensaje XXXV. ARTÍCULO 1102 Reducidas las cuotas a un común denominador, inclusas las computadas según el artículo precedente, se representará la herencia por la suma de los numeradores, y la cuota efectiva de cada heredero por su numerador respectivo. Concordancias a este Código: Mensaje XXXV. ARTÍCULO 1103 Las disposiciones de este título se entienden sin perjuicio de la acción de reforma que la ley concede a los legitimarios y al cónyuge sobreviviente. Concordancias a este Código: Artículos 1216 a 1220.

6. De las asignaciones a título singular ARTÍCULO 1104 Los asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no 1080

representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan. Lo cual, sin embargo, se entenderá sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la acción de reforma. Concordancias a este Código: Artículos 951 inciso 3, 954, 957, 1362, 1363, 1364, 1366 y 1367. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Concepto de legado El legado es una asignación mediante la cual el testador transmite a una persona el dominio de una especie o cuerpo cierto o el derecho a exigir la tradición de una o más especies indeterminadas de cierto género, ya sea a la sucesión, a uno o más herederos o a uno o más legatarios. En consecuencia, el legatario sucede al causante, pero no en su patrimonio, sino en especies determinadas o determinables, según se trate de un legado de especie o cuerpo cierto o de un legado de género. (Considerando 10º) Corte Suprema, 22/05/2008, Rol Nº 160-2007, Cita online: CL/JUR/2407/2008 ARTÍCULO 1105 No vale el legado de cosa incapaz de ser apropiada, según el artículo 585, ni los de cosas que al tiempo del testamento sean de propiedad nacional o municipal y de uso público, o formen parte de un edificio, de manera que no puedan separarse sin deteriorarlo; a menos que la causa cese antes de deferirse el legado. Lo mismo se aplica a los legados de cosas pertenecientes al culto divino; pero los particulares podrán legar a otras personas los derechos que tengan en ellas, y que no sean según el derecho canónico intransmisibles. Concordancias a este Código: Artículos 572, 585, 586, 587, 589, 590, 1461 inciso 1, 1464 Nº 1. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.638 sobre Constitución Jurídica de las Iglesias y Organizaciones Religiosas, D.O. 14.10.1999: artículo 14. 1081

ARTÍCULO 1106 Podrá ordenar el testador que se adquiera una especie ajena para darla a alguna persona o para emplearla en algún objeto de beneficencia; y si el asignatario a quien se impone esta obligación no pudiere cumplirla porque el dueño de la especie rehúsa enajenarla o pide por ella un precio excesivo, el dicho asignatario será sólo obligado a dar en dinero el justo precio de la especie. Y si la especie ajena legada hubiere sido antes adquirida por el legatario o para el objeto de beneficencia, no se deberá su precio, sino en cuanto la adquisición hubiere sido a título oneroso y a precio equitativo. Concordancias a este Código: Artículos 793 inciso 1, 1107 y 1109. ARTÍCULO 1107 El legado de especie que no es del testador, o del asignatario a quien se impone la obligación de darla, es nulo; a menos que en el testamento aparezca que el testador sabía que la cosa no era suya o del dicho asignatario; o a menos de legarse la cosa ajena a un descendiente o ascendiente del testador o a su cónyuge; pues en estos casos se procederá como en el del inciso 1 del artículo precedente. Concordancias a este Código: Artículos 1106 inciso 1, 1460 y 1548. ARTÍCULO 1108 Si la cosa ajena legada pasó, antes de la muerte del testador, al dominio de éste o del asignatario a quien se había impuesto la obligación de darla, se deberá el legado. Concordancias a este Código: Artículos 682 y 1819. ARTÍCULO 1109 El asignatario obligado a prestar el legado de cosa ajena, que después de la muerte del testador la adquiere, la deberá al legatario; el cual, sin embargo, no podrá reclamarla, sino restituyendo lo que hubiere recibido por ella, según el artículo 1106.

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Concordancias a este Código: Artículo 1106. ARTÍCULO 1110 Si el testador no ha tenido en la cosa legada más que una parte, cuota o derecho, se presumirá que no ha querido legar más que esa parte, cuota o derecho. Lo mismo se aplica a la cosa que un asignatario es obligado a dar y en que sólo tiene una parte, cuota o derecho. Concordancias a este Código: Artículos 47, 682 inciso 1, y 1743. ARTÍCULO 1111 Si al legar una especie se designa el lugar en que está guardada y no se encuentra allí, pero se encuentra en otra parte, se deberá la especie: si no se encuentra en parte alguna, se deberá una especie de mediana calidad del mismo género, pero sólo a las personas designadas en el artículo 1107. Concordancias a este Código: Artículos 1107 y 1509. ARTÍCULO 1112 El legado de cosa fungible, cuya cantidad no se determine de algún modo, no vale. Si se lega la cosa fungible señalando el lugar en que ha de encontrarse, se deberá la cantidad que allí se encuentre al tiempo de la muerte del testador, dado caso que el testador no haya determinado la cantidad; o hasta concurrencia de la cantidad determinada por el testador, y no más. Si la cantidad existente fuere menor que la cantidad designada, sólo se deberá la cantidad existente; y si no existe allí cantidad alguna de dicha cosa fungible, nada se deberá. Lo cual, sin embargo, se entenderá con estas limitaciones: 1ª. Valdrá siempre el legado de la cosa fungible cuya cantidad se determine por el testador, a favor de las personas designadas en el artículo 1107. 1083

2ª. No importará que la cosa legada no se encuentre en el lugar señalado por el testador, cuando el legado y el señalamiento de lugar no forman una cláusula indivisible. Así el legado de "treinta fanegas de trigo, que se hallan en tal parte", vale, aunque no se encuentre allí trigo alguno; pero el legado de "las treinta fanegas de trigo que se hallarán en tal parte", no vale sino respecto del trigo que allí se encontrare, y que no pase de treinta fanegas. Concordancias a este Código: Artículos 575 y 1107. ARTÍCULO 1113 El legado de una cosa futura vale, con tal que llegue a existir. Concordancias a este Código: Artículos 1005, 1461 inciso 1, 1813, 2419. ARTÍCULO 1114 Si de muchas especies que existan en el patrimonio del testador, se legare una sin decir cuál, se deberá una especie de mediana calidad o valor entre las comprendidas en el legado. Concordancias a este Código: Artículos 116 inciso 2, 1115, 1509. ARTÍCULO 1115 Los legados de género que no se limitan a lo que existe en el patrimonio del testador, como una vaca, un caballo, imponen la obligación de dar una cosa de mediana calidad o valor del mismo género. Concordancias a este Código: Artículos 1114, 1508, 1509 y 1510. ARTÍCULO 1116 Si se legó una cosa entre varias que el testador creyó tener, y no ha dejado más que una, se deberá la que haya dejado.

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Si no ha dejado ninguna, no valdrá el legado sino en favor de las personas designadas en el artículo 1107; que sólo tendrán derecho a pedir una cosa mediana del mismo género, aunque el testador les haya concedido la elección. Pero si se lega una cosa de aquellas cuyo valor no tiene límites, como una casa, una hacienda de campo, y no existe ninguna del mismo género entre los bienes del testador, nada se deberá ni aun a las personas designadas en el artículo 1107. Concordancias a este Código: Artículos 1107, 1338 inciso 2, 1508, 1509 y 1510. ARTÍCULO 1117 Si la elección de una cosa entre muchas se diere expresamente a la persona obligada o al legatario, podrá respectivamente aquélla o éste ofrecer o elegir a su arbitrio. Si el testador cometiere la elección a tercera persona, podrá ésta elegir a su arbitrio; y si no cumpliere su encargo dentro del tiempo señalado por el testador o en su defecto por el juez, tendrá lugar la regla del artículo 1114. Hecha una vez la elección, no habrá lugar a hacerla de nuevo, sino por causa de engaño o dolo. Concordancias a este Código: Artículos 44 inciso final, 1114. ARTÍCULO 1118 La especie legada se debe en el estado en que existiere al tiempo de la muerte del testador, comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y que existan con ella. Concordancias a este Código: Artículos 774, 1112 inciso 2 y 1123. ARTÍCULO 1119 Si la cosa legada es un predio, los terrenos y los nuevos edificios que el testador le haya agregado después del testamento, no se comprenderán en el legado; y si lo nuevamente agregado formare con lo demás, al tiempo de abrirse la sucesión, un todo que no pueda dividirse sin grave pérdida, y las agregaciones 1085

valieren más que el predio en su estado anterior, sólo se deberá este segundo valor al legatario: si valieren menos, se deberá todo ello al legatario con el cargo de pagar el valor de las agregaciones. Pero el legado de una medida de tierra, como mil metros cuadrados, no crecerá en ningún caso por la adquisición de tierras contiguas, y si aquélla no pudiere separarse de éstas, sólo se deberá lo que valga. Si se lega un solar y después el testador edifica en él, sólo se deberá el valor del solar. Concordancias a este Código: Artículos 659, 668 y 669. ARTÍCULO 1120 Si se deja parte de un predio, se entenderán legadas las servidumbres que para su goce o cultivo le sean necesarias. Concordancias a este Código: Artículos 820 y 825. ARTÍCULO 1121 Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encuentre en ella, no se entenderán comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el inciso 2 del artículo 574, sino sólo las que forman el ajuar de la casa y se encuentran en ella; y si se lega de la misma manera una hacienda de campo, no se entenderá que el legado comprende otras cosas, que las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y se encuentran en ella. En uno y otro caso no se deberán de los demás objetos contenidos en la casa o hacienda, sino los que el testador expresamente designare. Concordancias a este Código: Artículos 570 y 574. ARTÍCULO 1122 Si se lega un carruaje de cualquiera clase, se entenderán legados los arneses y las bestias de que el testador solía servirse para usarlo, y que al tiempo de su muerte existan con él.

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Concordancias a este Código: Artículo 574 inciso 2. ARTÍCULO 1123 Si se lega un rebaño, se deberán los animales de que se componga al tiempo de la muerte del testador, y no más. Concordancias a este Código: Artículos 788 y 1118. ARTÍCULO 1124 Si se legan a varias personas distintas cuotas de una misma cosa, se seguirán para la división de ésta las reglas del párrafo precedente. Concordancias a este Código: Artículos 1097 a 1103. ARTÍCULO 1125 La especie legada pasa al legatario con sus servidumbres, censos y demás cargas reales. Concordancias a este Código: Artículos 820, 1135 inciso 3, 1366, 2022, 2384 y 2407. ARTÍCULO 1126 Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenación no comprometiere ningún derecho de tercero, la cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita. Concordancias a este Código: Artículos 751 inciso 2, 793, 1432 Nº 1, 1964, 2031, 2415. ARTÍCULO 1127 Pueden legarse no sólo las cosas corporales, sino los derechos y acciones.

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Por el hecho de legarse el título de un crédito, se entenderá que se lega el crédito. El legado de un crédito comprende el de los intereses devengados; pero no subsiste sino en la parte del crédito o de los intereses que no hubiere recibido el testador. Concordancias a este Código: Artículos 565, 566, 576. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.857, Autoriza el Establecimiento de Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, D.O. 11.02.2003: artículo 15 inciso 2. ARTÍCULO 1128 Si la cosa que fue empeñada al testador, se lega al deudor, no se extingue por eso la deuda, sino el derecho de prenda; a menos que aparezca claramente que la voluntad del testador fue extinguir la deuda. Concordancias a este Código: Artículos 337, 996 inciso 3, 1069, 1128, 2406. ARTÍCULO 1129 Si el testador condona en el testamento una deuda, y después demanda judicialmente al deudor, o acepta el pago que se le ofrece, no podrá el deudor aprovecharse de la condonación; pero si se pagó sin noticia o consentimiento del testador, podrá el legatario reclamar lo pagado. Concordancias a este Código: Artículos 1567 inciso 2 Nº 4, 1652 a 1654. ARTÍCULO 1130 Si se condona a una persona lo que debe, sin determinar suma, no se comprenderán en la condonación sino las deudas existentes a la fecha del testamento. Concordancias a este Código: Artículos 1567 inciso 2 Nº 4, 1652. 1088

ARTÍCULO 1131 Lo que se lega a un acreedor no se entenderá que es a cuenta de su crédito, si no se expresa, o si por las circunstancias no apareciere claramente que la intención del testador es pagar la deuda con el legado. Si así se expresare o apareciere, se deberá reconocer la deuda en los términos que lo haya hecho el testador, o en que se justifique haberse contraído la obligación; y el acreedor podrá a su arbitrio exigir el pago en los términos a que estaba obligado el deudor o en los que expresa el testamento. Concordancias a este Código: Artículos 1568 y 1569. ARTÍCULO 1132 Si el testador manda pagar lo que cree deber y no debe, la disposición se tendrá por no escrita. Si en razón de una deuda determinada se manda pagar más de lo que ella importa, no se deberá el exceso a menos que aparezca la intención de donarlo. Concordancias a este Código: Artículos 1393, 1397, 2299. ARTÍCULO 1133 Las deudas confesadas en el testamento y de que por otra parte, no hubiere un principio de prueba por escrito, se tendrán por legados gratuitos, y estarán sujetos a las mismas responsabilidades y deducciones que los otros legados de esta clase. Concordancias a este Código: Artículos 1002, 1062, 1362, 1363, 1374 inciso 1 y 1711. ARTÍCULO 1134 Si se legaren alimentos voluntarios sin determinar su forma y cuantía, se deberán en la forma y cuantía en que el testador acostumbraba suministrarlos a la misma persona; y a falta de esta determinación, se regularán tomando en consideración la necesidad del legatario, sus relaciones con el testador, y las fuerzas del patrimonio en la parte de que el testador ha podido disponer libremente. 1089

Si el testador no fija el tiempo que haya de durar la contribución de alimentos, se entenderá que debe durar por toda la vida del legatario. Si se legare una pensión anual para la educación del legatario, durará hasta que cumpla dieciocho años, y cesará si muere antes de cumplir esa edad. Concordancias a este Código: Artículo 337. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 16.271, sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, D.O. 10.07.1965: artículos 9º y 10. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Diferencia entre legado de alimentos y alimentos de pensiones periódicas Cabe señalar que la distinción entre los legados de alimentos voluntarios y los de pensiones periódicas, sólo interesa para los efectos de la determinación de su monto. Si el legado de pensiones periódicas no indica la cuantía de dichas pensiones, el legado es nulo por indeterminación del objeto; de este modo, si el testador no señala la cuantía de las prestaciones periódicas que ordena dar, el Juez no puede suplir su voluntad. En cambio, en el caso de alimentos voluntarios, el Juez está llamado a completar la voluntad del testador, según se desprende del artículo 1134 del Código Civil. (Considerando 9º) Corte Suprema, 22/05/2008, Rol Nº 160-2007, Cita online: CL/JUR/2407/2008 ARTÍCULO 1135 Por la destrucción de la especie legada se extingue la obligación de pagar el legado. La enajenación de las especies legadas, en todo o parte, por acto entre vivos, envuelve la revocación del legado, en todo o parte; y no subsistirá o revivirá el legado, aunque la enajenación haya sido nula, y aunque las especies legadas vuelvan a poder del testador. La prenda, hipoteca o censo constituido sobre la cosa legada, no extingue el legado, pero la grava con dicha prenda, hipoteca o censo.

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Si el testador altera substancialmente la cosa legada mueble, como si de la madera hace construir un carro, o de la lana telas, se entenderá que revoca el legado. Concordancias a este Código: Artículos 1125, 1366 a 1436, 1567 Nº 7, 1670, 2406 inciso 1. Concordancias a otros Códigos — Código Sanitario: artículos 146 y 150. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.857, que Autoriza el Establecimiento de Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, D.O. 11.02.2003: artículo 15 inciso 2. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Enajenación de especie legada implica revocación de legado De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1135 del Código Civil, la enajenación de las especies legadas por acto entre vivos envuelve la revocación del legado y, por consiguiente, los actores ya no son legatarios y carecen de legitimación activa, pues la misma norma se encarga de precisar que aunque dicha enajenación sea nula, el legado no revive. (Considerando 2º) Corte Suprema, 31/05/2004, Rol Nº 1663-2003, Cita online: CL/JUR/434/2004

7. De las donaciones revocables ARTÍCULO 1136 Donación revocable es aquella que el donante puede revocar a su arbitrio. Donación por causa de muerte es lo mismo que donación revocable; y donación entre vivos, lo mismo que donación irrevocable.

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Concordancias a este Código: Artículos 1386 a 1436. Concordancias a otros Códigos: — Código Sanitario: artículos 146 y 150. Ley Nº 19.451. Concordancias a otras normas — Establece normas sobre transporte y donación de órganos, D.O. 10.04.1996; artículo 2º bis. ARTÍCULO 1137 No valdrá como donación revocable sino aquella que se hubiere otorgado con las solemnidades que la ley prescribe para las de su clase, o aquella a que la ley da expresamente este carácter. Si el otorgamiento de una donación se hiciere con las solemnidades de las entre vivos, y el donante en el instrumento se reservare la facultad de revocarla, será necesario, para que subsista después de la muerte del donante, que éste la haya confirmado expresamente en un acto testamentario; salvo que la donación sea del uno de los cónyuges al otro. Las donaciones de que no se otorgare instrumento alguno, valdrán como donaciones entre vivos en lo que fuere de derecho; menos las que se hicieren entre cónyuges, que podrán siempre revocarse. Concordancias a este Código: Artículos 1000, 1138, 1139 y 1144. Concordancias a otros Códigos: — Código Sanitario: artículo 150. ARTÍCULO 1138 Son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar o donar entre vivos. Son nulas asimismo las entre personas que no pueden recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos una de otra. Sin embargo, las donaciones entre cónyuges valen como donaciones revocables.

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Concordancias a este Código: Artículos 11, 675 inciso 2, 961 a 967, 1000, 1005, 1137 inciso final, 1387 a 1392, 1446, 1447, 1739 inciso 3. Concordancias a otros Códigos: — Código Sanitario: artículo 150. ARTÍCULO 1139 El otorgamiento de las donaciones revocables se sujetará a las reglas del artículo 1000. Concordancias a este Código: Artículos 1000, 1136. Concordancias a otros Códigos: — Código Sanitario: artículo 150. ARTÍCULO 1140 Por la donación revocable, seguida de la tradición de las cosas donadas, adquiere el donatario los derechos y contrae las obligaciones de usufructuario. Sin embargo, no estará sujeto a rendir la caución de conservación y restitución a que son obligados los usufructuarios, a no ser que lo exija el donante. Concordancias a este Código: Artículos 46, 670 a 699, 764 y siguientes, 775 y 810. Concordancias a otros Códigos: — Código Sanitario: artículo 150. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 16.271, sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, D.O. 10.07.1965: artículo 22. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Donación revocable 1093

En conformidad con lo dispuesto en el artículo 1140 del Código Civil, por la donación revocable seguida de la tradición de las cosas donadas, adquiere el donatario los derechos y contrae las obligaciones del usufructuario. (Considerando 16º) Tribunal de Letras, 15/01/2003, Rol Nº 3459-2002, Cita online: CL/JUR/5429/2003 ARTÍCULO 1141 Las donaciones revocables a título singular son legados anticipados, y se sujetan a las mismas reglas que los legados. Recíprocamente, si el testador da en vida al legatario el goce de la cosa legada, el legado es una donación revocable. Las donaciones revocables, inclusos los legados en el caso del inciso precedente, preferirán a los legados de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que éste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos todos. Concordancias a este Código: Artículos 764 y siguientes, 951, 1104 a 1135, 1363 y 1376. Concordancias a otros Códigos: — Código Sanitario: artículo 150. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 16.271, sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, D.O. 10.07.1965: artículo 22. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Donación revocable sobre bien determinado constituye legado anticipado Cuando la donación revocable recae sobre un bien determinado, constituye, como lo reconoce el propio apelante, un legado anticipado (art. 1141 inciso 1); se trata de un legado de especie o cuerpo cierto y éstos se adquieren por sucesión por causa de muerte, al fallecer el causante (art. 1144). (Considerando 5º) Corte de Apelaciones de Concepción 30/09/2005, Rol Nº 2149-2003,

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Cita online: CL/JUR/5429/2003 ARTÍCULO 1142 La donación revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se mirará como una institución de heredero, que sólo tendrá efecto desde la muerte del donante. Sin embargo, podrá el donatario de todos los bienes o de una cuota de ellos ejercer los derechos de usufructuario sobre las especies que se le hubieren entregado. Concordancias a otros Códigos: — Código Sanitario: artículo 150. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 16.271, sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, D.O. 10.07.1965: artículo 22. ARTÍCULO 1143 Las donaciones revocables caducan por el mero hecho de morir el donatario antes que el donante. Concordancias a este Código: Artículo 1136. Concordancias a otros Códigos: — Código Sanitario: artículo 150. ARTÍCULO 1144 Las donaciones revocables se confirman, y dan la propiedad del objeto donado, por el mero hecho de morir el donante sin haberlas revocado, y sin que haya sobrevenido en el donatario alguna causa de incapacidad o indignidad bastante para invalidar una herencia o legado; salvo el caso del artículo 1137, inciso 2. Concordancias a este Código: Artículo 1137 inciso 2. Concordancias a otros Códigos: 1095

— Código Sanitario: artículo 150. ARTÍCULO 1145 Su revocación puede ser expresa o tácita, de la misma manera que la revocación de las herencias o legados. Concordancias a este Código: Artículos 1212 a 1215. Concordancias a otros Códigos: — Código Sanitario: artículo 150. ARTÍCULO 1146 Las disposiciones de este párrafo, en cuanto conciernan a los asignatarios forzosos, están sujetas a las excepciones y modificaciones que se dirán en el título De las asignaciones forzosas. Concordancias a este Código: Artículos 13, 1167 a 1211. Concordancias a otros Códigos: — Código Sanitario: artículo 150.

8. Del derecho de acrecer ARTÍCULO 1147 Destinado un mismo objeto a dos o más asignatarios, la porción de uno de ellos, que por falta de éste se junta a las porciones de los otros, se dice acrecer a ellas. Concordancias a este Código: Artículos 1153, 1156 inciso 2, 1163, 1910 inciso 3.

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ARTÍCULO 1148 Este acrecimiento no tendrá lugar entre los asignatarios de distintas partes o cuotas en que el testador haya dividido el objeto asignado: cada parte o cuota se considerará en tal caso como un objeto separado; y no habrá derecho de acrecer sino entre los coasignatarios de una misma parte o cuota. Si se asigna un objeto a dos o más personas por iguales partes, habrá derecho de acrecer. Concordancias a este Código: Artículo 1069. ARTÍCULO 1149 Habrá derecho de acrecer sea que se llame a los coasignatarios en una misma cláusula o en cláusulas separadas de un mismo instrumento testamentario. Si el llamamiento se hace en dos instrumentos distintos, el llamamiento anterior se presumirá revocado en toda la parte que no le fuere común con el llamamiento posterior. Concordancias a este Código: Artículos 47 y 1215. ARTÍCULO 1150 Los coasignatarios conjuntos se reputarán por una sola persona para concurrir con otros coasignatarios; y la persona colectiva formada por los primeros, no se entenderá faltar, sino cuando todos éstos faltaren. Se entenderán por conjuntos los coasignatarios asociados por una expresión copulativa como Pedro y Juan, o comprendidos en una denominación colectiva como los Hijos de Pedro. ARTÍCULO 1151 El coasignatario podrá conservar su propia porción y repudiar la que se le defiere por acrecimiento; pero no podrá repudiar la primera y aceptar la segunda. Concordancias a este Código: Artículos 12, 1068 inciso 1, 1225, 1228 inciso 1.

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ARTÍCULO 1152 La porción que acrece lleva todos sus gravámenes consigo, excepto los que suponen una calidad o aptitud personal del coasignatario que falta. Concordancias a este Código: Artículo 1068 inciso 1. ARTÍCULO 1153 El derecho de transmisión establecido por el artículo 957, excluye el derecho de acrecer. Concordancias a este Código: Artículos 957, 1147, y 1190. ARTÍCULO 1154 Los coasignatarios de usufructo, de uso, de habitación, o de una pensión periódica, conservan el derecho de acrecer, mientras gozan de dicho usufructo, uso, habitación o pensión; y ninguno de estos derechos se extingue hasta que falte el último coasignatario. Concordancias a este Código: Artículo 780. ARTÍCULO 1155 El testador podrá en todo caso prohibir el acrecimiento. Concordancias a este Código: Artículos 769, 961 y 1225.

9. De las sustituciones ARTÍCULO 1156 La sustitución es vulgar o fideicomisaria.

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La sustitución vulgar es aquella en que se nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte, o que, antes de deferírsele la asignación, llegue a faltar por fallecimiento, o por otra causa que extinga su derecho eventual. No se entiende faltar el asignatario que una vez aceptó, salvo que se invalide la aceptación. Concordancias a este Código: Artículos 364, 961 y 1225. ARTÍCULO 1157 La sustitución que se hiciere expresamente para algunos de los casos en que pueda faltar el asignatario, se entenderá hecha para cualquiera de los otros en que llegare a faltar; salvo que el testador haya expresado voluntad contraria. Concordancias a este Código: Artículos 364, 1069. ARTÍCULO 1158 La sustitución puede ser de varios grados, como cuando se nombra un sustituto al asignatario directo, y otro al primer sustituto. Concordancias a este Código: Artículos 1161, 1165. ARTÍCULO 1159 Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno. ARTÍCULO 1160 Si se sustituyen recíprocamente tres o más asignatarios, y falta uno de ellos, la porción de éste se dividirá entre los otros a prorrata de los valores de sus respectivas asignaciones. ARTÍCULO 1161 El sustituto de un sustituto que llega a faltar, se entiende llamado en los mismos casos y con las mismas cargas que éste, sin perjuicio de lo que el testador haya ordenado a este respecto.

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Concordancias a este Código: Artículo 1158. ARTÍCULO 1162 Si el asignatario fuere descendiente del testador, los descendientes del asignatario no por eso se entenderán sustituidos a éste; salvo que el testador haya expresado voluntad contraria. Concordancias a este Código: Artículo 1069. ARTÍCULO 1163 El derecho de transmisión excluye al de sustitución, y el de sustitución al de acrecimiento. Concordancias a este Código: Artículos 957, 1056 y siguientes, 1147 a 1155. ARTÍCULO 1164 Sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria. La sustitución fideicomisaria se regla por lo dispuesto en el título De la propiedad fiduciaria. Concordancias a este Código: Artículos 733 a 763. ARTÍCULO 1165 Si para el caso de faltar el fideicomisario antes de cumplirse la condición, se le nombran uno o más sustitutos, estas sustituciones se entenderán vulgares, y se sujetarán a las reglas de los artículos precedentes. Ni el fideicomisario de primer grado, ni sustituto alguno llamado a ocupar su lugar, transmiten su expectativa, si faltan. Concordancias a este Código: 1100

Artículos 745, 762, 1158. ARTÍCULO 1166 La sustitución no debe presumirse fideicomisaria, sino cuando el tenor de la disposición excluye manifiestamente la vulgar. Concordancias a este Código: Artículos 19, 1156, 1164.

TÍTULO V DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS Concordancias a este Código: Mensaje XXXII, XXXIII, XXXIV, artículos 203, 324 y 968, 1185 a 1187, 1192, 1182, 1207, 1216 a 1220, 1401 y 1788. ARTÍCULO 1167 Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. Asignaciones forzosas son: 1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas; 2. Las legítimas; 3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge. Concordancias a este Código: Mensaje XXXII, XXXIII, XXXIV, artículo 980.

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1. De las asignaciones alimenticias que se deben a ciertas personas ARTÍCULO 1168 Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o más partícipes de la sucesión. Concordancias a este Código: Artículos 333, 959 Nº 4. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 16.271, sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, D.O. 10.07.1965: artículo 4º Nº 4. ARTÍCULO 1169 DEROGADO ARTÍCULO 1170 Los asignatarios de alimentos no estarán obligados a devolución alguna en razón de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto; pero podrán rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo. Concordancias a este Código: Artículos 331 inciso 2, 1363 inciso final. ARTÍCULO 1171 Las asignaciones alimenticias en favor de personas que por ley no tengan derecho a alimentos, se imputarán a la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio. Y si las que se hacen a alimentarios forzosos fueren más cuantiosas de lo que en las circunstancias corresponda, el exceso se imputará a la misma porción de bienes. Concordancias a este Código: Artículos 1134, 1184 incisos 2º y 3º. 1102

JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Legado de alimentos voluntarios El testador puede hacer un legado de alimentos voluntarios; el artículo 1171 del Código Civil lo obliga a imputar estos alimentos a la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio y el testador evidentemente puede fijar la cantidad que comprenda esta asignación (...) Vale la pena precisar que no existe preferencia alguna para el pago del crédito derivado de este tipo de asignaciones, porque detraídas las deudas hereditarias y una vez cubiertas las asignaciones forzosas, habían de ser pagadas con cargo a la parte de libre disposición que le pudiera caber, si existiesen bienes suficientes para ello. (Considerandos 10º y 12º) Corte Suprema, 22/05/2008, Rol Nº 160-2007, Cita online: CL/JUR/2407/2008

2. De la porción conyugal ARTÍCULO 1172 DEROGADO ARTÍCULO 1173 DEROGADO ARTÍCULO 1174 DEROGADO ARTÍCULO 1175 DEROGADO ARTÍCULO 1176 DEROGADO ARTÍCULO 1177 DEROGADO ARTÍCULO 1178 DEROGADO ARTÍCULO 1179 DEROGADO ARTÍCULO 1180 DEROGADO

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3. De las legítimas y mejoras ARTÍCULO 1181 Legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios. Los legitimarios son por consiguiente herederos. Concordancias a este Código: Mensaje XXXII, XXXIII, XXXIV, artículos 951 inciso 2, 1097, 1167 Nº 2, 1184 inciso 1, 1191 incisos 1º y 2º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Legitimario puede impetrar acción de nulidad absoluta por tener interés en la declaración Que así fluye del análisis conjunto de lo establecido en los ya transcritos artículos 1186 y 1187 del Código Civil, preceptos que en términos generales, contemplan el derecho de los legitimarios a imputar a la parte de libre disposición o pedir la restitución, según los casos, del exceso de lo donado a extraños, determinándose si hay o no hay exceso en conformidad a lo dispuesto en la primera de esas normas. En ambos casos, para poder impetrar esta protección a la legítima, es menester que existan legitimarios al tiempo de hacerse la donación. Así lo manifiesta el encabezamiento del artículo 1186: "si el que tenía a la sazón legitimarios...", a la sazón, o sea, al tiempo de la donación. Tal exigencia ratifica que la calidad de legitimario se ostenta con anterioridad a la muerte de la persona que debe la legítima y, además, prueba que la ley le reconoce un interés jurídico en los actos ejecutados en vida por esta última. De otra manera no se explica que sea precisamente la existencia de un legitimario al momento de celebrarse el acto un requisito indispensable para conferir legitimación activa e impetrar este medio especial de protección a la legítima, al extremo que si la calidad de legitimario se adquiere después, la protección específica que contempla el artículo no opera. Que todo lo dicho permite concluir que efectivamente existe una relación jurídica entre el legitimario y quien debe la legítima, aun en vida de este último, y que en virtud de dicho vínculo, cuyo origen es legal, hay un interés jurídico comprometido del primero, en los actos que ejecute o celebre el segundo, por decir precisamente relación con el patrimonio del que debe la legítima; ese interés, atendido el sentido 1104

del régimen que gobierna la legítima, ciertamente es de contenido patrimonial, y ha servido de base suficiente para impetrar la demanda de este juicio. (Considerandos 14º y 15º) Corte de Apelaciones de Santiago, 05/08/2004, Rol Nº 3219-1999, Cita online: CL/JUR/2569/2004 ARTÍCULO 1182 Son legitimarios 1º Los hijos, personalmente o representados por su descendencia; 2º Los ascendientes, y 3º El cónyuge sobreviviente. No serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del artículo 203. Tampoco lo será el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial. Concordancias a este Código: Artículos 27, 33, 172, 203, 984, 985, 986, y 994. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.947, D.O. 17 de mayo de 2004, de Matrimonio Civil: artículos 26, 35. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Momento en que se detenta la calidad de legitimario La calidad de legitimario se ostenta con anterioridad a la muerte de la persona que debe la legítima. Relación entre el legitimario y quien debe la legítima: existe una relación jurídica entre el legitimario y quien debe la legítima, aun en vida de este último, y que en virtud de dicho vínculo, cuyo origen es legal, hay un interés jurídico comprometido del primero en los actos que ejecute o celebre el segundo, por decir precisamente relación con el patrimonio del que debe la legítima; ese interés, atendido el sentido del régimen que gobierna la legítima, ciertamente es de contenido patrimonial y ha

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servido de base suficiente para impetrar la demanda de este juicio. (Considerandos 14º y 15º, sentencia de segunda instancia) Corte de Apelaciones de Santiago, 05/08/2004, Rol Nº 3219-1999, Cita online: CL/JUR/2569/2004 ARTÍCULO 1183 Los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada. Concordancias a este Código: Artículos 984 a 987, 988, 989, 990, 991 y 993. ARTÍCULO 1184 La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artículo 959, y las agregaciones que en seguida se expresan, se dividirá por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno en esa división será su legítima rigorosa. No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio. Habiendo tales descendientes, cónyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas deducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legítimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio. Concordancias a este Código: Artículos 959, 984, 985, 986, 1167 Nº 3, 1184 inciso 3 y 1192. ARTÍCULO 1185 Para computar las cuartas de que habla el artículo precedente, se acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.

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Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario. Concordancias a este Código: Artículos 955 inciso 1, 959, 1136 y siguientes, 1181, 1195, 1199, 1386 a 1436 y 1707. ARTÍCULO 1186 Si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario, tendrán derecho los legitimarios para que este exceso se agregue también imaginariamente al acervo, para la computación de las legítimas y mejoras. Concordancias a este Código: Artículos 955 inciso 1, 1136, 1181, 1182, 1386 a 1436 y 1707. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Acción de inoficiosa donación en contra de donatarios Como se ha analizado latamente en los considerandos anteriores, los supuestos fácticos que exige la norma por la que se ha demandado, resultan perfectamente aplicables a las circunstancias de hecho que rodean lo discutido en autos, esto es, se ha hecho una donación por el causante, que a esa fecha sí tenía legitimarios; la misma no se puede considerar como un simple regalo, y se ha beneficiado a terceros que no tenían vinculación legal con el donante. Con esto, y al tener ahora los donatarios la condición de hijos del causante, se verían beneficiados estos últimos en la sucesión de su padre, todo ello en perjuicio de los antiguos legitimarios, situación que no se ajusta a lo que la ley pretende lograr, esto es la igualdad de valor y de especie; lo primero se traduce en que existiendo dos o más asignatarios, éstos deben llevar la misma proporción de bienes si tienen el mismo grado de parentesco con el causante, y en la especie, lo que se pretende en el proceso de partición, es que, en la medida de lo posible, cada asignatario reciba especies idénticas o semejantes en pago de sus derechos. En estas condiciones, resulta atendible acoger la acción de inoficiosa donación deducida por los actores, en contra de los demandados donatarios, para que en el evento que con la donación recibida por ellos, se excediera de la cuota de la herencia de que podría disponer libremente el causante, se restituyera lo excesivamente donado. Podrá subsistir formalmente la donación en la parte que no sobrepasa dicha cuota.

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Que, de los antecedentes, en especial de la escritura de compraventa, resulta establecido que lo donado —en partes iguales para los tres donatarios—, correspondió a una propiedad adquirida para ese efecto en la suma de catorce millones de pesos. Esta cantidad, para los efectos de determinar lo que podía disponer el causante, deberá actualizarse al valor que la cosa donada tenga al tiempo de la entrega, esto es, a la fecha de la apertura de la sucesión. Para los efectos de la actualización, se aplicará a la cantidad donada ($ 14.000.000.-), el reajuste pertinente del índice de precios al consumidor para operaciones no reajustables, al período que media entre la fecha de la donación y la de apertura de la sucesión. (Considerandos 10º y 11º) Corte de Apelaciones de Rancagua, 23/04/2012, Rol Nº 1177-2011, Cita online: CL/JUR/837/2012 2. La calidad de legitimario se ostenta con anterioridad a la muerte de la persona que debe la legítima La ley reconoce al legitimario un interés jurídico en los actos ejecutados en vida por quien debe la legítima, pues de otra manera no se explica que sea precisamente la existencia de un legitimario, al momento de celebrarse el acto, un requisito indispensable para conferir legitimación activa e impetrar este medio especial de protección a la legítima, al extremo que si la calidad de legitimario se adquiere después, la protección específica que contempla el artículo no opera. Habiéndose determinado una donación encubierta, para poder impetrar una protección a la legítima, es menester que existan legitimarios al tiempo de hacerse la donación. Así lo manifiesta el encabezamiento del artículo 1186: "si el que tenía a la sazón legitimarios...", a la sazón, o sea, al tiempo de la donación. Tal exigencia ratifica que la calidad de legitimario se ostenta con anterioridad a la muerte de la persona que debe la legítima y, además, prueba que la ley le reconoce un interés jurídico en los actos ejecutados en vida por esta última. Si la calidad de legitimario se adquiere después, la protección específica que contempla el artículo no opera. (Considerandos 14º y 15º, sentencia de segunda instancia). Corte de Apelaciones de Santiago, 05/08/2004, Rol Nº 3219-1999, Cita online: CL/JUR/2569/2004 ARTÍCULO 1187 Si fuere tal el exceso que no sólo absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las legítimas rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrán derecho los legitimarios para la restitución de lo excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes. 1108

La insolvencia de un donatario no gravará a los otros. Concordancias a este Código: Artículo 1425.

ARTÍCULO 1188 No se tendrá por donación sino lo que reste, deducido el gravamen pecuniario a que la asignación estuviere afecta. Ni se tomarán en cuenta los regalos moderados, autorizados por la costumbre en ciertos días y casos, ni los dones manuales de poco valor. Concordancias a este Código: Artículos 2º, 1198 incisos 2º y 3º. ARTÍCULO 1189 Si la suma de lo que se ha dado en razón de legítimas no alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el déficit se sacará de los bienes con preferencia a toda otra inversión. Concordancias a este Código: Artículo 1193. ARTÍCULO 1190 Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por incapacidad, indignidad o exheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho de representarle, dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria y contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los otros. Concordancias a este Código: Artículos 961 y siguientes, 984, 1147, 1207 a 1211, 1225. ARTÍCULO 1191 Acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción de los bienes de que el testador ha podido disponer a título de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposición. 1109

Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman legítimas efectivas. Si concurren, como herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este artículo prevalecerán las reglas contenidas en el Título II de este Libro.

Concordancias a este Código: Artículo 1147. ARTÍCULO 1192 La legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno. Sobre lo demás que se haya dejado o se deje a los legitimarios, excepto bajo la forma de donaciones entre vivos, puede imponer el testador los gravámenes que quiera; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1195. Concordancias a este Código: Artículos 1184 inciso 1, 1195 y 1352. Concordancias a otras normas: — Decreto con Fuerza de Ley Nº 3, Ley General de Bancos, D.O. 19.12.1997: artículo 86 Nº 7. ARTÍCULO 1193 Si lo que se ha dado o se da en razón de legítimas excediere a la mitad del acervo imaginario, se imputará a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse en la proporción que corresponda entre los legitimarios. Si lo que se ha asignado al cónyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar la porción mínima que le corresponde en atención a lo dispuesto en el artículo 988, la diferencia deberá pagarse también con cargo a la cuarta de mejoras. Concordancias a este Código: Artículo 988.

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ARTÍCULO 1194 Si las mejoras (comprendiendo el exceso o la diferencia de que habla el artículo precedente, en su caso), no cupieren en la cuarta parte del acervo imaginario, este exceso o diferencia se imputará a la cuarta parte restante, con preferencia a cualquier objeto de libre disposición, a que el difunto la haya destinado.

Concordancias a este Código: Artículos 988, 1193. ARTÍCULO 1195 De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribución que quiera entre sus descendientes, su cónyuge y sus ascendientes; podrá pues asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros. Los gravámenes impuestos a los partícipes de la cuarta de mejoras serán siempre en favor del cónyuge, o de uno o más de los descendientes o ascendientes del testador. Concordancias a este Código: Artículos 1184 inciso 3, 1192 inciso 1, 1220. Concordancias a otras normas: — Decreto con Fuerza de Ley Nº 3, Ley General de Bancos, D.O. 19.12.1997: artículo 86 Nº 7. ARTÍCULO 1196 Si no hubiere cómo completar las legítimas y mejoras, calculadas en conformidad a los artículos precedentes, se rebajarán unas y otras a prorrata. Concordancias a este Código: Artículo 1318 inciso 1. ARTÍCULO 1197 El que deba una legítima podrá en todo caso señalar las especies en que haya de hacerse su pago; pero no podrá delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas especies. 1111

Concordancias a este Código: Artículos 1004, 1318 inciso 1 y 1335. ARTÍCULO 1198 Todos los legados, todas las donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a un legitimario, que tenía entonces la calidad de tal, se imputarán a su legítima, a menos que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior auténtico aparezca que el legado o la donación ha sido a título de mejora. Sin embargo, los gastos hechos para la educación de un descendiente no se tomarán en cuenta para la computación de las legítimas, ni de la cuarta de mejoras, ni de la cuarta de libre disposición, aunque se hayan hecho con la calidad de imputables. Tampoco se tomarán en cuenta para dichas imputaciones los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre. Concordancias a este Código: Artículos 2º, 1136, 1188, 1203 incisos 2º y 3º, 1740 Nº 5, y 1744. ARTÍCULO 1199 La acumulación de lo que se ha dado irrevocablemente en razón de legítimas o de mejoras, para el cómputo prevenido por el artículo 1185 y siguientes, no aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los asignatarios que lo sean a otro título que el de legítima o mejora. Concordancias a este Código: Artículo 1185. ARTÍCULO 1200 Si se hiciere una donación, revocable o irrevocable, a título de legítima, a una persona que no fuere entonces legitimaria del donante, y el donatario no adquiriere después la calidad de legitimario, se resolverá la donación. Lo mismo se observará si se hubiere hecho la donación, a título de legítima, al que era entonces legitimario, pero después dejó de serlo por incapacidad, indignidad, desheredación o repudiación o por haber sobrevenido otro legitimario de mejor derecho.

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Si el donatario ha llegado a faltar de cualquiera de esos modos, las donaciones imputables a su legítima se imputarán a la de sus descendientes. Concordancias a este Código: Artículos 977, 984, 1202, 1136, 1210, y 1782.

ARTÍCULO 1201 Se resolverá la donación revocable o irrevocable que se hiciere a título de mejora a una persona que se creía descendiente o ascendiente del donante y no lo era. Lo mismo sucederá si el donatario, descendiente o ascendiente del donante, ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad, desheredación o repudiación. También se resolverá la donación revocable que se hiciere a título de mejora a una persona que se creía cónyuge y no lo era, o si ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad o repudiación. Concordancias a este Código: Artículos 1058, 1136. ARTÍCULO 1202 No se imputarán a la legítima de una persona las donaciones o las asignaciones testamentarias que el difunto haya hecho a otra, salvo el caso del artículo 1200, inciso 3. Concordancias a este Código: Artículo 1200 inciso 3. ARTÍCULO 1203 Los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un legitimario, que sea descendiente, se imputarán a su legítima; pero sólo en cuanto hayan sido útiles para el pago de dichas deudas. Si el difunto hubiere declarado expresamente por acto entre vivos o testamento ser su ánimo que no se imputen dichos gastos a la legítima, en este caso se considerarán como una mejora.

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Si el difunto en el caso del inciso anterior hubiere asignado al mismo legitimario a título de mejora alguna cuota de la herencia o alguna cantidad de dinero, se imputarán a dicha cuota o cantidad; sin perjuicio de valer en lo que excedieren a ella, como mejora, o como el difunto expresamente haya ordenado. Concordancias a este Código: Artículos 1181, 1182 Nº 1, 1195, 1198 inciso 1. ARTÍCULO 1204 Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a su promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare. Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor. Concordancias a este Código: Artículos 1182, 1195, 1226, 1463, 1681, 1682 inciso 2. ARTÍCULO 1205 Los frutos de las cosas donadas, revocable o irrevocablemente, a título de legítima o de mejora, durante la vida del donante, pertenecerán al donatario desde la entrega de ellas, y no figurarán en el acervo; y si las cosas donadas no se han entregado al donatario, no le pertenecerán los frutos sino desde la muerte del donante; a menos que éste le haya donado irrevocablemente y de un modo auténtico no sólo la propiedad, sino el usufructo de las cosas donadas. Concordancias a este Código: Artículos 644, 1338 Nº 3. ARTÍCULO 1206 Si al donatario de especies que deban imputarse a su legítima o mejora, le cupiere definitivamente una cantidad no inferior a lo que valgan las mismas especies, tendrá derecho a conservarlas y exigir el saldo, y no podrá obligar a los demás asignatarios a que le cambien las especies, o le den su valor en dinero.

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Y si le cupiere definitivamente una cantidad inferior al valor de las mismas especies, y estuviere obligado a pagar un saldo, podrá a su arbitrio hacer este pago en dinero, o restituir una o más de dichas especies, y exigir la debida compensación pecuniaria por lo que el valor actual de las especies que restituya excediere al saldo que debe. Concordancias a este Código: Artículos 1499, 1500, 1501, 1502.

4. De los desheredamientos ARTÍCULO 1207 Desheredamiento es una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima. No valdrá el desheredamiento que no se conformare a las reglas que en este título se expresan. Concordancias a este Código: Artículos 999 y siguientes, 1181, 1182. Concordancias a otras normas: — Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes: artículo 18 inciso 2. ARTÍCULO 1208 Un descendiente no puede ser desheredado sino por alguna de las causas siguientes: 1ª. Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la persona, honor o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes; 2ª. Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo; 3ª. Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar; 4ª. Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo; 1115

5ª. Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse abandonado a los vicios o ejercido granjerías infames; a menos que se pruebe que el testador no cuidó de la educación del desheredado. Los ascendientes y el cónyuge podrán ser desheredados por cualquiera de las tres primeras causas. Concordancias a este Código: Artículos 44, 105, 106, 107, 114, 968 Nºs. 2, 3 y 4, 1456. Concordancias a otros Códigos: — Código Penal: artículo 37. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículo 12. ARTÍCULO 1209 No valdrá ninguna de las causas de desheredamiento mencionadas en el artículo anterior, si no se expresa en el testamento específicamente, y si además no se hubiere probado judicialmente en vida del testador, o las personas a quienes interesare el desheredamiento no la probaren después de su muerte. Sin embargo, no será necesaria la prueba, cuando el desheredado no reclamare su legítima dentro de los cuatro años subsiguientes a la apertura de la sucesión; o dentro de los cuatro años contados desde el día en que haya cesado su incapacidad de administrar, si al tiempo de abrirse la sucesión era incapaz. Concordancias a este Código: Artículos 1216 a 1221. ARTÍCULO 1210 Los efectos del desheredamiento, si el desheredador no los limitare expresamente, se extienden no sólo a las legítimas, sino a todas las asignaciones por causa de muerte y a todas las donaciones que le haya hecho el desheredador. Pero no se extienden a los alimentos, excepto en los casos de injuria atroz. Concordancias a este Código: Artículos 324 incisos 1º y 2º, 968, 979. 1116

ARTÍCULO 1211 El desheredamiento podrá revocarse, como las otras disposiciones testamentarias, y la revocación podrá ser total o parcial; pero no se entenderá revocado tácitamente, por haber intervenido reconciliación; ni el desheredado será admitido a probar que hubo intención de revocarlo. Concordancias a este Código: Artículos 1212 a 1215.

TÍTULO VI DE LA REVOCACIÓN Y REFORMA DEL TESTAMENTO

1. De la revocación del testamento Concordancias a este Código: Artículos 999, 1034, 1038 y 1039. ARTÍCULO 1212 El testamento que ha sido otorgado válidamente no puede invalidarse sino por la revocación del testador. Sin embargo, los testamentos privilegiados caducan sin necesidad de revocación, en los casos previstos por la ley. La revocación puede ser total o parcial. Concordancias a este Código: Artículos 999, 1001, 1036, 1044 y 1052. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Testamento es esencialmente revocable

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El testamento, en cuanto se refiere a las disposiciones testamentarias, es esencialmente revocable, para lo cual se requiere la voluntad del que lo otorgó. (Considerando 14º) Corte Suprema, 14/10/2009, Rol Nº 2530-2008, Cita online: CL/JUR/6677/2009 ARTÍCULO 1213 El testamento solemne puede ser revocado expresamente en todo o parte, por un testamento solemne o privilegiado. Pero la revocación que se hiciere en un testamento privilegiado caducará con el testamento que la contiene, y subsistirá el anterior. Concordancias a este Código: Artículo 1008. ARTÍCULO 1214 Si el testamento que revoca un testamento anterior es revocado a su vez, no revive por esta revocación el primer testamento, a menos que el testador manifieste voluntad contraria. Concordancias a este Código: Artículo 1069. ARTÍCULO 1215 Un testamento no se revoca tácitamente en todas sus partes por la existencia de otro u otros posteriores. Los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los anteriores, dejarán subsistentes en éstos las disposiciones que no sean incompatibles con las posteriores, o contrarias a ellas. Concordancias a este Código: Artículo 1149 inciso 2. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Revocación de testamento puede ser expresa o tácita

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La revocación puede verificarse en forma expresa o tácita, siendo esta última cuando por medio de la concesión de un nuevo acto jurídico, conferido de manera posterior, en virtud del cual el testador efectúa disposiciones que son incompatibles a las anteriores. (Considerando 14º) Corte Suprema, 14/10/2009, Rol Nº 2530-2008, Cita online: CL/JUR/6677/2009

2. De la reforma del testamento ARTÍCULO 1216 Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrán derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrán intentar la acción de reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos), dentro de los cuatro años contados desde el día en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios. Si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía la administración de sus bienes, no prescribirá en él la acción de reforma antes de la expiración de cuatro años contados desde el día en que tomare esa administración. Concordancias a este Código: Artículos 12, 1181, 1182, 1195, 1909 y 1910. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 3º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Acción de reforma de testamento Si bien la hija natural fue la única asignataria forzosa del causante y tiene eventualmente derecho a la mitad legitimaria y a la cuarta de mejoras, ésta debe ser intentada mediante la acción de reforma del testamento, establecida en el artículo 1216 del Código Civil. No obstante, deberá ser rechazada la acción intentada porque la acción está prescrita. Se tiene presente para ello que la legitimaria tuvo el conocimiento de la existencia del testamento y de su calidad de legitimaria, exigido por la última parte del inciso primero del mencionado artículo. (Considerando 11º, sentencia de primera instancia, en el mismo sentido Corte de Apelaciones) 1119

Corte de Apelaciones de Valdivia, 16/04/2002, Rol Nº 12.527-2001, Cita online: CL/JUR/4597/2002 ARTÍCULO 1217 En general, lo que por ley corresponde a los legitimarios y lo que tienen derecho a reclamar por la acción de reforma, es su legítima rigorosa, o la efectiva en su caso. El legitimario que ha sido indebidamente desheredado, tendrá, además, derecho para que subsistan las donaciones entre vivos comprendidas en la desheredación. Concordancias a este Código: Artículos 1184, 1191 incisos 1º y 2º, 1207, 1210 inciso 1. ARTÍCULO 1218 El haber sido pasado en silencio un legitimario deberá entenderse como una institución de heredero en su legítima. Conservará además las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado. Concordancias a este Código: Artículos 1100, 1264 JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Heredero pasado en silencio Silenciada como fue en el testamento mencionado y entendiéndose heredera legitimaria del causante, a fin de asegurar la asignación forzosa que le cabría en el bien hereditario motivo de los legados, debió, como efectivamente lo hizo en esta causa por la vía de la reconvención, ejercer la acción de reforma en su favor del referido testamento, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1216 del Código Civil. (Considerando 1º) Corte Suprema, 07/05/2003, Rol Nº 1820-2002, Cita online: CL/JUR/213/2003

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ARTÍCULO 1219 Contribuirán a formar o integrar lo que en razón de su legítima se debe al demandante los legitimarios del mismo orden y grado. ARTÍCULO 1220 Si el que tiene descendientes, ascendientes o cónyuge dispusiere de cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de otras personas, tendrán también derecho los legitimarios para que en eso se reforme el testamento, y se les adjudique dicha parte. Concordancias a este Código: Artículos 1182, 1195. ARTÍCULO 1221 DEROGADO

TÍTULO VII DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN Y DE SU ACEPTACIÓN, REPUDIACIÓN E INVENTARIO

1. Reglas generales ARTÍCULO 1222 Desde el momento de abrirse una sucesión, todo el que tenga interés en ella, o se presuma que pueda tenerlo, podrá pedir que los muebles y papeles de la sucesión se guarden bajo llave y sello, hasta que se proceda al inventario solemne de los bienes y efectos hereditarios. No se guardarán bajo llave y sello los muebles domésticos de uso cotidiano, pero se formará lista de ellos. La guarda y aposición de sellos deberá hacerse por el ministerio del juez con las formalidades legales. Concordancias a este Código: Artículos 955, 1285 a 1287. 1121

Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 858 y siguientes, 872 y siguientes. ARTÍCULO 1223 Si los bienes de la sucesión estuvieren esparcidos dentro del territorio jurisdiccional de otros jueces de letras, el juez de letras ante quien se hubiere abierto la sucesión, a instancia de cualquiera de los herederos o acreedores, dirigirá exhortos a los jueces de los otros territorios jurisdiccionales, para que procedan por su parte a la guarda y aposición de sellos, hasta el correspondiente inventario, en su caso. Concordancias a este Código: Artículos 15 Nº 2, 955. Concordancias a otros Códigos: — Código Orgánico de Tribunales: artículos 148, 149. ARTÍCULO 1224 El costo de la guarda y aposición de sellos y de los inventarios gravará los bienes todos de la sucesión, a menos que determinadamente recaigan sobre una parte de ellos, en cuyo caso gravarán esa sola parte. Concordancias a este Código: Artículo 959 Nº 1. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 16.271, sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, D.O. 10.07.1965: artículo 4º. ARTÍCULO 1225 Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente. Exceptúanse las personas que no tuvieren la libre administración de sus bienes, las cuales no podrán aceptar o repudiar, sino por medio o con el consentimiento de sus representantes legales. Se les prohíbe aceptar por sí solas, aun con beneficio de inventario.

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El marido requerirá el consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignación deferida a ella. Esta autorización se sujetará a lo dispuesto en los dos últimos incisos del artículo 1749. Concordancias a este Código: Artículos 957, 1236, 1247, 1250, 1445, 1447, 1749. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Silencio no es manifestación de voluntad para el Derecho Civil chileno, salvo casos de excepción expresamente señalados en la ley Sabido es que en derecho "el que calla no otorga", tanto así que cuando la ley ha querido dar valor al silencio lo ha regulado expresamente, como ocurre en los artículos 1218 y 2125 del Código Civil. (Considerando 8º) Corte Suprema, 24/06/2008, Rol Nº 2414-2008, Cita online: CL/JUR/2740/2008 ARTÍCULO 1226 No se puede aceptar asignación alguna, sino después que se ha deferido. Pero después de la muerte de la persona de cuya sucesión se trata, se podrá repudiar toda asignación, aunque sea condicional y esté pendiente la condición. Se mirará como repudiación intempestiva, y no tendrá valor alguno, el permiso concedido por un legitimario al que le debe la legítima para que pueda testar sin consideración a ella. Concordancias a este Código: Artículos 956, 1204 inciso 2, 1463. ARTÍCULO 1227 No se puede aceptar o repudiar condicionalmente, ni hasta o desde cierto día. Concordancias a este Código: Artículos 1070, 1080. ARTÍCULO 1228 No se puede aceptar una parte o cuota de la asignación y repudiar el resto.

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Pero si la asignación hecha a una persona se transmite a sus herederos según el artículo 957, puede cada uno de éstos aceptar o repudiar su cuota. Concordancias a este Código: Artículo 957. ARTÍCULO 1229 Se puede aceptar una asignación y repudiar otra; pero no se podrá repudiar la asignación gravada, y aceptar las otras, a menos que se defiera separadamente por derecho de acrecimiento o de transmisión, o de substitución vulgar o fideicomisaria; o a menos que se haya concedido al asignatario la facultad de repudiarla separadamente. Concordancias a este Código: Artículos 957, 1068, 1147, 1151 y 1156. ARTÍCULO 1230 Si un asignatario vende, dona, o transfiere de cualquier modo a otra persona el objeto que se le ha deferido, o el derecho de suceder en él, se entiende que por el mismo hecho acepta. Concordancias a este Código: Artículos 1241 y 1244. ARTÍCULO 1231 El heredero que ha substraído efectos pertenecientes a una sucesión, pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante su repudiación permanecerá heredero; pero no tendrá parte alguna en los objetos substraídos. El legatario que ha substraído objetos pertenecientes a una sucesión, pierde los derechos que como legatario pudiera tener sobre dichos objetos, y no teniendo el dominio de ellos será obligado a restituir el duplo. Uno y otro quedarán, además, sujetos criminalmente a las penas que por el delito correspondan. Concordancias a este Código: Artículos 1256, 1768, 2314.

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Concordancias a otros Códigos: — Código Penal: artículo 446. ARTÍCULO 1232 Todo asignatario será obligado, en virtud de demanda de cualquier persona interesada en ello, a declarar si acepta o repudia; y hará esta declaración dentro de los cuarenta días subsiguientes al de la demanda. En caso de ausencia del asignatario o de estar situados los bienes en lugares distantes, o de otro grave motivo, podrá el juez prorrogar este plazo; pero nunca por más de un año. Durante este plazo tendrá todo asignatario la facultad de inspeccionar el objeto asignado; podrá implorar las providencias conservativas que le conciernan; y no será obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o testamentaria; pero podrá serlo el albacea o curador de la herencia yacente en sus casos. El heredero, durante el plazo, podrá también inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesión. Si el asignatario ausente no compareciere por sí o por legítimo representante en tiempo oportuno, se le nombrará curador de bienes que le represente, y acepte por él con beneficio de inventario. Concordancias a este Código: Artículos 49, 481, 1240, 1247 a 1263, 1494 inciso 2. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Código Civil no establece a heredero un plazo para aceptar o repudiar herencia Que, si bien es cierto los efectos de la aceptación de una herencia se retrotraen al momento de delación de la misma, no es menos cierto que entre una y otra puede transcurrir un espacio de tiempo considerable. En efecto, "el Código no fija al heredero un plazo perentorio para que manifieste su voluntad y acepte o repudie la herencia" (salvo el caso particular delartículo 1232 del Código Civil), es por ello que "Maynz dice que con el nombre de herencia yacente se designa así, la sucesión abierta mientras no es adquirida por alguien", de forma tal, que "la herencia yacente se produce por la falta de aceptación del heredero que la pretenda" (Luis Claro Solar,Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Editorial Jurídica de Chile, Volumen VIII, pp. 210, 212 y 220).

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Si no es requerido por algún interesado en la sucesión para que declare si acepta o repudia la herencia, el heredero puede pasar mucho tiempo sin manifestar su decisión a este respecto de un modo expreso, es por ello "la utilidad de la institución de la herencia yacente, cuyo objeto es "proveer a la conservación del patrimonio hereditario" (Ramón Meza Barros, op. cit., p. 298) en tanto no haya sido aceptada o no exista una persona encargada de su administración. La función que cumple la declaración de herencia yacente es "el cuidado y administración de los bienes hereditarios, que haya quien atienda el pago de las deudas del difunto y a la cobranza de sus créditos, mientras no se presenta algún heredero que acepte la herencia" (René Ramos Pazos, Sucesión por Causa de Muerte, Editorial Jurídica de Chile, pp. 140 y 141, citando a Luis Claro Solar). "El sentido de la declaración de la herencia yacente es la protección de los acreedores hereditarios y testamentarios", puesto que como no tienen plazo para aceptar o repudiar las asignaciones, debido a ello, "es perfectamente posible que un heredero impedido de aceptar, desinteresado o dudoso de la conveniencia de aceptar o no la asignación, retarde mucho un pronunciamiento sobre la materia, lo que naturalmente perjudica a los acreedores hereditarios y testamentarios, ya que no tienen en contra de quién dirigirse para hacer efectivas sus acreencias. Es precisamente por ello que se les confiere la facultad de solicitar que la herencia sea declarada yacente por resolución judicial, y se le nombre un curador de bienes de conformidad a los artículos 481 y siguientes" (Fabián Elorriaga de Bonis, Derecho Sucesorio, Abeledo Perrot, Segunda Edición, 2010, p. 564). "Se trata de una situación temporal y provisional, consistente en el hecho de que, aún constando que el heredero existe, él no ha aceptado y, además, no ha entrado en posesión de parte o todos los bienes hereditarios" (Messineo, Manual Tomo VII, cita p. 312, citado por Elorriaga, obra y página indicada). El artículo 1240 inciso 1 del Código sustantivo dispone: "Si dentro de quince días de abrirse la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo, el juez, a instancia del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarará yacente la herencia; se insertará esta declaración en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquella no lo hubiere; y se procederá al nombramiento de curador de la herencia yacente". Luego, constituyen requisitos de procedencia de la declaración de la herencia como yacente, los siguientes: 1. Que se haya producido la apertura de la sucesión; 2. Que transcurra el plazo de quince días desde la apertura de la sucesión sin que la herencia haya sido aceptada, expresa o tácitamente, por ningún heredero universal o de cuota, testamentario o abintestato; 3. Que no se haya designado albacea con tenencia de bienes o no haya aceptado el cargo, 1126

dentro del mismo plazo, y 4. Que la declaración de herencia yacente se efectúe por resolución judicial. Que, en el caso de autos, el tribunal de primer grado estimó improcedente tal declaración pues al tener la causante herederos era preciso, a su juicio, que previamente se constatara la aceptación o repudiación por parte de aquellos beneficiados con la herencia quedada al fallecimiento del causante, reflexión hecha suya por el tribunal de alzada; Que, antes de proceder al análisis de las infracciones de derecho denunciadas, conviene tener presente que los especialistas distinguen tres etapas o momentos en el proceso que sigue a la muerte del causante, a saber: la apertura de la sucesión, que habilita a los herederos para tomar posesión de los bienes de la herencia; la delación de las asignaciones, que se produce aunque sea sólo un momento después de la apertura y la aceptación o repudiación del haz hereditario por el asignatario, una vez producida la delación. Sin embargo, la sola delación de la herencia no da lugar a su adquisición por parte de los asignatarios, en tanto no sea aceptada por ellos. Si bien es cierto que "en el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero" como lo establece elartículo 688 del Código Civil, lo cierto es que sin que medie aceptación no se produce el hecho legal de la sucesión. Tanto es así que de otra manera no sería comprensible la institución de la herencia yacente contemplada por el artículo 1240 del mismo cuerpo de leyes y que, como se adelantó, es aquélla que después de 15 días de abierta la sucesión no ha sido aceptada. El sentido, entonces, de radicar provisionalmente el patrimonio del causante en el de sus herederos, es evitar que aquél se quede sin titularidad, pero en derecho ello solamente se hará efectivo en forma retroactiva una vez que el heredero acepte la herencia. De manera, pues, que en tanto el heredero no haga uso del derecho de libre opción entre aceptar o repudiar las asignaciones que le confiere explícitamente el artículo 1225 del Código pertinente, no se encuentra obligado a pagar ninguna deuda hereditaria o testamentaria, como por lo demás lo señala taxativamente el inciso 2 del artículo 1232 del mismo corpus, a propósito de lo que sucede en el tiempo fijado al asignatario para ejercer la aludida opción, a instancia de cualquier interesado. Resulta inconcuso que si el sucesor hereditario no es obligado a asumir obligación alguna de su causante ni aun durante el plazo que le otorga la ley para pronunciarse sobre si acepta o repudia la asignación deferida, menos podría pretenderse que esta carga pudiera gravar a la masa hereditaria, como si ésta 1127

constituyera un patrimonio de afectación, por la sola circunstancia de haberse producido la delación y consecuente comienzo de la posesión legal de la herencia por el asignatario. Luego, la mera ficción de posesión legal de la herencia desde su delación, no autoriza a los acreedores para dirigir sus acciones legales contra dichos sucesores del causante deudor, en tanto no medie su aceptación expresa o tácita. Que, la disposición anterior artículo 1232 del Código Civil no es óbice para que los interesados o, en su caso, cónyuge sobreviviente, parientes o dependientes del difunto insten por la declaración de herencia yacente, pues el primero habilita a los acreedores o a otros interesados para intimar al heredero a aceptar o repudiar y, el segundo a ejercer el derecho alternativo a pedir la declaración de herencia yacente. Ello, pues el propio artículo 1232 se remite en su inciso 2 a la institución de la herencia yacente, de lo que se desprende inequívocamente que no es preciso que los herederos manifiesten su intención de aceptar o repudiar la herencia previo a solicitarse por algún interesado la declaración de herencia yacente. Al efecto, el referido precepto, en sus incisos 1º, 2º y 3º dispone: "Todo asignatario será obligado, en virtud de demanda de cualquier persona interesada en ello, a declarar si acepta o repudia; y hará esta declaración dentro de los cuarenta días subsiguientes al de la demanda. En caso de ausencia del asignatario o de estar situados los bienes en lugares distantes, o de otro grave motivo, podrá el juez prorrogar este plazo; pero nunca por más de un año. Durante este plazo tendrá todo asignatario la facultad de inspeccionar el objeto asignado; podrá implorar las providencias conservativas que le conciernan; y no será obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o testamentaria; pero podrá serlo el albacea o curador de la herencia yacente en sus casos. El heredero, durante el plazo, podrá también inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesión". A su vez, el propio artículo 1240 del Código Civil, contempla la posibilidad que los herederos concurran una vez efectuada la declaración de herencia yacente, aceptándola, según se observa de sus incisos 2º y 3º. De lo antes expuesto se concluye que el legislador ha establecido un derecho de opción a los interesados sobre la forma de resguardar el patrimonio del difunto sin establecer un orden de precedencia.

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De ahí que no pueda exigírseles que previo a solicitar la declaración de herencia yacente insten a los herederos o legatarios en su caso a aceptar o repudiar sus respectivas asignaciones, como pareció entenderlo el tribunal recurrido. (Considerandos 6º a 9º) Corte Suprema, 11/01/2012, Rol Nº 3475-2011, Cita online: CL/JUR/75/2012 ARTÍCULO 1233 El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entenderá que repudia. Concordancias a este Código: Artículo 1235. ARTÍCULO 1234 La aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no podrá rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla. Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administración de sus bienes. Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación en más de la mitad. Concordancias a este Código: Artículos 44, 1348 inciso 2, 1456 a 1459, 1888 a 1896, 2206, 2443 inciso 2. ARTÍCULO 1235 La repudiación no se presume de derecho sino en los casos previstos por la ley. Concordancias a este Código: Artículos 47, 1233. ARTÍCULO 1236 Los que no tienen la libre administración de sus bienes no pueden repudiar una asignación a título universal, ni una asignación de bienes raíces, o de bienes

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muebles que valgan más de un centavo, sin autorización judicial con conocimiento de causa. Concordancias a este Código: Artículos 255, 1225 y 1250. ARTÍCULO 1237 Ninguna persona tendrá derecho para que se rescinda su repudiación, a menos que la misma persona o su legítimo representante hayan sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar. Concordancias a este Código: Artículos 44, 1451, 1456 a 1459. ARTÍCULO 1238 Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos, podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso la repudiación no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos; y en el sobrante subsiste. Concordancias a este Código: Artículos 1394 inciso 2, 2468. ARTÍCULO 1239 Los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se retrotraen al momento en que ésta haya sido deferida. Otro tanto se aplica a los legados de especies. Concordancias a este Código: Artículos 722 y 956. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Los efectos de la aceptación o repudiación se retrotraen al momento en que ésta fue deferida "Por su parte, de conformidad con lo que determina el artículo 1239 y éste, a su vez, en vinculación con el artículo 956, ambos del mismo cuerpo legal citado, 1130

aparece que los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se retrotraen al momento en que ésta haya sido deferida y, si el heredero es llamado condicionalmente, la herencia se defiere al heredero en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata. De lo dicho se colige que a los actores se les debe atribuir la calidad de herederos desde la fecha del fallecimiento del causante, aun cuando se les haya reconocido por sentencia judicial la calidad de hijos no matrimoniales del mismo, incluso con posterioridad a la data en que este pleito se trabó. Que, sentado lo anterior y retomando el problema a dilucidar, debe recordarse que el artículo 1266 del Código de Bello estatuye que "a la restitución de los frutos y al abono de mejoras en la petición de herencia, se aplicarán las mismas reglas que en la acción reivindicatoria". Luego, habrá que remitirse a la norma contenida en el artículo 907 del mismo conjunto normativo que, situada dentro de las reglas que regulan la reivindicación, sobre la materia y en cuanto interesa al asunto en discusión, dispone en el inciso primero: "El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder". Y agrega en el inciso tercero: "El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda: en cuanto a los percibidos después, estará sujeto a las reglas de los dos incisos anteriores". Del tenor del precepto transcrito precedentemente resulta palmario que para resolver el tema es menester distinguir si se está frente a un poseedor de buena o de mala fe y, en el caso sub judice, esa interrogante ha quedado zanjada según se fijó en el motivo decimotercero, en el primer sentido, esto es, los demandados son poseedores de buena fe. Que continuar el análisis en la misma dirección nos conduce, necesariamente a concluir que los demandados están obligados a la restitución de los frutos de los bienes hereditarios percibidos en la parte que supera su cuota en la comunidad, a partir de la data de la contestación de la demanda, y no desde la fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia que judicialmente les reconoció a los actores la calidad de hijos de filiación no matrimonial respecto del causante, como erradamente y transgrediendo las normas citadas, han concluido los sentenciadores del fondo. Con todo, debe igualmente precisarse que tampoco puede extenderse tal obligación por la limitante del artículo 907 del Código Civil, referida a los poseedores de buena fe hasta la época del fallecimiento del causante, según se dejó anotado con antelación. (Considerandos 21º a 23º) 1131

Corte Suprema, 13/09/2012, Rol Nº 4531-2012, Cita online: CL/JUR/2055/2012

2. Reglas particulares relativas a las herencias ARTÍCULO 1240 Si dentro de quince días de abrirse la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo, el juez, a instancia del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarará yacente la herencia; se insertará esta declaración en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere; y se procederá al nombramiento de curador de la herencia yacente. Si hubiere dos o más herederos y aceptare uno de ellos, tendrá la administración de todos los bienes hereditarios proindiviso, previo inventario solemne; y aceptando sucesivamente sus coherederos, y subscribiendo el inventario, tomarán parte en la administración. Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del heredero o herederos que administren serán las mismas de los curadores de la herencia yacente, pero no serán obligados a prestar caución, salvo que haya motivo de temer que bajo su administración peligren los bienes. Concordancias a este Código: Artículos 343, 481 y siguientes, 491 inciso 2, 1285, 1296, 2346, 2500 y 2509. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 858 y 885. — Código Orgánico de Tribunales: artículo 10 inciso 1. Concordancias a otras normas: — Decreto Ley Nº 1.939, sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes del Estado, D.O. 10.11.1977: artículo 44.

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JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Solicitud de herencia yacente Si bien es cierto el Fisco de Chile, ha sostenido que a sido demandada doña (...) ante la imposibilidad que tenía en orden a individualizar los miembros que componían la sucesión del deudor don (...), dentro del plazo perentorio de treinta días a que se refiere el artículo 1603 del Código Civil, toda vez que el auto de posesión efectiva y su correspondiente inscripción fue dictado con posterioridad a la fecha de la demanda de fs. 1, no es menos cierto que el acreedor pudo haber hecho uso del derecho que le asiste en el artículo 1240 del Código Civil, en orden a concurrir ante el Juez de Letras competente, a solicitar que se declarara yacente la herencia y a la designación y nombramiento del correspondiente curador (...). (Considerando 6º) Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 31/05/1994, Rol Nº 7396-1993, Cita online: CL/JUR/2397/1994 ARTÍCULO 1241 La aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se toma el título de heredero; y es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero. Concordancias a este Código: Artículos 1230, 1242, 1243. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Pago por consignación no es caso de aceptación tácita de herencia El pago por consignación efectuado por doña (...) no significa un acto de aceptación tácita de la herencia, toda vez que el artículo 1.241 del Código Civil exige que el mismo sea de tal naturaleza que sólo en calidad de heredero haya podido realizarse. (Considerando 6º) Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 31/05/1994, Rol Nº 7396-1993, Cita online: CL/JUR/239671994

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ARTÍCULO 1242 Se entiende que alguien toma el título de heredero, cuando lo hace en escritura pública o privada, obligándose como tal heredero, o en un acto de tramitación judicial. Concordancias a este Código: Artículos 1230, 1241. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Formas de aceptar herencia Que, según se dijo —al tratar los conceptos conforme a los cuales el fallo recurrido rechazó la demanda principal—, los sentenciadores sentaron entre los hechos de la litis que la demandante, pese a esgrimir la existencia de un testamento otorgado a su favor por doña María Isabel Santibáñez Leyton, no solicitó la posesión efectiva de la herencia quedada al fallecimiento de ésta el 15 de septiembre de 1994 y que idéntica situación se había producido en relación a la herencia de doña Prosperina Santibáñez Leyton, fallecida el 27 de noviembre de 2002, cuyo testamento a favor de doña María Isabel Santibáñez Leyton corre a fojas 5, sin que esta última solicitara la posesión efectiva correspondiente. Pues bien, lo reseñado recién, mirado a la luz de lo anotado en el motivo que antecede, muestra que, mientras la demandante se atuvo a la existencia de dos testamentos que la habilitaban para aceptar la herencia de las respectivas causantes, empero sin haberlo evidenciado, ya por medio de la correspondiente solicitud de posesión efectiva o a través de algún otro acto que conllevara tal aceptación —argumento que no vertió en autos—, doña Olga Santibáñez Leyton, amparándose en el tercer orden de la sucesión intestada, solicitó la posesión efectiva de esas mismas herencias comprometidas en los actos testamentarios de los que se vale la actora. En esas condiciones, aún otorgados los mencionados testamentos, doña Olga Santibáñez Leyton quedó en la posición del heredero putativo al que refiere el inciso final del artículo 704 del Código Civil y, en ese carácter, en situación de adquirir por usucapión el derecho real de herencia concerniente a la resolución judicial que le confirió la posesión efectiva de las herencias de sus dos hermanas tantas veces nombradas. (Considerandos 7º y 8º) Corte Suprema, 16/04/2012, Rol Nº 10619-2011, Cita online: CL/JUR/798/2012 1134

ARTÍCULO 1243 Los actos puramente conservativos, los de inspección y administración provisoria urgente, no son actos que suponen por sí solos la aceptación. Concordancias a este Código: Artículo 1241. ARTÍCULO 1244 La enajenación de cualquier efecto hereditario, aun para objetos de administración urgente, es acto de heredero, si no ha sido autorizada por el juez a petición del heredero, protestando éste que no es su ánimo obligarse en calidad de tal. Concordancias a este Código: Artículo 1230. ARTÍCULO 1245 El que hace acto de heredero sin previo inventario solemne, sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda al valor de los bienes que hereda. Habiendo precedido inventario solemne, gozará del beneficio de inventario. Concordancias a este Código: Artículos 951, 1097, 1247 a 1263. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 858 a 865. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Aceptación pura y simple de herencia hace que heredero adquiera los bienes y las obligaciones de su causante La aceptación pura y simple de la herencia supone adquirir por el heredero, además de los bienes y acciones transmisibles, las obligaciones contraídas por el causante, sin limitación alguna en su responsabilidad. (Considerando 4º) 1135

Corte Suprema, 09/09/2008, Rol Nº 3351-2007, Cita online: CL/JUR/3431/2008 ARTÍCULO 1246 El que a instancia de un acreedor hereditario o testamentario ha sido judicialmente declarado heredero, o condenado como tal, se entenderá serlo respecto de los demás acreedores, sin necesidad de nuevo juicio. La misma regla se aplica a la declaración judicial de haber aceptado pura y simplemente o con beneficio de inventario. Concordancias a este Código: Artículos 3º inciso 2 y 315.

3. Del beneficio de inventario ARTÍCULO 1247 El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado. Concordancias a este Código: Artículos 382 a 389, 1245, 1253. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 858 a 865. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Efectos de aceptación con beneficio de inventario En cuanto a los efectos del beneficio de inventario se pueden señalar, entre otros, que limita la responsabilidad de los herederos beneficiarios, lo que significa que aquéllos responden sólo hasta la concurrencia del valor total de los bienes que han heredado (artículos 1245, 1247 y 1257 del Código Civil). No se trata, por ende, de que la responsabilidad quede limitada a "los bienes heredados", sino "al valor que éstos tengan al momento de adquirirse". No podría ser de otra forma, atendido el tenor de los preceptos citados y porque el beneficio de inventario no trae consigo la separación de los patrimonios del causante y de los herederos. En efecto, en el artículo 1247 señalado, al definir el beneficio de inventario, se limita la 1136

responsabilidad del heredero al monto de lo recibido a título de herencia y no a los bienes que adquiera en dicha forma; se responde hasta el "valor total de los bienes recibidos por herencia", no "con los bienes". (Considerando 4º) Corte Suprema, 09/09/2008, Rol Nº 3351-2007, Cita online: CL/JUR/3431/2008 ARTÍCULO 1248 Si de muchos coherederos los unos quieren aceptar con beneficio de inventario y los otros no, todos ellos serán obligados a aceptar con beneficio de inventario. ARTÍCULO 1249 El testador no podrá prohibir a un heredero el aceptar con beneficio de inventario. ARTÍCULO 1250 Las herencias del Fisco y de todas las corporaciones y establecimientos públicos se aceptarán precisamente con beneficio de inventario. Se aceptarán de la misma manera las herencias que recaigan en personas que no pueden aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la autorización de otras. No cumpliéndose con lo dispuesto en este artículo, las personas naturales o jurídicas representadas, no serán obligadas por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas. Concordancias a este Código: Artículos 397, 963, 995, 1225 y 1236. ARTÍCULO 1251 Los herederos fiduciarios son obligados a aceptar con beneficio de inventario. Concordancias a este Código: Artículos 733 y siguientes. ARTÍCULO 1252 Todo heredero conserva la facultad de aceptar con beneficio de inventario mientras no haya hecho acto de heredero.

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Concordancias a este Código: Artículos 1230, 1242, 1244, 1245. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Es facultad del heredero la de aceptar con beneficio de inventario El legislador estatuyó la posibilidad que aquél aceptara la herencia con beneficio de inventario, facultad que corresponde invocar o renunciar exclusivamente al heredero. (Considerando 4º) Corte Suprema, 09/09/2008, Rol Nº 3351-2007, Cita online: CL/JUR/3431/2008 ARTÍCULO 1253 En la confección del inventario se observará lo prevenido para el de los tutores y curadores en los artículos 382 y siguientes, y lo que en el Código de Enjuiciamiento se prescribe para los inventarios solemnes. Concordancias a otros Códigos: Código de Procedimiento Civil: artículos 858 a 865. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Sobre confección de inventario solemne Que el artículo 1º de la mencionada Ley Nº 19.903 dispone que "las posesiones efectivas de herencias, originadas en sucesiones intestadas abiertas en Chile, serán tramitadas ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, de conformidad a lo dispuesto en la presente ley". Los artículos 4º y 7º del señalado cuerpo legal, que la recurrente estima infringidos por la sentencia objeto de su recurso, disponen: Artículo 4º: "El inventario de los bienes existentes al fallecimiento del causante, deberá incluirse en la misma solicitud y hará relación de todos los muebles e inmuebles de la persona cuyo patrimonio se inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que consistan en número, peso o medida, con expresión de la cantidad y calidad esencial; comprenderá asimismo los créditos y deudas de que hubiere comprobante, y en general todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningún valor o utilidad.

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Este inventario incluirá, simultáneamente, la valoración de los bienes, de acuerdo a las normas contenidas en la Ley Nº 16.271. La individualización de los bienes raíces sólo contendrá la remisión expresa a fojas, número, año y registro conservatorio de cada propiedad, y será suficiente para practicar las inscripciones que sean necesarias. Tratándose de otros bienes sujetos a registro, deberán señalarse los datos necesarios para su ubicación o individualización. El inventario practicado de esta forma, se considerará como inventario solemne para todos los efectos legales. En todo caso, para entender que el solicitante acepta la herencia con beneficio de inventario deberá así declararlo en el formulario de solicitud, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1252 y 1256 del Código Civil". Artículo 7º: "La resolución que conceda la posesión efectiva de la herencia será publicada en extracto por el Servicio de Registro Civil e Identificación en un diario regional correspondiente a la Región en que se inició el trámite a que se refiere el artículo 2º de esta ley, en día 1º o 15 de cada mes o el día hábil siguiente, si éstos recayeren en día sábado o feriado. Sin perjuicio de los medios complementarios de publicidad que establezca el reglamento, el Servicio mantendrá a disposición del público un ejemplar de las publicaciones en cada una de sus oficinas". Por su parte, en lo que interesa para la resolución del arbitrio de nulidad que ocupa a esta Corte, el inciso primero del artículo 8º señala: "Efectuada la publicación a que se refiere el artículo anterior, el Director Regional competente ordenará inmediatamente la inscripción de la resolución en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas. El hecho de haberse inscrito la resolución en este Registro, será acreditado por el Servicio mediante un certificado que contendrá todas las menciones señaladas en el inciso tercero del artículo 5º y, con su mérito, los interesados podrán requerir las inscripciones especiales que procedan, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 74 del Código Tributario". Que, como antes se expresó, el artículo 4º de la Ley Nº 19.903, en su inciso final, prescribe que el inventario practicado conforme a la regulación que ese mismo precepto señala "se considerará como inventario solemne para todos los efectos legales". Esta norma, dada su especialidad, prevalece, en virtud de lo dispuesto en los artículos 4º y 13 del Código Civil, sobre la normativa general concerniente a la 1139

confección del inventario solemne, exigida para los efectos del beneficiario de que aquí se trata, a que alude el artículo 1253 de dicho cuerpo legal. Siendo ello así, han de entenderse satisfechas en la especie, las exigencias legales requeridas para que opere a favor de las demandadas el beneficio de inventario que invocan; razón por la que la inidoneidad del título fundante de la ejecución, que no consideró su incidencia en el crédito cuyo cobro compulsivo se persigue, resulta manifiesta; lo que hubo de conducir necesariamente al acogimiento de la excepción opuesta por aquéllas; Que, al no haberse ajustado los jueces de la instancia a semejante interpretación, requiriendo para la procedencia del beneficio de inventario condiciones que en el presente caso no eran exigibles, incurrieron en la infracción normativa denunciada por los recurrentes; configurándose de tal manera un error de derecho que aparece revestido de singular trascendencia en la parte resolutiva del fallo, desde que, si se hubieran aplicado correctamente los preceptos legales vulnerados, la oposición de las ejecutadas habría prosperado con el consiguiente rechazo de la demanda. Corresponde, por consiguiente, acoger el recurso de casación en el fondo deducido por dichas litigantes. Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 764, 765, 767, 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de fojas 82 por el abogado don Alejandro Javier Añasco Saba, en representación de las ejecutadas; en consecuencia, se invalida la sentencia de veintitrés de octubre de dos mil nueve, escrita a fojas 81 y, acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, se dicta la sentencia que corresponde conforme a la ley. Adoptada con el voto en contra del Ministro señor Oyarzún, quien estuvo por desestimar el recurso en estudio por las siguientes razones (Considerandos 4º, 5º y 6º) Corte Suprema, 31/05/2011, Rol Nº 25-2010, Cita online: CL/JUR/10014/2011 ARTÍCULO 1254 Si el difunto ha tenido parte en una sociedad, y por una cláusula del contrato ha estipulado que la sociedad continúe con sus herederos después de su muerte, no por eso en el inventario que haya de hacerse dejarán de ser comprendidos los bienes sociales; sin perjuicio de que los asociados sigan administrándolos hasta la expiración de la sociedad, y sin que por ello se les exija caución alguna.

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Concordancias a este Código: Artículos 2103, 2104.

ARTÍCULO 1255 Tendrán derecho de asistir al inventario el albacea, el curador de la herencia yacente, los herederos presuntos testamentarios o abintestato, los legatarios, los socios de comercio, los fideicomisarios y todo acreedor hereditario que presente el título de su crédito. Las personas antedichas podrán ser representadas por otras que exhiban escritura pública o privada en que se les cometa este encargo, cuando no lo fueren por sus maridos, tutores, curadores o cualesquiera otros legítimos representantes. Todas estas personas tendrán derecho de reclamar contra el inventario en lo que les pareciere inexacto. Concordancias a este Código: Artículo 481. ARTÍCULO 1256 El heredero que en la confección del inventario omitiere de mala fe hacer mención de cualquiera parte de los bienes, por pequeña que sea, o supusiere deudas que no existen, no gozará del beneficio de inventario. Concordancias a este Código: Artículo 1231. ARTÍCULO 1257 El que acepta con beneficio de inventario se hace responsable no sólo del valor de los bienes que entonces efectivamente reciba, sino de aquellos que posteriormente sobrevengan a la herencia sobre que recaiga el inventario. Se agregará la relación y tasación de estos bienes al inventario existente con las mismas formalidades que para hacerlo se observaron. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 895 a 900.

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JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Efectos de aceptación con beneficio de inventario En cuanto a los efectos del beneficio de inventario se pueden señalar, entre otros, que limita la responsabilidad de los herederos beneficiarios, lo que significa que aquéllos responden sólo hasta la concurrencia del valor total de los bienes que han heredado (artículos 1245, 1247 y 1257 del Código Civil). No se trata, por ende, de que la responsabilidad quede limitada a "los bienes heredados", sino "al valor que éstos tengan al momento de adquirirse". No podría ser de otra forma, atendido el tenor de los preceptos citados y porque el beneficio de inventario no trae consigo la separación de los patrimonios del causante y de los herederos. En efecto, de acuerdo al artículo 1257 el que acepta con beneficio de inventario se hace responsable no sólo del "valor de los bienes que entonces efectivamente reciba", sino de aquéllos que posteriormente sobrevengan a la herencia sobre que recaiga el inventario. (Considerando 4º) Corte Suprema, 09/09/2008, Rol Nº 3351-2007, Cita online: CL/JUR/3431/2008 ARTÍCULO 1258 Se hará asimismo responsable de todos los créditos como si los hubiese efectivamente cobrado; sin perjuicio de que para su descargo en el tiempo debido justifique lo que sin culpa suya haya dejado de cobrar, poniendo a disposición de los interesados las acciones y títulos insolutos. Concordancias a este Código: Artículo 44. ARTÍCULO 1259 Las deudas y créditos del heredero beneficiario no se confunden con las deudas y créditos de la sucesión. Concordancias a este Código: Artículos 1567 Nº 6 y 1669. ARTÍCULO 1260 El heredero beneficiario será responsable hasta por culpa leve de la conservación de las especies o cuerpos ciertos que se deban. Es de su cargo el peligro de los otros bienes de la sucesión, y sólo será responsable de los valores en que hubieren sido tasados. 1142

Concordancias a este Código: Artículo 44 inciso 3. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Efecto del beneficio de inventario es limitar la responsabilidad del heredero En cuanto a los efectos del beneficio de inventario se pueden señalar, entre otros, que limita la responsabilidad de los herederos beneficiarios, lo que significa que aquéllos responden sólo hasta la concurrencia del valor total de los bienes que han heredado (artículos 1245, 1247 y 1257 del Código Civil). No se trata, por ende, de que la responsabilidad quede limitada a "los bienes heredados", sino "al valor que éstos tengan al momento de adquirirse". No podría ser de otra forma, atendido el tenor de los preceptos citados y porque el beneficio de inventario no trae consigo la separación de los patrimonios del causante y de los herederos (...) En efecto, según el artículo 1260, inciso 2 del Código de Bello, al colocarse ante la eventualidad de pérdida de algún bien hereditario por caso fortuito, hace responsable al heredero de los "valores en que dichos bienes hubieren sido tasados". Es por lo anterior que, dentro de los requisitos que deben cumplirse al optar por este beneficio, están la confección de un inventario solemne de los bienes quedados al fallecimiento del causante, los que deben ser tasados. (Considerando 4º) Corte Suprema, 09/09/2008, Rol Nº 3351-2007, Cita online: CL/JUR/3431/2008 ARTÍCULO 1261 El heredero beneficiario podrá en todo tiempo exonerarse de sus obligaciones abandonando a los acreedores los bienes de la sucesión que deba entregar en especie, y el saldo que reste de los otros, y obteniendo de ellos o del juez la aprobación de la cuenta que de su administración deberá presentarles. Concordancias a este Código: Artículo 2178 inciso 2. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 520 Nº 4, 693. ARTÍCULO 1262 Consumidos los bienes de la sucesión, o la parte que de ellos hubiere cabido al heredero beneficiario, en el pago de las deudas y cargas, deberá el juez, a petición del heredero beneficiario, citar a los acreedores hereditarios y 1143

testamentarios que no hayan sido cubiertos, por medio de tres avisos en un diario de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere, para que reciban de dicho heredero la cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las inversiones que haya hecho; y aprobada la cuenta por ellos, o en caso de discordia por el juez, el heredero beneficiario será declarado libre de toda responsabilidad ulterior. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 520 Nº 4. ARTÍCULO 1263 El heredero beneficiario que opusiere a una demanda la excepción de estar ya consumidos en el pago de deudas y cargas los bienes hereditarios o la porción de ellos que le hubiere cabido, deberá probarlo presentando a los demandantes una cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las inversiones que haya hecho. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 520 Nº 4.

4. De la petición de herencia y de otras acciones del heredero ARTÍCULO 1264 El que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños. Concordancias a este Código: Artículos 12, 565, 576, 577, 578, 580, 714, 722, 891, 902 inciso 2, 1142, 1909, 1910. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 293 Nº 2.

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JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Objetivo acción de petición de herencia Que adicionalmente cabe expresar, que la demandada ha deducido acción de petición de herencia en contra de los demandantes, que es aquella que se concede al dueño de una herencia para reclamar su calidad de tal, sea contra quien la posee en su totalidad o en parte, como falso heredero; o parcialmente de quien siendo verdadero heredero, desconoce este carácter al peticionario, a quien también le corresponde, vale decir, la acción ya singularizada le asiste al heredero para obtener la restitución de la universalidad de la herencia, contra el que la está poseyendo, invocando también la calidad de heredero. Que particularmente es el artículo 1264 del Código Civil, el que consagra en nuestro ordenamiento jurídico la acción real de petición de herencia, al señalar que el que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños. En conclusión, la referida acción tiene un doble propósito, pues por una parte persigue el reconocimiento judicial de la calidad de heredero y, por otra, que las personas contra las que se dirige, sean o no falsos herederos, sean condenados a la entrega o restitución de las cosas que componen la herencia. (Considerandos 8º a 10º) Corte de Apelaciones de San Miguel, 09/12/2010, Rol Nº 876-2010, Cita online: CL/JUR/17037/2010 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 29/01/2009, Rol Nº 7032-2007, Cita online: CL/JUR/5834/2009 — Corte Suprema, 27/09/2010, Rol Nº 2743-2009, Cita online: CL/JUR/7816/2010 — Corte Suprema, 06/05/2010, Rol Nº 7852-2008, Cita online: CL/JUR/3009/2010

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— Corte Suprema, 30/01/2008, Rol Nº 6330-2006, Cita online: CL/JUR/7271/2008 — Corte Suprema, 25/06/2007, Rol Nº 4225-2005, Cita online: CL/JUR/5927/2007 — Corte Suprema, 11/09/2000, Rol Nº 1604-2000, Cita online: CL/JUR/873/2000 Doctrina en sentido contrario: — Que, de otro lado, de los términos del artículo 1264 del Código Civil se desprende que la acción de petición de herencia se entabla contra el que ocupa la herencia invocando la calidad de heredero y desconociendo al demandante tal calidad. Que en razón de lo expuesto, la acción aparece bien dirigida contra los demandados de autos, excepto uno, persona jurídica que figura como dueña del inmueble medularmente discutido en estos autos como bien hereditario, el que adquirió por aporte hecho por uno de los cesionarios de los herederos. Ello significa que ya no lo detenta en calidad de heredero ni de cesionario, razón por la que no es legitimado pasivo de la acción de autos, la que deberá ser desestimada a su respecto por este concepto. (Considerando 10º, sentencia de segunda instancia). Corte de Apelaciones de San Miguel, 10/03/2003, Rol Nº 1048-1999, Cita online: CL/JUR/5273/2003 2. Heredero putativo adquiere herencia por prescripción Que, la jurisprudencia de la Excma.Corte Suprema ha sostenido que el falso o pseudo heredero que realmente no es tal heredero, no puede adquirir la herencia por sucesión por causa de muerte, pero como ha estado en posesión del derecho real de herencia, puede llegar a adquirirla por prescripción. Acerca del plazo para hacerlo, hay que distinguir dos clases de plazo, según si al heredero putativo se le ha otorgado o no la posesión efectiva de la herencia. La regla general es que la herencia se adquiere por prescripción de diez años; así lo indica el inciso 2 del artículo 2512 del Código sustantivo; pero si al falso heredero se le ha concedido la posesión efectiva, el plazo para adquirir la herencia por prescripción en conformidad a los artículos 1269 y 704 del Código en mención es menor, solamente cinco años.

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Ahora, como el decreto de posesión efectiva sirve de título al falso heredero o heredero aparente para adquirir la herencia por prescripción, el término de cinco años para que lo dicho acontezca, necesariamente debe empezar a contarse a partir de la fecha del decreto del juez que le dio la posesión efectiva, decreto que, bien o mal, le reconoció la calidad invocada. Los trámites posteriores a la fecha de ese decreto, ya sea su publicación, la facción y protocolización del inventario, fijación de impuestos y las inscripciones generales y especiales que la ley dispone, en nada alteran esa fecha de iniciación que la ley señala inequívocamente, puesto que ellos persiguen otras finalidades y sus efectos son diversos al aludido (C.S., Fallos del Mes Nº 238, p. 237; C.S., sentencia de 24 de mayo de 2010, autos Rol Nº 6834 2008). Que, por otra parte como lo ha establecido también la jurisprudencia, la acción de petición de herencia no prescribe por su no ejercicio, sino que ella en cuanto nace del derecho de herencia prescribe con el mismo derecho. Así las cosas aquélla se extingue cuando un tercero, por medio de la prescripción adquiere el derecho de herencia. Así de esta forma el artículo 2517 del Código Civil adquiere plena aplicación, el cual estatuye que: "Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho". De otro lado, según el artículo 1269 del Código del Ramo, como ya se dijo anteriormente, establece que para que expire el derecho de petición de herencia, es necesario el transcurso de diez años. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del artículo 704, agrega la misma norma legal, podrá oponer a esta acción la prescripción de cinco años. Que, por su parte el artículo 704 del mismo Código Civil establece que no son justo título, entre otros, y en lo que ahora interesa Nº 4º. "El meramente putativo, como el del heredero aparente, que no es en realidad heredero". "Sin embargo, el heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto". (Considerandos 7º, 8º y 9º) Corte de Apelaciones de Chillán, 07/11/2013, Rol Nº 242-2013, Cita online: CL/JUR/2563/2013 3. Concepto de acción de petición de herencia

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Que el artículo 1264 del Código Civil dispone: "El que probare su derecho a una herencia ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias". Los autores definen la acción de petición de herencia: "como aquella acción que se concede al dueño de una herencia para reclamar su calidad de tal, sea contra quien la posee en su totalidad o en parte, como falso heredero, o parcialmente de quien siendo verdaderamente heredero, desconoce este carácter al peticionario, a quien también corresponde; o, en fin, contra el que posea o tenga cosas singulares que componen la herencia, a título de heredero" (Ramón Domínguez Benavente y Ramón Domínguez Águila "Derecho Sucesorio", Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, p. 417). También se la define "como aquella acción mediante la cual el dueño de una herencia reclama la posesión de la misma de un falso heredero a fin de que reconociéndosele tal calidad, se le restituyan los bienes que componen la universalidad" (Pablo Rodríguez Grez, "Instituciones de Derecho Sucesorio", volumen II, Editorial Jurídica de Chile, p. 90). Lo que importa destacar, anota este autor, es el hecho que la acción la ejerce quien tiene derecho a una herencia de la cual no está en posesión, para que se le restituya la universalidad jurídica por parte de quien la detenta como poseedor. En el fondo, se trata de una verdadera acción reivindicatoria, pero atinente a una universalidad jurídica: la herencia. Que de lo manifestado puede extraerse una conclusión irrebatible: Se trata de una acción que se concede a quien tiene derecho sobre una herencia, cualquiera sea el título de ella. Por esto y por el carácter de transferible tanto de los derechos hereditarios como de la acción de petición de herencia, deriva que se puede llegar a ser titular del derecho real de herencia, por los siguientes modos de adquirir: a) Por sucesión por causa de muerte, que será lo usual; b) Por tradición, que es la cesión de sus derechos hereditarios que hace el asignatario a un tercero, una vez fallecido el causante; y c) Por prescripción, en el caso del falso o pseudo heredero, que por haber poseído la herencia durante cierto espacio de tiempo llega a adquirir el derecho de herencia por prescripción. En la especie, el demandante ha apoyado su pretensión en lo reseñado en la letra a) de esta consideración, diciendo que es hijo legítimo del causante,

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habiendo nacido durante el matrimonio de éste con su madre y, por lo mismo, heredero de él. (Considerandos 5º y 6º) Corte Suprema, 24/04/2012, Rol Nº 7766-2011, Cita online: CL/JUR/3739/2012 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 31/08/2010, Rol Nº 7456-2008, Cita online: CL/JUR/6323/2010 4. Acción de petición de herencia no se extingue por prescripción extintiva sino por prescripción adquisitiva de un tercero Que, sin embargo, hoy día tanto la doctrina como la jurisprudencia están contestes en que no es así. La acción de petición de herencia no termina por su solo no ejercicio. Emana del derecho real de herencia y mientras éste no lo haya adquirido un tercero por la prescripción adquisitiva, la acción que lo protege se mantiene. El profesor Somarriva argumenta que el artículo 1269 del Código de Bello, no hace sino aplicar la regla general del artículo 2517 del mismo Código, ya que la prescripción contemplada en el citado artículo 1269 es adquisitiva y no extintiva (Derecho Sucesorio, op. cit., p. 521). Para que opere la prescripción de la acción de petición de herencia no basta solamente el transcurso del tiempo, sino que es necesario que el derecho de herencia sea adquirido por un tercero por prescripción adquisitiva. Por su parte, don Arturo Alessandri señala: "En síntesis, cuando el prescribiente demanda los derechos que le concede la prescripción adquisitiva deben ser ejercidos por las acciones que competan. Y en tales casos podrá invocar la prescripción adquisitiva como causa de pedir, por ejemplo, cuando se solicita la restitución de la cosa de que no está en posesión mediante la acción reivindicatoria. Cuando el prescribiente es el demandado, el prescribiente debe oponer la prescripción en su reconvención y ha de hacerlo por la vía de acción. En consecuencia, cualquiera que sea la posición procesal del prescribiente, nunca puede entablar la prescripción adquisitiva como excepción perentoria" (Derecho Civil, Tomo II, Editorial Nascimento, p. 561). Que esta Corte Suprema, en un fallo de 28 de marzo de 2007 y otro de 15 de abril de 2010, en autos roles números 4146-2004 y 5933-2008, expuso lo siguiente: a) "La acción de petición de herencia no prescribe por su no ejercicio, sino que ella, en cuanto nace del derecho de herencia, prescribe con el mismo derecho. Así las cosas aquélla se extingue cuando un tercero, por medio de la prescripción adquiere el derecho de herencia. De este modo elartículo 2517 del Código Civil cobra plena aplicación. Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho"; b) "La acción de petición de herencia promovida por la actora en este proceso, demandando el derecho real de herencia, no ha podido extinguirse por el hecho 1149

de haber transcurrido el plazo de cinco años aludido en el artículo 1269 del Código Civil, sino que ello deberá producirse cuando el que no es heredero adquiera ese derecho por la vía de la prescripción adquisitiva". Que sobre lo que se viene acotando, el profesor Ramón Domínguez Águila, comentando un fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción, hace la siguiente síntesis del problema: "La sentencia resuelve de un modo clásico la prescripción de la acción de petición de herencia. Se sabe que en otras legislaciones se ha discutido si esa acción es o no prescriptible. En el derecho español se sostiene la afirmativa; pero es que allí la acción sólo tiene por objeto recuperar los bienes hereditarios poseídos por otro que el heredero y no el derecho de herencia mismo. Pero entre nosotros la acción tiene como objeto el derecho de herencia mismo y como consecuencia de ello la restitución de los bienes (art. 1264) y, como en nuestro sistema la herencia es un derecho real (art. 577), la acción para reclamarlo es también una acción real (art. 577), de forma que ha de regirse por los mismos principios que rigen todas las acciones de esa especie: se pierden al ganarse por prescripción el derecho respectivo, en el caso, el de herencia. Los artículos 2512, 2517 y 1269 relacionados, alejan toda duda al respecto (Derecho Sucesorio, tomo 2, op. cit.; Sanhueza Cruz, De la Prescripción del Derecho de Herencia,Memoria, Concepción, 1944) y así lo entiende la jurisprudencia (C. Punta Arenas, 10 de mayo 1990, Gaceta Jurídica Nº 120, Nº 3, p. 66; C. Santiago, 5 junio 1990, Gaceta Jurídica Nº 94, Nº 3, p. 115; C. Suprema, 9 septiembre 1966, RDJ, tomo 63, Secc. Primera, p. 336). Ésta es la doctrina que se sigue en la sentencia que se comenta. Y si así es, no puede oponerse a la acción de petición de herencia la excepción perentoria de prescripción extintiva, sino que ha de alegarse, si se dan los requisitos del caso, la prescripción adquisitiva del derecho de herencia. Pues bien, toda prescripción adquisitiva requiere ser alegada por vía de acción, es decir, reconvencionalmente si el demandado pretende hacerlo al contestar la demanda, como ya está firmemente resuelto entre nosotros" (Revista de Derecho, Universidad de Concepción, Nº 197, pp. 214 y siguientes). Si como se dijo en las motivaciones novena y décima, sólo se puede llegar a ser titular del derecho real de herencia por sucesión por causa de muerte, por tradición y por prescripción, esto último en el caso del falso o pseudo heredero, que por haber poseído la herencia por cierto tiempo llega a adquirirla, es evidente que, al no haberla adquirido realmente por sucesión de causa de muerte, necesariamente debe, si estima que lo adquirió en tal caso por prescripción, interponer la acción del caso para que ello sea reconocido. (Considerandos 12º, 13º y 14º) Corte Suprema, 10/08/2011, Rol Nº 8227-2009, Cita online: CL/JUR/6478/2011

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ARTÍCULO 1265 Se extiende la misma acción no sólo a las cosas que al tiempo de la muerte pertenecían al difunto, sino a los aumentos que posteriormente haya tenido la herencia. ARTÍCULO 1266 A la restitución de los frutos y al abono de mejoras en la petición de herencia, se aplicarán las mismas reglas que en la acción reivindicatoria. Concordancias a este Código: Artículo 904 a 915. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Para determinar la restitución de los frutos en acción de petición de herencia, se debe atender a la buena o mala fe del poseedor Que, sentado lo anterior y retomando el problema a dilucidar, debe recordarse que el artículo 1266 del Código de Bello estatuye que "a la restitución de los frutos y al abono de mejoras en la petición de herencia, se aplicarán las mismas reglas que en la acción reivindicatoria". Luego, habrá que remitirse a la norma contenida en el artículo 907 del mismo conjunto normativo que, situada dentro de las reglas que regulan la reivindicación, sobre la materia y en cuanto interesa al asunto en discusión, dispone en el inciso primero: "El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder. "Y agrega en el inciso tercero: "El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda: en cuanto a los percibidos después, estará sujeto a las reglas de los dos incisos anteriores. Del tenor del precepto transcrito precedentemente resulta palmario que para resolver el tema es menester distinguir si se está frente a un poseedor de buena o de mala fe y, en el caso sub judice, esa interrogante ha quedado zanjada según se fijó en el motivo decimotercero, en el primer sentido, esto es, los demandados son poseedores de buena fe; Que continuar el análisis en la misma dirección nos conduce, necesariamente a concluir que los demandados están obligados a la restitución de los frutos de los bienes hereditarios percibidos en la parte que supera su cuota en la comunidad, a 1151

partir de la data de la contestación de la demanda, y no desde la fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia que judicialmente les reconoció a los actores la calidad de hijos de filiación no matrimonial respecto del causante, como erradamente y transgrediendo las normas citadas, han concluido los sentenciadores del fondo. Con todo, debe igualmente precisarse que tampoco puede extenderse tal obligación por la limitante del artículo 907 del Código Civil, referida a los poseedores de buena fe hasta la época del fallecimiento del causante, según se dejó anotado con antelación; Que, ante un panorama como el que se ha descrito, si la sentencia recurrida hubiera dado correcta interpretación y aplicación a las disposiciones legales que sobre esta materia denuncia el recurso como transgredidas en particular a los artículos 1266 y 907 del Código del ramo, así como el artículo 181 del aludido cuerpo legal habría necesariamente hecho lugar a la petición de la parte demandante relativa a la restitución de los frutos civiles de los bienes hereditarios que fueron percibidos por los actores, en la proporción o parte que exceda su cuota en la comunidad hereditaria quedada al fallecimiento de su difunto progenitor don Luis Gustavo Letelier Nadeau, desde la fecha de la contestación de la demanda, modificando en esa parte el fallo de primer grado. Al no haberlo resuelto así, ha incurrido dicha sentencia en un error de derecho que adquirió repercusión sustancial en su parte decisoria, siendo por ello pertinente admitir, en esta parte, el recurso de casación entablado. (Considerandos 22º, 23º y 24º) Corte Suprema, 13/09/2012, Rol Nº 4531-2012, Cita online: CL/JUR/2055/2012 2. Buena fe se presume De conformidad con los arts. 1266, 1267, 906, 907 y 707, la buena fe, es decir la conciencia de haberse adquirido la herencia por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio, se presume, salvo que la ley establezca una presunción en contrario; mientras que la mala fe debe probarse. Así, puesto que en este proceso no se ha rendido prueba alguna para acreditar la mala fe de los demandados, se ordenará que aquéllos restituyan los frutos naturales y civiles e indemnicen los deterioros que correspondan como poseedores de buena fe. (Considerando 5º, sentencia de segunda instancia) Corte de Apelaciones de Temuco, 30/05/2002, Rol Nº 1460-1999, Cita online: CL/JUR/2430/2002

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ARTÍCULO 1267 El que de buena fe hubiere ocupado la herencia no será responsable de las enajenaciones o deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho más rico; pero habiéndola ocupado de mala fe, lo será de todo el importe de las enajenaciones y deterioros. Concordancias a este Código: Artículos 906, 1578 Nº 1, 1688, 2218 inciso final, 2301 inciso 1. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Para determinar si se debe responder o no de las enajenaciones o deterioros de las cosas hereditarias hay que atender a la buena o mala fe del poseedor Que, sentado lo anterior y retomando el problema a dilucidar, debe recordarse que el artículo 1266 del Código de Bello estatuye que "a la restitución de los frutos y al abono de mejoras en la petición de herencia, se aplicarán las mismas reglas que en la acción reivindicatoria". Luego, habrá que remitirse a la norma contenida en el artículo 907 del mismo conjunto normativo que, situada dentro de las reglas que regulan la reivindicación, sobre la materia y en cuanto interesa al asunto en discusión, dispone en el inciso primero: "El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder. "Y agrega en el inciso tercero: "El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda: en cuanto a los percibidos después, estará sujeto a las reglas de los dos incisos anteriores. Del tenor del precepto transcrito precedentemente resulta palmario que para resolver el tema es menester distinguir si se está frente a un poseedor de buena o de mala fe y, en el caso sub judice, esa interrogante ha quedado zanjada según se fijó en el motivo décimo tercero, en el primer sentido, esto es, los demandados son poseedores de buena fe; Que continuar el análisis en la misma dirección nos conduce, necesariamente a concluir que los demandados están obligados a la restitución de los frutos de los bienes hereditarios percibidos en la parte que supera su cuota en la comunidad, a partir de la data de la contestación de la demanda, y no desde la fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia que judicialmente les reconoció a los actores la calidad de hijos de filiación no matrimonial respecto del causante, como

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erradamente y transgrediendo sentenciadores del fondo.

las

normas

citadas,

han

concluido

los

Con todo, debe igualmente precisarse que tampoco puede extenderse tal obligación por la limitante del artículo 907 del Código Civil, referida a los poseedores de buena fe hasta la época del fallecimiento del causante, según se dejó anotado con antelación; Que, ante un panorama como el que se ha descrito, si la sentencia recurrida hubiera dado correcta interpretación y aplicación a las disposiciones legales que sobre esta materia denuncia el recurso como transgredidas en particular a los artículos 1266 y 907 del Código del ramo, así como el artículo 181 del aludido cuerpo legal habría necesariamente hecho lugar a la petición de la parte demandante relativa a la restitución de los frutos civiles de los bienes hereditarios que fueron percibidos por los actores, en la proporción o parte que exceda su cuota en la comunidad hereditaria quedada al fallecimiento de su difunto progenitor don Luis Gustavo Letelier Nadeau, desde la fecha de la contestación de la demanda, modificando en esa parte el fallo de primer grado. Al no haberlo resuelto así, ha incurrido dicha sentencia en un error de derecho que adquirió repercusión sustancial en su parte decisoria, siendo por ello pertinente admitir, en esta parte, el recurso de casación entablado. (Considerandos 22º, 23º y 24º) Corte Suprema, 13/09/2012, Rol Nº 4531-2012, Cita online: CL/JUR/2055/2012 2. Concepto de buena fe para efectos de la acción de petición de herencia De conformidad con los arts. 1266, 1267, 906, 907 y 707, la buena fe, es decir la conciencia de haberse adquirido la herencia por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio, se presume, salvo que la ley establezca una presunción en contrario; mientras que la mala fe debe probarse. Así, puesto que en este proceso no se ha rendido prueba alguna para acreditar la mala fe de los demandados, se ordenará que aquéllos restituyan los frutos naturales y civiles e indemnicen los deterioros que correspondan como poseedores de buena fe. (Considerando 5º, sentencia de segunda instancia) Corte de Apelaciones de Temuco, 30/05/2002, Rol Nº 1460-1999, Cita online: CL/JUR/2430/2002 ARTÍCULO 1268 El heredero podrá también hacer uso de la acción reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por ellos. 1154

Si prefiere usar de esta acción, conservará, sin embargo, su derecho para que el que ocupó de mala fe la herencia le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le deje enteramente indemne; y tendrá igual derecho contra el que ocupó de buena fe la herencia en cuanto por el artículo precedente se hallare obligado. Concordancias a este Código: Artículos 889 y siguientes, 1267 y 1815. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Heredero que pruebe que su derecho de herencia lo está ocupando otra persona tiene dos acciones: La acción de petición de herencia y la acción reivindicatoria para obtener la restitución de las cosas Que seguidamente y haciéndose cargo esta Corte de los restantes reproches contenidos también en el primer apartado del recurso de casación formulado por los actores corresponde apuntar que según se desprende de las normas contenidas en los artículos 1264 y 1265 del Código Civil, quien acredite su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias que al tiempo de la muerte pertenecían al difunto, así como a los aumentos que posteriormente haya tenido la herencia. Empero, si bien es efectivo, como lo reclaman los demandantes que su parte tiene derecho a la restitución de los bienes existentes a la data del fallecimiento del causante, tal aserto debe encontrar, asimismo, correlato con lo que prevé el artículo 1268 del Código Civil, disposición de acuerdo a la cual "El heredero podrá también hacer uso de la acción reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por ellos"; de suerte que, en cuanto a las cosas que han salido de la posesión de los herederos en contra de quienes se impetra la acción de petición de herencia y, por consiguiente, han pasado a manos de terceros, corresponde al heredero una acción diversa a la intentada en el caso de marras, cual es, la de reivindicación. "Resulta, pues, que el verdadero heredero tiene una doble acción: la acción que le es propia la de petición de herencia y se dirige en contra del falso heredero, y la acción reivindicatoria que el legislador le concede para obtener la restitución de los bienes que han salido de manos del falso heredero, por enajenaciones efectuadas por éste a terceros". (Somarriva Undurraga, Manuel, versión de René Abeliuk Manasevich. Op. cit., p. 531). Así, no puede pretender la parte demandante que sean los demandados quienes les restituyan los bienes de la herencia respecto de los cuales actualmente no están en posesión, desde que el legislador le ha conferido 1155

específicamente una acción que persigue tan finalidad y la cual debe ser dirigida, según se adelantó, en contra de quienes sí la detentan. (Considerando 19º) Corte Suprema, 13/09/2012, Rol Nº 4531-2012, Cita online: CL/JUR/2055/2012 2. Diferencia acción de petición de herencia y acción reivindicatoria La diferencia entre la acción de petición de herencia y la acción reivindicatoria es el derecho real que ampara cada una de ellas y que corresponde al que precisamente se pretende obtener, se declare su titularidad en favor de quien demanda. Lo determinante para interponer la acción de petición de herencia es que se reclame de otra persona el reconocimiento del derecho real de herencia. En su caso, la acción reivindicatoria es la que ejerce el dueño, titular del derecho de dominio sobre una cosa singular, en contra de quien se sostiene no le asiste derecho de dominio sobre ella, si se quiere es un falso dueño o un simple poseedor. El artículo 1268 del Código Civil reconoce el derecho de acción al heredero, con el objeto que en tal calidad, esto es, diciéndose que ostenta la calidad jurídica heredero, titular de un derecho real de herencia, pueda interponer la acción reivindicatoria, respecto de cosas singulares que integran la herencia y que sean reivindicables, pero "que hayan pasado a terceros", esto es, que fueron enajenadas por un falso heredero a estos terceros y que no hayan adquirido el derecho de dominio, respecto de ellas, por prescripción. (Considerandos 4º y 5º) Corte Suprema, 31/08/2010, Rol Nº 7456-2008, Cita online: CL/JUR/6323/2010 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 07/09/2009, Rol Nº 1407-2008, Cita online: CL/JUR/730/2009 3. Determinación de la cuota que se quiere reivindicar no es presupuesto esencial de la acción de petición de herencia La determinación concreta de la o las cuotas que se pretende reivindicar por el actor no tiene el carácter de presupuesto esencial de la acción de petición de herencia ni de la acción reivindicatoria del artículo 1268 del Código Civil, puesto que la determinación de la cuota o porción que en la herencia se adjudica a los actores es propia del juicio de partición, es decir, la indeterminación de los derechos del actor no constituye obstáculo para acoger la acción. (Considerando 6º) Corte Suprema, 30/01/2008, Rol Nº 6330-3006, Cita online: CL/JUR/7271/2008

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Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 01/08/2002, Rol Nº 1718-2002, Cita online: CL/JUR/67/2002 — Corte Suprema, 16/05/2002, Rol Nº 4004-2001, Cita online: CL/JUR/3352/2002 ARTÍCULO 1269 El derecho de petición de herencia expira en diez años. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del artículo 704, podrá oponer a esta acción la prescripción de cinco años. Concordancias a este Código: Artículos 704 Nº 4, 2512 Nº 1 y 2517. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Heredero putativo adquiere derecho real de herencia por prescripción Que, la jurisprudencia de la Excma.Corte Suprema ha sostenido que el falso o pseudo heredero que realmente no es tal heredero, no puede adquirir la herencia por sucesión por causa de muerte, pero como ha estado en posesión del derecho real de herencia, puede llegar a adquirirla por prescripción. Acerca del plazo para hacerlo, hay que distinguir dos clases de plazo, según si al heredero putativo se le ha otorgado o no la posesión efectiva de la herencia. La regla general es que la herencia se adquiere por prescripción de diez años; así lo indica el inciso 2 del artículo 2512 del Código sustantivo; pero si al falso heredero se le ha concedido la posesión efectiva, el plazo para adquirir la herencia por prescripción en conformidad a los artículos 1269 y 704 del Código en mención es menor, solamente cinco años. Ahora, como el decreto de posesión efectiva sirve de título al falso heredero o heredero aparente para adquirir la herencia por prescripción, el término de cinco años para que lo dicho acontezca, necesariamente debe empezar a contarse a partir de la fecha del decreto del juez que le dio la posesión efectiva, decreto que, bien o mal, le reconoció la calidad invocada. Los trámites posteriores a la fecha de ese decreto, ya sea su publicación, la facción y protocolización del inventario, fijación de impuestos y las inscripciones 1157

generales y especiales que la ley dispone, en nada alteran esa fecha de iniciación que la ley señala inequívocamente, puesto que ellos persiguen otras finalidades y sus efectos son diversos al aludido (C.S., Fallos del Mes Nº 238, p. 237; C.S., sentencia de 24 de mayo de 2010, autos Rol Nº 6834 2008). Que, por otra parte como lo ha establecido también la jurisprudencia, la acción de petición de herencia no prescribe por su no ejercicio, sino que ella en cuanto nace del derecho de herencia prescribe con el mismo derecho. Así las cosas aquélla se extingue cuando un tercero, por medio de la prescripción adquiere el derecho de herencia. Así de esta forma el artículo 2517 del Código Civil adquiere plena aplicación, el cual estatuye que: "Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho". De otro lado, según el artículo 1269 del Código del Ramo, como ya se dijo anteriormente, establece que para que expire el derecho de petición de herencia, es necesario el transcurso de diez años. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del artículo 704, agrega la misma norma legal, podrá oponer a esta acción la prescripción de cinco años. (Considerandos 7º y 8º) Corte de Apelaciones de Chillán, 07/11/2013, Rol Nº 242-2013, Cita online: CL/JUR/2563/2013 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 31/08/2012, Rol Nº 3914-2012, Cita online: CL/JUR/1953/2012 — Corte Suprema, 07/05/2012, Rol Nº 11007-2011, Cita online: CL/JUR/875/2012 2. Fundamento de la ley para permitir adquirir herencia por prescripción adquisitiva a heredero putativo Que, sintetizando, podemos decir que la acción de petición de herencia es una acción real que la ley confiere al heredero que no está en posesión de la herencia, en contra del que posee, también a título de heredero, para que al demandante se le reconozca su derecho a ella y, en atención a dicha calidad, le sean restituidos los bienes corporales e incorporales que la componen. 1158

Esta acción exige dos requisitos para que proceda. Por una parte, se requiere que una o más personas posean la totalidad o una parte de la herencia, sin ser los herederos o sin serlo exclusivamente. Por otro lado, se necesita que el o los actores tengan la calidad de herederos respecto de toda la herencia o una parte de ella. El objeto básico de esta acción es que se le reconozca el carácter de heredero al actor, carácter que le está siendo desconocido total o parcialmente por otras personas que pueden no tener la calidad de heredero, o que únicamente pueden tenerla en una parte, pero ocupan la totalidad de la herencia. Así las cosas, resulta claro que esta acción tiene un doble propósito, por una parte, persigue el reconocimiento judicial del carácter de heredero y, por otra que los falsos herederos sean condenados a la entrega o restitución de las cosas que componen la herencia (Fabián Elorriaga De Bonis "Derecho Sucesorio, Abeledo Perrot, LegalPublishing, 2010, pp. 517 y 518). Que se puede llegar a ser titular del derecho real de herencia, por tres modos de adquirirlo: por sucesión por causa de muerte, que será lo usual; por la tradición, que es la cesión de sus derechos hereditarios que hace el heredero asignatario a un tercero, una vez fallecido el causante, y por prescripción, en el caso del falso heredero o pseudo heredero, que por haber poseído la herencia durante cierto espacio de tiempo llega a adquirir el derecho de herencia por prescripción (Manuel Somarriva, op. cit, p. 35). Que el falso o pseudo heredero, como realmente no es tal, no puede adquirir la herencia por sucesión por causa de muerte, pero como ha estado en posesión del derecho real de herencia, puede llegar a adquirirlo por prescripción. Respecto del plazo para adquirirlo, estos pueden ser dos, según si al heredero putativo se le ha otorgado o no la posesión efectiva de la herencia. La regla general es que la herencia se adquiere por prescripción de diez años; así lo indica el inciso 2 del artículo 2512 del Código sustantivo al establecer que "el derecho de herencia se adquiere por la prescripción de diez años". Pero si al falso heredero se le ha concedido la posesión efectiva, el plazo para adquirir la herencia por prescripción, en conformidad a los artículos 1269 y 704 del Código Civil, es solamente de cinco años. Como el decreto de posesión efectiva sirve de título al falso heredero o heredero aparente para adquirir la herencia por prescripción, el plazo de cinco años, necesariamente, debe empezar a contarse a partir de la fecha de la resolución administrativa otorgada por el Servicio de Registro Civil o del decreto judicial que da la posesión efectiva, resolución o decreto que, bien o mal, le reconoció la calidad invocada. Los trámites posteriores a la fecha de esa resolución o decreto, ya sea su publicación, la facción y protocolización del inventario, fijación de impuestos y las inscripciones generales y especiales que la ley dispone, en nada alteran esa fecha de iniciación que la ley señala inequívocamente, puesto que ellos persiguen otras finalidades y sus efectos son 1159

diversos al aludido (C.S., Fallos del Mes Nº 238, p. 237; C.S., sentencia de 24 de mayo de 2010, autos Rol Nº 6834-2008). Al respecto, se ha señalado que "si el heredero aparente tiene en su favor un decreto judicial que le ha dado la posesión efectiva de la herencia, en tal supuesto el día inicial es el del mencionado decreto, que le servirá de justo título" (Domínguez Benavente y Domínguez Águila, op. cit, p. 1193). Que realizadas las precisiones previamente consignadas, corresponde decidir acerca de la procedencia o improcedencia de la prescripción extintiva y de la demanda reconvencional de prescripción adquisitiva alegada por el recurrente. En épocas pasadas, hubo autores y fallos que luego de plantearse la cuestión de determinar a través de qué vía procesal, si como acción o excepción puede alegarse la prescripción, sostuvieron y resolvieron luego de expresar que no se discutía que la extintiva es dable alegarla como excepción, pero que sí estaba controvertido el que ella pudiera invocarse accionando; y respecto de la adquisitiva, de si necesariamente ha de hacerse valer por vía de acción, reconviniendo, o solamente como excepción, concluyeron que ambas clases de prescripción podían alegarse por cualquiera de estos medios procesales. Se basaban en que la acción y la excepción no importan sino que formas o medios procesales tendientes a hacer valer en juicio el interés que emana de un derecho o de una situación jurídica cualquiera. Sostuvieron que no se diferencia la acción de la excepción en razón de su contenido, sino que por su finalidad, representada en último término por los intereses contrapuestos en determinado momento procesal. Señalaron que no era procedente sostener, para diferenciar ambos conceptos, que la acción es el derecho en ejercicio, porque también quien se excepciona está ejerciendo un derecho; ni puede decirse que la acción persigue la declaración de un derecho desconocido, pues también quien se excepciona puede hallarse en igual situación frente al actor; ni afirmar que el que acciona pretende obtener la declaración de un derecho, desde que si la excepción resulta acogida, el derecho del demandado será el reconocido y no el del demandante. Agregaban que la verdadera diferencia entre la acción y excepción radica en la distinta posición procesal que adoptan dos intereses controvertidos, uno de los cuales ataca y el otro enerva el ataque, y así se explica que generalmente la acción supone un derecho o interés en su rol activo, vale decir, tendiente a obtener toda la ventaja que el derecho o interés representa, en cambio en la excepción el derecho asume un rol pasivo, de defensa y nada más. Añadían que de estas dos premisas elementales, de emanar la acción y la excepción no sólo de un derecho sino también de una situación jurídica reconocida en razón de haber un interés comprometido, y de que la acción y la excepción no importan en realidad sino que simples posiciones procesales en que se hace valer un derecho o un interés en demanda de la garantía legal, debía necesariamente concluirse que nada se oponía a que la prescripción, como modo de adquirir el dominio y demás derechos reales y de extinguir obligaciones, pudiera ser alegada por el prescribiente tanto accionando como excepcionándose (Emilio Rioseco Enríquez, Revista de Derecho, Universidad de Concepción Nº 61, año 1947, pp. 295 y 1160

siguientes, Gaceta de los Tribunales, año 1937, Segundo Semestre, p. 297, sentencia 68; año 1945, Segundo Semestre, p. 3, sentencia 1). Que, sin embargo, hoy día tanto la doctrina como la jurisprudencia están contestes en que no es así. La acción de petición de herencia no termina por su solo no ejercicio. Emana del derecho real de herencia y mientras éste no lo haya adquirido un tercero por la prescripción adquisitiva, la acción que lo protege se mantiene. El profesor Somarriva argumenta que el artículo 1269 del Código de Bello, no hace sino aplicar la regla general del artículo 2517 del mismo Código, ya que la prescripción contemplada en el citado artículo 1269 es adquisitiva y no extintiva (Derecho Sucesorio, op. cit., p. 521). Para que opere la prescripción de la acción de petición de herencia no basta solamente el transcurso del tiempo, sino que es necesario que el derecho de herencia sea adquirido por un tercero por prescripción adquisitiva. Por su parte, don Arturo Alessandri señala: "En síntesis, cuando el prescribiente demanda los derechos que le concede la prescripción adquisitiva deben ser ejercidos por las acciones que competan. Y en tales casos podrá invocar la prescripción adquisitiva como causa de pedir, por ejemplo, cuando se solicita la restitución de la cosa de que no está en posesión mediante la acción reivindicatoria. Cuando el prescribiente es el demandado, el prescribiente debe oponer la prescripción en su reconvención y ha de hacerlo por la vía de acción. En consecuencia, cualquiera que sea la posición procesal del prescribiente, nunca puede entablar la prescripción adquisitiva como excepción perentoria" (Derecho Civil, Tomo II, Editorial Nascimento, p. 561). Que esta Corte Suprema, en un fallo de 28 de marzo de 2007 y otro de 15 de abril de 2010, en autos roles números 4146-2004 y 5933-2008, expuso lo siguiente: a) "La acción de petición de herencia no prescribe por su no ejercicio, sino que ella, en cuanto nace del derecho de herencia, prescribe con el mismo derecho. Así las cosas aquélla se extingue cuando un tercero, por medio de la prescripción adquiere el derecho de herencia. De este modo elartículo 2517 del Código Civil cobra plena aplicación. Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho"; b) "La acción de petición de herencia promovida por la actora en este proceso, demandando el derecho real de herencia, no ha podido extinguirse por el hecho de haber transcurrido el plazo de cinco años aludido en el artículo 1269 del Código Civil, sino que ello deberá producirse cuando el que no es heredero adquiera ese derecho por la vía de la prescripción adquisitiva". Que sobre lo que se viene acotando, el profesor Ramón Domínguez Águila, comentando un fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción, hace la siguiente síntesis del problema: "La sentencia resuelve de un modo clásico la prescripción de la acción de petición de herencia. Se sabe que en otras legislaciones se ha discutido si esa acción es o no prescriptible. En el derecho español se sostiene la afirmativa; pero es que allí la acción sólo tiene por objeto recuperar los bienes hereditarios poseídos por otro que el heredero y no el derecho de herencia mismo. 1161

Pero entre nosotros la acción tiene como objeto el derecho de herencia mismo y como consecuencia de ello la restitución de los bienes (art. 1264) y, como en nuestro sistema la herencia es un derecho real (art. 577), la acción para reclamarlo es también una acción real (art. 577), de forma que ha de regirse por los mismos principios que rigen todas las acciones de esa especie: se pierden al ganarse por prescripción el derecho respectivo, en el caso, el de herencia. Los artículos 2512, 2517 y 1269 relacionados, alejan toda duda al respecto (Derecho Sucesorio, tomo 2, op. cit.; Sanhueza Cruz, De la Prescripción del Derecho de Herencia,Memoria, Concepción, 1944) y así lo entiende la jurisprudencia (C. Punta Arenas, 10 de mayo 1990, Gaceta Jurídica Nº 120, Nº 3, p. 66; C. Santiago, 5 junio 1990, Gaceta Jurídica Nº 94, Nº 3, p. 115; C. Suprema, 9 septiembre 1966, RDJ, Tomo 63, Secc. Primera, p. 336). Ésta es la doctrina que se sigue en la sentencia que se comenta. Y si así es, no puede oponerse a la acción de petición de herencia la excepción perentoria de prescripción extintiva, sino que ha de alegarse, si se dan los requisitos del caso, la prescripción adquisitiva del derecho de herencia. Pues bien, toda prescripción adquisitiva requiere ser alegada por vía de acción, es decir, reconvencionalmente si el demandado pretende hacerlo al contestar la demanda, como ya está firmemente resuelto entre nosotros" (Revista de Derecho, Universidad de Concepción, Nº 197, pp. 214 y siguientes). Si como se dijo en las motivaciones novena y décima, sólo se puede llegar a ser titular del derecho real de herencia por sucesión por causa de muerte, por tradición y por prescripción, esto último en el caso del falso o pseudo heredero, que por haber poseído la herencia por cierto tiempo llega a adquirirla, es evidente que, al no haberla adquirido realmente por sucesión de causa de muerte, necesariamente debe, si estima que lo adquirió en tal caso por prescripción, interponer la acción del caso para que ello sea reconocido. (Considerandos 8º a 14º) Corte Suprema, 10/08/2011, Rol Nº 8227-2009, Cita online: CL/JUR/6478/2011 3. Acción de petición de herencia no prescribe extintivamente sino por adquisición de poseedor quien debe alegarla reconvencionalmente Por tratarse de una acción propietaria que no se pierde por el no uso, la acción de petición de herencia sólo se va a extinguir cuando el poseedor haya adquirido el derecho de herencia por prescripción adquisitiva ordinaria o extraordinaria. Interpuesta la acción de petición de herencia, el demandado, en el caso que desee alegar la prescripción, deberá demandar reconvencionalmente solicitando que se declare que él ha adquirido la herencia por prescripción adquisitiva, que será ordinaria de cinco años, tratándose del heredero de buena fe a quien se otorgó la posesión efectiva o de diez años en los demás casos. (Considerando 4º) Corte Suprema, 06/05/2010, Rol Nº 7852-2008, 1162

Cita online: CL/JUR/3009/2010 Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 14/10/2009, Rol Nº 2530-2008, Cita online: CL/JUR/6677/2009 — Corte Suprema, 29/01/2009, Rol Nº 7032-2007, Cita online: CL/JUR/5834/2009 — Corte Suprema, 28/03/2007, Rol Nº 4146-2004, Cita online: CL/JUR/5787/2007 — Corte Suprema, 17/10/2002, Rol Nº 3778-2002, Cita online: CL/JUR/1929/2002

TÍTULO VIII DE LOS EJECUTORES TESTAMENTARIOS ARTÍCULO 1270 Ejecutores testamentarios o albaceas son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones. Concordancias a este Código: Artículo 2169. Concordancias a otras normas: — Decreto con Fuerza de Ley Nº 3, Ley General de Bancos, D.O. 19.12.1997: artículo 86 Nº 5. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Concepto de albaceas Que resulta adecuado recordar que el artículo 1270 del Código Civil define a los albaceas señalando que los ejecutores testamentarios o albaceas "son aquéllos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones". 1163

Son personas a quienes el testador encarga hacer cumplir sus disposiciones testamentarias. "El albaceazgo es un mandato que presenta las siguientes características, que lo diferencian del mandato ordinario: a) el albaceazgo se genera a la muerte del causante, en cambio, la muerte del mandante pone término al mandato (artículo 2163 Nº 5); b) el mandato es un contrato; el albaceazgo tiene su origen en un acto de última voluntad del testador; c) el albaceazgo es siempre solemne pues debe necesariamente otorgarse en un testamento; en cambio el mandato es por regla general consensual (artículo 2123); d) aceptado el cargo de albacea, no puede revocarse, en cambio el mandato es esencialmente revocable (artículo 2163 Nº 3); e) el mandatario tiene las facultades que le fija el mandante; en cambio las facultades del albacea las fija la ley, sin que pueda el testador modificarlas (artículo 1298); f) el albacea debe tener plena capacidad, lo q ue no ocurre en el mandato ordinario, en que el mandatario puede ser una persona relativamente incapaz (artículo 2128)" (René Ramos Pazos, "Sucesión por Causa de Muerte", Editorial Jurídica, 2008, página 155) Esta institución en particular no fue conocida en el derecho romano y aunque se discute su origen histórico, son muchos los estudiosos que remiten aquél al derecho español antiguo, situación que parece en todo caso bastante factible, teniendo en consideración para ello que la palabra albacea se deriva del árabe "de cabezalero", es decir, "que hace de cabeza". Las principales características del albaceazgo se pueden resumir señalando que: es un cargo intransmisible, indelegable, remunerado, no otorga otras atribuciones que las indicadas por la ley, es una institución a día cierto y determinado, pueden existir varios albaceas y aquél que fuera designado por el testador en tal calidad no se encuentra obligado a aceptar el cargo. Corte Suprema, 27/07/2010, Rol Nº 4852-2010, Cita online: CL/JUR/4151/2010 2. Características albaceazgo Los albaceas o ejecutores testamentarios son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones. El albaceazgo tiene como principales características ser un cargo intransmisible, remunerado, que no otorga otras atribuciones que las indicadas por la ley, ser una institución a día cierto y determinado, que pueden existir varios albaceas y aquél que fuera designado por el testador en tal calidad no se encuentra obligado a aceptar el cargo. El albaceazgo es un mandato, pero se diferencia del mandato ordinario en que: a) el albaceazgo se genera a la muerte del causante, en cambio, la muerte del mandante pone término al mandato; b) el mandato es un contrato, el albaceazgo tiene su origen en el acto de última voluntad del testado; c) el albaceazgo es siempre solemne, en cambio, el mandato es por regla general consensual; d) 1164

aceptado el cargo de albacea, no puede revocarse, en cambio, el mandato es esencialmente revocable; e) el mandatario tiene las facultades que le fija el mandante, en cambio, las facultades del albacea las fija la ley, sin que pueda el testador modificarlas; y f) el albacea debe tener plena capacidad, lo que no ocurre en el mandato ordinario, en que el mandatario puede ser una persona relativamente incapaz. (Considerando 6º) Corte Suprema, 27/07/2010, Rol Nº 4852-2010, Cita online: CL/JUR/4151/2010 ARTÍCULO 1271 No habiendo el testador nombrado albacea, o faltando el nombrado, el encargo de hacer ejecutar las disposiciones del testador pertenece a los herederos. Concordancias a este Código Artículo 954. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Albacea es el encargado de ejecutar las disposiciones testamentarias Que a quien corresponde ejecutar las disposiciones testamentarias según lo dispone el artículo 1271 del Código Civil, es al albacea con tenencia de bienes, quien no consta que haya concurrido en estos autos, aceptando el cargo ni menos que haya ejecutado o cumplido con las disposiciones testamentarias. Que de acuerdo con todo lo que se ha expuesto, la resolución de fecha veintitrés de marzo del año dos mil doce, que rola a fojas 304 de estas compulsas en la que el señor juez a quo ordena exhortar al juzgado de Mulchén para cumplir la voluntad del testador, constituía, en definitiva, la ejecución del testamento así como un acto de disposición ya que asignaba a cada heredero los bienes indicados en el Codicilo, excediendo de este modo las facultades jurisdiccionales por esta vía no contenciosa, toda vez que ello es propio de un procedimiento ajeno al presente. (Considerandos 7º y 8º) Corte de Apelaciones de Santiago, 11/06/2013, Rol Nº 6606-2012, Cita online: CL/JUR/1281/2013 ARTÍCULO 1272 No puede ser albacea el menor de edad.

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Ni las personas designadas en los artículos 497 y 498. Concordancias a este Código: Artículos 26, 497 y 498. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Albacea debe ser capaz El albacea debe tener plena capacidad, lo que no ocurre en el mandato ordinario, en que el mandatario puede ser una persona relativamente incapaz. (Considerando 6º) Corte Suprema, 27/07/2010, Rol Nº 4852-2010, Cita online: CL/JUR/4151/2010 ARTÍCULO 1273 DEROGADO ARTÍCULO 1274 DEROGADO ARTÍCULO 1275 La incapacidad sobreviniente pone fin a el albaceazgo. Concordancias a este Código: Artículo 1272. ARTÍCULO 1276 El juez, a instancia de cualquiera de los interesados en la sucesión, señalará un plazo razonable dentro del cual comparezca el albacea a ejercer su cargo, o excusarse de servirlo; y podrá el juez en caso necesario ampliar por una sola vez el plazo. Si el albacea estuviere en mora de comparecer, caducará su nombramiento. Concordancias a este Código: Artículo 1494 inciso 2. ARTÍCULO 1277 El albacea nombrado puede rechazar libremente este cargo. 1166

Si lo rechazare sin probar inconveniente grave se hará indigno de suceder al testador, con arreglo al artículo 971, inciso 2. Concordancias a este Código: Artículo 971 inciso 2. ARTÍCULO 1278 Aceptando expresa o tácitamente el cargo, está obligado a evacuarlo, excepto en los casos en que es lícito al mandatario exonerarse del suyo. La dimisión del cargo con causa legítima le priva sólo de una parte proporcionada de la asignación que se le haya hecho en recompensa del servicio. Concordancias a este Código: Artículos 2167 y 2170. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Albaceazgo tiene existencia legal cuando albacea acepta el cargo Sólo cuando se acepta el cargo por parte del albacea, el albaceazgo tiene existencia legal, puesto que antes de aceptarlo podría rechazarlo, pero una vez que lo aceptó queda obligado a evacuarlo diligentemente y, desde entonces, le afectan las responsabilidades, limitaciones y prohibiciones que la ley prescribe. En otros términos, si el testamento produce efectos jurídicos desde el momento mismo del fallecimiento del causante, también desde ese momento produce efecto jurídico la designación de albacea contenido en el testamento y desde ese instante se le hacen aplicables las prohibiciones especiales de los artículos 1294, 412 y 2144 del Código Civil. (Considerando 6º) Corte Suprema, 27/07/2010, Rol Nº 4852-2010, Cita online: CL/JUR/4151/2010 ARTÍCULO 1279 El albaceazgo no es transmisible a los herederos del albacea. Concordancias a este Código: Artículos 2163 Nº 5 y 2170.

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JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Albacezgo es intransmisible El albaceazgo tiene como principal característica ser un cargo intransmisible. (Considerando 6º) Corte Suprema, 27/07/2010, Rol Nº 4852-2010, Cita online: CL/JUR/4151/2010 ARTÍCULO 1280 El albaceazgo es indelegable, a menos que el testador haya concedido expresamente la facultad de delegarlo. El albacea, sin embargo, podrá constituir mandatarios que obren a sus órdenes; pero será responsable de las operaciones de éstos. Concordancias a este Código: Artículo 2135. ARTÍCULO 1281 Siendo muchos los albaceas, todos son solidariamente responsables, a menos que el testador los haya exonerado de la solidaridad, o que el mismo testador o el juez hayan dividido sus atribuciones y cada uno se ciña a las que le incumban. Concordancias a este Código: Artículos 1283 y 1511. ARTÍCULO 1282 El juez podrá dividir las atribuciones, en ventaja de la administración, y a pedimento de cualquiera de los albaceas, o de cualquiera de los interesados en la sucesión. Concordancias a este Código: Artículo 351 inciso 2.

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ARTÍCULO 1283 Habiendo dos o más albaceas con atribuciones comunes, todos ellos obrarán de consuno, de la misma manera que se previene para los tutores en el artículo 413. El juez dirimirá las discordias que puedan ocurrir entre ellos. El testador podrá autorizarlos para obrar separadamente; pero por esta sola autorización no se entenderá que los exonera de su responsabilidad solidaria. Concordancias a este Código: Artículos 413, 1281 y 1511. ARTÍCULO 1284 Toca a el albacea velar sobre la seguridad de los bienes; hacer que se guarde bajo llave y sello el dinero, muebles y papeles, mientras no haya inventario solemne, y cuidar de que se proceda a este inventario, con citación de los herederos y de los demás interesados en la sucesión; salvo que siendo todos los herederos capaces de administrar sus bienes, determinen unánimemente que no se haga inventario solemne. Concordancias a este Código: Artículos 1222, 1225, 1245, 1247 y 1766. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 858. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. No se puede declarar nulidad de testamento ni de cláusula que establece albaceazgo porque no se ha efectuado inventario solemne, porque la ley no impone dicha sanción para este caso Con todo, cuando se omitiere una o más de las designaciones prescritas en el artículo 1016, en el inciso 5 del 1023 y en el inciso 2 del 1024, no será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo". Por otra parte, resulta también inadmisible la solicitud de que se declare la nulidad de la cláusula novena del testamento, ya que siendo efectivo que el causante efectuó una disposición que exoneraba al albacea de una obligación 1169

legal, dicha circunstancia no se encuentra sancionada específicamente con nulidad, debiendo considerarse, asimismo, que dicha sanción habría podido ser reclamada con éxito respecto del albacea y únicamente en el evento que éste hubiese llevado a efecto dicha decisión de su causante, desatendiendo con ello, las exigencias que la ley le impone en su calidad de albacea. (Considerando 7º) Corte Suprema, 27/07/2010, Rol Nº 4852-2010, Cita online: CL/JUR/4151/2010 ARTÍCULO 1285 Todo albacea será obligado a dar noticia de la apertura de la sucesión por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere. Concordancias a este Código: Artículo 1240. ARTÍCULO 1286 Sea que el testador haya encomendado o no a el albacea el pago de sus deudas, será éste obligado a exigir que en la partición de los bienes se señale un lote o hijuela suficiente para cubrir las deudas conocidas. Concordancias a este Código: Artículo 1336. ARTÍCULO 1287 La omisión de las diligencias prevenidas en los dos artículos anteriores, hará responsable a el albacea de todo perjuicio que ella irrogue a los acreedores. Las mismas obligaciones y responsabilidad recaerán sobre los herederos presentes que tengan la libre administración de sus bienes, o sobre los respectivos tutores o curadores, y el marido de la mujer heredera, que no está separada de bienes. Concordancias a este Código: Artículo 2314.

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ARTÍCULO 1288 El albacea encargado de pagar deudas hereditarias, lo hará precisamente con intervención de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente en su caso. Concordancias a este Código: Artículos 481, 1240, 1354 a 1377. ARTÍCULO 1289 Aunque el testador haya encomendado a el albacea el pago de sus deudas, los acreedores tendrán siempre expedita su acción contra los herederos, si el albacea estuviere en mora de pagarles. ARTÍCULO 1290 Pagará los legados que no se hayan impuesto a determinado heredero o legatario; para lo cual exigirá a los herederos o al curador de la herencia yacente el dinero que sea menester y las especies muebles o inmuebles en que consistan los legados, si el testador no le hubiere dejado la tenencia del dinero o de las especies. Los herederos, sin embargo, podrán hacer el pago de los dichos legados por sí mismos, y satisfacer a el albacea con las respectivas cartas de pago; a menos que el legado consista en una obra o hecho particularmente encomendado a el albacea y sometido a su juicio. Concordancias a este Código: Artículo 481. ARTÍCULO 1291 Si hubiere legados para objetos de beneficencia pública, dará conocimiento de ellos, con inserción de las respectivas cláusulas testamentarias, al ministerio público; a quien asimismo denunciará la negligencia de los herederos o legatarios obligados a ellos, o del curador de la herencia yacente, en su caso. El ministerio público perseguirá judicialmente a los omisos, o delegará esta gestión al defensor de obras pías. De los legados destinados a obras de piedad religiosa, como sufragios, aniversarios, capellanías, casas de ejercicios espirituales, fiestas eclesiásticas, y otros semejantes, dará cuenta al ministerio público, y al ordinario eclesiástico, que 1171

podrá implorar en su caso ante la autoridad civil las providencias judiciales necesarias para que los obligados a prestar estos legados los cumplan. El ministerio público, el defensor de obras pías y el ordinario eclesiástico en su caso, podrán también proceder espontáneamente a la diligencia antedicha contra el albacea, los herederos o legatarios omisos. El mismo derecho se concede a las municipalidades respecto de los legados de utilidad pública en que se interesen los respectivos vecindarios. Concordancias a este Código: Artículos 481, 1056, 1066 inciso 2. Concordancias a otros Códigos: — Código Orgánico de Tribunales: artículo 367. ARTÍCULO 1292 Si no hubiere de hacerse inmediatamente el pago de especies legadas y se temiere fundadamente que se pierdan o deterioren por negligencia de los obligados a darlas, el albacea a quien incumba hacer cumplir los legados, podrá exigirles caución. Concordancias a este Código: Artículos 44, 46, 1270. ARTÍCULO 1293 Con anuencia de los herederos presentes procederá a la venta de los muebles, y subsidiariamente de los inmuebles, si no hubiere dinero suficiente para el pago de las deudas o de los legados; y podrán los herederos oponerse a la venta, entregando a el albacea el dinero que necesite al efecto. ARTÍCULO 1294 Lo dispuesto en los artículos 394 y 412 se extenderá a los albaceas. Concordancias a este Código: Artículos 13, 394, 412, 1800 y 2144.

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JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Albacea que realiza gestiones para perjudicar a los herederos y beneficiarse a sí mismo puede ser removido de su cargo Si por el contrario, el albacea designado por el causante realiza gestiones cuyo fin es perjudicar a los herederos y beneficiarse a sí mismo, tal conducta autoriza su remoción por la justicia. (Considerandos 18º y 19º) Tribunal de Letras, 22/12/1999, Rol Nº 3085-1998, Cita online: CL/JUR/1130/1999 ARTÍCULO 1295 El albacea no podrá parecer en juicio en calidad de tal, sino para defender la validez del testamento, o cuando le fuere necesario para llevar a efecto las disposiciones testamentarias que le incumban; y en todo caso lo hará con intervención de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente. Concordancias a este Código: Artículos 481 y 1240. ARTÍCULO 1296 El testador podrá dar a el albacea la tenencia de cualquiera parte de los bienes o de todos ellos. El albacea tendrá en este caso las mismas facultades y obligaciones que el curador de la herencia yacente; pero no será obligado a rendir caución sino en el caso del artículo 1297. Sin embargo, de esta tenencia habrá lugar a las disposiciones de los artículos precedentes. Concordancias a este Código: Artículos 481, 487, 490, 1284 a 1295 y 1297. ARTÍCULO 1297 Los herederos, legatarios o fideicomisarios, en el caso de justo temor sobre la seguridad de los bienes de que fuere tenedor el albacea, y a que respectivamente tuvieren derecho actual o eventual, podrán pedir que se le exijan las debidas seguridades. 1173

ARTÍCULO 1298 El testador no podrá ampliar las facultades del albacea, ni exonerarle de sus obligaciones, según se hallan unas y otras definidas en este título. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Atribuciones del albaceazgo Debe distinguirse la forma en que se genera el albaceazgo y las atribuciones del mismo. La primera se radica en la voluntad del testador; en cambio, las segundas son fijadas por la ley. Al efecto, el artículo 1298 del Código Civil señala que el testador no podrá ampliar las facultades del albacea, ni exonerarle de sus obligaciones. (Considerando 8º, sentencia de segunda instancia) Corte de Apelaciones de Coyhaique, 08/06/2010, Rol Nº 48-2010, Cita online: CL/JUR/17127/2010 ARTÍCULO 1299 El albacea es responsable hasta de la culpa leve en el desempeño de su cargo. Concordancias a este Código: Artículo 44 inciso 3. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Sobre cumplimiento de albaceazgo Que de dicha definición es posible determinar cuáles son las funciones que debe cumplir un albacea y, en la especie, tratándose de un albacea sin tenencia de bienes sus atribuciones son conservativas, administrativas, dispositivas y judiciales. Las primeras consisten en procurar que los bienes relictos se conserven, no se deterioren ni perezcan. Tales atribuciones se encuentran consagradas en el artículo 1284 del Código Civil y se refieren a que el albacea debe procurar poner a resguardo, el dinero, los muebles y papeles de la sucesión y en general todas aquellas que juzgue conveniente a los intereses que debe proteger. A ello también tiende la facción de inventario el que debe ser fiel expresión de los bienes dejados por el difunto. Las facultades administrativas están relacionadas con el pago de las deudas hereditarias y testamentarias, esto es, el pago a los acreedores y a los legatarios, 1174

atribuciones que les son impuestas por los artículos 1286, 1290 y 1292 del Código Civil. Las terceras, esto es, las facultades dispositivas están reguladas en el artículo 1293 y permiten al albacea, con aprobación tácita de los herederos, vender los muebles y subsidiariamente los inmuebles si no hay dinero suficiente para el pago de las deudas o de los legados pudiendo aquéllos oponerse si entregan al albacea los dineros que necesite al efecto. Finalmente, las atribuciones judiciales que tiene el albacea sin tenencia de bienes son excepcionales, y dicen relación con la facultad para comparecer en juicio en calidad de tal, para defender la validez del testamento y, cuando sea necesario, para llevar a efecto las disposiciones testamentarias que le incumban, lo que deberá hacer notificando a los herederos para darles la oportunidad de intervenir en el juicio. Tal facultad la contempla el artículo 1295del Código Civil. (Considerando 14º) Tribunal de Letras, 22/12/1999, Rol Nº 3085-1998, Cita online: CL/JUR/1130/1999 ARTÍCULO 1300 Será removido por culpa grave o dolo, a petición de los herederos o del curador de la herencia yacente, y en caso de dolo se hará indigno de tener en la sucesión parte alguna, y además de indemnizar de cualquier perjuicio a los interesados, restituirá todo lo que haya recibido a título de retribución. Concordancias a este Código: Artículos 44 inciso final, 481, 973 y siguientes, 1240 y 2314. ARTÍCULO 1301 Se prohíbe a el albacea llevar a efecto ninguna disposición del testador en lo que fuere contraria a las leyes, sopena de nulidad, y de considerársele culpable de dolo. Concordancias a este Código: Artículos 44, 94 Nº 6, 968 Nº 5, 1300, 1459, 2261. ARTÍCULO 1302 La remuneración del albacea será la que le haya señalado el testador.

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Si el testador no hubiere señalado ninguna, tocará al juez regularla, tomando en consideración el caudal y lo más o menos laborioso del cargo. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 16.271, sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, D.O. 10.07.1965: artículo 4º Nº 2. ARTÍCULO 1303 El albaceazgo durará el tiempo cierto y determinado que se haya prefijado por el testador. ARTÍCULO 1304 Si el testador no hubiere prefijado tiempo para la duración del albaceazgo, durará un año contado desde el día en que el albacea haya comenzado a ejercer su cargo. ARTÍCULO 1305 El juez podrá prorrogar el plazo señalado por el testador o la ley, si ocurrieren a el albacea dificultades graves para evacuar su cargo en él. Concordancias a este Código: Artículos 1494 inciso 2, 1306. ARTÍCULO 1306 El plazo prefijado por el testador o la ley, o ampliado por el juez, se entenderá sin perjuicio de la partición de los bienes y de su distribución entre los partícipes. Concordancias a este Código: Artículos 1305, 1317 a 1353, 1494 inciso 2. ARTÍCULO 1307 Los herederos podrán pedir la terminación del albaceazgo, desde que el albacea haya evacuado su cargo; aunque no haya expirado el plazo señalado por el testador o la ley, o ampliado por el juez para su desempeño.

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ARTÍCULO 1308 No será motivo ni para la prolongación del plazo, ni para que no termine el albaceazgo, la existencia de legados o fideicomisos cuyo día o condición estuviere pendiente; a menos que el testador haya dado expresamente a el albacea la tenencia de las respectivas especies o de la parte de bienes destinados a cumplirlos; en cuyo caso se limitará el albaceazgo a esta sola tenencia. Lo dicho se extiende a las deudas, cuyo pago se hubiere encomendado a el albacea, y cuyo día, condición o liquidación estuviere pendiente; y se entenderá sin perjuicio de los derechos conferidos a los herederos por los artículos precedentes. ARTÍCULO 1309 El albacea, luego que cese en el ejercicio de su cargo, dará cuenta de su administración, justificándola. No podrá el testador relevarle de esta obligación. Concordancias a este Código: Artículo 1298. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 693 a 696. ARTÍCULO 1310 El albacea, examinadas las cuentas por los respectivos interesados, y deducidas las expensas legítimas, pagará o cobrará el saldo, que en su contra o a su favor resultare, según lo prevenido para los tutores y curadores en iguales casos. Concordancias a este Código: Artículo 424.

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TÍTULO IX DE LOS ALBACEAS FIDUCIARIOS ARTÍCULO 1311 El testador puede hacer encargos secretos y confidenciales al heredero, a el albacea, y a cualquiera otra persona, para que se invierta en uno o más objetos lícitos una cuantía de bienes de que pueda disponer libremente. El encargado de ejecutarlos se llama albacea fiduciario. Concordancias a este Código: Artículo 1445 inciso 1. ARTÍCULO 1312 Los encargos que el testador hace secreta y confidencialmente, y en que ha de emplearse alguna parte de sus bienes, se sujetarán a las reglas siguientes: 1ª. Deberá designarse en el testamento la persona del albacea fiduciario. 2ª. El albacea fiduciario tendrá las calidades necesarias para ser albacea y legatario del testador; pero no obstará la calidad de eclesiástico secular, con tal que no se halle en el caso del artículo 965. 3ª. Deberán expresarse en el testamento las especies o la determinada suma que ha de entregársele para el cumplimiento de su cargo. Faltando cualquiera de estos requisitos no valdrá la disposición. Concordancias a este Código: Artículos 961, 965 y 1272. ARTÍCULO 1313 No se podrá destinar a dichos encargos secretos, más que la mitad de la porción de bienes de que el testador haya podido disponer a su arbitrio. Concordancias a este Código: Artículo 1184.

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ARTÍCULO 1314 El albacea fiduciario deberá jurar ante el juez que el encargo no tiene por objeto hacer pasar parte alguna de los bienes del testador a una persona incapaz, o invertirla en un objeto ilícito. Jurará al mismo tiempo desempeñar fiel y legalmente su cargo sujetándose a la voluntad del testador. La prestación del juramento deberá preceder a la entrega o abono de las especies o dineros asignados al encargo. Si el albacea fiduciario se negare a prestar el juramento a que es obligado, caducará por el mismo hecho el encargo. Concordancias a este Código: Artículos 972, 1069 y 1301. ARTÍCULO 1315 El albacea fiduciario podrá ser obligado, a instancia de un albacea general, o de un heredero, o del curador de la herencia yacente, y con algún justo motivo, a dejar en depósito, o afianzar la cuarta parte de lo que por razón del encargo se le entregue, para responder con esta suma a la acción de reforma o a las deudas hereditarias, en los casos prevenidos por ley. Podrá aumentarse esta suma, si el juez lo creyere necesario para la seguridad de los interesados. Expirados los cuatro años subsiguientes a la apertura de la sucesión, se devolverá a el albacea fiduciario la parte que reste, o se cancelará la caución. Concordancias a este Código: Artículo 481. ARTÍCULO 1316 El albacea fiduciario no estará obligado en ningún caso a revelar el objeto del encargo secreto, ni a dar cuenta de su administración.

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TÍTULO X DE LA PARTICIÓN DE LOS BIENES Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil Libro III Título IX: artículos 645 a 666, de los Juicios sobre Particiones de Bienes. — Código Orgánico de Tribunales Título IX: artículos 222 a 243, sobre los jueces árbitros. ARTÍCULO 1317 Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse el pacto. Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria. Concordancias a este Código: Artículos 12, 751, 826, 827, 858, 1776, 2313 y 2115. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 16.271, sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, D.O. 10.07.1965: artículo 57. — Ley Nº 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria, D.O. 16.12.1997. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Concepto de partición Que, siendo atinente para la debida resolución del asunto que ocupa a esta Corte, conviene recordar que, en un sentido amplio, se denomina partición de bienes a un conjunto complejo de actos encaminados a poner fin al estado de indivisión mediante la liquidación y distribución entre los copartícipes del caudal poseído proindiviso, en partes o lotes que guarden proporción con los derechos cuotativos de cada uno de ellos. 1180

Tal materia, conforme al numeral 2 del artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales, debe ser obligatoriamente conocida por un árbitro cuando no haya existido un acuerdo por los comuneros ni la haya verificado el causante en el caso de la herencia. El arbitraje que en estos casos se constituye tiene por objeto dividir la comunidad, distribuyendo los bienes que la componen entre los distintos comuneros a prorrata de sus respectivos derechos. Con todo, dicha operación supone que esté previamente determinado, en forma cierta, cuáles son los bienes que forman la comunidad, cuáles las personas que tienen derecho en ella y cuáles los derechos y cuotas que a cada una correspondan, puesto que cualquier controversia que se suscite respecto de alguna de estas materias queda al margen de la competencia del partidor. Que, en la cuestión que propone el actor no cabe duda que existe una controversia que debe resolverse en forma previa a la liquidación y partición perseguida por el recurrente, condiciones en las cuales adquiere relevancia lo preceptuado en el artículo 1330 del Código Civil, en cuanto señala que "antes de proceder a la partición, se decidirán por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesión por testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios. Que de la información que proporciona el propio impugnante y los hechos establecidos en el fallo, resulta evidente que la especie exige dilucidar una cuestión previa a la designación de un árbitro liquidador y partidor. Tal asunto debe ser resuelto por un tribunal civil, siendo dicho órgano quien determine los derechos que corresponden a cada heredero, considerando los bienes a que alude el recurrente y al hecho, no cuestionado, que la sociedad conyugal habida entre doña Perla Margarita Gallardo Osorio y don Hernán Javier Tello Andrade ya había sido previamente liquidada, efectuándose determinadas asignaciones que también deben considerarse al momento de establecer las cuotas y derechos cuya precisión la recurrente persigue; Que de accederse a la pretensión formulada por el actor se autorizaría al partidor a determinar los bienes sobre los cuales ha de realizarse la liquidación y posterior asignación y las cuotas de cada uno de los comuneros, lo que acarrearía un vicio procesal por obrar el árbitro fuera del ámbito de su competencia, en tanto la ley expresamente dispone que es la justicia ordinaria quien debe resolver las controversias que se susciten sobre los derechos sub lite. (Considerandos 8º a 11º) Corte Suprema, 09/09/2013, Rol Nº 2772-2013, Cita online: CL/JUR/1992/2013 2. Pacto de indivisión no puede extenderse más allá de 5 años

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Que si bien las partes convinieron indivisión por diez años, este pacto no pudo producir sus efectos después de expirados los primeros cinco años de su vigencia, puesto que este último es el plazo máximo de indivisión autorizado por la ley, sin perjuicio de su eventual renovación —que no es del caso—, conforme se previene en el inciso segundo del artículo 1317 del Código Civil. Que de acuerdo a lo que se acaba de expresar, transcurridos los 5 años, las partes quedaron en libertad para pedir la partición de las plantaciones comunes. (Considerandos 6º y 7º, sentencia de segunda instancia) Corte de Apelaciones de Concepción, 17/01/2000, Rol Nº 292-1999, Cita online: CL/JUR/2505/2000 ARTÍCULO 1318 Si el difunto ha hecho la partición por acto entre vivos o por testamento, se pasará por ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno. En especial, la partición se considerará contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el artículo 1337, regla 10ª, otorga al cónyuge sobreviviente. Concordancias a este Código: Artículos 1196, 1197, 1337 y 1342. ARTÍCULO 1319 Si alguno de los coasignatarios lo fuere bajo condición suspensiva, no tendrá derecho para pedir la partición mientras penda la condición. Pero los otros coasignatarios podrán proceder a ella, asegurando competentemente al coasignatario condicional lo que cumplida la condición le corresponda. Si el objeto asignado fuere un fideicomiso, se observará lo prevenido en el Título De la propiedad fiduciaria. Concordancias a este Código: Artículos 733 y siguientes, y 1078. ARTÍCULO 1320 Si un coasignatario vende o cede su cuota a un extraño, tendrá éste igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la partición e intervenir en ella.

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Concordancias a este Código: Artículo 1317. ARTÍCULO 1321 Si falleciere uno de varios coasignatarios, después de habérsele deferido la asignación, cualquiera de los herederos de éste podrá pedir la partición; pero formarán en ella una sola persona, y no podrán obrar sino todos juntos o por medio de un procurador común. Concordancias a este Código: Artículo 957. ARTÍCULO 1322 Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposición de la ley, no podrán proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial. Pero el marido no habrá menester esta autorización para provocar la partición de los bienes en que tenga parte su mujer: le bastará el consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio. Concordancias a este Código: Artículos 253 inciso 1, 396, 1337 Nº 10, 1342, 1718 y 1757. ARTÍCULO 1323 Sólo pueden ser partidores los abogados habilitados para ejercer la profesión y que tengan la libre disposición de sus bienes. Son aplicables a los partidores las causales de implicancia y recusación que el Código Orgánico de Tribunales establece para los jueces. Concordancias a otros Códigos: — Código Orgánico de Tribunales: artículos 195, 196, 225, 227 Nº 2. ARTÍCULO 1324 Valdrá el nombramiento de partidor que haya hecho el difunto por instrumento público entre vivos o por testamento, aunque la persona nombrada sea albacea o 1183

coasignatario, o esté comprendida en alguna de las causales de implicancia o recusación que establece el Código Orgánico de Tribunales, siempre que cumpla con los demás requisitos legales; pero cualquiera de los interesados podrá pedir al Juez en donde debe seguirse el juicio de partición que declare inhabilitado al partidor por alguno de esos motivos. Esta solicitud se tramitará de acuerdo con las reglas que, para las recusaciones, establece el Código de Procedimiento Civil. Concordancias a este Código: Artículo 1323. Concordancias a otros Códigos: — Código Orgánico de Tribunales: artículos 195, 196, 225 y 226. — Código de Procedimiento Civil: artículo 646 inciso 2. ARTÍCULO 1325 Los coasignatarios podrán hacer la partición por sí mismos si todos concurren al acto, aunque entre ellos haya personas que no tengan la libre disposición de sus bienes, siempre que no se presenten cuestiones que resolver y todos estén de acuerdo sobre la manera de hacer la división. Serán, sin embargo, necesarias en este caso la tasación de los bienes por peritos y la aprobación de la partición por la justicia ordinaria del mismo modo que lo serían si se procediere ante un partidor. Los coasignatarios, aunque no tengan la libre disposición de sus bienes, podrán nombrar de común acuerdo un partidor. Esta designación podrá recaer también en alguna de las personas a que se refiere el artículo anterior, con tal que dicha persona reúna los demás requisitos legales. Los partidores nombrados por los interesados no pueden ser inhabilitados sino por causas de implicancia o recusación que hayan sobrevenido a su nombramiento. Si no se acuerdan en la designación, el juez, a petición de cualquiera de ellos, procederá a nombrar un partidor que reúna los requisitos legales, con sujeción a las reglas del Código de Procedimiento Civil. Concordancias a este Código: Artículos 1323, 1335 y 1342.

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Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 414, 415, 646, 657, 895 a 900. — Código Orgánico de Tribunales: artículos 195, 225, 226 y 227. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Los comuneros deben estar de acuerdo en la partición La exigencia de que en la partición convencional estén de acuerdo los comuneros, según dispone el artículo 1325 del Código Civil, sólo se refiere a los que participan en el acto respectivo, lo que debe entenderse sin perjuicio de que el acto resulte inoponible respecto del comunero ausente. (Considerando 9º) Corte Suprema, 30/05/2001, Rol Nº 156-2000, Cita online: CL/JUR/2426/2001 ARTÍCULO 1326 Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste. Se exceptúa de esta disposición la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastará en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio. El curador de bienes del ausente, nombrado en conformidad al artículo 1232, inciso final, le representará en la partición y administrará los que en ella se le adjudiquen, según las reglas de la curaduría de bienes. Concordancias a este Código: Artículo 1232 inciso final. ARTÍCULO 1327 El partidor no es obligado a aceptar este encargo contra su voluntad; pero si, nombrado en testamento, no acepta el encargo, se observará lo prevenido respecto del albacea en igual caso. Concordancias a este Código: Artículos 971 y 1277. Concordancias a otros Códigos: 1185

— Código Orgánico de Tribunales: artículo 236. ARTÍCULO 1328 El partidor que acepta el encargo, deberá declararlo así, y jurará desempeñarlo con la debida fidelidad, y en el menor tiempo posible. Concordancias a otros Códigos: — Código Orgánico de Tribunales: artículo 236. ARTÍCULO 1329 La responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa leve; y en el caso de prevaricación, declarada por el juez competente, además de estar sujeto a la indemnización de perjuicio, y a las penas legales que correspondan al delito, se constituirá indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de últimas voluntades en el artículo 1300. Concordancias a este Código: Artículos 44 inciso 3, 1300, 1336, 1547, 1798 y 2314. Concordancias a otros Códigos: — Constitución Política de la República: artículo 73. — Código Orgánico de Tribunales: artículos 321 y 540. — Código Penal: artículos 223 a 225 y 240. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 16.271, sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, D.O. 10.07.1965: artículo 59. — Decreto Ley Nº 824, Ley de la Renta, D.O. 31.12.1974: artículo 65 inciso final. ARTÍCULO 1330 Antes de proceder a la partición, se decidirán por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesión por testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios.

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Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 651, 652, 653 y 654. — Código Orgánico de Tribunales: artículo 130. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. No se puede realizar la partición si hay cuestiones previas que resolver Que, siendo atinente para la debida resolución del asunto que ocupa a esta Corte, conviene recordar que, en un sentido amplio, se denomina partición de bienes a un conjunto complejo de actos encaminados a poner fin al estado de indivisión mediante la liquidación y distribución entre los copartícipes del caudal poseído proindiviso, en partes o lotes que guarden proporción con los derechos cuotativos de cada uno de ellos. Tal materia, conforme al numeral 2 del artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales, debe ser obligatoriamente conocida por un árbitro cuando no haya existido un acuerdo por los comuneros ni la haya verificado el causante en el caso de la herencia. El arbitraje que en estos casos se constituye tiene por objeto dividir la comunidad, distribuyendo los bienes que la componen entre los distintos comuneros a prorrata de sus respectivos derechos. Con todo, dicha operación supone que esté previamente determinado, en forma cierta, cuáles son los bienes que forman la comunidad, cuáles las personas que tienen derecho en ella y cuáles los derechos y cuotas que a cada una correspondan, puesto que cualquier controversia que se suscite respecto de alguna de estas materias queda al margen de la competencia del partidor. Que, en la cuestión que propone el actor no cabe duda que existe una controversia que debe resolverse en forma previa a la liquidación y partición perseguida por el recurrente, condiciones en las cuales adquiere relevancia lo preceptuado en el artículo 1330 del Código Civil, en cuanto señala que "antes de proceder a la partición, se decidirán por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesión por testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios. Que de la información que proporciona el propio impugnante y los hechos establecidos en el fallo, resulta evidente que la especie exige dilucidar una cuestión previa a la designación de un árbitro liquidador y partidor. Tal asunto debe ser resuelto por un tribunal civil, siendo dicho órgano quien determine los derechos que corresponden a cada heredero, considerando los bienes a que alude el recurrente y al hecho, no cuestionado, que la sociedad conyugal habida 1187

entre doña Perla Margarita Gallardo Osorio y don Hernán Javier Tello Andrade ya había sido previamente liquidada, efectuándose determinadas asignaciones que también deben considerarse al momento de establecer las cuotas y derechos cuya precisión la recurrente persigue. Que de accederse a la pretensión formulada por el actor se autorizaría al partidor a determinar los bienes sobre los cuales ha de realizarse la liquidación y posterior asignación y las cuotas de cada uno de los comuneros, lo que acarrearía un vicio procesal por obrar el árbitro fuera del ámbito de su competencia, en tanto la ley expresamente dispone que es la justicia ordinaria quien debe resolver las controversias que se susciten sobre los derechos sub lite. (Considerandos 8º a 11º) Corte Suprema, 09/09/2013, Rol Nº 2772-2013, Cita online: CL/JUR/1992/2013 Fallos en el mismo sentido: — Corte de Apelaciones de San Miguel, 09/12/2010, Rol Nº 876-2010, Cita online: CL/JUR/17037/2010 — Corte Suprema, 28/08/2006, Rol Nº 1122-2004, Cita online: CL/JUR/5533/2006 2. Juez partidor no se encuentra facultado para resolver controversia entre herederos sobre derechos hereditarios Que, al haberse determinado por el partidor las cuotas de cada uno de los comuneros, cuando se suscita entre éstos una controversia sobre derechos hereditarios, como ocurrió en la especie, se configura un vicio procesal que debe ser subsanado, toda vez que el juez árbitro al obrar como lo hizo, actuó fuera del ámbito de su competencia, ya que la ley expresamente dispone que es la justicia ordinaria quien debe resolver las controversias que se susciten sobre los derechos hereditarios, lo cual faculta a este tribunal a hacer uso de las facultades correctoras que le confiere el artículo 84 del Código de Procedimiento Civil. Que, a mayor abundamiento, debe tenerse presente que el predio respecto del cual se otorgó la adjudicación a una de las herederas en el caso de autos, tenía embargos vigentes, lo cual hacía necesario que previamente los tribunales correspondientes concedieran su autorización, lo cual, si bien se verificó, se hizo con posterioridad a la adjudicación. Que esta Corte, en virtud de las facultades que le confiere el artículo 82 de la Constitución Política de la República, y basada en lo dispuesto en el artículo 84 de Código de Procedimiento Civil, anulará de oficio todo lo obrado en este juicio, a 1188

partir de la resolución que se pronunció sobre la presentación de la solicitante Elizabeth de los Santos Mejía Koo que se lee a fojas 50, quedando la causa en estado de que el tribunal competente resuelva la controversia surgida a partir de ese momento respecto a los derechos hereditarios de las partes. (Considerandos 10º, 11º y 12º) Corte Suprema, 02/09/2013, Rol Nº 3863-2013, Cita online: CL/JUR/1949/2013 ARTÍCULO 1331 Las cuestiones sobre la propiedad de objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo y que en consecuencia no deban entrar en la masa partible, serán decididas por la justicia ordinaria; y no se retardará la partición por ellas. Decididas a favor de la masa partible, se procederá como en el caso del artículo 1349. Sin embargo, cuando recayeren sobre una parte considerable de la masa partible, podrá la partición suspenderse hasta que se decidan; si el juez, a petición de los asignatarios a quienes corresponda más de la mitad de la masa partible, lo ordenare así. Concordancias a este Código: Artículo 1349. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 651, 652 y 653. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Toda controversia existente sobre los derechos en la comunidad, debe resolverse antes de realizar la partición Que las reglas de competencia absoluta determinan qué clase, jerarquía o categoría de tribunales es la que debe intervenir en el conocimiento del asunto. Los factores que la determinan en general son: cuantía, materia y fuero; factores que, en particular y en materia arbitral se refieren a materia, personas y tiempo. A su vez, la materia está constituida, precisamente, por la naturaleza y extensión del asunto sometido al conocimiento del Tribunal. En efecto, se ha distinguido por los legisladores las materias comprendidas en la competencia del juez árbitro, expresando en los artículos 1330 y 1331 del Código Civil los principios que orientan la determinación pertinente en este sentido. Es así que la primera de estas normas indica que antes de proceder a la partición, se decidirán por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos en la comunidad partible, esto es todo lo que derive en el aumento o disminución de los bienes comunes o de uno de los comuneros de manera exclusiva o excluyente de los demás, norma de 1189

carácter absoluto, en que se entrega a la justicia ordinaria cualquier controversia que incida en que uno de los comuneros tenga mayores o menores derechos en la masa partible, esto es, en todo cuanto afecte la cantidad final que le será asignada, dado que al partidor le corresponde decidir los bienes que conforme a los derechos de las partes deba asignarse a cada uno, pero, en ningún caso precisar o decidir en relación a la extensión de sus derechos. La segunda de las normas en referencia al expresar que las cuestiones sobre la propiedad de objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo y que en consecuencia no deben entrar en la masa partible, serán decididas por la justicia ordinaria ha querido significar, en concordancia con la disposición anterior, que toda alegación que tienda a asignar bienes de manera exclusiva y excluyente a uno de los comuneros, por cualquier causa, debe ser resuelto por los tribunales ordinarios, no se limita al hecho que se alegue dominio, sino cualquier derecho, el que puede estar derivado de un hecho atribuido a uno de los cónyuges, como es la situación regulada por el artículo 1768 del Código Civil, que constituye un ilícito civil, en que la ley establece de un modo explícito la sanción y el monto de la indemnización a favor del ofendido al expresar que el cónyuge que dolosamente ocultó o distrajo cosas de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y deberá restituirla doblada. De esta forma si se controvierte la propiedad de la cosa supuestamente ocultada o distraída, corresponde que la justicia ordinaria la determine, lo mismo que, no obstante ser pacífico dicho aspecto, se llegue a disminuir los derechos de uno de los cónyuges, tanto por perder su porción en la cosa, como por el hecho que debe retribuirla doblada, todo lo que se realizará, en el común de los casos de manera imaginaria. Tal razonamiento guarda concordancia con el hecho que el artículo 1330 del Código citado haga referencia precisamente al conjunto de situaciones similares a la en estudio. (Considerando 5º) Corte Suprema, 28/08/2006, Rol Nº 1122-2004, Cita online: CL/JUR/5533/2006 ARTÍCULO 1332 La ley señala al partidor, para efectuar la partición, el término de dos años contados desde la aceptación de su cargo. El testador no podrá ampliar este plazo. Los coasignatarios podrán ampliarlo o restringirlo, como mejor les parezca, aun contra la voluntad del testador. Concordancias a este Código: Artículos 50 y 1069.

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Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 647. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Puede extenderse el plazo de competencia del juez árbitro hasta la suscripción de la escritura de adjudicación en ciertos casos Que a juicio de esta Corte el mandato legal a que se refiere el artículo 659 del Código de Procedimiento Civil se extiende más allá del plazo establecido para que el juez partidor cumpla con su cometido, hasta la suscripción de la respectiva escritura de adjudicación al tercero inclusive, cuando se cumplen los siguientes requisitos: a) En el respectivo juicio particional se ha acordado la realización en remate o pública subasta del bien que es objeto de la escritura pública de adjudicación. b) El bien en cuestión ha sido efectivamente subastado. c) El adjudicatario ha pagado el precio establecido en el remate. Esta extensión de las funciones del juez partidor más allá del plazo establecido para el cumplimiento de su encargo se funda en que no resulta lógico suponer que el mandato otorgado al juez partidor para la realización de los bienes de la masa se limita a algunas de las etapas del proceso de enajenación. Lejos de ello, es evidente que la voluntad de los copropietarios que han acordado dicha enajenación en pública subasta y han recibido los dineros provenientes del respectivo remate han otorgado mandato hasta la siguiente y última etapa, cual es la suscripción de la correspondiente escritura pública de adjudicación. En otras palabras, desde el momento en que los herederos han admitido la realización del bien en pública subasta, se ha procedido a la misma y se ha pagado el precio debido por el adjudicatario, el juez partidor cuyo plazo en el cargo ha expirado conserva el mandato a que se refiere el artículo 659 del Código de Procedimiento Civil hasta la suscripción de la respectiva escritura de adjudicación. Que la posibilidad de extender las facultades del juez partidor más allá del plazo establecido para el cumplimiento de su encargo no resulta extraño a la jurisprudencia y a la doctrina nacionales. En efecto, también el laudo y la ordenata pronunciadas por el juez partidor tras la expiración de dicho plazo son plenamente válidos una vez que la sentencia se encuentra ejecutoriada. 1191

A este respecto expresa Manuel Somarriva Undurraga: "Podría pensarse que el fallo dictado por el partidor una vez expirado el plazo de su nombramiento, no es propiamente una sentencia, sino un acto de un particular que no produce efectos propios de aquella. Esta forma de apreciar el problema no ha sido aceptada por la Corte Suprema, quien en un fallo del más alto interés, aplaudido por la doctrina, ha estimado que no obstante dictar su fallo el árbitro después de vencido el plazo de su cargo, no es un acto de un simple particular, sino una sentencia de la cual sólo se puede reclamar mediante el recurso de casación en la forma por incompetencia del tribunal, pero que una vez ejecutoriada la sentencia produce todos los efectos de tal" (Indivisión y partición, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, quinta edición actualizada, 2006, pp. 340 y 341). (Considerandos 11º y 12º) Corte de Apelaciones de Temuco, 18/12/2013, Rol Nº 16205-2013, Cita online: CL/JUR/2990/2013 ARTÍCULO 1333 Las costas comunes de la partición serán de cuenta de los interesados en ella, a prorrata. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 16.271, sobre Herencias, Asignaciones y Donaciones, D.O. 10.07.1965: artículo 4º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Relación artículo 1333 de Código Civil con 959 que establece las bajas generales de la herencia Que si bien es cierto el artículo 1333 del Código Civil recién transcrito impone las costas de la partición a los interesados a prorrata de su interés en la masa, no es menos cierto que el artículo 959 del mismo Código las considera como una baja general de la herencia que debe descontarse del acervo ilíquido, es decir, antes de determinarse la masa de bienes en que han de aplicarse las disposiciones del testamento o de la ley. En otras palabras, para aplicarse las recién dichas disposiciones abintestato o testamentarias en el acervo líquido o en el primer o segundo acervo imaginario de que tratan los artículos 1185 y 1186, respectivamente, del Código de Bello, han de haberse deducido previamente las bajas generales que ordena el artículo 959, ya citado, como las demás ordenadas por el artículo 4º de la Ley Nº 16.271 sobre el Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones.

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Que en efecto, el artículo 4º de la Ley Nº 16.271 modificó al artículo 959 del Código Civil expresando en lo pertinente: "Se entenderá por asignación líquida lo que corresponda al heredero o legatario, una vez deducidos del cuerpo o masa de bienes que el difunto ha dejado: 1º Los gastos de última enfermedad adeudados a la fecha de la delación de la herencia y los de entierro del causante; 2º Las costas de publicación del testamento, si lo hubiere, las demás anexas a la apertura de la sucesión y de posesión efectiva y las de partición, incluso los honorarios de albacea y partidores, en lo que no excedan a los aranceles vigentes...; Por su parte, en lo que interesa a propósito de este recurso, el artículo 959 del Código Civil reza: "En toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se deducirán del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, inclusos los créditos hereditarios: 1º. Las costas de la publicación del testamento si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la sucesión... Agrega el inciso 2: "El resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley". (Considerandos 6º y 7º) Corte Suprema, 14/11/2012, Rol Nº 5270-2011, Cita online: CL/JUR/2610/2012 ARTÍCULO 1334 El partidor se conformará en la adjudicación de los bienes a las reglas de este título; salvo que los coasignatarios acuerden legítima y unánimemente otra cosa. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Salvo pacto en contrario partidor debe respetar las reglas establecidas en el Título X del Libro II del Código Civil En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1334 del Código Civil, el partidor debe conformarse en la adjudicación de los bienes a las reglas del Título X del Libro II del mismo Código; salvo que los coasignatarios acuerden legítima y unánimemente otra cosa. (Considerando 10º) Corte Suprema, 26/06/2007, Rol Nº 6060-2004, Cita online: CL/JUR/5938/2007 ARTÍCULO 1335 El valor de tasación por peritos será la base sobre que procederá el partidor para la adjudicación de las especies; salvo que los coasignatarios hayan legítima y unánimemente convenido en otra, o en que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley.

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Concordancias a este Código: Artículos 1197, 1325 inciso 2 y 1337. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 657. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El artículo 1335 es una norma especial respecto de la tasación de los bienes de la herencia, por lo que no corresponde aplicar regla de Ley de la Renta El artículo 1335 del Código Civil establece que el valor de tasación por peritos será la base sobre la que procederá el partidor para la adjudicación de las especies, salvo que los coasignatarios hayan legítima y unánimemente acordado otra cosa, o en que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley (...) Es por lo anterior que las normas de la Ley de la Renta no resultan aplicables para la determinación del valor de los bienes de que se es dueño en una comunidad a la que se quiere poner fin por medio de la partición. Para ello, como se expuso en el fundamento precedente de este fallo, el legislador ha previsto la fijación del valor por peritos e, incluso, le ha permitido efectuar a los partícipes, quienes naturalmente no pueden estar sujetos para ello a las estrictas reglas que consagra la Ley sobre Impuesto a la Renta. (Considerandos 15º y 16º) Corte Suprema, 26/06/2007, Rol Nº 6060-2004, Cita online: CL/JUR/5938/2007 ARTÍCULO 1336 El partidor, aun en el caso del artículo 1318, y aunque no sea requerido a ello por el albacea o los herederos, estará obligado a formar el lote e hijuela que se expresa en el artículo 1286, y la omisión de este deber le hará responsable de todo perjuicio respecto de los acreedores. Concordancias a este Código: Artículos 1286, 1318 y 1329. ARTÍCULO 1337 El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y procederá a la distribución de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen:

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JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Si se presentó apelación respecto de la partición realizada por juez partidor, éste no puede realizar la partición material del bien Cuando la indivisión tiene su origen en la muerte del causante y en el evento que la división del haber común se haga por medio de un Juez partidor, cuyo es el caso de autos, debe tenerse presente lo que dispone el artículo 1337 Nº 8 del Código Civil. En consecuencia, no es posible que, existiendo un estado de indivisión respecto de un bien raíz que no admite cómoda división, a la luz de la normativa especial; y no existiendo acuerdo entre las comuneras respecto de la segmentación del objeto efectuada por el Juez partidor, lo que es evidente toda vez que su decisión fue oportunamente apelada por una de ellas, se proceda a la partición material de un inmueble que transgrede la norma antes transcrita. (Considerando 4º) Corte Suprema, 29/01/2007, Rol Nº 3139-2005, Cita online: CL/JUR/5711/2007 1ª. Entre los coasignatarios de una especie que no admita división, o cuya división la haga desmerecer, tendrá mejor derecho a la especie el que más ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendrá derecho a pedir la admisión de licitadores extraños; y el precio se dividirá entre todos los coasignatarios a prorrata. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Forma de adjudicación de los bienes que es necesario partir El artículo 1337 del Código Civil establece que el partidor debe liquidar lo que a cada uno de los coasignatarios se deba y proceder a la distribución-adjudicación de los efectos hereditarios teniendo presente las reglas que en ese mismo precepto se consagran. Específicamente, la del Nº 1 de esa norma dispone que si las especies no admiten cómoda división tendrá mejor derecho el que ofrezca más por ellas, pudiendo admitirse licitadores extraños y el precio se dividirá entre todos los coasignatarios a prorrata. Como se desprende del tenor de la norma citada, la adjudicación de las cosas que de que se es dueño en común puede revestir no sólo la forma de distribución de ellas entre los comuneros, sino también la de su enajenación, a fin de enterar la cuota de cada partícipe con el producido de la venta. (Considerando 10º) Corte Suprema, 26/06/2007, Rol Nº 6060-2004, Cita online: CL/JUR/5938/2007 2ª. No habiendo quien ofrezca más que el valor de tasación o el convencional mencionado en el artículo 1335, y compitiendo dos o más asignatarios sobre la adjudicación de una especie, el legitimario será preferido al que no lo sea. 1195

3ª. Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a un solo individuo, serán, si posible fuere, continuas, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio a los demás interesados que de la separación al adjudicatario. 4ª. Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro fundo de que el mismo asignatario sea dueño. 5ª. En la división de fundos se establecerán las servidumbres necesarias para su cómoda administración y goce. 6ª. Si dos o más personas fueren coasignatarios de un predio, podrá el partidor con el legítimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo, habitación o uso para darlos por cuenta de la asignación. 7ª. En la partición de una herencia o de lo que de ella restare, después de las adjudicaciones de especies mencionadas en los números anteriores, se ha de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Comunero no puede solicitar a juez partidor que se dividan sólo uno o más bienes particulares, sino que todo el haber común Cuando la indivisión tiene su origen en la muerte del causante y en el evento que la división del haber común se haga por medio de un juez partidor, cuyo es el caso de autos, debe tenerse presente lo que dispone el artículo 1337 del Código Civil, a saber, "el partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba y procederá a la distribución de los efectos hereditarios, teniendo presente las reglas que siguen". En consecuencia, no es posible que, existiendo un estado de indivisión respecto de la universalidad jurídica que importa la herencia, se pretenda por alguno de los herederos o cesionarios del derecho real de herencia que se divida uno o más bienes particulares de la sucesión: el nombramiento de partidor debe pedirse, evidentemente, para la división de todo el haber común por el juez árbitro nombrado, de conformidad con la norma antes transcrita, dictando finalmente el correspondiente laudo y ordenata. (Considerando 6º) Corte Suprema, 11/09/2002, Rol Nº 4381-2001, Cita online: CL/JUR/123/2002 8ª. En la formación de los lotes se procurará no sólo la equivalencia sino la semejanza de todos ellos; pero se tendrá cuidado de no dividir o separar los objetos que no admitan cómoda división o de cuya separación resulte perjuicio; salvo que convengan en ello unánime y legítimamente los interesados. 1196

9ª. Cada uno de los interesados podrá reclamar contra el modo de composición de los lotes, antes de efectuarse el sorteo. 10ª. Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto. Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios. El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolución que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. En todo lo no previsto, el uso y la habitación se regirán por lo dispuesto en el Título X del Libro II. El derecho a la adjudicación preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse. 11ª. Cumpliéndose con lo prevenido en los artículos 1322 y 1326, no será necesaria la aprobación judicial para llevar a efecto lo dispuesto en cualquiera de los números precedentes, aun cuando algunos o todos los coasignatarios sean menores u otras personas que no tengan la libre administración de sus bienes. Concordancias a este Código: Artículos 147, 811 y siguientes, 1318, 1322, 1326, 1335, 1342, 1370, 1371, 1524 regla 1ª. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 662. Concordancias a otras normas: — Código de Procedimiento Civil: artículo 662. — Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, D.O. 24.06.1857: artículos 31 Nº 2 y 52 Nº 2.

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ARTÍCULO 1338 Los frutos percibidos después de la muerte del testador, durante la indivisión, se dividirán del modo siguiente: 1. Los asignatarios de especies tendrán derecho a los frutos y accesiones de ellas desde el momento de abrirse la sucesión; salvo que la asignación haya sido desde día cierto, o bajo condición suspensiva, pues en estos casos no se deberán los frutos, sino desde ese día, o desde el cumplimiento de la condición; a menos que el testador haya expresamente ordenado otra cosa. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Legatario tiene derecho a solicitar los frutos de la cosa legada desde el momento en que se abre la sucesión Además el legatario dispone de la acción reivindicatoria (artículo 889 del Código Civil) para el caso que tuviere que reclamar la especie legada, si no tuviere la posesión de ésta, puesto que es propietario de la cosa. De igual modo, tiene como tal y por expresa disposición del artículo 1338 del Código Civil, derecho a los frutos y accesiones desde el momento de abrirse la sucesión, salvo los casos de excepción. (Considerando 13º, sentencia de segunda instancia) Corte de Concepción, 01/12/2006, Rol Nº 775-2002, Cita online: CL/JUR/6136/2006 2. Los legatarios de cantidades o géneros no tendrán derecho a ningunos frutos, sino desde el momento en que la persona obligada a prestar dichas cantidades o géneros se hubiere constituido en mora; y este abono de frutos se hará a costa del heredero o legatario moroso. 3. Los herederos tendrán derecho a todos los frutos y accesiones de la masa hereditaria indivisa, a prorrata de sus cuotas; deducidos, empero, los frutos y accesiones pertenecientes a los asignatarios de especies. 4. Recaerá sobre los frutos y accesiones de toda la masa la deducción de que habla el inciso anterior, siempre que no haya una persona directamente gravada para la prestación del legado: habiéndose impuesto por el testador este gravamen a alguno de sus asignatarios, éste sólo sufrirá la deducción. Concordancias a este Código: Artículos 645, 647, 1078, 1115, 1118, 1551.

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ARTÍCULO 1339 Los frutos pendientes al tiempo de la adjudicación de las especies a los asignatarios de cuotas, cantidades o géneros, se mirarán como parte de las respectivas especies, y se tomarán en cuenta para la estimación del valor de ellas. Concordancias a este Código: Artículo 645 inciso 1. ARTÍCULO 1340 Si alguno de los herederos quisiese tomar a su cargo mayor cuota de las deudas que la correspondiente a prorrata, bajo alguna condición que los otros herederos acepten, será oído. Los acreedores hereditarios o testamentarios no serán obligados a conformarse con este arreglo de los herederos para intentar sus demandas. Concordancias a este Código: Artículo 1354. ARTÍCULO 1341 Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas por razón de bienes propios o gananciales del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se procederá en primer lugar a la separación de patrimonios, dividiendo las especies comunes según las reglas precedentes. Concordancias a este Código: Artículo 959. ARTÍCULO 1342 Siempre que en la partición de la masa de bienes, o de una porción de la masa, tengan interés personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curaduría, será necesario someterla, terminada que sea, a la aprobación judicial. Concordancias a este Código: Artículos 399 y 1337.

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Concordancias a otras normas: — Ley Nº 16.271, sobre Herencias, Asignaciones y Donaciones, D.O. 10.07.1965: artículo 49. ARTÍCULO 1343 Efectuada la partición, se entregarán a los partícipes los títulos particulares de los objetos que les hubieren cabido. Los títulos de cualquier objeto que hubiere sufrido división pertenecerán a la persona designada al efecto por el testador, o en defecto de esta designación, a la persona a quien hubiere cabido la mayor parte; con cargo de exhibirlos a favor de los otros partícipes, y de permitirles que tengan traslado de ellos, cuando lo pidan. En caso de igualdad se decidirá la competencia por sorteo. ARTÍCULO 1344 Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión. Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena. Concordancias a este Código: Artículos 683, 688, 703, 718, 1815, 2417. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Heredero se hace dueño exclusivo de un bien determinado en la herencia a partir del momento de la adjudicación Que de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 951 del Código Civil se sucede a título universal "cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derecho y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto", lo que se traduce en que el heredero no es sino titular de una cuota del patrimonio del causante, en tanto universalidad, dando lugar ello a una comunidad en la cual cada comunero, heredero en este caso, tiene derecho sobre la totalidad de la cosa común, hipótesis de indivisibilidad que perdura hasta que uno de los coasignatarios manifieste su voluntad de poner término a dicha condición, mediante la partición de los bienes hereditarios de que trata el Título X, del Libro III del Código Civil. 1200

Que de lo expresado precedentemente es posible colegir que el heredero sólo será propietario exclusivo, de alguno de los bienes que configuran la masa hereditaria, desde que se produzca, a su respecto, la adjudicación, razón que explica la continuidad patrimonial y que consagra el efecto declarativo de la partición, reglada en el artículo 1344 del Código Civil. En consecuencia, la acción subsidiaria en análisis no puede prosperar, desde que su fundamento es haberse adquirido un bien propio, hecho que sólo se genera a consecuencia de la adjudicación, lo que, como quedó asentado en el fundamento séptimo, no sucedió, por lo cual no se configura el error de derecho denunciado en el capítulo en análisis; Que lo razonado precedentemente permite concluir, de igual modo, que tampoco han errado los jueces de la instancia al desestimar la acción indemnizatoria basada en el artículo 1353 del Código Civil, toda vez que para que se configuren los supuestos de la misma, es requisito indispensable la existencia de un proceso particional, el cual como se señaló, no concurre en la especie; Que en lo relativo a la acción de rescisión del acto de remate, basada en la existencia de dolo, ha de señalarse que los jueces del grado, luego de ponderar las probanzas concluyeron "que las pruebas antes reseñadas no resultan idóneas para acreditar que el demandado hubiere actuado con dolo" (fundamento 13º). Dicha circunstancia constituye un hecho de la causa, por lo que para desvirtuarlo e instalar la premisa fáctica contraria y favorable a las pretensiones de la demandante es necesario que se denuncie y acredite una violación de las leyes reguladoras de la prueba, lo que ocurre cuando los sentenciadores invierten el onus probandi, rechazan las pruebas que la ley admite, aceptan las que la ley rechaza, desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la ley les asigna uno determinado de carácter obligatorio o alteran el orden de precedencia que la ley les diere. (Considerandos 11º a 14º) Corte Suprema, 31/07/2013, Rol Nº 8041-2011, Cita online: CL/JUR/1716/2013 2. Efecto declarativo de adjudicación Mediante la partición se singularizan los derechos de comunero, pasando el derecho cuotativo a ser reemplazado por el bien o bienes adjudicados. Estas adjudicaciones tienen un efecto declarativo, consagrado en el artículo 1344 del Código Civil, entendiéndose que el cónyuge adjudicatario ha sido dueño exclusivo del bien desde su adquisición por la sociedad. Viene a ser entonces el efecto declarativo de la partición un verdadero efecto retroactivo de la misma, pues una vez efectuada la partición o adjudicación se borra el estado de indivisión y la ley supone que el adjudicatario ha sucedido directa y exclusivamente al difunto en los bienes que le corresponden. (Considerando 6º) Corte Suprema, 23/03/2009, Rol Nº 6890-2007, Cita online: CL/JUR/6185/2009 1201

Fallos en el mismo sentido: — Corte Suprema, 03/07/2008, Rol Nº 826-2007, Cita online: CL/JUR/2828/2008 — Corte Suprema, 16/05/2001, Rol Nº 1588-2000, Cita online: CL/JUR/2347/2001 3. Comunidad hereditaria está formada por todos los herederos respecto de todos los bienes del causante La comunidad hereditaria está formada por todos los herederos que tienen derechos sobre el conjunto de la herencia, no sobre bienes concretos y todo coheredero tiene la plena titularidad de su participación o cuota en la herencia y puede enajenarla, cederla o hipotecarla, si bien los efectos de estos actos quedarán concretados en los bienes que se le adjudiquen en la partición al cesar la comunidad. Por cuota o participación se entiende una porción ideal determinada o determinable que cada uno de los comuneros tiene sobre la cosa común, es decir, sobre la cosa objeto de la comunidad. Las cuotas pueden ser iguales o distintas entre sí, pero la suma de todas ellas debe representar la unidad de la cosa. Normalmente se expresan en fracción y cada heredero puede disponer de la que le corresponde. (Considerando 3º) Corte Suprema, 09/09/2008, Rol Nº 3351-2007, Cita online: CL/JUR/3431/2008 4. Efecto retroactivo de la partición Por el efecto declarativo de la partición, se considera que el adjudicatario ha sucedido inmediata y directamente al causante en los bienes que se le adjudicaron y no ha tenido parte alguna en los bienes adjudicados a otro asignatario, es decir, no se supone que el bien haya pasado del causante a los herederos y de ahí a poder del adjudicatario sino que se presume que éste sucede directamente al causante. La regla del inciso segundo significa que la venta es válida, pero sin perjuicio de los derechos del dueño, esto es, del asignatario, quien podrá ejercer la acción de dominio correspondiente para recuperar la cosa. La sanción para el acto jurídico celebrado por el coasignatario que enajena una cosa que en la partición es adjudicada a otro, no es la nulidad sino que, en el evento de asignarse los bienes raíces a otro comunero, es la inoponibilidaddel negocio jurídico al adjudicatario, quien podrá ejercer la acción que corresponda. (Considerando 7º a 9º)

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Corte Suprema, 16/05/2001, Rol Nº 1588-2000, Cita online: CL/JUR/2347/2001 ARTÍCULO 1345 El partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le cupo en la partición, o que haya sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes para que concurran a hacer cesar la molestia, y tendrá derecho para que le saneen la evicción. Esta acción prescribirá en cuatro años contados desde el día de la evicción. Concordancias a este Código: Artículos 1423, 1792, 1837 a 1856, 1916. ARTÍCULO 1346 No ha lugar a esta acción: 1. Si la evicción o la molestia procediere de causa sobreviniente a la partición; 2. Si la acción de saneamiento se hubiere expresamente renunciado; 3. Si el partícipe ha sufrido la molestia o la evicción por su culpa. Concordancias a este Código: Artículos 12, 1839, 1846 Nº 2. ARTÍCULO 1347 El pago del saneamiento se divide entre los partícipes a prorrata de sus cuotas. La porción del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas; incluso el que ha de ser indemnizado. Concordancias a este Código: Artículos 1355, 1511 inciso 1, 1840 inciso 2. ARTÍCULO 1348 Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos.

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La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota. Concordancias a este Código: Artículos 1234, 1681 y siguientes, 1888 y siguientes, 2206, 2443 inciso 2. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 83 y 768. ARTÍCULO 1349 El haber omitido involuntariamente algunos objetos no será motivo para rescindir la partición. Aquella en que se hubieren omitido, se continuará después, dividiéndolos entre los partícipes con arreglo a sus respectivos derechos. Concordancias a este Código: Artículo 1331 inciso 1. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El juez partidor no puede partir bienes específicos y determinados de la herencia, sino que todos los bienes que forman parte de la herencia No pueden, pues, partirse bienes individuales cuando éstos forman parte de una masa hereditaria y así lo confirma el artículo 1349 del Código Civil que establece lo que se llama el "suplemento de partición" cuando se han omitido involuntariamente algunos objetos de la comunidad que se está dividiendo, por lo que no estaría aceptando que ello se haga voluntariamente (Considerando 6º). Corte Suprema, 11/09/2002, Rol Nº 4381-2001, Cita online: CL/JUR/123/2002 ARTÍCULO 1350 Podrán los otros partícipes atajar la acción rescisoria de uno de ellos, ofreciéndole y asegurándole el suplemento de su porción en numerario. Concordancias a este Código: Artículo 1890 inciso 1.

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ARTÍCULO 1351 No podrá intentar la acción de nulidad o rescisión el partícipe que haya enajenado su porción en todo o parte, salvo que la partición haya adolecido de error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio. Concordancias a este Código: Artículos 44, 1451 a 1459. ARTÍCULO 1352 La acción de nulidad o de rescisión prescribe respecto de las particiones según las reglas generales que fijan la duración de esta especie de acciones. Concordancias a este Código: Artículos 1683, 1691 y 2524. ARTÍCULO 1353 El partícipe que no quisiere o no pudiere intentar la acción de nulidad o rescisión, conservará los otros recursos legales que para ser indemnizado le correspondan.

TÍTULO XI DEL PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS Concordancias a este Código: Artículos 1568 y siguientes. ARTÍCULO 1354 Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. Así el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias. Pero el heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota de las deudas hereditarias sino hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda.

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Lo dicho se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1356 y 1526. Concordancias a este Código: Artículos 951, 1097, 1247 y siguientes, 1356, 1511 inciso 1, 1526, 1540 inciso 1, 2316. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Heredero responde de deuda hereditaria a prorrata de su cuota Los herederos responden de las deudas hereditarias transmisibles a prorrata de sus cuotas, de acuerdo al artículo 1354 del Código Civil, salvo que se haya pactado indivisibilidad, caso en el cual, siendo la obligación indivisible, cada heredero puede ser obligado al pago total de la deuda. (Considerando 4º) Corte Suprema, 09/09/2008, Rol Nº 3351-2007, Cita online: CL/JUR/3431/2008 ARTÍCULO 1355 La insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros; excepto en los casos del artículo 1287, inciso segundo. Concordancias a este Código: Artículos 1287, 1347 inciso 2, 1363 inciso 1, 1365 inciso final, 1526. ARTÍCULO 1356 Los herederos usufructuarios o fiduciarios dividen las deudas con los herederos propietarios o fideicomisarios, según lo prevenido en los artículos 1368 y 1372; y los acreedores hereditarios tienen el derecho de dirigir contra ellos sus acciones en conformidad a los referidos artículos. Concordancias a este Código: Artículos 1368 y 1372. ARTÍCULO 1357 Si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto, sólo se confundirá con su porción hereditaria la cuota que en este crédito o deuda le quepa, y tendrá acción contra sus coherederos a prorrata por el resto de su crédito, y les estará obligado a prorrata por el resto de su deuda.

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Concordancias a este Código: Artículos 1567 Nº 6, 1665, 1667. ARTÍCULO 1358 Si el testador dividiere entre los herederos las deudas hereditarias de diferente modo que el que en los artículos precedentes se prescribe, los acreedores hereditarios podrán ejercer sus acciones o en conformidad con dichos artículos o en conformidad con las disposiciones del testador, según mejor les pareciere. Mas, en el primer caso, los herederos que sufrieren mayor gravamen que el que por el testador se les ha impuesto, tendrán derecho a ser indemnizados por sus coherederos. Concordancias a este Código: Artículo 1526 Nº 4. ARTÍCULO 1359 La regla del artículo anterior se aplica al caso en que, por la partición o por convenio de los herederos, se distribuyan entre ellos las deudas de diferente modo que como se expresa en los referidos artículos. Concordancias a este Código: Artículo 1526 Nº 4. ARTÍCULO 1360 Las cargas testamentarias no se mirarán como carga de los herederos en común, sino cuando el testador no hubiere gravado con ellas a alguno o algunos de los herederos o legatarios en particular. Las que tocaren a los herederos en común, se dividirán entre ellos como el testador lo hubiere dispuesto, y si nada ha dicho sobre la división, a prorrata de sus cuotas o en la forma prescrita por los referidos artículos. Concordancias a este Código: Artículos 959 Nº 2, 1097 inciso 2, 1364 y 1373. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 16.271, sobre Herencias, Asignaciones y Donaciones, D.O. 10.07.1965: artículo 59. 1207

ARTÍCULO 1361 Los legados de pensiones periódicas se deben día por día desde aquel en que se defieran, pero no podrán pedirse sino a la expiración de los respectivos períodos, que se presumirán mensuales. Sin embargo, si las pensiones fueren alimenticias, podrá exigirse cada pago desde el principio del respectivo período, y no habrá obligación de restituir parte alguna aunque el legatario fallezca antes de la expiración del período. Si el legado de pensión alimenticia fuere una continuación de la que el testador pagaba en vida, seguirá prestándose como si no hubiese fallecido el testador. Sobre todas estas reglas prevalecerá la voluntad expresa del testador. Concordancias a este Código: Artículos 47, 331 y 1069. ARTÍCULO 1362 Los legatarios no son obligados a contribuir al pago de las legítimas, de las asignaciones que se hagan con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias, sino cuando el testador destine a legados alguna parte de la porción de bienes que la ley reserva a los legitimarios o a los asignatarios forzosos de la cuarta de mejoras, o cuando al tiempo de abrirse la sucesión no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias. La acción de los acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que tienen contra los herederos. Concordancias a este Código: Artículos 1167 Nº 2 y Nº 3, 1181 y 1195. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Legatarios no están obligados a contribuir al pago de las deudas hereditarias Que, como se desprende de diversos preceptos del Código Civil, en particular, de los artículos 1362 y 1104 de dicho cuerpo legal, los legatarios no están obligados a contribuir al pago de las deudas hereditarias, desde que no representan a la persona del causante, a menos que los legados afecten a los legitimarios o asignatarios de la cuarta de mejoras, o cuando al tiempo de abrirse la sucesión no hubiere bastante para el pago de las deudas hereditarias. No verificándose ninguna de las antedichas excepciones, en la especie, a la legataria 1208

no le empecen los gastos consignados en las letras c) y d) del motivo precedente, atendido que éstos han de considerarse deudas hereditarias. Que, en síntesis, con lo expuesto y el mérito de los antecedentes analizados, es posible dar por establecido que los gastos o deducciones efectuadas a la masa hereditaria, que habrán de ser considerados para efectos del cálculo del acervo líquido en base al cual se determinará el monto del legado, ascienden a la suma de $ 156.398.251. (Considerandos 9º y 10º) Corte de Apelaciones de Santiago, 07/03/2012, Rol Nº 7719-2010, Cita online: CL/JUR/525/2012 ARTÍCULO 1363 Los legatarios que deban contribuir al pago de las legítimas, de las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias, lo harán a prorrata de los valores de sus respectivos legados, y la porción del legatario insolvente no gravará a los otros. No contribuirán, sin embargo, con los otros legatarios aquellos a quienes el testador hubiere expresamente exonerado de hacerlo. Pero si agotadas las contribuciones de los demás legatarios, quedare incompleta una legítima o insoluta una deuda, serán obligados al pago aun los legatarios exonerados por el testador. Los legados de obras pías o de beneficencia pública se entenderán exonerados por el testador, sin necesidad de disposición expresa, y entrarán a contribución después de los legados expresamente exonerados; pero los legados estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por ley, no entrarán a contribución sino después de todos los otros. Concordancias a este Código: Artículos 1141, 1167 Nº 2 y Nº 3, 1170, 1181, 1189, 1193, 1194, 1195 y 1355. ARTÍCULO 1364 El legatario obligado a pagar un legado, lo será sólo hasta concurrencia del provecho que reporte de la sucesión; pero deberá hacer constar la cantidad en que el gravamen exceda al provecho. Concordancias a este Código: Artículo 1360.

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ARTÍCULO 1365 Si varios inmuebles de la sucesión están sujetos a una hipoteca, el acreedor hipotecario tendrá acción solidaria contra cada uno de dichos inmuebles, sin perjuicio del recurso del heredero a quien pertenezca el inmueble contra sus coherederos por la cuota que a ellos toque de la deuda. Aun cuando el acreedor haya subrogado al dueño del inmueble en sus acciones contra sus coherederos, no será cada uno de éstos responsable sino de la parte que le quepa en la deuda. Pero la porción del insolvente se repartirá entre todos los herederos a prorrata. Concordancias a este Código: Artículos 1355, 1522, 1528 y 2408. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Si varios inmuebles están sujetos a hipoteca. Acreedor hipotecario tiene acción solidaria contra cada inmueble Dispone el artículo 1365 del mencionado código que si varios inmuebles de la sucesión están sujetos a hipoteca, el acreedor hipotecario tendrá acción solidaria contra cada uno de dichos inmuebles, sin perjuicio del recurso del heredero a quien pertenezca el inmueble contra sus coherederos. (Considerando 3º) Corte Suprema, 24/08/2004, Rol Nº 2876-2003, Cita online: CL/JUR/2824/2004 ARTÍCULO 1366 El legatario que en virtud de una hipoteca o prenda sobre la especie legada ha pagado una deuda hereditaria con que el testador no haya expresamente querido gravarle, es subrogado por la ley en la acción del acreedor contra los herederos. Si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la obligación de otra persona que el testador mismo, el legatario no tendrá acción contra los herederos. Concordancias a este Código: Artículos 1004, 1125, 1362, 1368 inciso final, 1610 y 2429.

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ARTÍCULO 1367 Los legados con causa onerosa que pueda estimarse en dinero, no contribuyen sino con deducción del gravamen, y concurriendo las circunstancias que van a expresarse: 1ª. Que se haya efectuado el objeto. 2ª. Que no haya podido efectuarse sino mediante la inversión de una cantidad determinada de dinero. Una y otra circunstancia deberán probarse por el legatario, y sólo se deducirá por razón del gravamen la cantidad que constare haberse invertido. ARTÍCULO 1368 Si el testador deja el usufructo de una parte de sus bienes o de todos ellos a una persona y la desnuda propiedad a otra, el propietario y el usufructuario se considerarán como una sola persona para la distribución de las obligaciones hereditarias y testamentarias que cupieren a la cosa fructuaria; y las obligaciones que unidamente les quepan se dividirán entre ellos conforme a las reglas que siguen: 1ª. Será del cargo del propietario el pago de las deudas que recayere sobre la cosa fructuaria, quedando obligado el usufructuario a satisfacerle los intereses corrientes de la cantidad pagada, durante todo el tiempo que continuare el usufructo. 2ª. Si el propietario no se allanare a este pago, podrá el usufructuario hacerlo, y a la expiración del usufructo tendrá derecho a que el propietario le reintegre el capital sin interés alguno. 3ª. Si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o prenda constituida en ella por el difunto, se aplicará al usufructuario la disposición del artículo 1366. Concordancias a este Código: Artículos 1356, 1366 y 2429. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. En caso de venta de cosa fructuaria el usufructuario se subroga en los derechos del acreedor contra los herederos El artículo 1368, en su regla tercera, establece que si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o prenda constituida en ella por el difunto, se 1211

aplicará al usufructuario la disposición del artículo 1366, el cual manifiesta que se subroga en los derechos del acreedor contra los herederos, lo que permite colegir que si el usufructo afectara a los derechos del acreedor y se mantuviera a pesar de la venta de la finca hipotecada no habría habido necesidad de conceder al usufructuario una acción en contra de los herederos y si se le concede es precisamente porque, a consecuencia, de la hipoteca él ha sido privado del usufructo que le dejó el testador. (Considerando 7º) Corte Suprema, 05/10/1989, Rol Nº 8818-1989, Cita online: CL/JUR/368/1989 Fallo en el mismo sentido: — Corte Suprema, 18/12/2006, Rol Nº 1968-2004, Cita online: CL/JUR/6757/2006 ARTÍCULO 1369 Las cargas testamentarias que recayeren sobre el usufructuario o sobre el propietario, serán satisfechas por aquel de los dos a quien el testamento las imponga y del modo que en éste se ordenare; sin que por el hecho de satisfacerlas de ese modo le corresponda indemnización o interés alguno. ARTÍCULO 1370 Cuando imponiéndose cargas testamentarias sobre una cosa que está en usufructo, no determinare el testador si es el propietario o el usufructuario el que debe sufrirlas, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1368. Pero si las cargas consistieren en pensiones periódicas, y el testador no hubiere ordenado otra cosa, serán cubiertas por el usufructuario durante todo el tiempo del usufructo, y no tendrá derecho a que le indemnice de este desembolso el propietario. Concordancias a este Código: Artículos 796, 1337 Nº 6 y 1368. ARTÍCULO 1371 El usufructo constituido en la partición de una herencia está sujeto a las reglas del artículo 1368, si los interesados no hubieren acordado otra cosa. Concordancias a este Código: Artículos 1337 Nº 6 y 1368. 1212

ARTÍCULO 1372 El propietario fiduciario y el fideicomisario se considerarán en todo caso como una sola persona respecto de los demás asignatarios para la distribución de las deudas y cargas hereditarias y testamentarias, y la división de las deudas y cargas se hará entre los dos del modo siguiente: El fiduciario sufrirá dichas cargas con calidad de que a su tiempo se las reintegre el fideicomisario sin interés alguno. Si las cargas fueren periódicas, las sufrirá el fiduciario sin derecho a indemnización alguna. Concordancias a este Código: Artículo 1370 inciso 2. ARTÍCULO 1373 Los acreedores testamentarios no podrán ejercer las acciones a que les da derecho el testamento sino conforme al artículo 1360. Si en la partición de una herencia se distribuyeren los legados entre los herederos de diferente modo, podrán los legatarios entablar sus acciones, o en conformidad a esta distribución, o en conformidad al artículo 1360, o en conformidad al convenio de los herederos. Concordancias a este Código: Artículo 1360. ARTÍCULO 1374 No habiendo concurso de acreedores, ni tercera oposición, se pagará a los acreedores hereditarios a medida que se presenten, y pagados los acreedores hereditarios, se satisfarán los legados. Pero cuando la herencia no apareciere excesivamente gravada, podrá satisfacerse inmediatamente a los legatarios que ofrezcan caución de cubrir lo que les quepa en la contribución a las deudas. Ni será exigible esta caución cuando la herencia está manifiestamente exenta de cargas que puedan comprometer a los legatarios.

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Concordancias a este Código: Artículos 1133, 1290 y 1292. ARTÍCULO 1375 Los gastos necesarios para la entrega de las cosas legadas se mirarán como una parte de los mismos legados. Concordancias a este Código: Artículo 1571. ARTÍCULO 1376 No habiendo en la sucesión lo bastante para el pago de todos los legados, se rebajarán a prorrata. ARTÍCULO 1377 Los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días después de la notificación judicial de sus títulos. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 5º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. El cobro a los herederos por acción ordinaria no requiere la notificación que exige este artículo De acuerdo al artículo 1377 del Código Civil, los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos, pero los acreedores del difunto no podrán entablar o llevar adelante la ejecución sino pasados ocho días después de la notificación judicial de sus títulos, de lo que sigue que si bien los herederos, como sucesores a título universal, suceden al difunto no sólo en todos sus bienes y derechos, sino también en sus obligaciones transmisibles, la única forma en que el acreedor puede cobrar ese crédito por la vía ejecutiva, cuando contra el difunto tenía título con ese carácter, es notificando a sus herederos y dejando pasar el plazo referido. En consecuencia, la notificación del título sólo adquiere relevancia en caso que el acreedor pretenda cobrar la deuda hereditaria a los sucesores del deudor por la vía ejecutiva; pero si pretende el cobro de la acreencia por la vía ordinaria, la notificación judicial del título resulta enteramente inocua. (Considerando 4º) 1214

Corte Suprema, 23/10/2008, Rol Nº 4693-2007, Cita online: CL/JUR/5230/2008 2. No es posible exigir formalidades no contempladas en la ley a la notificación contemplada en este artículo La sentencia comete error de derecho, pues se ha vulnerado el artículo 1377 del Código Civil al darle un sentido y alcance que no es el correcto, exigiendo el referido fallo, la entrega de una copia del título a los herederos o que se le transcriba en la solicitud en forma íntegra y exacta, requisitos que dicha norma no contempla, revistiéndola de un formalismo que no se encuentra ni el tenor literal de la ley ni en su espíritu. (Considerando 5º) Corte Suprema, 12/01/2005, Rol Nº 3902-2003, Cita online: CL/JUR/3856/2005 3. La notificación a los herederos interrumpe el plazo de prescripción La gestión preparatoria contemplada en el artículo 1377 del citado texto normativo tiene la virtud, en sí misma y con independencia del posterior acaecimiento de la demanda ejecutiva, de interrumpir el plazo de prescripción. (Considerando 2º) Corte Suprema, 16/08/2005, Rol Nº 28-2005, Cita online: CL/JUR/1229/2005 4. El procedimiento contemplado en este artículo es una gestión preparatoria No es, pues, este procedimiento un juicio propiamente tal, sino una gestión previa o preparatoria que se agota en la notificación misma, pudiendo los herederos tan sólo formular alegaciones sobre su validez, mas no promover cualquier tipo de excepciones o defensas, pues a su respecto el tribunal resultaría incompetente, desde que todavía no hay un juicio en que se puedan debatir acciones y excepciones. (Considerando 3º) Corte Suprema, 17/12/2003, Rol Nº 1233-2003, Cita online: CL/JUR/535/2003 5. No es posible notificar a los herederos los protestos de letra, pagaré o cheque en caso de fallecimiento del deudor

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El artículo 1377 del Código Civil nada dice respecto de la notificación de los protestos de letra, pagaré o cheque en caso de fallecimiento del deudor, por lo que puede concluirse que la ley, al no considerar esta última posibilidad, es porque precisamente entiende que no es procedente notificar el protesto de los referidos documentos a los herederos del causante librador o endosante, pues sólo éste pudo tachar de falsa la firma puesta en ellos. Los herederos, en consecuencia, suceden en los derechos y obligaciones del difunto y, por tanto, si no había acción ejecutiva en contra del causante, tampoco la hay en contra de sus sucesores (Considerando 5º) Corte Suprema, 15/04/2002, Rol Nº 2143-2000, Cita online: CL/JUR/3251/2002

TÍTULO XII DEL BENEFICIO DE SEPARACIÓN ARTÍCULO 1378 Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrán pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separación tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero. Concordancias a este Código: Artículo 1199. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 520 y 680. ARTÍCULO 1379 Para que pueda impetrarse el beneficio de separación no es necesario que lo que se deba sea inmediatamente exigible; basta que se deba a día cierto o bajo condición. Concordancias a este Código: Artículo 1078 inciso 1. 1216

ARTÍCULO 1380 El derecho de cada acreedor a pedir el beneficio de separación subsiste mientras no haya prescrito su crédito; pero no tiene lugar en dos casos: 1º Cuando el acreedor ha reconocido al heredero por deudor, aceptando un pagaré, prenda, hipoteca o fianza del dicho heredero, o un pago parcial de la deuda; 2º Cuando los bienes de la sucesión han salido ya de manos del heredero, o se han confundido con los bienes de éste, de manera que no sea posible reconocerlos. Concordancias a este Código: Artículos 12 y 2492. ARTÍCULO 1381 Los acreedores del heredero no tendrán derecho a pedir, a beneficio de sus créditos, la separación de bienes de que hablan los artículos precedentes. ARTÍCULO 1382 Obtenida la separación de patrimonios por alguno de los acreedores de la sucesión, aprovechará a los demás acreedores de la misma que la invoquen y cuyos créditos no hayan prescrito, o que no se hallen en el caso del Nº 1º del artículo 1380. El sobrante, si lo hubiere, se agregará a los bienes del heredero, para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales concurrirán los acreedores de la sucesión que no gocen del beneficio. Concordancias a este Código: Artículo 1380 Nº 1. Concordancias a otras normas: — Ley Nº 18.175, modifica Ley de Quiebras y fija su nuevo texto, D.O. 28.10.1982: artículo 50 inciso 2. ARTÍCULO 1383 Los acreedores hereditarios o testamentarios que hayan obtenido la separación, o aprovechándose de ella en conformidad al inciso 1 del artículo precedente, no 1217

tendrán acción contra los bienes del heredero, sino después que se hayan agotado los bienes a que dicho beneficio les dio un derecho preferente; mas aun entonces podrán oponerse a esta acción los otros acreedores del heredero hasta que se les satisfaga en el total de sus créditos. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 520 Nº 3. ARTÍCULO 1384 Las enajenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero dentro de los seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesión, y que no hayan tenido por objeto el pago de créditos hereditarios o testamentarios, podrán rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores hereditarios o testamentarios que gocen del beneficio de separación. Lo mismo se extiende a la constitución de hipotecas o censos. Concordancias a este Código: Artículo 1378. ARTÍCULO 1385 Si hubiere bienes raíces en la sucesión, el decreto en que se concede el beneficio de separación se inscribirá en el Registro o Registros que por la situación de dichos bienes corresponda, con expresión de las fincas a que el beneficio se extienda. Concordancias a otras normas: Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, D.O. 24.06.1857: artículo 52 Nº 4.

TÍTULO XIII DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS Concordancias a este Código: Artículos 1069 a 1096, 1147 a 1166 y Libro IV De las Obligaciones en General y de los Contratos.

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Concordancias a otras normas: — Ley Nº 16.271, sobre Herencias, Asignaciones y Donaciones, D.O. 10.07.1965. — Ley Nº 19.451, Establece normas sobre trasplante y donación de órganos, D.O. 10.04.1996: artículos 6º inciso final. ARTÍCULO 1386 La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta. Concordancias a este Código: Artículos 675 inciso 1, 703, 1136 inciso 2, 1412, 1428, 1438 y 1439. ARTÍCULO 1387 Es hábil para donar entre vivos toda persona que la ley no haya declarado inhábil. Concordancias a este Código: Artículo 1446. Concordancias a otros Códigos: — Código Sanitario: artículo 146. ARTÍCULO 1388 Son inhábiles para donar los que no tienen la libre administración de sus bienes; salvo en los casos y con los requisitos que las leyes prescriben. Concordancias a este Código: Artículos 255, 402, 1446 y 1447. ARTÍCULO 1389 Es capaz de recibir entre vivos toda persona que la ley no ha declarado incapaz. Concordancias a este Código: Artículos 1446 y 1447.

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ARTÍCULO 1390 No puede hacerse una donación entre vivos a persona que no existe en el momento de la donación. Si se dona bajo condición suspensiva, será también necesario existir al momento de cumplirse la condición; salvas las excepciones indicadas en los incisos 3º y 4º del artículo 962. Concordancias a este Código: Artículo 962 incisos 3º y 4º. ARTÍCULO 1391 Las incapacidades de recibir herencias y legados según los artículos 963 y 964 se extienden a las donaciones entre vivos. Concordancias a este Código: Artículos 963 y 964. ARTÍCULO 1392 Es nula asimismo la donación hecha al curador del donante, antes que el curador haya exhibido las cuentas de la curaduría, y pagado el saldo, si lo hubiere en su contra. Concordancias a este Código: Artículo 11. ARTÍCULO 1393 La donación entre vivos no se presume, sino en los casos que expresamente hayan previsto las leyes. Concordancias a este Código: Artículos 47 y 2299. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Si una persona entrega a otra bienes, no se puede presumir que el título de la entrega sea la donación

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Que conforme a lo dispuesto en el artículo 1393 del Código Civil, la donación entre vivos no se presume, sino en los casos que expresamente hayan previsto las leyes. Que la norma antes citada importa que, probada la entrega de parte de sus bienes de una persona a otra, no puede presumirse que esa entrega haya tenido por título un contrato de donación, salvo que el legislador expresamente así lo determine. Lo anterior trae aparejado, como necesaria consecuencia, que la persona que recibió parte de los bienes de otra y que alega haberlos recibido por otro concepto, deba acreditar que ello fue a dicho título específico que invoca, el que por cierto la contestación de la demanda no lo menciona, limitándose a negar la existencia del mutuo, no obstante reconocer la recepción de los dineros. Que, en el caso de autos, los sentenciadores exigieron al actor, quien, como se indicó, justificó la entrega de una determinada cantidad de dinero de su propiedad a la demandada, que demostrara que esa entrega lo había sido a título de mutuo, invirtiendo así la carga de la prueba, vulnerando el aludidoartículo 1393 del Código Civil e incurriendo, con ello, en un error de derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia, que tiene entidad suficiente para justificar la invalidación del fallo por la vía de la casación en el fondo. En efecto, el tribunal recurrido, construye un nuevo hecho, cual es que admite la existencia de una mera liberalidad en la entrega de la suma de los $ 68.000.000.que la demandada recibe del actor, puesto que éste ya no sólo debe probar la entrega del dinero "la forma como se perfecciona el contrato de mutuo a la luz del artículo 2197 del Código Civil—, sino que además debe descartar un hecho que al menos éste no alegó, cual es que dicha suma no correspondió a regalo, donación o mera liberalidad, infringiendo además el artículo 1698 del Código Civil. Que esta errónea aplicación de la ley ha tenido influencia substancial en lo dispositivo del fallo, ya que al infringirse las normas citadas, se concluye erradamente por la Corte de Apelaciones de Valparaíso que el contrato de mutuo y la obligación de restitución no se encontraban probados. (Considerandos 3º a 6º) Corte Suprema, 14/10/2010, Rol Nº 2450-2009, Cita online: CL/JUR/8238/2010 ARTÍCULO 1394 No dona el que repudia una herencia, legado o donación, o deja de cumplir la condición a que está subordinado un derecho eventual, aunque así lo haga con el objeto de beneficiar a un tercero.

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Los acreedores, con todo, podrán ser autorizados por el juez para substituirse a un deudor que así lo hace, hasta concurrencia de sus créditos; y del sobrante, si lo hubiere, se aprovechará el tercero. Concordancias a este Código: Artículos 803, 1238 y 1398. ARTÍCULO 1395 No hay donación en el comodato de un objeto cualquiera, aunque su uso o goce acostumbre darse en arriendo. Tampoco lo hay en el mutuo sin interés. Pero lo hay en la remisión o cesión del derecho de percibir los réditos de un capital colocado a interés o a censo. Concordancias a este Código: Artículos 403, 1398, 2022, 2196 y 2174. ARTÍCULO 1396 Los servicios personales gratuitos no constituyen donación, aunque sean de aquellos que ordinariamente se pagan. Concordancias a este Código: Artículos 1398 y 1433. ARTÍCULO 1397 No hace donación a un tercero el que a favor de éste se constituye fiador, o constituye una prenda o hipoteca; ni el que exonera de sus obligaciones al fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras está solvente el deudor; pero hace donación el que remite una deuda, o el que paga a sabiendas lo que en realidad no debe. Concordancias a este Código: Artículos 398, 1653, 2299, 2335, 2388, 2414 inciso 2.

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ARTÍCULO 1398 No hay donación, si habiendo por una parte disminución de patrimonio, no hay por otra aumento; como cuando se da para un objeto que consume el importe de la cosa donada, y de que el donatario no reporta ninguna ventaja apreciable en dinero. ARTÍCULO 1399 No hay donación en dejar de interrumpir la prescripción. Concordancias a este Código: Artículos 1398, 2502 y 2503. ARTÍCULO 1400 No valdrá la donación entre vivos de cualquiera especie de bienes raíces, si no es otorgada por escritura pública e inscrita en el competente Registro. Tampoco valdrá sin este requisito la remisión de una deuda de la misma especie de bienes. Concordancias a este Código: Artículo 686. ARTÍCULO 1401 La donación entre vivos que no se insinuare, sólo tendrá efecto hasta el valor de dos centavos, y será nula en el exceso. Se entiende por insinuación la autorización de juez competente, solicitada por el donante o donatario. El juez autorizará las donaciones en que no se contravenga a ninguna disposición legal. Concordancias a este Código: Artículos 1406, 1681, 1683. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 889, 890.

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Concordancias a otras normas: — Ley Nº 18.895, Ley sobre Donaciones con Fines Culturales, D.O. 28.06.1990: artículo 8º. — Ley Nº 19.247, sobre Donaciones con Fines Educacionales, D.O. 15.09.1993: artículo 2º inciso final. — Ley Nº 19.253, sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas D.O. 5.10.1993: artículo 23 inciso 4 letra b). — Ley Nº 19.496, Sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, D.O. 7.03.1997: artículo 60 inciso final. — Ley Nº 19.638, sobre la Constitución Jurídica de las Iglesias y Organizaciones Religiosas, D.O. 14.10.1999: artículo 16. — Ley Nº 19.885, sobre Buen Uso de Donaciones de Personas Jurídicas que dan Origen a Beneficios Tributarios, D.O. 6.08.2003: artículo 1º Nº 3. — Decreto Ley Nº 824, Ley de la Renta, D.O. 31.12.1974: artículo 31 Nº 7. — Decreto Ley Nº 45, sobre Donaciones a Favor del Estado, D.O. 16.10.1963: artículo 2º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Donación a la que falta la insinuación es nula de nulidad absoluta Establecido en autos el carácter auténtico del contrato de donación celebrado por escritura pública, se le hace aplicable lo dispuesto en el artículo 1401del Código Civil, que dispone que: "La donación entre vivos que no se insinuare, sólo tendrá efecto hasta el valor de dos centavos, y será nula en el exceso. Se entiende por insinuación la autorización de Juez competente, solicitada por el donante o donatario. El Juez autorizará las donaciones en que no se contravenga a ninguna disposición legal". Igualmente el artículo 1681 de la misma codificación dispone que es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes; y el artículo 1682 complementa lo anterior señalando que la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, es nulidad absoluta. En consecuencia, constituyendo el trámite de insinuación un requisito prescrito por la ley para la validez del contrato de donación, y faltando éste en el contrato de autos, procede que se declare la nulidad absoluta del mismo en lo que exceda de dos centavos. (Considerandos 12º y 13º, sentencia de segunda instancia) 1224

Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 26/01/2007, Rol Nº 361-2006, Cita online: CL/JUR/4966/2007 ARTÍCULO 1402 Cuando lo que se dona es el derecho de percibir una cantidad periódicamente, será necesaria la insinuación, siempre que la suma de las cantidades que han de percibirse en un decenio excediere de dos centavos. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 889 y 890. ARTÍCULO 1403 La donación a plazo o bajo condición no producirá efecto alguno, si no constare por escritura privada o pública en que se exprese la condición o plazo; y serán necesarias en ella la escritura pública y la insinuación e inscripción en los mismos términos que para las donaciones de presente. Concordancias a este Código: Artículos 1401 y 1416. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 889 y 890. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Donación entre vivos de inmueble debe ser otorgada por escritura pública e inscrita en el Conservador de Bienes Raíces Que, en relación a la donación invocada por el demandado respecto del terreno cuya restitución reclama el actor, es preciso tener en consideración que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1393 del Código Civil, la donación entre vivos no se presume, sino en los casos que expresamente hayan previsto las leyes; que, por su parte, el inciso1º del artículo 400 del mismo cuerpo legal dispone que no valdrá la donación entre vivos de cualquiera especie de bienes raíces, si no es otorgada por escritura pública e inscrita en el correspondiente registro. Por tanto, la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces de que trata el artículo recién transcrito, se encuentra establecida especialmente como solemnidad para el perfeccionamiento de las aludidas donaciones de 1225

inmuebles, doctrina que, además, encuentra sustento en las normas contenidas en los artículos 1403, 1407 y en el Nº 1 del artículo 1432 del código sustantivo. En fin, preciso además es tener presente que el artículo 1401 establece que la donación entre vivos que no se insinuare, sólo tendrá efecto hasta el valor que en dicha disposición se indica, siendo nula en el exceso, entendiendo que la insinuación es la autorización de juez competente, solicitada por el donante o el donatario. Que, la demandada acompañó a los autos, copia simple de la solicitud de fecha 10 de diciembre de 2009, remitida a la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la IV Región, que rola a fs.82, en virtud de la cual don Fernando Larrañaga Larrañaga en representación de la "Sociedad de Inversiones San Sebastián Limitada" requiere antecedentes sobre el Fundo Bellavista y El Almendro, en relación a la existencia de una cesión de terrenos que habría efectuado el anterior propietario del referido predio, esto es la "Sociedad Comercial de Inversiones Lesser Limitada a 59 familias que ocuparían parte del fundo, pidiendo, asimismo, la identificación de las familias que cuentan ya con títulos de dominio y los que se encuentran en tramitación y, además, la ubicación geográfica de cada terreno entregado y el plano pertinente. (Considerandos 4º y 5º) Corte de Apelaciones de La Serena, 05/06/2012, Rol Nº 60-2012, Cita online: CL/JUR/3783/2012 ARTÍCULO 1404 Las donaciones con causa onerosa, como para que una persona abrace una carrera o estado, o a título de dote o por razón de matrimonio, se otorgarán por escritura pública, expresando la causa; y no siendo así, se considerarán como donaciones gratuitas. Las donaciones con causa onerosa, de que se habla en el inciso precedente, están sujetas a insinuación en los términos de los artículos 1401, 1402 y 1403. Concordancias a este Código: Artículos 1401, 1402, 1403, 1786 a 1792. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 889 y 890.

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ARTÍCULO 1405 Las donaciones en que se impone al donatario un gravamen pecuniario o que puede apreciarse en una suma determinada de dinero, no están sujetas a insinuación, sino con descuento del gravamen. Concordancias a este Código: Artículos 1398, 1400 y 1404. ARTÍCULO 1406 Las donaciones que con los requisitos debidos se hagan los esposos uno a otro en las capitulaciones matrimoniales, no requieren insinuación, ni otra escritura pública que las mismas capitulaciones, cualquiera que sea la clase o valor de las cosas donadas. Concordancias a este Código: Artículos 1401, 1786 a 1792. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Donación hecha en capitulación matrimonial Por otra parte, aquélla consistente en que las donaciones que con los requisitos debidos se hagan los esposos uno a otro en las capitulaciones matrimoniales, no requieren insinuación, ni otra escritura pública que las mismas capitulaciones, cualquiera que sea la clase o valor de las cosas donadas —como reza el artículo 1406— extrovierte que las que se hagan bajo la vigencia de la sociedad conyugal no escapan de la regla general. (Considerando 2º, sentencia de segunda instancia) Corte de Apelaciones de Santiago, 15/05/2003, Rol Nº 7586-1998, Cita online: CL/JUR/4992/2003 ARTÍCULO 1407 Las donaciones a título universal, sean de la totalidad o de una cuota de los bienes, exigen, además de la insinuación y del otorgamiento de escritura pública, y de la inscripción en su caso, un inventario solemne de los bienes, so pena de nulidad. Si se omitiere alguna parte de los bienes en este inventario, se entenderá que el donante se los reserva, y no tendrá el donatario ningún derecho a reclamarlos. 1227

Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 858, 889 y 890. ARTÍCULO 1408 El que hace una donación de todos sus bienes deberá reservarse lo necesario para su congrua subsistencia; y si omitiere hacerlo, podrá en todo tiempo obligar al donatario a que, de los bienes donados o de los suyos propios, le asigne a este efecto, a título de propiedad, o de un usufructo o censo vitalicio, lo que se estimare competente, habida proporción a la cuantía de los bienes donados. ARTÍCULO 1409 Las donaciones a título universal no se extenderán a los bienes futuros del donante, aunque éste disponga lo contrario. Concordancias a este Código: Artículos 11, 1811, 2056. ARTÍCULO 1410 Lo dispuesto en el artículo 1401 comprende a las donaciones fideicomisarias o con cargo de restituir a un tercero. Concordancias a este Código: Artículo 1401. ARTÍCULO 1411 Nadie puede aceptar sino por sí mismo, o por medio de una persona que tuviere poder especial suyo al intento o poder general para la administración de sus bienes, o por medio de su representante legal. Pero bien podrá aceptar por el donatario, sin poder especial ni general, cualquier ascendiente o descendiente suyo, con tal que sea capaz de contratar y de obligarse. Las reglas dadas sobre la validez de las aceptaciones y repudiaciones de herencias y legados se extienden a las donaciones. Concordancias a este Código: Artículos 1234, 1236, 1237, 1415 y 1448. 1228

Concordancias a otras normas: — Ley Nº 14.585, sobre Donaciones de Inmuebles que se hagan al Fisco o a otras Personas Jurídicas de Derecho Público, D.O. 5.07.1961: artículo 6º inciso 2. — Decreto Ley Nº 1.939, sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes del Estado, D.O. 10.11.1977. ARTÍCULO 1412 Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptación al donante, podrá éste revocarla a su arbitrio. Concordancias a otros Códigos: — Código de Comercio: artículo 99. ARTÍCULO 1413 Las donaciones con cargo de restituir a un tercero, se hacen irrevocables en virtud de la aceptación del fiduciario, con arreglo al artículo 1411. El fideicomisario no se halla en el caso de aceptar hasta el momento de la restitución; pero podrá repudiar antes de ese momento. Concordancias a este Código: Artículos 735, 1136, 1226, 1410 y 1411. ARTÍCULO 1414 Aceptada la donación por el fiduciario, y notificada la aceptación al donante, podrán los dos de común acuerdo hacer en el fideicomiso las alteraciones que quieran, substituir un fideicomisario a otro, y aun revocar el fideicomiso enteramente, sin que pueda oponerse a ello el fideicomisario. Se procederá para alterar en estos términos la donación, como si se tratase de un acto enteramente nuevo. Concordancias a este Código: Artículos 735 y 1410.

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ARTÍCULO 1415 El derecho de transmisión establecido para la sucesión por causa de muerte en el artículo 957, no se extiende a las donaciones entre vivos. Concordancias a este Código: Artículo 957. ARTÍCULO 1416 Las reglas concernientes a la interpretación de las asignaciones testamentarias, al derecho de acrecer y a las substituciones, plazos, condiciones y modos relativos a ellas, se extienden a las donaciones entre vivos. En lo demás que no se oponga a las disposiciones de este título, se seguirán las reglas generales de los contratos. Concordancias a este Código: Artículos 1069 a 1096, 1147 a 1166 y 1560 a 1566. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Aceptación de modo Que la obligación impuesta por el modo sólo nacerá a la vida jurídica en virtud de la aceptación de la asignación. Aceptada esta asignación, el asignatario deberá desplegar la conducta que satisfaga la prestación adeudada. En el caso sub lite, la aceptación no sólo quedó plasmada en el cable de 12 de enero de 1929 varias veces citado, sino que también en actos posteriores a tal aceptación quedó claramente manifestada la voluntad del donatario de hacer cumplir la finalidad de la donación. Efectivamente, en la escritura pública de 22 de julio de 1929 para la compra de los terrenos destinados a la construcción del aeródromo de Cerrillos consta que el precio de la compraventa se imputará a los fondos de la donación Guggenheim. Tal reconocimiento a dicho encargo modal también queda en evidencia en el Mensaje de la Ley Nº 4.967, en que la justificación para entregar al Club Aéreo de Chile la concesión gratuita de un retazo del aeropuerto se amparaba en el propósito perseguido por quien proporcionó al Estado los fondos con que fue adquirida por el Fisco la chacra Los Cerrillos. 1230

Que comúnmente el modo se instituirá en beneficio de terceros o en provecho del propio asignatario, pero también puede disponerse como un simple objetivo de bien público, hipótesis en la cual el beneficiario es la sociedad en general, que es lo que aconteció en la especie. Que en materia de cumplimiento del modo debe tenerse en consideración que la única fuente de las asignaciones modales es la voluntad de quien ha dispuesto de ellas, sea un testador o un donante. De tal forma que el modo debe ser cumplido de la manera en que aquél lo quiso. En el caso que nos ocupa, si bien Daniel Guggenheim dejó claramente designados los fines para los que hacía su donación, es incuestionable que tampoco determinó suficientemente la manera en que debía ejecutarse la carga impuesta, dejando que el Gobierno de la época decidiera las acciones necesarias para su materialización. Esta determinación incompleta de la asignación modal no le resta validez alguna, pues el artículo 1094 del Código Civil ha contemplado el caso de que el testador no haya fijado suficientemente el tiempo y forma de cumplir el modo, facultando al juez para determinarlos, consultando en lo posible la voluntad del testador. Por consiguiente, la asignación en examen, aun cuando se refirió sólo al empleo que debía recibir el dinero donado —desarrollo de la aviación civil— y no a un destino específico —como hacer determinadas obras— que restringiera el alcance de dicha liberalidad modal, igualmente el asignatario, esto es, el Estado de Chile, se encuentra impedido de disponer libremente de la cosa asignada. (Considerandos 14º a 16º) Corte Suprema, 02/01/2013, Rol Nº 4147-2010, Cita online: CL/JUR/2/2013 2. Donación no se presume Que en relación a la donación invocada por el demandado respecto del terreno cuya restitución reclama el actor, es preciso tener en consideración que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1393 del Código Civil, la donación entre vivos no se presume, sino en los casos que expresamente hayan previsto las leyes; que, por su parte, el inciso 1 del artículo 1400 del mismo cuerpo legal dispone que no valdrá la donación entre vivos de cualquiera especie de bienes raíces, si no es otorgada por escritura pública e inscrita en el competente Registro. Por tanto, la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces de que trata el artículo antes señalado, se encuentra establecida especialmente como solemnidad para el perfeccionamiento de las aludidas donaciones de inmuebles, 1231

doctrina que, además, encuentra sustento en las normas contenidas en los artículos 1403, 1407 y en el Nº 1 del artículo 1432 del código sustantivo. En fin, preciso además es tener presente que el artículo 1401 del Código Civil establece que la donación entre vivos que no se insinuare, solo tendrá efecto hasta el valor que en dicha disposición se indica, siendo nula en el exceso, entendiendo que la insinuación es la autorización de juez competente, solicitada por el donante o el donatario. Que no se acompañó, por quien le correspondía la carga de la prueba, antecedente alguno a la causa en orden a acreditar la efectividad de haber dado cumplimiento a estas exigencias, por lo que se rechazará la alegación formulada en el sentido que la "Sociedad Comercial Inversiones Lesser Limitada", habría donado el terreno reclamado al Ministerio de Bienes Nacionales, para que fuera regularizado por un grupo de familias de conformidad al procedimiento señalado en el Decreto Ley Nº 2.695. Que el demandado para fundamentar el recurso de apelación, hizo referencia al documento rolante a fojas 75, el que apreciado de conformidad a las reglas reguladoras de la prueba legal, en atención a que fue acompañado bajo apercibimiento, sin haber sido objetado, se le estima como prueba suficiente para tener por acreditado que el representante legal de la sociedad demandante, envió dicha solicitud a la Secretaría Regional de BienesNacionales, con fecha diez de diciembre del año dos mil nueve, pidiéndole que le enviara la información que allí se indica, señalándole que en la documentación recibida por el Síndico de Quiebras y en el estudio de títulos, no existían registros de la cesión de terrenos efectuada por la "Sociedad Comercial de Inversiones Lesser Limitada" a Bienes Nacionales, de aproximadamente 219 hectáreas para que fueran entregadas a 59 familias asentadas en los fundos Los Almendros y Bellavista de Punitaqui, precisando que estos antecedentes eran necesarios para hacer un programa de desarrollo e inscribir correctamente el resto de los fundos rematados. (Considerandos 3º a 5º) Corte de Apelaciones de La Serena, 05/07/2012, Rol Nº 2061-2011, Cita online: CL/JUR/3785/2012 ARTÍCULO 1417 El donante de donación gratuita goza del beneficio de competencia en las acciones que contra él intente el donatario, sea para obligarle a cumplir una promesa, o donación de futuro, sea demandando la entrega de las cosas que se le han donado de presente.

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Concordancias a este Código: Artículos 321 Nº 5, 1626 Nº 5. ARTÍCULO 1418 El donatario a título universal tendrá respecto de los acreedores las mismas obligaciones que los herederos; pero sólo respecto de las deudas anteriores a la donación, o de las futuras que no excedan de una suma específica, determinada por el donante en la escritura de donación. Concordancias a este Código: Artículo 1407. ARTÍCULO 1419 La donación de todos los bienes o de una cuota de ellos o de su nuda propiedad o usufructo no priva a los acreedores del donante de las acciones que contra él tuvieren; a menos que acepten como deudor al donatario expresamente o en los términos del artículo 1380, Nº 1. Concordancias a este Código: Artículos 1380 Nº 1 y 1635. ARTÍCULO 1420 En la donación a título singular puede imponerse al donatario el gravamen de pagar las deudas del donante, con tal que se exprese una suma determinada hasta la cual se extienda este gravamen. Los acreedores, sin embargo, conservarán sus acciones contra el primitivo deudor, como en el caso del artículo precedente. Concordancias a este Código: Artículo 1419. ARTÍCULO 1421 La responsabilidad del donatario respecto de los acreedores del donante, no se extenderá en ningún caso sino hasta concurrencia de lo que al tiempo de la donación hayan valido las cosas donadas, constando este valor por inventario solemne o por otro instrumento auténtico.

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Lo mismo se extiende a la responsabilidad del donatario por los otros gravámenes que en la donación se le hayan impuesto. Concordancias a este Código: Artículo 1699. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 858. ARTÍCULO 1422 El donatario de donación gratuita no tiene acción de saneamiento aun cuando la donación haya principiado por una promesa. Concordancias a este Código: Artículo 1554. ARTÍCULO 1423 Las donaciones con causa onerosa no dan acción de saneamiento por evicción, sino cuando el donante ha dado una cosa ajena a sabiendas. Con todo, si se han impuesto al donatario gravámenes pecuniarios o apreciables en dinero, tendrá siempre derecho para que se le reintegre lo que haya invertido en cubrirlos, con los intereses corrientes, que no parecieren compensados por los frutos naturales y civiles de las cosas donadas. Cesa en lo tocante a este reintegro el beneficio de competencia del donante. Concordancias a este Código: Artículos 670, 682, 1404, 1405, 1417. ARTÍCULO 1424 La donación entre vivos no es resoluble porque después de ella le haya nacido al donante uno o más hijos, a menos que esta condición resolutoria se haya expresado en escritura pública de la donación. Concordancias a este Código: Artículos 1200 y 1201.

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ARTÍCULO 1425 Son rescindibles las donaciones en el caso del artículo 1187. Concordancias a este Código: Artículo 1187. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 3º. ARTÍCULO 1426 Si el donatario estuviere en mora de cumplir lo que en la donación se le ha impuesto, tendrá derecho el donante o para que se obligue al donatario a cumplirlo, o para que se rescinda la donación. En este segundo caso será considerado el donatario como poseedor de mala fe, para la restitución de las cosas donadas y los frutos, siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la obligación impuesta. Se abonará al donatario lo que haya invertido hasta entonces en desempeño de su obligación, y de que se aprovechare el donante. Concordancias a este Código: Artículos 904 y siguientes, 1404 y 1405. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 3º. ARTÍCULO 1427 La acción rescisoria concedida por el artículo precedente terminará en cuatro años desde el día en que el donatario haya sido constituido en mora de cumplir la obligación impuesta. Concordancias a este Código: Artículo 1426. ARTÍCULO 1428 La donación entre vivos puede revocarse por ingratitud. 1235

Se tiene por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante. Concordancias a este Código: Artículos 115, 968 a 979. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículo 3º. JURISPRUDENCIA RELACIONADA 1. Revocación por falta de socorro del donatario hacia el donante Se ha entendido que parece lógico entender que la remisión hecha por el artículo 1428 no alcanza al grado de parentesco señalado en el numeral 3 delartículo 968 del Código Civil, que señala que son indignos de suceder al difunto: "el consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo". Ello porque hacer exigible tal parentesco constituiría una restricción o una limitación para revocar una donación que no encuentra un fundamento razonable, dado que el donatario no ha de tener necesaria ni forzosamente un parentesco con el donante, pero sí, podría incurrir en la conducta que quiere sancionar el numeral 3 del artículo 968, cual es la de no socorrer a quien se le debe gratitud, encontrándose éste en un estado de demencia o destitución. Pareciera, entonces, que para que se configure la referida causal, debería bastar con la concurrencia de los demás requisitos, es decir, que el donante se encuentre en estado de demencia o destitución y que el donatario no lo haya socorrido, pudiendo hacerlo. (Considerando 4º) Corte de Apelaciones de Santiago, 30/10/2008, Rol Nº 7707-2004, Cita online: CL/JUR/5528/2008 ARTÍCULO 1429 En la restitución a que fuere obligado el donatario por causa de ingratitud será considerado como poseedor de mala fe desde la perpetración del hecho ofensivo que ha dado lugar a la revocación. Concordancias a este Código: Artículos 904 y siguientes.

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ARTÍCULO 1430 La acción revocatoria termina en cuatro años contados desde que el donante tuvo conocimiento del hecho ofensivo, y se extingue por su muerte, a menos que haya sido intentada judicialmente durante su vida, o que el hecho ofensivo haya producido la muerte del donante, o ejecutándose después de ella. En estos casos la acción revocatoria se transmitirá a los herederos. ARTÍCULO 1431 Cuando el donante por haber perdido el juicio, o por otro impedimento, se hallare imposibilitado de intentar la acción que se le concede por el artículo 1428, podrán ejercerla a su nombre mientras viva, y dentro del plazo señalado en el artículo anterior, no sólo su guardador, sino cualquiera de sus descendientes o ascendientes, o su cónyuge. Concordancias a este Código: Artículo 1428. ARTÍCULO 1432 La resolución, rescisión y revocación de que hablan los artículos anteriores, no dará acción contra terceros poseedores, ni para la extinción de las hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en los casos siguientes: 1º. Cuando en escritura pública de la donación (inscrita en el competente registro, si la calidad de las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la condición; 2º. Cuando antes de las enajenaciones o de la constitución de los referidos derechos, se ha notificado a los terceros interesados, que el donante u otra persona a su nombre se propone intentar la acción resolutoria, rescisoria o revocatoria contra el donatario; 3º. Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos derechos, después de intentada la acción. El donante que no hiciere uso de dicha acción contra terceros, podrá exigir al donatario el precio de las cosas enajenadas, según el valor que hayan tenido a la fecha de la enajenación.

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Concordancias a este Código: Artículos 751 inciso 2, 1126, 1964, 2031, 2415. ARTÍCULO 1433 Se entenderán por donaciones remuneratorias las que expresamente se hicieren en remuneración de servicios específicos, siempre que éstos sean de los que suelen pagarse. Si no constare por escritura privada o pública, según los casos, que la donación ha sido remuneratoria, o si en la escritura no se especificaren los servicios, la donación se entenderá gratuita. Concordancias a este Código: Artículos 1396, 1400 y 1738. ARTÍCULO 1434 Las donaciones remuneratorias, en cuanto equivalgan al valor de los servicios remunerados, no son rescindibles ni revocables, y en cuanto excedan a este valor, deberán insinuarse. Concordancias a otros Códigos: — Código de Procedimiento Civil: artículos 889 y 890. ARTÍCULO 1435 El donatario que sufriere evicción de la cosa que le ha sido donada en remuneración, tendrá derecho a exigir el pago de los servicios que el donante se propuso remunerarle con ella, en cuanto no aparecieren haberse compensado por los frutos. Concordancias a este Código: Artículos 537, 643, 644, 647, 1838. ARTÍCULO 1436 En lo demás, las donaciones remuneratorias quedan sujetas a las reglas de este título.

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