Casos Practicos Procesal Penal 2013-14

GRUPO DE TRABAJO PROCESAL II 2013-14

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rías Escuelas Pías del 2013-14. Hay casos que tienen respuestas en dos colores, se han conservado las dos

LECCIÓN 1. FUENTES Y FUNCIÓN DEL PROCESO PENAL . – NO TIENE CASOS LECCIÓN 2: LOS DERECHOS A LA LIBERTAD, AL JURADO Y AL JUEZ LEGAL CASO N.1 En el aeropuerto de Barajas, y debido a una confidencia policial efectuada en un país extranjero. Cuestiones: ¿Puede la policía proceder a la apertura y registro de sus maletas? - La policía sí puede inspeccionar sus maletas, como función de policía de fronteras (L. O 2/1986), así como para prevenir la comisión de delitos (L. O 1/1992) Sí, en atención a la prevención de la comisión de actos delictivos. ¿Puede efectuar otro tanto con el paquete postal o ha de limitarse a efectuar una cata? -Con el paquete postal, ha de limitarse a realizar una cata (permitido según jurisprudencia, pues no afecta al derecho constitucional de secreto de comunicaciones). Sí podría abrir un paquete con etiqueta verde, donde en su exterior pone cual es su contenido, maletas o paquetes voluminosos susceptibles de no contener comunicaciones personales) Siguiendo la doctrina del TS, la policía judicial podrá realizar la apertura del paquete “con etiqueta verde”, ya que los propietarios han renunciado de antemano al secreto de las comunicaciones ¿Puede cachear a los detenidos con el objeto de descubrir la droga en sus vestidos? -Sí, puede cachear a cualquier persona motivadamente, es decir, prevenir comisión de delitos o para encontrar efectos del delito, y máxime a una persona detenida: seguridad policial y del propio individuo así como encontrar efectos del delito que porte encima (L. O 2/86 y L. O 1/92), y el cacheo, según jurisprudencia no se considera una detención. Estamos obligados a soportar el cacheo como una función policial, eso sí, por persona del mismo sexo y en lugar acorde con la intimidad (en lugar apartado), y nunca cacheos indiscriminados, si no selectivos y motivados. Sí, debido a las fundadas sospechas de comisión de delitos, y siempre que no se comprometa el derecho a la intimidad de los individuos. ¿Puede ordenar el desnudo de las personas detenidas a fin de observar si, pegado a su cuerpo, esconde tales sustancias? -Aquí bajo mi punto de vista, creo que lo mejor sería pedir autorización judicial, aunque si la medida es urgente (por portar armas u otros elementos peligrosos) sí que se podría realizar un desnudo integral. Se debería hacer por persona del mismo sexo, eso sí, si existe peligro, lo puede hacer el mismo agente, aún de diferente sexo, pues existiría motivación y necesidad. La Secretaría de Estado de Seguridad (Instrucción, 30-12-1996), sí que lo permite, pero no tiene ninguna cobertura legal. No, esta actuación no goza de cobertura legal que la legitime. ¿Puede efectuar sobre los detenidos una radiografía, mediante rayos x a fin de indagar si portan, dentro de su cuerpo, tales sustancias prohibidas? -Sí, pues según doctrina no afecta a la intimidad un examen radiológico para ver si porta droga. Por personal médico adecuado, eso sí. Sí, ya que esta actuación no tiene por qué afectar al derecho a la intimidad, siempre que sea efectuada por el pertinente personal sanitario.

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¿Puede disponer una inspección corporal sobre su boca?, y ¿sobre sus partes íntimas mediante una inspección efectuada por personal sanitario del mismo sexo que la persona detenida?, ¿y Mediante una autorización judicial que dispusiera su ejecución por el Médico Forense o por dicho personal sanitario? -Sí, pues la inspección de la boca para ver si lleva droga no afecta a su intimidad. Prevención de comisión delictiva (L. O 2/86 y L. O 1/92) Sobre partes íntimas, pienso que debería autorizarlo el juez y por personal médico y del mismo sexo. La jurisprudencia del TS viene admitiendo que la policía judicial, dentro de las diligencias policiales de prevención, pueda realizar el reconocimiento bucal, siempre que no afecte a la intimidad de los sujetos. En cambio, la inspección sobre las partes íntimas no presenta ninguna cobertura legal, salvo que mediara autorización judicial expresa y suficientemente motivada. Si como resultado de una inspección corporal inconstitucional se hubiera dictado una sentencia penal condenatoria ¿Cómo se pueden restablecer los derechos fundamentales vulnerados? -Recurso de Casación, Sin necesidad de agotar la vía judicial ordinaria. Pues dichas pruebas estarían afectadas por la teoría del árbol envenenado (teoría refleja) Mediante el recurso de amparo ante el TC, de forma directa o, tras el agotamiento de los recursos previos correspondientes. CASO 2. A raíz de la solicitud de intervención del teléfono número. 583873 efectuada por la Comisaria. Cuestiones 1. Con arreglo a la doctrina del TC sobre la exigencia de motivación suficiente ¿estima Ud. Que la resolución judicial se encuentra constitucionalmente motivada? Efectivamente, la resolución judicial está constitucionalmente motivada, concretamente en el art. 18.3 C.E. Además, se respeta el principio de proporcionalidad, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la doctrina del TEDH. 2. ¿A través de qué recursos podría obtener la anulación de la Sentencia de la Audiencia Provincial? Sin embargo, ha de darse la razón al demandante en cuanto a que el Auto de intervención telefónica no contiene una motivación suficiente, ya que no constan en él los hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión del investigado con el mismo. Pues si bien es cierto que desde la STC 114/1984 se ha venido afirmando por este Tribunal la prohibición de valorar las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales no sólo en lo que atañe a los resultados directos de la intervención, sino a «Cualquier otra prueba derivada de la observación telefónica, siempre que exista una Conexión causal entre ambos resultados probatorios» aunque derive indirectamente de aquélla. Así, de conformidad con la más reciente doctrina constitucional, es lícita la valoración de pruebas que, aunque se encuentren conectadas desde una perspectiva natural con «el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo», puedan considerarse jurídicamente independientes En el desarrollo de estas excepciones, ha precisado este Tribunal las razones que avalan la independencia jurídica de unas pruebas respecto de otras. La razón fundamental reside en que las

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pruebas derivadas son desde su consideración intrínseca constitucionalmente legítimas, pues ellas no se han obtenido mediante la vulneración de ningún derecho fundamental; por lo tanto, no puede entenderse que su incorporación al proceso implique lesión del derecho a un proceso con todas las garantías En efecto, en la medida en que la información obtenida a través de las intervenciones telefónicas puede ser incorporada al proceso como medio autónomo de prueba, bien por sí mismo -audición de las cintas-, bien a través de su trascripción mecanográfica -como documentación de un acto sumarial previo-, bien a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversaciones intervenidas para que las pruebas derivadas puedan quedar afectadas por la prohibición constitucional de valoración de pruebas ilícitas es preciso que la ilegitimidad de las pruebas originales se transmita a las derivadas Es posible que la prohibición de valoración de las pruebas originales no afecte a las derivadas, si entre ambas, en primer lugar, no existe relación natural, o si, en segundo lugar, no se da la conexión de antijuridicidad

FALLO 1 Declarar vulnerados los derechos al secreto de las comunicaciones, al proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva. 2 Desestimar la demanda de amparo en todo lo demás. Fundamentalmente, a través del recurso de amparo ante el TC, de forma directa o, tras el agotamiento de los recursos previos. CASO 3. Ante el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Roquetas de Mar se siguió el sumario núm. 7/1995 contra diversas Cuestiones: 1. ¿Cumplió la referida resolución judicial con el subprincipio de necesidad? Razone la respuesta: En este sentido, hemos destacado que, para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones:  «si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad);  si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad);  y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). El resultado a obtener de llevarse a la práctica la intervención corporal cuestionada -el de acreditar si el recurrente en amparo ha consumido o no cocaína o alguna otra droga- no sería suficiente por sí solo, ni para sostener su falta de participación en los hechos que se le imputan, ni para fundamentar en su día una sentencia condenatoria por los delitos de prevaricación y cohecho por los que ha sido procesado. La finalidad que se persigue con la intervención corporal recurrida en amparo no es, pues, la de acreditar los hechos constitutivos de la infracción penal, sino únicamente un hecho indiciario -el cual, como este Tribunal ha podido declarar en repetidas ocasiones (vgr. SSTC 174 y 175/1985), es insusceptible por sí solo de destruir el derecho a la presunción de inocencia-, por lo que no es posible admitir que aquella medida sea «Necesaria» a los fines del aseguramiento del ejercicio del ius puniendi, ni, por tanto, acorde con la regla constitucional de la proporcionalidad de los sacrificios. Un acto instructorio que limite un derecho fundamental no puede estar dirigido exclusivamente a obtener meros indicios o sospechas de criminalidad, sino a preconstituir la prueba de los hechos que integran el objeto del proceso penal.

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Por otra parte, aun cuando se admitiese que, en el caso que nos ocupa, el análisis pericial del cabello rasurado extraído coactivamente de distintas partes del cuerpo del imputado pudiera ser, abstractamente considerada, una medida necesaria a los fines de la investigación penal, no por ello las resoluciones judiciales impugnadas resultarían enteramente acordes con la exigencia constitucional de proporcionalidad, pues, en la determinación acerca de si una medida restrictiva de los derechos fundamentales es o no constitucionalmente proporcionada se deben tener en cuenta todas las circunstancias particulares que concurran en el caso, así como la forma en que se ha de llevar a la práctica la medida limitativa de que se trate, todo ello, como es obvio, con el fin de no ocasionar al sujeto pasivo de la misma más limitaciones en sus derechos fundamentales que las estrictamente imprescindibles en el caso concreto. En este sentido, y a la vista de su contenido dispositivo, es evidente que las resoluciones impugnadas, tanto al ordenar que el informe pericial se remonte a «el tiempo desde que (el recurrente) lo pudiera ser (consumidor)» -lo que, en puridad, abarca toda su vida-, como al requerir que dicho informe comprenda el consumo «de cocaína u otras sustancias tóxicas o estupefacientes» -y no sólo el de cocaína, que es la única sustancia que se sospecha pudo haber recibido como dádiva en el delito de cohecho que le es imputado-, incurren en una notoria desproporción entre el alcance que otorgan a la medida de intervención corporal y los resultados que se pretenden obtener con su adopción, razón por la cual dicha medida se revela, en este punto, lesiva del derecho a la intimidad del demandante de amparo. Esta última consideración habría de ocasionar la nulidad parcial de las resoluciones impugnadas -con reposición de las actuaciones para que por el órgano de instancia se dictase una nueva resolución cuyo concreto alcance temporal y material no resultase lesivo del derecho a la intimidad del recurrente-, si no fuera porque, como se ha analizado en el apartado B) de este mismo fundamento jurídico, la medida acordada por las decisiones judiciales recurridas, de ser llevada a la práctica, vulneraría los derechos del recurrente a la integridad física y a la intimidad, razón por la cual hemos de estimar plenamente el presente recurso y anularlas en su integridad.

Fallo: Estimar el presente recurso de amparo interpuesto y, en consecuencia: 1. Declarar los derechos del recurrente a la integridad física (art. 15 C.E.) y a la intimidad personal (art. 18.1. C.E.) Y reconocer el derecho del recurrente a no someterse a la intervención corporal objeto del presente recurso de amparo. No se cumplió el subprincipio de necesidad insito en el principio de proporcionalidad que justifique el sacrificio de los derechos fundamentales del integridad física (art.15 ce) y derecho a la integridad personal (art.18.1 CE). El subprincipio de necesidad, requiere que la medida dictada por la Autoridad Judicial sea necesaria en el sentido de que no exista la posibilidad de adoptar otra medida más moderada para la consecución del tal propósito con igual eficacia (STC 207/1996 F.J. 4. Debe la medida limitativa de Derechos fundamentales acordada revelarse objetivamente imprescindible para el aseguramiento del bien o interés constitucionalmente relevante, lo que trasladado al ámbito del proceso Penal, implica que su adopción sea “indispensable para asegurar la defensa del interés público que se pretende defender mediante el ius puniendi”. La medida se reputará necesaria cuando de su resultado pueda depender el ejercicio del ius puniendi, que solo ocurrirá cuando la práctica permita acreditar desde un punto de vista objetivo, la existencia de alguno de los hechos constitutivos del tipo delictivo objeto de la investigación y desde el punto de vista subjetivo la participación del imputado en los mismos “ STC 207/1999 F:J.6ª. En el presente caso se le imputan delitos de prevaricación y cohecho y la prueba pericial solamente podría determinar si es o era consumidor de sustancias estupefacientes, lo que implica que la medida no es objetivamente imprescindible para acreditar la existencia de los hechos delictivos investigado ni la participación del imputado en dichos hechos delictivos CASO 4 EL DERECHO AL JUEZ LEGAL IMPARCIAL

_STEDH 2003/27, sección 4ª, de 17-06-2003,

caso “pescado valero” contra España:

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El asunto "Pescador Valero" es una condena a España por violación del art. 6.1 (derecho a un proceso equitativo, en concreto, derecho a que el juez sea independiente e imparcial). A la Sala le parece que exigir al demandante probar que no sabía esa vinculación hasta el momento en que decide solicitar la recusación es una carga a todas luces excesiva. El Gobierno español argumentó que en todo caso la relación de colaboración entre el magistrado y la Universidad no rompía la imparcialidad objetiva exigible. Por el contrario, a la Sala le parece que el hecho de que anualmente reciba unos emolumentos (calificado por el gobierno español de desdeñables) de 7200 €, que exista una relación de colaboración estable y duradera, hacen que el magistrado cumpla un doble papel: por un lado, como juez que decidirá el litigio que enfrenta al demandante con la Universidad, y por otro, como profesor que recibe un salario de la parte demandada por el Sr. Pescador. De modo que, ante esas «concomitancias», es legítimo que «nazcan dudas en el demandante» sobre la imparcialidad del magistrado recusado. _STC 231/2002, de 09-12:

El solicitante de amparo denuncia en primer lugar la infracción de la garantía de imparcialidad judicial, garantía procesal conculcada desde el momento en que el Presidente de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que conoció del recurso de apelación, es el mismo Magistrado que dictó el Auto de 1 de septiembre de 1995. 5. La exposición precedente nos lleva a concluir que se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE). Y ello sin necesidad de analizar si se produjo efectiva vulneración del principio de imparcialidad objetiva — vertiente aquí implicada de la imparcialidad judicial— por el hecho de que el mismo Magistrado que había ordenado la continuación de las diligencias previas que venían instruyéndose formase luego parte del órgano judicial que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia recaída en ese procedimiento. En efecto, como hemos recordado en nuestra reciente STC 51/2002, "una de las garantías esenciales de todo proceso lo constituye el que el Juez o Tribunal llamado a dirimir el conflicto aparezca institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad. Pues bien, tal garantía no se ha satisfecho en esta ocasión desde el mismo momento en que el órgano colegiado que dictó la Sentencia desestimatoria de los recursos de apelación había anticipado ya la falta de idoneidad de uno de sus Magistrados para conocer de las pretensiones deducidas por quien había sido condenado en la instancia, provocando así una apariencia de parcialidad. Como igualmente señalamos en la mentada STC 51/2002, para poder apreciar esta Infracción constitucional es suficiente con que uno de los Magistrados integrantes del órgano no hubiera debido formar parte del mismo. FALLO Otorgar parcialmente el amparo solicitado y, en su virtud: 1º Declarar vulnerado su derecho fundamental al Juez imparcial y, por lo tanto, a un proceso con todas las garantías.

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Derecho aplicable: Art. 24.2 C.E. Art. 14.1 PIDCP Art. 6.1 CEDH Art. 44.1.c LOTC (L.O. 2/1979) Arts. 202, 203 y 223.1 LOPJ Página 6 de 172

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Arts. 107.1, 190 y 4 LEC Arts. 54 y 56 LECrim. STEDH 2003/27, Sección 4ª, de 17 de junio 2003, caso “Pescador Valero” contra España. STC 231/2002, de 9 de diciembre. Articulo 24.2 CE 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. PIDCP: Artículo 14 1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos y obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidas de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las Partes o, en la medidas estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores. CEDH. Artículo 6. Derecho a un proceso equitativo. 1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida considerada necesaria por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia. Artículo 44.1.c) LOTC 1. Las violaciones de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano judicial, podrán dar lugar a este recurso siempre que se cumplan los requisitos siguientes: c) Que se haya denunciado formalmente en el proceso, si hubo oportunidad, la vulneración del derecho constitucional tan pronto como, una vez conocida, hubiera lugar para ello. STEDH 2003/27, sección 4ª, de 17-06-2003, caso “pescado valero” contra España: El asunto "Pescador Valero" es una condena a España por violación del art. 6.1 (derecho a un proceso equitativo, en concreto, derecho a que el juez sea independiente e imparcial). STC 231/2002, de 9 de diciembre En dicha Sentencia el TC declara, en primer lugar, vulnerado el derecho fundamental al Juez imparcial y, por lo tanto, a un proceso con todas las garantías; y, en segundo lugar, restablecer en su derecho, anulando la Sentencia y retrotrayendo las

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actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictarse Sentencia.

Cuestiones: ¿Infringe el derecho fundamental al Juez legal imparcial la circunstancia de que el Presidente de la Sección, que condenó al recurrente en amparo, Sr. V.S., hubiera conocido previamente de un recurso de apelación por el que se dispuso la transformación del procedimiento de juicio de faltas en procedimiento penal abreviado? Sí. Debido a que el Sr. V.S. ya está contaminado en el proceso al haber conocido previamente del recurso de apelación, con lo que se vulnera el art. 24.2 CE al no ser un proceso con todas las garantías. ¿Compromete la imparcialidad objetiva el hecho de que la Sección 4ª de la A.P. de Vizcaya aceptara la abstención de dicho Magistrado y de que posteriormente, ello no obstante, presidiera la Sección que resolvió el recurso de apelación? Sí. Por lo mismo que la anterior y porque no notifican a las partes la composición del Tribunal, conforme a la LOPJ, en sus arts. 202 y 203. ¿Debe la Sala, con carácter previo a la resolución del recurso, poner en conocimiento de las partes sólo la designación del Ponente o la de todos los Magistrados integrantes de la Sección que hayan de resolverlo? Si en el supuesto de hecho, D. Fernando V.S. no asumió la Ponencia, inicialmente asignada, participando únicamente, como uno de los tres Magistrados, en la deliberación y fallo de la Sentencia, ¿compromete ello la imparcialidad objetiva del Tribunal? Sí. La Sala debe poner en conocimiento de las partes la composición de todos los Magistrados, conforme a los arts. 202 y 203 LOPJ. Evidentemente, compromete la imparcialidad objetiva, al vulnerar el art. 24.2 CE. ¿Debió el recurrente tan pronto como conoció la providencia de 11 de junio de 1998, en la que se designó Ponente para dicho recurso de apelación al Magistrado D. Fernando V.S., haber instado su recusación? No habiéndolo hecho, ¿debió haberse inadmitido el recurso de amparo? En primer lugar, tanto la providencia como el Auto son notificados el día 23 de septiembre de 1998, interponiendo recurso de súplica contra el Auto, en el que se afirmaba que “la Sección de la Audiencia que va a resolver el recurso de apelación está lo que se denomina jurídicamente contaminada”, “y el Magistrado que resolvió dicho Auto es casualmente el Magistrado Ponente en esta apelación”. En segundo lugar, si no hubiese instado la recusación, se entiende que no se podría haber inadmitido el recurso de amparo, al ser un derecho fundamental recogido en el art. 24.2 CE. El condenado, utilizando el recurso de súplica contra el Auto de 7 de julio de 1998, denunció la falta de imparcialidad del Magistrado D. Fernando V.S., ¿puede entenderse que, no obstante haber precluido su posibilidad de recusación, dicho recurso es suficiente para estimar cumplido el requisito de la invocación del derecho fundamental vulnerado? Evidentemente, por ser un derecho fundamental recogido en el art. 24.2 CE. LECCIÓN 3. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES MATERIALES A LA LEGALIDAD Y AL “NON BIS IN IDEM' CASO N. 5 En recurso de casación de unificación de doctrina en materia de Vigilancia Penitenciaria se plantea el siguiente tema:……………………………..

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Cuestiones: 1 Las disposiciones relativas a la irretroactividad ¿rigen en materia de cumplimiento de pena? No, conforme a lo previsto en la disposición transitoria única de la Ley Orgánica 7/2003 de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, el cambio de las normas de acceso al tercer grado de tratamiento penitenciario será aplicable con independencia del momento de comisión de los hechos delictivos o de la fecha de la resolución virtual de la cual se esté cumpliendo la pena. Esta Disposición transitoria estable la retroactividad del acceso al tercer grado y está en vigor. Disposición transitoria única Lo dispuesto, conforme a esta ley, en los artículos 90 y 93.2 del Código Penal, respecto a las circunstancias para acceder a la concesión de la libertad condicional, y en el artículo 72.5 y 6 de la Ley Orgánica General Penitenciaria respecto a la clasificación o progresión al tercer grado de tratamiento penitenciario, será aplicable a las decisiones que se adopten sobre dichas materias desde su entrada en vigor, con independencia del momento de comisión de los hechos delictivos o de la fecha de la resolución en virtud de la cual se esté cumpliendo la pena.

2 Resume los argumentos recogidos en el auto, diciendo la apelación. Ciñéndonos al argumento esencial, que es lo único del auto que nos pone el ejercicio práctico: La disposición transitoria no se refiere al artículo 36.2 el cual habla de que no podrán acceder al tercer grado los reos que no hayan consumido la mitad de la condena en ciertos delitos como los de terrorismo y otros. Leyendo el artículo 36.2 parece que se trata de una excepción únicamente para ese tipos de delitos, pero esto se debe a que el artículo es anterior a la ley 7/2003 que modifica la ley general penitenciaria y lo establece para todos los delitos. 3 El régimen de cumplimiento de las penas ¿es el vigente en el momento de cometerse el delito o el de cumplirse la pena? Razone la respuesta. Es el que sea más favorable para el reo, en virtud del principio de irretroactividad de las leyes restrictivas de derechos. En caso de que la ley vigente sea más favorable se le aplica la misma.

CASO N. 6 El Abogado del Estado en procedimiento ordinario por delito de malversa ción de caudales pidió la apertura de juicio oral, y formuló el siguiente relato en el escrito de calificación provisional:

N. 6 El Abogado del Estado en procedimiento ordinario por delito de malversación de caudales pidió la apertura de juicio oral, y formuló el siguiente relato en el escrito de calificación provisional:……… Cuestiones: 1 ¿Es preferente el enjuiciamiento de alcance del Tribunal de Cuentas sobre la jurisdicción penal? El art 7 del RD 1398/93 consagra el principio de preferencia de la jurisdicción penal sobre el procedimiento administrativo, estableciendo la obligación de la Administración de denunciar el hecho ante la jurisdicción penal y de suspender el procedimiento sancionador hasta tanto recaiga sentencia penal. 2 ¿Es igual la acción ejercitada en ambos casos? Página 9 de 172

No, para sancionar una infracción administrativa se incoa un expediente sancionador que inicia el procedimiento administrativo, mientras que para castigar delitos penales se inicia el procedimiento penal de oficio, o mediante denuncia o querella. Pero las principales garantías del proceso penal deben estar presentes en el procedimiento sancionador administrativo. 3 ¿Conculca el principio “non bis in indem” el enjuiciamiento penal posterior de la misma apropiación? No si luego el Tribunal penal compensa las sanciones, computando la condena administrativa en la sanción penal. 4 ¿Es de apreciar la excepción de cosa juzgada en la jurisdicción penal? Si, este contemplada en el artículo 666.2 del C.P 5 ¿Es vinculante el pronunciamiento del Tribunal de Cuentas respecto a la responsabilidad civil? Según el artículo 18.2 Cuando los hechos fueran constitutivos de delito, la responsabilidad civil será determinada por la jurisdicción contable en el ámbito de su competencia. LECCIÓN 4 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES PROCESALES: (I)A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS CASO N. 7 Con fecha de 28 de mayo de 2001, el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Jerez de la Frontera dictó Sentencia en la que condenaba al hoy demandante de amparo,………

Cuestiones: ¿En el supuesto contemplado, el M.F., solicito el sobreseimiento y la acusación particular la apertura del juicio oral, el cual fue abierto contra el imputado. ¿Se infringió el principio acusatorio por esta causa? Y si, el acusador particular hubiera instado también el sobreseimiento? Y si, frente a la petición de sobreseimiento del M.F. y del acusador particular, un acusador popular hubiera solicitado la apertura del juicio oral.¿ se hubiera infringido el principio acusatorio En el supuesto contemplado no se infringe en principio acusatorio porque aunque en MF pide el sobreseimiento, la acusación particular sigue sosteniendo la acusación. Es nota esencial del principio acusatorio la atribución de la instrucción y del juicio oral a dos órganos diferentes, lo que en este caso sí fue observado. Por otra parte, ha de considerarse que se trata de delitos privados, en los que el M.F. no ostenta el monopolio de la acusación, que siempre corresponde al titular del bien jurídico lesionado, que, en este caso, si hizo valer su derecho de defensa (24.2 CE), por lo que NO se infringió el principio acusatorio Si el acusador particular insta el sobreseimiento, nadie sostendría la acusación con lo cual no hay proceso alguno. Un acusador popular no puede solicitar la apertura del juicio oral porque no puede ser parte del proceso ya que se trata de un proceso privado y no público. En los delitos privados el titular del bien jurídico, el ofendido, goza no solo del monopolio de la acción penal sino incluso de mantener la pretensión punitiva. Por tanto, si el acusador particular insta el sobreseimiento "nemo iudex sine causa" es decir, sin acusación ni puede abrirse la fase decisiva del proceso, por lo que SI se habría infringido el principio acusatorio. SI, porque al tratarse de un delito privado no cabe la acusación popular. El cambio del título de condena de “calumnias” a “injurias graves”, efectuada por el

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Tribunal de la segunda instancia ¿conlleva una mutación esencial del bien jurídico protegido? ¿Por qué el Tribunal Constitucional estimo la infracción del principio acusatorio? El cambio de título de condena de “calumnias” a “injurias graves” efectuada por el Tribuna l de la segunda instancia no conlleva una mutación esencial del bien jurídico protegido, ya que este sigue siendo el mismo, el DERECHO AL HONOR. Lo que cambia es la condena no el bien jurídico protegido en este caso. Los delitos de calumnias e injurias tienen un denominador común en cuanto al bien jurídico vulnerado, que es el honor de las personas, por lo que pueden considerarse como delitos homogéneos y, desde esa perspectiva, NO representaría una mutación esencial del bien jurídico protegido el cambio del título de calumnias por injurias. Porque en la Sentencia del Juez de lo Penal se condenaba también a otros sujetos que, parece ser, no habían sido imputados por el querellante, conculcándose así su derecho a la defensa y su derecho a ser informados de la acusación (art. 24.1 y 2 CE - art. 6.3.a y b CEDH) así como el derecho a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de la defensa (art. 14 PIDCP). ¿.En su opinión ¿qué lesión de derechos fundamentales ocasiona el Tribunal de apelación con este cambio de calificación jurídica del hecho punible. Se está vulnerando el DERECHO DE DEFENSA establecido en el Art. 24.2 CE, porque la calumnia y la injuria no son iguales ya que no se aplica la misma pena al delito de calumnia que al de injuria grave que tiene pena mayor. Por tanto el acusado no ha sido informado de que es acusado por injuria grave y no ha podido defenderse de la manera adecuada. Si se estima la "homogeneidad" de los delitos de calumnias e injurias y que no existió indefensión del imputado, NO se habría lesionado ningún derecho; ahora bien, si el Tribunal hubiera estimado la "heterogeneidad" de los delitos, entonces SI se habría conculcado el derecho de defensa.

CASO N. 8 Ante el fallecimiento de don Antonio A. T. en un accidente de trabajo, el Juzgado de Instrucción núm. 2 de CUESTIONES En la sentencia de instancia se absolvió al acusado de los delitos que le imputaba exclusivamente la acusación particular e interpuesto exclusivamente, por ella, recurso de apelación, en la de la segunda instancia, la A.P., dicto sentencia condenatoria. ¿Constituyen tales hechos un supuesto de “ reformatio in peius”. Razone la respuesta Tales hechos NO constituyen una “reformatio in peius”, ya que este supuesto solo se da cuando el que recurre es el acusado y ve agravada su pena.. En este caso el que recurre es la parte acusadora y en este caso cabe el agravamiento de la pena si así se estima por el Juez. En principio ha de tenerse en cuenta la regla de la "interdicción de la reforma peor" conforme a la cual la agravación de la pena realizada ex officio, sin que se haya concedido posibilidad de ejercitar el derecho de defensa, genera "indefensión" y conculca el art. 24 CE y el derecho a un proceso a un proceso con todas las garantías. La sentencia de la A.P. en este caso (siempre que el Tribunal no hubiere procedido previamente como determina el artículo 733), SI constituye un supuesto de "reformatio in peius" ya que, de acuerdo con el principio de correlación entre acusación y sentencia, supone en sí misma una condena superior al petitum o pretensión formulada por la acusación particular, de acuerdo con el principio "ne eat iudex ultra petitum partium".

En el juicio oral se calificaron los hechos por la acusación particular como un delito culposo y, sin embargo, la A.P. condeno por delito doloso ¿Infringió dicha Audiencia Provincial el principio acusatorio? Razone la respuesta.

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Los delitos contra el Dº de los trabajadores se encuentran en el Art. 316 y 317 del Código Penal. El Art. 316 castiga por delito culposo en tanto que el Art. 317 habla de imprudencia grave (delito doloso) que agrava la pena. Por tanto en este caso se está vulnerando el Art. 24.2 CE, el Dº DE DEFENSA, ya que el acusado cree que se le está juzgando por el Art. 316 CP y no es así ya que se le está juzgado por el Art. 317 CP (agravando la pena de delito culposo por la pena de un delito doloso) viéndose así vulnerado su derecho a una defensa adecuada NO existe indefensión, ni vulneración del acusatorio, si el "hecho histórico" fue descrito en el escrito de calificación provisional aún cuando la parte acusadora en sus calificaciones definitivas y el Tribunal en su sentencia, modifique el título de condena sobre un mismo hecho -iura novit curia-, es decir, cuando ambos delitos sean "homogéneos". En este caso, cabe entender que la Audiencia Provincial NO habría infringido el principio acusatorio. Podemos afirmar que tales hechos no constituyen una “reformatio in peius”, ya que este supuesto sólo sucede cuando quien recurre es el acusado y se produce una agravación de su pena. Por el contrario, si quien recurre es la parte acusadora sí cabe el agravamiento de la pena,

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siempre que sea estimada por el Juez.2. Los delitos contra el Dº de los trabajadores se encuentran en el Art. 316 y 317 del Código Penal. El Art. 316 castiga por delito culposo en tanto que el Art. 317 habla de imprudencia grave (delito doloso) que agrava la pena. Por tanto en este caso se esta vulnerando el Art. 24.2 CE, el Derecho de Defensa, ya que el acusado cree que se le esta juzgando por el Art. 316 CP y no es así, pues se le esta juzgado por el Art. 317 CP (agravando la pena de delito culposo por la pena de un delito doloso) viéndose de este modo vulnerado su Derecho a una Defensa Adecuada.

CASO N. 9…. En los meses de enero y febrero de 1990, agentes de la policía llevaron a cabo una serie de investigaciones sobre lo que la misma fuente policial denomina “piratería de musicasete” o grabación fraudulenta de casetes en torno a don Julio

Derecho aplicable:  Art. 24.2 C.E.  Art. 6.1 CEDH  STC 167/2002, de 18 de septiembre. Artículo 24.2 CE 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. CEDH. Artículo 6. Derecho a un proceso equitativo. 1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida considerada necesaria por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia. STC 167/2002, de 18 de septiembre. En dicha Sentencia el TC consideró que se han vulnerado los derechos de los recurrentes al secreto de las comunicaciones, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

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Cuestiones: ¿Puede el Tribunal de apelación fundar una Sentencia de condena en una revisión de la valoración de la declaración del acusado prestada en la Comisaría de policía, ante el juez de Instrucción (ambas inculpatorias) y ante el Juzgado de lo Penal (exculpatoria con retractación)?; ¿y mediante una valoración de las declaraciones testificales de los funcionarios de policía, prestadas en el juicio oral?; ¿y a través de una nueva valoración de la prueba pericial? ¿Qué derechos fundamentales, en sus respectivos casos, se estimarían infringidos? El Tribunal de apelación no puede fundar una Sentencia de condena en una

revisión de la valoración de pruebas, ya que nos hallamos ante una cosa juzgada y se presupone el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley -art. 24.2 CE-, lo que implica la inmediatez del Juez ordinario predeterminado a la valoración de las pruebas. Tampoco la valoración de la testifical de los funcionarios de policía, y tampoco una nueva valoración de la prueba pericial. Se infringen el derecho al Juez ordinario, a un proceso con todas las garantías, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables. Por otro lado, para que un Juez autorice la intervención telefónica, ha de ser motivada y el posible delito a perseguir sea grave o muy grave, cosa que no se encuentra en este supuesto de hecho. Si las escuchas telefónicas hubieran sido declaradas válidas ¿habría podido el Tribunal de apelación fundar en ellas su Sentencia de condena? Sí, habría podido el Tribunal de apelación fundar en ellas su

Sentencia de condena. Pero de todos modos, dudo que nos hallamos ante un delito grave o muy grave, para que se tengan que llevar a cabo estas escuchas telefónicas y si algún Juez las autorizaría. LECCION 5 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES PROCESALES: (II)A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y A LOS RECURSOS

CASO N. 10 La Policía Local de Oviedo realizó atestado núm. 2121/1999 el día 30 de noviembre de 1999, por hechos Cuestiones: Del anterior supuesto fáctico se infiere que la policía informó al conductor de sus derechos con carácter previo a la práctica de la prueba de aire expirado y que en el atestado policial constan además signos externos de que el conductor se encontraba bajo el influjo de bebidas alcohólicas. Sin embargo, no prestaron declaración en el juicio oral los funcionarios de policía que intervinieron en el atestado. ¿Infringe la presunción de inocencia la Sentencia condenatoria, dictada por la Audiencia Provincial?. Razone la respuesta En primer término, la demanda de amparo denuncia que la prueba de alcoholemia efectuada con el etilómetro no es válida porque el certificado del estado del aparato caducaba el día 30 de noviembre de 1999, de modo que cuando se efectuó por segunda vez la prueba, esto es, a las 0:03 horas del día 1 de diciembre de 1999, ya había caducado. De otra parte, argumenta que no pueden considerarse acreditados los signos externos de ingestión de alcohol que constaban en el atestado, pues los policías locales que le detuvieron y realizaron el atestado no lo ratificaron ante el Juez de Instrucción ni tampoco en el juicio oral al que no fueron citados, siendo el juicio oral donde deben llevarse a cabo todas las pruebas, respetando los principios de inmediación, oralidad y contradicción. Dicha valoración directa de los folios del sumario en los que figuran tales extremos del atestado, sin que el mismo fuera ratificado en el juicio oral por los policías municipales que lo extendieron, es motivo por sí mismo suficiente para estimar el amparo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

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Presunción de inocencia (art. 24.2 CE): derecho que a todo imputado asiste a que se presuma su inocencia hasta tanto no recaiga contra él una Sentencia penal firme de condena. Para su cumplimiento es necesario que se haya realizado "una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales que de alguna forma pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado". (Sentencia TC 31/1981) La actividad probatoria ha de desplegarse en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad. Sólo "pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes" (STC 161/1990 y otras) El atestado tan sólo tiene el valor de denuncia, por lo que considerado en sí mismo se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios. Es necesario (arts. 297.2 y 727 LECrim) que tales funcionarios presten declaración en el juicio oral Ello, sin embargo, no significa negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales que constan en el atestado, pues, por razón de su contenido, pueden incorporar datos objetivos y verificables, como croquis, planos, fotografías, útiles como elementos de juicio si se introducen en el juicio oral como prueba documental y garantizando de forma efectiva su contradicción. (SSTC 107/1983 y otras) Las pruebas de alcoholemia adquieren especial relevancia y pueden alcanzar valor probatorio por sí mismas siempre que se incorporen al proceso respetando los principios de inmediación, oralidad y contradicción. Pero, las diligencias relativas a las pruebas de alcoholemia que constan en el atestado no pueden incorporarse al juicio oral mediante su lectura en los casos de ausencia de información al conductor del derecho a repetir la prueba y a contrastarla con un análisis de sangre, ni tampoco en aquellos otros en que se cuestione la fiabilidad del resultado de la prueba o el valor que al mismo quepa atribuir en orden a considerar acreditada la conducción bajo el efecto de bebidas alcohólicas. Las circunstancias relativas a la forma de conducción del vehículo en el momento en que la policía municipal detuvo el vehículo o a la sintomatología externa del conductor, mediante las cuales los órganos judiciales suelen considerar acreditada la influencia de la ingestión del alcohol en las capacidades psicofísicas del conductor y en la conducción del vehículo, no fueron incorporadas al juicio oral con sometimiento a las garantías de contradicción, inmediación y publicidad, motivo por sí mismo suficiente para estimar vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

CASO N. 11 El 5 de febrero de 1998 comparecieron los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con indicativo ZetaCuestiones: ¿Constituye un supuesto de prueba sumarial anticipada la declaración sumarial de los funcionarios de policía, quienes no pudieron comparecer al juicio oral a causa de su fallecimiento? ¿Vulneraron las Sentencias la presunción de inocencia?

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Sin embargo, no se puede obviar que la actividad probatoria de cargo ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado . Pues bien, en el caso presente la única prueba en la que se fundó la convicción de que el acusado había participado en la realización de los hechos, en calidad de autor, fueron las declaraciones de los policías que presenciaron los hechos, practicaron la detención y se ratificaron en el atestado ante el Juzgado de Instrucción. Ahora bien, dicha prueba testifical no se practicó con respeto al principio de contradicción, vulnerándose el derecho de defensa, así como, al erigirse, mediante su incorporación al juicio a través de su lectura, en la única prueba de cargo sobre la autoría, el derecho a la presunción de inocencia. En efecto, en las actuaciones resulta acreditado el contenido del atestado policial, de significado evidentemente incriminatorio, así como su posterior ratificación ante el Juzgado de Instrucción; pero sin que conste en las actuaciones la intervención ni la presencia del acusado ni de su Letrado en la comparecencia ante el Juzgado instructor, ni siquiera que éstos fueran citados para ofrecer la posibilidad de contestar a las alegaciones de los testigos de cargo, ni de interrogar a los autores de dichos testimonios, ni en ese momento de prestar la declaración ni con posterioridad — debido a su fallecimiento con anterioridad a la celebración del juicio oral— , sin que la mera lectura de las declaraciones testificales en el acto del plenario haya ofrecido una ocasión adecuada para ejercer de forma suficiente el derecho de defensa. De manera tal que el déficit de contradicción producido debe imputarse a la actuación judicial pero en ningún caso al acusado o a su defensa, ni ha resultado sanado ese déficit en el acto del juicio oral, determinando en consecuencia la falta de eficacia de la prueba testifical, lo que en el presente caso origina, al ser ésta la única de contenido incriminatorio sobre la autoría del acusado, que no pueda apreciarse que se ha practicado una mínima actividad probatoria de cargo con eficacia para enervar el derecho a la presunción de inocencia, que resultó así vulnerado por las Sentencias condenatorias objeto del presente recurso de amparo

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El TC ha establecido una regla general conforme a la cual únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral. Se admiten como excepciones: la imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral. La intervención del Juez Que se garantice la posibilidad de contradicción, proveído el imputado de abogado para que éste pueda interrogar al testigo. Introducción del contenido en la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta. (art.730 ) , o a través de interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral.(se cumple, siempre que la prueba sumarial sea válida) Por lo que no puede constituir prueba sumarial anticipada ya que falta el requisito de cumplir con el principio de contradicción. 1.1. Efectivamente se vulneró el derecho a presunción de inocencia, ya que este se materializa en la absolución del acusado cuando no se haya practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación desarrolla o constatada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad. Si el abogado defensor hubiera asistido a las declaraciones sumariales. ¿Se hubiera infringido la presunción de inocencia? No se hubiera infringido la presunción de inocencia ya que el abogado defensor hubiera podido interrogar a los testigos, el requisito de cumplir con el principio de contradicción. Ya que podría introducirse mediante la lectura como prueba sumarial anticipada tal como prevé el art. 730 LECrim: “podrán también leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral.” CASO N. 12 El día 11 de abril de 1985 se celebró el juicio oral contra el acusado,

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quien negó su participación en los . Cuestiones: 1. ¿Vulnera la presunción de inocencia el hecho de dicar una sentencia condenatoria exclusivamente fundada en declaraciones testificales efectuadas en la fase instructora? ¿Y si dichos testigos hubieran declarado dentro de la instrucción con citación para su práctica del Abogado defensor y, a causa de su defunción o ausencia, no hubieran podido comparecer en el juicio oral? En principio la presunción de inocencia sólo se destruye por prueba practicada en el juicio oral, por lo que si vulnera la presunción de inocencia . El tribunal sentenciador sólo puede fundar su Sentencia en las pruebas practicadas en el juicio. Art. 741 LECrim 1.1-Como excepción, se puede realizar la prueba sumarial preconstituida, que debe realizarse con todas las garantías procesales de inmediación y contradicción , para que puedan incorporarse mediante lectura a la fase de juicio oral, siempre que se hayan cumplido los requisitos : imposibilidad de reproducción de la prueba, con intervención del juez y posibilidad de contradicción. En este caso si se hubiera cumplido con todos los requisitos, podría ser válida la prueba como prueba sumarial anticipada 2. No obstante la incomparecencia de los demás coimputados, al haberse leído en el juicio oral sus declaraciones sumariales y haber fundado el tribunal su convicción en dicha prueba documental, ¿constituye la referida prueba documental prueba de caro válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia? No constituye prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción, si no existen otras pruebas, ya que el estatus procesal del coimputado es diferente del testifical quien tiene obligación de comparecer y decir la verdad. El Coimputado puede impunemente mentir ya que mediante la falsa incriminación puede obtener su exoneración de responsabilidad penal. 3. Tratándose de coimputados, y si hubieran prestado declaración en el juicio oral, ¿hubiera podido la Audiencia Provincial condenar al acusado con su exclusivo testimonio? No es suficiente la declaración de los coimputados para desvirtuar la presunción de inocencia, si no es corroborada por otras pruebas. Aunque hayan prestado declaración en el juicio oral. 4. Y si con independencia de dicho testimonio de los coimputados, hubiera prestado declaración de cargo en el juicio oral el ofendido, ¿hubiera infringido, en tal supuesto, la Audiencia el principio acusatorio, si hubiera dictado una Sentencia condenatoria?

Posibles respuestas a las cuestiones planteadas: (No está comprobado) De un lado, las declaraciones de los coprocesados ante la policía y el juzgado, no se traen al juicio oral como prueba documental ni tampoco se pueden examinar contrastándolas con las que pudieran efectuarse en el juicio oral a efectos de que el juzgador forme convicción, más cuando las declaraciones de los coprocesados no están corroboradas con otros medios de prueba, constituyendo ellas, por sí solas, el único material probatorio de cargo, que se tiene en cuenta como tal, sin que, por las circunstancias expresadas, tenga dicho carácter. Es de observar, ello no obstante, que en dicha indagatoria no compareció recurrente, ni el Juez de Instrucción dispuso la práctica de la diligencia de «careo».

la representación del

Asimismo, tales declaraciones de los coprocesados, en las que la Sentencia de casación basa la condena, no fueron objeto de consideración en el acto del juicio oral celebrado respecto del hoy recurrente, puesto que, no sólo no comparecieron los procesados antes citados, no obstante lo cual se celebró el juicio, sino que, según resulta del acta, las declaraciones presuntamente Inculpatorias no fueron leídas, reproducidas o sometidas a contradicción en el juicio, aparte de que ni tan siquiera fueron propuestas como prueba documental por el Ministerio Fiscal. Es indudable, por tanto, que el hoy recurrente ha

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sido condenado únicamente a partir de las declaraciones vertidas en el sumario por otros coencausados o, lo que es lo mismo, en base a un acto de investigación sumarial, que ni fue contrastado en la vista oral (dado que el juicio se celebró sólo respecto del hoy recurrente por la incomparecencia de los demás procesados, para quienes se celebró en fechas posteriores), ni fue reproducido y sometido a Contradicción en el juicio, ni tales declaraciones tenían, como es obvio, carácter de prueba anticipada. En consecuencia de todo lo expuesto, ha de concluirse que las Sentencias impugnadas vulneran el derecho a la presunción de inocencia por lo que procede estimar el amparo por él interpuesto, y reponerle en su derecho, lo que conduce a la anulación, en lo que a él respecta, de las Sentencias impugnadas.

CASO N. 13. Por Sentencia de 2 de Junio de 1998, dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Torrox en el juicio.

Cuestiones: En el juicio oral se calificaron los hechos por la acusación particular como un delito culposo y, sin embargo, la A.P. condeno por delito doloso ¿Infringió dicha Audiencia Provincial el principio acusatorio? Razone la respuesta. Como deben computarse los plazos del recurso de apelación: ¿desde la notificación de la Sentencia al Procurador o desde la notificación personal? No es normal que no se le notifique la sentencia al acusado, es un derecho fundamental que tiene y por tanto se le debe notificar salvo lo que se indica en el art 160 LECrim, lo que no se indica en el caso (que no se le encuentre, que se haga constar, etc.) Se debe notificar por tanto al procurador y al acusado El plazo se debe computar desde la última notificación art 212 LECrim. No es normal que no se le notifique la sentencia al acusado, es un derecho fundamental que tiene y por tanto se le debe notificar salvo lo que se indica en el art 160 LECrim, lo que no se indica en el caso (que no se le encuentre, que se haga constar, etc) -Se notificarán a las partes y a los Procuradores 1.1 Desde la notificación que se reciba la última. 1.2. Si, la Sentencia debe notificarse al acusado (160.1) En el supuesto de hecho enjuiciado, al notificar el Juzgado exclusivamente la Sentencia del Procurador y presentar el recurso de apelación fuera del plazo legal, computando desde la notificación al Procurador, e inadmitir el recurso la Audiencia ¿infringió el derecho a los recursos? En tal supuesto ¿ en qué derecho o derechos fundamentales infringidos fundamentaría el recurso de amparo? La inadmisión del recurso se basa en que ha sido interpuesto fuera de plazo, no ha entrado a valorar el tribunal otras consideraciones no se ha infringido un derecho a los recursos como tal que en principio el Tribunal Constitucional no concibe como un derecho general o sin límites, sino con unos plazos y condiciones determinados. Lo que sí se puede considerar infringido es el derecho a la tutela judicial efectiva que regula el art 24 de la Constitución En el artículo 24 CE. En el derecho a un proceso con todas las garantías (24.2 CE) y en el derecho a la tutela (24.1 CE) CASO N. 14. El Juzgado de lo Penal núm. 3 de San Sebastián dictó Sentencia de 31 de mayo de 1995 Cuestiones: En el supuesto enjuiciado la acusada fue absuelta en primera instancia y condenada, por vez primera, en la segunda. Habida cuenta de que, contra la Sentencia de la AP, tratándose de un delito leve, no cabe la interposición de medio de impugnación devolutivo alguno, ¿se infringe por dicha causa el derecho a los recursos?

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No, según se clarifica en la sentencia del Tribunal, sostiene que no existe privación al recurso, aun cuando la condena haya sido pronunciada por el Tribunal que conocía de la causa en grado de recurso, hay determinados supuestos en que la garantía que ofrece el sometimiento del fallo condenatorio a un Tribunal superior puede ser satisfecha sin necesidad de que exista ,como tal, un recurso autónomo. La indefensión no se produce cuando las pretensiones del actor han sido examinadas y resueltas conforme a Derecho por dos órganos judiciales distintos.

LECCIÓN 6 LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL (I). JURISDICCIÓN, COMPETENCIA OBJETIVA YFUNCIONAL CASO N. 15 Nos encontramos ante un posible delito del art, 274.2 CP en su modalidad de posesión a sabiendas, para su CUESTIONES 1. ¿Es competente la jurisdicción española? En principio ha de considerarse que el delito está tipificado en el art. 274.2 CP, señalándose una pena de privación de libertad de 6 meses a 2 años y multa de 12 a 24 meses. Según el art. 24.2 de la CE, "todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley" y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 117.3 CE "el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes ...." Por su parte, el art. 23.1 LOPJ dispone que "en el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español" y el art. 23.2 dispone que "la jurisdicción española conocerá de los hechos previstos en las leyes penales españolas como delitos aunque hayan sido cometidos fuera del territorio nacional .." De acuerdo con lo anterior, la jurisdicción española SI es competente." Se trata de un delito de falsificación, tipificado en el art. 274 del CP, en el que hay varios intervinientes: el que realiza la falsificación, el que la distribuye a España y el que iba a recibirlas en nuestro país para continuar con su distribución en él. A este último (que nunca llegó a poseer la mercancía porque la requisaron en el aeropuerto) y nunca poseyó los relojes sería competente la jurisdicción española según el principio de territorialidad recogido en el art. 23.1 LOPJ. Pero si consideramos que “la posesión para su comercialización” se hizo en el extranjero (lo cual yo considero que es más correcto), nos preguntamos si los Tribunales españoles son competentes para juzgar a los que desde Hong-Kong mandaron la mercancía. Pues aun considerando el delito como cometido fuera de territorio español los Tribunales españoles tendrían jurisdicción según el art. 23.3.f LOPJ que dice que la jurisdicción española conocerá de “cualquier otra falsificación, que perjudique directamente al crédito o interés del Estado, e introducción o expedición de lo falsificado”. Por tanto, según el principio real o de los bienes e intereses del Estado Español, nuestros Tribunales tendrían jurisdicción para conocer este caso. 2. ¿Es necesaria querella para su persecución en España? En el art. 23.2.b) LOPJ se establece que el agraviado o el M.F. denuncien o interpongan querella ante los Tribunales españoles". No se precisa querella en ninguno de los supuestos en que se delimita la jurisdicción de los Tribunales españoles según el art. 23. Solamente se menciona en el art. 23.2, delitos cometidos por españoles fuera de España, aunque en realidad lo que se hace es prohibir la acción popular en estos casos. 3. ¿A qué órgano judicial correspondería la instrucción del procedimiento?

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El art. 15 LECrim. dispone que "cuando no conste el lugar en que se haya cometido una falta o delito, serán Jueces y Tribunales competentes : 15.1) el del término municipal, partido o circunscripción en que se hayan descubierto pruebas materiales del delito, por lo que, en este caso, en principio, correspondería al Juzgado de Instrucción de Torremolinos (Málaga) pero al tratarse de un delito que ha de enjuiciar El Juzgado Central de Instrucción, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 65.1, la instrucción correspondería al Juzgado Central de Instrucción. Aunque el Juez natural sería el Juzgado de lo Penal, es competente la Audiencia Nacional en los delitos de “defraudaciones y maquinaciones para (…) que puedan producir perjuicio patrimonial en una generalidad de personas en el territorio de más de una Audiciencia”. Con este delito-masa de falsificación de 3000 relojes, que llegado hasta su fin habría afectado a 3000 personas, consideramos que la competencia es de la AN según el art 65.1.c) de la LOPJ. 4,¿Y el enjuiciamiento? Según lo dispuesto en el art. 14.3 de la LECrim. "para el conocimiento y fallo de las causas por delitos a los que la Ley señale pena privativa de libertad de duración no superior a cinco años o pena de multa cualquiera que sea su cuantía.... será competente el JUEZ DE LO PENAL." Ahora bien, tratándose de un delito tipificado en el art. 65.1.b) LOPJ, de los que corresponde a la Audiencia Nacional, y al ser la pena de privación de libertad inferior a cinco años, su enjuiciamiento corresponde a los Juzgados Centrales de lo Penal. Los procesos sobre delitos los cuales haya de conocer la AN han de ser instruidos por los Juzgados Centrales de Instrucción. CASO N. 16. El Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de B______, dictó Auto de fecha dos de mayo de dos mil tres CUESTIONES ¿Qué clase de competencia se cuestiona, objetiva, funcional o territorial? Se cuestiona una competencia objetiva, competencia que le corresponde a la Audiencia Nacional porque así lo establece el Art. 65.1 de la LOPJ para penas privativas de libertad superiores a 5 años (este delito concreto lleva aparejada una pena ente 8 y 12 años según los Art. 386 y 387 CP) También se puede decir: Se plantea una cuestión de competencia objetiva ya que, según el art. 65.1 de la LECrim el delito es de los que corresponde enjuiciar a la Audiencia Nacional y por tanto su instrucción correspondería en principio al Juzgado Central de Instrucción. Se cuestiona la competencia objetiva, ya que el delito de falsificación de moneda es competencia de la Audiencia Nacional según el art 65.1.b LOPJ y, por tanto, ha de instruir un Juzgado Central de Instrucción. ¿Qué razones existen en el art. 65 de la LOPJ que justifiquen la existencia de una Audiencia Nacional? La razón por la que se atribuye esta competencia es porque se trata de un delito de especial gravedad establecido en el Art. 65.1 LOPJ. También se puede decir: Al tratarse de delitos de especial gravedad la competencia corresponde a un órgano jurisdiccional con competencia en todo el territorio nacional. ¿Era una inhibitoria lo planteado? NO es una inhibitoria sino una declinatoria, ya que se está planteando ante el Juez que es incompetente para que decline en el que se considera competente. También se puede decir: Se trata de una DECLINATORIA ya que se plantea por el M.F. ante el órgano jurisdiccional NO COMPETENTE. ¿Tiene límites temporales el examen de la competencia de oficio? NO, los órganos judiciales pueden llevar a cabo el examen de oficio en cualquier estado de sus actuaciones

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También se puede decir: NO, ya que los órganos jurisdiccionales pueden llevar a cabo el examen de oficio de su propia competencia en cualquier estado de las actuaciones (art. 19 LECrim.) Es una declinatoria lo planteado porque se presenta ante el Tribunal o Juez que se reputa incompetente, mientras que la inhibitoria se presenta ante el que se considera competente (art. 26 LECr). solicita que se declare incompetente y ceda la instrucción del proceso a otro órgano judicial. Sí, los establecidos en el art. 19 números 1 a 3, que en el caso de los Jueces de Instrucción es durante todo el sumario (o fase de instrucción). ¿Y a instancia de parte? El Ministerio Fiscal puede plantear la competencia en cualquier momento, y el particular puede en la primera fase, antes de deducir la acusación (solo cuando realice la primera actuación esta afirmando su competencia). También se puede decir: SI, ya que el acusador personal ha de hacerlo durante la fase de instrucción o, en todo caso, en la fase del juicio oral, antes de presentar el escrito de acusación Si lo solicita el Ministerio Fiscal no tiene límites temporales (“en cualquier estado de la causa”, art.19.4). Si lo hace el acusador particular ha de ser antes de formular su primera petición antes de personado en la causa y si es el procesado o la parte civil, “dentro de los tres días siguientes al que se les comunique la causa para calificación”. CASO N. 17. El Juzgado de Instrucción de Instrucción núm. 6 de Cartagena instruyó Procedimiento del Tribunal de Jurado Cuestiones: 1. ¿Son todos los delitos condenados competencia del Tribunal de Jurado? No, el delito de tenencia ilícita de armas no es competencia de este tribunal al no estar incluido dentro de los enumerados en el art. 1 de la LOTJ. 2. ¿Hay alguna disposición legal que obligue a juzgarlos todos juntos? Sí, en el art. 300 de la LECr se dice que “los delitos conexos se comprenderán, sin embargo, en un solo proceso 3. ¿En ese caso qué órgano judicial debería juzgar el procedimiento? El Tribunal del Jurado, en virtud de lo dispuesto en el art. 5.2 de su Ley Orgánica, según el cual “La competencia del Tribunal del Jurado se extenderá al enjuiciamiento de delitos conexos, siempre que la conexión tenga su origen en alguno de los siguientes supuestos: (…) c) que alguno de los delitos se haya cometido para perpetrar otros, facilitar su ejecución o procurar su impunidad”. 4. ¿Qué recurso cabría contra esta sentencia si se estima incompetente al Tribunal del Jurado? Cabría el recurso de apelación establecido en el art 846 Bis A de la LECr, CASO N. 18. El Procedimiento Abreviado número .../2000 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de ..... Cuestiones: ¿Puede existir una cuestión de competencia entre el Juzgado Penal y su Audiencia Provincial? Solución Vickyff NO puede existir cuestión de competencia entre un Juzgado de lo Penal y su Audiencia Nacional correspondiente. Legalmente no se puede, aunque lo que si puede es exponérsela Solución JAG En estricto sentido de legalidad no se trata de una cuestión de competencia, ya que ésta viene determinada, por la pena abstracta del delito, bien al Juzgado de lo Penal o a la Audiencia Provincial (art. 14.3 LECrim.) En estricto sentido de legalidad no se trata de una cuestión de competencia, ya que ésta viene determinada, por la pena abstracta del delito, bien al Juzgado de lo Penal o a la Audiencia Provincial (artº 14.3 LECrim.)

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Según el artº 759.2 determina que ningún Juez de lo Penal podrá promover cuestiones de competencia a las Audiencias respectivas y, por otra parte, según el artº 759.1 LECrim. cuando haya duda acerca del órgano competente se pondrán los hechos en conocimiento del superior jerárquico, en este caso, la Audiencia Nacional.

¿ Y entre un Juzgado Penal y la Audiencia Nacional? Solución Vickyff NO puede plantearse cuestión de competencia entre un Juzgado Penal y la Audiencia Nacional, y no puede en este caso tampoco exponerla. Le corresponde resolver al Tribunal Supremo Solución JAG NO. Cada Juzgado ha de relacionarse con su Audiencia respectiva, en este caso la Audiencia Provincial de Badajoz. ¿Qué clase de competencia es la que distingue entre la Audiencia Provincial y un Juzgado Penal? Solución Vickyff La competencia que distingue entre la Audiencia Nacional y un Juzgado de Paz

es OBJETIVA.

Solución JAG La COMPETENCIA OBJETIVA por razón de la gravedad del hecho punible, de acuerdo con el artº 14.3 LECrim. ¿Qué criterios tiene en cuenta la LECrim. para tal distinción? Solución Vickyff El criterio que se tiene en cuenta es la gravedad de la pena Solución JAG Se atiende a la gravedad e la pena considerada en abstracto y a la especialidad. (art. 65.1 y 82 LOPJ). Los Juzgados de lo Penal: cuando la pena privativa de libertad no sea superior a cinco años o pena de multa, o cualquier otra no superior a diez años. Audiencia Provincial: delitos sancionados con pena privativa de libertad superior a cinco años o no privativa superior a diez años. Siendo el Juzgado Penal de la misma Audiencia Provincial en virtud de que recurso pudo conocer el Tribunal Supremo? Solución Vickyff Cabe recurso de casación por infracción del derecho de tutela efectiva (art. 5.4 LOPJ, infracción porque las resoluciones hay que motivarlas) o bien un incidente procesal (Art. 240 y 238 LOPJ Solución JAG En virtud de un recurso de casación por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.2 CE) y del derecho al juez preestablecido por la Ley (art. 24.1 CE). Asimismo, en virtud del art. 238.1 LOPJ, por nulidad de pleno derecho del acto procesal por falta de competencia objetiva.

CASO N. 19. “Con ocasión de una diligencia de entrada y registro, judicialmente autorizada, practicada a las 6:45 horas Cuestiones: 1. ¿Puede el Juez de Instrucción de Guardia realizar diligencias propias de un procedimiento que está instruyendo otro Juez de Instrucción de la misma localidad. Tomando como fundamento el art. 9 LECRIM, “los Jueces y Tribunales que tengan competencia para conocer de una causa determinada, la tendrán también para todas sus incidencias...” Por tanto, el Juez de Instrucción de Guardia no debe interferir una causa que ya está siendo instruida por otro

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Juez de Instrucción.

2. ¿Puede la policía dirigirse a cualquier Juzgado de Guardia? El art. 553. II LECRIM indica que del registro efectuado se dará cuenta inmediata al Juez competente (en el caso, el Juez de Instrucción que tenía asignado el caso), con indicación de las causas que lo motivaron y de los resultados obtenidos en el mismo. 3. ¿Y si el domicilio a registrar está fuera del ámbito territorial del Juzgado que lo instruye? Art. 563.II “Cuando el edificio o lugar cerrado estuviere fuera del territorio del Juez, encomendará éste la práctica de las operaciones al Juez de su propia categoría del territorio en que aquéllos radiquen, el cual, a su vez, podrá encomendarlas a las Autoridades o Agentes de la Policía Judicial. 4. ¿Afectan las disposiciones sobre juzgados de Guardia al derecho al Juez predeterminado? Sí que afectan ya que la jurisdicción ordinaria será siempre competente para prevenir las causas por delitos que cometan los aforados. Esta competencia se limitará a instruir las primeras diligencias, concluidas las cuales la jurisdicción ordinaria remitirá las actuaciones al Juez o Tribunal que deba conocer de la causa con arreglo a las Leyes, y pondrá a su disposición a los detenidos y los efectos ocupados. (Art. 12 LECRIM). El art. 13 LECRIM establece cuáles son esas diligencias.

CASO N. 20: En el Juzgado de lo Penal nº 1 de Palencia, en el procedimiento abreviado número 19/2000…

Cuestiones: 1. ¿A quién corresponde la ejecución de las Sentencias penales? Al Juez o Audiencia que las hubiera dictado, una vez que sean firmes, según el art 794 de la LECr

2. ¿El expediente de acumulación de condenas altera la competencia? Si la altera, porque en caso de acumulación, será el juez o Tribunal que dicta la última el que impondrá el límite, no actuando ya en la ejecución los jueces o audiencias que dictaran las anteriores (art.988 LECr)

3. ¿los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria son predeterminados? Si están predeterminados.

4. ¿Es transcendente la conexión entre los delitos para su acumulación? Si, de acuerdo con el articulo 76.2 del Codigo Penal, solo procederá la acumulacion si hubieran podido ser juzgados en un solo proceso

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5. ¿Qué efectos produce la acumulación?. En general, se aplica como límite el triple del tiempo que se haya impuesto por el delito más grave, con excepciones.

LECCIÓN 7 LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL (II). COMPETENCIA TERRITORIAL Y CONEXIÓN CASO N. 21. Que con fecha 1 de julio de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia núm.___ de Madrid

Cuestiones: 1. ¿Establece algún criterio la LECrim, para determinar el lugar de comisión del delito? ¿Cuáles? Con carácter general, el lugar de comisión del delito, tal como dispone el art 14 LECr, aunque cuando no conste el lugar, se establecen una serie de criterios para establecerlo, en el art 15 2. ¿Es adecuada la incoación de las llamadas Diligencias Indeterminadas para rechazar la inhibición, como hace el juzgado de Instrucción de Madrid? Pienso que no, puesto que son Diligencias sumariales en relacion con el delito que debe transmitir al superior que ha de decidir sobre la competencia. 3. ¿Qué órgano sería el competente para resolver la cuestión negativa de competencia que se plantea en el supuesto? Al no tener un superior común, será el Tribunal Supremo, según el articulo 20 de la LECR, por remisión del 51 de la LOPJ 4. ¿Qué tramitación deberían seguir ambos Juzgados? El Juzgado de Instrucción de Cáceres, dictar auto de inhibición a favor del de Madrid. Éste, en contestación al auto, auto rechazando la inhibición al de Cáceres. Ambos, darán cuenta con remision de testimonio al Tribunal Supremo (art.21 LECr, por referencia del articulo 46)

CASO N. esposa..

22. En Mérida (Badajoz___________ , funcionario policial disparó contra su

Cuestiones: 1. ¿Puede el Fiscal promover la inhibición a favor de Mérida estando ya transformado el procedimiento en

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Abreviado? Si, el Ministerio Fiscal puede promover compentencia durante el sumario o en cualquier fase del proceso (Art 19.4º de la LECr)

2. ¿Estaría el Juez vinculado por haberse declaro competente al admitir la querella de los familiares de la víctima? No, puesto que la resolución sobre competencia corresponderia al superior jerarquico, decidiendo de plano, y si considera que no es competente, el Juez que se declara incompetente deberá remitir las diligencias practicadas y los efectos intervenidos al que ha sido declarado competente (art23 de la LECr)

3. ¿Pueden éstos oponerse a la decisión del Juez de Cáceres? No, no pueden reclamar, puesto que la decision del Tribunal superior jerárquico sobre competencia no admite recurso. (mismo articulo)

4. ¿Tienen que volver a personarse como querellantes en el Juzgado de Mérida? No es necesario, pues el Juez declarado competente recibe las diligencias y todo lo demás en el estado que estén.

5. ¿Qué órgano jurisdiccional decidirá la cuestión de competencia negativa planteada.

CASO N. 23. Los hechos los podemos resumir en la forma siguiente: la policia tiene sospechas… Cuestiones: 1. ¿A qué tipo de competencia se refiere el supuesto? Se refiere a la competencia territorial. La Audiencia de Oviedo lo que parece estar aplicando la competencia territorial por el artículo 15, en cuanto que ha sido en su circunscripción donde se han hallado las pruebas materiales del delito 2. ¿En qué lugar se habría consumado el delito contra la salud pública investigado? En el lugar donde las sustancias se han localizado para iniciar su distribución y consumo.

3. ¿Quiénes pueden plantear una cuestión de competencia? Todos los recogidos en el articulo 19 de la LECr, dependiendo de la fase del proceso. En este caso, el procesado, si lo hace en el plazo de tres dias desde que se le comunica la causa para calificación, podrá promoverla.

4. ¿A qué órgano le correspondería la competencia objetiva?

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La competencia objetiva corresponde a la Audiencia Provincial, por el tipo de delito, que está castigado con pena que puede superar los cinco años.

5. ¿Por qué la resuelve el TS? Resuelve el Supremo porque es un conflicto de competencias entre Audiencias Provinciales, de acuerdo al art 20 de la LECr.

CASO N. 24. La presente cuestión de competencia se plantea en un procedimiento por amenazas manifestadas Cuestiones: La presente cuestión de competencia se plantea en un procedimiento por amenazas ¿Podrían ser competentes los Juzgados Centrales de Instrucción? Según el art. 65 in fine LOPJ, en el caso de que las amenazas constituyeran delitos conexos con otros de los reseñados en dicho artículo, la competencia para su conocimiento correspondería a la Audiencia Nacional y, por tanto, la competencia para su instrucción correspondería a los Juzgados Centrales de Instrucción. Según el art. 17.5 LECrim. se consideran conexos los delitos que se imputen a una persona al incoarse contra ellas causa por cualquiera de ellos, si tuvieren analogía o relación entre si, a juicio del Tribunal, y no hubieren sido hasta entonces sentenciados, como es el supuesto de referencia. De acuerdo con lo anterior, SI podrían ser competentes los Juzgados Centrales de Instrucción. ¿Qué teorías penales se utilizan pata fijar las competencias en delitos cometidos a distancia? La doctrina ha elaborado tres tesis:  Teoría de la actividad: que identifica el lugar de comisión del delito con aquél en que se exteriorice la voluntad delictiva.  Teoría del resultado: que lo sitúa en el lugar donde se consuma.  Teoría de la ubicuidad: que admite tanto el lugar donde se realiza la actividad como aquél donde se produce el resultado. Aunque el fuero de aplicación preferente es el del lugar de comisión del hecho "forum commissi delicti" la jurisprudencia del T.S. se ha decantado por la tesis del resultado y, así, en los delitos de amenazas se entenderá cometido el delito en el lugar donde se exteriorizan y llegan a oídos de la persona destinataria de las mismas. ¿Podrían incoarse varios procedimientos independientes? En principio, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 14 y 15 LECrim. y en función de los diferentes criterios aplicables, SI sería factible que se incoaran diferentes procedimientos independientes por los distintos Juzgados de Instrucción que intervinieran en cada caso ¿Qué causa de conexión existiría en el supuesto? La contemplada en el art. 17.3, 4 LECrim., conexidad objetiva y en el 17.5, conexión mixta o analógica con otros delitos imputados a la misma persona, a juicio del Tribunal y siempre que los mismos no hubieren sido hasta entonces sentenciados ¿En caso de que se condenara por varios Tribunales por cada una de las cartas y ofendidos, hay

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algún procedimiento posterior para acumulación? SI, en aplicación del Derecho de recurso. En este caso, ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que, según el art. 65.6 LOPJ, conocerá de los recursos de apelación y queja contra las resoluciones de los Juzgados Centrales de Instrucción y Juzgado Central de lo Penal

CASO N. 25. El Juzgado Central de Instrucción núm. 2 de la Audiencia Nacional instruyó Procedimiento Abreviado Cuestiones: ¿Qué trámite utilizó la defensa para plantear la declinatoria de jurisdicción? Al tratarse de un procedimiento abreviado la declinatoria se propondrá en los escritos de acusación y defensa, resolviéndose sobre ella en el comienzo de las sesiones del juicio oral (art. 786.2 LECrim.) ¿Cómo habría que plantear la declinatoria en procedimiento ordinario por delito grave? En el procedimiento común o por delitos graves, la declinatoria se propondrá y sustanciará como artículo de previo pronunciamiento (art. 666.1 LECrim.) ¿Qué tipo de recurso puede utilizarse contra la estimación de la declinatoria por la Audiencia Nacional y qué órgano lo resolvería? El recurso que corresponde es el de apelación (art. 676 LECrim.), ante la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional (en la actualidad todavía no funciona). (pregunta trampa según tutora). ¿Y si el Auto declinando la competencia lo hubiera dictado una Audiencia Provincial? Procedería recurso ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma correspondiente (art. 73.3.c) LOPJ). La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 1. No debieron seguirse dos procesos independientes, toda vez que se trata de delitos conexos según el articulo 17 de la LECr, y siendo uno de ellos susceptible de condenas superiores a cinco años, la competencia es de la Audiencia Provincial 2. La ventaja es la economia procesal, al existir un solo sumario y un único proceso en el que se ventilan ambos casos 3. De acuerdo con el articulo 110, no parece que haya problema en la personación de ambos como acusación particular contra la otra parte, toda vez que ambos son perjudicados por un delito y tienen derecho a ejercitar las acciones penales y civiles que les corresponden. CASO N. 26.. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

“FALLAMOS:

Que debemos condenar y condenamos a M. P. V. como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones

del

artículo

149

del

Código

Penal,

anteriormente

circunstancia atenuante

Cuestiones

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definido,

con

la

concurrencia

de

la

Teniendo en cuenta que ambos se acometieron recíprocamente: 1. ¿Debieron seguirse dos procedimientos independientes? Del delito de lesiones del art. 149 CP deberá conocer la audiencia Provincial. (art. 14.3 LECrim) Del delito de lesiones del art. 147.1 CP debería conocer el Juzgado de lo penal. (art. 14.4 LECrim) Al tratarse de delitos cometidos simultáneamente por dos personas reunidas, sujetas a diversos Jueces o Tribunales ordinario, se consideran delitos conexos (art. 17 LECrim) y conocerá de ellos la Audiencia Provincial, al tratarse del delito más grave. Por ello, no deben seguirse dos procedimientos independientes, sino un solo procedimiento al tratarse de delitos conexos. 2. ¿Qué ventajas o inconvenientes tiene la acumulación de los dos delitos en un solo procedimiento? La ventaja principal es la de economía procesal, al existir un único sumario y un único procedimiento, pero también hay que tener en cuenta que de ambos delito conoce un solo juez o tribunal por lo que, también, se evita sentencias contradictorias. 3. ¿Podrían personarse ambos lesionados -acusados- como acusadores particulares?

Efectivamente, ambos pueden personarse como acusadores particulares ya que ambos son perjudicados por un delito, siempre que no hubieren renunciado a su derecho y lo hicieran antes del trámite de calificación del delito. (art. 110 LECrim)

Derecho aplicable: -Art. 24.2 CE -Arts. 14, 17 y 110 LECrim

LECCIÓN 8 LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES CASO N. 27. La Sala 2ª del Tribunal Supremo, en sentencia resolviendo recurso de casación interpuesto Cuestiones: ¿En qué basa esa afirmación de abuso en el caso concreto? En que resulta extraño que el ofendido, titular del bien jurídico protegido, no impugne la sentencia absolutoria y si lo haga en cambio la acusación popular, que no ha sufrido ningún perjuicio y que sin duda actúa así porque le resulta barato hacerlo ya que, de acuerdo con el art. 203 LOPJ "no podrá exigirse fianza que por su inadecuación impida el ejercicio de la acción popular que, además, será gratuita."

En que resulta extraño que el ofendido, titular del bien jurídico protegido, no impugne la sentencia absolutoria y si lo haga en cambio la acusación popular, que no ha sufrido ningún perjuicio y que sin duda actúa así porque le resulta barato hacerlo ya que, de acuerdo con el art. 20.3 LOPJ "no podrá exigirse fianza que por su inadecuación impida el ejercicio de la acción popular que, además, será Página 28 de 172

gratuita". ¿Son coincidentes los intereses de la acusación popular y la particular? NO, ya que el acusador particular es el ofendido y por tanto tiene un interés directo y puede ejercer junto a la acción penal también la acción civil. La acusación popular no tiene la condición de ofendido y puede ejercerla cualquier ciudadano ante la comisión de un delito público (art. 125 CE). La acción popular es pública (art. 101 LECrim.)

NO, ya que el acusador particular es el ofendido y por tanto tiene un interés directo y puede ejercer junto a la acción penal también la acción civil. La acusación popular no tiene la condición de ofendido y puede ejercerla cualquier ciudadano ante la comisión de un delito público (art. 125 CE). La acción popular es pública y defiende intereses generales (art. 101 LECrim) ¿En qué se diferencia la acción pública del Fiscal y la acción popular? Porque al Ministerio Fiscal, por mandato constitucional (art. 124 CE) le corresponde la función de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, lo que se traduce en la obligación de ejercitar la acción penal, mientras que la acción de la acusación popular no es obligatoria.

En la obligatoriedad de su ejercicio (art. 105 LECrim). Al Ministerio Fiscal, por mandato constitucional (art. 124 CE) le corresponde la función de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, lo que se traduce en la obligación de ejercitar la acción penal, mientras que la acción de la acusación popular no es obligatoria. ¿Puede ser parcial la acción popular? SI, porque en algunos casos puede pretender la defensa de intereses particulares o difusos que no se correspondan con el sentido de la justicia y la legalidad.

Si. (art. 110 1° párrafo LECrim) Los perjudicados por un delito o falta que no hubieren renunciado a su derecho podrán mostrarse parte en la causa si lo hicieran antes del trámite de calificación del delito, y ejercitar las acciones civiles y penales que procedan o solamente unas u otras, según les conviniere, sin que por ello se retroceda en el curso de las actuaciones. ¿Hasta qué momento procesal pueden personarse acusaciones? Hasta antes del trámite de calificación del delito (art. 110 LECrim.) ¿Por qué? Porque una vez introducido el objeto ya está definido y queda formalizada la pretensión penal.

Si. (art. 110 1° párrafo LECrim) Los perjudicados por un delito o falta que no hubieren renunciado a su derecho podrán mostrarse parte en la causa si lo hicieran antes del trámite de calificación del delito, y ejercitar las acciones civiles y penales que procedan o solamente unas u otras, según Página 29 de 172

les conviniere, sin que por ello se retroceda en el curso de las actuaciones.

CASO N. 28. La sentencia condena, a cada uno de los procesados, al pago de la mitad de las costas Cuestiones: ¿Qué razones alega el anterior fundamento jurídico para no condenar al penado a las costas de la acusación popular? Según lo dispuesto en el art. 20 LOPJ, aunque se puede exigir fianza, si bien su cuantía no debe impedir el ejercicio de la acción popular, ésta será siempre gratuita. Por tanto, al no haber sufrido un perjuicio patrimonial la acusación particular no se puede condenar al pago de sus costas procesales. Que el ejercicio de la acción popular por personas o entidades que no han sido directamente afectados por el hecho delictivo no puede dar origen al pago o resarcimiento de las costas originadas por su actuación procesal. Las razones esgrimidas son las siguientes: - En primer lugar, falta de motivación en la condena de costas; -Y en segundo lugar, el art. 20 LOPJ según el cual la acción popular es siempre gratuita del cual se deriva la doctrina de que el condenado no ha de pagar las costas de la acusación popular.

En que ésta, la acción popular, siempre será gratuita (art. 20 LOPJ). Por tanto, al no haber sufrido un perjuicio patrimonial la acusación particular no se puede condenar al pago de sus costas procesales. El ejercicio de la acción popular por personas o entidades que no han sido directamente afectados por el hecho delictivo no puede dar origen al pago o resarcimiento de las costas originadas por su actuación procesal. ¿Podría hacerse lo mismo respecto a la acusación particular? NO, porque el querellante es la parte perjudicada y debe ser resarcida. la imposición del pago de las costas al procesado se contempla en el art. 240 LECrim. No, porque la acusación particular es parte ofendida y tiene un interés particular. Le afecta directamente el hecho delictivo concreto. Por lo tanto tendrá derecho a resarcimiento o pago de costas según sea el caso. No. El acusador particular tiene un interés legítimo en la condena del sujeto pasivo porque ha recaído sobre él o sus personas más allegadas las consecuencias de la acción delictuosa, por lo que se ha de evitar que sobre el ofendido pese un perjuicio patrimonial adicional al ser parte del proceso penal y tener que pagar honorarios de abogados y procuradores si máxime el Tribunal da la razón a las partes acusadoras. Sin embargo, el acusador popular no tiene legitimación alguna más que el interés simple de cualquiera de que se haga justicia. Nuestro ordenamiento, con la acción popular concede a cualquiera la posibilidad de ser parte en un proceso penal pero también establece ciertas cautelas y limitaciones, como la obligación de prestar fianza o la de su carácter gratuito.

1. No, porque la acusación particular es parte ofendida y tiene un interés particular; le afecta directamente el hecho delictivo concreto. Por lo tanto tendrá derecho a Página 30 de 172

resarcimiento o pago de costas según sea el caso. La imposición del pago de las costas al procesado se contempla en el art. 240 LECrim. ¿Si la acusación particular no se persona, puede la acusación popular pedir indemnización para los perjudicados? De acuerdo con lo establecido en el art. 101 LECrim. la acción penal es pública, es decir, asiste a todos los ciudadanos ante los delitos públicos, pero ha de circunscribirse a la propia acción penal, sin que pueda extenderse a la acción civil derivada del delito. No obstante, si bien la acción popular no puede reclamar indemnización para el perjudicado el M.F. (124 CE) SI estaría obligado a pedirla, salvo que el propio perjudicado renunciara a ella expresamente (art. 108 y 110 LECrim.) No porque ha habido desistimiento por parte de la parte perjudicada u ofendida, la acción popular tiene solo la pretensión de que se persiga una conducta delictiva. No. El acusador popular es parte penal y no puede pedir indemnizaciones a los perjudicados salvo que él mismo lo sea y esté por tanto legitimado para ejercer la acción civil derivada del delito. No obstante el legislador, deseando que los perjudicados sean resarcidos en los daños que les haya irrogado el hecho punible, encomienda al Ministerio Fiscal el ejercicio siempre de la acción civil, salvo que el perjudicado renuncie expresamente a ella o se reserve su ejercicio en un proceso civil separado.

2. De acuerdo con lo establecido en el art. 101 LECrim la acción penal es pública, es decir, asiste a todos los ciudadanos ante los delitos públicos, pero ha de circunscribirse a la propia acción penal, sin que pueda extenderse a la acción civil derivada del delito. No obstante, si bien la acción popular no puede reclamar indemnización para el perjudicado, el M.F. (124 CE) si estaría obligado a pedirla, salvo que el propio perjudicado renunciara a ella expresamente (art. 108 y 110 LECrim)

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CASO N. 29. “Señalado para el dia de diligencias seguidas… Cuestiones:

hoy la Vista del juicio oral de las presentes

1. ¿Puede cualquier acusación renunciar a sus acciones una vez abierto el juicio oral? En principio no parece, según se desprende del artículo 109 y 110, que no haya posibilidad de retirarse de la acción en el momento de apertura del juicio oral.

No. El M° Fiscal tiene la obligación de ejercitar todas acciones penales que considere pertinentes, haya o no acusador particular en la causa, menos aquellas que el Código Penal reserva exclusivamente a la querella privada (art. 105 LECrim). 2. ¿Determina con su reiterada la acusación particular la finalización del procedimiento? No, corresponderá al Ministerio Fiscal la peticion de condena

No. La acción civil ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal, haya o no en el proceso acusador particular; pero si el ofendido renunciare expresamente su derecho de restitución, reparación o indemnización, el Ministerio Fiscal se limitará a pedir el castigo de los culpable (art. 108 LECrim) 3. ¿Y si fuera un acusador privado? En los delitos que no son perseguibles de oficio, no tendrá el Ministerio Fiscal que acusar salvo que no se haya renunciado expresamente a la restitucion de daños

Entonces se determinaría el sobreseimiento de la causa. El M° Fiscal no puede ejercitar acción alguna en los delitos privados. 4. ¿Qué transcendencia tenía en este caso para que la AP se declarara incompetente, remitiendo las actuaciones al J. de lo Penal? Que una vez retirada la acusación, si solo queda pendiente la responsabilidad civil, ha de aplicarse entonces lo referido en el articulo 14.3 cuando se refiere a “o cualquieras otras de distinta naturaleza” para ser compentencia del Juzgado de lo Penal y no de la Audiencia provincial

Que la acusación particular pidiera una pena privativa de libertad superior a 5 años y en consecuencia la competencia correspondiese a la Audiencia Provincial, y el M° Fiscal solicitara una pena de privación de libertad inferior a 5 años, por lo que la competencia correspondería al Juzgado de lo Penal.

CASO N. 30….

Señala la recurrente que, ante la incomparecencia al acto de la vista de la pro curadora que, como acusación particular, la representaba, se decidió por

Cuestiones: 1. ¿Tiene apoyo legal la decisión que consta en el párrafo 1º de este supuesto? . Si, tiene apoyo legal en el articulo 543 de LOPJ, pues la representación de las partes corresponde exclusivamente al procurador, por tanto, su inasistencia es causa de considerar no personacion de la parte.ç 2. ¿Es necesaria siempre la presencia del procurador? Es preceptiva siempre que la Ley no autorice otra cosa, de acuerdo al mismo articulo 543 de la LOPJ. De hecho, para la apertura del juicio oral, basta que estén el acusado y el abogado defensor, con lo que parece exceptuado el procurador. 3. ¿Es igual el procedimiento abreviado que el resto de los procedimientos? Si, es igual. 4. ¿Afecta a la tutela judicial efectiva tal decisión de tener por desistida a la acusación por haber comparecido al juicio oral sin procurador?. Tal como dicta el Tribunal Constitucional, el no ejercer de forma diligente las actuaciones dentro del cauce procesal adecuado, no produce indefensión

CASO N. 31. Como antecedente necesarios para resolver la cuestión tenemos los que siguen: Cuestiones:

¿La ausencia del abogado de la acusación particular, sin ninguna causa que lo justifique, puede equipararse al desistimiento? En primer lugar ha de hacerse notar que la redacción del caso parece ser errónea, pues se dice que a la celebración del juicio oral "acudió el recurrente en calidad de testigo", lo que, procesalmente, no puede ser. La ausencia de acusación particular NO determina en ningún caso el desistimiento porque aunque el

Letrado ha sido citado en tiempo y forma, podría haberse dado un impedimento de última hora, y tratándose de un delito público, y si el Tribunal no decide la suspensión por alguna de las causas que se contemplan en el art. 746 LECrim. el juicio debe continuar. Sí, porque ha sido citado en tiempo y forma y no ha comparecido, equivaliendo a Desistimiento. Si, porque ha sido citado en tiempo y forma y no ha comparecido, equivaliendo a desistimiento. En primer lugar ha de hacerse notar que la redacción del caso parece ser errónea, pues se dice que a la celebración del juicio oral "acudió el recurrente en calidad de testigo", lo que, procesalmente, no puede ser. La ausencia de acusación particular NO determina en ningún caso el desistimiento porque aunque el Letrado ha sido citado en tiempo y forma, podría haberse dado un impedimento de última hora, y tratándose de un delito público, y si el Tribunal no decide la suspensión por alguna de las causas que se contemplan en el artº 746 LECrim. el juicio debe continuar.

¿La ausencia de acusación particular determina la absolución? NO, porque tratándose de un delito público o semipúblico el Ministerio Fiscal tiene el deber de actuar y la misión de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad (art. 24.1 CE) y, en consecuencia, el Tribunal el deber de juzgar. No si el MF no pidiera la absolución, en este caso concreto sí. ¿En qué casos podría dar lugar a la absolución? Cuando el Tribunal, oído el Ministerio Fiscal, y no haberse sostenido la acusación, considerase que el hecho no era constitutivo de delito. En los casos el que el MF no mantenga la acusación se da lugar a la absolución ¿Podría recurrir el acusador particular? SI, en casación, alegando, además de la no suspensión del juicio, que el recurrente había sido citado como testigo. No se puede recurrir porque fue citado en tiempo y forma, otra cosa seria que el acusador particular ponga una denuncia ante el Colegio de Abogados

CASO N. 32. Un resumen de las actuaciones, necesario para una mayor comprension… Cuestiones: 1. ¿Qué fin cumple el auto de transformación en procedimiento abreviado? Que las actuaciones se continuarán de acuerdo a lo establecido en el procedimiento abreviado, influyendo en la competencia. 2. ¿Pueden las acusaciones dirigirse contra persona distinta, no incluida en dicho auto? No, porque según el artículo 760, no se retrocederá en el procedimiento salvo que sea necesario practicar diligencias, y por tanto, no puede acusarse a alguien que no estuviera en la querella inicial 3. ¿Pueden calificar de distinta forma que lo hace el Juez de Instrucción como en la causa que se relata? Si, de hecho, esa es la naturaleza del escrito de acusación por el que se solicita la apertura de juicio oral 4. ¿En qué casos es imprescindible que dicho auto especifique a qué personas se refiere? En todos, puesto que la no existencia de posible autor desconocido implica el sobreseimiento 5. ¿Puede servir para cumplir el requisito de imputación?Pienso que si, mientras se ponga en conocimiento de forma fehaciente del acusado y se le instruya en todos los derechos que le asisten. CASO N. 33. La Sección

de la Audiencia Provincial de M

con

fecha

28

de

diciembre de 2000 dictó Sentencia núm. 150/00, que contiene los siguientes:

Cuestiones: 1. ¿En qué posición procesal aparece aquí el Consorcio de Compensación de Seguros? La posición procesal del Consorcio de Compensación de Seguros es la de tercero civilmente responsable ya que ocupa la posición de la aseguradora al encontrarse esta en liquidación. 2. ¿Es responsable civil directo o subsidiario? Será Responsable civil directo según art. 117 CP, sin perjuicio de que este pueda ejercitar el derecho de repetición contra quien corresponda 3. ¿En qué trámites es obligado que participe el responsable civil para entender bien ejercido su derecho de defensa? En el escrito de acusación se deberá identificar a las personal civilmente responsables. Art. 781.1 LECrim Una vez abierto el juicio oral y tras la comparecencia del acusado se dará traslado a los terceros responsables para presentar escrito de defensa en el plazo de 10 días. (art. 784.1 LECrim)

Aunque en cualquier momento anterior, el Responsable Civil, podrá ser llamado al proceso. La falta de citación del Responsable civil produce su indefensión, por lo que la sentencia, que recayera en él, sería nula. 4. ¿Tiene limitada su actuación a la acción civil? Contra el Responsable Civil solo podrá ejercerse la acción civil y el responsable civil sólo podrá defenderse de la acción civil, por lo que la actuación la tiene limitada a la acción civil. Art. 735 LECrim

Derecho aplicable: -Art. 24.2 CE -Arts. 117 y 621 CP -Arts. 615, 616, 781.1, 650, 735 y 784.1 LECrim

LECCION 9 LAS CUESTIONES PREJUDICIALES CASO N. 34 …. R V., mayor de edad, ostentó durante muchos años el cargo de AlcaldePresidente del Concello-0

(Lugo).

Cuestiones: 1. Dado el contenido del ap.b) del fallo condenatorio ¿debió la AP considerar existente una prejudicialidad excluyente y esperar por tanto al pronunciamiento del Tribunal de Cuentas?

Dado que nos encontramos ante un requerimiento de la AP al Tribunal de Cuentas (órgano de jurisdicción distinta la penal) para que éste concrete la responsabilidad contable generada por la conducta del Alcalde, estamos an una cuestión prejudicial devolutiva, que debería haber sido diferida antes del fallo, con la consiguien suspensión del proceso en tanto no se pronuncie el Tribunal competente para solucionarla (= Tribunal de Cuenta Por tanto sí, la AP debió considerar existente una prejudiciabilidad exluyente, ya que en función de lo que dictami el Tribunal de Cuentas sobre la responsabilidad contable del reo, el Tribunal Penal podrá concretar responsabilidad civil del mismo.

2. ¿Excluye la responsabilidad contable del Tribunal de Cuentas la responsabilidad penal?

No, no la excluye. De hecho, el art. 17.3 de la LO del TCu establece que “La decisión que se pronuncie n producirá efectos fuera del ámbito de la jurisdicción contable”. 3. ¿Aunque no fuera excluyente predeterminaría el fallo penal respecto a la existencia de delito de malversación?

Sí, por ser la cuestión prejudicial un elemento de hecho perteneciente a la fundamentación de la pretensión pen sobre la cual operarán los efectos prejudiciales de la cosa juzgada. 4. ¿Y la cuantía de indemnización por responsabilidad civil?

Considero que también, por ser una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal penal al de Cuentas, y porq “Cuando los hechos fueren constitutivos de delito, la responsabilidad civil será determinada por la jurisdicció contable en el ámbito de su competencia” (art. 18.2 LOTCu).

CASO N. 35 .. RESULTANDO: Probado, y así se declara, que la acusada M. S. M. A., con D.N.I , mayor de edad, de la que no constan antecedentes penales, con vivió durante diez años con A. C. A. en la vivienda que este último tenía en la

Cuestiones: 1. ¿Determinar la ajenidad del patrimonio mobiliario existente en la vivienda es prejudicial a una condena por delito de hurto?

Por regla general, sí, ya que si el patrimonio mobiliario no fuera ajeno y perteneciera a la acusada, no existir delito. De ahí que la determinación con anterioridad de la ajenidad de esos bienes suponga un elemento de hec con fundamentación de la pretensión penal, sobre la cual operarán los efectos prejudiciales de la cosa juzgada. Otro tema es nuestro caso concreto, en el que no sería necesario promover una cuestión de prejudicialidad a Jurisdicción civil sobre esta circunstancia, ya que resultó probado en el Juicio (y lo confirmó la AP) que la acusa M.S.M.A., no era la legítima propietaria ni de la vivienda ni de los muebles (art. 6 LECrim). También habría tenerse en cuenta el principio del TC de que “unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para l órganos del Eº”.

SI. (Art. 3 LECrim Por regla general, la competencia de los Tribunales encargados de la justicia penal se extiende a resolver, para sólo el efecto de la represión, las cuestiones civiles y administrativas prejudiciales propuestas con motivo de los hechos perseguidos cuando tales cuestiones aparezcan tan íntimamente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su separación.) 2. ¿Debería determinarse previamente en un proceso civil?

Como hemos dicho antes, como regla general sí, ya que se trata de un elemento que es relevante para enjuiciamiento del objeto procesal. En el caso que nos ocupa, no, porque ya lo ha sido. SI. (Art. 4 LECrim ...si la cuestión prejudicial fuese determinante de la culpabilidad o de la inocencia, el Tribunal de lo criminal suspenderá el procedimiento hasta la resolución de aquélla por quien corresponda; pero puede fijar un plazo, que no exceda de dos meses, para que las partes acudan al Juez o Tribunal civil o contencioso-administrativo competente.) 3. ¿En caso de que así fuera, vincularía tal decisión a la jurisdicción penal?

Claro, ya que el motivo por el que un determinado Tribunal difiere una cuestión prejudicial (devolutiva) a otr perteneciente a una Jurisdicción distinta, es precisamente para que éste último se pronuncie acerca de un elemen de hecho que entra dentro de su ámbito de competencia funcional y que pertenece al fondo de la pretensión, con consiguiente reflejo en el fallo. SI 4. ¿Se trataría de una cuestión prejudicial devolutiva o incidental?

Claro, ya que el motivo por el que un determinado Tribunal difiere una cuestión prejudicial (devolutiva) a otr perteneciente a una Jurisdicción distinta, es precisamente para que éste último se pronuncie acerca de un elemen de hecho que entra dentro de su ámbito de competencia funcional y que pertenece al fondo de la pretensión, con consiguiente reflejo en el fallo. Se trataría de una cuestión prejudicial devolutiva. CASO N. 36… Porque las cuestiones prejudiciales según la jurisprudencia ( SS. 4-4-1908 y 19-5-64) deben plantearse antes del trámite de calificación; y en el presente caso la cuestión prejudicial se propuso mediante escrito de 30 de enero de 1997, en…

Cuestiones: ¿Por qué alude el anterior fundamento de una sentencia del Tribunal Supremo a que la prejudicialidad sería contencioso-administrativa y no civil? Porque de acuerdo a la relacion que se desprenda, civil o administrativa, el delito es distinto ¿La naturaleza de la relación entre el acusado y el Ayuntamiento derivada del contrato que se cita sería una cuestión prejudicial? Si, ya que puede determinar la inocencia o culpabilidad ¿Qué razón existe para afirmar que las cuestiones prejudiciales deben plantearse en el trámite de calificación? Porque si se remite a la jurisdicción distinta a la penal suspendiendo el procedimiento, debe dirigirse a la adecuada cuando la culpabilidad o inocencia depende de esa resolucion (art 3,4 y 7 LECr) ¿Podría plantearse en el trámite del art. 786.2 de la LECrim? No, ese trámite corresponde aclarar cuestiones procesales, no prejudiciales CASO N. 37.- El 24 de septiembre de 1996, el acusado L. I., mayor de edad y sin antecedentes penales, … Cuestiones: 1. ¿La existencia de la demanda de tercería de dominio supone la existencia de prejudicialidad civil respecto a la responsabilidad penal? Si, de acuerdo al articulo 3 de la LECr, aparecen intimamente ligados e inseparables, ya que de darse razón, no existiría delito 2. ¿Puede la jurisdicción penal declarar la nulidad de la venta de maquinaria embargada o debe remitirlo a la jurisdicción civil?. No puede, de acuerdo al art 4 de la LECr, ya que depende de la resolución la inocencia o la culpabilidad 3. ¿La redacción del art. 10 de la LOPJ, supone la derogación de las normas de la LECrim. Sobre cuestiones prejudiciales no penales? No, porque la LOPJ se refiere a cuestiones prejudiciales penales, y la LECr a cuestiones prejudicales no penales 4. ¿El recurso contencioso administrativo interpuesto por el acusado contra el embargo obliga a suspender el procedimiento penal hasta su resolución? Si, puesto que de resolverse a su favor, y anularse el embargo, ya no existiria causa

CASO N. 38 Se declara probado que L. P. S., mayor de edad, del que no constan antece dentes penales, desde 1988 era titular de una acción, adquirida al precio de 5.000

Cuestiones:

1.- ¿La cuantía de la cuota defraudada constituye un elemento del tipo penal? Sí, porque la cuantía no declarada en el IRPF supera los 120.000 eur. a partir de los cuales se calificar es defraudación a la Hacienda Pública como delito (art. 305.1 CP). La cuantía de la cuota defraudada sí constituye un elemento del tipo penal ya que dependiendo de la cuota defraudada se podrá imponer una pena u otra tal y como se indica en el artículo 305 bis del Código Penal: “1. El delito contra la Hacienda Pública será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuota defraudada cuando la defraudación se cometiere concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: a) Que la cuantía de la cuota defraudada exceda de seiscientos mil euros. … “ 2.- ¿La fijación de la deuda tributaria por la Hacienda pública vincula a la jurisdicción penal?

Sí, ya que se trata de un hecho objetivo que corresponde determinar a la Hacienda Pública y que está íntimamen ligado al hecho punible. El Tribunal penal habrá de acomodarse a las reglas del Dº administrativo (art. 7 LECrim). La fijación de la deuda tributaria por la Hacienda Pública sí vincula a la jurisdicción penal tal y como se indica en el artículo 3 de LECRIM “Por regla general, la competencia de los Tribunales encargados de la justicia penal se extiende a resolver, para sólo el efecto de la represión, las cuestiones civiles y administrativas prejudiciales propuestas con motivo de los hechos perseguidos cuando tales cuestiones aparezcan tan íntimamente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su separación.” 3.- ¿La reclamación administrativa del contribuyente suspendería el procedimiento penal por delito fiscal?

Según el Sí, ya que se trata de un hecho objetivo que corresponde determinar a la Hacienda Pública y que es íntimamente ligado al hecho punible. El Tribunal penal habrá de acomodarse a las reglas del Dº administrativo (a 7 LECrim). artículo 10.2.” la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la

debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca.” Aunque pueden existir supuestos, en los que, se produce la excepción inversa: debe el tribunal penal deferir el conocimiento de la cuestión al tribunal civil con suspensión del proceso penal. En este caso se trataría de una de esas excepciones. En este caso, y como se indica en el artículo 4 de LECRIM “si la cuestión prejudicial fuese determinante de la culpabilidad o de la inocencia, el Tribunal de lo criminal suspenderá el procedimiento hasta la resolución de aquélla por quien corresponda; pero puede fijar un plazo, que no exceda de dos meses, para que las partes acudan al Juez o Tribunal civil o contencioso-administrativo competente.” Por lo tanto, sí se suspendería el procedimiento penal por delito fiscal hasta que se resolviera la reclamación administrativa ya que dicha reclamación determinaría o no la continuación del proceso. 4.- ¿Puede el tribunal penal establecer una indemnización a favor de la Hacienda diferente a la reclamada por ésta? Conforme a lo establecido en el art. 305.7 CP: En los procedimientos por el delito contemplado en este artículo, para la ejecución de la pena de multa y la responsabilidad civil, que comprenderá el importe de la deuda tributaria que la Administración Tributaria no haya liquidado por prescripción u otra causa legal en los términos previstos en la Ley 58/2003, General Tributaria, de 17 de diciembre, incluidos sus intereses de demora, los Jueces y Tribunales recabarán el auxilio de los servicios de la Administración Tributaria que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio en los términos establecidos en la citada Ley Tal y como se indica en los artículos 109 y 110 del Código Penal “Art. 109.2. El perjudicado podrá optar, en todo caso, por exigir la responsabilidad civil ante la Jurisdicción Civil.” Además, dicha responsabilidad civil incluye el importe de indemnización a favor de la Hacienda Pública por los perjuicios causados. “Artículo 110 La responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende: 1.º La restitución. 2.º La reparación del daño. 3.º La indemnización de perjuicios materiales y morales.”

Por tanto, la jurisdicción penal sí que puede pedir una indemnización a favor de la Hacienda Pública exigiéndole responsabilidad civil en el caso de cometer un delito. También tal y como se indica en el artículo 305 del Código Penal: “7. En los procedimientos por el delito contemplado en este artículo, para la ejecución de la pena de multa y la responsabilidad civil, que comprenderá el importe de la deuda tributaria que la Administración Tributaria no haya liquidado por prescripción u otra causa legal en los términos previstos en la Ley 58/2003, General Tributaria, de 17 de diciembre, incluidos sus intereses de demora, los Jueces y Tribunales recabarán el auxilio de los servicios de la Administración Tributaria que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio en los términos establecidos en la citada Ley. Según lo indicado en dicho artículo el importe la responsabilidad civil será determinado con el auxilio de la Administración Tributaria, por tanto no podrá ser un importe diferente ya que Hacienda será quién determinará el importe que habrá que exigir.

Lección 10 EL DERECHO DE ACCIÓN PENAL CASO N. 39.- El dia 18 de septiembre de 1997, el demandante de amparo, Cabo de la Guardia Civil… Cuestiones: 1. ¿Afecta esta última resolución a la tutela judicial del denunciante? A mi parecer si afecta al derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que no puede ejercer la acción penal y civil a la que tienen derecho (salvo renuncia al mismo) art 102 y 110 LECr

SI, de acuerdo con los arts. 14 y 24.1 CE, ya que se vulneran los derechos a la igualdad ante la ley y tutela judicial efectiva. Así lo estimó la STC 115/2001 de 10 de mayo. 2. ¿Cumple tal resolución el requisito de motivación judicial? En principio no cumple el requisito de motivacion judicial, pues deja claro el motivo por el que se dicta la resolución, pero no la forma en que ese motivo afecta a las partes.

SI, aunque fundamentándose en un artículo (art. 127 Ley Procesal Militar Salvo el

supuesto del artículo 168 de la Ley Orgánica de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar, podrá mostrarse parte en el procedimiento como acusador particular o como actor civil toda persona que resulte lesionada en sus bienes o derechos por la comisión de un delito o falta de la competencia de la jurisdicción militar, excepto cuando ofendido e inculpado sean militares y exista entre ellos relación jerárquica de subordinación. A dicho efecto se hará el correspondiente ofrecimiento de acciones.) 3. ¿Tienen los militares capacidad para querellarse como ofendidos por el delito? . Si, siempre, aunque en la jurisdicción militar esté limitado este derecho

Si, como cualquier otra persona, salvo para los procesos entre militares en los que el acusado sea un superior jerárquico. (Art. 102 2° párrafo LECrim Los comprendidos en los números anteriores podrán, sin embargo, ejercitar la acción penal por delito o falta cometidos contra sus personas de bienes o contra las personas o bienes de sus cónyuges, ascendientes, descendientes, hermanos consanguíneos o uterinos y afines)

4. En este caso, ¿puede exigírsele fianza al ofendido? No debe prestarla, pues según el articulo 281 de la LECr está exento el ofendido

NO (Art. 281.1° LECrim Quedan exentos de cumplir lo dispuesto en el artículo anterior: 1.° El ofendido y sus herederos o representantes legales) CASO N. 40 … El 18 de julio de 1996 el Procurador de los Tribunales don formuló, en

nombre y representación del Gobierno Vasco, querella criminal contra don A. I. U., como autor de un delito de calumnias contra la Policía Autónoma Vasca tipificado

Cuestiones: 1. ¿Responde este auto último a la Tutela Judicial efectiva? SI, SE RESPETA EL ARTIC 24 DE LA CONSTITUCION PUES A PESAR DE NO ADMITIR LA QUERELLA SI SE PONE EN FUNCIONAMIENTO UN TRAMITE PROCESAL POR LO QUE SE INICIAN ACTUACIONES JUDICIALES POR EJ. A TRAVES DEL MINISTERIO FISCAL. ¿Es bastante que acepte la querella como denuncia? AL ADMITIRSE LA DENUNCIA SI SE PROTEGE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, LUEGO A TRAVES DEL PROCESO SE PODRA LLEGAR O NO A UNA CONDENA PERO COMO HE DICHO ANTES LA ACTUACIONES PROCESALES HAN COMENZADO, AUNQUE INICIADAS DE OTRA FORMA ¿Reconoce el derecho a ejercitar la acción particular. NO LE RECONOCE TAL DERECHO AL ESTADO EN ESTE CASO PERSONIFICADO EN EL GOBIERNO VASCO, NI TAMPOCO LA PARTICULAR, VER EL TEXTO DEL PROPIO CASO QUE LO FUNDAMENTA 2. ¿Quién podría utilizar la acción popular? LOS OFENDIOS POR EL DELITO EN CUESTION POR EJEMPLO LOS POLICIAS QUE INTERVINIERON EN LA DETENCION E INCLUSO LA PROPIA POLICIA VASCA (CONSIDERO YO) 3. ¿Tenía interés legítimo el Gobierno Vasco?

ENTIENDO QUE NO YA QUE NO SE LE IMPLICA DIRECTAMENTE EN EL RELATO DE LOS HECHOS, SINO QUE SE CITA A LA PROPIA POLICIA Y A UNA COMISARIA EN CONCRETO 4. ¿Estaría legitimado como ofendido un ertzaina, miembro de la policía autonómica? SI, SI SE HABLA DE EL EN EL RELATO DE LOS HECHOS EN EL ESCRITO DE QUERELLA AUNQUE NO SEA DIRECTAMENTE POR EJ DANDO SU NOMBRE Y APELLIDO SINO RELACIONANDOLO CON EL CASO POR EJEMPLO SU COMISARIA, SU ACTUACION EN LA DETENCION ETC CASO N. 41 El procesado apuntó con la escopeta a J.M.T. que se hallaba a menos de cinco metros de distancia Cuestiones: ¿Puede un Ayuntamiento personarse como acusación en el procedimiento por homicidio de un habitante de su localidad? El homicidio es un delito público y por tanto susceptible de enervar la acción penal popular. Aunque el art. 125 CE dice que "los ciudadanos" podrán ejercer la acción popular el TC ha considerado que también las personas jurídicas pueden ser acusadores públicos. Por lo tanto, el Ayuntamiento SI puede personarse como acusación popular (art. 24.1 CE). Si según los Art. 101, 102 y 104 LECrim

SI, la acción penal es pública (Art. 101 LECrim) y puede ser ejercitada por las personas jurídicas. ¿En qué concepto? En concepto de parte legitimada para el ejercicio de un derecho cívico, en nombre propio pero en interés ajeno (art. 100 - 101 LECrim.) En concepto de acusación popular.

En concepto de acusación popular (Art. 125 CE), ya que no es el ofendido por el delito ¿Estará en igualdad de condiciones a la acusación de los familiares de la víctima?

NO, porque la acusación particular puede instar junto a la acción penal también la acción civil (art. 108 LECrim.), mientras que la acusación popular únicamente puede ejercer la acción penal. . No, porque la acusación particular actúa como ofendido y la acusación particular en defensa del interés ajeno.

NO. El Ayuntamiento, como acusación popular, actúa en interés ajeno y tan sólo puede ejercitar la acción penal. La acción civil corresponde a la acusación particular, como parte perjudicada por el delito, a no ser que renunciase a ella o se la reservara expresamente para ejercitarla terminado el juicio penal... (Art. 112 LECrim) Además, la acusación popular deberá prestar fianza. ¿Puede tener un abogado y procurador distinto de éstos? SI pueden tener abogado y procurador distinto al de la acusación particular, como igualmente pueden, a juicio del Tribunal, ejercer la acción bajo una misma dirección y representación (art. 113 LECrim.) Si cuando se mantenga igual pretensión pero si las pretensiones no son iguales (por eje. Que pidan otra pena) necesitaran de diferente procurador y abogado.

SI, pese a que el art 113 LECrim recomiende que, de ser posible, las acciones ejercitadas por dos o más personas sean bajo una misma dirección y representación, a juicio del Tribunal. ¿Tiene derecho a indemnización, ejercitando la acción civil? Los familiares SI podrían reclamar indemnización pero el Ayuntamiento NO, ya que solamente puede ejercer la acción penal. No porque se trata de un derecho subsidiario y no se tiene interés económico alguno.

NO, el Ayuntamiento sólo puede ejercitar la acción penal. Tendrán derecho a indemnización los familiares de la víctima o sus causahabientes, como acusación particular. ¿Por qué no se incluyen sus costas en la condena del procesado?

Por que el Ayuntamiento no es perjudicado por el delito y su intervención en el proceso como acusación popular además de voluntaria es gratuita. El art. 240.3 LECrim. Sólo contempla el pago de las costas procesales al querellante particular. Los artículos 123 y 124 CP. Son también de aplicación en cuanto al pago de las costas.

Porque el Ayuntamiento no es el perjudicado por el delito, además de que su acusación por separado y de forma independiente resulte innecesaria.

CASO N. 42.- Dice la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que estas actuaciones se tramitaron por la via… Cuestiones: ¿La condena en costas es sanción suficiente para una acusación temeraría? Si, de acuerdo con el articulo 240.3 de la LECr, sin perjuicio de la acción civil que podría entablar el querellado. ¿Si en vez de ejercer la acusación particular hubieran ejercido la popular podría haberse dictado igual resolución? No, la acusación popular no puede ser condenada en costas ¿Tiene alguna relación la condena en costas con la exigencia de fianza? Si, es la forma de garantizar el pago del posible resultado del juicio para el querellante particular (art 280 LECr) ¿Podrá limitarse la intervención de acusaciones en el caso de que el Fiscal interese el sobreseimiento? Tienen derecho a mostrarse parte en la causa, a pesar de que el Ministerio Fiscal solicite el sobreseimiento (art 110 LECr) ¿Qué diferencias existen en la personación entre le procedimiento abreviado y el sumario? Que en el sumario puedan comparecer como parte si lo manifiestan antes del trámite de calificación del delito, lo que no ocurre en el procedimiento abreviado (art 110 y 761 LECr) CASO N. 43.- Don F.G.L., en nombre del Partido Popular de Madrid, presentó denuncia… Cuestiones: ¿La ausencia de querella es un requisito de perseguibilidad? No, lo que es requisito indespensable para ser parte, nada más Es subsanable tal defecto? . No es un defecto subsanable, son temas distintos ¿Podría el TS recibir la notitia criminis e incoar de oficio el procedimiento? Si podría, de acuerdo al art 406 LOPJ, puede proceder en cuanto tenga notitia criminis ¿Tienen capacidad los partidos políticos para ejercer acciones penales? Como partido no, puesto que incumbe a los ciudadanos.

LECCION 11 EL DERECHO DE DEFENSA CASO N. 44. El desarrollo del motivo es escueto y se refiere fundamentalmente a la denegación… ¿A qué garantías se refiere esta resolución de la Sala 2 a del Tribunal Supremo? 1. Las garantias a las que se refiere la resolucion es a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantias, entre las que se incluye el derecho a interrogar a los testigos bajos los principios de oralidad e inmediación

1. A los derechos fundamentales recogidos en el Art. 24.2 CE, concretamente, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, entre ellos, la declaración de testigos. qué casos es posible practicarla en la fase de instrucción ? Cuando al hacerse las prevenciones del articulo 446, el testigo se vea imposible de acudir por tener que ausentarse de la peninsula, o cuando exista motivo para temer por su muerte o incapacidad fisica o intelectual ¿En

2. Cuando el testigo manifestare la imposibilidad comparecer o de concurrir al acto de la vista por haber de ausentarse del territorio nacional, por suponerle un peligro para su vida o integridad física antes del juicio oral... (Art. 448). ¿Afecta al derecho al juez predeterminado ? No afecta al derecho a Juez predeterminado, pues se deberá reproducir en la vista oral mediante lectura, y si se ha practicado con todas las garantias, el juez predeterminado la valorara de acuerdo a su recto juicio.

3. Cuando el testigo manifestare la imposibilidad comparecer o de concurrir al acto de la vista por haber de ausentarse del territorio nacional, por suponerle un peligro para su vida o integridad física antes del juicio oral... (Art. 448).

Los imputados estarán presentes, y pueden intervenir, o lo harán sus abogados, de acuerdo al art 448 de la LECr. ¿Pueden intervenir los imputados o sólo sus letrados ?

4. Podrán intervenir sólo los imputados o éstos con asistencia de abogado. El organo de enjuiciamiento puede valorarla, una vez practicada con todas las garantias e introducida en el juicio oral con los requisitos que marca la ley ¿Puede valorarla el órgano de enjuiciamiento?

5. Si. Cómo se introduce en el juicio oral? Se introduce en el juicio oral mediante la lectura de las diligencias sumariales

6. Mediante su lectura en el acto del juicio oral. ¿Se trata de una prueba preconstituida? En este caso, de carácter excepcional, si se trata de una prueba preconstituida, al no poder repetirse en el juicio oral

7. NO, se trata de una prueba sumarial anticipada, que sólo puede consistir en testifical y pericial. La prueba preconstituida es una prueba documental que puede practicar el Juez de Instrucción y su personal colaborador (policía judicial y MF) sobre hechos irrepetibles, que no pueden, a través de los medios de prueba ordinarios, ser trasladados al momento de realización del juicio oral. CASO N. 45. Se ha denunciado vulneración del art 24.2 CE (derecho a la presunción de inocencia…

Cuestiones válido si hubiera existido consentimiento del padre del acusado, dueño del domicilio? No, el articulo 569 solamente permite el registro en presencia de un individuo de su familia, mayor de edad, cuando el acusado fuere no habido o se negara a concurrir, lo que no parece que se de en este caso ¿Sería

¿Y si hubiera estado éste presente en el registro? La respuesta es la misma, siempre que este localizdo al acusado, como es el caso, debe ser en su presencia o en la de su representante legal ¿La presencia del interesado garantiza la inviolabilidad del domicilio? La inviolabilidad del domicilio esta garantizada por la CE, y la presencia del interesado la garantiza hasta cierto punto, puesto que el juez puede disponer la entrada y registro sin el consentimiento y presencia del interesado, mediante auto motivado. ¿Precisa una diligencia de registro la asistencia de letrado? La obligatoriedad es la presencia del interesado, salvo que este autorice al letrado como represante legal.

¿Y si fuera en caso de delito flagrante, sin mandamiento judicial?Tampoco, puesto que la Policia, en este caso, tiene posibilidad de actuar de forma inmediata,

dando cuenta de lo actuado al Juez

competente CASO N. 46. Se formula esta denuncia porque las ruedas de reconocimiento practicadas en la causa se llevaron CUESTIONES (Soluciones JG) ¿Es obligatoria la intervención de la defensa en la diligencia de reconocimiento? Si, ya que es preceptivo según el art. 520.2.c LECr.

¿Es posible por las partes, de tal forma que pueda ser renunciada? No es disponible salvo para el caso del art. 520.5 sobre delitos contra la seguridad del tráfico. En caso de rechazo de todo abogado, se le impondrá uno de oficio ¿La declaración testifical de los intervinientes en la diligencia garantiza su desarrollo en los términos establecidos en la LECrim.? Para que se constituya en un acto de prueba preconstituida, debe ratificarse mediante la testifical ¿Es la diligencia contradictoria y preconstituida? Constituirá un acto de prueba preconstituida, siempre que cumpla con los presupuestos subjetivos de intervención judicial asistido del Secretario, y el presupuesto material de la posibilidad de contradicción. ¿Qué finalidad tiene la exigencia de letrado en su realización? Para que el abogado pueda solicitar el derecho a ser reconocido por el forense, para solicitar a la autoridad judicial o funcionario la ampliación de la diligencia en los extremos que considere necesarios o se consigne en el acta cualquier incidencia, y para entrevistarse con el detenido al finalizar la misma.

CASO N. 47 Por su condición de Letrado, el acusado asumió su defensa desde su primera declaracion… Cuestiones La anterior sentencia del Tribunal Supremo ¿respeta el derecho de defensa? En principio, si parece respetado al máximo el principio de defensa, puesto que parece que con el plazo transcurrido desde la primera declaración, el nombrar otro abogado la víspera del juicio, solicitando suspensión, se encuadra dentro de un caso de abuso del derecho ¿Es posible que un Abogado se defienda a sí mismo? . Si, es posible.

¿Considera extemporánea tal petición de cambio de letrado? Si, porque debe esperar al inicio del juicio oral para la exposicion ¿Qué razones alegaría para denegar tal cambio de letrado ? Ninguna, no se puede denegar el cambio de Letrado, se puede denegar la suspension del proceso. CASO N. 48. Denuncia que no se le designó letrado cuando se acordó continuar el procedimiento como diligencias previas… Cuestiones ¿Se puede afirmar que el procedimiento ante Jurado garantiza mejor la asistencia letrada? No creo que sea asi, la asistencia letrada está garantizada en cualquier procedimiento

¿En qué momento es necesaria la asistencia de letrado en cada uno de los procedimientos? En el del Jurado, si no ha habido detencion, desde que se cite para concretar la imputación. En los demás, desde la detencion igualmente, o desde que se comunica existencia de denuncia o querella

¿El cambio de procedimiento subsana, de existir, tal defecto? Pienso que si, si la presencia de letrado es obligatoria en distinto momento procesal ¿Qué trascendencia tendría la ausencia de letrado en la declaración indagatoria? Deberia ser nula, si no se ha p restado con todas las garantías CASO N. 49…… sí, como aquí ocurrió, hay una impugnación, entonces ya no cabe hablar de aceptación y se hace

Cuestiones ¿ La anterior sentencia del Tribunal Supremo respeta el derecho de defensa al admitir que la Audiencia Provincial acuerde la práctica de pruebas propuestas después de la práctica de la admitida? Solución JAG De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 656 LECrim, las partes presentarán en su escrito de calificación las pruebas de que intenten valerse (entre ellas las periciales) presentando listas de testigos y peritos; por su parte el artº 659 señala que el Tribunal examinará las pruebas propuestas e inmediatamente dictará Auto admitiendo las que considere pertinentes. Por su parte, el artº 729 establece que, además de las diligencias propuestas por las partes (ex. Artº 728), el Tribunal podrá practicar las diligencias de pruebas que considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación. Asimismo ha de tenerse en cuenta que el artº 701 establece que el Presidente podrá alterar el orden de las pruebas cuando así lo considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o el más seguro descubrimiento de la verdad. También ha de tenerse en cuenta que según el artº 784.1, aunque el acusado no haya presentado escrito de defensa se permite la continuación del proceso, partiendo de la ficción legal de que existe una oposición a la acusación y se permite a la defensa solicitar la práctica de prueba. Considerando todo lo anterior, la sentencia del T.S. “SI RESPETA EL DERECHO DE DEFENSA” (24.1 y 24.2 CE) ya que el acusado dispuso del tiempo suficiente para ejercer su derecho de defensa así como para ejercer su derecho a ser oído y a utilizar los medios de prueba. Solución Vickyff A mi entender, se respeta el derecho de defensa ya que el Tribunal, suspende la sesión del juicio oral por la impugnación por parte de la acusación de las pruebas periciales, dejando un lapso de tiempo suficiente para que ambas partes no vean vulnerado el derecho de defensa (art.656) ¿Respeta el principio acusatorio tal posibilidad? Solución JAG Dado que todo procesado ha de ser informado de la acusación y que en este caso también dispuso del tiempo y las facilidades necesarias para la preparación de su defensa, tal como establece el artº 24.2 C.E., SI SE RESPETA EL PRINCIPIO ACUSATORIO. Solución Vickyff Si, porque tiene tiempo suficiente para conocer la pretensión punitiva y poder defenderse de forma contradictoria. ¿Es compatible el derecho a la última palabra y el derecho a no declarar? Solución JAG El derecho a la última palabra está previsto en el artº 739 LECrim., siendo un derecho potestativo del acusado del que puede hacer uso o no. Por lo tanto, SI ES COMPATIBLE CON EL DERECHO A NO DECLARAR. Solución Vickyff Si, porque ambos son derechos fundamentales. El derecho a la ultima palabra es potestativo al igual que el de no declarar. Esta en manos del acusado el elegir el derecho que mas le convenga.

¿Son valorables como prueba de cargo las manifestaciones efectuadas en el uso de tal derecho? Solución JAG El Tribunal las puede valorar pues el procesado además de su derecho a ser informado de las causas de la acusación también ha sido informado de los efectos desfavorables que puedan derivarse de sus manifestaciones o de un voluntario a un determinado acto de investigación. Por otro lado, el Tribunal puede apreciar, según su conciencia, tanto las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación, la defensa y lo manifestado por los mismos procesados.

Solución Vickyff Si son valorables, no bastaría por si sola la manifestación de la ultima palabra para declarar a un persona culpable pero si se tendría en cuenta con otros medios de prueba (como pro eje. En este caso que estuviera en posesión de la droga en el momento de la detención), como prueba a la hora de dictar Sentencia ¿Puede corregirlas el letrado defensor? Solución JAG El letrado defensor tiene un cierto grado de autonomía que se manifiesta incluso hasta para condicionar determinadas actuaciones del procesado cuando considere que sus manifestaciones pueden ser perjudiciales para los intereses de su defendido. Solución Vickyff No, se trata de la ultima manifestación del derecho de defensa que tiene a su favor el acusado

¿Es obligatorio tal trámite o facultativo? Solución JAG El derecho a la última palabra es un derecho fundamental previsto en el artº 739 LECrim, siendo la observancia de este trámite exponente de que “nadie puede ser condenado sin ser oído”, por lo que, en principio, se trata de un trámite obligatorio para el Tribunal. Solución Vickyff Si, es obligatorio por parte del Juez y potestativo (el acusado lo utiliza o no) por parte del acusado ¿Qué trascendencia tendría la denegación de ese derecho por un Tribunal? Solución JAG A pesar de lo anterior, la no observancia de este trámite no podría ser causa de amparo ya que el T.C. ha legitimado esta omisión por el Tribunal (CON EL VOTO PARTICULAR DEL PROF. GIMENO SENDRA)

Solución Vickyff Declaración de la nulidad de pleno derecho de las actuaciones realizadas por la vulneración del derecho de defensa del Art. 24.2 CE.

Derecho Aplicable: art. 167.3, 24.1 y 24.2 C.E. Art. 629.2, 656, 659, 701,781,784.1,785.1, 6 786.2 LECrim.

LECCIÓN 12

EL OBJETO DEL PROCESO PENAL

CASO N. 50

...la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, con fecha 15 de enero de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Que el acusado Ali Mohamed Ben M.,

1.- ¿La circunstancia agravante de reincidencia configura el hecho punible, objeto del proceso? No. El hecho punible es el acontecer o hecho histórico, subsumible en tipos penales de carácter homogéneo (hecho penalmente antijurídico y como tal, tipificado), es decir, el hecho tal y como aconteció, desprovisto de toda calificación jurídica, salvo en lo referente a la del bien jurídico protegido por la norma penal, de tal manera que, de existir distintas calificaciones, tan solo será posible su subsunción en los tipos penales cuyos bienes o intereses jurídicos sean de carácter homogéneo, sin que pueda el Tribunal condenar al acusado por una calificación distinta que no haya sido previamente objeto de acusación. Por tanto, la calificación jurídica de los hechos punibles, no constituye un elemento esencial del objeto procesal penal, no es un

requisito del objeto. La reincidencia es una circunstancia agravante, que requiere que, en el momento de cometer el delito por el que es juzgado, el delincuente hubiera sido ejecutoriamente condenado por anterior delito, que deberá estar comprendido en el mismo título que aquél por el que se le juzga y que ambos delitos tengan la misma naturaleza. En caso de reincidencia y conforme al art 66.1.5º CP, se aplicará la pena superior en grado a la prevista por la ley para el tipo delictivo que se trate. Ahora bien, sin que suponga una alteración del objeto procesal, introducir la reincidencia en las conclusiones, quedará limitada por la pena máxima solicitada en el escrito de acusación. En el caso que nos ocupa, el hecho punible es el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas, contemplado en el Art. 368 del C.P.; y la reincidencia es una de las circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal, contemplada en el Art. 22.8 del C.P.

2.- ¿Y el hecho de haber introducido la acusación, en conclusiones definitivas, la existencia de una condena anterior base de la misma, supone variar el objeto? No supone variar el objeto puesto que la reincidencia no constituye un elemento esencial del objeto procesal penal, al no formar parte del hecho punible, objeto del proceso. El escrito de calificación provisional sirve para formalizar la pretensión penal y necesariamente ha de contener la descripción del hecho punible (Art. 650.1 y 4), la determinación del acusado (Art. 650.3) la calificación legal de los hechos (Art. 650.2) y la pena que se solicita (650.5). Mediante el escrito de acusación o calificación provisional, se efectúa una primera delimitación del objeto procesal, a la vez que se determina también, el tema de la prueba sobre el que recaerá la actividad probatoria en el juicio oral. El ordenamiento faculta a las partes a modificar las calificaciones provisionales y transformarlas en definitivas (Art. 732). El escrito de conclusión definitiva constituye la última posibilidad de que gozan las partes para modificar (no sustancialmente) la pretensión penal, que queda definitivamente fijada en el proceso, estableciendo el deber de congruencia del Tribunal decisor, exclusivamente con respecto a lo afirmado en las conclusiones definitivas. De todo ello se deduce que la pretensión penal no queda definitivamente fijada en el escrito de acusación, por lo que puede ocurrir que, como consecuencia de la ejecución de la prueba, 1se manifiesten distintas calificaciones jurídicas a las invocadas en el escrito de calificación provisional o 2se produzca una mutación de la pretensión como consecuencia de la entrada de nuevos hechos punibles en el juicio oral, en cuyo caso, hay que suspender el juicio y practicar una sumaria instrucción complementaria. Es decir, nadie puede ser condenado por un hecho que no haya sido objeto de la acusación, por lo que la aparición, con ocasión de la ejecución de la prueba en el juicio oral, de un nuevo hecho punible y no de una diversa calificación del mismo hecho, distinto a la que ha sido objeto de la acusación, ha de provocar la suspensión del juicio, al efecto de practicar una sumaria instrucción complementaria y deducir una nueva acusación para ese nuevo hecho (746.6). A mayor abundamiento, existe vulneración del 24.2 CE cuando la sentencia condene al acusado por una pena principal o un hecho punible que no haya sido objeto de la acusación, o cuando el tribunal aplique en la sentencia una calificación jurídica distinta. Entendiendo por hecho, el hecho histórico que constituye el objeto del proceso penal y de la cosa juzgada. Asimismo, habrá vulneración del principio acusatorio, si las partes acusadoras, en sus calificaciones definitivas, ampliaran su acusación a nuevos hechos sobre los que no haya recaido prueba en el juicio oral. Por el contrario, no existe indefensión ni vulneración del principio acusatorio, si el hecho histórico fue descrito en el escrito de calificación provisional, aun cuando las partes acusadoras, en sus calificaciones definitivas y, el Tribunal, en su sentencia, modifique el título de condena sobre ese mismo hecho, siempre y cuando el bien jurídico vulnerado permanezca igual, es decir, cuando ambos delitos sean homogéneos y dicho cambio de calificación no entrañe vulneración del derecho de defensa.

3.- ¿Cómo se individualiza el objeto del proceso en el caso concreto?

El objeto del proceso penal queda determinado por la petición de una pena principal (en el caso concreto la petición de una pena por el delito de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes…) sustanciada en un hecho histórico homogéneamente típico (el hecho probado del transporte de la droga) y por la identidad del acusado. Esto es, el objeto del proceso se individualiza en identidad subjetiva, objetiva y homogeneidad del bien jurídico.

CASO N. 51 la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha 15 de abril de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: “Con fecha 7 de abril de 1999, e

… la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha 15-abril-2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS... Arts. 24.1 y 2 y 25 CE;

435.3, 432 y 252 CP;

650 y 666.2 LECrim

1.- ¿Los dos procedimientos penales tienen el mismo hecho acusado? Hay dos procedimientos ejecutivos con identidad subjetiva, mismo demandante y demandado, en los que se establece por auto que se practiquen diligencias de requerimiento de pago, embargo y citación de remate, trabándose embargo sobre los mismos bienes. En ambos se lleva a cabo la remoción de depósito, descubriendo que faltaban algunos de los bienes embargados, impidiendo así que se ejecutaran dichos embargos. Ello determinó que el querellante presentara dos querellas por delitos de malversación de caudales públicos, solicitando la remoción en ambos del depósito, dando lugar a diligencias previas que se convirtieron en sendos procedimientos abreviados, pero uno dio lugar a una sentencia condenatoria por delito de malversación de caudales públicos y el otro dio lugar a sentencia condenatoria por delito de alzamiento de bienes. Tanto la acusación particular como el MF reconocen que ambos procedimientos son iguales, hasta el punto que el propio MF solicita que ambos sean ventilados en un mismo procedimiento. Por todo ello, entiendo que si tienen el mismo hecho acusado.

2.- ¿Los delitos de alzamiento de bienes y por malversación son homogéneos desde el punto de vista del principio acusatorio? La malversación está regulada dentro del Libro II, Título XIX (Delitos contra la Administración Pública), Capítulo VII (De la malversación) artículos 432 a 435 del Código Penal. El bien jurídico protegido en estos delitos está constituido por los intereses patrimoniales del Estado, las comunidades autónomas, la provincia, el municipio y, en general, de los entes públicos, tengan o no autonomía administrativa. En el caso que nos ocupa, hablamos de malversación, en el sentido de que hablamos de bienes embargados (435-3). El alzamiento de bienes, está regulado en el Libro II (Delitos y sus penas), Título XIII (Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico), Capítulo VI (De las defraudaciones), Sección 2 (De la apropiación indebida) en los artículos 252-254 del CP, es el hecho delictivo consistente en que una persona física o jurídica, se apropia o distrae todos o parte de los bienes recibidos en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca la obligación de devolverlos o negare haberlos recibido. Ambos delitos están regulados en títulos distintos del CP por lo que no pueden considerarse delitos homogéneos.

3.- ¿La diferente calificación jurídica afecta al objeto del proceso?

Entiendo que no por las siguientes razones: 1. El objeto del proceso penal, viene determinado exclusivamente por la identidad subjetiva del acusado (650.3) por la identidad objetiva o del hecho punible (650.1 y 4) y por la homogeneidad del bien jurídico. En el art. 650.2 se establece que en el escrito de acusación también se ha de reflejar la calificación legal de los mismos hechos, determinando el delito que constituyan, aunque no es un requisito del objeto procesal penal. Esto es, a los efectos de la determinación de la pretensión, la calificación jurídica del hecho, no constituye elemento esencial alguno del objeto del proceso, por lo que tanto las partes, como el Tribunal, pueden variar la calificación del hecho punible, siempre que se respete la identidad u homogeneidad del bien jurídico protegido, por lo que el principio iura novit curia se limita en aras del derecho de defensa. Por ello, sólo si aparece un nuevo hecho punible, se deberá suspender el juicio a los efectos de practicar una sumaria instrucción complementaria y deducir una nueva acusación para ese mismo hecho (747.6º), mientras que la variación en la calificación del mismo hecho, no provoca la suspensión y nuevo enjuiciamiento, por lo que no afecta al objeto del proceso. 2. La calificación legal del hecho, determina el delito que constituye, cumpliendo varias funciones: puede determinar la incompetencia del juez, la inadecuación del procedimiento, determina el ámbito de aplicación de la conformidad, fija de modo provisional el título de condena. Si fueran varios los hechos, objeto de la calificación, se reflejará si existe entre ellos relación de causalidad, a los efectos de estimar, en su caso, las figuras del concurso o del delito continuado. Asimismo se determinará el grado de consumación del delito.

4.- ¿Habría cosa juzgada en el segundo proceso por alzamiento de bienes? Una Sentencia ostenta cosa juzgada formal cuando adquiere “firmeza” Según el art. 245.3 de la LOPJ, son resoluciones firmes aquellas contra las que no cabe recurso alguno, bien por no preverlo la ley o porque estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo presente. En este caso la sentencia sobre el alzamiento ha motivado un recurso de casación por lo que el proceso sigue en curso, en vía de recurso, por tanto, no habría cosa juzgada.

CASO N. 52. Cuestión distinta es la vulneración del principio acusatorio que denuncia el motivo. La raíz de ello Cuestiones ¿Son coincidentes los relatos fácticos de la acusación y de la sentencia? La descripción fáctica del escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal y de la Sentencia difieren: En el primero se describen unos hechos que dan lugar a considerar al acusado como cooperador o cómplice de un robo con violencia; en el segundo, se le condena como autor del mismo delito. Es más grave el acto punible por el que se le condena en la sentencia que el que le acusa el Fiscal. Insistimos en que los hechos son distintos, la cuestión no se reduce a una mera calificación jurídica de un mismo relato fáctico. ¿Ha sido suficientemente informado de la acusación B.M.A.? Según el principio acusatorio, nadie puede ser condenado sin haber sido previamente acusado. El escrito de calificación provisional permite al acusado preparar su defensa en relación a unos hechos fácticos concretos. Si se le condena por unos hechos distintos está claro que no ha sido informado de la acusación y que no ha podido ejercer una adecuada defensa contra ella. ¿El relato acusatorio conformaba el mismo hecho histórico y jurídico? No coincidía en la misma relación de hechos o hecho histórico porque según el escrito de calificacón provisional, los hechos fueron realizados por otra persona mientras el acusado vigilaba desde el coche, mientras que en la sentencia se le considera que fue él quien quitó el bolso a la víctima. Esto da lugar además a hechos punibles distintos. En el primer caso es un mero partícipe, cooperador o cómplice, de un robo con violencia, mientras que en el segundo es autor.

¿Ha introducido el Tribunal sentenciador elementos tácticos de oficio? Los ha introducido. Si en el juicio oral se descubre nuevos hechos como parece ser el caso lo que procede es su suspensión y la práctica de una sumaria instrucción complementaria.(art. 747) que dé lugar a un escrito de calificación adicional. Así se puede introducir hechos nuevos y distintos en el juicio oral.

¿Ha modificado el objeto del proceso?. Se ha producido una mutacición esencial del hecho punible que vulnera lo dispuesto en el art. 789.3 LECr. Existe una falta de coherencia entre los hechos descritos por la acusación y los narrados por la sentencia que da lugar a una pena más dura en la sentencia.

CASO N. 53 El acusado M. A. R. P. mayor de edad y sin antecedentes penales, contrató como trabajador de la construcción en el mes de mayo de 1998 a A. A. finali zando dicha relación laboral en el mes de octubre de 1998.

Cuestiones: 1.- ¿Es igual el objeto de ambos procesos por falsedad en documento privado? El objeto de ambos procesos no es el mismo ya que el primero de los procesos dentro de la falsificación de documentos es del tipo 393 “El que, a sabiendas de su falsedad, presentare en juicio o, para perjudicar a otro, hiciere uso de un documento falso de los comprendidos en los artículos precedentes, será castigado con la pena inferior en grado a la señalada a los falsificadores.” Suponiendo que en este primer tipo el acusado presenta como pruebas en el juicio documentos falsos, y el segundo es del tipo 390.1. “Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.” Ya que en este segundo proceso el objeto es que se simula la firma de una persona siendo otra tratándose de un particular el que realiza dicha falsificación, en este caso el hermano Mohammed A.. Como Artículo 392 “El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses”. Lo que ocurre es que el objeto de ambos procesos está conectado ya que en la demanda del primer proceso se incluye el contenido de la demanda del segundo proceso refiriéndose a los mismos documentos y que se realiza de forma separada ante el mismo Juzgado de lo Social siendo ya condenado por lo Penal del primero de los procesos. 2.- ¿Existe cosa juzgada negativa que excluya el segundo proceso? Sí existe cosa juzgada negativa que excluya el segundo proceso ya que el demandado del primer proceso ya ha sido condenado por los hechos que constituyen el objeto del segundo proceso que es la falsedad de estos documentos presentados como prueba en este caso realizados por un particular. 3.- ¿Y cosa juzgada positiva al estar ya declarada la autoría del acusado y la falsedad de los documentos? El efecto positivo de la cosa juzgada es que ya se ha condenado al acusado por falsedad en documento privado por lo que no se le debería volverse a juzgar por algo de lo que ya se ha juzgado y condenado según el principio “non bis in idem”. Los efectos positivos o prejudiciales de la cosa juzgada en el caso de un proceso penal como éste con respecto al auto de lo social es que la resolución que recaiga en un proceso penal no tiene forzosamente que vincular a

los Tribunales penales ni a los civiles, ya que si por dificultades o deficiencias de prueba no se llegó a la verdad material, no debe la verdad formal establecida en un proceso tener ya el carácter de sustitución de la propia verdad, lo que supondría una ficci6n incompatible con los principios del proceso penal. Por tanto si se descubriera en el proceso de Juzgado de lo Social que el autor de la falsificación de los documentos fuera el hermano Mohammed A. no tendría compatibilidad con el proceso penal ya juzgado y sentenciado. 4.- ¿Cómo se haría valer la cosa juzgada negativa? Para hacer valer la cosa juzgada negativa por lo que alguien no puede volver a ser juzgado por los mismos hechos (falsedad documental) habría que demostrar la relación de los hechos por los que están siendo juzgados con los que se van a demandar. Para hacer valer la cosa juzgada de forma negativa se debería recurrir al Artículo 17.5 de LECRIM “Considéranse delitos conexos: 5.º Los diversos delitos que se imputen a una persona al incoarse contra la misma, causa por cualquiera de ellos, si tuvieren analogía o relación entre sí, a juicio del Tribunal, y no hubiesen sido hasta entonces sentenciados” Y demostrar que se trata de un delito conexo al anteriormente juzgado por estar relacionado con él en la demanda por imitar la firma que previamente ya ha sido juzgada y condenada. Por tanto se trata de los mismos hechos aunque en este caso se quiere juzgar en el segundo proceso como responsable a otra persona.

CASO N. 54. Durante los años 1988 a Febrero de 1993, el acusado, apoderado de la sucursal… Cuestiones ¿Este relato acusatorio cumple los requisitos del art. 650 de la LECrim.? no, puesto que el articulo 650 de la LECr exige determinar en conclusiones precisas y numeradas los hechos punibles ¿Individualiza suficientemente la conducta del acusado permitiéndole defenderse? No, por lo mismo que lo anterior, el acusado debe conocer cada hecho preciso que se le imputa con el fin de contradecir cada uno de ellos

¿Se identifica adecuadamente los hechos cumpliendo la obligación de informar de la acusación ? La misma respuesta, el escrito de acusacion debe contener lo prescrito en el articulo 650

Lección 13 LA INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO CASO N. 55 Al folio 1 de las actuaciones de la instrucción la Policía hace constar, con fecha 17 de abril de 1998 CUESTIONES (Soluciones JG) ¿Cumple la iniciación del procedimiento el requisito de denuncia? No, ya que no consta la firma de la denuncia, lo que no quiere decir que no pueda iniciarse ¿Es admisible, en su caso, la denuncia del hermano del denunciado? Sí sería admisible si estuviera firmada ¿Puede negarse a declarar en el juicio oral? Sí por ser hermano, lo que le puede eximir En tal caso ¿la sentencia de condena podría basarse en sus declaraciones a la policía?

No existe manifestación, por lo que no debería basarse en ella De ser nula tal declaración ¿arrastraría la nulidad del resto de la investigación policial? En principio sí, ya que se aplicaría el principio del árbol envenenado: si no hay declaración, la diligencia de entrada y registro podía ser no valida al no estar fundada. CASO N. 56- El juzgado de Instrucción núm___de Almendralejo (Badajoz) incoa Diligencias Indeterminadas… Es suficiente la denuncia del representante legal de la S.A. titular de las marcas citadas para iniciar un procedimiento? Si, es suficiente, ya que es un perjudicado ¿Tienen capacidad para denunciar las personas jurídicas? Lo hacen a través del representante legal La incoación de Diligencias Indeterminadas equivale a la iniciación del procedimiento? Si podrían servir, puesto que se puede comenzar de oficio ¿Puede personarse como acusación la S.A.? Directamente no, sino a traves de su representante legal CASO N. 57…

Sobre las 1:30 horas del día 25 de____________________de 19_______., el procesado ________________

caminaba junto con dos amigos por la calie Vital Aza de esta Capital. A pocos

1. ¿Qué régimen procesal tienen las faltas de lesiones por imprudencia? El juicio de Faltas. Solo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Es decir requiere denuncia previa del agredido. El a traveés de juicio de Faltas De acuerdo con lo establecido en el art. 621.6 CP, Las infracciones pendas en este art. sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. 2. ¿Si finalmente la sentencia de casación califica los hechos como una falta del art. 621 del C.P. significa que el proceso fue indebidamente incoado? No. No significaría que el proceso se incoara indebidamente. Un procedimiento sumario, puede transformarse en uno de faltas o un abreviado. Si, pues esta falta sólo es perseguible mediante denuncia de la persona agraviada. 3. ¿Podría considerarse como denuncia la remisión por el Hospital de los partes de asistencia y fallecimiento? De hecho así es como funciona, porque en el momento que el Juzgado o Tribunal tienen conocimiento de la comisión de un delito o una falta abre el correspondiente procedimiento. Es una denuncia, aunque no es la del ofendido que es la que requiere el art. 621CP Si se tratara de un delito, si. Al tratarse de una falta no (art. 262 LECrim). 4. ¿La actuación posterior de los perjudicados personándose en las actuaciones subsanaría la falta de denuncia inicial? SI, por la misma respuesta de la pregunta anterior, es decir, el Juzgado abre las diligencias y dicta el sobreseimiento provisional hasta que se produce la denuncia formal del ofendido o perjudicado, con un plazo para las faltas de 6 meses. SI 5. ¿Tienen capacidad para denunciar los herederos del fallecido? Sí, como ofendidos. Dispone el art. 854 de la LECrim “podrán interponer el recurso de casación: el MF, los que hayan sido parte en los juicios criminales, y los que sin haberlo sido resulten condenados en la sentencia y los herederos de unos y otros. Los actores civiles no podrán interponer el recurso sino en cuanto pueda afectar a las

restituciones, reparaciones e indemnizaciones que hayan reclamado”. Los herederos han de ostentar una legitimación de segundo grado (las injurias o calumnias les trasciendan a ellos) o producirles la Sentencia un determinado gravamen ej. Embargo o secuestro de sus bienes, lo que les legitimará para el ejercicio del recurso Si, si estos herederos son los establecidos en el art. 261 LECrim. 6. ¿La iniciación del procedimiento como posible homicidio eximía de requisito la denuncia? SI, porque el homicidio es perseguible de oficio. Si, ya que el requisito de denuncia es para las faltas. CASO N. 58.La sentencia recurrida condenó a Dª_______, como autora de un delito de apropiación indebida, CUESTIONES (soluciones JG) 1.¿Que personas estarían legitimadas para presentar querella particular en este caso? La acusación popular la pueden ejercitar todos los ciudadanos, ofendidos o no, ya que es pública. Pero la querella particular solo la pueden ejercitar los ofendidos, que en este caso serían los herederos de la tía 2.¿Podría presentarla cualquiera que resultara beneficiado por disposición testamentaria? Si, ya que cualquier interesado por la disposición testamentaria tendría la condición de ofendido y perjudicado. 3.¿ Y los albaceas? Sí , si tiene esa facultad conferida por el testador y no es contraria a las leyes, como determina el art. 109 CC. 4. ¿Qué norma sustantiva determinaría esa legitimación?

Seria los poderes otorgados en la disposición testamentaria para defender los intereses de los herederos o legatarios perjudicados. . CASO N. 59… Sobre las 22

horas del día 21 de

de 19

, J. Z. A. fue detenido por….

1. ¿Los partes médicos forenses que se citan pueden fundamentar la incoación de un procedimiento por lesiones al detenido? Sí, tienen el valor de denuncia 2. ¿Podría abrirlo de oficio el propio Magistrado instructor actuante? Sí, también tienen la obligación de iniciarlo en cuanto tuvieren conocimiento de hechos delictivos. Recibido el atestado, el Juez de guardia incoará, si procede, diligencias urgentes (797.1). Si concurren, el Juez necesariamente deberá proceder a la incoación del procedimiento de enjuiciamiento inmediato, sin que pueda realizar otro tipo de valoración, que, si en la instrucción surgiera tendría su cauce procesal en la comparecencia prevista en el art. 798 LECrim. La incoación deberá hacerse mediante auto, contra el que no cabe recurso alguno. Una vez incoado el procedimiento, el Juez de Guardia debe practicar los actos de prueba sumarial anticipada y determinadas diligencias que podemos sistematizar en obligatorias y facultativas (art. 797.1 y 2). 3. ¿Podría personarse como acusación el detenido? Sí al amparo de lo establecido en el Art. 110 LECrim. Como acusación particular 4. ¿Qué órgano judicial sería competente para tal instrucción? El juzgado de Instrucción del partido judicial de la demarcación donde se cometieran los hechos, competencia territorial. 5. ¿Podrían en su caso, acumularse ambos procedimientos?

No, porque no hay relación entre ambos procesos. El acusado del primer proceso es la víctima o agraviado de los hechos objeto del segundo proceso.

LECCION 14 LA FASE INSTRUCTORA… NO TIENE CASOS.. LECCION 15. LA FASE INSTRUCTORA II CASO N. 60. El acusado______, mayor de edad y sin antecedentes penales, formaba parte de una organización. Cuestiones ¿Tiene competencia el Servicio de Vigilancia aduanera para actuar en aguas internacionales? Para empezar, hemos de plantearnos si el Estado español tiene jurisdicción para detener y registrar un barco en alta mar. Como regla general, no, tanto según nuestro derecho interno (art. 561 LECr), como, sobre todo, por la Convención sobre el Derecho del Mar, de 10 de diciembre de 1982 (ratificada por España en 1994). Según su art. 87 “la alta mar está abierta a todos los Estados” y rige en ella el principio de “libertad de navegación”. No obstante, existen una serie de casos tasados en que se permite el derecho de visita (art.110) –que implica la facultad de realizar un examen a bordo- entre los cuales no se encuentra el tráfico de estupefacientes. En el art. 108 se afirma que todos los Estados cooperarán para reprimir el tráfico de estupefacientes, pero ello no parece implicar que el Estado ribereño pueda subir a bordo sin intervención del Estado del pabellón. Lo que sí se puede hacer es ejercer el derecho de persecución del art. 111, según el cual si el Estado ribereño tiene motivos fundados para creer que el buque ha cometido una infracción de las leyes y reglamentos de ese Estado, puede perseguir a.l barco siempre que dicha persecución empiece en el mar territorial o en la zona contigua del Estado perseguidos. Por tanto, el Estado español puede, en mi opinión, perseguir al barco hasta que se introduzca en el mar territorial de otro Estado, pero no puede subir a bordo y registrarlo, salvo que solicite la cooperación de nuestro país el Estado del pabellón. Tiene derecho de persecución, pero no de visita. ¿De qué órgano judicial sería la competencia territorial para conocer de ese delito de tráfico de drogas? Según el art. 65. e) de la LOPJ, “la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional conocerá (…) de los delitos cometidos fuera del territorio nacional cuando conforme a las leyes o a los tratados corresponda su enjuiciamiento a los Tribunales españoles.” ¿Los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera pueden realizar el registro de un barco? Según la D.A.1ª de la Ley 12/1995, de 12 de diciembre, de Represeión del Contrabando, “El Servicio de Vigilancia Aduanera, en la investigación, persecución y represión de los delitos de contrabando, actuará en coordinación con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y tendrá, a todos los efectos legales, carácter colaborador de los mismos”, con lo cual yo entiendo que pueden efectuar el registro de un barco, previa autorización judicial, siempre que se halle en el mar territorial (o en un puerto español atracado). ¿Tienen las mismas facultades que los funcionarios de la Policía Judicial? No. Se les puede considerar parte de la policía judicial en el sentido amplio del art. 283 de la LECr, pero no tiene las funciones y facultades que la Constitución (art. 126) y la LECr en particular atribuye a la policía judicial. CASO N. 61 En relación al hecho d) las dos cartas cerradas que portaba en la mano el autor de los hechos, ¿Es competencia de la policía la recogida del sobre entregado por la víctima o debió recogerlo el Juez de Instrucción? Se trata de unas diligencias policiales previas (preprocesales por tanto) en las que la víctima aporta un sobre para efectuar unas pruebas dactiloscópicas. No es relevante por tanto el contenido del sobre que, como se resalta es correspondencia comercial, y que no fue abierto, o al menos no se dice que se hiciera tal cosa. Lo que importaba y lo que fue objeto del análisis pericial fue las huellas dactilares dejadas en la superficie del sobre. Quiero decir con esto que no estamos ante el derecho fundamental del secreto a la correspondencia, del art. 18.3 de la CE, que exige autorización judicial previa. Estamos ante un acto de investigación pericial que la policía puede realizar. ¿Puede la Policía efectuar una inspección ocular recogiendo las huellas en el lugar de los hechos? Sí, la policía puede realizar una inspección ocular para recoger huellas dactilares, que tendrán en principio consideración de mero acto de investigación sin que puedan destruir la presunción de inocencia. Téngase en cuenta además que estamos en una situación de urgencia por la posible desaparición en un espacio relativamente corto de tiempo de la fuente de prueba de las huellas dactilares.

¿El análisis dactilar comparando con los ficheros policiales es prueba pericial? No lo es. Como regla general las diligencias policiales de prevención son actos de investigación y carecen de valor probatorio. ¿Cómo se incorporaría su resultado al proceso para que se considere prueba valorable en el juicio oral?. Tiene que declarar las personas que realizaron los análisis y que las recogieron y ratificar en el juicio oral siguiendo los principios de contradicción, oralidad e inmediatez. CASO N. 62 .. Las Autoridades Aduaneras alemanas del Aeropuerto de Colonia-Bonn en fecha 19 de agosto de 2002, comunican mediante FAX a la dirección Cuestiones ¿Es válida la autorización del Fiscal para que el envío continúe su trayecto o debió concederla el Juez de Instrucción de Guardia? Sí, a tenor de lo establecido en el art. 263.bis, además del Juez de Instrucción y los

Jefes de Unidades

Orgánicas de Policía Judicial (estos últimos sólo a prevención, dando cuenta inmediata al Juez).

¿Podría considerarse que la consumación del delito de tráfico de drogas es provocada por la actuación de las autoridades intervinientes? Entiendo que no, pues no se da la figura del ¨delito provocado¨ ya que la actuación delictiva es previa a la intervención de las autoridades implicadas.

¿El Fiscal alemán debe respetar la legislación española sobre apertura de correspondencia? tenor

de

lo

establecido

en

el

estupefacientes... se llevarán

263

bis

la

¨apertura

de

dichos

envíos

sospechosos

Sí, pues a

de

contener

a caba resapetando en todo momento las garantías judiciales en el

ordenamiento jurídico..¨. Por lo tanto dicha apertura únicamente se puede llevar a cabo por orden del juez de instrucción competente.

¿Puede considerarse correspondencia postal el envío en cuestión?

Sí, pues de conformidad con la

jurisprudencia del TS, un envío postal es equiparable al envío de una carta, por lo tanto nos encontramos ante el derecho fundamental del art. 18.3 de la CE, lo cual exige para su quebranto autorización judicial.

¿Cumple el supuesto las exigencias de la legislación española en actua ciones de entrega controlada?

A

priori sí, pues la resolución que autoriza la entrega vigilida del caso espuesto es realizada por un órgano competente (MF), llevada a cabo por la institución autorizada (FCSE) y todo ello bajo el principio de colaboración establecido en el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia penal y en el Convenio de Schengen de 19 de junio de 1990

CASO N. 63. Una vez en Río de Janeiro y Corumba, recogieron de persona desconocida una maleta en un doble Fondo CUESTIONES (Soluciones JG) 1.¿Esta protegida la maleta por el art. 18.3 de la CE? No, ya que solo garantiza el secreto de las comunicaciones, y en particular las postales, telegráficas y telefónicas, salvo autorización judicial. 2.¿Es valida la prueba derivada de la apertura de la maleta por la policía? Sí, ya que ha sido descubierta bajo las diligencias policiales de prevención, en el ámbito de una investigación. 3.¿ Que valor tiene la grabación videografica efectuada por los agentes? Tiene el valor de documento público que ha de acompañar al atestado.

4. ¿ Tiene valor de prueba preconstituida? Sí, si se introduce en el juicio oral como prueba documental y es ratificada, siempre que se posibilite la contradicción por las partes. 5. ¿La recepción de la maleta por Juan constituiría un delito provocado? No, ya que puede autorizarse por la Autoridad judicial o policial en base al art. 263 bis LECr. Y el delito provocado solo ocurre por la actividad inductora a delinquir a quien no tenía esa intención, lo que no ocurre en este caso

CASO N. 64 “El procesado T.C., natural de Italia, nacido el día 21/05/67, con número ordinal de informática CUESTIONES (soluciones JG) ¿El cacheo en el aeropuerto puede vulnerar el art. 18 de la C.E.? No, ya que la diligencia de cacheo puede efectuarse por la policía al amparo del art. 19.2 LOFCSE y constituye una inspección corporal externa que no afecta al derecho a la intimidad del art. 18.1 CE ¿La apertura policial del envoltorio es valida como prueba de cargo? Entra dentro de la diligencia de recogida y conservación del cuerpo del delito, que constituye un acto de prueba preconstituida ¿Tenia carácter de urgencia la apertura? Sí, por la irrepetibilidad del hecho Que valor probatorio tendría el resultado positivo obtenido con el narcotest? Para que goce de los efectos de la prueba preconstituida, la policía debe garantizar la posibilidad de contradicción, para lo que ha de ser invitada la defensa, cosa que en este caso no ha ocurrido.

LECCION 16 LA FASE INSTRUCTORIA III CASO N. 65. … en los días 12 de julio y 17 de octubre de 1994, la inspección del Consell Comarcal d´________ Cuestiones 1. ¿Puede el Fiscal ordenar práctica de diligencias a la policía? Sí. Se establece en el art. 773.2 que “Cuando el MF tenga noticia de un hecho aparentemente punible (…) practicará él mismo u ordenará a la Policía judicial que practique las diligencias que estime pertinentes”.

SI (Art. 773.2 LECrim) 1. ¿Pueden coexistir un procedimiento penal y las diligencias de investigación del Fiscal? No Tal como establece el art. 773.2, relativo a las diligencias informativas del MF, “cesará el fiscal en sus diligencias informativastan pronto como tenga conocimiento de la existencia de un procedimiento judicial sobre los mismos hechos”

NO, ya que Cesará el Fiscal en sus diligencias tan pronto como tenga conocimiento de la existencia de un procedimiento judicial sobre los mismos hechos. (Art. 773 último párrafo LECrim) 2. ¿Qué valor probatorio tienen las diligencias practicadas por el Fiscal? No tienen valor probatorio que permita destruir la presunción de inocencia. A pesar de que el EOMF establece en su art. 5.3 que “todas las diligencias que el MF practique o que se lleven a cabo bajo su dirección gozarán de presunción de autenticidad”, no podemos aceptar que las diligencias informativas del MF destruyan, por sí solas, la presunción de inocencia, por las siguientes razones: a. Porque el MF, a pesar de ser “autoridad imparcial”, es también parte acusadora; lo que hace que se cuestione su actuación imparcial en estas diligencias.

2. Porque la prueba, salvo casos excepcionales como la prueba preconstituida, ha de realizarse en el juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas. Admitir que las diligencias informativas del MF, previas al proceso, tengan valor probatorio, sería como volver al procedimiento inquisitorio del Antiguo Régimen, donde lo principal era el sumario y la fase oral era un mero apéndice de escasa relevancia. El

Todas las diligencias que el Ministerio Fiscal practique o que se lleven a cabo bajo su dirección gozarán de presunción de autenticidad (Art. 5 segundo párrafo EO M° Fiscal) No obstante, es aceptado por parte de la doctrina que dichas diligencias no deben sostenerse con pretensiones de absoluta generalidad. Si el M° Fiscal es parte acusadora en el procedimiento pugnaría con el principio de igualdad de armas. procesado era el “objeto” del proceso, sin derecho a defensa.

¿Rigen los mismos principios que en el instrucción judicial? No lo son. Según el art. 124.2 CE el MF ejerce sus funciones conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica, frente a los jueces que son independientes (art. 117.1 CE). El MF actúa con sujeción al principio de legalidad, que le lleva a presentar denuncia o querella siempre que exista indicio de delito público y de autor, mientras que el Juez de instrucción puede actuar más en consonancia con el principìo de oportunidad.

Si, los principios de contradicción, proporcionalidad, legalidad e imparcialidad, así como el derecho de defensa. ¿Qué finalidad tienen las diligencias preprocesales del Fiscal ?La finalidad fundamental es decidir si el MF presenta denuncia o querella o por el contrario, ordena el archivo de las actuaciones. Otra finalidad es, con sus actuaciones de investigación, colaborar y facilitar –que no suplantar- las diligencias previas del Juez de instrucción.

Determinar si se ha cometido o no un hecho punible y, en caso afirmativo, la responsabilidad de su autor o autores. CASO N. 66… nos encontramos ante un supuesto en el que precisamente el registro había sido solicitado por el Fiscal CUESTIONES (soluciones JG) ¿Son secretas las actuaciones del Fiscal en sus diligencias informativas?

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La acusación particular no goza de participación ni puede requerir su publicidad. Pero el MF. no puede decretar el secreto de estas diligencias, que siempre han de ser públicas para la defensa Yo las considero secretas, porque no está sometido al principio de publicidad, ni absoluto ni relativo. Al igual que en el sumario, las diligencias son “secretas” en cuanto que no pueden acceder cualquier ciudadano (ni medio de comunicación) a su contenido. A diferencia de las diligencias en la fase instructora, en las que las partes podrán tomar conocimiento e intervenir “en todas las diligencias” (art. 302.1), en las diligencias informativas los acusadores particulares que quieran o tengan interés en tomar conocimiento e intervenir, incluyendo sobre todo al ofendido y al perjudicado, no lo pueden hacer. No ocurre lo mismo con el sujeto pasivo, tal como determina el art. 5.4 del EOMF, según el cual el sospechoso –y su abogado- “podrán tomar conocimiento del contenido de las diligencias practicadas”, por lo que concluimos que son públicas para la defensa. ¿Puede ordenar la detención de alguna persona a resultas de la investigación? Sí. No puede ordenar actos que entrañen limitaciones de los derechos fundamentales, salvo la detención El MF puede ordenar la detención. El MF puede realizar todo tipo de actuaciones de investigación que no sean restrictivas de derechos fundamentales, pero no puede ordenar medidas cautelares, ni penales ni civiles, salvo la detención. Tal como se establece en el art. 5.4 EOMF el MF “puede llevar a cabo u ordenar aquellas diligencias para las que esté legitimado según la LECr, las cuales no podrán suponer la adopción de medidas cautelares o limitativas de derechos. No obstante, podrá ordenar el fiscal la detención preventiva” art. 5.2 EOMF

¿Cómo puede terminar tales diligencias? Mediante archivo ,si se ha iniciado de oficio y se constata que el hecho no reviste carácter de delito, y archivo si se ha iniciado por denuncia o querella a instancia de parte, si no se encuentra fundamento para iniciar la acción, no existe autor conocido ni posibilidad de determinarlo, o no se puede probar la existencia del hecho. Según el art. 773.2 LECr, tales diligencias pueden terminar o con el archivo de las mismas (por falta de tipicidad del hecho, por carecer de significación penal, principalmente) o con la presentación de denuncia o querella ante el Juez de Instrucción, en el que se instará la incoacción del procedimiento penal. También considero que pueden terminar por caducidad si, transcurridos los seis meses de duración máxima de tales diligencias y sin la prórroga excepcional del FGE, no presentan denuncia o querella. Las diligencias también finalizan ipso iure con el inicio de un procedimiento penal sobre los mismos hechos. CASO N. 67… señala la recurrente que el auto de entrada y registro no es válido al no designar la utoridad o funcionarios CUESTIONES (soluciones JG) ¿Qué diferencias existe entre un acta policial de resultado de registro y la efectuada por el Secretario Judicial? El atestado policial tiene el carácter de denuncia y la diligencia de registro del secretario judiciales un acto de recogida y aseguramiento del cuerpo del delito, por lo que constituye un acto de prueba preconstituido La presencia del Secretario judicial, que ejerce con exclusividad la fe pública procesal (art.453.1 LOPJ), es un requisito formal esencial para la diligencia de registro que, recordémoslo, es una prueba preconstituida. El informe que pueda realizar la policía, por ejemplo en el atestado, es un mero acto de investigación que no tiene valor probatorio alguno (art. 297 LECr). Señalemos también que “las funciones de los secretarios judiciales no serán objeto de delegación ni de habilitación” (art. 452.1 LOPJ) ni en funcionarios pertenencientes a los Juzgados ni en la policía. No obstante, en los casos tasados y excepcionales del art. 553 los funcionarios de policía pueden entrar en un domicilio sobre todo para efectuar una detención pero también para efectuar un registro. Suponiendo que ese registro se haga con todas las garantías legales (que incluiría la imposibilidad de suspenderlo para avisar al Juez de Guardia) el acta que hiciera el policía que hace las funciones de Secretario tendría el valor de prueba preconstituida. ¿Qué valor probatorio tendría el acta policial para acreditar la existencia de lo hallado en el registro? Con carácter general el atestado no es una prueba documental, y ratificado en el juicio oral tiene la consideración de prueba testifical. ¿Puede un Juez de instrucción que no este conociendo de la causa dictar resoluciones limitativas de derechos? Si porque el juez instructor puede delegar en los jueces municipales los actos y diligencias salvo que la LECr. los prohíba expresamente. En este caso ha sido el juez de guardia. Lo que me están preguntando es si es el Juez de instrucción competente el único que puede ordenar la entrada y registro o también lo puede hacer el Juez de instrucción incompetente en las diligencias judiciales de prevención. Del art. 546 parece deducirse que tiene que ser el Juez de instrucción competente, (“el Juez o Tribunal que conociera de la causa”) porque esta diligencia sólo puede realizarse si existe un proceso penal incoado. Pero yo considero que en situaciones de urgencia que lo justifiquen, esta diligencia puede ser ordenada y presenciada por el Juez de Guardia. La exigencia de resolución judicial para actuaciones restrictivas de derechos fundamentales como la inviolabilidad del domicilio queda cumplida por el auto de un juez de instrucción incompetente, siempre que hubiera razones de urgencia que desaconsejaran esperar a que el Juez competente se haga cargo de las diligencias y decida sobre este punto. ¿Qué presencias exige la LECrim en la diligencia de registro? El órgano jurisdiccional, el interesado, los testigos y el Secretario judicial. En la diligencia de registro tiene que estar presente el Juez de instrucción competente (art. 546) o el encomendado (art. 563), el Secretario judicial (art. 569.4), el interesado o de la persona que legítimamente lo represente (art. 569.1). En el auto de entrada y registro ha de constar la autoridad o funcionario que los haya de practicar (art. 558). CASO N. 68. Miembros del Grupo fiscal y Antidroga de la Guardia Civil, tuvieron conocimiento de que _____, había Cuestiones

¿Es válida a efectos probatorios la actuación policial en término judicial de Aracena (Huelva) con autorización de un Juez de Instrucción de Murcia? A efectos probatorios se consideraría válida la referida actuación policial. El camión donde se transportaba la droga incautada fue preparado en una nave industrial en el término judicial de Aracena, en Huelva, con el objeto de dotarlo de

bajos fondos donde poder transportar la droga y donde muy probablemente se hallaría material suficiente para llevar a cabo la preparación del doble fondo del camión, con lo cual y remitiéndonos al art. 334 LEcrim “ el juez instructor ordenará recoger en los primeros momentos las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relación con el delito…”El operativo por tanto formaba parte de las mismas diligencias judiciales dirigidas por el Juez de Instrucción de Murcia. ¿Los criterios de competencia territorial afectan a las fuerzas de policía? Los miembros de la policía judicial incluidos en unidades orgánicas dependientes de Juzgados no tienen un ámbito territorial restringido al territorio de competencia del Juzgado, las demarcaciones judiciales.. ¿Puede calificarse la operación como entrega de droga controlada? Sí. Nos encontramos ante el supuesto del art. 263 bis de LECr de la circulación y entrega vigilada de drogas tóxicas (hachis), en la cual se permite la entrada en territorio español y la circulación de esta sustancia, en orden a aprehender al mayor número de intervinientes. ¿Qué autoridad judicial puede acordar en este caso la destrucción de la droga y con qué requisitos? Según el art. 367 ter, introducido por la Ley 18/2006, de 5 de junio, la autoridad que debe ordenar la destrucción de droga incautada en un procedimiento penal es el Juez de instrucción que lleve el caso, en este caso, el Juez de Murcia, con los siguientes requisitos: - Audiencia al Ministerio Fiscal y a las partes; - Conservación de muestras suficientes de dichas sustancias para garantizar ulteriores comprobaciones o investigaciones; - Se extenderá la oportuna diligencia y habrá de quedar en los autos la naturaleza, calidad, cantidad, peso y medida de los efectos destruidos. La destrucción de la droga ha de ser inmediata, pero se faculta al órgano judicial decidir, de manera motivada, conservar la totalidad ¿Es suficiente el consentimiento del propietario del camión para practicar el registro? Hay que empezar diciendo que el interior del camión que transportaba la droga no es un domicilio sino un edificio o lugar público (“Se reputarán edificios o lugares públicos (…) cualesquiera otros edificios o lugares cerrados que no constituyeren domicilio de un particular” art. 547.3). Que por su naturaleza no es un sitio donde la gente realice actos cuya privacidad el ordenamiento ha de proteger, sino simplemente un medio de transporte que lleva de un lugar a otro personas y cosas. Y por tanto no es de aplicación el régimen establecido en el art. 18.3 de la Constitución y en particular del art. 550 de la LECr de necesitarse o consentimiento o auto motivado. Por tanto considero que se puede registrar el vehículo por la policía aun sin consentimiento ni autorización judicial. Se puede actuar deteniendo al camionero y registrando el vehículo en su presencia, tal como se hizo. Si estuvieramos en el caso de un domicilio, el consentimiento que se ha de obtener (o en su defecto, auto) es el del poseedor, que va a ser el arrendatario. El consentimiento de un propietario no poseedor es irrelevante.

LECCION 17 LA FASE INSTRUCTORIA IV CASO N. 69. Hechos declarados probados de la Sentencia condenatoria dictada en la instancia: Cuestiones La práctica judicial de dictar Autos de intervenciones telefónicas y luego dictar Auto decretando el secreto sumarial no es tan inusual. Ello no obstante, ¿comparte Vd. el criterio de la Sala de Madrid o, por el contrario, de ser Vd. el Juzgador hubiera ordenado la nulidad radical de las actuaciones por lesión del derecho de defensa de los imputados? Parece que el criterio de la Audiencia Provincial de Madrid y del Tribunal Supremo es que la autorzación de las escuchas telefónicas en los términos en que se permite en el art. 18.3 de la Constitución y 579.3 LECr comporta el secreto del sumario ya que sería bastante absurdo avisar al sospechoso de que le van a intervenir el teléfono y está claro que se frustraría y carecería de sentido las escuchas telefónicas. Pero lo que tampoco es admisible son unas escuchas telefónicas en las que el imputado no se le ha comunicado ni la existencia del proceso ni el hecho punible que se le imputa. Las pruebas se llevan a cabo con la presencia del sujeto pasivo y los actos de investigación han de ser respetuosos con los derechos fundamentales y no se permite interpretaciones extensivas de facultades de los poderes públicos restrictivas de dichos derechos. El secreto del sumario se decreta mediante auto, de la manera establecida en el art. 302 párrafo segundo de la LECr, con un proceso ya iniciado (e informado el imputado). No hay secreto del sumario implícito como no hay proceso penal “secreto” a espaldas del procesado. Las escuchas telefónicas dan lugar a una grave lesión del derecho fundamental de la intimidad, no amparada por nuestro ordenamiento, que, según la doctrina anglosajona del “árbol del fruto envenenado”, da lugar a la nulidad radical de toda la información, obtenida directa o

indirectamente, a través de las escuchas. No solamente las escuchas no han de ser tomadas en cuenta por el tribunal decidor, sino tampoco cualquier otra actuación derivada de las mismas. Si el resultado de las escuchas hubiera sido infructuoso y el Juez decidiera archivar la causa respecto de los no “sospechosos”, ¿debería, ello no obstante, notificar a los interesados los Autos por los que acordó la intervención de sus teléfonos? ¿Cuándo y de qué forma ha de notificarse el Auto que acuerda e] secreto sumarial al imputado afectado por el mismo? Como estamos en las diligencias indeterminadas, previas a las previas, fuera de los cauces legales y en una situación permanente de inconstitucionalidad, en realidad no tenemos que notificar al imputado el resultado de las diligencias parta no vulnerar su derecho a la defensa porque tal derecho se ha transgredido desde el inicio de tales actuaciones. Y esa notificación no va a subsanar las diligencias radicalmente inconstitucionales que se han llevado a cabo. No obstante, si queremos que el final de tales indagaciones sean acordes con nuestro ordenamiento se han de comunicar su existencia, contenido y resultados. El auto que decreta el secreto del sumario se decide una vez iniciado el procedimiento penal, lo cual supone que el imputado sabe (o se ha hecho todo lo posible para ello) que existe un proceso penal incoado contra él y, además, se le notifica el auto, es decir, sabe que el sumario se ha declarado secreto para las “partes personadas”. Se hace mediante auto, en delitos públicos, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de cualquiera de las partes personadas. Y no puede durar más de un mes, sin prórrogas. El Ministerio Fiscal sólo tuvo conocimiento de las actuaciones a partir del día 28 de julio de 2000, esto es, desde la detención de los imputados y desde que el Juez ordenó la incoación de las diligencias previas ordenando, al mismo tiempo, el secreto instructorio. Toda la fase previa relativa a las “diligencias indeterminadas” respecto de las escuchas telefónicas se tramitó a sus espaldas, es decir, entre la Policía Judicial y el Juez de Instrucción que las autorizó. ¿Cree Vd. que esa actuación judicial respeta el derecho de defensa de los imputados? No hay secreto del sumario para el Ministerio Fiscal, según se deduce del art. 4.1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, el cual establece que los fiscales tendrán acceso a toda la información de los procesos. Además, “los Jueces de instrucción formarán los sumarios de los delitos públicos bajo la inspección directa del Fiscal del Tribunal competente” (art. 306.1 LECr). La inspección del Fiscal se ejerce para “promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad “ (art. 124 CE), legalidad que en ningún momento se ha seguido en este caso. Pero además, y según dispone el art. 5 ETOMF, “los principios de contradicción, proporcionalidad y defensa inspirarán la práctica de esas diligencias [del MF]. Y es que el fiscal no es meramente el acusador público, alguien que busque la condena del acusado a toda costa, sino es ante todo una autoridad imparcial, que se pondrá de parte del imputado cuando crea que el Derecho le ampara. Ocualtar las diligencias al Ministerio Fiscal, el cual hubiera tenido que oponerse a ellas si las hubiera conocido, supone una transgresión más del derecho de defensa del imputado.

Ejercicio En su condición de Abogado de uno de los condenados, redacte los motivos fundamentales en los que basaría su recurso -lesión del derecho de defensa y del secreto de las telecomunicaciones-. Motivos: Al tratarse del reconocimiento que la CE en su art. 24 efectúa respecto al derecho de defensa como derecho fundamental, y por tanto, su directa aplicación por parte de todos los poderes públicos (art. 9.3 CE) y autoridades que intervienen en la instrucción (art. 2 LECrim) cabría interponer recurso de amparo ante el T.C. pues se trata de un derecho que comporta una especial y privilegiada protección a través de dicho recurso. El derecho fundamental a la defensa es predicable de toda persona física, nacional o extranjera e incluso las jurídicas. En el caso que nos ocupa y que ha terminado finalmente con una sentencia condenatoria para los imputados, se produjeron unas escuchas telefónicas en la fase de diligencias indeterminadas (previas de las previas) y que se encuentran fuera de los cauces legales. El mismo día de la detención de los condenados se “convierte” las indeterminadas en previas con lo cual los imputados en todo momento han carecido de la necesaria información que les ampara de que había un procedimiento penal contra ellos, al menos, que se había incoado una causa y de cuales eran los derechos que les asistían. Todo ello porque las escuchas repetimos fueron realizadas no en un marco de diligencias previas, que ayudan a componer y recabar información para la apertura de juicio oral, sino, en unas dudables diligencias indeterminadas. Por lo tanto, se han vulnerado los derechos de defensa del art.24 CE y del secreto de las comunicaciones.

CASO Nº 70 CASO N. 70. El diario “El Universo” publicó en su edición de 6 de febrero de 1997 diversos artículos ¿Tiene o no relevancia el hecho de que la noticia se publique gracias a las filtraciones habidas durante la tramitación de un proceso penal respecto del cual el Juez ha dictado Auto decretando el secreto sumarial y en el que ni siquiera su cliente era todavía parte impuiada? “Las diligencias del sumario serán secretas hasta que se abra el juicio oral, con las excepciones determinadas en la presente Ley!” (art. 301.1 LECR). Las actuaciones que conforman la fase instructora son secretas para terceros, incluyen los medios de comunicación, y gozan de publicidad relativa para las partes que se personen y el Ministerio Fiscal. El que revelare indebidamente cualquiera de las partes del sumario será sancionado con multa como regla general y si es abogado o procurador del imputado o funcionario público (aquí se incluye al Juez de instrucción, agente de policía etc.) cometerá el delito de revelación de secretos, previsto en el art. 417 CPn, siendo el periodista un cooperador necesario. Si encima se afirma que el ex ministro Corcuera era imputado, cuando no lo era en el momento en que se publicó la noticia y se narra una serie de hechos falsos que se pueden calificar como prevaricación, tráfico de influencias, malversación de caudales públicos, etc., está claro que se ha cometido con el ex ministro el delito privado de calumnia, tal como se define en el art. 205 CP.

En la lógica tensión entre el derecho fundamental a la libertad de infor mación y el derecho al honor de su cliente (ex Ministro del Interior), ¿qué medidas puede adoptar el Juez, de oficio o a instancia de parte, para evitar las filtraciones a la prensa de los datos del sumario protegidos por el secreto instructorio? Lo primero que tiene que hacer el Juez de Instrucción es callarse y no hacer declaraciones públicas. También puede instruir a la Policía y advertir a las partes personadas. Si las partes comunican información a los medios, puede declarar el secreto del sumario total o parcial, además de dar traslado al Ministerio fiscal por la posible comisión del delito tipificado en el art. 417 CP. Motive las razones por las cuales podría considerarse que la información extraída de un proceso penal protegido por el secreto sumarial se basa en medios de prueba ilícitamente obtenidos. ¿Ello tiene relevancia a la hora de sopesar el juego de derechos en tela de juicio -honor vs. libertad de información?Si se obtiene información colaborando con una persona que comete el delito de revelación de secretos está claro que a la hora de ponderar el derecho al honor del Sr. Corcuera (art. 18.1)

y la libertad de información o derecho a recibir y

comunicar información veraz por cualquier medio de difusión (art. 20.1.d), y a pesar de considerar al ex ministro como un personaje público, ya que sigue siendo un político conocido, no podemos en esta ocasión dar la razón a

la prensa, ya que obtuvo una información (falsa, aunque eso se vio

después) cometiendo o colaborando en actuaciones delictivas. En nuestro ordenamiento –y en la vida cotidiana- no se puede alcanzar la verdad a cualquier precio o por lo menos, no resulta conveniente.

Ejercicio Redacte un borrador de querella por injurias y calumnias con base en los hechos y en las cuestiones del presente caso.

BORRADOR DE QUERELLA POR INJURIAS Y CALUMNIAS

AL JUZGADO DE INSTRUCCION

……., Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Don Pablo A.B.., según acredito mediante copia auténtica de la escritura de poder debidamente bastanteado que acompaño, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho, digo: Que por medio del presente escrito vengo a formular QUERELLA por delito de calumnia y subsidiariamente de injurias inferidas por escrito, contra Don C y Don R, y contra el “Diario El Universo” y en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 277 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, expreso: I Se presenta esta querella ante el Juzgado de Instrucción de ..., por ser el competente para la instrucción de la causa, al haberse cometido en esta ciudad los hechos que se relatan en el presente escrito, conforme a lo que sobre competencia se dispone en el art. 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. II El querellante es Don Pablo A.B.., mayor de edad, provisto de D.N.I. ..., (estado civil), de profesión .... y con domicilio en la calle ... de esta ciudad. III Los querellados son Sr. Don. C., vecino de esta ciudad, con domicilio en la calle……….nº… cuyas demás circunstancias personales ignoro, Don. R , vecino de esta ciudad con domicilio en la calle…….nº…. y cuyas demás circunstancias personales ignoro y el “Diario El Universo”, con domicilio en la calle ... nº ..., en cuya representación comparece D. XXX como director del citado periódico. IV Relación circunstanciada de los hechos, precisando el lugar y contexto de la comisión de los actos presuntamente delictivos, que habrá de desarrollar los hechos que fueron contenido de la papeleta de conciliación. ( en este caso, el artículo 18.1 de la Constitución Española garantiza conjuntamente "los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen", aunque son diferentes por su objeto específico, sus límites y sus formas de protección. El bien jurídico que se protege en los delitos de injurias y calumnias es el honor. la esencia del honor se basa en la dignidad de la persona, que es predicable en virtud del artículo 10.1 de la C.E. que encabeza el Título I de la misma que se denomina "De los derechos y deberes fundamentales". A pesar de lo recogido en la STC 297/1994, los ataques que se realizan al honor los debemos entender como ataques inmediatos contra la dignidad de la persona : en su autoestima y fama (heteoestima). Tanto el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en sentencias como la de 24 de octubre 1988 y 9 de febrero 1989, como el Tribunal Constitucional en sentencia como la de 8 de junio de 1988, han hablado del "significado personalista" del derecho al honor, señalando que el honor es un valor que se refiere a personas individualmente consideradas, y no a instituciones públicas, clases determinadas del Estado o grupos sociales.

Se da aquí por reproducido el contenido del mencionado cartel, del cual se adjunta uno de los originales con la presente querella. Intentada la conciliación a que alude el art. 804 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, resultó sin avenencia, tal y como consta en la certificación que acompaño. Los hechos relatados son constitutivos de un delito de calumnia previsto en el Art. 208 del Código Penal el cual dice expresamente que "es injuria la acción o expresión que lesiona la dignidad de otra persona,

menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves. Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad”. Pero además, en este caso, las injurias y calumnias se han producido con publicidad con lo cual cabe citar los arts. 209 y 211 del CP que tipifica este delito cuando se comete con publicidad. V Para la comprobación de los hechos, esta parte interesa la práctica de las siguientes diligencias: 1ª- Se reciba declaración al querellante. 2ª- Se reciba declaración al/los querellado/s a fin de que a presencia judicial reconozca ser el autor/es de los mencionados artículos publicados en el periódico “El Universo”. 3ª- Se acuerde practicar informe para averiguar la identidad de los autores de los artículos sin firma. 4ª- Se cite a fin de que comparezcan, los testigos siguientes: ( citar a testigos si los hubiere) ... VI En cuanto al procedimiento, para el enjuiciamiento de esta causa por delito de calumnia previsto y penado en los artículos 205 y siguientes del Código Penal, habrá de seguirse el especial previsto en los Arts. 804 a 815 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En virtud de lo que queda expuesto, ejercito en nombre de mis representados cuantas acciones penales y civiles le corresponden y, SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado este escrito de querella, se sirva admitirlo; incoar diligencias previas a tramitar por el Procedimiento Abreviado por delito con las especialidades de aplicación que están previstas en los arts. 804 y ss. de la LECrim., tenerme por parte en el mismo, acordar la práctica de las expresadas diligencias para la comprobación del hecho y de su autor, y acordar se preste fianza y en su caso el embargo de sus bienes para asegurar las responsabilidades pecuniarias del proceso, en cantidad no inferior a xxxx, y una vez terminada la instrucción, se dé a las actuaciones la tramitación que proceda con arreglo a Derecho. OTROSÍ DIGO: De conformidad con lo dispuesto en los arts. 278, 804 y 811 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se acompaña certificación acreditativa de haber celebrado acto de conciliación sin que se haya obtenido avenencia, y copia del presente escrito de querella. Se acompaña también el documento que contiene la calumnia proferida, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 806 de la ley procesal En su virtud,

SUPLICO AL JUZGADO se sirva tener por acompañados los expresados documentos. Es de justicia que pido y firmo para principal y otrosí en ... (lugar y fecha) (Firmas de abogado, querellante y procurador)

CASO N. 71. El Juzgado de Instrucción en funciones de Guardia de Alicante dictó Auto de 1 de agosto de 2003 ¿ Qué

consecuencias jurídicas tiene el hecho de que el proceso penal haya estado

rodeado del secreto sumarial durante un año, cuando el único Auto dicta do lo autorizaba solamente por un plazo de un mes ? Según el art. 302.2 de la LECr, el secreto del sumario puede durar un mes, sin preveerse prórrogas. Por lo que si el Juez de Instrucción continúa con el secreto del sumario más de ese tiempo (con mucho más motivo si dura nada menos que un año) hay que considerar nulas todas las diligencias realizadas por él y no se podrá abrir el juicio oral habiéndose de dictar auto de sobreseimiento provisional por “no resultar debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa” (art. 641.1 LECr), pudiendose y debiendose iniciar de nuevo el procedimiento penal. Una vez levantado el secreto sumarial, su cliente (el detenido Sr. Pérez) le comunica todo lo ocurrido. Tras la lectura de las actuaciones, se constata que la documental es parcial y que, para el derecho de defensa del imputado, es imprescindible el examen de “toda” la documental, pues sólo así se podría acreditar la inexistencia del delito contra la Hacienda Pública dado que los documentos devueltos al Ministerio de Defensa eran, precisamente, los acreditativos de ios gastos, teniendo sólo a disposición los que probaban los ingresos obtenidos por la empresa. El Juzgado, mediante mera providencia, se niega de plano a solicitar la documental.

¿Es factible que el Juez resuelva a la petición de ampliación de la instrucción mediante providencia?, ¿qué derechos vulnera esta resolución judicial? Una resolución que puede ser restrictiva del derecho fundamental de defensa, en concreto, a “utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa” (art. 24.2) ha de ser motivada, primer requisito del principio de proporcionalidad, ya que ha de mostrar el juicio de necesidad y de ponderación que le lleva al Juez a tener que decidir que cierta documentación relevante y útil para la defensa, no va a tener acceso a ella. Y ello se hace mediante un auto motivado y no una mera providencia que no contiene motivación. Lo que aparentemente es un defecto de forma –dictar providencia en vez de autoesconde en realidad una vulneración al derecho fundamental de defensa, al no realizar la preceptiva motivación que precisa toda actuación de los poderes públicos, y en particular de los Tribunales, restrictiva de derechos fundamentales. En fin, se vulnera el derecho de defensa, y los accesorios a éste como el derecho a preparar la defensa, de ofrecer medios de prueba, y también a un proceso público con todas las garantías, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión

Ejercicio Redacte el recurso de reforma contra la citada providencia poniendo de mani fiesto todos los problemas apuntados en el caso.  Recurso de reforma:

(El recurso de reforma pertenece a la categoría de los RECURSOS NO DEVOLUTIVOS, junto al de súplica. Este recurso de reforma es el equivalente al recurso civil de resposición. Es procedente contra todos los autos y providencias de los órganos jurisdiccionales unipersonales que resuelvan puntos sustanciales o que no sean de mera tramitación).

Procedimiento: Dilgencias Previas xxx/xxx Juzgado de Instrucción nº …. Alicante

AL JUZGADO DE INSTRUCCION Nº …DE ALICANTE DON/DOÑA………………………., ABOGADO, Col. 59.794, con despacho profesional en ……….., calle ………., 206 Duplicado, 1º B , designado para la defensa de DON ______________________________ Administrador único de la mercantil “PEPE S.A.” conforme consta en los autos referenciados, en representación del mismo en las diligencias previas reseñadas, por un supuesto delito contra la Hacienda Pública y otro supuesto delito contable , ante el Juzgado comparezco y como más procedente sea en Derecho, DIGO:

Fundamento el recurso en los siguientes

MOTIVOS

PRIMERO.-

SEGUNDO.TERCERO.-

En su virtud,

SUPLICO AL JUZGADO que teniendo por presentado este escrito, lo admita y por interpuesto RECURSO DE REFORMA, en tiempo y forma contra el Auto arriba referido, y de conformidad con lo expuesto dicte nueva resolución más ajustada a Derecho, revocando la anterior

Es Justicia que respetuosamente solicito en Alicante a 25 de Noviembre de dos mil trece

Fdo. Abogado. Col. Nº……..

Fdo. Procrador Col. Nº….

LECCION 18 ACTOS DE IMPUTACION CASO N. 72. Por lo que se refiere a la formalización de la imputación por presunto delito de falso testimonio en causa Cuestiones ¿En qué tipo de procedimiento existen autos de imputación judicial?. Existen autos de imputación judicial en todos los procedimientos penales. Algunos son comunes a todos los procedimientos, como la citación para ser oído o las medidas cautelares penales y otros son específicos de un procedimiento, como el auto de conclusión de diligencias previas y de apertura de juicio oral del procedimiento penal abreviado. ¿Qué otros tipos de imputación existen? Las imputaciones, según el sujeto que las realice, pueden ser judiciales, del personal colaborador con la administración de justicia (Ministerio Fiscal, policía judicial) o de un tercero (denunciante, querellante, testigo, coimputado, etc). Las imputaciones judiciales pueden ser provisionales (se asume por el Juez de Instrucción una imputación realizado por otro) o definitivas (al final de la fase instructora, dando lugar a la apertura del juicio oral, como la de éste caso). Pueden ser comunes a todos los procedimiento (citación para ser oído) o específicas de un determinado proceso (ejemplo, auto de procesamiento del sumario ordinario). Por la forma pueden ser implícitas (medidas cautelares penales cuyo presupuesto de fumus boni iure es un juicio de imputación), verbal o escritas. Esta resolución de] art. 779.4 de ia LECrim. es recurrible y, en su caso, mediante qué recurso? El auto de conclusión de diligencias previas y de apertura del juicio oral , al ser un auto realizado por el Juez de Instrucción en el procedimiento penal abreviado, puede ser objeto de recurso de reforma y/o de apelación según se establece en el art. 776. ¿Cómo se llama la resolución equivalente en el procedimiento ordinario común? La resolución equivalente en el sumario ordinario es el auto de procesamiento, regulado en el art. 384. Ambas se caracterizan por ser actos de imputación judicial y definitivos, que se realizan hacia el final de la fase instructora. ¿Es recurrible esta última y en su caso ante quién? Contra el auto de procesamiento puede utilizarse el recurso de reforma, que conoce el mismo órgano judicial que dictó la resolución recurrida, el Juez de Instrucción. Y contra el auto desestimatorio de la reforma, cabe presentar recurso de apelación en un solo efecto, que conoce la Audiencia Provincial y que se interpone ante el Juez de Instrucción, art. 384 LECr. CASO N. 73 …señala que, habiendo sido iniciado el presente procedimiento contra los señores José Luis y Ángel Jesus Cuestiones ¿La declaración debe ser previa o posterior a la imputación judicial? La declaración judicial es un acto de imputación en sí mismo, ya que se le informa al sujeto del hecho punible que se le atribuye y se le ilustra de sus derechos de defensa, para después interrogarlo. ¿Existen imputaciones tácitas en el procedimiento? Las imputaciones implícitas son las medidas cautelares

penales que siempre suponen un juicio de imputación, pero en este caso no las hay. En este supuesto hay una imputación por parte de la policía, ya que el atestado tiene valor de denuncia, hay imputación por parte de un coimputado y hay imputaciones judiciales en los interrogatorios de los imputados y en el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado pero ninguna de ellas es tácita. /Puede imputarse judicialmente antes del trámite del art. 779.4 de la LECrim.? No solamente se puede sino que tiene que hacerse. En el art. 779.4 se dice que el auto de conclusión de diligencias previas y apertura del juicio oral “no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquella en los términos previstos en el art. 775”, precepto que regula la primera comparecencia ante el juez de instrucción. La Ley 38/2002 dio una nueva redacción a este precepto exigiendo un interrogatorio judicial previo, y recogiendo así la doctrina del Tribunal Constitucional según la cual, y ante la supresión del auto de procesamiento en este procedimiento y la posibilidad de enviar a alguien al juicio oral sin haber tenido noticia del proceso penal durante toda la fase instructora, se exigió por parte del Ato Tribunal que antes del auto de transformación del procedimiento abreviado o de conclusión de las diligencias previas haya habido un interrogatorio judicial del imputado (citación para ser oído, arts. 486 a 488 LECr). ¿Puede abrirse el juicio oral contra alguien no imputado? No. “Nadie puede ser acusado sin ser previamente imputado”. No puede abrirse el juicio oral contra alguien que durante la fase instructora no se le haya atribuido la comisión del hecho punible o habiéndoselo hecho, no se le haya comunicado. Pues actualmente se considera que el derecho de defensa ha de poder ejercerse también en la fase instructora, y tal derecho surge cuando se comunica la imputación a alguien. Si el imputado es oído por el Juez de Instrucción tiene la posibilidad de argumentar y desvirtuar los indicios que existan contra él, evitando el juicio. CASO N. 74. La parte apelante solicita en el acto de la vista que se revoque el auto recurrido y se dicte otro por el Cuestiones Tratándose de un recurso contra el auto de procesamiento, ¿es posible recurrir la calificación delictiva hecha por el Juez de Instrucción en tal auto? Solución Vickyff Se puede recurrir pero no tendrá efectos Solución JAG Ha de tenerse en cuenta que la resolución jurisdiccional que representa el auto de procesamiento del Juez de Instrucción, aunque deberá contener el hecho punible y su calificación legal, NO OCASIONA VINCULACION alguna en cuanto al título de condena. Por otra parte, el artº 384 establece que el procesado podrá, desde el momento de serlo: aconsejarse de letrado y valerse de él bien para instar ….... así como para formular pretensiones que afecten a su situación ……….. .En el primer caso podrá recurrir en queja a la Audiencia y en los otros dos apelar ante la misma si el instructor no accediera a sus deseos. Igualmente en el artº 384 se contempla que contra los Autos que dicten los Jueces de Instrucción decretando el procesamiento de alguna persona …….y contra los autos denegatorios del recurso de reforma podrá ser interpuesto recurso de apelación. En consecuencia, SI ES POSIBLE RECURRIR la calificación delictiva hecha por el Juez de Instrucción en el auto de procesamiento. Se trata de un recurso de apelación contra un auto de procesamiento y como recurso ordinario que es cabe alegar cualquier defecto en la apreciación de los hechos o en la aplicación del derecho, ya sea material o procesal. Por tanto, se puede recurrir la calificación jurídica del auto de procesamiento. Es vinculante para las acusaciones la calificación delictiva del auto de procesamiento? Solución Vickyff No es vinculante Solución JAG Según la doctrina del T.S. las partes acusadoras, en los escritos de calificación provisional, NO ESTAN VINCULADAS, ni por la determinación fáctica ni por la calificación jurídica de los hechos que haya plasmado el Juez Instructor en el auto de procesamiento En nuestro ordenamiento y como regla general la única vinculación que existe en la correlación subjetiva entre el auto de procesamiento y los escritos de acusación, de modo que toda persona incluida en los escritos de calificación provisional ha de ser antes procesada. Sin embargo, no ocurre eso ni con los hechos ni con la calificación jurídica de tales hechos. Se puede seleccionar, por parte de las partes

acusadoras, los hechos que ellas consideren relevantes, aunque no estén en el auto de procesamiento, siempre que se desprendan del sumario ordinario. (Una excepción es el procedimiento del Tribunal del Jurado con el auto de hechos imputables, donde la correlación es subjetiva y objetiva.) La calificación jurídica tampoco tiene que coincidir con la del Juez de Instrucción en el auto de procesamiento. ¿Pueden calificar por delito no recogido en el auto de procesamiento? Solución Vickyff Si, siempre que no exista falta de homogeneidad en los delitos. Si se produjera indefensión no se podría calificar por delito recogido Solución JAG De acuerdo con lo dispuesto en el Artº 650 LECrim: El escrito de calificación se limitará a determinar en conclusiones precisas y numeradas. 650.1: Los hechos punibles que resulten del sumario. Luego NO PUEDEN CALIFICAR por delito no recogido en el auto de procesamiento. Se puede calificar por delito no recogido en el auto de procesamiento, siempre que los hechos se desprendan del sumario y que la persona a los que se atribuye haya sido imputada por el auto de procesamiento. También es posible que coincidiendo ambos escritos en los hechos, se realice una distinta calificación jurídica. No hay objeción a que en este supuesto el Juez de Instrucción califique los hechos como homicidio y las partes acusadoras como lesiones. ¿Es conciliable el art. 650.1 con la necesidad de imputación judicial previa? Solución Vickyff Si, el Art. 650 LECrim individualiza el comportamiento delictivo con la persona que lo ha cometido (Art. 384 LECrim Solución JAG SI, porque ha de tenerse en cuenta que “nadie debe ser acusado sin haber sido previamente declarado procesado” así como que “para ser procesado es preciso una previa “resolución formal de imputación.” Sí. Una lectura atenta del art. 650 nos revela que en el número tres se dice textualmente: “La participación que en ellos hubieren tenido el procesado o procesados si fueren varios”. De tal manera que para que las partes acusadoras se dirijan en sus escritos de calificación provisional contra alguien es necesario que previamente haya sido procesado o, en los demás procedimientos, imputado. Los escritos de calificación provisional incluyen hechos punibles, calificación legal y personas autoras o participantes. Estas últimas han de haber sido previamente procesadas porque en caso contrario, no pueden ser incluidas en tales escritos de calificación provisional. ¿Es función del Juez de Instrucción la calificación delictiva? Solución Vickyff Si, el juicio de instrucción no califica en términos estrictamente jurídicos (eje. Un homicidio con pena... mas el agravante...) Simplemente dicta un auto de procesamiento. La calificación engloba mas datos(Art. 650 LECrim) y lo hace en el escrito de calificación.

Solución JAG El artículo 142 de la LECrim. remite al artº 248.2 de la LOPJ que establece que los autos serán siempre fundados y contendrán en párrafos separados y numerados los hechos y los razonamientos jurídicos y, por último, la parte dispositiva. Asimismo, según doctrina del T.C. el Auto de Procesamiento debe incorporar una explícita motivación en la que teniendo en cuenta la propia literalidad del artº 384 de la LECrim. la actividad criminal o delictiva resulte calificada. En la calificación jurisdiccional de imputación ha de hacerse constar el hecho punible y si calificación provisional. En consecuencia, SI ES FUNCION DEL Juez Instructor la calificación delictiva. Finalmente, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 24.1 y 24.2 de la C.E. respecto a los derechos fundamentales de las partes. La calificación delictiva por parte del Juez de Instrucción permite una mejor defensa del imputado y dará lugar a que se elija uno u otro procedimiento (sumario ordinario, penal abreviado, tribunal del jurado, etc.) pero la función del Juez de Instrucción no es esa, sino preparar el juicio oral investigando el hecho punible y su presunto autor y tomando las medidas cautelares adecuadas para asegurar el cumplimiento de la sentencia (art. 299)

CASO N. 75. PRIMERO. En fecha 8 de Julio de 2002 y por el Juzgado de Instrucción núm. 4

de los de G________, se dictó Cuestiones

¿Qué finalidad tiene el recurso de reforma si se interpone ante el mismo Juez que dictó la resolución? Estamos ante un auto de procesamiento (“se declaran procesados en este sumario”) contra el que cabe, según el art. 384 de la LECr, recurso de reforma (…) y contra los autos denegatorios de la reforma podr á ser interpuesto recurso de apelación en un efecto”. En este caso el recurso de reforma es un requisito para interponer el de apelación. No obstante, comparte con éste la pretensión de revocar el auto de procesamiento. Es exigible desde el punto de vista del derecho a la información del procesado la fijación del tipo delictivo? El auto de procesamiento ha de ser motivado y ha de indicar los indicios que apuntana la posible comisión de un hecho punible y a la autoría o intervención del imputado. Y como mejor ser motiva la tipicidad de los hechos es indicado los posibles delitos que dichos hechos podrían constituir. Pero es importante resaltar que, así como en los autos de imputación ha de existir una correlación en los escritos de calificación provisional, en el sujeto pasivo, no ocurre lo mismo con la calificación que haga el Juez de instrucción, que para nada tiene que parecerse a la calificación que hagan las partes. ¿Y de los tipos agravados? No creo necesario que el Juez de Instrucción tenga que llegar a la precisa consideración de si estamos o no ante un tipo agravado, salvo si ello es determinante para el procedimiento o la competencia objetiva. ¿Y si tal calificación determinara el tipo de procedimiento a seguir? Si en un auto de transformación del procedimiento penal abreviado la calificación del tipo delicitivo fuera determinante del procedimiento a seguir, está claro que tiene que dicha calificación tiene que formar parte del contenido del auto y que puede ser recurrida. Según el art. 757 el procedimiento abreviado se aplicará a los delitos que, conjuntamente, no superen los nueve años. Si se califica el delito de tráfico de drogas como de aquel que no causa grave daño a la salud, junto con el del blanqueo de dinero no superará los nueve años y se seguirá el procedimiento penal abreviado. Pero si se calificara como tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, la pena de ambos delitos superaría los nueve años y se seguiría el sumario ordinario. ¿Y si determinara la competencia objetiva del órgano de enjuiciamiento? Lo mismo si determinara la competencia objetiva del órgano decidor. Así, si la pena en conjunto supera los cinco años, será competente la audiencia provincial. Y si se trata de alguno de los delitos enumerados en el art. 1 de la LOTJ, será competente el Tribunal del Jurado. CASO N. 76. …Solicita el recurso que se revoque el auto de procesamiento, aduciendo dos motivos, el primero consiste. Cuestiones La anterior resolución de una Audiencia Provincial ¿qué tipo de recurso resuelve?. Se trata de un recurso de apelación contra el auto de procesamiento, previsto en el art. 384. A esta conclusión llegamos porque la resolución impugnada es conocida por la audiencia provincial. ¿Es ajustado a la LECrim. el análisis fáctico que realiza tal resolución? Pendiente Sí lo es, puesto que los requisitos exigibles para cumplimentar el auto de procesamiento son la determinación de un hecho punible y su atribución a una persona determinada dicho hecho. En este caso se cumplen ambos requisitos, tanto los indicios de un delito de abusos sexuales, basándose en los informes periciales médicos aportados al sumario, como la determinación del posible autor a través de la declaración de la víctima la cual señala a persona determinada como la causante de dichos abusos ( si bien al ser la perjudicada su declaración a de ser coherente, sin contradicciones etc.) ¿El régimen de recursos contra el auto de procesamiento incide en el derecho a un juez imparcial? Sí, ya que los magistrados que conozcan de la impugnación de este auto de procesamiento no podrán formar parte del Tribunal que en su caso conozca el recurso de apelación contra la sentencia. Ello es así porque el conocimiento de este auto de procesamiento presupone un enjuiciamiento del caso, una formación de una opinión, que puede menoscabar la imparcialidad de los magistrados, incidiendo en el derecho a un juez imparcial. Por ello se prohíbe a tales personas que formen parte del tribunal en el caso al recurrirse la sentencia ante la audiencia provincial.. ¿Deberían abstenerse de enjuiciar, en su día, los magistrados firmantes de tal resolución? Sí, ya que el art. 54 LECr establece que “la abstención y la recusación se regirán, en cuanto a sus causas, por la ley Orgánica del Poder Judicial” y en el art. 219.16 se dice que “son causas de abstención y recusación: Haber ocupado el juez o magistrado cargo público o administrativo con ocasión del cual haya podido tener conocimiento del objeto del litigio y formar criterio en detrimento de la debida imparcialidad”. ¿Podrían ser recusados por cualquiera de las partes en razón a tal intervención para formar parte del órgano de enjuiciamiento? Sí, porque como establece el art. 218.2 LOPJ “Ünicamente podrán recusar: En los asuntos penales, el Ministerio Fiscal, el acusador popular, particular o privado, el actor civil, el procesado o inculpado, el querellado o denunciado, y el tercero responsable civil” o dicho de otra manera, las partes procesales

formales, ya sean penales o civiles derivadas del delito. LECCION 19

EL CONTENIDO DE LA INSTRUCCIÓN: ACTOS INSTRUCTORIOS Y DE PRUEBA (NO TIENE CASOS )

LECCION 20

LA PRUEBA PRECONSTITUIDA DE LA POLICÍA JUDICIAL

CASO N. 77. Hechos declarados probados por la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. ___de_____, de 20 de Cuestiones Dado que el aparato de medición del nivel de alcohol no pudo servir para acreditar el hecho de conducir bajo los efectos del alcohol, ¿puede la acusación probar ese hecho constitutivo fundamental de la pretensión punitiva a través de otro .medio de prueba? (cfr. STC 68/2004, de 19 de abril, FJ 2). La acusación tiene que demostrar que se había consumido bebidas alcohólicas y que se estaba conduciendo bajo sus efectos. Para el primer elemento, se tiene que medir el grado de concentración de alcohol en la sangre que se puede hacer de diferentes maneras, mediante la prueba del aire aspirado o un análisis de sangre. Pero se tiene que probar que en ese momento tenía una determinada tasa de alcohol en la sangre y para ello no es suficiente la declaración de la policía del olor a alcohol que expedía o su hablar titubeante o pastoso o su imposibilidad de andar en línea recta. Ni siquiera la confesión del acusado de que había ingerido una cerveza y dos cubatas porque se trata de que EN ESE MOMENTO esté conduciendo bajo los efectos del alcohol y dicha ingesta podía haber dejado de producir efecto por el tiempo pasado o no ser suficiente para producir una determinada concentración de alcohol en la sangre por características del sujeto como obesidad, estar acostumbrado a beber, haberlo hecho comiento, etc. El tipo penal del art. 379 exige “comprobar el grado de impregnación del conductor” mediante una “prueba biológica” y hace “necesario también comprobar su influencia en el conductor”, pero ambos elementos tiene que ser demostrados, si falta uno no se considera demostrada la realización del delito. En cuanto a la prueba del aire aspirado es un medio para medir la tasa de alcohol en la sangre, pero no es el único. Tal como se afirma en la STC 68/2004 “hemos afirmado que la prueba de impregnación alcohólica puede dar lugar, tras ser valorada conjuntamente con otras pruebas, a la condena del conductor del vehículo, pero ni es la única prueba que puede producir esa condena, ni es una prueba imprescindible para su existencia.” Para poder condenar al acusado dei delito de conducción bajo la influencia del alcohol, ¿basta probar el hecho de la ingesta de alcohol o, además, hace falta acreditar otros datos en el acto del juicio oral? El art. 379 CP dice textualmente “El que condujere un vehiculo a motor o ciclomotor bajo la influencia de (…) bebidas alcohólicas” exige demostrar los siguientes elementos (todos): - que se estaba conduciendo un vehículo a motor o un ciclomotor; - que se había consumido bebidas alcohólicas; - que se estaba conduciendo bajo sus efectos. Por lo tanto, no basta probar la ingesta de alcohol (por muy elevada que ésta sea, como ha reiterado en la polémica sentencia 319/2006, de 15 noviembre, donde se declaró inconstitucional una sentencia que condenaba a un conductor por un delito contra la seguridad del tráfico porque se basaba exclusivamente en la tasa de alcohol, que era de 2,3 gramos de alcohol en sangre, cuatro veces superior a la mínima -0,5-). Hay que demostrar además que se estaba conduciendo bajo los efectos de esa droga. Y ello se puede hacer mediante la declaración de un testigo (habitualmente, el policía que realiza la prueba de alcoholemia), donde señala que no podía andar recto, que su habla era pastosa, comportamiento arrogante o agresivo, etc. En conclusión, para considerar realizado el delito del art. 379 de conducción bajo los efectos del alcohol se “requiere, no sólo la presencia de una determinada concentración alcohólica, sino que además esta circunstancia influya o se proyecte en la conducción” (STC 68/2004). Supongamos que el test dio un resultado positivo y, además, muy elevado de alcohol espirado, pero los agentes de la autoridad no informaron al conductor de su derecho a un contra-análisis, ¿cuáles serían las consecuencias jurídicas de esa actuación? En este caso se vulnera el derecho de defensa del imputado, dando lugar a una prueba de valoración prohibida. El Tribunal decidor no puede tomar en cuenta el resultado del test de alcoholímetro y no puede basar su sentencia en sus resultados. Sigamos suponiendo que el conductor fue informado de todos sus derechos y que solicitó un contra-análisis. Los agentes de la policía acompañaron en el coche patrulla al conductor pero la prueba no pudo practicarse porque las enfermeras del ambulatorio estaban de huelga; ¿cuáles serían las consecuencias jurídicas de estos hechos? El sujeto pasivo tiene derecho a una prueba de contraste mediante un análisis de sangre realizado por personal facultativo (art. 796 regla 7 LECr). Si esta prueba ha sido solicitada por él y no pudo realizarse, a pesar de la actitud diligente de la policía y no obstruicionista del imputado, no se ha destruido la presunción de inocencia de éste y el resultado de la prueba de aire aspirado no es suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria.

Ejercicio En su calidad de Abogado del acusado (conductor del vehículo), redacte un borrador de escrito de defensa con base en el supuesto de hecho y en las cuestiones 3 ó 4. Proced. Abreviado 333/2003 Secretaria de Sala __________ Juzgado de lo Penal AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N º __ DE _______ D./Dña _________________, Procurador@ de los Tribunales designado para la representación de DON __________ ____________, asistido por el Letrado ____. Conforme consta acreditado en el procedimiento de referencia, ante el Juzgado comparezco y como mejor y más procedente sea en Derecho, DIGO: Que por medio del presente escrito, y al amparo de los artículos 652 y 784 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vengo a formular en tiempo y forma ESCRITO DE DEFENSA en nombre de mi mandante con arreglo a las siguientes CONCLUSIONES PROVISIONALES -I**CASO QUE NO SE PUEDE LLEVAR A CABO LA PRUEBA DE ALCOHOLEMIA Disconforme con el correlativo. Mi representado no ha llevado a cabo ningún ilícito contra la seguridad del tráfico y las afirmaciones del Ministerio Fiscal sobre dicha actuación carecen de base probatoria. De hecho, no se puede aportar como medio de prueba la declaración del acusado de admitir haber ingerido bebidas alcohólicas ya que para que dichos actos sean constitutivo de delitos, el Código Penal exige demostrar que se habían ingerido, para lo cual la policía de tráfico cuenta con las pruebas alcoholímetras: control de aire expirado mediante métodos alcoholimétricos (etilómetro) y análisis sanguíneos, de orina o análogos, de tal manera que, dado que el proceso de alcoholemia no pudo realizar, se debió haber practicado un análisis sanguíneo por personal facultativo. -I**CASO EN QUE EL TEST DIO POSITIVO Y MUY ELEVADO PERO NO INFORMARON DE SU DERECHO A UN CONTRA-ANALISIS Disconforme con el correlativo. Mi representado no ha llevado a cabo ningún ilícito contra la seguridad del tráfico y las afirmaciones del Ministerio Fiscal sobre dicha actuación carecen de base probatoria. De hecho, no se puede aportar como medio de prueba preconstituida la relativa a la prueba de alcoholemia ya que se ha vulnerado la posibilidad de contradicción al no informar al imputado de las consecuencias desfavorables que le pueden acarrear el sometimiento a tales pruebas y, de modo especial, de su derecho a someterse a un contra-análisis, vulnerando así la regla 7ª der art. 796 de la Lec. Crim. repuntándose de esta manera como prueba prohibida. -II-

CASO N. 78. El proceso penal se inició a consecuencia del fallecimiento en accidente de tráfico de Pablo M. M. Cuestiones Nuestro cliente nos comunica el siguiente dato: que como consecuencia del accidente de circulación, él también resultó gravemente herido por lo que fue trasladado en ambulancia al hospital más cercano. Allí le extrajeron unas muestras de sangre, no con expresa finalidad analítica, sino en el entorno de una operación terapéutica realizada en la UCI del hospital después del accidente; que previsiblemente, después del accidente y antes de la extracción, se le habían administrado otros tratamientos que podrían contener etanol u otra sustancia dis- torsionadora de los análisis resultantes, todo ello sin ningún tipo de autorización para la injerencia, ni del propio acusado ni de la autoridad correspondiente. Esa analítica fue introducida en la causa ex art. 339 LECrim. mediante mera providencia inmotivada dictada por el Juez de Instrucción. ¿Cree Vd. que, en este caso, está en jaque el derecho a la intimidad de su cliente respecto de la analítica realizada en el hospital luego introducida en el proceso penal? La extracción de sangre no fue ordenada por un Juez de Instrucción ni realizada voluntariamente por el condenado con la finalidad de evidenciar que no tenía alcohol en la sangre, sino que “fue aprovechada” por el Juez que instruía la causa para aportar

los resultados al sumario. En toda prueba preconstituida se exige la posibilidad de contradicción y en este supuesto no se ha contado con el condenado. Ni se ha pedido su autorización para acceder a los resultados clínicos ni probablemente se actuó informando al encausado y a su abogado de las diligencias que se pretendía realizar. Conviene recalcar además que estos resultados clínicos contiene una variedad de datos muy personales que exigen la autorización previa del recurrente o una resolución judicial en forma de auto motivado para poner a disposición del Juez de Instrucción.

NO, pues se trata de una prueba adecuada, necesaria y proporcionada. El art. 339 LECrim habilita al Juez para solicitar dicha prueba, sólo que en el caso que nos ocupa, no motivó su providencia. De ser afirmativa la respuesta, ¿sería, entonces, necesario una resolución motivada?, ¿cuál sería la consecuencia jurídica de que la citada resolución judicial -providencia-pudiera vulnerar el art. 18.1 C.E.? ¿Afectaría también al derecho a la presunción de inocencia? Toda resolución judicial que implique una restricción de derechos fundamentales como el derecho a la intimidad del art. 20.1 CE, precisa ser motivada, habiendo de expresar la ponderación de intereses que justifica la restricción del derecho fundamental. En el art. 8 CEDH se dice que “no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio del derecho a la vida privada y familiar si la medida (…) no es necesaria”. Y aquí están ausentes las razones que pueden hacer necesaria la utilización de esos análisis clínicos.

SI, el juez debe reflejar en la resolución el juicio de ponderación entre el derecho fundamental y el interés constitucionalmente protegido y perseguido. NO, pues la prueba declarada inválida no resultó determinante para el fallo de culpabilidad, el cual sigue asentado en el resto de pruebas. NO si la condena se basa en otras pruebas. Ejercicio Redacte el borrador del escrito de interposición del recurso de apelación. AUTO NÚMERO XXXX Juzgado de lo Penal AL JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 1 DE _______

D./Dña _________________, Procurador@ de los Tribunales designado para la representación de DON __________ ____________, asistido por el Letrado ____. Conforme consta acreditado en el procedimiento de referencia, ante el Juzgado comparezco y como mejor y más procedente sea en Derecho, DICE: Que en virtud de este escrito, y dentro del plazo de diez días concedido al efecto, interpone RECURSO DE APELACIÓN contra la resolución de fecha 21 de Junio de 1998, dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de____ bajo Auto número XXXXX, por no encontrarla ajustada a derecho, de conformidad con los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos: HECHOS PRIMERO.- Que el día 21 de Junio de 1998, como consecuencia del citado accidente de circulación, el acusado fue trasladado al Hospital XXX, dónde se procedió a la extracción de muestras de sangre con la expresa finalidad de utilizarlas bajo fines terapéuticos, que concluyeron en una operación llevada a cabo en la UCI del citado hospital. SEGUNDO.- Que en ningún momento fue el acusado informado ni se le solicitó autorización para la utilización de dicha extracción con fines probatorios. TERCERO.- Que habiendo sido atendido con carácter urgente en el citado hospital y con anterioridad a la extracción de sangre, fue administrado al acusado ciertos tratamientos cuyo contenido pudo distorsionar el análisis de alcohol en sangre resultante. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Si bien el art 730 de la Lecrim autoriza la práctica e introducción en el juicio oral de la denominada “prueba preconstituida”, establece como requisito indispensable que se garantice la “posibilidad de contradicción”, cumpliendo

con el deber de informar al imputado de las consecuencias desfavorables que puede acarrear el sometimiento a las mismas. Dado que dicho deber de información fue incumplido, y como declara el Tribunal Constitucional, dicha prueba, obtenida mediante la vulneración del derecho de defensa (art 24 CE), ha de reputarse como “prueba prohibida”, excluyendo la posibilidad de constituir fundamento de defensa condenatoria. SEGUNDO.- Dado que la obtención de la referida prueba, mediante la extracción de sangre, no fue ordenada por un Juez de Instrucción ni realizada voluntariamente por el condenado con la finalidad de evidenciar que no tenía alcohol en la sangre, sino que “fue aprovechada”, supone la vulneración del derecho fundamental a la intimidad (18.1 CE) TERCERO.- Que toda resolución judicial que implique una restricción de derechos fundamentales como en este caso, el derecho a la intimidad, precisa ser motivada, habiendo de expresar la ponderación de intereses que justifica la restricción del derecho fundamental. En el art. 8 CEDH se dice que “no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio del derecho a la vida privada y familiar si la medida (…) no es necesaria”. Y aquí están ausentes las razones que pueden hacer necesaria la utilización de esos análisis clínicos. En virtud de lo expuesto,

SOLICITO PRIMERO.- Que se tenga por presentado en tiempo y forma el presente RECURSO DE APELACIÓN, se admita y se declare nulo el pronunciamiento de Sentencia mediante Auto Número XXXXX por haber causado indefensión y se restaure el procedimiento hasta el acto inmediatamente anterior, en base a lo establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

AL JUZGADO DE LO PENAL N° 1 DE_ PARA ANTE LA ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE ____________________________________, Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de D. Pedro A.B, bajo la dirección letrada de D.___________________________, en los autos de Procedimiento Abreviado N°_/_____que se siguen en este Juzgado contra mi patrocinado, comparezco y, como mejor proceda en derecho, D I G O: Que en fecha__de marzo de 2000, ha sido notificada a esta parte Sentencia por la que se condena a D. Pedro A.B. a___meses de prisión como autor de un delito de homicidio imprudente del art. 142 CP por el fallecimiento de D. Pablo M.M. a consecuencia del accidente de circulación sufrido por mi patrocinado y, estimando dicha Sentencia perjudicial a los intereses de mi representado y no ajustada a Derecho, dicho sea con el debido respeto y en estrictos términos de defensa, conforme a los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal interponemos contra la misma RECURSO DE APELACION ANTE LA ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, en base a los siguientes MOTIVOS PRIMERO.- Que se establece como hecho probado en la Sentencia que se recurre que la causa que motivó que el ciclomotor conducido por el acusado se saliera de la calzada fue que circulaba a una velocidad excesiva e inadecuada para las condiciones de la vía, unido al hecho de que lo hacía bajo la influencia de bebidas alcohólicas, lo que , lo que mermaba la capacidad de reacción y reflejos en la conducción.

SEGUNDO.- Que la prueba pericial por la que se obtuvo la determinación de la conducción bajo la influencia de los efectos del alcohol del acusado ha de reputarse nula de pleno derecho; el precepto de la Ley de enjuiciamiento criminal en que se fundamenta la resolución impugnada, el art. 339, no presta a la incorporación al proceso de la analítica practicada la cobertura legal exigida por nuestra doctrina para todo acto limitativo de los derechos fundamentales, además de haber sido introducida en la causa mediante mera providencia inmotivada dictada por el Juez de Instrucción. Por lo expuesto, SUPLICO AL JUZGADO, que tenga por presentado este escrito, se sirva a admitirlo y, en su virtud, tenga por interpuesto en tiempo y forma RECURSO DE APELACIÓN contra la Sentencia N°___________________/ dictada por el Juzgado de lo Penal N° 1 de________________________________________. En_______, a___de marzo de 2000.

Firma Abogado

Firma Procurador

CASO N. 79. Nuestro cliente (Pablo M.M., -mayor de edad y sin antecedentes penales-) Cuestiones

¿Sobre qué parte recae la carga de la prueba del hecho de que la sustancia intervenida era estupefaciente? Las pruebas de cargo, que permiten fundamentar una sentencia condenatoria, como que la sustancia transportada era hachis, recae en las partes acusadoras. ¿Es necesario que !a impugnación de la pericia esté motivada o, por el contrario, basta con su impugnación genérica en tiempo -durante la fase de instrucción, en el escrito de defensa, al comienzo del juicio oral-? Es necesario una impugnación específica, que puede provenir de los razonamientos del propio abogado o puede proponer éste sus propios peritos o el interrogatorio al experto que hizo el informe. Tiene razón el Juez de lo Penal al señalar que la impugnación genérica, limitándose a designar el informe por los números de folios, sin entrar en el contenido del informe, no resta en nada el valor probatorio del informe. En el caso de la impugnación de la pericial realizada por la policía judicial, ¿es imprescindible que comparezca el funcionario para que ratifique su dictamen y se someta al contradictorio?; en este caso, ¿es posible evitar su comparecencia a través de la lectura del informe -como documental- en el acto del juicio oral?; ¿es posible acreditar que la sustancia intervenida era estupefaciente a través de la testifical del/de los agente(s) policial(es), experto(s) en la materia, que realizó (realizaron) la cata? Esta última posibilidad probatoria, ¿afectaría al derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando el acusado ha negado en todo momento que la sustancia fuera droga? Combinando lo establecido en los arts. 788.2 y 796.1.6, la LECr establece en este último precepto que los organismos oficiales serán los que hagan los análisis y si no es posible, los técnicos de la policía. En el art. 788.2 se establece que tendrán carácter de prueba documental los análisis realizados por los “laboratorios oficiales”, de manera que el perito que lo realizó no es necesario que acuda al Juzgado a declarar. La razón de ello estriba que si los químicos y expertos de dichos laboratorios tuvieran que ir a los Juzgados cada vez que analizan una sustancia, les resultaría muy difícil realizar dichos análisis. La cuestión que se plantea es que incluye la expresión del art. 788.2 “laboratorios oficiales”. No creo que haya ningún reparo en incluir al Instituto de Toxicología o al Instituto de Medicina Legal, pero, ¿y los laboratorios y expertos de la policía? La LECr establece que los institutos mencionados en primer lugar serán los que realicen los análisis y si no es posible que lo hagan a tiempo, podrán hacerlo expertos de la policía. Parece que se distingue entre organismos oficiales cuyo principal cometido es realizar estos análisis y la policía, que tendrá sus muy cualificados expertos pero que se dedica principalmente a realizar averiguaciones sobre supuestos hechos punibles y en su caso aprehender al delincuente. De ahí concluyo que la expresión “laboratorios oficiales” no incluye a los de la policía y que la excepción establecida para los primeros de no necesitar acudir a los juzgados ya que sus informes tienen carácter de prueba documental no es aplicable a los peritos de la policía, que tendrán que acudir a declarar. En cuanto a la posibilidad de sustituir la comparecencia personal por la lectura del informe, no es adecuada porque lesiona gravemente el derecho a la defensa del acusado, al no ser posible que el experto que hizo el informe responda a las preguntas de la defensa o a las cuestiones que plantee el perito propuesto por la defensa. Estoy seguro de que un agente de policía con años de experiencia puede distinguir, por el color o probando con la punta de la lengua, la clase de droga y su pureza, pero ¿cabría admitir como prueba de cargo una declaración de este estilo? Evidentemente, no. Si esa persona no analizó la sustancia, sino que solo la vio o la probó, me parece que su declaración no es suficiente para enervar la presunción de inocencia. Redacte el borrador de escrito de impugnación contra la Sentencia condenatoria con base en la lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia

AL JUZGADO DE LO PENAL Don() Procurador de los Tribunales y de Don(), según queda acreditado en autos en procedimiento nº() cuya instrucción ha correspondido al Juzgado de Instrucción nº() y cuyo conocimiento y fallo ha correspondido al Juzgado que me dirijo, como mejor procedente sea en derecho, DIGO:

Que con fecha de () de() de () fue notificada a esta parte la sentencia dictada por este Juzgado de lo Penal con fecha 21 de enero de 2004 por el que condena a mi patrocinado a (…) Que por medio del presente escrito, y dentro del plazo legal conferido al efecto, interpongo en tiempo y forma RECURSO DE APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Málaga, contra la sentencia referida en base a los siguientes fundamentos: MOTIVOS DEL RECURSO 1-. Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y del principio “in dubio pro reo” La defensa fundamenta la vulneración de este derecho en base a la impugnación relizada por la defensa jurídica del acusado en el juicio oral, expresamente de la pericial practicada por la policía judicial, así como de la analítica en la que se condena al reo. Los artículos 788.2 y 796.1.6, de la LECrim. establecen que los organismos oficiales serán los que hagan los análisis y si no es posible, los técnicos de la policía judicial. El artículo 788.2 establece que tendrán carácter de prueba documental los análisis realizados por los laboratorios oficiales, por lo tanto el perito que lo realizó no es necesario que acuda al Juzgado a declarar. No obstante, si los análisis son realizados por la policía judicial, al no estar incluidos por la LeCrim entre los” laboratorios oficiales” (Instituto de Toxicología y Medicina Legal), los funcionarios que realicen dichos análisis si han de acudir a declarar al juicio oral. Por lo tanto, estima la defensa que al no haber sido ratificada la analítica por el funcionario que realizó el test, existe una evidente violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y del principio que rige en nuestro Código Penal “in dubio pro reo.” En su virtud, SUPLICO AL JUZGADO, Que tenga por presentado este escrito y las copias que se acompañan, lo admita, teniendo por interpuesto Recurso de Apelación en tiempo y forma contra la sentencia dictada con fecha 21 de enero de 2004 en autos de juicio oral nº () por el juzgado al que me dirijo, se admita en ambos efectos, dándose traslado a las demás partes para que formulen escritos de impugnación o adhesión, elvándose a la Audiencia Provincial de Málaga, para que en su día revoque la Sentencia referida, Por ser justicia que ruego en, En () a () de() de(). OTROSÍ DIGO, que esta parte fija como domicilio para notificaciones el situado en (…), conforme a lo establecido en el artículo 795.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CASO N. 80. La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional consideró probado que: Cuestiones ¿Debería, en todo caso, haber solicitado la policía la autorización judicial para la toma de la muestra del ADN del detenido? De lo contrario, ¿qué derechos del imputado se verían afectados? (Cfr. STC 303/1993, de 25 de octubre). La verdad es que la mejor forma de proceder es avisar al Juez de Instrucción y que sea éste el que autoriza el coger una muestra de A.D.N., ya que la prueba preconstituida exige, según el principio de exclusividad jurisdiccional, que sea realizada ante el Juez de Instrucción salvo en casos de urgencia. Pero hay que señalar que aquí no ha habido, en mi opinión, inspección o intervención corporal. El policía no ha cogido coactivamente la saliva del cuerpo (la boca) del acusado. Ni tampoco ha realizado un reconocimiento sobre el cuerpo y mucho menos sobre sus partes íntimas. El acusado voluntariamente escupió y el policía recogió esa sustancia para practicar sobre ella un análisis de A.D.N. Sin embargo, esta actuación no puede tener el carácter de prueba sino de mero acto de investigación. En el caso de existir razones de urgencia en el actuar de la policía para la toma del ADN, ¿qué debería hacer la policía para convertir la prueba en anticipada?; ¿debería informar de sus derecho al detenido y darle audiencia, en todo caso, para que tenga conocimiento de las circunstancias concretas de la recogida de restos? ¿Es necesaria la orden judicial incluso cuando el sospechoso accede libre y voluntariamente a dar una muestra de su ADN? Para que el análisis de A.D.N. tenga valor probatorio tiene que ser ordenado por el Juez de Instrucción, que lo hará si existen acreditadas razones que lo justifiquen, en resolución motivada. Y en el momento en que el policía recogió la saliva no se le estaba investigando al acusado del hecho de la quema del autobús. Lo que hizo el policía fue recoger la saliva para ver si “sonaba la flauta” y sonó. El policía sabía que esta persona estaba implicada en la “kale borroka” y, como estaba detenido y tenía en su poder la muestra, parece que razonó de la siguiente manera “recojamos la saliva y que la analicen a ver si

podemos pillar a este simpatizante de terrorista en algo”. Esta manera de proceder es propia de un Estado Totalitario y es absolutamente inadmisible que actuaciones de este tipo se presenten como pruebas. Para que una muestra de A.D.N. pueda servir como prueba es necesario que el Juez de Instrucción que investiga un determinado delito la ordene. Esa prueba ha de ser idónea para investigar el concreto hecho punible del que existe indicios de participación del imputado. Ha de ser también imprescindible, no habiendo otra manera de averiguar la implicación del acusado. Tiene que existir un proceso penal en marcha. Tiene que estar el imputado informado del hecho que se le acusa, de sus derechos de defensa y, sobre todo, de las consecuencias que le puede acarrear un resultado positivo de la muestra de A.D.N. pero no se necesita su consentimiento si lo ordena el Juez. Ahora bien, tampoco es precisa la autorización judicial si el sujeto, estando investigado de un delito concreto para el que tal prueba sea idónea y sabiendo lo que hace, consiente en que se tome la muestra de saliva de su boca. CASO N. 81. Pablo y Pedro –mayores de edad y sin antecedentes penales- fueron condenados por la Sala de Granada Cuestiones La prueba de cargo fundamental consistió en la pericial sumarial realizada por un laboratorio oficial imparcial que determinó que la sustancia interve nida era cocaína con una pureza del 88,5% y con un peso neto de 948 gramos de cocaína. Con base en este medio de prueba en unión con Ja testifical de los agentes de la autoridad que realizaron la detención “in franganti”, la Sala estimó acreditado el delito contra la salud pública con la agravante de notoria importancia (debido al peso neto antes citado). Ello no obstante, ¿qué importancia tiene el hecho de que la defensa impugnara ese dictamen pericial?; ¿cree Vd. que es suficiente con una impugnación tan genérica como la realizada como para que el perito tenga que comparecer al acto del juicio oral sólo para ratificarse en el contenido de su informe? Opinamos que tiene gran importancia la impugnación del dictamen pericial por la defensa en escrito de calificación provisional, en casos como éste, en que la acreditación de algún elemento del tipo y en consecuencia la absolución o condena del acusado, depende como elemento probatorio único o esencial de la prueba pericial practicada anticipadamente. La oportuna contradicción pericial solicitada garantiza en este caso el ejercicio del derecho de defensa y el principio de igualdad de armas consagrado en el art. 24 CE. Su infracción posibilitaría el recurso de casación por quebrantamiento de forma. Existe una consolidada doctrina jurisprudencial que asigna a los Informes emitidos por organismos Técnicos Oficiales (Institutos de Toxicología y Ciencias Forenses, adscritos al Ministerio de Justicia), como órganos colaboradores de la Jurisdicción, el valor de PRUEBA PRECONSTITUIDA. Pero pensamos que dicha prueba pericial anticipada pierde su eficacia probatoria autónoma cuando la defensa impugna o manifiesta su discrepancia con el resultado de dichos análisis. Ello siempre que no se manifieste la discrepancia de forma extemporánea transcurrido el periodo probatorio o en el recurso de casación. Los análisis deberían poder ser confrontados y sometidos a otros informes periciales, públicos o privados. Dada la falta de contradicción pericial parece fundada con dicha impugnación la necesidad de comparecencia en juicio oral del perito oficial para que se ratifique en su informe. En principio, en el caso de informes o dictámenes realizados por peritos integrados en un Cuerpo de funcionarios y adscritos a organismos oficiales especializados dotados de la debida garantía de imparcialidad, parece conveniente concederles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia. Se les otorga “prima facie” eficacia probatoria sin contradicción procesal, la cual, sin embargo, puede suscitarse. (SSTS 11/11/93 y 21/05/97). Por este motivo, y razones de operatividad del sistema procesal, y de oportunidad o practicidad, con carácter general no se considera necesario la ratificación en juicio del informe por el funcionario del Instituto o Laboratorio, en cuestión, siempre que no exista una impugnación por ninguna de las partes (aceptación tácita por las partes). Pero en cuanto existe impugnación de la defensa sobre una prueba de cargo esencial como ésta, y no habiéndose permitido una prueba pericial contradictoria, debería comparecer en el acto de juicio oral el funcionario que elaboró tales informes a fin de que responda las observaciones que le formulen las partes. Precisamente con el propósito de evitar ese trasiego de peritos por los Juzgados y Tribunales se reformó el art. 788.2 LECrim. en el año 2003. ¿Cree Vd. que la reforma tiene alguna virtualidad práctica, es decir, evita el problema mediante la conversión de la pericial en documental?; ¿puede calificarse de medio de prueba documental lo que a todas luces es un informe pericial? (ver STC 24/1991, de 11 de febrero, FJ 3). Tanto la prueba pericial anticipada, como la preconstituida, no entran en el juicio oral como prueba pericial, sino como documental (art. 788.2.II).

Para que el Tribunal pueda, pues, fundar su Sentencia en tales documentos públicos constitutivos de una prueba pericial anticipada o preconstituida, se hace necesario proceder a la lectura de dichos informes en el juicio oral. Opinamos que dicha reforma no evitará totalmente el trasiego de peritos por los Juzgados, en cuanto que las partes han de poder proponer al perito que efectuó el examen y emitió su informe en la instrucción para que preste declaración en el juicio oral. Y además pueden proponer las pruebas periciales contradictorias que consideren oportuno en su defensa. Las pruebas periciales practicadas con anterioridad a la celebración del juicio, e incluso en ocasiones con antelación al inicio del proceso “latu sensu” entendido, constituyen pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez si no son impugnadas por ninguna de las partes (STC 24/1991, 11 febrero). Serán introducidas en el juicio oral mediante la lectura de documentos, pero en ningún caso entendemos que puedan calificarse de medio de prueba documental, Son auténticas pruebas periciales. Pese a que el art. 788.2 LECrim dice que los informes en cuestión emitidos por laboratorios oficiales sobre sustancias estupefacientes “tendrán carácter de prueba documental”, entendemos, en palabras de dicha sentencia (anterior a la reforma), que ha de considerarse como una “prueba documentada, que no documental”. Entiendo que efectivamente tendrá ese carácter que le atribuye la LECrim siempre que no haya sido contradicho su resultado por alguna de la partes. Pensando en la interposición del recurso de casación, ¿qué derechos fundamentales cree Vd. que ha vulnerado la Sentencia dictada en la primera instancia? Supongamos que los agentes de la autoridad que detuvieron a los dos condenados observaron que éstos habían abierto una de las bolsas de la cocaína para drogarse durante la conducción; de hecho observaron cómo los dos tenían restos de polvo blanco en la nariz y en las solapas de sus chaquetas: ¿puede acreditarse que la sustancia intervenida fuera cocaína mediante la declaración de estos agentes de policía en el juicio oral? Vulneración del derecho de defensa, a un proceso con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, y a la presunción de inocencia, consagrados en el art. 24.2 CE La prueba testifical está sometida al principio de libre valoración. La LECrim ha desterrado los testimonios privilegiados. El art. 717 dispone que las declaraciones de la Autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Creemos que el derecho constitucional a la presunción de inocencia impide aquí basar una sentencia de condena únicamente en el testimonio de los agentes. Redacte un borrador de escrito de interposición del recurso de casación indicando los motivos fundamentales del recurso y un breve desarrollo de los mismos con base en los hechos y en las cuestiones de este caso. A LA SECCIÓN () DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA D. (), Procurador de los Tribunales, actuando en la representación que tiene acreditado de () en los autos de referencia, ante la Sala comparezco y como mas procedente sea en derecho, DIGO: Que habiéndose dado traslado de las actuaciones a esta representación, con fecha(), conforme fue acordado por Diligencia de Ordenación, por medio del presente escrito y con forme ordena el art. 874 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vengo a FORMALIZAR, dentro del plazo conferido, el RECURSO DE CASACIÓN, preparado por la representación de (), que tiene como base los siguientes, I FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE ADMISIBILIDAD Procede la admisión del recurso, dado que: 1º El artículo 854 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza a interponer recurso a quienes hayan sido parte en el juicio criminal, habiéndolo sido mi mandante, por lo que está expresamente legitimado para interponerlo. 2º.- Ha sido preparado en tiempo y forma y se formaliza dentro del plazo concedido por la Sala, cumpliendo los preceptos legales, por medio de este escrito, suscrito por Procurador y Letrado, inferior al preceptuado en el art. 859 LeCrim. 3º.- Se interpone contra una sentencia dictada en única instancia por la audiencia Provincial de Granada, cumpliéndose así lo preceptuado en el art. 847b de la LeCrim al procederé contra dicha resolución recurso de casación por vulneración del derecho constitucionalmente amparado en el artículo 24, concretado en derecho de defensa, un proceso con todas las garantías, utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, y a la presunción de inocencia. 4º.- El recurso se interpone en la forma prevista en los artículos 873 y 874 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. II ANTECEDENTES Por la Audiencia Provincial de Granada, sección(), en el rollo (), causa procedente del Jugado de Instrucción nº() de Granada,

seguida entre otros contra mi representado, por un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal con fecha() fue dictada Sentencia nº…/…, que en lo que ella se refiere a mi cliente estableció una pena de 9 años de prisión, apreciando la agravante de “notoria importancia”, dada la pureza y el peso de la sustancia intervenida. III MOTIVOS DEL RECURSO MOTIVO DE CASACIÓN Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por violación del artículo 24 de la Constitución Española, ya que ninguna prueba de cargo válidamente obtenida, con suficiente entidad ha sido practicada en el acto del juicio, sin que quede por tanto demostrada la autoría de un delito de tráfico de drogas. En la calificación provisional realizada por la defensa se solicitó una prueba pericial química contradictoria del informe analítico de la sustancia aprehendida al obrante en autos y que los peritos emisores del informe fueran citados al acto de juicio oral en el que debían ratificarse o no en el informe emitido y responder a cuantas cuestiones pertinentes les fueran formuladas respecto del mismo. Mediante Auto de 25 de Junio de 2002 se denegó la práctica de la prueba pericial química solicitada porque: “existe en las actuaciones practicado un análisis por un organismo oficial, sin que conste razón alguna por la que hubiera de sospecharse que tales resultados no reflejan la realidad…” Hay que tener en cuenta que tiene gran importancia la impugnación del dictamen pericial por la defensa en escrito de calificación provisional, ya que en este caso, en que la acreditación de algún elemento del tipo y en consecuencia la absolución o condena del acusado, depende como elemento probatorio único o esencial de la prueba pericial practicada anticipadamente. La oportuna contradicción pericial solicitada garantiza en este caso el ejercicio del derecho de defensa y el principio de igualdad de armas consagrado en el art. 24 CE. La prueba pericial anticipada pierde su eficacia probatoria autónoma cuando la defensa impugna o manifiesta su discrepancia con el resultado de dichos análisis. Ello siempre que no se manifieste la discrepancia de forma extemporánea transcurrido el periodo probatorio o en el recurso de casación. Con carácter general no se considera necesario la ratificación en juicio del informe por el funcionario del Instituto o Laboratorio, en cuestión, siempre que no exista una impugnación por ninguna de las partes. Pero en cuanto existe impugnación de la defensa sobre una prueba de cargo esencial como ésta, y no habiéndose permitido una prueba pericial contradictoria, debería comparecer en el acto de juicio oral el funcionario que elaboró tales informes a fin de que responda las observaciones que le formulen las partes. A pesar de ello, la sala “a quo” dictó sentencia condenatoria por considerar que la sustancia intervenida era estupefaciente, dando por buena la prueba pericial sumarial, pero que había sido impugnada por la defensa, sin que los peritos fueran a ratificar su informe en el juicio oral. Fundamentos legales y doctrinales. A).- POR VULNERACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA Y A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS AL HABERSE DENEGADO LA PRUEBA INTERESADA POR LA DEFENSA DE MI REPRESENTADO EN EL ACTO DE JUICIO ORAL. B).- POR VULNERACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA QUE AMPARA A MI REPRESENTADO(APDO. 2 ART. 24CE). En su virtud, SUPLICO A LA SALA: que teniendo por presentado este escrito se sirva a admitirlo, y por formalizado RECURSO DE CASACIÓN frente a la Sentencia() deitada por la sección() de la Audiencia Provincial de Granada por la que condenaba a mi representado a la pena de 9 años de prisión, y en virtud de lo expuesto en el cuerpo del presente, previos los trámites legalmente establecidos, sea dictada Sentencia por la que, se case y anule la recurrida y en su lugar de dicte otra mas ajustada a derecho, por la que se absuelva a mi cliente del delito por el que ha sido condenado. Es Justicia que respetuosamente se solicita en (….) CASO N. 82. Como consecuencia de determinados hechos acaecidos el 23 de agosto de 1998, el Juzgado de Instrucción 6 Cuestiones ¿Era necesaria la presencia del perito en el acto del juicio oral?; ¿qué derechos del acusado se ven afectados como consecuencia de la actitud del juzgador? Sí que era necesaria. Aun suponiendo que el peritaje al que se hace referencia haya sido realizado por un organismo oficial, ello le da “prima facie” un valor probatorio siempre que no haya sido impugnado por la defensa, en cuyo caso tendrá que acudir a ratificarse en su informe y a responder a las preguntas que le hagan.

SI, puesto únicamente pueden considerarse como verdaderas pruebas las practicadas en el acto del juicio oral, cometidas a los principios procesales de contradicción y defensa. Además había sido solicitado por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales que dicho perito se ratificara en su informe y así fue admitido por el Juez.

El derecho a un proceso con todas las garantías, concretamente utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa (art. 24.2 CE) ¿Tiene relevancia procesal el hecho de que la defensa guardara silencio durante toda la celebración del juicio oral respecto de la inasistencia del perito tasador? ¿Exactamente qué es lo que debería haber realizado la defensa para la mejor asistencia del acusado? La defensa debió argumentar que ese informe, al no haber sido ratificado, dada la inasistencia del perino, no tenía valor probatorio. Pero se acalló. Lo que debía de haber pedido fue la suspensión del juicio. En caso de que se le negara, el correspondiente protesto y hacer constar las preguntas que deseaba hacer. En las conclusiones definitivas tendría que haber indicado que el perito no se ratificó en su informe ni el Juzgado tomó medida alguna para procurar la comparecencia de ese señor, que ello vulnera el derecho a la defensa del acusado y que al no haber tenido ocasión alguna de poder la defensa realizar las preguntas que consta en el acta, ello resta cuando no suprime, valor probatorio al informe pericial. A pesar del silencio de la defensa, el Juez tendría que haber tenido en cuenta que la prueba pericial de ratificación del informe fue propuesta y admitida y que la simple inasistencia del perito en aquel día no supone un obstáculo insalvable para practicar la prueba. Este señor no es un perito de la defensa, y ésta no tiene la carga de procurar que se presente al Juzgado. Aunque el informe fuera suficientemente detallado el Juez de lo Penal tuvo que tener en cuenta que la defensa no tuvo ocasión de hacer sus preguntas y que ello resta credibilidad al informe. No obstante, en nuestro ordenamiento rige el principio de libre valoración de la prueba por el juzgador y es verdad que correspondía a la defensa haber realizado el protesto y resaltado la necesidad de que el perito se ratificara. No hizo nada de ello y ha sido la propia inactividad de la defensa la que ha dado lugar a que pierda la oportunidad de argumentar en contra del informe pericial no ratificado.

NO, ya que la carga de la prueba en el proceso penal recae en las partes acusadoras.

Debería haber formulado la pertinente protesta por la incomparecencia del perito, así como las preguntas que le hubieran hecho al perito. (art. 786.2 LECrim) No obstante la actitud pasiva de la defensa, ¿cree Vd. que es posible que el Juzgador dictara Sentencia condenatoria con base en un informe pericial sumarial impugnado por la defensa? ¿Podría el Juez condenar con base en la actitud pasiva de la defensa durante la celebración del juicio oral?Pendiente………

NO, por idénticas razones que las de la pregunta anterior; la carga de la prueba recae en las partes acusadoras. A la defensa, en este caso, le es mas rentable guardar silencio. NO.

Redacte un borrador de escrito de interposición del recurso de apelación con base en la impugnación del dictamen pericial. Redacte las preguntas que hubie ra formulado al perito de haber comparecido al juicio oral (tenga en cuenta que el límite existente entre el delio y la falta es 400 euros -art. 263 CP en relación con el art. 625.1 CP- y que el perito tasó el precio del perro en una cantidad superior a ese límite).

AL JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE () Don () Procurador de los Tribunales y de don (), según queda acreditado en autos de procedimiento abreviado nº() cuya instrucción ha correspondido al Juzgado de Instrucción nº 6 de (), y cuyo conocimiento y fallo ha correspondido al Juzgado que me dirijo, como mejor procedente sea en derecho, DIGO: Que con fecha ( ) fue notificada a esta parte la Sentencia dictada por este Juzgado de lo Penal con fecha 15 de noviembre de 2000 por el que condena a mi patrocinado a la pena de 12 meses de multa con una cuota diaria de 1.000 ptas., condena en costas procesales y al pago de la indemnización de 85.000 ptas. en concepto de responsabilidad civil.

Que por medio del presente escrito, y dentro del plazo legal conferido al efecto, interpongo en tiempo y forma, RECURSO DE APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de () , contra la Sentencia referida en base a los siguientes fundamentos: MOTIVOS DEL RECURSO I.- VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA DEFENSA Y AL PRINCIPIO DE LA IGUALDAD DE ARMAS DEL ARTÍCULO 24 C.E. En el escrito de calificaciones provisionales presentado con fecha(), la defensa del imputado solicitó la libre absolución de éste, interesando mediante otrosí, para el acto de juicio oral entre otras pruebas la pericial, “ consistente en que por el perito profesional (), se proceda a la ratificación del informe, así como a aclarar los extremos que le fueron propuestos por las partes” Al haber sido impugnado el dictamen pericial por parte de la defensa, el perito tiene la obligación de presentarse en el juicio oral, para que proceda a la ratificación del informe y someterse a las preguntas de las partes, cosa que no sucedió. Por tanto considera la defensa que al no haber comparecido el perito, la pericial practicada por éste donde el animal había sido valorado en 85.000 ptas no es válida. En su virtud, SUPLICO AL JUZGADO, que tenga por presentado este escrito y las copias que se acompañan, lo admita, teniendo por interpuesto RECURSO DE APELACIÓN en tiempo y forma contra la Sentencia dictada con fecha 15 de noviembre de 2000 en autos de juicio oral nº() por el Juzgado al que me dirijo, se admita en ambos efectos, dándose traslado a las demás partes para que formulen escritos de adhesión o impugnación, elevándose a la Audiencia Provincial de (), para que en su día revoque la Sentencia referida. Por ser justicia que ruego, En (…) OTROSÍ DIGO: que esta parte fija como domicilio para notificaciones el situado en (…) conforme a lo establecido en art. 795.2 LeCrim. En caso de haber comparecido el perito al juicio oral, la pregunta principal que se le tendría que haber formulado es : ¿ en qué se basa para tasar el valor del perro en 85.000 ptas? o que aporte los documentos de prueba del valor del animal.

LECCIÓN 21 LA PRUEBA PRECONSTITUIDA DEL JUEZ DE INSTRUCCIÓN (I) CASO N. 83 Hechos declarados probados por la Sentencia de instancia Los acusados Pablo A. T., agricultor, y su esposa Carmen V. R., a Cuestiones En su opinión, ¿cuál fue el argumento seguido por la Sala a quo para absolver a los padres de la menor fallecida? En mi opinión no puede exigírseles a los padres una conducta contraria a sus convicciones religiosas protegido en el art 16.1 CE además, ellos en ningún momento presentaron una actitud omisiva ya que acudieron a los centros de salud correspondientes y en el momento que los médicos requirieron la autorización judicial para la transfusión los padres no se opusieron a tal hecho. En ese momento el poder judicial o el Estado es el que asume la posición de garante sobre la vida del niño. La libertad religiosa prevista en el artículo 16 CE garantiza la libertad religiosa, ideológica y de culto de los individuos… la preguntar sería si en este caso el niño de 13 años tiene esa libertad, y la respuesta es afirmativa, ya que la posee desde el momento en que tiene capacidad de discernimiento. Y por último considero que el menor se negó a recibir una injerencia en su propio cuerpo protegiendo su integridad física derecho previsto en el artículo 15 CE. ¿Cree Vd. que la resolución judicial que autorizaba la transfusión sanguínea respetaba los derechos fundamentales del menor -que tenía 13 años de edad-? ¿Existe regulación legal sobre esta materia?; en caso contrario, ¿esa resolución judicial respeta el art. 24.1 C.E. en relación con los arts. 18.1 y 16 C.E.? (Cfr. SSTC 120/1990, de 27 de junio, FJ 7, y 137/1990, de 19 de julio, FJ 5). Considero que la resolución judicial no respeta los derechos fundamentales del niño porque a pesar de que se reconoce el derecho a la vida, no hasta tal punto de que tengan tratar de imponer al menor una voluntad contraria a sus creencias. La ley 41/02 reguladora de la autonomía del paciente, determina la necesidad del consentimiento informado y establece sus excepciones. Esta ley no establece un tratamiento específico para la objeción de conciencia, sino que trata la materia desde la perspectiva de la autonomía del paciente y su derecho a tomar decisiones, a ser informado de las diversas alternativas y a conocer la opinión del médico. Cambia la relación tradicional entre médico y paciente, pasando

a ser éste último el protagonista principal y es el principio de autonomía del paciente, el que conciliará la libertad de conciencia del enfermo y la ética médica. La citada ley sólo concede dos supuestos, en su art. 9.2 en el que se permite a que se practiquen tratamientos médicos al paciente sin contar con su consentimiento. 1/ “el riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la ley. 2/ “en los casos en que existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización”. CASO N. 84 Ante el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Roquetas de Mar se siguió el sumario núm. 7/1995 contra diversas personas por varios delitos contra la salud pública Cuestiones De cara a la interposición del recurso de reforma y, en su caso, apelación (e, incluso, un eventual recurso de amparo) por parte de don Pablo A.B., identifique y motive los derechos fundamentales afectados por el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción. En mi opinión se está vulnerando el derecho a la intimidad personal artículo 18 CE a través de una intervención corporal (en este caso leve, porque no se pone en peligro su vida) pero que implica una intromisión en la intimidad personal del sujeto, que está protegido en la constitución. El derecho a la intimidad no puede ceder ante las exigencias del ius puniendi del Estado. En todo caso la LECrim permite por razones que lo justifiquen la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables… art 363. En este caso se dan dos situaciones por un lado la resolución está evidentemente mal motivada, y por otro la verdad material puede ser obtenida de otro modo. Y lo más importante la prueba que se está solicitando no arroja ninguna luz sobre los hechos que se le están acusando que son cohecho y delito sobre la salud pública, ya que en todo caso lo que se demostraría con esta prueba, sería si el imputado es consumidor de estupefacientes (lo que queda dentro de su intimidad) y el hecho de ser consumidor no constituye delito alguno. Lo cual demuestra que la diligencia es desmedida y desproporcionada. En el caso de que esa resolución judicial afecte a algún derecho fundamental del imputado, ¿cree Vd. que el Auto está suficientemente motivado?; ¿respecta el principio de proporcionalidad? Está respondida anteriormente ;¿Cree Vd. que los arts. 311 y 339 LECrim. dan suficiente cobertura legal a una medida -aunque judicialmente ordenada- restrictiva de los derechos fundamentales del imputado? No, considero que es necesario una norma que sea por un lado respetuosa de los derechos fundamentales y principio de proporcionalidad Redacte el recurso de reforma contra el Auto que acuerda la medida restrictiva de los derechos fundamentales del imputado. AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº() DE () Don (), Procurador de los Tribunales y de Don (), representación que queda acreditada en Diligencias Previas número () instruidas por el Juzgado de Instrucción al que me dirijo, como mejor proceda en derecho, DIGO: I.Que con fecha de () de () de () se ha notificado a esta parte el Auto dictado por este Juzgado de Instrucción con fecha de () de () de () por el que () II.Que por el presente escrito formulo RECURSO DE REFORMA contra dicho Auto, en base a las siguientes; ALEGACIONES (…) En su virtud, SUPLICO AL JUZGADO, que tenga por presentado este escrito con sus copias, lo admita, teniendo por interpuesto RECURSO DE REFORMA contra (), y tras los trámites legales dicte resolución estimatoria del presente recurso declarando (). Por ser justicia que ruego,

En () a () de () de ().

LECCION 21 LA PRUEBA PRECONSTITUIDA DEL JUEZ DE INSTRUCCIÓN II CASO N. 85

El 14 de octubre de 2005, una persona anónima entregó en la Delegación de Hacienda de Madrid un dossier que demostraba la existencia de irregularidades tributarias

Cuestiones 1.Con carácter previo, ¿las personas jurídicas son titulares del derecho a la inviolabilidad domiciliaria? –cfr. STC 69/1999, de 26 de abril, FJ2-. El derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria lo recoge nuestra C.E. en su artículo 18.2 cuando establece que “el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”. En un primer momento, el TC en su sentencia 69/1999 de 26 de abril, rechaza de plano que las personas jurídicas sean titulares del derecho fundamental al domicilio proclamado por nuestra norma suprema en cuanto afirma que “No todo local sobre cuyo acceso posee poder de disposición su titular debe ser considerado como domicilio a los fines de la protección que el artículo 18.2 C.E. garantiza (..)”. Por lo que se negaba a equiparar el contenido del derecho a las personas físicas con el de las personas jurídicas, con especial referencia a las sociedades mercantiles, pues entendía que “el domicilio constitucionalmente protegido (…) entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad (...) lo que indudablemente no concurre en el caso de las personas jurídicas”. No obstante, y pese a cuanto afirmó hasta ese momento el TC, las personas jurídicas sí son titulares del derecho a la inviolabilidad domiciliaria, tal y como ya había venido entendiendo el Tribunal en la STC 137/1985 “que la Constitución al establecer el derecho a la inviolabilidad del domicilio no lo circunscribe a las personas físicas, siendo pues extensivo o predicable igualmente de las personas jurídicas”. Fundamento éste, repetido de forma reiterada en la sentencia objeto de cuestión STC 69/1999. Por lo anteriormente expuesto, el Tribunal suaviza la afirmación efectuada con anterioridad reconociendo que las personas jurídicas también son titulares de ciertos espacios que por la actividad que desempeñan “requieren una protección frente a la intromisión ajena”. Finalmente, con respecto al domicilio de las sociedades mercantiles, expone “que ha de entenderse que en éste ámbito la protección constitucional del domicilio de las personas jurídicas y, en lo que aquí importa, de las sociedades mercantiles, sólo se entiende a los espacios físicos que son indispensables para que puedan desarrollar su actividad sin intromisiones ajenas, por constituir el centro de dirección de la sociedad o de un establecimiento dependiente de la misma”. 2.De ser afirmativa la respuesta a la pregunta anterior, ¿cree Vd. que el Auto de entrada y registro respeta el principio de proporcionalidad?, ¿tiene relevancia el hecho de que el proceso penal se iniciara como consecuencia de una denuncia anónima- probablemente realizada por un competidor o por un ex empleado de la empresa denunciada? ¿está suficientemente motivado el auto? – ver STC 50/1995, de 23 de febrero, FJ6-. Cuando como consecuencia de un acto de investigación se puede ocasionar la lesión de un derecho fundamental y para respetar el principio de proporcionalidad implícito en el artículo 25 C.E., la jurisprudencia afirma que es necesario que dicho acto además de encontrarse previsto en la ley, se justifique objetivamente y en tercer lugar, que en el caso que nos ocupa, el Auto de entrada y registro emanado del Juez de Instrucción y que limita el derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria de una persona jurídica, sea minuciosamente motivado, y éste concretamente no respeta el principio de proporcionalidad pues carece de tal motivación exhaustiva. En virtud del artículo 259 LECrim establece que “el que presenciare la perpetración de cualquier delito

público está obligado a ponerlo inmediatamente en conocimiento del Juez de Instrucción (…)”. Por lo que entendemos que puede ser denunciante de un hecho que constituya un delito de oficio cualquier persona física. Entendemos que el hecho de que el proceso penal se iniciara como consecuencia de una denuncia anónima no sólo no es relevante, sino que es uno de los supuestos contemplados por la legislación para la iniciación del procedimiento. El único caso en el que sería inadmitida dicha denuncia (art. 269 LECrim) sería ante la inexistencia del hecho, cuestión que no nos atañe vista la documentación aportada por el individuo anónimo contra la sociedad objeto de controversia. Se entiende que el único elemento material de la denuncia es lo que el Prof. Gimeno Sendra denomina “notitia criminis” o sospecha de la comisión de un delito (art. 259 LECrim). La STC 50/1995 de 23 de febrero, en su FJ 6, asegura que “el procedimiento de la inspección tributaria tiene una naturaleza inquisitiva y cumple, en su ámbito, la función de investigar y documentar el resultado de las pesquisas y averiguaciones, como medio de prueba en un procedimiento posterior, que normalmente será el de liquidación pero que muy bien pudiera desembocar en otro sancionador e incluso penal por delito fiscal” Ya del informe del Jefe de Unidad Regional de Inspección se extrae que la documentación aportada no es constitutiva de delito tipificado en el artículo 305 CP, y es el mismo Juez de Instrucción el que establece en el Auto que existen indicios racionales constitutivos de delitos, aunque son meramente eso, indicios (pese a lo que establece el art. 546 LECrim) y no los desglosa de manera pormenorizada además del hecho de reconocer que la documentación presentada por el denunciante es parcial. Por todo lo expuesto, opinamos que el auto no está debidamente motivado desde un punto de vista material, ya que la LECrim en su artículo 558 exige que el auto sea fundado. Además, es indispensable que se plasme en la citada resolución el juicio de necesidad del que se desprenda el sacrificio del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria. Continúa el Tribunal en su FJ 6 que “para la entrada y reconocimiento en el domicilio (…) resulta imprescindible “la obtención del oportuno mandamiento” judicial si no se mediara consentimiento del interesado. Lo dicho pone de manifiesto que la inviolabilidad del domicilio encuentre uno de sus límites en el supuesto de la función inspectora de la Hacienda Pública, con el respaldo legal suficiente, siempre que a su vez se recabe la autorización judicial”. A tenor de lo expuesto, existe dicha autorización judicial de entrada y registro pero no cumple los requisitos exigidos por la ley. Sin embargo, sería importante destacar que el propio Tribunal reconoce que sólo en el proceso penal se “ofrece un diseño completo de mandamientos de entrada y registro dentro de la fase de instrucción de las causas por delito, y que por tanto, en la investigación fiscal no se determina con claridad meridiana el procedimiento adecuado y el contenido de la resolución judicial. 3.¿Qué relevancia tiene la ausencia de delimitación temporal del citado Auto? (nótese que no hace mención alguna al tiempo de duración de la medida restrictiva de un derecho fundamental) ¿Puede ello conllevar la nulidad radical de las actuaciones-prueba prohibida? (cfr. STC 139/2004, de 13 de septiembre, FJ4) El artículo 546 LECrim reconoce que “El Juez o Tribunal que conociere de la causa podrá decretar la entrada y registro, de día o de noche (...)”, de lo que se desprende que el requisito temporal se refiere a la distinción entre día y noche, sin entrar a detallar la delimitación de los días en los que la medida de entrada y registro puede prolongarse, y por tanto, vulnerar el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Razón por la cual, como consideramos relevante la ausencia de delimitación temporal por parte del Juez de Instrucción en el Auto de entrada y registro a la sociedad mercantil, reseñaremos el art. 11 LOPJ donde afirma que “no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”. Término conocido como prueba prohibida, en la medida en que surge como consecuencia de la violación en la ejecución de una noma constitucional tuteladora de un derecho fundamental. Es indudable que el derecho fundamental al domicilio, reconocido en el artículo 18.2 CE, se ha visto violentado por la extrema prolongación de la presencia policial que ha realizado el registro en el domicilio de la sociedad mercantil “Pepe S.A”, durante 4 días. La consecuencia jurídica es que la prueba inconstitucional origina la prohibición de valoración del

resultado probatorio aunque no ocasiona nulidad procesal alguna. No obstante, pese a que la delimitación temporal se extralimita considerablemente, no podemos a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional entender la nulidad de las actuaciones, tal y como asevera en su STC 139/2004, de 13 de septiembre, FJ4, puesto que “tal actuación es ajena al ámbito de protección que garantiza el artículo 18.2”. Asimismo se infiere de ella que “el artículo 55.1 LOTC permite graduar la respuesta constitucional a la vulneración de los derechos fundamentales en función no sólo de las propias exigencias del derecho afectado, sino también de la necesaria preservación de otros derechos o valores merecedores de protección” Dicha sentencia pretende por un lado distinguir el hecho de la vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria lo que acarrearía la anulación de las resoluciones impugnadas sin extenderlo a otra serie de acciones (en la STC 139/2004, al reintegro de menores a un domicilio en el que ha sufrido maltrato continuado).

Ejercicio En su calidad de Abogado del denunciado que ha soportado el Auto de entrada y registro, redacte el recurso de reforma poniendo de manifiesto la posible lesión del principio de proporcionalidad, la falta de la debida motivación y la ausencia de delimitación temporal, todo ello en relación con los arts. 18.2 y 24.1-2 de la C.E.

Al Juzgado de Instrucción Nº 3 de Madrid Procedimiento de diligencias previas 111/05J Doña D.M.R, Procurador de los Tribunales y de Don (J.M.P), representante de la sociedad mercantil “Pepe S.A” en representación que queda acreditada en Diligencias Previas número () instruidas por el Juzgado de Instrucción al que me dirijo, como mejor proceda en derecho, DIGO: I.Que con fecha de 24 de octubre de 2005 se ha notificado a esta parte el Auto dictado por este Juzgado de Instrucción con fecha de 24 de octubre de 2005 II. Que por el presente escrito formulo RECURSO DE REFORMA contra dicho Auto, en base a las siguientes; ALEGACIONES PRIMERA. Se invoca formalmente, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978, que conlleva el derecho a la tutela judicial efectiva por parte de jueces y tribunales sin que pudiera llegar en ningún caso a producirse indefensión. Como ha venido estableciendo la doctrina del Tribunal Constitucional acerca del principio de proporcionalidad, no es suficiente que el acto de investigación, lesivo de un derecho fundamental como el de la inviolabilidad del domicilio, proclamado en el artículo 18.2 de la Constitución Española, proceda de la autoridad competente, sino que además exige como requisitos fundamentales que se encuentre previsto en la ley, que éste sea objetivamente justificado y finalmente que la resolución judicial que ordena la limitación del derecho fundamental esté motivada, cuestión que precisaremos y delimitaremos con mayor detalle a continuación.

Apreciamos una transgresión flagrante por parte del tribunal del segundo de los requisitos esgrimidos por el Tribunal Constitucional, pues pese a hacer alusión de forma clara y concisa de indicios racionales que pudieran llevar a pensar acerca de la existencia de libros, documentos y material informático capaces de comprometer e involucrar a mi representado en un supuesto delito contra la Hacienda Pública y delito contable; dichos indicios racionales no han sido justificados objetivamente y mucho menos pormenorizados, puesto que el mismo tribunal admite que en virtud de la documentación que consta en su poder, de la que afirma es “necesariamente parcial”, no se plantea que revista carácter típico en virtud del artículo 305 CP. Es por ello, por lo que nos encontramos ante la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria de la sociedad “Pepe S.A”, establecida en el artículo 18.2 de la Constitución Española. Asimismo, la Sentencia 50/1995 de 23 de febrero, en su Fundamento Jurídico 7, del Tribunal Constitucional afirma que “las medidas restrictivas de los derechos fundamentales han de reducirse al mínimo indispensable, adoptando en su ejecución las cautelas imprescindibles al efecto, bajo la salvaguardia del Juez”. Cabe recordar que la infracción del principio de proporcionalidad, en relación a la limitación de un derecho fundamental ocasionará un supuesto de prueba de valoración prohibida, infringiendo la presunción de inocencia regulada en el artículo 24.2 CE o el derecho a “un proceso con todas las garantías”.

SEGUNDA. Como se desarrollará en los siguientes apartados, entendemos que la motivación del auto recurrido es absolutamente insuficiente, y por ello generadora de indefensión. Se afirma en el auto recurrido que existen indicios de la comisión de un delito contra la Hacienda Pública, pero se omite toda mención a cuáles son dichos indicios, aludiendo a supuestas operaciones económicas clandestinas inexistentes, que de ser ciertos incurrirían en un delito contra la Hacienda Pública. No obstante, se trata de indicios y elucubraciones del tribunal, carentes de fundamentación jurídica alguna. Tal y como lo establece la Sentencia 5/2002, de 14 de enero, del Tribunal Constitucional, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva exige siempre, que las resoluciones judiciales sean motivadas y fundadas en Derecho, sin incurrir en irrazonabilidad, arbitrariedad o error patente. En particular, el deber de motivación supone que las resoluciones judiciales han de venir apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión. La insuficiente fundamentación del auto que se recurre impone en la práctica una pena de banquillo a mi representado, sin que se cumplan los requisitos que establece nuestra jurisprudencia constitucional anteriormente invocada. TERCERA. Uno de los aspectos a tener en cuenta en el Auto de entrada y registro de un domicilio, sea de una persona física o jurídica, es la importancia de la delimitación temporal de dicha diligencia, cuyo fin fundamental es aprehender todos aquellos elementos con el fin de comprobar como es el caso de mi representado, la inexistencia de conductas típicas o material que pueda ser calificado como prueba en un delito tipificado contra la Hacienda Pública. El hecho de que se trate de un derecho fundamental, amparado por la norma suprema de nuestro ordenamiento jurídico, significa que su vulneración debe justificarse jurídicamente, estableciendo los límites y forma en los que se llevará a cabo dicha entrada y registro, la duración del mismo y la presencia de los funcionarios de la policía judicial que realizarán las labores de custodia de material, sin que en ningún caso se pueda originar la dilatación en la vulneración de un derecho tan protegido en nuestro Estado de Derecho como lo es el de inviolabilidad domiciliaria. El artículo 546 LECrim establece que “El Juez o Tribunal que conociere de la causa podrá decretar la entrada y registro,

de día o de noche, (….). Es indiscutible que el Auto de entrada y registro al domicilio de mi representado es claro a la hora de establecer el momento del día en el que se harían efectivos dicha entrada y registro. No obstante, obvió de manera deliberada el establecimiento del tiempo máximo de permanencia en las instalaciones de la sociedad para recabar la documentación y los soportes informáticos necesarios que sin lugar a dudas, no son constitutivos de delito alguno. Por todo lo anteriormente expuesto y en virtud del artículo 11 LOPJ donde dispone que “·no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”, se infiere la prohibición de valoración del posible resultado probatorio extraído de la entrada y registro de la sociedad “Pepe S.A”. Por consiguiente, constituye un claro supuesto de prohibición de valoración de la prueba la que pudiera obtenerse mediante vulneración de garantías constitucionales. El Tribunal Constitucional ha declarado en este sentido “aun careciendo de regla legal expresa que establezca la interdicción procesal de la prueba ilícitamente adquirida, hay que reconocer que deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables”. Por lo expuesto,

AL JUZGADO SUPLICO: Que teniendo por presentado este escrito y admitiéndolo, se sirva tener por interpuesto Recurso de Reforma contra la resolución referenciada en el encabezamiento, dándole el curso legal oportuno y estimando dicho recurso de reforma, acuerde la NULIDAD DEL AUTO Y DILIGENCIA DE ENTRADA Y REGISTRO y la NO VALORACIÓN DEL RESULTADO PROBATORIO DE LA ENTRADA AL DOMICILIO, por infringir, el Auto de Entrada y registro, el principio de proporcionalidad y por la vulneración sistemática sin delimitación temporal del derecho a la inviolabilidad domiciliaria.

Es de Justicia que pido en Madrid, a veinticinco de octubre de dos mil cinco.

CASO N. 86. La sentencia dictada en primera instancia contiene los siguientes HECHOS PROBADOS Cuestiones Nuestro cliente, Enrique, nos comenta que los agentes de la Guardia Civil registraron su vehículo sin su autorización y sin que existiera una resolución judicial que les autorizara a ello: ¿un automóvil puede tener la consideración de domicilio a los efectos del art. 18.2 C.E.? No puede considerarse domicilio un vehículo, pues lo que se considera domilicio protegido por la inviolabilidad es aquel recinto o lugar donde la persona realiza su vida personal e intima En el caso de que el automóvil no tuviera la consideración de domicilio, ¿qué condiciones ha de revestir el registro de un vehículo practicado en dependencias policiales?, ¿ha de estar en todo caso presente su titular o su Abogado?, ¿el acta que da fe de las circunstancias del mismo puede considerarse prueba si no concurre la nota de urgencia o necesidad que haya podido permitir la ausencia del titular del vehículo? (SSTC 303/1993. de 25 de octubre, FJ 5; y 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 12). Deberá estar presente cuanto menos el interesado. En otro caso, no constituirá prueba, a pesar de la urgencia en la práctica, si no es reproducida y confirmada en juicio oral En relación con el informe pericial realizado sobre el peso y la pureza de las sustancias estupefacientes intervenidas a los condenados, éstos se opusieron a dicho informe aduciendo que no constaba el peso exacto de todo lo intervenido y que no se efectuó el análisis de “todas” las pastillas. ¿Cree Vd. que esa oposición equivale a una impugnación de toda la analítica practicada?, ¿estima imprescindible el análisis de todas las

pastillas intervenidas o, por el contrario, es legal y constitucionalmente admisible el sistema de análisis consistente en el estudio aleatorio de las mismas? (tenga en cuenta que en función de la pureza y del peso neto la defensa podría oponer que las pastillas eran para el autoconsumo). Es suficiente el examen de una parte de la cantidad total, al ser un alijo homogéneo CASO N. 87.-Relacion de hechos probados incluidos en la Sentencia dictada por el Tribunal de primera Instancia de Castellon Cuestiones En el escrito de defensa y al comienzo del juicio oral el Letrado del acusado Fikri solicitó la nulidad radical del registro efectuado porque se practicó en su ausencia y sin la presencia de los dos testigos a que hace referencia el art. 569 LECrim.: ¿tiene razón el acusado?, ¿puede no exigirse la presencia del titular del domicilio cuando éste se encuentra en paradero desconocido? ¿es necesaria la presencia de los dos testigos cuando el registro se practica ante la atenta presencia del Secretario Judicial -el fedatario público judicial-? en principio no tiene razon, ya que está presente uno de los residentes en el domicilo De la lectura de los hechos probados de la Sentencia, ¿estima Vd. que está suficientemente acreditada que la droga encontrada en el domicilio que compartían Fikri y Abdelhafed les pertenecía a ellos? (tenga en cuenta que también quedó acreditado que en el domicilio en cuestión vivían otras dos personas más). No parece posible que solamente del registro se pueda deducir la propiedad de la droga, y en ese caso, por el principio in dubio pro reo, no se le podría imputar Supongamos que no se solicitó el Auto de entrada y registro debido a que los agentes de la policía, al acudir al domicilio en cuestión, llamaron a la puerta y les abrió una persona que, muy amablemente, les invitó a entrar y a que registraran lo que les pareciera oportuno. La persona en cuestión era un amigo de Fikri y Abdelhafed que había sido invitado por éstos a pasar unos días en su casa. ¿El consentimiento dado por esta persona para entrar y registrar es legal y constitucionalmente válido?; en el caso de que no lo fuera y de que se encontrara la mencionada droga en el interior de las habitaciones, ¿qué efectos jurídicos produciría ese registro? Sería una prueba inválida, puesto que quien debe prestar el consentimiento es el interesado

LECCIÓN 23 LA PRUEBA PRECONSTITUIDA III CASO N. 88. Juzgado de Instrucción. Núm. 1 de Barcelona Cuestiones

De conformidad con lo dispuesto en el art. 579.2 LECrim., el Juez podrá ordenar la intervención de las telecomunicaciones cuando existan “indicios” de criminalidad. En su opinión, ¿existen tales indicios o, por el contrario, existen meras sospechas o conjeturas? (cfr. STC 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11) La jurisprudencia exige “indicios objetivos” de la comisión de un delito concreto. En este auto se dice del Guaje que es posible que esté involucrado en un delito de tráfico de drogas ya que se ve con una persona que es marinero y que tiene antecedentes policiales (que no penales) de tráfico de drogas. Estos datos son unos “indicios” muy pobres y del todo insuficientes para decidir una medida tan restrictiva del derecho a la vida privada como es las escuchas telefónicas. ¿Cree Vd. que el Auto está suficientemente motivado?, ¿es válido el Auto que se remite, desde el punto de vista fáctico, a la solicitud policial? (STC 184/2003, FFJ 9 y 10) Como estamos diciendo, el auto no motiva lo suficientemente al no indicar los indicios objetivos de la comisión de un delito que lo justifiquen, ni la idonedidad de la medida, ni su carácter imprescindible. Por supuesto, el Juez de Instrucción no puede remitir a la solicitud policial, ya que el principio de exclusividad jurisdiccional que rige en esta diligencia en particular hace que el Juez tenga la última y la primera palabra. El auto ha de contener él mismo el juicio de ponderación que justifica la medida y, por supuesto, no cabe remitirse a las razones expuestas en la solicitud policial sino él mismo, si las considera adecuadas, incluirlas. Gracias a la intervención del teléfono del imputado, la Guardia Civil interceptó un enorme alijo de cocaína (90 kg. de peso neto) que se encontraba en el interior de un barco pesquero: ¿cuáles serían las consecuencias jurídicas de la ilicitud de la intervención del teléfono en el conjunto de este proceso penal?, ¿habría que absolver a los acusados o sería posible anular solamente la parte de la prueba relativa a la intervención de las comunicaciones siendo prueba de cargo válida la detención “in fraganti” de los acusados con la cocaína acreditada, además, con las testificales de los agentes que intervinieron en la operación? . En este extremo

existen dos tesis antagónicas sobre la prueba de valoración prohibida, la teoría refleja y la teoría directa, defendidas en momentos distintos por nuestro TC. Según la teoría refleja de valoración de la prueba prohibida, cuando una prueba es, no solo ilícita, sino que se obtiene vulnerando los derechos fundamentales, no puede servir de prueba ella misma ni tampoco las otras pruebas que se obtuvieran a través de ella. Así, no solamente no serviría como prueba de cargo las conversaciones gravadas, sino que tampoco lo sería la detención in fraganti de la policía si obtuvo la información de cuando y como llegaba la droga por las escuchas. Tampoco valdrían las declaraciones de policía y testigos, el cuerpo del delito y sería posible que se absolviera a los imputados. Según la teoría directa de la valoración de la prueba, la prueba que se obtiene vulnerando los derechos fundamentales es ella nula, pero no las otras que de ella se deriven. Con lo cual el contenido de las escuchas no podría servir como prueba de cargo pero sí valdrían el cuerpo del delito, declaraciones testificales, etc. ¿Cree Vd. que el actual art. 579 LECrim. respeta el principio de proporcionalidad respecto del derecho fundamental previsto en el art. 18.3 C.E.? (ver SSTEDH Vaienzuela Contreras c. España, de 30 de julio de 1998, y Prado Bugallo c. España, de 18 de febrero de 2003) El art. 579 autoriza al Juez de Instrucción a adoptar la medida de intervención de las comunicaciones pero tiene numerosísimas insuficiencias que hace que este precepto legal no ofrezca un desarrollo adecuado del art. 18.3 e incluso que halla que considerarlo inconstitucional. No dice nada, por ejemplo, de la resolución judicial, si tiene que adoptar la forma de auto motivado o no es necesario. Si tiene que expresar el juicio de necesidad de esta medida. Tampoco hace referencia a qué delitos es aplicable. Según el principio de proporcionalidad una medida tan restrictiva de un derecho fundamental exige tener su causa en un delito grave, pero mientras que otros países de nuestro entorno han establecido una lista de hechos punibles a los que le es aplicable esta diligencia o un criterio cuantitativo de delitos a los que correspondan un determinado número de años de prisión, el art. 579 deja este aspecto en la más completa indefinición. Tampoco nos dice nada del procedimiento que se ha de seguir para realizar las escuchas, si se ha de realizar un acta judicial, con la intervención de todas las partes, que contenga la transcripción. Tampoco se nos dice como se introduce esta prueba preconstituida en el juicio oral. Si es preciso que se oigan las cintas en el juicio o basta que sea leída la transcripción. Y según el tenor literal de este precepto la duración de esta diligencia puede ser indefinida, ya que caben prórrogas continuas de tres meses sin establecer límite alguno.

Ejercicio El imputado (detenido “in fraganti”) le encarga que elabore un escrito dirigido al Juez de la instrucción en defensa de sus derechos. Redacte el escrito que estime oportuno en el que solicite lo que considere más conveniente para su cliente.

Escrito de defensa ante el Juzgado de Instrucción Num. 1 de Barcelona Al Juzgado de Instrucción Número 1 de Barcelona

AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 1 DE BARCELONA Dña. D.M.R, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. J.J.P., según tengo debidamente acreditado en los autos referenciados, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO: Que mediante el presente escrito y según permite el artículo 800.2, párrafo 1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal formulo escrito de defensa así como la proposición de pruebas de que intenta valerse esta parte para el acto del juicio conforme a las siguientes CONCLUSIONES PROVISIONALES PRIMERA. La Constitución Española recoge el derecho fundamental al secreto en las comunicaciones en su artículo 18.3 al disponer que “Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. Es por ello, que este derecho al revestir carácter de

fundamental con la correspondiente tutela jurisdiccional, sólo podrá ser vulnerado en los casos expresamente previstos en la ley. En virtud del artículo 579.2 LECrim establece que “el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa”. De más está asegurar que dicho artículo transcrito carece de la regulación jurídica exhaustiva que merece la limitación de un derecho fundamental como en el caso que nos ocupa, el secreto a la comunicaciones. Entendemos por tanto que el acto mismo de una intervención telefónica, vulnerando como hemos recalcado un derecho fundamental, se efectúa en el marco de una investigación sumarial, y debe por tanto, la resolución judicial que lo dicta, respetar los criterios de objetividad y motivación exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. El Auto número xxx, dictado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Barcelona, carece a nuestro juicio de la susodicha motivación, pues se basa en primer lugar en un artículo cuya regulación y delimitación realizada por el legislador es insuficiente, lo que produce sin lugar a dudas indefensión a mi representado D. J.J.P,en virtud del artículo 24.1 de la Constitución Española, y en segundo lugar, alega en el citado Auto que la solicitud de la Guardia Civil reúne los datos suficientes para considerarlos indicios de la comisión de un hecho delictivo contra la salud pública. Sin embargo, no hace referencia si dichos indicios son objetivos y no meras conjeturas del propio Tribunal, lo que a todas luces podemos llegar a considerar.

SEGUNDA. Asentada jurisprudencia del Tribunal Constitucional existe acerca de la motivación de las resoluciones judiciales. En su sentencia 5/2002 de 14 de enero, el Tribunal mantiene la exigencia de que las resoluciones judiciales sean motivadas y fundadas en Derecho, sin incurrir en irrazonabilidad, arbitrariedad o error patente. En particular, el deber de motivación supone que las resoluciones judiciales han de venir apoyadas en razones que permitan conoce cuáles han sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión. Como bien alegamos con anterioridad, la falta de motivación en el Auto del Tribunal puede producir indefensión a mi defendido D. J.J.P, tal y como establece nuestra carta magna, así como vulnera el derecho reconocido a todos los ciudadanos a la presunción de inocencia, en virtud del cual la actividad jurisdiccional probatoria no puede practicarse mediante la vulneración de las normas tuteladoras de los derechos fundamentales. Entendemos que el hecho de que el Auto emanado del Juez de Instrucción, se remita a la solicitud judicial es irregular y no se ajusta a derecho, pues del principio de exclusividad jurisdiccional se difiere puesto que éste principio que rige en esta diligencia en particular hace que la opinión y arbitrio del Juez sea trascendental. El auto ha de contener él mismo el juicio de ponderación que justifica la medida y, por supuesto, no cabe remitirse a las razones expuestas en la solicitud policial sino él mismo, si las considera adecuadas, incluirlas y plasmarlas en la correspondiente resolución. (Este último argumento lo tomé del caso relacionado con este ejercicio, por lo que agradezco al compañero la autoría del mismo y aclaro que prácticamente lo he copiado)

TERCERA. De las conclusiones extraídas en apartados anteriores entendemos que para que la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones revista el carácter constitucional, se adhiera al principio de proporcionalidad, y respete las exigencias de motivación establecidas por la doctrina del Tribunal Constitucional, es necesario que la resolución que limita dicho derecho responda al juicio de necesidad que el sacrificio del derecho amparado exige. Para ello, es condición indefectible que se establezca de manera inequívoca y precisa la duración de la medida dictada por el Juez de Instrucción, esto es, la diligencia previa de intervención telefónica, a la que no sólo no ha delimitado temporalmente, obviando el artículo 579.3 LECrim donde figura que el Juez podrá acordar por un período de hasta tres meses la observación de las comunicaciones telefónicas, sino que ha omitido acordar el procedimiento de intervención que se llevará a cabo por los miembros de la Guardia Civil, refiriéndose únicamente en su Auto a que la citada intervención se realizará durante las 24 horas del día, sin, como hemos aludido establezca un límite temporal de vulneración del derecho de mi representado. Recordamos a su Señoría que en virtud del artículo 11 LOPJ todas aquellas pruebas obtenidas a través de la

violación de un derecho fundamental no surtirán efecto en el proceso a través de los cuales se obtengan, por lo que las pruebas obtenidas como resultado de la medida de intervención de las comunicaciones serían a todos los efectos inconstitucionales, careciendo de valor probatorio en un proceso e incluso conllevando a la absolución de mi representado por el delito contra la salud pública que pretende el Tribunal imputarle. CUARTA. No procede imponer pena alguna y sí acordar la libre absolución del demandado con las consecuencias legales inherentes al pronunciamiento invocado. MEDIOS DE PRUEBA de que intenta valerse esta parte para el acto del juicio: 1. º Solicitud de la Guardia Civil 2. º Material recogido como consecuencia de la observación e intercepción de las comunicaciones de mi representado Por todo lo expuesto, SUPLICO AL JUZGADO: Que tenga por presentado este escrito que se declare absuelto a mi representado como consecuencia de la falta de motivación del Auto objeto de escrito, por la vulneración flagrante del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y por tanto, se entienda sin valor probatorio alguno las escuchas telefónicas obtenidas a través de las intercepciones de sus conversaciones En Barcelona a 11 de enero de 2003

CASO N. 89. La Audiencia Provincial de Barcelona dictó Sentencia absolutoria por la vulneración del art. 18.3 C.E. Cuestiones ¿El art. 1 B.3 C.E. y el art. 579 LECrim. exigen al Juez de Instrucción que escuche la totalidad de las grabaciones antes de acordar las prórrogas correspondientes? El art. 579 no dice nada de cómo se tienen que realizar las escuchas y de si el Juez de Instrucción ha de oírlas él personalmente o no. Pero en la regulación que hace la LECr, más detallada, de la intervención de la correspondencia, es a éste a quien le lleva la policía o empleado de correos las cartas y telegramas intervenidos y es el Juez el que las abre y las lee por completo, seleccionando lo relevante de lo irrelevante, conservando lo primero y devolviendo lo segundo. El art. 18.3 CE, donde se garantiza el secreto de las comunicaciones salvo resolución judicial, se consagra la exclusividad jurisdiccional en las restricciones legítimas de este derecho por los poderes públicos. Lo cual hay que entender, no que el Juez se limita a autorizar la intervención telefónica y después se desentiende de todo lo posterior, sino que existe un efectivo control judicial en la ejecución de esta medida, lo cual incluye comprobar por el Juzgado su fiel transcripción mecanográfica y sobre todo su escucha directa por el propio Juez.

1. NO, al menos expresamente. ¿Dicha audición es siempre precisa para la legalidad y validez de las intervenciones telefónicas? Yo considero que es imprescindible la audición de las cintas tanto en la fase instructora por el Juez de Instrucción como en el juicio oral por el Tribunal o juez que juzgue y ante las partes acusadora y defensa. Sin embargo, el TS no lo exige en ninguno de ambos momentos procesales, bastando en la fase instructora la lectura del Juez de Instrucción de la transcripción completa de las cintas.

2. NO, la audición de cintas no supone una exigencia absoluta y siempre obligada para el Juez instructor. Comparte el criterio de la Sala de instancia que estimó vulnerado el secreto de las comunicaciones (art. 18.3 C.E.) y el derecho al proceso con todas las garantías (art. 24.2 C.E.) porque, además, “la fuerza policial

seleccionó las conversaciones relevantes, ya que las cintas íntegras se incorporaron al proceso con posterioridad a la finalización de las intervenciones telefónicas” (cfr. STC, del Pleno, 184/2003, de 23 de octubre, FJ 12) Es al Juez de Instrucción a quien corresponde decidir que partes de las conversaciones son relevantes y cuales no, a semejanza de cómo se regula en la intervención de la correspondencia. El Juez debía haber oído las cintas o dvd o, como solución menos preferible y garantista, al menos leer la transcripción completa del contenido de todas las cintas, siendo él el que decidiera que pasajes guardaban relación con los hechos y cuáles no, no pudiendo de ninguna manera delegar esta tarea en la policía. 3. SI, respecto al derecho a un proceso con todas las

garantías; NO respecto comunicaciones.

al

secreto

de

las

Ejercicio--De ser Vd. el Fiscal, redacte un borrador de escrito de interposición del recur so de casación por el que solicita la anulación de la Sentencia con retroacción de las actuaciones para que la Sala a quo dicte una nueva resolución dando por válidas las intervenciones telefónicas.

Borrador escrito interposición recurso de casación para la sala de lo penal del tribunal supremo Don A.B.C, Procurador de los Tribunales del partido judicial de Barcelona, actuando en nombre y representación del MINISTERIO FISCAL, según la representación que acredito mediante la presentación de la sentencia num. 012/2003 del Audiencia Provincial de Barcelona como documento, demandado en los autos num. 345/03-J del Juzgado de Instrucción de Barcelona, comparezco y como mejor proceda en derecho, DIGO: Que en tiempo y forma se preparó ante El Juzgado de Instrucción num. 1 de Barcelona, recurso de reforma contra el Auto dictado el mismo Tribunal, en el juicio ordinario promovido por Don A.B.C sobre orden y prórroga de diversas intervenciones telefónicas. Que, presentado recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Barcelona, ésta dictó sentencia absolutoria por la vulneración del artículo 18.3 C.E., así como de los Autos dictados y de los acusados en el procedimiento. Que, en su consecuencia procedemos dentro del plazo otorgado, a presentar el escrito de interposición del RECURSO DE CASACIÓN, en base a los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO I.- Que en el juicio num. 678/2003 sustanciado con motivo de un delito contra la salud pública, el Juzgado de Instrucción num. 1 de Barcelona dictó auto en el que ordenaba la diligencia de observación, intercepción e intervención de las comunicaciones telefónicas de Don A.B.C. II.- Que, con posterioridad a dicho Auto de orden de intervenciones telefónicas de aparatos fijos y portátiles, el Juzgado de Instrucción num. 1 de Barcelona dictó mediante Auto num. 345/03-J, por tener indicios objetivamente motivados y racionales de la comisión de un delito contra la salud pública. III.- Que, contra tal Auto se interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Barcelona, donde se dictó la Sentencia 901/2004 que declaraba la nulidad de los Autos del Juzgado de Instrucción por virtud de

los cuales se ordenó la observación, intercepción y prórroga de las líneas telefónicas de Don A.B.C. y por consiguiente la absolución de los acusados en el procedimiento sustanciado, alegando que “en las resoluciones que han adoptado el acuerdo de éstas prórrogas, no se ha hecho referencia alguna a que la Instructora haya escuchado por sí misma las conversaciones telefónicas interceptadas y grabadas a los imputados, en los momentos previos a dictar el respectivo auto” Se acompaña certificación de la sentencia impugnada como documento num. 001

A los anteriores hechos les corresponden los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO I.- LEGITIMACIÓN Quien suscribe se encuentra legitimado por el artículo 854 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establece “podrán interponer el recurso de casación: el Ministerio Fiscal (…)” , por cuanto constituyo defensora de la legalidad y en cualidad de parte imparcial. II.- COMPETENCIA En virtud del artículo 57. 1.1º LOPJ, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo conocerá “1º De los recursos de casación, revisión y otros extraordinarios en materia penal que establezca la ley”. III.- PROCEDIMIENTO El artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina que son susceptibles del recurso de casación “b) las sentencias dictadas por las Audiencias en juicio oral y única instancia”. IV.- FONDO DEL ASUNTO: Con el presente recurso se denuncia la infracción del precepto constitucional a tenor de lo expuesto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 852. La limitación del derecho fundamental al secreto a las comunicaciones sólo puede ser motivado mediante resolución judicial, en este caso, del Juzgado de Instrucción num. 1 de Barcelona. Tal Auto dictado por dicho Tribunal se desarrollaba en el procedimiento como acto de investigación sumarial, por lo que entiende el Ministerio Fiscal que se adecuaba a la legalidad, pues respetaba de forma meridiana el principio de proporcionalidad y los requisitos esgrimidos con detalle por el Tribunal Constitucional. Es pues, obvio, a opinión del Ministerio Fiscal, que el Auto objeto de cuestión estaba objetivamente motivado basándose en documentación proporcionada por miembros de la Guardia Civil, en indicios racionales y objetivos, ajustado a Derecho y al juicio de necesidad inherente en este tipo de procedimientos donde puede acontecer la posible violación de un derecho fundamental. Asimismo, el dato de facto que el delito objeto de

las intercepciones telefónicas se tratase de un delito contra salud pública, apoya desde un punto de vista jurídico sustantivo el estricto cumplimiento del principio de proporcionalidad y sus correspondientes exigencias jurisprudenciales. Presumiendo este Ministerio Fiscal que el Juez Instructor respetó escrupulosamente el principio de exclusividad jurisdiccional en el que la resolución judicial ha sido debidamente motivada con referencia a los datos personales del destinatario de la medida, la línea telefónica objeto de la misma y el hecho punible objeto de investigación, no observamos motivo alguno por el que la Audiencia Provincial de Barcelona haya determinado la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones con la consiguiente absolución de los acusados y la prohibición del valor probatorio de las transcripciones de dichas intercepciones telefónicas. La Ley de Enjuiciamiento Criminal es clara en su artículo 579.3 donde establece que el plazo de duración de las intervenciones, salvo solicitud de prórroga no podrá ser superior a tres meses. La declaración de secreto del sumario o de diligencias previas no puede ser superior a un mes, aun cuando del tenor literal del precepto citado ut supra se presuman ilimitadas. Por todo lo expuesto, considera este Ministerio Fiscal que el Juez de Instrucción acordó las medidas en tiempo y forma correctas sin incurrir en irregularidad alguna. No se comprende por el suscribiente, la afirmación categórica por parte de la Audiencia Provincial de que “la Instructora no había procedido hasta ese momento a tomar contacto directo con el contenido de las grabaciones, que no fuera la lectura de las transcripciones facilitadas por la fuerza policial, pero sin coteja por el Juzgado por ver si respondían a lo efectivamente hablado por los interlocutores telefónicos”. No existe indicio objetivo alguno que lleve a pensar que, en efecto, la Instructora no escuchó el material recogido en soporte digital por los miembros de la Guardia Civil. El hecho de que en las resoluciones donde se adoptan tales prórrogas, según lo dicho por la Audiencia Provincial de Barcelona, no haya referencia alguna, no significa bajo ningún concepto que el Juzgado de Instrucción no haya procedido a dichas escuchas. El contenido del soporte electrónico ha de ser reproducido por el Tribunal y cotejado con la transcripción literal que del material efectúa el acta del Secretario. No sería, sin embargo, ilógico pensar que haya sido, como consecuencia de la implantación y utilización del sistema informatizado SITEL, que las conversaciones o datos más relevantes para el caso hayan sido obviadas o documentadas de forma errónea por descuido de los mismos agentes policiales que debían documentar tales escuchas, al tratarse como sabemos, de un programa automatizado y moderno que puede errar en su ejecución pues no es un sistema infalible. De ahí la polémica generada por el sistema de almacenamiento con base en la doctrina del Tribunal Supremo. V.- COSTAS: Es aplicable el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial de un recurso de casación. Por todo lo anteriormente expuesto SUPLICO A LA SALA: Que teniendo por presentado este escrito con los documentos que se acompañan y copia de todo ello, se sirva admitirlo en nombre de quién comparece y, tenga por presentado RECURSO DE CASACIÓN contra la sentencia num. 901/2004 de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el procedimiento n.:....... y previos los trámites legales oportunos eleve los autos a la SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO para que tras los trámites legales oportunos, dicte sentencia declarando la anulación de la sentencia recurrida con retroacción de las actuaciones en materia de intervenciones telefónicas. En Barcelona a 10 de enero de 2004 En este ejercicio, utilicé números de procedimientos, juicios, Autos ,sentencias y datos de las partes,

totalmente inventados y de forma aleatoria, por lo que no se corresponden en ningún caso, con los del caso que precede al presente ejercicio. En caso de que os lleve a confusión, podéis realizar las modificaciones que consideréis oportunas. LECCION 24 LA PRUEBA INSTRUCTORA ANTICIPADA YLOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN (I) CASO N. 90 Don Pablo A.B. fue condenado como autor de un delito de robo con violen cia e intimidación, con la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción Cuestiones

¿La declaración testifical sumarial prestada por la víctima reunía los requisitos previstos por el art. 448 LECrim. para su consideración como prueba anticipada? No. Principalmente faltaba la obligación del Juez de Instrucción de posibilitar la contradicción. El Juez debió de proceder de la siguiente manera: Hacer saber al imputado que ha de designar abogado y en caso de que no lo haga, asignarle uno de oficio. Citar a las partes procesales para que se personen en la declaración del testigo, lo cual incluye permitir al detenido y a su abogado a que acudan al interrogatorio. Y por último ha de permitir a las partes incluyendo, claro está, al abogado defensor, que realicen preguntas pertinentes a la testigo. Hay que tener en cuenta que en caso de inminente peligro de muerte del testigo” permite el art. 449 que acuda el acusado sin el testigo. Pero no es este el caso, porque aunque la señora tenía 81 años y estaba impedida para andar normalmente, no se encontraba en inminente peligro de muerte. Pero aun así hay que resaltar que el acusado –aunque no el abogado- tiene que estar presente y en este caso no lo estuvieron ni uno ni otro. Cuando el Juez de Instrucción incumple su obligación de posibilitar la contradicción en el interrogatorio de la víctima éste no puede ser un acto probatorio no siendo más que un acto de investigación que aporta hechos al sumario pero que no tiene valor probatorio y sobre el cual no puede el Juez que conozca el asunto considerar los hechos declarados como hechos probados. Era previsible que una mujer de 81 años puede haber fallecido o quedar incapacitada mentalmente en el momento de celebrarse el juicio oral. Ante este incumplimiento del Juez de Instrucción, si la ofendida le es imposible declarar en el juicio oral no habrá prueba de cargo contra el reo y puede que haya de dictarse una sentencia absolutoria ante falta de hechos probados porque la declaración sumarial de la víctima no puede transmutarse en una prueba sumarial anticipada. No obstante, cabe la declaración de los testigos de referencia.

La declaración sumarial testifical de la víctima es irregular al no haber permitido la contradicción de las partes, pues ni el imputado ni su abogado estaban presentes (art. 448 de la LECrim), requisito indispensable para garantizar el derecho de defensa del acusado y su presunción de inocencia (art 24.2 de la CE), pues la parte contraria no ha tenido oportunidad de oponerse a la declaración de la víctima durante la fase sumarial. NO, puesto que la víctima, en el día señalado para la celebración del juicio oral, ni debía ausentarse del territorio nacional ni tenía razones para temer pos su muerte o incapacidad física o intelectual (Art. 448 LECrim), lo que no garantiza la posibilidad de contradicción de la defensa. ¿Cuáles son los requisitos para convertir la prueba testifical sumarial en prueba anticipada'.'' (STC 195/2002, de 28 de octubre, FFJJ 2 y 3). Imposibilidad de asistir por estar fuera de la península y peligro de muerte o incapacidad mental del testigo. Los requisitos para que la declaración de la víctima durante la fase instructora tenga valor probatorio son los siguientes: 1. El presupuesto material de irrepetibilidad de la declaración de la testigo por tener que ausentarse del territorio español, por muerte o por incapacidad mental. Este requisito se daba ante la probabilidad –no hace falta certeza- de que la testigo, que tiene 81 años y se mueve con dificultad, haya fallecido o esté incapacitada mentalmente en el momento de declarar en el juicio oral.

2. Exclusividad jurisdiccional. La diligencia tiene que realizarla el Juez de Instrucción personalmente, sin que pueda delegarla en otras personas como policía. 3. Posibilitar la contradicción. Esta exigencia se cumple proveyendo de abogado al imputado y citándolo. No se exige de ninguna manera la efectividad de la contradicción, puesto que es una carga de las partes acudir a la declaración del testigo y si no quieren hacerlo, la prueba se efectuará en su ausencia y será válida. 4. En cuanto a la forma de llevar el interrogatorio, es de lege ferenda que se haga de la manera en que se efectúa en el juicio oral –interrogatorio directo y cruzado- y no de la manera en que se realiza en la declaración sumarial del testigo, mediante preguntas que realiza directamente el Juez de Instrucción. 5. Introducción en el juicio oral de la declaración mediante la audición del DVD o la lectura de la diligencia de la manera prevista en el art. 730 LECr. Siendo siempre preferible la audición de la declaración.

Según la STC referida, la prueba sumarial se convierte en anticipada si en el transcurso de la misma está presente el abogado defensor del imputado y en el juicio oral el testimonio es corroborado por testimonios de otros testigos. NO, puesto que la víctima, en el día señalado para la celebración del juicio oral, ni debía ausentarse del territorio nacional ni tenía razones para temer pos su muerte o incapacidad física o intelectual (Art. 448 LECrim), lo que no garantiza la posibilidad de contradicción de la defensa. ¿Hubiera sido válida la declaración testifical de la víctima mediante videoconferencia? Sí, en base al art.731 bis y el art.229.3 LOPJ. Sí, hubiera sido válida, tanto en el juicio oral como en la realización de la prueba anticipada testifical durante la instrucción. En el procedimiento penal abreviado en el art. 731.bis, establece varios supuestos en que cabe la utilización de la videoconferencia, siendo el más importante, a mi entender, cuando “la comparecencia de quien haya de intervenir (…) resulte gravosa o perjudicial”. Yo creo que hacer acudir a una mujer de 81 años y que necesita andador para desplazarse, r físicamente al Juzgado resulta excesivo. Por lo tanto cabría realizar la declaración por videoconferencia, desde su casa u otro lugar que al cual ella pudiera acceder fácilmente. Se puede señalar que este precepto forma parte de la regulación del juicio oral y que no es aplicable a la fase instructora pero esta afirmación es difícil de sostener. Este artículo pertenece a la regulación sobre el modo de practicar la prueba. Como regla general ésta se realiza en el juicio oral y solo muy excepcionalmente las declaraciones de imputado, testigo o perito se hace como prueba en la fase instructora. Y es de aplicación todas las facilidades para la práctica de la prueba que además estén expresamente previstas, como la videoconferencia.

De acuerdo al artículo 731.bis de la LECrim, el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra condición resulte gravosa o perjudicial, podrá acordar que su actuación se realice a través de videoconferencia u otro similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido. Es una forma de garantizar la posibilidad de contradicción, así que sí sería válida. SI, en base al art. 731 bis LECrim El Tribunal, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra condición resulte gravosa o perjudicial, y, especialmente, cuando se trate de un menor, podrá acordar que su actuación se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Derecho aplicable

Art. 24.2 C.E. Arts. 448 y 731 bis LECrim. Ejercicio Redacte un borrador de escrito de interposición del recurso de apelación contra la Sentencia condenatoria con base en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

D. .......... Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de D. Pablo A.B., según tengo debidamente acreditado en los autos al margen referenciados, ante el Juzgado de lo penal número 4 de ______ comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO: Que habiéndose dictado sentencia en este procedimiento con fecha 22 de enero de 2004, , preparamos recurso de apelación contra la referida resolución ante este Tribunal con fundamento en las siguientes ALEGACIONES PRIMERA Con fecha _____ se celebró en _____ juicio en dicho Tribunal en la que mi representado fue condenado a pena de 3 años y seis meses con multa de _____ como autor de un delito de robo con fuerza en las con agravante de reinicidencia y atenuante de drogadicción.

SEGUNDA

La Sentencia se basó como medio de prueba fundamental en el testimonio de Luna E, de 81 años de edad, víctima del del robo de un bolsa con 23.500 pesetas en metálico y unas llaves. Dicha persona, afirmó ante el Juez de Instrucción que conocía la identidad del delincuente al ser vecino de Almonte (huelva), localidad donde residía la víctima y se perpetró el delito, y al haber frecuentado en ocasiones anteriores su domicilio.

TERCERA

En la fase de instrucción en que se tomó esta declaración no estuvo presente ni el imputado ni el abogado, vulnerandose el derecho de defensa que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución Española.

CUARTO

En la celebración del juicio oral, Luna E. no compareció debido a su avanzada edad y su estado de salud, ante lo cual el Fiscal interesó la lectura de la testifical, ante lo que la defensa de mi representado protestó, al no permitirse la suspensión del juicio para dar oportunidad a la defensa a ejercitar el derecho de contradicción.

En su virtud, SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado este escrito y por hechas las alegaciones en el contenidas, lo admita, y tenga por interpuesto el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 22 de enero de 2004, en tiempo y forma, impugnando todos los pronunciamientos por la vulneración de los

derechos fundamentales de defensa de mi representado.

CASO N. 91 Pablo A. B. fue condenado en primera instancia por delito de robo con intimidación a la pena de 4 años Cuestiones El primer acto de investigación dirigido a identificar al sospechoso fue el realizado en sede policial entre la víctima del robo (el Sr. P.) y dos agentes de la policía judicial. Éstos mostraron a aquél un álbum de fotos de personas con antecedentes penales en robos de similares características. Sin embargo, en lugar de mostrarle la totalidad de dicho álbum, sólo le enseñaron parte de una página debido a los datos precisos aportados por la víctima (el sospechoso era un varón de edad comprendida entre los 20 y los 30 años, de complexión fuerte, delgado, cabello y ojos oscuros, con una cicatriz en la mejilla izquierda y con un tatuaje en forma de estrella en la mano derecha o en la izquierda). Esta diligencia policial consistente en un reconocimiento fotográfico parcial que consta fehacientemente en el atestado policial ¿es un supuesto de prueba de cargo preconstituida? (téngase en cuenta que los delincuentes habituales, conscientes de la relevancia de la declaración de los testigos, suelen variar su aspecto durante el curso del proceso; se tiñen el pelo, se dejan crecer la barba o, al contrario, se la cortan; etc.). Cfr., entre otras, la STC 36/1995, de 6 de febrero, FJ 4. La diligencia policial de reconocimiento fotográfico es un acto de investigación y no puede el Tribunal considerarla una prueba preconstituida. “Es cierto que la identificación de los acusados mediante fotografías en sede policial no puede reemplazar a las diligencias judiciales de reconocimiento con las formalidades legales. (…) Carece de virtualidad probatoria en sí, pero puede tener eficacia cuando se corrabora en trámite judicial y se ratifica en las sesiones de juicio oral.” (SAP Zaragoza, 24/10/2002)

Formalmente hablando, el revisar un álbum de fotos policial para identificar al presunto culpable no forma parte de las pruebas preconstituidas en ningún caso. Asimismo, al no ser una orden dada por el juez a la policía judicial no procede que tenga tampoco esta consideración. Por último, la sentencia a la que hace referencia la pregunta dice específicamente: EI reconocimiento fotografico .puede, sin duda, ser un medio valido de investigación en manos de la policía; su legitimidad, con este limitado efecto de medio de investigación y no de, medıo de prueba. Ese reconocimiento fotográfico policial, en el caso de que se pudiera acreditar que fue realizado de una manera sesgada, ¿podría invalidar la posterior diligencia de reconocimiento en rueda practicada con todas las garantías? (STC 205/1998, de 26 de octubre, FJ 5). En principio, la diligencia de reconocimiento fotográfico es totalmente compatible con la rueda de reconocimiento judicial y el reconocimiento en el juicio oral: “El valor de la prueba de identificación no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente hubiera identificado también antes, en fotografías exhibidas por funcionarios policiales, en el ámbito de la investigación; práctica que no contamina ni erosiona la confianza que pueda suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en la rueda de reconocimiento como en las sesiones de Juicio Oral”. Ahora bien, si el primer reconocimiento fotográfico o el reconocimiento en rueda se ha realizado incorrectamente, en los posteriores existe el grave peligro de que la persona que en la primera ocasión reconoció mal, siga reconociendo no al partícipe del hecho delictivo sino a quien ya fue defectuosamente identificado, por lo que se puede dar lugar a invalidar esa diligencia y las posteriores de reconocimiento en rueda. En este caso la policía primero interrogó al testigo presencial que señaló una serie de datos fisiológicos de la persona que vio y después la policía le enseñó una parte de una hoja de un álbum donde había una fotografía de una persona que reunía todos los rasgos, en vez de dar al testigo todo el álbum para que fuera él quien pasara las páginas y, en su caso, identificara a alguien. Está claro que el acto de investigación está viciado y que contamina todos los posteriores reconocimientos en rueda en los que se incluya a la persona mostrada en la fotografía.

Formalmente hablando, el revisar un álbum de fotos policial para identificar al presunto culpable no forma parte de las pruebas preconstituidas en ningún caso. Asimismo, al no ser una orden dada por el juez a la policía judicial no procede que tenga tampoco esta consideración. Por último, la sentencia a la que hace referencia la pregunta dice específicamente: EI reconocimiento fotografico .puede, sin duda, ser un medio valido de investigación en manos de la policía; su legitimidad, con este limitado efecto de medio de investigación y no de, medıo de prueba.

¿Cuáles son las garantías mínimas fundamentales de la rueda de reconocimiento? El presupuesto para practicar la prueba de reconocimiento judicial es la existencia de un imputado y las garantías que se han de reunir son las siguientes: Requisitos materiales: a) Posibilidad de contradicción. Tiene que estar presente el defensor del imputado. b) Intervención judicial. Esta prueba ha de realizarse ante el Juez de Instrucción que no puede delegar en otras personas, como policía o personal del juzgado. Requisitos formales: c) Ratificar el reconocimiento en el juicio oral. El Reconocimiento en rueda del imputado no dispensa al testigo de su obligación de prestar declaración en el juicio oral. d) Procedimiento. El reconocimiento judicial se ha de realizar de la manera establecida en la LECr, arts. 368 a 372, de los cuales entresacamos las siguientes exigencias: Las personas que conformen la rueda han de ser de rasgos y características físicas parecidas; si son varios los testigos, se hará tantas ruedas como testigos, si son varios los imputados y un solo testigo, puede hacerse en una única rueda. El reconocimiento ha de hacerse con personas y no con fotografías.

Según el artículo 369, la diligencia de reconocimiento se practicará poniendo a la vista del que hubiere de verificarlo la persona que haya de ser reconocida, haciéndola comparecer en unión con otras de circunstancias exteriores semejantes. A presencia de todas ellas, o desde un punto en que no pudiere ser visto, según al Juez pareciere más conveniente, el que deba practicar el reconocimiento manifestará si se encuentra en la rueda o grupo la persona a quien hubiese hecho referencia en sus declaraciones, designándola, en caso afirmativo, clara y determinadamente. Asimismo, si hubiese varios testigos, la diligencia expresada deberá practicarse separadamente con cada uno de ellos, sin que puedan comunicarse entre sí hasta que se haya efectuado el último reconocimiento (art. 370). Además, el Juez hará constar, con la minuciosidad posible, las señas personales del procesado, a fin de que la diligencia pueda servir de prueba de su identidad (art. 374).

En el supuesto de que la identificación del sospechoso durante el curso del reconocimiento en rueda -practicado con todas las garantías- hubiera sido positiva en un 100 % por parte del testigo fundamental de la acusación, que éste falleciera poco después por causa de un sospechoso atropello..., ¿dicha diligencia judicial podría convertirse en prueba sumarial preconstituida válida para enervar la presunción de inocencia una vez inü'oducida en el juicio oral? Si el testigo no hubiera fallecido como consecuencia del atropello, pero en el momento de prestar declaración en el juicio oral tuviera serias dudas acerca de la identidad del acusado, ¿podría el Juez condenar con base en la diligencia judicial de reconocimiento en rueda? (STC 10/1992, de 16 enero, FFJJ 2 y ss.). En el caso de que el reconocimiento en rueda se haya realizado con todas las garantías y el testigo no pueda comparecer en el juicio oral para ratificar la identificación por haber fallecido, el Tribunal podrá utilizar la diligencia de reconocimiento en ruda en su declaración de hechos probados, como acto de prueba preconstituida. Como regla general el reconocimiento realizado por un testigo presencial no corroborado en términos contundentes en el juicio oral no es prueba de cargo. Pero hay que tener en cuenta que en nuestro sistema jurídico rige el principio de libre vaqloración de la prueba, por lo que el órgano sentenciador es absolutamente libre de valorar esa declaración dubitativa o la prueba preconstitujida, teniendo en cuanta que él es la persona que mejor puede considerar factores como el tiempo transcurrido hasta la declaración en el juicio oral, el accidente sufrido que puede haber mermado sus aptitudes cognoscitivas o las coacciones que tan frecuentemente sufren los testigos.

Las pruebas judiciales preconstituidas y son las siguientes: De las diligencias policiales de prevención - Métodos alcoholimétricos - Grabaciones de vídeo-vigilancia - Análisis de estupefacientes

- Inspecciones corporales De la policía judicial con control judicial - Circulación y entrega vigilada de drogas - Escuchas telefónicas - Intervención de los datos electrónicos de tráfico - Gestión de la Base de Datos policial de ADN Del Juez de Instrucción - Recogida y conservación del cuerpo del delito - Reconocimiento Judicial - Inspecciones e intervenciones corporales - Entrada y Registro - Intervención de las comunicaciones. Por lo tanto el reconocimiento en rueda no puede tener nunca el carácter de prueba sumarial preconstituida, si acaso de prueba anticipada si se diesen las circunstancias indicadas para temer que no se puede reproducir durante el juicio oral. Respecto a la segunda parte de la pregunta, en el caso de que el testigo tuviera dudas durante el juicio sobre su declaración ésta no podrá utilizarse para fundar una sentencia condenatoria, salvo como una más de las pruebas pertinentes. Ejercicio --- Redacte un borrador de escrito de interposición de recurso de apelación con base en el supuesto de hecho y en las cuestiones.

D. .......... Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de D. Pablo A.B., según tengo debidamente acreditado en los autos al margen referenciados, ante el Juzgado de lo penal número 2 de ______ comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO: Que habiéndose dictado sentencia en este procedimiento con fecha 17 de julio de 2003, , preparamos recurso de apelación contra la referida resolución ante este Tribunal con fundamento en las siguientes ALEGACIONES PRIMERA Con fecha _____ se celebró en _____ juicio en dicho Tribunal en la que mi representado fue condenado a pena de 4 años y 4 meses como autor de un delito de robo con intimidación.

SEGUNDA

La Sentencia se basó como medio de prueba principal en el testimonio del Sr. P, presente en el robo en la sucursal de La Caixa que tuvo lugar el 10 de septiembre de 2002 ydel que mi representado ha sido imputado. El Sr. P fue asaltado y aseguró que Pablo A.B. le colocó una navaja en el cuello para intimidar a los miebros de la oficina y obtener un botín de 1.109,51 € con el que se dio a la fuga.

TERCERA El Sr. P participó en una diligencia de reconocimiento fotográfico y en ruede en sede policial en la que identificó a mi representado. Sin embargo, en ese punto, la policía presentó fotografías sesgadas del acusado

que sirvieron para influir en el testigo dada la parcial actitud de la policía, lo que redundó en una identificación en rueda incorrecta.

CUARTO

La práctica de esta prueba ha vulnerado por tanto los derechos fundamentales de mi representado reconocidos en el artículo 24.2 de la Constitución Española, lo que hace que quede invalidada para que sirva de fundamento en una sentencia condenatoria.

En su virtud, SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado este escrito y por hechas las alegaciones en el contenidas, lo admita, y tenga por interpuesto el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2003, en tiempo y forma, impugnando todos los pronunciamientos por la vulneración de los derechos fundamentales de defensa de mi representado.

Lección 25 LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN (II) CASO N. 92.Queda por comprobar si subsiten pruebas de cargo contra el recurrente,. Aunque en el recurso se silencia CUESTIONES ¿Prevalece la declaración indagatoria sobre la negativa a declarar en el juicio oral? Solución JG Si no se presta declaración en el juicio oral la declaración indagatoria, como única prueba, no puede fundamentar una sentencia de condena. Otra cosa sería si hubiese otra prueba sobre el hecho punible. Solución JAG De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 406 LECrim, la confesión del procesado no dispensará al Juez de Instrucción de PRACTICAR TODAS LAS DILIGENCIAS NECESARIAS a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y la existencia del delito. Pues bien, por una parte, no consta que el Juez de Instrucción, aparte de la declaración indagatoria, realizase ninguna otra diligencia más que pudiera más tarde ser valorada por el Tribunal sentenciador y por otra parte ha de tenerse en cuenta que la declaración indagatoria NO CONSTITUYE PRESUPUESTO DE PRUEBA y que la jurisprudencia niega valor probatorio a la confesión del procesado. Por lo tanto NO DEBE PREVALECER LA DECLARACIÓN INDAGATORIA sobre la negativa a declarar del procesado en el juicio oral. Indagatoria y derecho a no declarar 1. Existen dos posiciones doctrinales contrapuestas en relación a la valoración de las declaraciones judiciales sumariales: La jurisprudencia permite al Tribunal a quo que base su relación de hechos probados en la declaración que considere más veraz, que puede ser la indagatoria, que si reúne ciertos requisitos tendría carácter probatorio. Para un wsector de la doctrina, incluyendo al profesor Gimeno, la declaración indagatoria realizda en fase instructora no es una pruegba irrepetible en el juicio oral y, por tanto, no tiene carácter probatorio sino de mero acto de investigación, `no pudiendo el tribunal sentenciador extender su conocimiento a ella para fundamentar una sentencia condenatoria.

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Volviendo a la jurisprudencia, para que la declaración indagatoria tenga valor probatorio se ha de reunir una serie de condiciones: Que la existencia del hecho punible esté acreditada por otros medios de prueba como, en este caso, la existencia del cuerpo del delito: la policía incautó a un tercero 1006’90 gramos de cocaína. Que la declaración judicial indagatoria haya sido realizada con todas las garantías constitucionales, que son principalmente las siguientes: que la haya realizado el Juez Instructor; que el sujeto haya declarado como imputado y no como testigo; que esté informado del hecho punible y de sus derechos de defensa; que esté presente su abogado; y que en el interrogatorio no haya habido amenazas, preguntas capciosas o engañosas, duración desmesurada u otros vicios que resten credibilidad a sus declaraciones. Que haya sido llamado a declarar en el juicio oral. Que alguna de las partes haya propuesto e3ste medio de prueba y que se haya realizado, es decir, que las partes hayan interrogado al acusado, aunque éste se acoja al silencio, como así le permite el art. 24.2 CE, que reconoce el derecho a “no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable”. Por tanto, si se cumple todos los requisitos anteriores , la jurisprudencia del Tribunal Supremo permite al Tribunal de instancia extender su conocimiento a la declaración indagatoria, si la considera veraz. ¿Puede hacerse uso ante la negativa de lo dispuesto en el art. 714 de la LECrim? Solución JG Sí, ya que el ejercicio del derecho a no declarar, no impide al órgano jurisdiccional que se valoren las declaraciones hechas en el sumario, siempre que se hayan realizado con las debidas garantías legales y constitucionales. Solución JAG El artº 714 LECrim estable que cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario ………, No obstante, ha de tenerse en cuenta que en este caso en el juicio oral no hay declaración, hay silencio, por lo que no se da disconformidad de declaraciones y por lo tanto NO sería de aplicación lo dispuesto en el artº 714 LECrim. Sí, además es la manera adecuada de proceder si se quiere introducir en el debate del juicio oral tales declaraciones. Sobre la base del art. 714 el Presidente del Tribunal puede ordenar al Secretario judicial que dé lectura a los folios sumariales y confrontar en el juicio oral al procesado con sus declaraciones anteriores, prestadas con asistencia de letrado y las demás garantías legales y a formar su convicción en conciencia según el resultado de esta confrontación. ¿Es valorable a efectos de prueba de cargo el silencio del procesado? Solución JG No, ya que es un derecho constitucional que le otorga el art. 24.2 CE. Solución JAG El silencio del procesado y el derecho a no declararse culpable son derechos fundamentales (24.2 CE) y por tanto no es valorable su silencio en el juicio oral a efectos de prueba inculpatoria . A pesar de que el art. 700 establece que, al ser interrogado el acusado en el juicio oral “si habiendo comparecido, se negara a contestar a las preguntas del Presidente, le apercibirá éste con declararle confeso. Y si persistiera en su negativa, se le edeclarará confeso” y se podrá dictar sentencia condenatoria, actualmente este precepto se considera claramente inconstitucional, por ser contrario al derecho constitucional a no declarar consagrado en el art. 24.2 CE. CASO N. 93.- … hay que decir que la imposibilidad de que la prueba fuera practicada en el juicio oral… Cuestiones ¿La sentencia precedente del Tribunal Supremo concede validez a la confesión en instrucción? Realmente lo que hace la Sentencia es aclarar que las diligencias sumariales pueden ser tenidas en cuenta a la hora de que el órgano juzgador pueda crear su convencimiento sobre una situación, más que como una prueba en si mismas ¿Se ajusta a la LECrim. la presencia de policías en la declaración judicial? No parece ajustarse, pero lo cierto es que depende del Juez de Instrucción el autorizar o no la presencia ¿Qué cobertura jurídica utiliza la sentencia para “permitir” tal anómala presencia? Podría basarse en el articulo 399 de la LECr, que indica que el Juez instructor, si lo cree conveniente, puede hacer el examen

del procesado ante las personas relacionadas ocn el hecho ¿Si el acusado hace uso de su derecho a no declarar en el juicio oral, es posible traer mediante lectura sus declaraciones anteriores? Si, se podría solicitar, pues en el juicio oral se puede solicitar la lectura de cualquier parte de la pieza sumarial ¿Es indiferente si le perjudican a él o a los demás acusados? Si, puesto que en lo que perjudique a terceros debería considerarse como declaración de testigo CASO N. 94.- A pesar de que el detenido no declaro en Comisaria, sino que manifestó deseo de declarar…

Cuestiones ¿Los preceptos de la LECrim., cap. IV del Tít. V del Libro II, sobre declaraciones de los procesados en la fase de instrucción son aplicables a las declaraciones de detenidos en establecimientos policiales? No, las declaraciones ante el organo judicial de instrucción y la policia son eventos distintos, con garantias y cautelas diferentes

En la sentencia del supuesto ¿en base a qué criterio se distingue entre manifestaciones del detenido espontáneas y a preguntas de los policías? En base a que no puede considerarse declaración del detenido si no esta p resente el Abogado

¿Qué valor tienen las declaraciones de un detenido ante la policía sin Abogado? Ninguna, puesto que se obtienen en vulneración del derecho de defensa

¿Pueden ser traídas al juicio oral mediante la testifical de los policías intervinientes en las diligencias? No, si han sido hechas a instancia de las preguntas realizadas por la policia como interrogatorio

¿Pueden ser contrastadas con la declaración en el juicio oral? No, si no son válidas en origen, no pueden llevarse a juicio oral CASO N. 95...el único reproche que se formula respecto a la actuación de la Letrada ini cialmente designada es

haber

consentido que el Juez de Instrucción, al recibir declaración indagatoria al procesado

CUESTIONES (soluciones JG) 1.¿Esta en contradicción el art. 387 con el art. 24.2 de la C.E.? No, ya que el art. 24.2 CE otorga el derecho a no declarar, y el art.387 LECr. sólo exhorta , en caso de declarar, a responder de manera clara, precisa y conforme a la verdad 2.¿Es nula tal declaración indagatoria? No ya que ha confesado y se ha ratificado en el juicio oral, además de haber realizado la declaración indagatoria con todas las garantías legales. 3. ¿La presencia de letrado avala la libertad de tal indagatoria? Si, es una de las garantías exigidas en la indagatoria y que conforma el principio de contradicción 4.¿Es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia la confesión en el juicio oral? En la fase instructora no, pero la confesión y allanamiento en el juicio oral, es la conformidad, que tiene la virtualidad de poner fin al proceso mediante sentencia inmediata de condena . CASO N. 96. HECHOS PROBADOS: Siendo aproximadamente las 13 horas 20 minutos del dia 7 de noviembre… Cuestiones ¿Qué valor concede la precedente sentencia condenatoria a la confesión del acusado? 1.-le da valor de prueba de cargo, confirmada en el juicio oral ¿Es posible considerar- ei hecho acusado como probado sin más pruebas? No, la confesión del detenido no libra al Juez de Instrucción de realizar las demás diligencias con las que comprobar el caso (art.406 LECr) ¿Es válida por sí sola la confesión para tener por probada la participación deJ confeso? No, si no se practican diligencias tendentes a confirmar, puesto que la declaración no se hace bajo juramento alguno ¿La retractación posterior del confeso en el juicio oral deja sin valor su confesión en la fase instructora? No,

se le debe preguntar sobre el por que de las contradicciones tras la solicitud de lectura de las diligencias sumariales (art 714 LECr) ¿Si se admite su valor como prueba de cargo, cómo se compagina con el principio de inmediación? Porque la introducción en el juicio oral de las declaraciones tienen validez para crear el convencimiento del Juez, tanto si las confirma el acusado como si las contradice.

Lección 26 LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN (III) CASO N. 97.Dice la Audiencia Provincial de ______ en el Fundamento Jurídico Primero de su sentencia que “a pesar Cuestiones Los agentes policiales son testigos directos o de referencia? Testigo de referencia Los agentes policiales son testigos de referencia, porque narran lo que les contó la testigo directo, la ofendida.

Son testigos de referencia, en cuanto no han presenciado la comisión de los hechos punibles, sino que lo conocen por lo que les contó la víctima a través de la intérprete. ¿Se dan las condiciones para que su testimonio sea valorabie? Sí, considero que los testimonios de los policías han de ser valorados como prueba de cargo, ya que: 1) Ha sido imposible localizar a la víctima para que comparezca y declare ella misma. 2) La testigo directo está identificada según se exige el art. 710, en los que se establece que los testigos de referencia habrán que precisen el origen de la noticia y el nombre y apellidos de la persona que se lo hubiera comunicado. 3) El testimonio de los policías que, volvemos a indicar, reproduce lo que les contó la ofendida, está corroborado por numerosas pruebas. Localizaron el papel con el resto de semen –cuperpo del delitodonde la ofendida dijo que el acusado se limpió el pene. También se la produjo una serie de lesiones que corroboran el arrastre. Y tenemos la declaración del coacusado.

SI, puesto que los testimonios de los agentes están corroborados junto con otras pruebas.

¿Su testimonio garantiza a la defensa la posibilidad de contradecir los hechos acusados? Los testigos de referencia no pueden contar otra cosa más que lo que la ofendida les dijo, por lo que muy difícilmente van a conte3star a preguntas de la defensa o de la acusación que exijan un conocimiento directo del suceso. Esta es una de las razones por las que se desconfía y se re3sta valor a lo declarado por los testigos de referencia.

SI, puesto que este derecho está reconocido en la Constitución (art. 24 CE), además de los principios procesales de contradicción y defensa ¿La declaración incriminatoria del coacusado es de referencia? No. La declaración del coacusado es directa, porque cuenta lo que vio y oyó él, no lo que un tercero le contó. Lo que oyó fue al acusado A decir que haría el amor con la víctima pagando o por la fuerza, y lo que vio fue el estado de postergación en que posteriormente se encontraba la víctima. El testimonio del coacusado siempre está bajo sospecha, según ha declarado el TC, pero p0u7ede servir de prueba de cargo, siempre que no sea la única prueba, y en este caso ciertamente no lo es.

A diferencia de los policías, que se limitan a repetir en el juicio las declaraciones que les hizo la víctima, pues ellos no estaban allí, el coacusado cuenta lo que oyó personalmente. Su declaración incriminatoria no es la de un testigo de referencia, sino la de un testigo directo, que cuenta lo que oyó y presenció personalmente. La expresión: "pagando o a la fuerza", la oyó en persona el coacusado; y también vio personalmente llegar a la víctima nerviosa, llorando, etc y le dio a entender por gestos que el otro acusado la había "forzado para hacer el amor con violencia". CASO N. 98

“...asimismo, y aunque inicialmente las testigos protegidos núms. 2 y 5 acudieron a dicho local del extranjero en marzo de 2002

Cuestiones ¿Es suficiente la lectura de las declai-aciones sumariales por vía documental?

De acuerdo a las circunstancias, al tratarse de testigos protegidos, es posible aplicar el precepto del artículo

730 ya que se trata de “circunstancias independientes de la voluntad de aquéllas”, por lo que se pueden leer las diligencias sumariales, aunque el testigo no esté presente ¿Existían los requisitos exigidos por la jurisprudencia para no suspender el juicio oral y reproducir tales declaraciones?

Según el artículo 448 de la LECrim la respuesta es no, porque no se está concediendo a la parte contraria la capacidad de contradicción a su declaración (reconocida en el artículo 24.3 de la CE). Debería de haber designado un individuo para asistir a la residencia del testigo y que transmita las preguntas que las partes estimen convenientes para que lleguen a los testigos protegidos. Tampoco es válido para el caso del testigo protegido residente fuera de España (caso recogido en el artículo 746.3 de la LECrim), ya que, de nuevo debería de haber asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. ¿Debían cumplir las declaraciones sumariales los presupuestos de “prueba anticipada?

Sí, para mayor efectividad debería de haberse asegurado la posibilidad de contradicción en la fase de instrucción permitiendo a la defensa la posibilidad de contracción. Dado que no se hizo, la prueba no se considera anticipada y es necesario que en el juicio oral el derecho de defensa sea pleno y haya capacidad de contracción para las partes, esto es, que la defensa pueda interrogar al testigo y oponerse. CASO N. 99. …denuncia la infracción del derecho a un juicio público con todas las garantías por estimar que el Cuestiones ¿Están exentos de comparecer en el juicio oral los testigos protegidos? No, deben comparecer, declarar y responder a las preguntas que las partes acusadora y la defensa quieran hacer, siempre que sean pertinentes y útiles. El testigo tiene derecho a que se oculte su nombre y apellidos y cualquier dato que permita ser identificado, pero declarar, tiene que hacerlo como cualquier otro testigo. Como se establece en el art. 4.5 de la LO 19/94, 23 de diciembre, de Protección de los Testigos y Peritos, “ Las declaraciones o informes de los testigos y peritos que hayan sido objeto de protección en aplicación de esta Ley durante la fase de instrucción, solamente podrán tener valor de prueba, a efectos de sentencia, si son ratificados en el acto del juicio oral en la forma prescrita en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quien los prestó.” ¿Se puede sustituir su comparecencia por la lectura de las declaraciones sumariales? No, tiene que personarse y responder a las preguntas que le hagan las partes. No obstante, “Si se considerarán de imposible reproducción, a efectos del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habrán de ser ratificados mediante lectura literal a fin de que puedan ser sometidos a contradicción por las partes.” (art. 4.5, LOPTyP). Esto último no es en realidad una excepción, sino una una posibilidad de aplicación a los testigos en general, que se aplica cuando resulte imposible que el testigo declare en el juicio oral (por fallecimiento, incapacidad física o mental o por ausentarse del territorio español). En estos casos se admite que la prueba testifical se practique por el Juez de Instrucción, habiendo de ser todas las partes (y especialmente la defensa) citadas e introduciéndose el testimonio así realizado en el juicio oral mediante el trámite de lectura de documentos contenido en el art. 730 LECr.

¿Cómo se garantiza la imparcialidad de tales testigos y el derecho a contradecir de la defensa? Estos testigos, por su propia seguridad en primer lugar pero también para garantizar que dicen la verdad y que su declaración no es resultado de coacciones y amenazas, se ocultará, no solamente a las partes sino también a terceros (prensa por ejemplo) cualquier dato que pueda identificarles. De este modo, se referirán a ellos por una serie de dígitos o letras y no por su nombre, como domicilio aparecerá el del Juzgado o Tribunal y podrán ocultar su rostro y hasta su voz por medios adecuados (pueden declarar por videoconferencia, por ejemplo). La defensa puede, no sólo interrogarle como a cualquier testigo, sino solicitar motivadamente y serle concedido conocer su identidad (art. 4.3 LOPTyP) para que pueda responder a los escritos de acusación y

prepararse adecuadamente.

CASO N. 100. Para comprobar esta información, el agente núm. __ volvió a hablar por teléfono con Esteba R- S., CUESTIONES (soluciones JG) 1¿Puede calificarse la intervención policial como “ agente encubierto”? Si, ya que es una actuación bajo identidad falsa en un delito de tracto sucesivo del art. 282 bis LECr. como es el tráfico de drogas. 2. ¿Se trata de un delito provocado? No, ya que el delito provocado requiere una inducción a delinquir y en este caso la preparación del delito ya había comenzado, con lo que sería un agente provocador que no es lo mismo. 3. ¿Es inductor el agente de un delito de trafico de drogas? No, ya que la actuación delictiva ya había comenzado 4. ¿Esta exento de declarar como testigo en el juicio oral? No, pero podrá hacerlo bajo la identidad falsa si el Juez lo acuerda mediante resolución motivada, según lo previsto en la LO 19/1994 sobre protección de testigos y peritos en causa criminal.

CASO N. 101. El tercer motivo de recurso alega la vulnedración del derecho a un proceso con todas las garantías. CUESTIONES ( soluciones JG) 1 ¿Es causa de reacusación de un perito el ser funcionario publico? No, ya que según el art. 468 LECr. las causas de recusación de los peritos son : parentesco, interés directo o indirecto, y amistad o enemistad manifiesta 2 ¿Pierde la imparcialidad por haber tenido intervención en la inspección de Hacienda? Si, por cuanto puede tener interés indirecto en la causa, lo que constituye una de las causas de recusación 3 ¿Cuándo y como debe plantearse la reacusación de un perito? Debe realizarse por escrito y antes de comenzar la diligencia pericial, expresando la causa de la recusación, la testifical que ofrezca y la documental al efecto ¿Y el procedimiento abreviado? Después de la admisión de las pruebas y antes de la apertura de la sesión.

LECCIÓN 27 Y 28 LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES (IY II): LA DETENCIÓN: POLICIAL Y EL “H ABE AS CO RPU S ” CASO N. 102. Con motivo de haber sido requerida la intervención de la policía en un domicilio donde al parecer había

CUESTIONES (soluciones JG) 1.- ¿Considera Usted que la detención preventiva acordada por los funcionarios del Cuerpo Nacional de policía lesiona la garantía contenida en el art. 17.2 C.E.? Justifique su respuesta.

Sí, ya que aunque el plazo máximo que establece la CE es de 72 h., la detención preventiva no puede durar mas de 24h.(art.496 LECr.) y por el tiempo necesario para la averiguación y esclarecimiento de los hechos, y en este caso el atestado finalizó el día anterior a la puesta a disposición judicial.

2.- En caso afirmativo ¿qué efectos materiales y procesales, derivan del incumplimiento del plazo de la detención? El efecto material en cuanto a la autoridad o funcionario, es la posible inhabilitación por el incumplimiento. Y el efecto procesal, es que mediante el procedimiento de habeas corpus, se pondría inmediatamente a disposición de la autoridad judicial CASO N. 103 Aitor, Xavier y Juan fueron detenidos, junto a otras personas, en diversos momentos del día 12 de mayo de 2004, por su presunta pertenencia, en unos casos, y colaboración, en otros, con la organización terrorista ETA.

Cuestiones ¿Se ajustan las resoluciones que acuerdan la incomunicación de los detenidos y su prórroga a los requisitos que legitiman constitucionalmente toda medida restrictiva de derechos fundamentales? Indique cuáles son dichos requisitos. En materia de terrorismo los plazos y requisitos de la detención policial cambian en referencia al plazo común. Según el artículo 520 bis LEcrm toda persona detenida será puesta a disposición del Juez competente dentro de las 72 horas siguientes a la detención. Este plazo se podrá prolongar por otro de 48 horas, siempre que se solicite dentro de las 48 horas desde la detención, y ésta sea autorizada por el Juez competente. Detenida por estos motivos se podrá solicitar al Juez que decrete su incomunicación. Mientras se encuentre incomunicado no podrá disfrutar de los derechos expresados en el presente capítulo, con excepción de los establecidos en el artículo 520, con una serie de modificaciones. Se han cumplido los requisitos necesarios porque se solicitaron dentro del plazo establecido en el artículo 520 bis. La designación preceptiva de un Abogado de oficio en la declaración policial y la imposibilidad de entrevistarse con dicho Abogado una vez terminada la declaración y antes de ser puesto a disposición judicial, ¿suponen una vulneración de los derechos a la defensa v a la asistencia letrada? En base al artículo 527 LEcrm el detenido o preso, mientras se halle incomunicado, no podrá disfrutar de los derechos expresados en este capítulo, con excepción de los establecidos en el articulo 520, con una serie de modificaciones. Una de ellas será que su abogado será designado de oficio. Tampoco su abogado podrá entrevistarse reservadamente con su detenido al término de la práctica de la diligencia en que hubiera intervenido. No se vulneraría si lo que se pide es la entrevista reservadamente mientras esté incomunicado. Si los detenidos consideran que han sido privados de libertad ilegítimamente, ¿les asiste el derecho de habeas corpus! \ ¿cuál sería el órgano competente para su conocimiento? Al detenido le asiste su derecho al “habeaus corpus” con respecto al cual el artículo 55.2 CE no posibilita su suspensión. Sin embargo, el juez competente para conocer de este procedimiento para la revisión de las deenciones ilegales es el Juzgado Central de Instrucción (Ley Orgánica 6/1984 de Habeaus corpus art.2.2) Derecho aplicable Arts. 17.3 v 24.2 C.E. Arts. 520 bis, 527 LECrim. Art. 2 LO 6/1984, reguladora del procedimiento de habeas corpus.

CASO N. 104. Javier H. K. fue detenido en Irún por miembros del Cuerpo Superior de Policía, siendo conducido a las CUESTIONES ( soluciones JG) ¿Esta legitimado Carlos D.F., padre del detenido, para provocar la iniciación del procedimiento de Habeas Corpus?¿Cabe la posibilidad que incurra en el pago de las costas procesales? Técnicamente la legitimación corresponde al detenido, pero al encontrarse en esta situación, y en virtud del art. 3 LO 6/1984, el padre como pariente está legitimado. El solicitante será condenado en costas si se aprecia temeridad o mala fe, en caso contrario se declararán de oficio. Carlos D.F., padre del detenido, está legitimado para instar el procedimiento de habeas corpus tal como lo establece la L.O. 6/1984 de 24 de mayo, que regula el procedimiento de Habeas Corpus, la cual reconoce, en su art. 3.a), que tienen legitimación para instar este procedimiento, entre otras personas y

autoridades, los ascendientes del detenido. Además, es correcta la manera en que lo hizo, sin abogado y mediante comparecencia, tal como establece el art. 4.1 de dicha ley. ¿Resulta conforme a derecho la actuación del Juzgado de Instrucción de San Sebastián que acuerda la inhibición de las diligencias a favor del Juzgado Central de Instrucción? Sí, en función del art. 2 de la LO 6/1984, en los supuestos previstos en el art 55.2 CE. en relación a bandas armadas y actos terroristas. Totalmente correcta la inhibición del Juzgado de Instrucción de San Sebastián. Aunque la regla general es que conoce de este procedimiento el Juzgado de Instrucción del lugar donde se encuentre detenido el privado de libertad (art. 2.1), en este caso San Sebastián, el párrafo siguiente establece un fuero especial para los supuestos incluidos en el art. 55.2 de la Constitución, el cual establece la suspensión de algunos derechos fundamentales en investigaciones relacionadas con bandas armadas y elementos terroristas. Al imputado se procedió a incomunicarlo en virtud de las previsiones de la ley orgánica que en aquel tiempo desarrollaba este precepto constitucinal. Por lo tanto, el Juez competente es, tal como establece el art. 2.2, el Juez Central de Instrucción, que es, por otra parte, la clase de órgano judicial que decretó su incomunicación (art. 520 bis de la LECr). La atribución de la competencia objetiva al Juez Central de Instrucción en los supuestos previstos en el art. 2.2 LOHC ¿puede suponer un obstáculo para la consecución de la finalidad esencial de dicho procedimiento? ¿implica una vulneración del principio constitucional de igualdad ante la Ley? Razone su respuesta. Podría suponer un obstáculo en cuanto a la aceleración, dada la falta de inmediación y distanciamiento geográfico con la sede de la A.N. en Madrid, y la circunstancia de que normalmente los terroristas suelen permanecer incomunicados y en distinta sede, pero el T.C. en sentencias 199/87 y 153/88, afirma que no supone un obstáculo en cuanto al control judicial de estas detenciones, por lo que no vulnera el principio de igualdad ante la ley. La finalidad de este proceso es “obtener la inmediata libertad” de cualquier persona detenida ilegalmente (art. 1) o alguna de las resoluciones contenidas en el art. 8.2, como que continúe la situación de privación de libertad de acuerdo con las disposiciones legales aplicables al caso. Se trata de un proceso especial caracterizado por su celeridad, ya que entre el auto de incoacción del proceso y la resolución no ha de pasar más de 24 horas. Existe un distanciamiento geográfico que no lo hay cuando conoce el Juez de instrucción del lugar en que esté detenido que hace más difícil cumplir ese plazo. A ello hay que añadir que a esta clase de detenidos se les suele incomunicar y que la AN no es competente para conocer los supuestos delitos de la policía como sí lo es la AP del locus delicti. Todo ello se hace más difícil de realizar las actuaciones que conforman este procedimiento especial en plazo cuando el Juez competente es uno alejado del lugar de detención En este sentido se puede afirmar que existe una vulneración del principio de igualdad de aplicación de la ley. Sin embargo el TC ha afirmado que la “asignación del conocimiento de la detención a los Juzgados Centrales de Instrucción no supone un obstáculo que impída el control judicial de las detenciones”. CASO N. 105. El día 15 de Noviembre de 2002 a las 17,15 horas, en el marco de las diligencias policiales núm. 30002 Cuestiones

¿Está legitimado el Abogado de las personas privadas de libertad para instar la iniciación del procedimiento de habeas corpus? Si, puesto que inicia el procedimiento en nombre de las detenidas que son las técnicamente legitimadas Aunque el abogado de la persona privada de libertad no es uno de los parientes o autoridades enumerados en el art. 3 que están legitimados para instar el procedimiento de habeas corpus, el TC considera que sí tiene legitimación al actuar como representante de su defendido, ya que en realidad quienes piden el habeas corpus son los propios interesados, plenamente legitimados, y no su abogado, quien limita su papel asumir la representación de aquellos.

SI (art. 3.a) LO 6/1984, reg. proc. habeas corpus Podrán instar el procedimiento de «Habeas Corpus» que esta ley establece: a) El privado de libertad, su cónyuge o persona unida por análoga relación de afectividad, descendientes, ascendientes, hermanos y, en su caso, respecto a los menores y personas incapacitadas, sus representantes legales.) La legitimación la tiene el detenido, no su Abogado. Ahora bien, hay que entender que el abogado actúa en nombre y representación del detenido, y con autorización suya.

En el presente supuesto de hecho, ¿concurren los presupuestos necesarios para que pueda prosperar la pretensión de habeas corpus? En caso afirmativo, indiqué cuáles sean dichos presupuestos. Sí ya que supone una detención ilegal al haberse llevado a cabo en un domicilio sin la correspondiente y preceptiva orden judicial de entrada y registro, y los presupuestos de no ser una detención judicial y omitirse las debidas garantías Los presupuestos para que se admita el procedimiento son: legitimación de la persona que lo insta (art.3 LOHC); competencia del Juez (art.2) y, sobre todo, el más importante, detención no ordenada por autoridad judicial. Centrándome en este presupuesto material, se ha producido una detención, ya que se ha procedido a arrestar a Dª Aurora y Dª María, y trasladar a una comisaría, privándolas del derecho fundamental de la libertad deambulatoria consagrado en el art. 17.1 de la CE; la detención no la ha ordenado un órgano judicial, sino que es policial (se realizó en el marco de unas diligencias policiales por los Mossos d’Escuadra). En cuanto a la ilegalidad de la detención, no es un presupuesto de este procedimiento, sino la cuestión de fondo que se tiene que decidir.

SI. Que se haya producido una detención; que no haya sido dispuesta por la autoridad judicial; que sea ilegal a efectos de la LO 6/1984 reg. proc. habeas corpus. (art. 1 LO 6/1984, reg. proc. habeas corpus) Concurre en el presente caso el tercer requisito citado, al haberse practicado la detención en registro domiciliario sin orden judicial de entrada y registro. Acreditado el cumplimiento de los pertinentes presupuestos, ¿cómo debe proceder el Juez de Instrucción competente? El Juez debe requerir a quien lo tenga bajo su custodia para lo que presente inmediatamente ante él, o personarse el juez en el lugar donde se encuentre el detenido; oír al privado de libertad, a su abogado, y al representante si el detenido fuera incapaz; y admitir si estima pertinente las pruebas que propongan las partes si son en el acto y antes de 24h. desde la incoación. El Juez de Instrucción comprobará los requisitos de la solicitud, dando traslado de ella al Ministerio Fiscal. En caso de que considere que se dan, dictará auto de incoacción, y si no, auto de denegación. Dictado el auto de incoacción, tiene 24 horas para dictar la resolución, en el cual tiempo tiene que realizar las siguientes actualciones (art. 7): - Ordenar a la autoridad en cuyo poder esté el privado de libertad para que lo ponga de manifiesto ante él o se constituirá en el lugar donde aquel se encuentra. - Se realizará una audiencia en el que se oirá al detenido, al Ministerio Fiscal, a la persona que detuvo y a aquel que lo estaba custodiando. - Se aportarán pruebas o se realizarán en el acto. - Y por último dictará resolución estimando o desestimando la solicitud (art. 8). En caso de que sea estimatoria declarará la ilegalidad de la detención y acordará alguna de las medidas enumeradas en el art. 8.2.

Deberá proceder a examinar la concurrencia de los requisitos para su tramitación y dará traslado al M° Fiscal. Seguidamente, mediante Auto, acordará la incoación del procedimiento, o, en su caso, denegará la solicitud por ser ésta improcedente. Una vez acreditado el cumplimiento de los requisitos para la tramitación del habeas corpus, debe tener lugar el juicio de fondo, previa comparecencia y audiencia del solicitante y demás partes, con la facultad de proponer y, en su caso, practicar pruebas, según dispone el art. 7 LOHC Lo que no es posible es lo que hizo el juez en este caso: inadmitir el procedimiento de habeas corpus fundamentándolo en que el recurrente no se encontraba ilícitamente privado de libertad, precisamente porque el contenido propio de la pretensión formulada en el habeas corpus es el de determinar la licitud o ilicitud de dicha privación. Ante la actuación del Juez de Instrucción núm. 3 de Badalona, que denegó la incoación del procedimiento de habeas corpus con base en consideraciones sobre la legalidad de la detención policial de las detenidas, se interpuso recurso de amparo ante el TC. ¿Existen motivos para estimar la demanda de amparo presentadas por las detenidas? Justifique su respuesta. Ante la denegación del habeas corpus, el art. 6 LO 6/ 1984, establece que no cabe recurso alguno. Pero yo entiendo que se refiere a los recursos ordinarios, y que ante un derecho fundamental si que cabe el recurso de amparo, claro

que en la práctica sería poco efectivo. ¿es así o no?

Existen motivos. El art. 17.2 de la CE establece que la detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para las averiguaciones del hecho sin que puedan superar las 72 horas. El TC entiende que en este precepto constitucional se establece dos plazos, uno relativo y variable, el mínimo imprescindible para la averiguación de los hechos, y uno máximo y absoluto, las 72 horas (que el art. 496 LECr reduce a 24). El incumplimiento de cualquiera de estos dos plazos da lugar a una detención ilegal. La realización de las actuaciones policiales para el esclarecimiento de los hechos no comprende realizar todas las diligencias propias del sumario, las cuales pueden durar meses o años y corresponde hacer al Juez de Instrucción, sino las propias de la detención preventiva policial: identificar a las detenidas e interrogarlas. Estas dos diligencias se tienen que hacer en el “tiempo estrictamente necesario” y en este caso no procedieron a interrogar a las detenidas por de manera inmediata, por la tarde o por la noche, a pesar de la insistencia de su abogado, sino que decidieron dejarlas encerradas e irse a dormir para interrogarlas al día siguiente. Han permanecido detenidas ilegalmente al menos nueve horas y por bastante menos tiempo el TC ha considerado una detención ilegal.

SI. La privación de libertad sufrida por las detenidas por si misma supone una violación de un derecho fundamental como es el derecho a la libertad (art. 17 CE), susceptible de recurso de amparo ante el TC, unido a que la detención se llevó a cabo en un domicilio sin tener los agentes de la autoridad orden judicial de entrada. El habeas corpus pertenece a la esfera del "control difuso" de los derechos fundamentales o "amparo judicial ordinario" de este derecho fundamental, por lo que, si la pretensión de amparo no recibiera satisfacción por parte de los juzgados ordinarios, habrá de estimarse cumplido el principio de subsidiariedad y podrá trasladarse, a través del recurso de amparo directo, la solicitud de restablecimiento del derecho a la libertad ante el TC, sin tener que cumplir con el presupuesto procesal de "agotamiento de la vía judicial ordinaria". "Si hay alguna duda en cuanto a la legalidad de las circunstancias de la detención, no procede acordar la inadmisión, sino examinar dichas circunstancias, ya que el enjuiciamiento de la legalidad de la privación de libertad debe llevarse a cabo en el juicio de fondo, previa comparecencia y audiencia del solicitante y demás partes, con la facultad de proponer y, en su caso, practicar pruebas, según dispone el art. 7 dispone el art. 7 LOHC, pues, en otro caso, quedaría desvirtuado el procedimiento de habeas corpus". (STC 122/2004, de 12 de julio, recaída en este caso)

LECCIÓN 29 LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES (III): PRISIÓN PROVISIONAL, LIBERTAD PROVISIONAL Y OTRAS RESOLUCIONES PROVISIONALES CASO N. 106

El 17 de julio de 2001, a raíz de una encuesta de la policía judicial de Mulhouse (Francia) se interceptó en Arles (Francia) un vehículo cargado de 208 kg de cannabis

Cuestiones Determine el contenido que ha de aparecer reflejado en la orden de detención. El contenido viene detallado en el artículo 3 de la Ley 3/2003 reguladora de la orden europea de detención y entrega. La orden europea contendrá, en una de las lenguas oficiales del Estado miembro de ejecución o en cualquier otra lengua aceptada por éste, la información siguiente, establecida de conformidad con el formulario que figura en el anexo: a) La identidad y nacionalidad de la persona reclamada. b) El nombre, la dirección, el número de teléfono y de fax y la dirección de correo electrónico de la autoridad judicial de emisión. c) La indicación de la existencia de una sentencia firme, de una orden de detención o de cualquier otra resolución judicial ejecutiva que tenga la misma fuerza prevista en el ámbito de aplicación de los artículos 5 y 9 de la presente ley. d) La naturaleza y tipificación legal del delito, en particular con respecto a los artículos 5 y 9 de la presente ley. e) Una descripción de las circunstancias en que se cometió el delito, incluidos el momento, el lugar y el grado de participación en el mismo de la persona reclamada. f) La pena dictada, si hay una sentencia firme, o bien, la escala de penas que establece la legislación para ese delito. g) Si es posible, otras consecuencias del delito.

¿Cuál es el órgano competente para la tramitación del expediente de ejecución de la orden de detención y entrega expedida por la Fiscalía de Mulhouse? Según el artículo 65 LOPJ La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional conocerá: Del procedimiento para la ejecución de las órdenes europeas de detención y entrega y de los procedimientos judiciales de extradición pasiva, sea cual fuere el lugar de residencia o en que hubiese tenido lugar la detención del afectado por el procedimiento. Los Juzgados Centrales de Instrucción (Madrid) tramitarán los expedientes de ejecución de las órdenes de detención y entrega, y de extradición pasiva… art. 88 LOPJ.

¿Cómo ha de proceder dicho órgano una vez que la persona detenida sea puesta a su disposición?; En base al artículo 11.2 ley de la orden europea de detención si la persona que fuere objeto de la orden europea fuera de nacionalidad española( Mariano), su entrega se podrá supeditar, después de ser oída al respecto, a la condición de que sea devuelta a España a cumplir la pena o medida de seguridad privativa de libertad que pudiera pronunciar en su contra el Estado de omisión (Francia). Completa la regulación de la audiencia del detenido que se celebrará ante el Juez Central de Instrucción en el plazo máximo de 72 horas, asistencia Ministerio Fiscal, se oirá al a persona detenida para si da su consentimiento de la entrega. El Juez comprobará si esté consentimiento ha sido prestado libremente, sus consecuencias, de su carácter irrevocable, etcc… ¿Puede el órgano competente adoptar medidas cautelares con el fin de asegurar la disponibilidad del afectado?; ¿de conformidad con qué criterios? En el curso de la audiencia el Juez Central de Instrucción, oído el Ministerio Fiscal, decretará la prisión provisional o la libertad provisional, adoptando cuantas medidas cautelares considere necesarias para asegurar la plena disponibilidad de los afectados, y de modo especial las previstas en la LEcrm. ¿A qué órgano/s compete la decisión sobre la entrega de la persona reclamada?; ¿qué recurso resulta procedente frente al Auto que adopte dicha situación? Artículo 18 Decisión sobre la entrega de la persona reclamada

1. Si la persona afectada hubiera consentido en ser entregada al Estado de emisión y el Ministerio Fiscal no advirtiera causas de denegación o condicionamiento de la entrega, el Juez Central de Instrucción podrá acordar mediante auto su entrega al Estado de emisión. Este auto se dictará en el plazo máximo de 10 días a partir de la celebración de la audiencia y contra él no cabrá recurso alguno. 2. En los demás supuestos, el Juez Central de Instrucción elevará sus actuaciones a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. La Sala resolverá mediante auto, con observancia del plazo máximo fijado por el artículo siguiente. Contra este auto no cabrá recurso alguno.

Depende si la persona afectada hubiera consentido o no. Si consiente corresponde al Juez Central de Instrucción, si no consiente será la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Frente a estos autos no cabrá recurso alguno

Acreditada la nacionalidad española de Mariano, ¿a qué condición puede quedar supeditada su entrega? cuando la persona

que fuere objeto de la orden europea a efectos de entablar una acción penal fuera de nacionalidad española, su entrega se podrá supeditar, después de ser oída al respecto, a la condición de que sea devuelta a España para cumplir la pena o medida de seguridad privativas de libertad que pudiere pronunciar en su contra el Estado de emisión.

Derecho aplicable Arts. 65.4° v 88 LOPJ.

Arts. 3, 11, 14, 17 y 18 Ley 3/2003, reguladora de la orden europea de detención y entrega. CASO N. 107. Sobre las 22,30 horas del día de Enero de 2004, M.H.A, de 17 años de edad Indique cuáles son los requisitos y fines que justificarían la adopción de la prisión provisional. Requisitos, fines y procedimiento de la prisión provisional Los requisitos son los siguientes: - El requisito material es la imputación, es decir, la existencia de indicios de un hecho punible calificable de delito con una pena máxima no inferior a dos años (un delito de cierta gravedad), cuya autoría o participación se atribuye a la persona que puede ser objeto de la medida cautelar y, además, la no existencia de indicios de exclusión o extinción de responsabilidad penal. - Y los requisitos formales serían la competencia del órgano que puede tomar la medida, que es en todo caso un tribunal o juez y siguiendo el procedimiento del art. 505, en el que se regula la preceptiva audiencia previa. Fines de la prisión provisional: Están regulados en el art. 503 número 1.3 y número 2 y son los siguientes: El principal fin es el de evitar la fuga del imputado. La prisión provisional es ante todo una medida cautelar cuyo requisito “periculum in mora” es precisamente el peligro de fuga. Los criterios que dispone el Juez para decidir si se da o no este riesgo de fuga son sobre todo, la gravedad del delito imputado (a mayor importancia del delito más grande es la pena y mayor riesgo se considera que hay de que se fugue). Los otros riesgos que establece el art. 503 y que también justifican la decisión de esta grave y excepcional medida cautelar son los siguientes: riesgo de ocultamiento, alteración o destrucción de pruebas; riesgo de que cometa más delitos y como subtipo, peligro de que atente contra los bienes jurídicos de un familiar de los delimitados en el art. 173.2 CP (violencia de género) y proximidad al juicio oral. Determine la estructural del procedimiento que ha de seguirse para la adopción de esta medida cautelar. El procedimiento para resolver por parte del Juez de Instrucción o Tribunal de la causa está contenido en el art. 505, en el que se regula la preceptiva “audiencia previa”. El Juez de Instrucción competente citará al imputado (esté o no detenido), a su abogado, al Ministerio Fiscal y a las otras partes. En esta comparecencia previa tendrán ocasión de realizar sus alegaciones y de proponer y realizar la prueba pertinente y que se pueda llevar a cabo en el acto. Esta medida cautelar solamente se puede decidir si es solicitada por las partes acusadoras. Una vez realizado esto el Juez decidirá mediante auto motivado especialmente en uno de los fines establecidos en el art. 503 y resolverá si ponerle en libertad, en libertad provisional (con o sin fianza) o en prisión provisional. Si ninguna de las partes acusadoras solicitase la prisión provisional, ¿puede el Juez, pese a la gravedad de los hechos, acordar la inmediata puesta en libertad del imputado? El Juez no puede decidir de oficio la prisión provisional; si no es solicitada por las partes esta medida cautelar necesariamente habrá de dejarlo libre, tal como se dispone en el art. 505.4. Si el detenido fuere puesto a disposición de Juez distinto del que hubiere de conocer de la causa, ¿puede dicho órgano incompetente convocar a las partes a la comparecencia previa y decretar la prisión provisional de F.F:B.?; en caso afirmativo, ¿vincula dicha decisión al Juez competente cuando reciba las diligencias? Si el imputado es puesto a disposición de Juez incompetente, podrá éste, decidir la prisión provisional mediante la audiencia previa que he descrito. Una vez que sea trasladado al Juez de Instrucción competente, éste convocará y llevará a cabo otra audiencia previa donde ratificará o levantará la medida anteriormente impuesta, no estando de ninguna manera vinculado por la resolución del Juez incompetente. Todo ello viene regulado en el art. 505.6. CASO N. 108. En el curso de unas diligencias previas por delito de violencias en el ámbito

familiar y amenazas, se dictó Motivación Cuestiones Puede el Juez de Instrucción núm.l de Tarrasa, ante el incumplimiento de la medida de alejamiento, acordar automáticamente la prisión provisional del imputado? Estamos ante un supuesto de violencia familiar o de género contra los familiares del art. 173.2 CP. Según los arts. 544 bis y 503.1.3.c LECr, los indicios de la comisión de ciertos delitos contra las personas contra el cónyuge y familiares delimitados en el art. 173.2 CP autoriza al Juez a imponer la medida cautelar de prohibición de acercarse o residir en determinados lugares. El quebrantamiento de esta orden por parte del imputado autoriza al Juez a decidir la prisión provisional. Pero no automáticamente, sino tras realizar la comparecencia previa regulada en el art. 505 Lecr. ¿Resultan suficientemente motivadas las resoluciones judiciales por las que se decretó el ingreso en prisión provisional del imputado y el mantenimiento de dicha medida? Analice dichas resoluciones por separado.El l auto del Juez de instrucción está, a mi parecer, suficientemente motivado. Se nos indica que había desobedecido tres veces la orden de alejamiento en un lapsus de tiempo breve. Se nos indica como pondera los intereses en juego: el derecho a la libertad de movimientos del imputado y la integridad física y psíquica de la víctima y, pese a que considera esta medida excepcional, la decide ante el riesgo real de una “nueva agresión irreparable”. El auto indica los motifos por los que esta medida se considera necesaria y proporcionada en los términos que establece el art. 506.1 lecr. La resolución de la audiencia provincial no está, en cambio, suficientemente motivada. En ella no se pondera los intereses en juego y no se indica los motivos de por qué esta medida es “necesaria y proporcionada”, limitándose a decir que se adoptó para salvaguardar la integridad de los perjudicados, pero no indicando, como en el otro auto, la base fáctica que le llevaba a deducir que corrían un riesgo concreto, real y grave. CASO N. 109. Máximo C. C., mayor de edad y sin antecedentes penales, había mantenido una relación sentimental con Cuestiones Una vez puesto el detenido a disposición del Juez de instrucción que debe conocer de la causa, ¿qué procedimiento ha de seguirse para la adopción de la prisión provisional? Comparecencia previa y videoconferencia 1. Procedimiento: Me remito a los dos supuestos anteneriores. Viene regulado en el art. 505 LECr Ante la gravedad de los hechos descritos, ¿puede el órgano judicial, de oficio, acordar dicha medida cautelar?; Si ninguna de las partes solicitara que se decrete la prisión provisional del imputado, ¿qué medida ha de acordar necesariamente el Juez? A pesar de la gravedad del delito, el Juez de Instrucción no puede decidir de oficio la prisión provisional. En el art. 505.4 se establece que “si ninguna de las partes las instare [la prisión provisional o la libertad bajo fianza] acordará necesariamente la inmediata puesta en libertad del imputado que estuviera detenido”. Por tanto, si ninguna de las partes procesales solicita la prisión provisional ni la libertad bajo fianza, acordará necesariamente la puesta en libertad. Atendidas las especiales circunstancias que afectan a la ofendida (víctima de un delito continuado de agresiones sexuales) y con el fin de evitar el contacto directo con el imputado, ¿es posible acordar la celebración de la comparecencia previa mediante el uso de la videoconferencia? Ante lo dispuesto en el art. 306.4 y 325 de la LECr y reonociendo que la comparecencia física de la víctima ante su agresor “puede resultarle particularmente gravosa o perjudicial”, según los términos del art. 325, es posible y considero justificada la utilización de videoconferencia para este caso. Contra el auto que decrete la prisión provisional, ¿qué recurso puede interponerse?; ¿qué especialidad procedimental presenta el recurso procedente frente al auto que acordare la prisión provisional? A pesar de la importancia del delito se va a seguir el procedimiento penal abreviado porque se considera más ágil, realizándose al final de las diligencias previas el auto de transformación del procedimiento abreviado. Según dispone el art. 766 contra los autos del Juez de Instrucción y del Juez de lo penal caben recurso de reforma y de apelación. Pero el art. 507, que forma parte de la regulación de la prisión provisional en el sumario ordinario, establece que contra el auto de prisión provisional cabrá siempre recurso de apelación (norma de carácter imperativo) teniendo la peculiaridad de prioridad ante otros procedimientos y de tener que resolverse en 30 días. ¿A quiénes ha de comunicarse el auto que acuerde la prisión provisional del imputado? Se comunicará siempre a “los ofendidos y perjudicados por el delito cuya seguridad pudiera verse afectada por la resolución” (art. 506.3 LECr) , sean o no parte del proceso. CASO N. 110. Roberto D.M., se encuentra e situación de prisión provisional sin fianza decretada por Auto de 1 de diciem

Cuestiones ¿En qué supuestos previstos legalmente puede adoptarse la prórroga del plazo máximo inicial de la prisión provisional decretada? Prórroga Según el art. 504.1 LECr se puede se puede realizar una única prórroga del plazo inicial de prisión provisional en los casos a) o c) del art. 503.1.3 y en el art. 503.2, es decir: cuando haya riesgo de fuga, cuando el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima y para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos. No procede, en cambio, para evitar la ocultación o alteración o destrucción de fuentes de prueba. Si hay sentencia de condena la prisión provisional podrá prorrogarse hasta el límite de la mitad de la pena impuesta en la sentencia, cuando ésta sea recurrida (art. 504.2). La resolución que acuerde la prórroga de la prisión provisional, ¿ha de adoptarse necesariamente con anterioridad a la expiración del plazo inicial?; ¿requiere dicho acuerdo la previa celebración de la comparecencia previa prevista en el art. 505 LECrim. o la misma tan sólo es procedente en el momento inicial de su adopción? La prórroga de la prisión provisional ha de realizarse mientras la esté cumpliendo, es decir, durante el plazo inicial. Si se realiza después es extemporánea y en mi opinión la resolución no tiene validez y procede la puesta en libertad. La audiencia del art. 505 es preceptiva cuando se trata de tomar decisiones que restrinjan derechos fundamentales como el de la libertad deambulatoria del art.17.1, como es el de prorrogar la prisión provisional. El TC, al resolver el recurso de amparo, señaló que “no puede afirmarse la relevancia constitucional de la omisión del trámite de audiencia previa en estos casos en los que la prórroga se adopta tras haberse dictado sentencia condenatoria y en los que el sometido a prisión ha alegado de forma efectiva lo que ha estimado pertinente en defensa de sus derechos a través del recurso de súplica”. ¿Qué opinión le merece dicha argumentación? Me parece que la interposición del recurso de súplica no subsana la falta de audiencia del art. 505, como parece que dice el TC, que reconoce que, si bien se omitió dicha comparecencia, pudo recurrir en súplica. La comparecencia se hace con el imputado delante, pudiendosele oír directamente, y dándose una inmediatez y oralidad que no se da en el recurso de súplica, que se hace por escrito. Además, el auto que se dicte después de la comparecencia ha de “expresar los motivos por los que la medida se considera necesaria respecto de los fienes que justifican su adopción” (art. 506). Motivación específica que no se exige en el recurso de súplica. ¿Resultan suficientemente motivados los Autos que acuerdan la prórroga de la prisión provisional? Justifique su respuesta. Motivación del auto de 29/11/2002. Únicamente la justifica por la gravedad de la pena impuesta (diez años) y no en alguno de los motivos establecidos en los arts. 503.1.3 y 503.2. Basándose exclusivamente en la pena impuesta la prorroga automáticamente hasta el límite legal. El auto está, pues, inmotivado. Motivación auto 9/01/2003. El recurrente alega la extemporaneidad del auto de prórroga de la prisión provisional La argumentación de la AP consiste en afirmar que no se pudo notificar el sábado y el domingo por ser días inhábiles. Sin embargo, según el art. 130 LEC, los sábados son hábiles. En cuanto a la segunda alegación del recurrente, acerca de la falta de motivación del auto de 5/12/02, la AP sigue insistiendo en la importancia del delito y no da ninguno de los motivos legales para prorrogar la prisión provisional. Se limita a imponer la prórroga máxima para sentencias condenatorias recurridas, adquiriendo esta medida en realidad un carácter sancionador de continuar cumpliendo la pena impuesta, sin querer advertir que la sentencia no es firme y que todavía no ha de cumplir pena alguna, según el art. 3 del CP. CASO N. 111. Por auto de fecha 1 de enero de 2005, se decretó la prisión provisional sin fianza de Casimiro, Cuestiones Determine si, de los datos contenidos en el Auto impugnado, existen elementos de juicio suficientes de los que inferir los riesgos que se trata de evitar con la prisión provisional. Libertad provisional Para dedcidir si los riesgos expuestos por el Juez tienen un fundamento concreto vamos a exponerlos uno a uno: Se señala el riesgo de que cometa otros hechos delictivos, lo cual se apoya en que el edificio donde reside es punto importante de venta de drogas. A esto hay que objeta que el hecho de que personas próximas a nosotros (vecinos por ejemplo) se dediquen a trapichear con drogas eso no supone que el imputado lo vaya a hacer, al no ser que exista una evidencia previa de colaboración con tales personas, hecho que no está expresado en la resolución. El segundo riesgo consiste en que el imputado pueda ocultar pruebas, coaccionar testigos, etc. Para valorar este riesgo nos dice el art. 503.1.3.b) que se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de otros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos, peritos. El Juez se limita a mencionar el riesgo sin que exista el menor fundamento empírico. No se nos dice por

ejemplo, que es una persona influyente, o que pertenece o dirige una banda de narcotraficantes, o que tiene un largo historial de lesiones y coacciones, o que ha amenazado a tal o cual personas, por ejemplo a los testigos, que por cierto son testigos protegidos y sus nombres y apellidos no aparecen y se supone que no son conocidos por el imputado, etc. Por tanto el Juez expresa el riesgo pero no ofrece la menor fundamentación empírica que permita deducirlo. El tercer y último riesgo expresado es el de fuga, contenido en el art. 503.1.3.a) y argumenta esta vez la gravedad de las penas que le pueden caer. Ciertamente el principal criterio para considerar el riesgo de fuga es la importancia de la pena que le pueden imponer. En este caso existe al establecer el art. 368 una pena de tres a seis años para el delito de tráfico de drogas cuando la sustancia cause grave daño a la salud. Pero este criterio no es el único que debe ser tenido en cuenta, habiéndose de considerar también las circunstancias de arraigo o, como dice la ley, la situación familiar, laboral y económica del imputado. De esto no se dice una palabra. La prisión provisional es una medida altamente restrictiva del derecho fundamental a la libertad deambulatoria del art. 17.1 CE y solamente está justificada cuando parece imprescindible para el caso concreto. No lo es en mi opinión en el caso de autos y considero que el Juez no tiene motivos para tomar una medida tan severa o, por lo menos, no los ha expresado. Si la Audiencia Provincial estima el recurso de apelación y, en consecuencia, revoca la situación personal ordenada en el Auto impugnado, ¿qué otra medida intermedia entre la prisión provisional y la completa libertad puede ordenar con el fin de asegurar la disponibilidad procesal del imputado?; ¿qué obligaciones puede conllevar su imposición?. La AP podría decidir las siguientes medidas intermedias, ordenadas desde las más restrictivas a las menos: - Libertad provisional con fianza. - Libertad provisional sin fianza. - Retención del pasaporte. Existen otras mediadas intermedias, como la retención del permiso de conducir o la prohibición de ir o residir en determinados lugares, que no pueden ser dictadas por el delito al que acusan al imputado.ç Si el imputado no hubiera recurrido el Auto que decretó su prisión provisional, ¿puede el Juez, de oficio, modificar dicha medida cautelar por otra más beneficiosa para el imputado?; ¿habrá de convocar para ello a las partes a la comparecencia previa prevista en el art. 505 LECrim.? El Juez, para decidir la puesta en libertad o cambiar las medidas del imputado a otras más favorables, puede hacerlo de oficio y sin necesidad de celebrar la audiencia previa regulada en el art. 505 (art. 539 último párrafo). CASO N. 112. Antonio R.G., de 32 años, y Mónica F. H. habían contraído matrimonio civil el 21 de Diciembre de 2003 Cuestiones Asumiendo la posición de un Abogado que se persona en las diligencias judiciales en nombre y representación de Mónica F.H., indique las medidas cautelares de naturaleza penal, de menor a mayor gravedad, que resultarían procedentes frente a Antonio R.G. Las medidas cautelares penales son las siguientes: - Prisión provisional. -Orden de protección para las víctimas de violencia doméstica (art. 544 ter). - Prohibición de residir o de visitar determinados lugares (art. 544 bis). - Libertad provisional con fianza. - Libertad provisional sin fianza. - Retención de pasaporte. En el caso de que la medida fuera la orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica, ¿quiénes estarían legitimados para solicitar su adopción?; ¿ante qué autoridades podría solicitarse dicha medida? Según el art. 544.ter.2 están legitimados para solicitar la orden de protección la víctima, cualquiera de las personas a las que se refiere el art. 173.2 CP y el Ministerio Fiscal. Las entidades u organismos asistenciales no están legitimados para presentar solicitud de orden de protección, pero tienen la obligación de informar al Juez o al Ministerio Fiscal de los hechos que pueden dar lugar a que se adopte. En el art. 544. ter.3 se nos dice que “podrá solicitarse directamente ante la autoridad judicial o el Ministerio Fiscal, o bien ante las Fuerzazs y >Cuerpos de Seguridad, las oficinas de atención a la víctima o los servicios sociales o instituciones asistenciales dependientes de las administraciones públicas”. ¿Qué medidas cautelares otorga a la víctima la orden de protección? El estatuto integral de protección comprenderá las medidas cautelares penales y civiles contempladas en este artículo” (art. 544.ter.5). Las medidas cautelares penales que se pueden adoptar son cualesquiera de la legislación procesal penal que sea procedente y proporcionada. Las medidas cautelares civiles, propias del derecho de familia. Entre estas medidas la LECr menciona, a

modo indicativo, el uso de la vivienda familiar, determinar el régimen de custodia, visitas, comunicación y estancia con los hijos, el régimen de prestación de alimentos, y cualesquiera otras que se consideren oportunas. Partiendo del supuesto de hecho, ¿es posible solicitar las medidas de naturaleza civil a que se refiere el art. 544 ter. 6 LECrim? Justifique su respuesta. La orden dee protección para las víctimas de vilencia doméstica, con su conjunto de medidas cautelares penales y civiles, procede, entre otros casos, cuando hay indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la integridad física o moral. En relación al segundo el imputado insultaba con frecuencia en los últimos meses a su esposa llamándola “vaga”, “inútil”, etc. Y el golperar puñetazos en la cara de la esposa, que empezó a sangrar abundantemente, es delito o falta de lesiones dolosas. Por tanto sí procede la orden de protección, que puede incluir medidas civiles tales como la concesión del uso de la vivienda familiar, lo cual facilitará el alejamiento del maltratador, la custodia de los hijos a la madre y unos derechos de visita más o menos restringidos para el padre, el pasar una pensión compensatoria a la esposa o unos alimentos a los hijos, etc. Y todo ello de manera inmediata, sin tener que preparar demanda, iniciar el proceso civil, solicitar estas medidas, etc. Si, como medida de carácter penal, se hubiera acordado la prohibición de aproximación y comunicación con la víctima, ¿puede el Juez, de oficio, acordar directamente la prisión provisional, en caso de incumplimiento por parte del inculpado de dicha medida? En el art. 539 se establece como regla general que para acordar la prisión provisional o agravar las condiciones de libertad provisional se precisa solicitud de MF o parte acusadora y la comparecencia del art. 505. Sin embargo, en el art. 544 bis último párrafo se establece que ante el incumplimiento de la orden de alejamiento se habrá de realizar la comparecencia del art. 505, pero nada dice de que se tenga que decidir a instancia de parte. Parece que la prisión provisional (y otras medidas cautelares penales) puede ser decidida de oficio, postura que es coherente con el hecho de que una medida más benigna se ha revelado del todo ineficaz para la protección de las víctimas, por lo cual está justificada otra más restrictiva. CASO N. 113. En la denuncia presentada el día 28 de junio de 2004 por Esther ante la Guardia Municipal de Donosita- San

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Cuestiones ¿Concurren en el presente supuesto los requisitos necesarios para dictar orden de protección? Indique cuáles son dichos requisitos. Los requisitos para dictar la orden de protección para las víctimas de la violencia doméstica están en el art. 544 ter.1 de la LECr y son las siguientes: Indicios fundados de la comisión de ciertos delitos o faltas, entre los que están los comentidos contra la integridad física, y en la denuncia se nos describe como Ernesto le propinó un fuerte golpe. Que también puede haber una falta que atenta contra la integridad moral, por los insultos de borracha y puta. Que exista una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de medidas de protección. Esta situación de riesgo se da por las declaraciones de Celestina “que la iba a hacer la vida imposible y la iba a echar del tren”. Solicitada por la víctima orden de protección durante la tramitación de] procedimiento, ¿cómo ha de proceder del Juez de Instrucción? Una vez solicitada la orden de protección por la víctima –aunque también puede la medida decidirse de oficio- el juez de guardia convocará una audiencia urgente (art. 544. ter.4) en la que se citará a la víctima o su representante legal, al agresor, asistido en su caso por abogado y el Ministerio Fiscal. La audiencia habrá de celebrarse cuanto antes y en todo caso en un plazo no superior a 72 horas. Durante la comparecencia el Juez adoptará medidas para evitar la confrontación entre el agresor y la víctima. Oídas a las partes, el juez de guardia resolverá mediante auto lo que proceda sobre la orden de protección y las medidas que contenga. ¿Puede el Juez de Instrucción, una vez recibida la denuncia y el atestado policial, imponer, de oficio, al denunciado la prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima? Partiendo del supuesto de hecho y atendiendo al principio de proporcionalidad, señale las medidas cautelares de carácter penal que puede contener la orden de protección. Según el art. 544.ter.2 el Juez puede de oficio acordar la orden de protección. Esto suele suceder cuando un Juez de Instrucción esté instruyendo un hecho punible y observe los requisitos del párrafo primero que hemos comentado antes. 4. Medidas cautelares penales aplicables a este supuesto. - Prisión provisional (art. 502 y siguientes).. - Orden de protección para las víctimas de violencia doméstica (puede incluir cualquier medida cautelar penal) art. 544. ter. - Prohibición de acudir o residir en determinados lugares o de aproximarse a determinadas personas (art.

544 bis). - Libertad provisional bajo fianza (art. 528 y siguientes). - Libertad provisional sin fianza. Estas medidas pueden ser completadas por otras de carácter civi enumeradas algunas en el art. 544 ter.7.

LECCION 30 LAS MEDIDAS CAUTELARES REALES IV CASO N. 114. La Guardia Civil presenta ante el Juzgado de guardia de Colmenar viejo a una persona detenida y un Cuestiones Indique las medidas cautelares reales adecuadas para el aseguramiento de las eventuales responsabilidades pecuniarias en las que pueda incurrir Salvador A.L., así como los presupuestos que condicionan su adopción. Las responsabilidades pecuniarias en este caso no son de carácter concreto, ya que no se trata de devolver una cosa, por lo que no procede el secuestro de cosa mueble o la anotación preventiva de un inmueble. Sí son adecuadas las medidas cautelares civiles que son de carácter genérico por recaer sobre todo el patrimonio y, en particular, la fianza y el embargo y también la caución sustitutoria. Los presupuestos para su adopción son los siguientes: .- Apariencia de buen derecho, que en el procedimiento penal es imputación: la existencia de indicios racionales de comisión de un hecho punible por parte de persona determinada. -Que se haya podido producir un daño sobre alguien concreto y que pueda haber una relación de causa y efecto entre hecho punible y daño. -El periculum in mora o perjuicio por la tardanza procesal. La concreta posibilidad de que debido a la tardanza del proceso no se pueda cumplir la eventual sentencia condenatoria debido principalmente al peligro de infructuosidad, a que el/los responsables civiles realicen actos o negocios jurídicos que den lugar a un empobrecimiento que haga imposible cumplir el fallo civil. -Que la parte legitimada (Ministerio Fiscal o perjudicado) solicite la medida. Dentro de las medidas cautelares, las de carácter penal y procesal (las dirigidas a garantizar la pena de multa, el comiso y las costas procesales) solamente se exigen para su adopción el primer requisito, la imputación. Para adoptar medidas cautelares de carácter civil (aquellas dirigidas a garantizar la eventual sentencia estimatoria sobre responsabilidad civil) se exige además que se den los otros tres requisitos. Dentro de las medidas civiles existen un orden de subsidiariedad. En primer lugar el Juez de Instrucción, a petición de parte legitimada, ordena la fianza y solamente si no la presenta en plazo se puede ordenar el embargo. Por tanto un requisito para la adopción del embargo es que se haya ordenado antes la prestación de fianza y no se realice en plazo (día siguiente después de la notificación). Por último, la caución sustitutoria presupone la existencia de otras medidas cautelares civiles a las que sustituye ¿Pueden dichas medidas cautelares reales ser adoptadas de oficio por el Juez de Instrucción? A pesar del tenor del art. 589, la modificación del art. 764 de la Lecr que remite a la LEC para presupuestos, forma y contenido de medidas cautelares civiles permite afirmar que las medidas cautelares civiles solamente pueden decretarse a instancia de parte legitimada. Según el art. 589 de la LECr “cuando del sumario resulten indicios de criminalidad contra una persona, se mandará por el Juez que preste fianza bastante para asegurar las sus presupuestos, contenidos y forma a la LEC, en la que para poder adoptar medidas cautelares es necesario solicitarlas –principio dispositivo-. Por tanto, y a pesar de que existe una discusión doctrinal sobre la aplicación del art. 764 al sumario ordinario, hemos de concluir que las medidas cautelares civiles siempre se tienen que solicitarse por parte legitimada, sin que el Juez de Instrucción pueda adoptarlas de oficio. Señale las personas responsables civiles directas y subsidiarias por el delito cometido por Salvador A.L, El responsable civil principal es Salvador, el imputado, ya que toda persona penalmente responsable lo es civilmente de los daños que puedan derivarse del hecho delictivo (art. 116.1 CP). Es responsable civil subsidiario del anterior el dueño de la discoteca ya que el art. 120 del CP establece que es responsable civil el empresario en el que sus empleados cometan, en tiempo de trabajo y en el establecimiento, delitos o faltas de los que pueda derivarse responsabilidad civil (art. 120.4 CP). Y es responsable civil la aseguradora por voluntad de las partes, el dueño de la discoteca y la aseguradora “El amanecer”. Según el art. 117 CP es responsable civil directa hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada ¿Puede el sujeto pasivo frente a quien se hubieren acordado las medidas cautelares patrimoniales lograr su sustitución?; ¿A través de qué medio? Para evitar la fianza, el embargo y otras medidas cautelares civiles que pudieran decidirse, pueden sustituirse por la caución sustitutoria, regulada en el art. 746 de la LEC. La forma que pueda adoptar

viene regida en el art. 529 LEC según el cual puede ser efectivo o aval bancario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

LECCIÓN 31 EL SOBRESEIMIENTO CASO N. 115 El Sr. A.B., alumno del Conservatorio Superior de Música __ de Pontevedra, formuló el 7 de agosto de 2003 Cuestiones El denunciante desea impugnar el citado Auto. Indique los recursos que caben contra esa resolución judicial Solución Vicky Cabe Recurso de Reforma y Recurso de Apelación. El Recurso de Reforma será previo a la Apelación. Solución JAG Como se indica en los HECHOS se trata de un delito de LESIONES cuyo enjuiciamiento corresponde al procedimiento abreviado. El artº 636 LECrim dispone que contra los Autos de sobreseimiento sólo procederá en su caso el recurso de casación. No obstante, en los Autos de sobreseimiento provisional dictados por el Juez de Instrucción en el proceso penal abreviado, como es el caso, SI se admite el recurso de apelación (artº 766 LECrim.) si bien, no obstante, ha de interponerse previamente Recurso de Reforma. Contra el auto de sobreseimiento en el Juicio Abreviado cabe recurso de apelación (a diferencia del sumario ordinario, que solamente cabe recurso de casación) y contra la resolución de este recurso no cabe el de casación, más que en el supuesto de que haya sido dictado por la Audiencia Provincial confirmando en el supuesto de sobreseimiento libre del art. 637.2.

Se trata de un delito de LESIONES cuyo enjuiciamiento corresponde al procedimiento abreviado. El Art. 636 LECrim dispone que contra los Autos de sobreseimiento sólo procederá en su caso el recurso de casación. No obstante, en los Autos de sobreseimiento provisional dictados por el Juez de Instrucción en el proceso penal abreviado, como es el caso, SI se admite el recurso de reforma y subsidiario apelación (Art. 766 Lecrim). En su opinión, ¿ese Auto respeta el derecho a la tutela judicial efectiva? Solución Vicky Si, ya que en principio esta fundada en derecho y esta siendo razonada en base a un determinadas pruebas, otra cosa es que la acusación no este de acuerdo y recurra. El Juez motiva su sentencia en base a unas diligencias previas (como es el informe del medico forense) por tanto es valida y por tanto la tutela efectiva no se ve alterada por ese sobreseimiento. Solución JAG El artº 634 dispone que el sobreseimiento puede ser libre o provisional y el artº 641 dice que procederá el sobreseimiento provisional: 1º) cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa. Por su parte, el artº 779.1.1establece que si el Juez estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o ...... acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio. En el caso que nos ocupa el Auto del Juez está debidamente motivado , apoyado en el informe del forense y en las diligencias de investigación practicadas y, además, ha dado cumplimiento a lo establecido en el artº 779.1.1,por lo que cabe entender que el Auto SI respeta el derecho a la tutela judicial efectiva (artº 24.1 C.E.) Me parece que este auto hace una descripción de los hechos opuesta a la realizada por el informe pericial. El psiquiatra certifica la existencia de un trastorno de angustia al que considera lesión y el Juez considera que no tiene alteración psíquica alguna. Me parece que el Juez introduce hechos distintos a los probados en las diligencias previas que le lleva al auto de sobreseimiento. Una cosa es la valoración libre de la prueba y otra introducir hechos distintos y opuestos a los probados.

SI, ya que el Auto de sobreseimiento dictado por el Juez Instructor está amparado por el art. 641. 1° LECrim (Procederá el sobreseimiento provisional: 1 C u a n d o no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa), además de estar motivado, apoyado en el informe del forense y en las diligencias de

investigación practicadas, dando cumplimiento a lo establecido en el Art. 779.1.1a LECrim. (Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1.- Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. ...) ¿Tiene el denunciante tiene un derecho a obtener una resolución de condena en el proceso penal o, por el contrario, ese derecho lo ostenta tan sólo el Juzgador? (ver STC 232/1998, de 1 de diciembre, FJ 3) Solución Vicky El "ius puniendi" solo lo tiene el Estado, es decir el juzgador. El denunciante tiene el derecho a instar un procedimiento para la aplicación de ese “ius puniendi”, pero no a que el resultado sea una condena. Los derechos del denunciante tiene para obtener una tutela efectiva son: - Tiene derecho a ejercitar la acción accediendo a un Tribunal - Tiene derecho a obtener una resolución fundada y motivada (justificándose esa resolución por diligencias previas por eje) - Tiene derecho a la ejecución de esta resolución. Solución JAG El artº 100 LECrim. dice que 2de todo delito o falta nace la acción penal para el castigo del culpable ...." lo que faculta al ofendido a ejercitar la acción penal pero de ello no se deriva necesariamente el derecho "al castigo del culpable", sino el derecho a deducir la pretensión penal por la que se solicita del Juzgado o Tribunal de lo Penal una resolución motivada, fundada y congruente y una sentencia de condena al cumplimiento de una pena o medida de seguridad fundada en la comisión por el acusado de un hecho punible. Los ofendidos ejercitan el derecho a la tutela judicial efectiva (artº 24.1 CE) que, en el proceso penal se manifiesta como un "ius ut procedatur" o derecho a que se incoe un proceso penal con todas las garantías, pero el "ius puniendi" como manifestación de la soberanía del Estado, otorga exclusivamente a los Juzgados y Tribunales la potestad de "juzgar y hacer ejecutar lo juzgado". (artº 117.3 C.E.). Por lo tanto el denunciante NO tiene derecho a obtener una resolución de condena en el proceso penal, sino sólo al derecho de acción y deducir la pretensión. Según la teoría abstracta del derecho de acción, sostenida también por el TC, el denunciante no tiene, con el ejercicio de la acción, derecho a obtener una condena sobre el denunciado o, dicho en otras palabras, que el Estado aplique su ius puniendo sobre el sujeto pasivo. Lo único que tiene derecho es a iniciarse un proceso penal que ha de terminar en una resolución judicial motivada. Ésta puede ser de inadmisión de la querella o de sobreseimiento, siempre que estén minuciosamente motivadas. Por tanto, el derecho a la acción no incluye el de imponer una pena sobre el acusado, ni obtener una sentencia que decida sobre el fondo, ni acceder siquiera al juicio oral, ni terminar la fase instructora. Es el derecho a iniciar el proceso penal, acceso a la jurisdicción, y a que el procedimiento termine con una resolución judicial motivada.

NO. El Art. 100 Lecrim dice que "de todo delito o falta nace la acción penal para el castigo del culpable...". Ello faculta al ofendido a ejercitar la acción penal, pero no se deriva necesariamente el derecho "al castigo del culpable", sino el derecho a deducir la pretensión penal por la que se solicita del Juzgado o Tribunal de lo Penal una resolución motivada, fundada y congruente y una sentencia de condena al cumplimiento de una pena o medida de seguridad fundada en la comisión por el acusado de un hecho punible. Con ello tampoco se garantiza el éxito de la pretensión punitiva de quien la ejercita, ni obliga al Estado, titular del ius puniendi, a imponer sanciones penales. Los derechos del denunciante incluidos en la tutela judicial efectiva son: A ejercitar la acción accediendo a un Tribunal . A obtener una resolución fundada y motivada A la ejecución de esta resolución Redacte un borrador de recurso contra ese Auto de sobreseimiento provi sional. RECURSO DE REFORMA Y SUBSIDIARIO DE APELACIÓN AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº____DE PONTEVEDRA D. ______________, Procurador De los Tribunales y de D. Pablo A.B. , según queda acreditado en Diligencias Previas nº__/2003,

seguidas en ese Juzgado de Instrucción, ante el mismo Juzgado comparezco, y como mejor proceda en derecho, DIGO: Que con fecha 22 de octubre de 2003 se dicto Auto por dicho Juzgado por el que se decreta el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de la presentes actuaciones por no resultar debidamente justificada la perpetración del delito que dio motivo a la formación de la causa. Que por el presente escrito formulo RECURSO DE REFORMA y subsidiariamente de RECURSO DE APELACIÓN contra dicho Auto, conforme a lo prevenido en el artículo 766.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en base a las siguientes alegaciones: 1.-: Que de acuerdo con el artículo 24.1 de la Constitución, todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. 2.- Que en el presente caso, el demandante entiende vulnerado dicho derecho al no haberse tenido en cuenta el informe emitido por el Dr. D. Vicente____, especialista en Psiquiatría y Psicoanálisis y miembro de la Real Academia de Medicina y Cirugía, al basar el fallo exclusivamente en el informe emitido por el médico forense, y 3.- Que, ya en el ámbito de la legalidad ordinaria, tampoco se ha respetado lo dispuesto por el artículo 484 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, relativo a los peritos; el cual señala que “si los peritos estuviesen discordes y su número fuese par, nombrará otro el Juez.” Por todo lo expuesto, SUPLICO AL JUZGADO que tenga por presentado este escrito y las copias que se acompañan, lo admita, tenga por formulado Recurso de Reforma contra el Auto de 22 de Octubre de 2003, y tras los trámites legales dicte resolución estimatoria del presente recurso. Por ser justicia que ruego, En Pontevedra a 24 de Octubre de 2003. OTRO SÍ DIGO, Que esta parte interpone Recurso de Apelación contra el Auto referido en caso de desestimarse el Recurso de Reforma interpuesto. SUPLICO AL JUZGADO, Que tenga por interpuesto el recurso subsidiario de Apelación contra el Auto dictado de fecha, 22 de octubre de 2003, por este Juzgado, ante la Audiencia Provincial, se admita y se dicte resolución estimatoria del mismo en el momento procesal oportuno. Por ser justicia que solicito en igual lugar y fecha, ( firma de Procurador y Letrado)

AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN n° de Pontevedra Para la AUDIENCIA PROVINCIAL PONTEVEDRA D. J.T.G. procurador de los Tribunales y de D. A.B, en el procedimiento de Diligencias Previas n° /2003 seguidas por en este Juzgado, contra doña , comparezco y, como mejor proceda en derecho, DIGO: Que en fecha de octubre de 2003 se me ha notificado Auto de fecha 22 de octubre de 2003 por el que se decreta el sobreseimiento provisional de las diligencias previas /2003, dictado por el Juzgado de Instrucción num. _ de Pontevedra. Que dicho Auto no se considera ajustado a Derecho, dicho sea en estrictos términos de defensa, y siendo lesivo a los intereses de mi patrocinado, dentro del plazo legalmente establecido, mediante este escrito, al amparo del art. 766.1 y 2 de la vigente Lecrim, interpongo RECURSO DE APELACION , en base a los siguientes MOTIVOS: UNICO.- Es constante referencia doctrinal y jurisprudencial que en el Auto de Sobreseimiento hagan constar los hechos y Derecho aplicable para permitir el control jurisdiccional superior, como ya expresara el TS en su sentencia de

12.11.91 o como cita de otras por todas STS de 19.11.94, la cual establece que el Auto de Sobreseimiento obliga a una minuciosa fundamentación en la que debe plasmarse el juicio de convicción del Juez por el que se llega a la ausencia de presupuestos que impiden el juicio oral. Pues bien, este Juzgado emitió su Auto de Sobreseimiento provisional en base al art. 641.1 Lecrim, esto es 'Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa.". Para ello cita únicamente el informe del médico forense, pero elude e ignora el informe del Dr. Vicente, que es radicalmente contrario al anterior y para quien es clara la merma psíquica de mi representado, producida directamente por los hechos presuntamente delictivos por los que se abrieron las D. Previas. Debería haberse reflejado convenientemente en el Auto de Sobreseimiento por qué se desvirtúa la opinión del Dr. Vicente, dado que el hecho de ignorarla incide en el contenido del art. 24. 1 CE, respecto a la tutela efectiva de mi representado, considerando esta representación nulo el Auto de sobreseimiento por falta de motivación. Por lo expuesto, SUPLICO AL JUZGADO, que tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo, junto con sus copias, y tenga por interpuesto RECURSO DE APELACION contra el Auto de Sobreseimiento provisional dictado el 22 de octubre de 2003, con remisión de los autos a la AUDIENCIA PROVINCIAL para que por ésta se dicte RESOLUCION JUDICIAL ESTIMATORIA DEL PRESENTE RECURSO y declare la nulidad del citado Auto. Es justicia que se pide en Pontevedra, a 11 de noviembre de 2003. CASO N. 116. Don Pablo A.B. es Secretario del Ayto, de ____y Secretario de diversos Tribunales de oposiciones Cuestiones ¿Cuál es el plazo de prescripción de la acción penal? ¿Cuándo comienza el plazo de prescripción -dies a quo-1 ¿Cuándo se interrumpe la prescripción -dies ad quem-1 (Cfr. STS 751/2003, de 28 de noviembre; STC 63/2005, de 14 de marzo). Solución Vicky Prescripción acción penal: Según el Art. 131.1 del C. Penal, los delitos por injurias y calumnias prescriben al año Comienzo plazo de prescripción - dies a quo- : según el Art. 132 C. Penal se computara desde el día que se haya cometido la infracción punible y si son varias desde el día que se cometió la ultima infracción. (En temas fiscales por ejemplo será el día en que se dude del pago de estos tributos. ) Se interrumpe la prescripción – dies ad quem - : Tanto el Art. 132 C. Penal como Sentencias del Tribunal Supremo viene sosteniendo que será a través del ejercicio de la acción penal cuando se produzca la interrupción de la prescripción. Solución Jormeno (Resolución del caso practico nº 118 en la tutoría.) 1. Según el art. 131.in fine del CP, la acción penal por delitos de calumnia e injuria prescribe al año. 2. Según el art. 132.1 del CP el plazo de prescripción se computara desde el día en que se haya cometido la infracción punible, en el caso que nos ocupa seria el día de interposición del escrito de demanda del procedimiento contenciosoadministrativo, es decir el 9 de junio de 2000 o el día de su ratificación en juicio el día 11 de octubre de 2000; pero hay que tener en cuenta que solo se concede licencia para proceder respecto de los hechos descritos en la demanda y contra D. José(abogado de D. Pablo A.B.) 3. Según el art. 132.2 CP, se interrumpe la prescripción, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, al interponer la denuncia el día 6 de septiembre de 2001. No obstante, al no concederse licencia para proceder por los hechos ratificados en la vista del juicio abreviado contencioso-administrativo del 11 de octubre de 2000, solo cuenta como "dies a quo" el 9 de junio de 2000 y como " dies ad quem" el 6 de septiembre de 2001, por lo que el delito habría prescrito. Nótese también que se formula denuncia y no querella, al considerarse el supuesto del art. 215.1.2º del CP (funcionario publico). Los distintos plazos de prescripción de delitos vienen recogidos en el art.131 CP. En el caso de injurias y calumnias es de un año. El plazo empieza a contarse desde el día en que se cometió la infracción penal

(art.132.1). Este supuesto delito sería un caso de delito permanente (ya que la afirmación de estos hechos se hizo en la demanda y se ratificó en la vista y en general se mantuvo en todo el proceso contencioso-administrativo). Por lo que el plazo hay que contarlo desde el día en que se terminó la situación ilícita (el de la vista, el 11/10/06). La prescripción se interrumpe “cuando el procedimiento se dirija contra el culpable” (art. 132 C.P.). Aquí hay un defecto de forma, el agraviado emplea la denuncia y no la querella en los delitos privados de calumnia y difamación (art. 215.1 “Nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona ofendida”) por lo que no se va a poder iniciar el procedimiento penal y el plazo de prescripción no se va a interrumpir. Sí se ha dado cuenta el denunciante de que tiene que solicitar la licencia del Juez o Tribunal que hubiera conocido el juicio, tal como dispone el art.279 LECr. Pero esta licencia (que no es además contra el denunciado sino para ejercer la querella contra otra persona, su abogado, por lo que no sirve para ir contra el policía) no interrumpe la prescripción porque el C.P. establece que ello ocurre cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, es decir, cuando se ejercite la acción penal, cuando se presente la querella y ésta sea admitida. La licencia del Juez es un mero requisito previo para ejercer la querella. Por tanto, a mi parecer no se ha interrumpido el plazo de prescripción, que ha transcurrido y por tanto no es exigible la responsabilidad penal. ¿Es legalmente posible que el Juez acuerde el sobreseimiento de la causa al apreciar en las diligencias previas de un proceso penal abreviado la prescripción del presunto delito? ¿Puede el Juez apreciar la prescripción de oficio o es preciso que sea alegado por las partes? Solución Vicky Si, el Juez puede acordar el sobreseimiento si tras las diligencias previas ve que el delito ha prescrito (Art. 779 LECrim). Y también el Juez puede, de oficio, determinar la prescripción del delito sin que sea necesario que sea alegada por las partes (Art. 666 LECrim). La Jurisprudencia ha apreciado unánimemente que la prescripción tiene naturaleza material y no procesal, por lo que puede acordarse de oficio y ser alegada en cualquier fase del proceso. Solución Jormeno 1. El Juez puede acordar el sobreseimiento de la causa en las diligencias previas de un proceso penal abreviado por prescripción del delito basándose en el art. 779.1 LECrim 2. Dicho acuerdo de sobreseimiento por prescripción del delito puede ser tomado directamente por el juez o a instancia de parte, no es necesario que sea a instancia de parte. Igualmente los arts. 663.3 y 675 LECrim. facultan al juez a considerar la prescripción del delito como excepción procesal y sobreseer libremente el proceso, no siendo necesario que la prescripción sea alegada expresamente por las partes, pudiendo ser examinada de oficio por el juez incluso en la fase de Instrucción. Jormeno 1. Análisis de la regulación legal de los artículos implicados en el caso.( como norma en el manual siempre se reflejan menos de los necesarios para su comprensión integral) Art. 24.1 CE.- Establece el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales para defender los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos. Art. 24.2 CE.- Establece los derechos procesales de los ciudadanos: al juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informado de la acusación, a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia. Art. 215.1 C Penal.- Establece que nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella del ofendido; pero, para el caso de ofensas dirigidas a los funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos, BASTARÁ DENUNCIA. Art. 130.5 del CP.- Establece que la responsabilidad criminal se extingue por la prescripción del delito. Art. 131.1 in fine del CP.- Los delitos de calumnia e injuria prescriben al año. Art. 132.1 CP.- Establece que los términos del art. 131 del CP se computaran desde el día en que se haya cometido la infracción punible. Art. 132.2 CP.- Establece que la prescripción se interrumpirá cuando se dirija procedimiento contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el tiempo si se paraliza el procedimiento. Art. 215.2 CP.- Establece que no se podrá deducir acción de calumnia o injuria vertida en juicio sin previa licencia del juez o Tribunal que hubiere conocido del juicio. Art. 279 LECrim.- Establece que, al deducir querella, en los delitos de calumnias e injurias causadas en juicio, se presentara (además de lo expresado en el art. 277LECrim) la licencia del Juez que hubiere conocido del mismo, según el art. 215 del CP. Art. 634 LECrim.-Describe los tipos de sobreseimiento: libre o provisional y total o parcial. Art. 637.3 LECrim.- Establece que procederá el sobreseimiento libre cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados. Art. 641 LECrim.- Relaciona los supuestos en los que procederá el sobreseimiento provisional. Art. 666.3 LECrim.- Establece como articulo de previo pronunciamiento, la prescripción del delito. Art.675 LECrim.- Establece que cuando se declare la excepción del art. 666.3LECrim se sobreseerá libremente el proceso.

Art. 779 LECrim.- Regula el sobreseimiento o el archivo de actuaciones en el caso del procedimiento abreviado. Arts. 804-815 LECrim.- Regulan el procedimiento procesal por delitos de injuria y calumnia contra particulares, en espacial el art. 805 LECrim, de las vertidas en juicio, que requieren autorización judicial para proceder.

Sí. El art. 779.1 permite dictar autos de sobreseimientos en el abreviado por las causas indicadas en ese artículo al cual es de aplicación supletoria, en todo caso, la regulación del sumario ordinario y por tanto el art. 637.3: “Procederá el sobreseimiento libre (…) cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados”. Hay que resaltar que es sobreseimiento libre y no provisional y que tiene efectos materiales de cosa juzgada. El Juez de Instrucción en el procedimiento abreviado es competente para dictar un auto de sobreseimiento, incluso de sobreseimiento libre, basado en una causa de exención o de extinción de la responsabilidad penal. La doctrina opina que, como regla general, es muy difícil, aunque no imposible, apreciar una causa de exención de responsabilidad penal (arts. 19 y 20) porque se precisa una actividad probatoria que se tiene que desplegar en el juicio oral (con la excepción de carecer de la edad de responsabilidad penal). En cambio, las causas de extinción de la responsabilidad penal, enumeradas en el art. 130 C.P. son muy fáciles y seguras de apreciar (no se precisa más que, como en este caso, documentos en los que conste las fechas de registro y un calendario). Por tanto, el Juez de Instrucción puede dictar auto de sobreseimiento basándose en el art. 637.3 y en la prescripción como motivo concreto. En cuanto a que si se tiene que alegar por las partes o no la prescripción para ser tomada en cuenta, las causas de extinción de responsabilidad penal son apreciadas de oficio por el órgano judicial. CASO N. 117. Como consecuencia de la denuncia interpuesta en 1993 por la Agencia Tributaria por presunto delito

Cuestiones ¿Estaba obligado el Juez a acordar el archivo de la causa por el hecho de que el Fiscal solicitara el sobreseimiento?¿Podría acordar el archivo o, al contrario, ordenar la continuación de las diligencias previas en contra del parecer del Ministerio Fiscal? Solución Vicky * Si no hay nadie que sostenga la acusación el juez si debe de archivar la causa, pues el principio acusatorio dice que es necesaria la existencia de acusación, y en este caso no la habría. * No, no podría ordenar la continuación de diligencias, ya que eso seria tanto como que el juez acusara de oficio pues no hay nadie que sostenga la acusación El archivo de las diligencias previas 1. Vinculación del Juez de Instrucción por la solicitud de sobreseimiento del MF. En el caso de que existan varias partes acusadoras (Ministerio Fiscal y Agencia Estatal Tributaria, por ejemplo) y todas pidan sobreseimiento, el Juez de Instrucción lo habrá de decretar. Si las partes acusadoras discrepan (una pide el sobreseimiento y otra la apertura del juicio oral) el Juez de Instrucción podrá decretar una cosa u otra según su parecer. Este auto es recurrible en reforma y en apelación. Si solo lo solicita el Ministerio Fiscal, el Juez de Instrucción llamará a ofendidos y perjudicados para que se personen y puedan oponerse si así lo desean. Si el Ministerio Fiscal pide el sobreseimiento y no se personan los que ya eran partes acusadoras del proceso (AEAT y Abogado del Estado) y el Juez de Instrucción considera errónea la solicitud de sobreseimiento del Ministerio Público, podrá pedir al fiscal jefe de la Audiencia Provincial que se pronuncie sobre ella. Si este fiscal la ratifica, el Juez de Instrucción quedará vinculado con la solicitud y decretará el sobreseimiento.

Supongamos que al Abogado del Estado no se le notificó el escrito del Fiscal ni el Auto de archivo, ¿podría, en cualquier momento, solicitar la reapertura de la causa? ¿Ese Auto produce efectos de cosa juzgada? Solución Vicky * Como regla general y sobre los mismos hechos, sin otros datos nuevos, no precedería abrir la causa otra vez, pues seria lo mismo. Sin embargo en el caso de falta de notificación si se podría solicitar la reapertura aunque solo fuera para recurrir el auto de sobreseimiento argumentado la falta de notificación, pues al no existir tal notificación tampoco habrían empezado a contar los plazos. * No, no produce efectos de cosa juzgada, estos efectos solo los producen: las sentencias definitivas, los autos de sobreseimiento libre y los autos de archivo por causa de inexistencia o falta de tipicidad del hecho Hemos visto como se ha dictado un auto de sobreseimiento provisional, basándose en la causa del art. 641.1, que no resulte debidamente justificada la perpetración del delito. Este tipo de sobreseimiento –el provisional- no produce los efectos materiales de la cosa juzgada. No soluciona de manera definitiva la controversia, de manera que puede reabrirse cuando aparezcan más indicios, a diferencia del sobreseimiento libre del art. 637, que sí produce los efectos negativos o excluyentes de la cosa juzgada, no pudiendo volverse a plantear esta controversia. Si al Abogado del Estado no se le notificó el escrito de solicitud del sobreseimiento del Ministerio Fiscal ni

el Auto de archivo por causas no imputables al notificado y dado que la controversia no ha quedado definitivamente zanjada, sino más bien suspendida, puede, en mi opinión, personarse y, acreditado el defecto de notificación, solicitar la continuación del proceso. Concedido lo pedido, el proceso penal continúa en el momento en que se produjo el defecto procesal. Se da trámite a las partes acusadoras para que soliciten la apertura del juicio oral o el sobreseimiento. Si el Ministerio Fiscal vuelve a pedir el sobreseimiento y el Abogado del Estado la apertura del juicio oral, el Juez de Instrucción decretará lo que proceda, es decir, podrá decidir ¿Estarían activamente legitimados los “imputados” (es decir, el único que lo fue y los demás miembros subsistentes de la junta directiva de la empresa) para impugnar esa resolución con el fin de que el Juez o el Tribunal competente reconozcan la existencia de dilaciones indebidas en ese procedimiento? (con el propósito de solicitar una indemnización bien contra el Juez Instructor, bien contra el Estado, por responsabilidad civil o por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia; ello se debe a que la empresa fue vendida en 1994 a una multinacional que pagó una importantísima suma de dinero, pero el dinero percibido por cada accionista fue objeto de un aval por el 75 % del precio de cada acción vendida con el fin de garantizar las posibles responsabilidades económicas de 3a empresa inspeccionada) Solución Vicky Sí podrían impugnar esa resolución, además el TC configura el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, como un derecho fundamental autónomo por lo que no habría problemas para que se iniciara el procedimiento civil.

Sí lo están, en base a lo dispuesto en el art. 121 de la CE y los arts. 292 a 297 de la LOPJ. Según el precepto constitucional, “los daños causados (…) como consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley”. En el art. 292.2 LOPJ se señala que la petición de indemnización habrá de solicitarse directamente al Ministerio de Justicia, quien la tramitará conforme a las normas de las responsabilidad patrimonial del Estado –contenidas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común-. En este caso las diligencias previas han durado doce años, con amplísimos períodos durante los cuales el procedimiento ha estado estancado, ya que no se ha hecho ningún trámite o acto procesal, por lo que ha habido “dilaciones indebidas”. Se ha producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, tal como se exige en el art. 292.2. Y existen indicios para establecer una relación de causalidad entre la actuación de la Administración de Justicia (del Juez de Instrucción en concreto) y el perjuicio ocasionado. De todas las maneras contra la resolución del Ministerio de Justicia cabe recurso contencioso-administrativo. En conclusión, para recurrir el auto en reforma o en apelación solamente lo puede hacer el acusado, parte procesal. No obstante, aunque obtener una resolución judicial que reconozca las dilaciones indebidas es algo muy conveniente para exigir después la responsabilidad patrimonial al Estado no es tampoco imprescindible. Y también queda abierta la posibilidad de ejercer la acción de responsabilidad civil contra el propio juez. CASO N. 118. El 23 de junio de 1998, la Guardia civil solicitó mandamiento de entrada y registro en una expendeduría Qué diferencia existe entre el Auto de sobreseimiento libre y el provisional? En el caso de que en el proceso penal existiera una concreta víctima del presunto delito, ¿han de notificarse los mismos a la víctima para que, en su caso, interponga el recurso que estime pertinente? Si no se hubiera producido dicha notificación y la víctima conociera por su propia iniciativa la existencia del sobreseimiento libre un año después de dictado el Auto, ¿podría recurrir contra el mismo o, al ser firme, no cabría recurso alguno a pesar de existir una evidente situación de indefensión material? Solución Vicky * El auto de sobreseimiento libre equivale a una sentencia absolutoria anticipada, tiene efectos de cosa juzgada y contra el cabe recurso de casación por infracción de ley en determinadas circunstancias. El auto de sobreseimiento provisional no tiene efectos de cosa juzgada y se puede reabrir cuando aparezcan nuevos hechos. * El resto de esta pregunta no se aclaraba ni el profesor sobre lo que había que contestar. Según el articulo 642 de la ley, “el tribunal podrá acordar que se haga saber.....sin embargo el libro dice que deberá notificar....con lo cual no sabemos cual es la respuesta a la segunda parte de esta cuestión. VICKYFF: OJO! ESTA RESPUESTA ES LA QUE YO DARIA PERO NO ASEGURO QUE SEA LA CORRECTA, CUALQUIER SUGERENCIA A ESTA CUESTION SERA BIEN RECIBIDA. Art. 642 LECrim dice: “podrá acordar que se haga saber...” pero es mas explicito el Art. 779 1ª LECrim al decir : “que deberá notificarse dicha resolución a quien pudiera causar perjuicio”. Por tanto si existiera una victima (parte perjudicada), según este Art. 799 deberá de serle notificado ese sobreseimiento libre. Y según el Art. 241.1 LOPJ se podrá pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en defectos de forma ( la “no notificación” seria un defecto de forma) y que hayan causado

indefensión. El plazo máximo es de 5 años desde la notificación de la resolución. Cabe recurso de casación por infracción de la Ley y quebramiento de forma (Art. 847 LECrim) Sobreseimiento libre ATC 264/2002, 9 diciembre 1. El sobreseimiento libre produce los efectos de la cosa juzgada y equivale a una sentencia absolutoria; el sobreseimiento provisional no produce tales efectos, suspende el proceso pudiéndose reanudar si se encontraran nuevos indicios. El auto de sobreseimiento ha de notificarse a las partes procesales. Si la víctima se ha personado y es parte del proceso se le notificará la resolución y podrá recurrirla; si no, no.

el auto de sobreseimiento libre equivale a una sentencia absolutoria anticipada, tiene efectos de cosa juzgada y contra él cabe recurso de casación por infracción de ley en determinadas circunstancias. Sus causas son definitivas, basadas en certezas. El auto de sobreseimiento provisional no tiene efectos de cosa juzgada, constituye un aplazamiento del proceso, que se puede reabrir cuando aparezcan nuevos hechos. Sus causas son temporales, basadas en dudas. No cabe contra él recurso de casación por infracción de Ley. Cabe recurso de apelación si lo dicta un Juez de Instrucción, pero no si lo dicta la AP. El art. 642 LECrim dice: "podrá acordar que se haga saber..." pero es más explicito el Art. 779 1a LECrim al decir : "que deberá notificarse dicha resolución a quien pudiera causar perjuicio". Por tanto si existiera una víctima (parte perjudicada), según este Art. 799 deberá de serle notificado ese sobreseimiento libre. Según el Art. 241.1 LOPJ se podrá pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en defectos de forma (la 'ho notificación" sería un defecto de forma) y que hayan causado indefensión. El plazo máximo es de 5 años desde la notificación de la resolución. Según lo anterior, sí podría recurrir por el art. 238.1 LOPJ, carencia de normas fundamentales en el procedimiento siempre que produzcan indefensión.

En el presente caso, no consta en las actuaciones la notificación formal del polémico Auto de “sobreseimiento libre y archivo” al Ministerio Fiscal. Ello provocó que el Juez de Instrucción admitiera a trámite el recurso, precisamente para evitar la situación de indefensión del Fiscal y para garantizar su derecho de acceso al recurso. ¿Comparte este criterio o, por el contrario, el Juez debió inad- mitir el recurso por ser extemporáneo a la luz del derecho de defensa y a la presunción de inocencia del Sr. A.B.? (cfr. la STEDH Tejedor García contra España, de 16 de diciembre de 1997). Solución Vicky Según el TC corresponde la los tribunales ordinarios la interpretación de las normas de acceso a los recursos (salvo decisiones caprichosas), por lo que no es cuestión del TC sino de la legalidad ordinaria el decidir sobre dichas normas. En este caso concreto no hay constancia de que la notificación formal se haya realizado, pues aunque el ministerio fiscal se había dado por enterado, la anotación en el libro carecía de la formalidad necesaria de la fe del secretario Yo creo que debió inadmitir el recurso de reforma por extemporáneo. En el libro de registro de juzgado aparece el hecho de la notificación el 14 de julio –aunque las notificaciones se firman- y el Fiscal presentó recurso de reforma el 29 de octubre, más de tres meses después. Debió el Juez de Instrucción inadmitir este recurso.

Según el TC corresponde a los tribunales ordinarios la interpretación de las normas de acceso a los recursos (salvo decisiones caprichosas), siendo cuestión de legalidad ordinaria, por lo que no es materia del TC decidir sobre dichas normas. En este caso concreto no hay constancia de que la notificación formal se haya realizado, pues aunque el MF se había dado por enterado, la anotación en el libro carecía de la formalidad necesaria de la fe del secretario. Con base en la doctrina de los actos propios (turpitudinem propiam non liquet), tiene relevancia procesal el hecho de que la defensa no impugnara el Auto que admitía el recurso del Fiscal y que ordenaba la continuación del proceso (ATC 264/2002, de 9 diciembre). Solución Vicky Sí tiene relevancia ya que no se agotaron los recursos previos, recordemos que se interpuso el recurso de queja pero se abandono, y este es uno de los fundamentos por los que no se admite el recurso el TC

La defensa del procesado debió en el momento procesal adecuado presentar el recurso que procediera contra la resolución estimativa del recurso de reforma del Fiscal. Es cierto que la defensa dejó pasar el momento procesal adecuado para atacar la resolución judicial que decidía la continuación del proceso.

Sí tiene relevancia ya que no se agotaron los recursos previos, recordemos que se interpuso el recurso de queja pero se abandonó, ello cierra la vía del recurso de apelación y es uno de los fundamentos por los que no se admite el recurso de amparo ante el TC. Ejercicio…Redacte un borrador de recurso de apelación contra la Sentencia condenatoria con base en los hechos y en las cuestiones de este caso. RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA AL JUZGADO DE LO PENAL DE GETAFE, 1 Don (), Procurador de los Tribunales y de Don (), según queda acreditado en autos de Procedimiento Abreviado número () cuya instrucción ha correspondido al el Juzgado de Instrucción número (1) de (Getafe) y cuyo conocimiento y fallo ha correspondido al Juzgado al que me dirijo, como mejor proceda en derecho, DIGO: I. Que con fecha de 26 de Enero de 2001 fue notificada a esta parte la Sentencia dictada por este Juzgado de lo Penal Getafe 1con fecha de () de () de () por el que (). II. Que por el presente escrito, dentro del plazo legal conferido, interpongo en tiempo y forma RECURSO DE APELACIÓN ante la audiencia Provincial de (Madrid) (O, en su caso, sala de lo Penal de la Audiencia Nacional), contra la Sentencia referida en base a los siguientes fundamentos;

Juzgado de lo Penal 1 de Getafe AL JUZGADO PARA ANTE LA AUDIENCIA PROVINCIAL D./Da. .JTG Procurador/a de los Tribunales y de D./Da. según tengo debidamente acreditado en autos de referencia, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO: Que con fecha ... me ha sido notificada sentencia de 26 de enero de 2001, condenatoria de mi representado como autor de un delito de contrabando del art. Del CP, y entendiendo que dicha resolución no se ajusta Derecho, dicho sea con el debido respeto y en términos de defensa, y considerando esta parte que resulta perjudicial y lesiva para los intereses de mi patrocinado, vengo a interponer RECURSO DE REFORMA Y SUBSIDIARIO DE APELACION al amparo del art. 846.bis.c) apartado a) por quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causare indefensión, con base en las siguientes, ALEGACIONES UNICA.- Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE. El juzgado de Instrucción num. 3 de Leganés emitió el 6 de julio de 1998 Auto de sobreseimiento libre de los hechos imputados a mi representado basado en el art. 637.2 Lecrim por entender que no eran constitutivos de delito. Casi 4 meses después de esta resolución el MF interpone recurso de reforma y es admitido, pues entiende el Juzgado que el MF no fue debidamente notificado de la resolución de sobreseimiento libre y una vez estimado este recurso, se prosiguieron D.Previas 280/99 que se transformaron en P.A. por Auto de 19 de Agosto de 1999. Contra este último interpuso mi representado recurso de reforma, y ante su desestimación presentó recurso de queja que por error fue presentado ante el Juez de Instrucción y tras pedir a este Juzgado diligencias importantes en orden a efectuar recurso de queja, se estimó más conveniente reproducir como artículo de previo pronunciamiento del art. 666.2 Lecrim, pidiendo la excepción de cosa juzgada en el acto del juicio oral, como así se verificó. Pues bien, aunque en el juicio oral ya este Juzgado de lo Penal 1 nos informó de que no constaba notificación formal al MF del Auto de sobreseimiento libre, por medios indirectos puede alegarse que la tuvo, puesto que consta en el libro-registro del Juzgado que se le distribuyeron copias pertinentes por 2 veces, un mes antes de interponer reforma y que desde ese momento se convierte, pasando de 3 días, en extemporáneo el recurso de reforma que interpuso. Por ello, esta representación entiende vulnerado el art. 24.2 CE, en la vertiente de la alteración de un proceso con todas las garantías, generándose indefensión a mi

representado. Además, el hecho de que pueda estar sine die una resolución por falta de notificación al MF, dado que altera la seguridad jurídica de las resoluciones judiciales. El efecto del sobreseimiento libre que deviene firme por transcurso del tiempo es el de cosa juzgada material, con preclusión de los medios impugnatorios, tal y como expresan los art. 245.3 LOPJ y 141 Lecrim. Por todo lo expuesto, SUPLICO AL JUZGADO.- Que tenga por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo y tener por interpuesto en tiempo y forma RECURSO DE REFORMA Y SUBSIDIARIO DE APELACION contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2001 y, tras los trámites legales preceptivos, remita las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, de la que se solicita dicte sentencia por la que, estimando el recurso, revoque la resolución apelada dictando otra en su lugar por la que absuelva a mi patrocinado del delito con todos los pronunciamientos favorables y declaración de costas de oficio Por ser justicia que pido en Getafe, a 11 de mayo de 2006 Fdo.: Colegiado n°. ... Fdo.:.......Procurador

NULIDAD DEL JUICIO POR INFRACCION DE NORMAS O GARANTIAS PROCESALES QUE CAUSARON LA INDEFENSION DEL RECURRENTE Y POR VULNERACION AL DERECHO FUNDAMENTAL A OBTENER LA TUTELA EFECTIVA DE LOS JUECES Y TRIBUNALES SIN QUE, EN NINGÚN CASO PUEDA PRODUCIRSE INDEFENSION PROMULGADO EN EL ARTICULO 24 DE LA CONSTITUCION. ALEGACIONES: -Por Auto de fecha 06-07-1998 se acordó el sobreseimiento libre y el archivo de la causa por no ser los hechos constitutivos de delito (art. 637.1 LEcrm), en base al 634 LEcrm “ El sobreseimiento puede ser libre o provisional, total o parcial. Si fuere total,

se mandará que se archiven la causa y piezas de convicción que no tengan dueño conocido, después de haberse practicado las diligencias necesarias para la ejecución de lo mandado”. -Con fecha 29-10-1998 el Ministerio Fiscal recurrió fuera de plazo en reforma y no en casación como establece el Artículo 636 LEcrm “Contra los autos de sobreseimiento sólo procederá en su caso el recurso de casación” -En base al artículo 779 LEcrm “ Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones:1.ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Articulo 779.2. En los tres primeros supuestos, si no hubiere miembro del Ministerio Fiscal constituido en el Juzgado, ni hubieren interpuesto recurso las partes, se remitirán las diligencias al Fiscal de la Audiencia, el que, dentro de los tres días siguientes a su recepción, las devolverá al Juzgado con el escrito de interposición del recurso o con la fórmula de "visto", procediéndose seguidamente en este caso a la ejecución de lo resuelto”. El Fiscal de la Audiencia no ha recurrido en el plazo de 3 días que establece el artículo 779.2 LEcrm contra el sobreseimiento del auto de fecha 06-07-1998.

- ATC 264/2002, 9 diciembre El sobreseimiento libre produce los efectos de la cosa juzgada y equivale a una sentencia absolutoria; en este proceso se ha vulnerado el derecho fundamental a la defensa del artículo 24 CE. …)

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: Que de acuerdo con el artículo Artículo 846 bis a LEcrm Las sentencias dictadas, en el ámbito de la Audiencia Provincial y en primera instancia, por el Magistrado-presidente del Tribunal del Jurado, serán apelables para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la correspondiente Comunidad Autónoma. El plazo establecido es de diez días

SEGUNDO: Artículo 846 bis c El recurso de apelación deberá fundamentarse en alguno de los motivos siguientes: a)Que en el procedimiento o en la sentencia se ha incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causare indefensión, si se hubiere efectuado la oportuna reclamación de subsanación. Esta reclamación no será necesaria si

la infracción denunciada implicase la vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado. b) Que la sentencia ha incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil. TERCERO: Artículo 846 bis d Del escrito interponiendo recurso de apelación el Secretario judicial dará traslado, una vez concluido el término para recurrir, a las demás partes, las que, en término de cinco días, podrán impugnar el recurso o formular recurso supeditado de apelación. Si lo interpusieren se dará traslado a las demás partes.

DOCUMENTOS QUE SE ACOMPAÑAN 1-Auto de fecha 06-07-1998 dónde se acuerda el sobreseimiento libre y el archivo de la causa por no ser los hechos constitutivos de delito. 2-Recurso en reforma del Ministerio Fiscal de fecha 29-10-1998 contra este auto. 3-Escrito de defensa como cuestión previa contra la indebida reapertura del procedimiento abreviado. 4-Sentencia condenatoria de fecha 26-01-2001 En su virtud, SUPLICO AL JUZGADO, Que tenga por presentado este escrito y las copias que se acompañan, lo admita, teniendo por interpuesto Recurso de Apelación en tiempo y forma contra la sentencia dictada con fecha de 26 de Enero de 2001 en autos de juicio oral núm.() por el Juzgado al que me dirijo, se admita en ambos efectos, dándose traslado a las demás partes para que formulen escritos de impugnación o adhesión, elevándose a la Audiencia Provincial de Madrid, para que en su día se revoque la Sentencia referida acordándose (). Por ser justicia que ruego, En () a () de () de (). OTROSÍ DIGO, Que esta parte fija como domicilio para notificaciones el situado en el número () de la Calle() de la ciudad de (), conforme lo establecido en el art.795.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SUPLICO AL JUZGADO, Que tenga por realizado el trámite de designación del domicilio para notificaciones al que se refiere el art.795.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por ser justicia que solicito en igual fecha y lugar.

LECCION 32

LOS ACTOS DE INTERPOSICIÓN Y DISPOSICIÓN DE LA PRETENSIÓN PENAL

CASO N. 119 Don Pablo A.B. y doña Carmen C.D., padres de un Guardia Civil fallecido en un accidente de motocicleta mientras estaba de servicio, comparecieron en las

CUESTIONES: De ser Vd. El Juez de Instrucción ¿qué es lo que debería hacer una vez notificado el Auto dictado por la Audiencia Provincial que estimó el recurso de apelación y anulo el Auto? Dar por concluido el sumario. Notificar el auto de conclusión al querellante particular, al imputado y demás personas contra quienes resulte responsabilidad civil, emplazándoles para que comparezcan ante la respectiva Audiencia en el plazo de 10 días. A la vez se pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal. (art. 623 LECrim). ¿Cabe interponer recurso de casación contra el Auto dictado en apelación por la Audiencia Provincial?. En caso contrario, ¿qué podría hacer la acusación particular para impugnar ese Auto? No. Ya que contra los autos dictados en apelación con carácter definitivo por las Audiencias, sólo procede el recurso de casación, y únicamente por infracción de ley, en los casos en que ésta lo autorice de modo expreso. (art. 848 LECrim) Recurrir en amparo, porque la sentencia va en contra del derecho a la tutela judicial efectiva, al provocar indefensión. Según la sentencia el plazo para formalizar la acusación comienza con la notificación, no con la entrega de las diligencias practicadas en la instrucción.

¿Qué opinión le merece el Auto dictado por la Audiencia Provincial desde el punto de vista de la motivación. Art. 24.2 CE? Tenga en cuenta que dicha Sala determina como dies a quo del plazo para la presentación del escrito de calificación provisional un momento en el que dicha parte acusadora no disponía de las actuaciones ( que, por cierto, eran muy voluminosas, cerca de mil folios) Que está escasamente motivado. No tiene en cuenta la necesidad de garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva. Hace caso omiso a lo contemplado en el art. 780. 1 de la LECrim, que debe darse traslado de las diligencias practicadas para que una vez examinadas puedan permitir formular escritos de acusación, y sin embargo obliga a computar el plazo para formalizar alegaciones desde el momento de la notificación del auto de transformación. CASO N. 120

Pablo A.B. fue detenido el día 9 de febrero de 2003, a las 20,30 horas en el control de preembarque del Puerto de Ceuta con dirección a Algeciras

CUESTIONES: 1. El condenado no está en absoluto conforme con la actuación de su Letrado ni con la Sentencia. Nos plantea su deseo de que impugnemos en apelación dicha sentencia invocando la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia porque la prueba fue obtenida bajo tortura ( dice que fue esposado a los barrotes de su celda durante 73 horas que estuvo detenido hasta que “expulso” todas las cápsulas que había ingerido): ¿cabe impugnar la Sentencia condenatoria dicta en conformidad?; en caso afirmativo, ¿cabe impugnarla por lesionar el derecho a la presunción de inocencia, prueba prohibida de cargo por vulnerar el art. 15 C.E.? Solución Vicky No cabe impugnación de la Sentencia dictada en conformidad. Los efectos de la Sentencia de Conformidad son los propios de la sentencia firme: los de la cosa juzgada. Contra estas sentencias no cabe recurso alguno. El acusado ha aceptado la conformidad, acepto los hechos y la pena y por tanto no cabe recurso. Lo que si podría interponer si ha visto vulnerado el Art. 15 CE o el Art. 17 CE o cualquier otro derecho fundamental, es una denuncia por detención ilegal por parte de la policía (por las 73 horas y las torturas que según el sufrió) pero no cabria nulidad de la sentencia . 2. Supongamos que la Sentencia deviene firme. El condenado solicitó ante el Juzgado de Ejecuciones Penales núm. ..., la suspensión de la pena al amparo de lo previsto en el art. 80 y ss. C.P. (según la sentencia firme de condena, el condenado no tenia antecedentes penales, la pena impuesta no era superior a dos años y era insolvente, así se acredita y consta, por lo que no podía hacer frente a la multa). Este Juzgado solicitó el certificado de antecedentes penales y comprobó que el condenado no era delincuente primario por tener un Auto de Rebeldía de 27 de febrero de 2002 por un delito contra la salud pública, del Juzgado Penal ....; un Auto de Rebeldía de 11 de enero de 2002 por un presunto delito de tráfico de drogas y una sentencia firme de 14 de marzo de 2001 dictada por el Juzgado Penal ......, por delito contra la salud pública, en el cual se condenaba al Sr. A.B. a cuatro años, dos meses y un día depresión. Por todo ello, ante la existencia “ real” de antecedentes que acreditaban la peligrosidad criminal del condenado se denegó la concesión de la suspensión de la ejecución por Auto de 25 de julio 2003 con el fundamento siguiente “ no es delincuente primario según se desprende del certificado de antecedentes penales que obra en autos”. ¿Este auto denegando la concesión de suspensión de la ejecución vulnera los efectos de cosa juzgada dictada de la Sentencia firme condenatoria, es decir, dichos efectos también se extienden a la declaración efectuada ( por error) en la citada resolución judicial? (SSTC 119/1988, de 20 de junio, FJ2 y mutatis mutandi 163/2003, de 29 de setiembre, Solución Vicky No se vulneran los efectos de la cosa juzgada. La Sentencia es firme porque el acusado acepta la pena. Implica firmeza de las resoluciones judiciales e inamovilidad de la misma. La Sentencia debe ejecutarse. Caben suspensiones de la pena según algunos delitos establecidos en el Art. 80 C. Penal En este caso concreto se tiene en cuenta la declaración de los antecedentes penales por parte de la acusación (que dice no tenerlos) y posterior certificación por el Juez de estos donde se ve que el acusado no es “delincuente primario”. Aunque las Sentencia sea inamovible por ser firme cabria suspensión de la condena en base a los preceptos del C. Penal en su Art. 80, pero no es el caso. 3. Supongamos que el recurso procedente fuera el de casación, el condenado impugna dicha Sentencia y el Ministerio Fiscal ( única parte acusadora) se adhiere al mismo solicitando ambos, al unísono, la libre absolución del condenado, ¿ estaría obligada la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo a estimar el recurso por imperativo del principio acusatorio – no hay condena sin acusación?. ( cfr. STC del Pleno 123/2005, de 12 de mayo) Solución Vicky “Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que ha de garantizarse la acusación, contradicción y defensa no sólo en el juicio de primera instancia, sino también en la fase de recurso, donde igualmente ha de existir una acusación formulada contra una persona determinada, pues no hay posibilidad de condena sin acusación. Ahora bien, como ya se dejó sentado en la STC 283/1993 y en el ATC 327/1993, cuando sólo el condenado es recurrente y el Ministerio

Fiscal se adhiere a un motivo del recurso de casación, en el que se solicita la apreciación de la atenuación de la pena, el Juez, que evidentemente no podrá agravar la condena por falta de acusación, no puede quedar privado de la facultad de desestimar el recurso si la Sentencia, pese a lo alegado en segunda instancia, se ajusta a Derecho, porque evidentemente ello no excede de los términos del debate ni significa una extensión de los poderes de actuación de oficio del Juez en favor de una parte, ni priva al recurrente del conocimiento de los términos de la acusación” (STC 123/2005)

LECCION 33 Y 34 EL JUICIO ORAL, LOS ACTOS DE PRUEBA Y LOS MEDIOS DE PRUEBA CASO N. 121. con fecha de 4 de marzo de 2002, el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Orense dictó una Sentencia CUESTIONES: 1. De ser Vd. El Fiscal del caso ¿cómo plantearía el recurso de apelación por errónea aplicación del art. 132.2 del CP? (cfr STS Sala de lo Penal, nùm. 298/2003, de 14 de marzo) Solución Vicky Según el Articulo 132.2 C.P.: “prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena”. La prescripción de interrumpe cuando el procedimiento se dirige contra el culpable perfectamente identificado, mas concretamente, cuando se cumple con el tramite de su asiento en el registro .En este caso la presentación de la querella, presentada como dice el supuesto de hecho, dentro del plazo, debe interrumpir el plazo de prescripción, ya que la jurisprudencia opina que condicionar la prescripción a la admisión de la querella, en vez de a su presentación, seria cuanto menos arbitrario ya que dependería de muchos factores como el trabajo acumulado en un determinado juzgado o la diligencia de un determinado juez. El art 666 LECrim contempla una serie de presupuestos procesales bajo el rótulo de artículos de previo pronunciamiento que han de ser resueltos, con carácter previo al juicio oral, entre ellos se incluye en el art. 666.3 la prescripción del delito. Se apoya en el art. 24 CE de la tutela judicial efectiva y en un proceso bajo los principios procedimentales de publicidad, oralidad, inmediación y concentración y procesales de contradicción, igualdad de armas y acusatorio. En virtud del art. 132.2 C.P.: “la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena”. La prescripción se interrumpe cuando el procedimiento se dirige contra el culpable perfectamente identificado, mas concretamente, cuando se cumple con el tramite de su asiento en el registro. En este caso la presentación de la querella, presentada dentro del plazo, debe interrumpir el plazo de prescripción, ya que la jurisprudencia opina que condicionar la prescripción a la admisión de la querella, en vez de a su presentación, seria cuanto menos arbitrario ya que dependería de muchos factores como el trabajo acumulado en un determinado juzgado o la diligencia de un determinado juez. 2. Supongamos que la querella se hubiera interpuesto el último día del plazo legalmente previsto para la prescripción del delito y que el Juez de Instrucción dictara Auto de incoación de las diligencias previas al día siguiente: ¿podría hacerlo o habría prescrito el delito? (STS, Sala de lo Penal, de 19 de mayo de 2005- Ponente: Martín Pallín). Solución Vicky Es incidir sobre lo mismo y valdría con la contestación anterior, ya que la querella se presenta dentro del plazo (ultimo día), y por tanto se interrumpe la prescripción y consecuentemente el delito no ha prescrito En este supuesto, se interrumpe la prescripción y consecuentemente el delito no ha prescrito ya que la querella se presenta dentro del plazo (aunque sea el último día). Para el cómputo de la prescripción, hay que partir de los arts. 131 y 132 del CP, teniendo en cuenta la posibilidad de interrupciòn que establece el art. 132.2, que, conforme a su interpretación jurisprudencial puede realizarse mediante la presentación de la querella o denuncia en las que el imputado esté determinado o la formalización del acto de conciliación en los procesos por delito privado. CASO N. 122. El Juzgado de lo Penal de Zamora, por Sentencia de 10 de abril de 2000, condenó, entre otros. CUESTIONES: 1. ¿Es posible que el Tribunal dicte una Sentencia condenatoria con base, únicamente, en las declaraciones incriminatorias prestadas por los demás acusados en el acto del juicio oral sin que existan elementos externos

e independientes a dichas declaraciones que permitan considerar minimamente corroborada la participación del acusado en los hechos? ( STC 55/2005, de 14 de marzo) Solución Vicky Existe discrepancia entre el TS que en varias sentencias considera que la declaración del coimputado es suficiente prueba de cargo para condenar si a) no existen móviles turbios para imputar a otro el delito; b) no se utiliza como móvil para ponerse en situación de coimputado siendo realmente el único imputado; c) debe darse una persistencia en la declaración. El TC ( y esta seria la respuesta correcta a la pregunta), considera que a parte de la declaración del coimputado también se necesita de datos externos que corroboren la declaración del coimputado. (STC 55/2005 de 14 de marzo). Lo que no se dice es que significa “corroboración mínima” o que serian “meros hechos externos” Solución Jormeno NO debería ser posible, ya que el TC tiene declarado que las declaraciones de un coimputado no permiten desvirtuar, por sí solas, la presunción de inocencia y carecen de consideración plena, como prueba de cargo, cuando no son corroboradas por otras pruebas. Solución JAG Ha de considerarse que en el proceso penal, como consecuencia de la vigencia del principio de aportación, consustancial al sistema acusatorio, a las partes les incumbe fundamentalmente la actividad probatoria, si bien el Tribunal está obligado a descubrir la "verdad" histórica o material y no necesariamente coincidente con la que las partes pudieran presentarle. Asimismo, la finalidad de la prueba consiste en formar la "intima convicción" del Tribunal acerca de la existencia o no del hecho punible y de la participación de su autor, con todas sus circunstancias, tal y como aconteció en la realidad histórica anterior al proceso. La vigencia de la garantía constitucional de la aplicación directa e inmediata de la presunción de inocencia ínsita el artº 24.2 C.E. representa, en primer lugar, un traslado de la carga de la prueba sobre las partes acusadoras que han de acreditar en el juicio oral sus hechos constitutivos sin cuya prueba no cabe imponer sentencia condenatoria alguna. Dicha actividad probatoria de las partes acusadoras ha de ser suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, pero, como señala la jurisprudencia mayoritaria del TC y la unánime del TS: es necesario un mínimo de actividad probatoria, no pudiendo entenderse por actividad mínima o suficiente la utilización de meros actos de investigación que, en pureza, no constituyen medios de prueba. En el supuesto de que se infringiera la anterior doctrina legal, podrá obtenerse, por la vía de los recursos y, en última instancia, a través del amparo constitucional, el restablecimiento de la presunción de inocencia. Finalmente, ha de tenerse en cuenta que en los casos en que la imputación la efectuara un coimputado dicha declaración puede estar viciada, por lo que, por sí sola, no puede nunca fundar una Sentencia de condena sin infringir la presunción de inocencia. En el caso que nos ocupa el TC, en sentencia 55/2005, de 14 de marzo, estimó el recurso de amparo promovido por el condenado en el juicio de referencia, en base principalmente a los siguientes fundamentos jurídicos: 1.- Las declaraciones de los coimputados no son suficientes para enervar la presunción de inocencia pues si bien su valoración es legítima desde la perspectiva constitucional carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas o algún hecho o circunstancia externa, siendo esa corroboración mínima exigible en relación con la participación de acusado en los hechos y aunque las declaraciones fueran estimadas como creíbles no pueden servir por si mismas para entender colmada, desde la perspectiva constitucional, la exigencia de corroboración mínima. 2.- En segundo lugar, teniendo en cuenta que en el proceso penal el Tribunal está obligado a descubrir la "verdad" histórica o material y no necesariamente coincidente con la que las partes pudieran presentarle, es preciso tener en cuenta que la Sentencia apelada se limita a afirmar que ha quedado claro que los hechos sucedieron días antes de ingresar en prisión, sin añadir ninguna consideración sobre cómo se ha alcanzado dicha convicción, sino considerando acreditado que no era cierto que el recurrente estuviera en prisión cuando se cometieron los hechos, con fundamento única y exclusivamente en la propia declaración de los coimputados sobre este particular. De lo anterior el TC infiere que no puede sino concluirse que este elemento carece del carácter externo e independiente al propio testimonio de los coimputados , que es necesario para poder ser tomado en consideración como posible elemento de corroboración desde la perspectiva constitucional. Por otro lado, incluso asumiendo que hubiera quedado acreditada la falsedad de la coartada del recurrente, es decir, que se encontraba en prisión en la fecha de comisión del delito, tampoco sería posible considerar que dicha circunstancia, en si misma, pueda ser utilizada como elemento de corroboración mínima en el aspecto exigido por la jurisprudencia constitucional de la participación del recurrente en los hechos que se le imputan pues, según doctrina del TC, la futilidad del relato alternativo del acusado, aunque no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo si puede servir como contraindicion extensiva a los supuestos de corroboración de las declaraciones de los coimputados. En el caso que nos ocupa el único elemento de corroboración mínima aportado por los órganos judiciales es la futilidad del testimonio de descargo sobre que el recurrente estaba en prisión el día de los hechos, circunstancia de la que, en sí misma considerada, no cabe extraer, como consecuencia lógica e inmediata, que quede corroborada la concreta participación en los hechos que los coimputados le atribuyen. El T.C. considera que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente ya que la única prueba de cargo en que se basó la condena fue la declaración de los otros tres coimputados, sin que se pusiera de manifiesto en

las resoluciones impugnadas la existencia de elementos externos e independientes a dichas declaraciones que permitieran considerar mínimamente corroborada la participación del recurrente en los hechos que se le imputan. La doctrina en este tipo de cuestiones no es unánime, por un lado; El TS en varias sentencias considera que la declaración del coimputado es suficiente prueba de cargo para condenar si se reúnen una seríe de requisitos; a) no existen móviles turbios para imputar a otro el delito; b) no se utiliza como móvil para ponerse en situación de coimputado siendo realmente el único imputado; c) debe darse una persistencia en la declaración. De otro lado, el TC considera que además de la declaración del coimputado también se necesitan datos externos que corroboren la declaración del coimputado. (STC 55/2005 de 14 de marzo). Lo que no queda muy claro es lo que entiende el TC “corroboración mínima” o que serian “meros hechos externos”. Cabría inclinarse por la segunda de las posiciones. El pronunciamiento sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia por insuficiencia probatoria de la declaración de un coimputado exige comprobar si dicho testimonio es la única prueba de cargo en la que se ha fundamentado la condena y si la incriminación contenida en la declaración del coimputado sobre la participación de un tercer cuenta con una corroboración mínima a partir de otros hechos, datos o circunstancias externos ajenos a la misma. En la STC 55/2005 el Tribunal consideró que se vulneró el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, ya que la única prueba de cargo en que se basó su condena fue la declaración de los otros 3 coimputados 2. En el caso de que la respuesta a la anterior pregunta sea negativa, ¿cuál cree Vd. Que es el derecho fundamental que esta en juego y cual es la razón de ser de dicha limitación probatoria? Solución Vicky Derecho fundamental que esta en juego es el de la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA (Art. 24 CE) que no valdría como única prueba de cargo para destruir este derecho fundamental. En cuanto a la razón de dicha limitación probatoria, decir que aparte de motivos subjetivos que pudiera tener el coacusado para hacer esas declaraciones incriminatorias, otra razón de peso es que a diferencia de los testigos, los acusados (coacusados en este caso) no tienen la obligación de decir la verdad, por lo que no se les puede acusar de perjurio y tienen libertad . para callar total o parcialmente, esto hace que en algunas sentencias se considere a este tipo de declaraciones cuanto menos sospechosas. Solución Jormeno a.) El Derecho fundamental en juego es el Derecho a la Presunción de Inocencia recogido en el art. 24.2 CE. b.) Las razones de la necesidad de existencia de otras pruebas adicionales a la declaración de los coimputados son básicamente tres:  El estatus procesal de un coimputado es diferente al de un testigo imparcial, que tiene la obligación de comparecer y decir la verdad.  El coimputado puede impunemente mentir y obtener, de esa manera, situaciones de ventaja mediante la falsa incriminación de otros coimputados.  Por tanto, puede estar interesado en efectuar imputaciones calumniosas o falsas contra los demás acusados. FUENTE.- STC 55/2005, DE 14 DE MARZO DE 2005 http://www.tribunalconstitucional.es/JC.htm Solución JAG El derecho fundamental es el de la presunción de inocencia (artº 24.2 C.E.) y la razón de la limitación probatoria es la inexistencia de una mínima corroboración por otras pruebas externas de las declaraciones de los coimputados y que la consideración como falsa de la coartada del recurrente por el Tribunal no puede ser aceptada como suficiente a los efectos de mínima corroboración externa de la versión de los coimputados, por lo que, en consecuencia, no puede ser considerada como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. El derecho fundamental que se está vulnerando es el de la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA (Art. 24.2 CE) sin la prueba de los hechos constitutivos, no cabe imponer sentencia condenatoria, de esta forma por via de recursos y en última instancia, a través del amparo constitucional podría restablecerse la presunción de inocencia. Respecto a la razón de ser de dicha limitación probatoria, hay que señalar que además de motivos subjetivos que pudiera tener el coacusado para hacer esas declaraciones incriminatorias, otra razón de peso, es que a diferencia de los testigos, los acusados no tienen la obligación de decir la verdad, por lo que no se les puede acusar de perjurio y tienen libertad, para no decir total o parcialmente cómo se han producido los hechos, esto hace que en algunas sentencias se considere a este tipo de declaraciones cuanto menos sospechosas. CASO N. 123. Hechos declarados probados por la Sentencia dictada por la Sala a quo: CUESTIONES: 1. El acusado condenado en primera instancia esta indignado con la Sentencia. No comprende cómo es posible

que se condene con base en la sola declaración del denunciante. ¿Es posible que el Tribunal dicte una Sentencia condenatoria con base, únicamente, en la declaración incriminatoria de la víctima? En caso afirmativo, ¿cuáles son los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que dicho medio de prueba sea susceptible de enervar el derecho a la presunción de inocencia? Solución Vicky Si, es posible que el Tribunal dicte una Sentencia condenatoria en base al testimonio de la victima. Los requisitos jurisprudenciales para destruir la presunción de inocencia son:   

Persistencia en la declaración de la victima: que no haya variaciones ni contradicciones en sus declaraciones . La no existencia de motivos espurios para la misma que contamine la declaración (por eje. Por un deseo de venganza) Que exista algún tipo de indicio material que sustenten la acusación o declaración que se estas realizando (por eje. Que exista un indicio de agresión) Solución JAG En el proceso penal, como consecuencia del principio de aportación, la actividad probatoria, es decir, el "thema probandi", incumbe a las partes con la finalidad de formar la "íntima convicción" del Tribunal acerca de la existencia o no del hecho punible. Pero acreditados en el juicio oral por la acusación sus hechos constitutivos corresponde a la defensa la carga de la prueba de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes. Es cierto que dicha actividad probatoria de la acusación ha de ser suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, siendo necesario, como señala el TC, un mínimo de actividad probatoria, la cual el Tribunal debe apreciar "según su conciencia" (artº 641 LECrim.) precepto que viene a consagrar el sistema de libre valoración de la prueba por el Tribunal, que ha de realizar con arreglo a las normas de la lógica, máximas de la experiencia o de la sana crítica, lo que significa que el Tribunal de instancia es, con las anteriores limitaciones, soberano en la apreciación de la prueba, sin que pueda ni el T.C. ni el T.S. sustituirlo en la función de valoración de la prueba. Según doctrina del TC, teniendo en cuenta la valoración de la prueba realizada por los órganos judiciales, es perfectamente posible que las declaraciones de la víctima, incluso como único testigo, puedan erigirse en prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia (artº 24.2 CE). Ha mantenido el TC que la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos objeto del juicio puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador. (STC 62/1985; 201/1989; 174/1990; 229/1991; 283/1993; 64/1994; 16/2000) Teniendo en cuenta lo anterior SI es posible que el Tribunal dicte una Sentencia condenatoria con base, únicamente, en la declaración incriminatoria de la víctima sin que ello conculque el derecho fundamental a la presunción de inocencia contemplado en el artº 24.2 de la C.E.

2. Supongamos que el acusado opuso como coartada que estaba comiendo con sus padres. Estos así lo atestiguaron en el juicio oral: ¿sería posible que el Juez condenara al acusado con base en la única declaración testifical de la victima? (cfr. SSTC 62/1985, de 10 de mayo; 201/1989, de 30 de noviembre; 174/1990, de 12 noviembre; 229/1991, de 28 de noviembre; 283/1993, de 27 de setiembre; 64/1994, de 28 Febrero Solución Vicky Según SSTC, Se viene manteniendo (SSTC 62/1985, de 10 de mayo, 201/1989, de 30 de noviembre, 174/1990, de 12 de noviembre, 229/1991, de 28 de noviembre, 283/1993, de 27 de septiembre, 64/1994, de 28 de febrero) que la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral con las necesarias garantías procésales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador (SSTC 201/1989). Habrá que tener en cuenta los requisitos jurisprudenciales anteriores. Y también un factor a tener en cuenta, en este caso concreto, seria la declaración de los testigos directos (los padres de la acusado) ya que no solo tendríamos aquí la mera declaración de la victima sino también de unos testigos. El juez deberá valorar el peso de una u otra declaración Solución JAG En principio, el Tribunal a quo declara como hechos probados la agresión del acusado así como su estancia en la hora y lugar de los hechos. Por otra parte ha de tenerse en cuenta que los padres no se personaron en el sumario previo y que la valoración de su declaración en el juicio oral, hecha sin lugar a dudas desde la perspectiva del parentesco, también puede ser objeto de la libre valoración de la prueba por el Tribunal. Por otra parte, tal como se ha indicado antes, según la doctrina del TC, es perfectamente posible que las declaraciones de la víctima, incluso como único testigo, puedan erigirse en prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Por lo tanto, SI ES POSIBLE que el Juez pueda condenar al acusado con base en la única declaración testifical de la

víctima. Supongamos que el acusado opuso como coartada que estaba comiendo con sus padres. Éstos así lo atestiguaron en el juicio oral: ¿sería posible que el Juez condenara al acusado con base en la única declaración testifical de la vícti ma? (cfr. SSTC 6211985, de 10 de mayo; 201/1989, de 30 de noviembre; 174/1990, de 12 de noviembre; 229/1991, de 28 de noviembre; 283/1993, de 27 de septiembre; 64/1994, de 28 de febrero). Sí sigue siendo posible si se cumple el apartado 1º. Ahora bien, debemos tener en cuenta que el hecho de que un testigo sea familiar de la víctima no quita a su declaración toda credibilidad ya que tal y como indica la STS de 8 de febrero de 1999 la credibilidad del testigo está sujeta a la percepción del Tribunal que recibe.

CASO N. 124. El Sr. A.B. (Acuso solamente por el Ministerio Fiscal; la víctima no acudió ni declaró en el acto del juicio CUESTIONES: 1. En su opinión, ¿ cree Vda. Que la Sentencia motiva suficiente las razones por las cuales estima acreditada la autoría del acusado del delito de lesiones? Por el contrario, y máxime teniendo en cuenta que la victima del delito ha optado por no testificar, ¿ no cree que la única posibilidad que tenia al Juzgador era absolver al acusado al no existir prueba de cargo? Solución Vicky Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han condicionado la admisión y eficacia de la prueba indiciaria como prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción iuris tamtum de inocencia a la condición de una serie de requisitos o exigencias. Estos requisitos diferenciarían la prueba indiciaria de las simples sospechas y conjeturas que no podrían considerarse prueba de cargo. Estos requisitos aplicados al supuesto concreto y en base a la prueba documental ofrecida, justificarían que la Sentencia se basa en suficientes razones como son: 

El hecho o hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados. En el supuesto tenemos una denuncia hecha por la victima, unas lesiones objetivas (parte medico) el acusado reconoce un enfrentamiento



Los hechos constitutivos de delito deben deducirse precisamente de tales hechos base. En este caso se produce una agresión considerada como falta por un delito de lesiones. Se deduce pues que existió esa agresión en base a los hechos base expuestos anteriormente, ya que resulta inverosímil que el propio denunciante se autolesione (como bien argumenta el Juez en su condena)



El órgano judicial debe exteriorizar los hechos o indicios y que sea explicito en su razonamiento o lógico en su explicación entre el hecho base y el hecho consecuencia . En el fallo el Juez deja claro en que se basa para admitir las prueba indiciaria como valida y suficiente para condenar (lesiones objetivas, parte medico, denuncia victima, enfrentamiento acusado y denunciante etc)



Razonamiento que debe ser asentado en reglas del criterio humano o en las reglas de experiencia común o en una compresión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes (STC 169/1986). Se funda la condena en base a lo que suele ocurrir normalmente en casos en los que se dan estas circunstancias. Por tanto el Juzgador, a pesar de que la victima opta por no testificar , no tiene porque absolver si aprecia que existen indicios suficientes, como los ya mencionados, y que cumplen con los requisitos establecidos para justificar una sentencia de condena en base a una prueba indiciaria. Solución JAG La sentencia contiene los antecedentes de Hecho y, de acuerdo con lo dispuesto en el artº 142.2 LECrim., también por el Juez se determinan los Hechos probados y el razonamiento de la prueba, describiendo el iter formativo de su convicción y apoyándose en el resultado de la prueba documental que representan los partes médicos y en la situación de enfrentamiento producido y reconocido por el propio acusado, considerando todo ello como bastante para constituirse en prueba indiciaria suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado y emitir una sentencia de condena. 1.1.- Por el contrario, y máxime teniendo en cuenta que la víctima del delito ha optado por no testificar ¿no cree que la

única posibilidad que tenía el Juzgador era absolver al no existir prueba de cargo? En este caso, al tratarse de un delito de lesiones -delito semipúblico con interés público- una vez instaurado el procedimiento el ofendido no tiene el monopolio de la pretensión final, sino que el M.F., en su función de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, está obligado a ejercitar y sostener la acción penal, aunque, como en este caso, el ofendido incluso haya renunciado al ejercicio de la acción civil. De acuerdo con lo dispuesto en el artº 741.1 de la LECrim., una vez realizada la actividad probatoria debe el Tribunal apreciar "según su conciencia" las pruebas practicadas en el juicio oral, lo que viene a consagrar el sistema de la libre valoración de la prueba y al Tribunal de instancia como soberano en la apreciación de la prueba. La aplicación de dicho principio de libre valoración de la prueba, complementado con la doctrina del TC, nacida con ocasión de la interpretación de la presunción de inocencia del artº 24.2 de la CE. puede enervar dicha presunción y fundamentar una sentencia de condena y, en consecuencia, el Juez debe juzgar y si encuentra suficiente la prueba indiciaria, dictar una Sentencia condenatoria. Una Sentencia penal, necesariamente, debe recoger, “Declaración de los hechos probados”, ello por la obligación establecida en la C.E. (art. 118) de motivar las sentencias, en relación con la presunción de inocencia, que han de obligar al tribunal a determinar el resultado probatorio y efectuar sobre él la pertinente valoración. El artículo 142.2 LECrim obliga al juez a determinar los hechos probados, la inexistencia de dicha declaración o la falta de motivación de la misma pueden erigirse en el supuesto de Sentencia “manipulativa” Esta obligación de razonar la prueba adquiere singular relevancia cuando se trata de valorar la prueba indiciaria, en la que es doctrina del TC que el tribunal ha de estimar probado el hecho base o indiciario y a continuación reflejar el razonamiento lógico deductivo que le permita inferir la conclusión. Entiendo que la Sentencia está suficientemente motivada ya que señala en primer lugar cuales son los hechos probados (la declaración del acusado del incidente verbal con el denunciante, así como el conocimiento de que había acudido al médico y que se había puesto en su camino, así como los partes médicos con la descripción de la lesión causada) y en segundo término como se deduce de ellos la participación del acusado en el tipo penal (siendo en este caso la propia declaración del acusado reconociendo la discusión, no existir acreditación sobre otro posible hecho que hubiese afectado al denunciante el mismo día de autos, provocando las lesiones descritas por los médicos, que no hubo en su discusión intervención de terceros, como ambos declaran) de tal manera que cualquier otro tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprender el juicio formulado a partir de los indicios. En el presente caso existen una serie de hechos base debidamente probados y que se reflejan en el relato de la sentencia dictada por el juzgado de lo Penal “...las lesiones son objetivas....” y “....todo ello permite conducir...” No, pues a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), tal como indica reiterada jurisprudencia del TC como la STC 13/2005 La finalidad de la prueba consisten en formar la “íntima convicción” del Tribunal acerca de la existencia o no del hecho punible y de la participación de su autor. Según consagra el precepto de libre valoración de la prueba, la valoración de la misma ha de versar sobre el resultado probatorio verificado en el juicio, así como con arreglo a las normas de la lógica, máximas de la experiencia o de la “sana crítica”, lo que conlleva la obligación, especialmente en el caso de la prueba indiciaria de razonar el resultado probatorio. 2. ¿Cuáles son los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la prueba indiciaria pueda servir como prueba de cargo apta para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia? ( STC 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2) Solución Vicky

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STC 135/2003 Y STC 137/2005 fundamentan que a falta de prueba de cargo, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del Dº de presunción de inocencia. Estableciendo como requisitos (ya especificados y aclarados en la pregunta anterior): Parta de hechos plenamente probados Que los hechos constitutivos del delito se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria (Esta respuesta se encuentra en las STC 137/2005 de 23 mayo y queda explicada y desarrollada en la pregunta anterior) Solución JAG

Según la doctrina del TC el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto de regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De este modo "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado. La doctrina del TC sostiene que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:  Parta de hechos plenamente probados  Que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la Sentencia condenatoria. Constituye también doctrina consolidada del TC que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. 1- Que parta de hechos plenamente probados 2- Que los hechos constitutivos del delito se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano detallados en la sentencia condenatoria.

LECCION 35 CONCLUSIONES Y SENTENCIA SIN CASOS Lección 36 LA COSA JUZGADA SIN CASOS LECCION 37 LOS PROCESOS ORDINARIOS CASO N. 125 En un momento dado y en las circunstancias del lugar y tiempo antes señaladas,_______disparó Cuestiones ¿Considerando los dos delitos de homicidio y tenencia ilícita de armas en situación de concurso medial, qué órgano judicial habrá dictado esta sentencia? El órgano judicial que habrá dictado la sentencia es el Tribunal del Jurado, ya que según establece la Ley Orgánica 5/1995 de 22 de mayo del Tribunal del Jurado (a partir de ahora LOTJ), en su artículo 1.2., al indicar la competencia objetiva real del Tribunal del Jurado, éste es competente para conocer “a) Del homicidio (artículos 138 a 140).” Por tanto, no cabe duda que el Tribunal del Jurado es el competente para conocer de un delito de homicidio. No obstante, además del homicidio, la presente sentencia hace referencia a un delito de tenencia ilícita de armas en situación de concurso medial con el de homicidio. El artículo 17.3 de la LECrim. Establece la definición de los delitos conexos: “Considéranse delitos conexos: (3) Los cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecución.”. Asimismo, la LOTJ en su artículo 5.2 establece igualmente que: “La competencia del Tribunal del Jurado se extenderá al enjuiciamiento de los delitos conexos, siempre que la conexión tenga su origen en alguno de los siguientes supuestos:” y en su punto c) hace referencia al concurso medial de delitos cuando indica “que alguno de los delitos se haya cometido para perpetrar otros, facilitar su ejecución o procurar su impunidad.” Es por tanto claro que en el caso de un homicidio en situación de concurso medial con un delito de tenencia ilícita de armas la compentencia para dictar Sentencia es del Tribunal del Jurado. Por lo que la presente sentencia la habrá dictado el Tribunal del Jurado.

Según el art. 1 LOTJ, el Jurado aparece reservado para el conocimiento de los delitos castigados con penas graves, entre ellos los delitos contra la vida humana (los homicidios de los arts. 138-140 del CP). La competencia objetiva ha de ser examinada de oficio por el Juez de Instrucción quien habrá de reconvertir el procedimiento en el ordinario del Tribunal del Jurado. Según el art. 5.2 LOTJ la competencia del Tribunal del Jurado se extenderá al enjuiciamiento de los delitos conexos siempre que la conexión se dé en alguno de los siguientes supuestos: ....c) que alguno de los delitos se haya cometido para perpetrar otros, facilitar su ejecución o procurar su impunidad. En este caso la tenencia ilícita del arma es medio necesario para preparar el delito principal (homicidio) por el cual tiene competencia el Tribunal del Jurado. Será, pues, el Magistrado - Presidente quien redacte la Sentencia, a la cual se unirá el acta del Jurado. Actualmente

la tendencia jurisprudencial es apartar del Tribunal del Jurado los casos de tentativa y delitos conexos a favor de jueces técnicos. ¿No estando comprendido el delito de tenencia ilícita de armas en el catálogo de la LOTJurado podría ser en este caso fallado por el Tribunal de Jurado? Sí, ya que el artículo 5.3 de la LOTJ establece que: “3. Cuando un solo hecho pueda constituir dos o más delitos será competente el Tribunal del Jurado para su enjuiciamiento si alguno de ellos fuera de los atribuidos a su conocimiento. Asimismo, cuando diversas acciones y omisiones constituyan un delito continuado será competente el Tribunal del Jurado si éste fuere de los atribuidos a su conocimiento.” Al ser en éste caso un delito de homicidio consumado (competencia objetiva del Tribunal del Jurado), y el delito de tenencia ilícita de armas en situación de concurso medial, es el Tribunal del Jurado el que debe fallar este caso, aunque no esté el delito de tenencia ilícita de armas en el catálogo establecido en el artículo 1.2 de la LOTJ

SI. El art 14.4 Lecrim atribuye al Tribunal del Jurado el conocimiento y fallo de los delitos que le son atribuidos por la LOTJ (entre ellos el homicidio). El art 17.3 Lecrim considera como delitos conexos los cometidos como medio para perpetrar otros. El art 5.2.c) LOTJ dice que la competencia del Tribunal de Jurado se extenderá al enjuiciamiento de los delitos conexos "si se han cometido para perpetrar otros, facilitar su ejecución o procurar su impunidad". El art. 5.3 LOTJ: "cuando un solo hecho pueda constituir dos o más delitos será competente el Tribunal del Jurado para su enjuiciamiento si alguno de ellos fuera de los atribuidos a su conocimiento (homicidio, p.ej.) No obstante según jurisprudencia del T.S., en interpretación del art 5 LOTJ, tratándose de delitos conexos en los que uno de ellos no es de la competencia del Jurado (tenencia ilícita de armas) la AP atrae también para sí la competencia. Por lo tanto, en este caso el Tribunal del Jurado NO podía haber conocido y fallado la causa. Otra respuesta:

No debería ser juzgado por el Tribunal del Jurado sino por el Tribunal que resulte competente conforme a las reglas generales del art. 14 LECrim. (Art. 5.2.c LOTJ). Así lo razona el TS en la sentencia recaída en este asunto, si bien el motivo no prospera por razón de extemporaneidad: "Es cierto que el delito de tenencia ilícita de armas no se encuentra comprendido entre las figuras penales expresamente atribuidas para su conocimiento y fallo al Tribunal del Jurado por el art. 1 de la LOTJ. Y también lo es que el legislador ha querido excluir los supuestos de conexidad subjetiva (artículo 17.5 LECr.) de la competencia del Tribunal del Jurado, puesto que dicho supuesto de conexidad no está previsto en el artículo 5 LOTJ, que no contiene una regla paralela a la del precepto citado más arriba. Como señala la STS 857/01 debe deducirse que en los supuestos de conexidad subjetiva en los que concurren delitos de competencia del Tribunal del Jurado con otros cuyo conocimiento no le venga legalmente atribuido (caso presente), y en los que no sea posible el enjuiciamiento separado para no romper la continencia de la causa, la competencia no corresponderá, como norma general, al Jurado sino al Tribunal que resulte competente conforme a las reglas generales del artículo 14 LECr" Ahora bien, aunque es evidente que hay que excluir los supuestos de conexidad subjetiva de la competencia del Tribunal del Jurado, en este caso podría ser aplicable el supuesto contemplado en el art. 5.2.c de la LOTC, es decir, concurso medial: Art. 5. 2 LOTJ."La competencia del Tribunal del Jurado se extenderá al enjuiciamiento de los delitos conexos, siempre que la conexión tenga su origen en alguno de los siguientes supuestos: a) Que dos o más personas reunidas cometan simultáneamente los distintos delitos; b) Que dos o más personas cometan más de un delito en distintos lugares o tiempos, si hubiere precedido concierto para ello; c) Que alguno de los delitos se haya cometido para perpetrar otros, facilitar su

ejecución o procurar su impunidad. No obstante lo anterior, y sin perjuicio de lo previsto en el artículo 1 de la presente Ley, en ningún caso podrá enjuiciarse por conexión el delito de prevaricación, así como aquellos delitos conexos cuyo enjuiciamiento pueda efectuarse por separado sin que se rompa la continencia de la causa" ¿Podrían separarse ambos delitos, conociendo de uno la Audiencia Provincial y de los otros el Jurado en razón a ese criterio competencial? El artículo Art. 14.4LECRIM establece en su segundo párrafo que “en los supuestos de competencia de la Audiencia Provincial, si el delito fuere de los atribuidos al Tribunal del Jurado, el conocimiento y fallo corresponderá a éste.” Al tratarse de un delito atribuido a la competencia de la LOTJ, tal como establece el artículo 2 como ya he tenido ocasión de exponer anteriormente, resolverá éste y no la Audiencia Provincial. Asimismo el artículo 5.3 de la LOTJ establece que ”Cuando un solo hecho pueda constituir dos o más delitos será competente el Tribunal del Jurado para su enjuiciamiento si alguno de ellos fuera de los atribuidos a su conocimiento.” Asimismo el artículo 5.2 de la LOTJ establece que 5.2 que: “La competencia del Tribunal del Jurado se extenderá al enjuiciamiento de los delitos conexos, siempre que la conexión tenga su origen en alguno de los siguientes supuestos:” y en su punto c) se refiere al concurso medial de delitos “que alguno de los delitos se haya cometido para perpetrar otros, facilitar su ejecución o procurar su impunidad.” El Tribunal Supremo ha dictado sobre la cuestión de la competencia del Jurado, en relación con otros procedimientos de competencia de la Audiencia Provincial, varias sentencias, siendo el común denominador de esta jurisprudencia el restringir la competencia del Jurado a favor de los jueces técnicos. Al tratarse de un delito de homicidio consumado, siendo el de tenencia ilícita de armas un delito en concurso medial con el primero, si conocieran por separado la Audiencia Provincial y del homicidio el Tribunal del Jurado rompería la lógica procesal y podría dar lugar a sentencias contradictorias, infringiéndose la seguridad jurídica y pudiendo acarrear una infracción del artículo 24 C.E. Al tratarse de una cuestión de competencia objetiva, ésta es un auténtico presupuesto procesal, cuya infracción, que puede ser apreciada tanto de oficio, como a instancia de parte, puede ocasionar la nulidad de pleno derecho del proceso (LOPJ art. 238.1), por tratarse de una cuestión de orden público y afectar al derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la Ley No podrían por tanto separarse ambos delitos ya que de éste delito habrá de conocer únicamente el Tribunal del Jurado que es el objetivamente competente, conforme indican la LECrim, la LOTJ y numerosa jurisprudencia.

SI, siempre y cuando no se vea afectada la continencia de la causa. Podría conocer el TJ por el delito de homicidio consumado y el órgano técnico, en este caso la AP, por la tenencia ilícita de armas (párrafo 2° art. 5 LOTJ). Pero, al amparo del art. 5.3 LOTJ, Cuando un solo hecho pueda constituir dos o más delitos será competente el Tribunal del Jurado para su enjuiciamiento si alguno de ellos fuera de los atribuidos a su conocimiento, el Tribunal del Jurado podría juzgar ambos delitos. CASO N. 126. Por el Juzgado de menores de cuenca, con fecha 5.03.04 se dictó Auto acordando la práctica Cuestiones Puede el Juez de Menores, ante la negativa del Ministerio Fiscal a practicar las diligencias solicitadas por el Letrado del Menor, imponer a dicho órgano público su práctica?

Si el Juez de Menores considera que las diligencias solicitadas y denegadas por el Ministerio Fiscal resultan relevantes a los efectos del proceso, ¿qué facultades le concede la Ley? Solución JG Si, ya que en virtud del art.26.1 LORPM, si el MF. decide no practicar determinadas diligencias, el letrado del menor podrá pedirlo en cualquier momento, ante el juzgado de menores. Pero el Juez de menores no puede por sí mismo imponer al MF la práctica de prueba alguna El art. 33.e) LORPM permite al Juez de Menores practicar las pruebas propuestas por el letrado del menor por sí mismo, pero el Juez de menores no puede imponer al MF la práctica de prueba alguna, ya que, efectivamente, el MF no está subordinado al Juez. La actuación del MF está regida por los principios de Unidad y Dependencia, pero la Jerarquía impone subordinación entre distintos miembros del MF, no de miembros del MF a miembros del Poder Judicial. Con el fin de preservar la imparcialidad del Juez de Menores, ¿en qué momento procesal debieran ser practicadas dichas diligencias?; ¿quién debiera practicarlas? Solución JG

La ley le concede, en virtud del art. 33.e LORPM, practicar por sí en la fase de la audiencia, las pruebas propuestas por el letrado del menor y denegadas por el fiscal durante la instrucción, siempre que considere que son relevantes para el proceso. Una vez practicadas dará traslado de los resultados al Fiscal y al letrado del menor antes de iniciar las sesiones de la audiencia Si el Juez de Menores considera que las diligencias solicitadas por el letrado del menor y denegadas por el MF son relevantes a los efectos del proceso, puede de acuerdo con el art. 33.e) LORPM y cumplido lo establecido en le art 26.1.in fine LORPM, practicar por sí mismo las pruebas que no puedan celebrarse en el transcurso del juicio oral o audiencia (con las garantías procesales de la prueba anticipada o preconstituida). Ver manual de la asignatura, edición 2004, pág. 857, párrafo 2º ¿Cómo debiera proceder el Ministerio Fiscal ante la petición del Letrado del Menor de que se practiquen diligencias restrictivas de derechos fundamentales? Solucion JG Se han de practicar por el juez de menores y en la fase de la audiencia, antes de iniciar las sesiones de la misma. Al objeto de preservar la imparcialidad del órgano de enjuiciamiento, la mayoría de las diligencias beberían de ser llevadas a cabo durante la Instrucción por un órgano distinto, que en el proceso penal de menores es el MF (así se establece en los arts. 6 y 16 LORPM). En este caso, al negarse el MF a su practica pese a la petición del letrado del menor, han de ser realizadas por el Juez de Menores, pero, para salvar el derecho de defensa y el contradictorio, se practicaran sólo si no se pueden reproducir en la Audiencia o Juicio oral, con lo que habrá de hacerse con las garantías de la prueba anticipada o preconstituida El derecho que confiere el art. 26 LORPM al Letrado del Menor, en relación con las diligencias no practicadas, de reproducir su petición ante el Juez de Menores, ¿resulta también de aplicación a los acusadores particulares? Solución JG Según el art. 26.3 LORPM, cuando las diligencias propuestas afecten a los Derechos. fundamentales del menor u otras personas, si las estima pertinentes, debe dirigirse al juez de menores conforme a lo dispuesto en el art. 23.3 LORPM, es decir, no podrá practicarlas el MF sino solicitando al juzgado que las practique, el cuál las documentará en pieza separada Según se establece en el art. 26.3 LORPM, si el MF considera pertinente la solicitud de practica de diligencias restrictivas de derechos fundamentales, se dirigirá al Juez de Menores (según se establece en el art. 23.3 LORPM), éste resolverá sobre la realización de las diligencias propuestas por medio de Auto motivado. Ver manual de la asignatura, edición 2004,pág. 848, ultimo párrafo y 849, 1párrafo. 5.El art 33.e)LORPM permite al Juez de Menores, a la vista de la petición del MF y del escrito de alegaciones del Letrado del menor, practicar por sí las pruebas propuestas por éste y denegadas por el MF durante la Instrucción, cuando no puedan celebrarse durante el transcurso de la Audiencia. Ver manual de la asignatura, edición 2004, pág. 857, pfo.2º Dichas diligencias son las que el art 26.1 in fine LORPM permite al Letrado del Menor, volver a solicitar al Juez de Menores tras ser denegadas por el MF en la Instrucción. Dicha posibilidad procesal sólo se confiere al Letrado del Menor y no es de aplicación a los acusadores particulares por no estar recogida entre las facultades o derechos que les otorga el art. 25 LORPM. Ver manual de la asignatura, edición 2004, pág. 851, pfo. 1º. CASO N. 127. Javier U. y José María P., menores de edad, puestos previamente de acuerdo, sobre las 19,40 horas del día Cuestiones ¿Qué diligencias han de haberse practicado necesariamente con anterioridad a que el Ministerio Fiscal dicte “Decreto de conclusión del expediente”? Necesariamente el MF, antes de dictar el "Decreto de conclusión del expediente", es ineludible que practique las diligencias de interrogatorio de los menores, y el informe del equipo técnico. ¿Qué diferencias existen entre la conformidad previa a la celebración de la audiencia y la que acontece en el presente supuesto de hecho? La conformidad limitada es la que se da en la fase de alegaciones y procede cuando la sanción solicitada por el fiscal o acusadores particulares no conlleva restricción de la libertad y hay conformidad del menor y de su letrado. En este caso la conformidad es vinculante para el juez quien no podrá dejar de dictar la medida solicitada por el MF o partes acusadoras y aceptadas por la defensa, ni sustituirlas por otras sobre las que no verse la conformidad. En esta fase la ley no permite la conformidad a medidas de internamiento. La conformidad en éste caso es la ilimitada, que puede ser reclamada ante cualquier tipo de sanción, incluido el internamiento si empre que no exceda de 2 años y excepcionalmente de 5 años. Esta conformidad no vincula al juez, que puede recorrer la duración de la medida en toda su extensión, llegando incluso a la absolución

Si los Abogados de los menores no estuvieran de acuerdo con la conformidad mostrada por los mismos, ¿cómo ha de proceder el Juez de Menores? En virtud del art. 36.2 LORPM, si el menor y su letrado no estuviesen de acuerdo con la conformidad prestada por el menor, el juez deberá resolver sobre la continuación o no de la audiencia, razonando esta decisión en la sentencia. Si los menores estuviesen conformes únicamente con los hechos, pero no con la medida solicitada, ¿ha de continuarse con la celebración de la audiencia? Se tendrá que sustanciar en el trámite de la audiencia, solo en lo relativo a la medida solicitada, en cuyo caso la prueba solo puede versar sobre la idoneidad de la medida, pero no para determinar la tipicidad del hecho o su autoría, ya que el menor ya ha confesado en estos aspectos. CASO N. 128 El Juzgado de Menores de Madrid incoó Expediente de Reforma con el núm. 120/2002, en el que recayó Cuestiones Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, ¿cabe la interposición de algún recurso?; ¿cuál sería su finalidad? Contra las sentencias de las AP , que hayan aplicado medidas de internamiento superiores a 2 años, cabe recurso de casación para unificación de doctrina anta la sala de lo penal del TS., sin que dicha interposición suspenda la firmeza de la sentencia dictada en apelación por la AP. La finalidad es la unificacion de doctrina por si la sentencia fuese contradictoria con las dictadas por otras AP o entre las dictadas por las AP con sentencias del TS, en hechos y circunstancias iguales

SI, "son recurribles en casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, las sentencias dictadas en apelación por la Audiencia Nacional y por las Audiencias Provinciales cuando se hubiere impuesto una de las medidas a las que se refiere el artículo 10" (Art. 42.1 LO 5/2000). "El recurso tendrá por objeto la unificación de doctrina con ocasión de sentencias dictadas en apelación que fueran contradictorias entre sí, o con sentencias del Tribunal Supremo, respecto de hechos y valoraciones de las circunstancias del menor que, siendo sustancialmente iguales, hayan dado lugar, sin embargo, a pronunciamientos distintos." (Art. 42.2 LO 5/2000).

¿Quién/es estaría/n legitimados para su preparación e interposición?; ¿Cuál es el órgano competente para conocer de dichas fases?; ¿y para su resolución? El recurso podrá prepararlo el MF o el letrado del menor, en 10 dias desde la notificación de la sentencia apelada. El organo competente para presentar el escrito de interposición del recurso es la AP con la determinación de la contradicción y las sentencias de contraste. Y puede inadmitirlo el TS si se incumplen los presupuestos o hay ausencia de interés casacional. Pero si es admitido las alegaciones serán orales.

El recurso podrá prepararlo el Ministerio Fiscal o cualquiera de las partes que pretenda la indicada unificación de doctrina dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia de la Audiencia Nacional o Provincial, en escrito dirigido a la misma" (Art. 42.3 LO 5/2000). La sala competente para conocer de la preparación del recurso es la Sala de Menores de la Audiencia Provincial, mientras que para la interposición y la resolución es competente la Sala Segunda del Tribunal Supremo. (Arts. 42.4 y .5 LO 5/2000). ¿Qué requisitos han de hacerse constar en el escrito de interposición para que sea admitido?; ¿suspende la interposición del recurso la firmeza de la sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial? Los requisitos son que contenga una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada, con designación de las sentencias aludidas, y de los informes en que se funde el interés del menor valorado en la sentencia.

"El escrito de preparación deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada, con designación de las sentencias aludidas y de los informes en que se funde el interés del menor valorado en sentencia." (Art. 42.4 LO 5/2000 SI, el recurso de casación suspende la firmeza de la sentencia recurrida, no la de las sentencias firmes de otros procedimientos Si dicho recurso fuere estimado, ¿cómo ha de proceder la Sala que resuelva el recurso? Si el recurso es estimado, la Sala de lo Penal del TS ha de convocar ala parte recurrente y al MF a una vista oral ,en la que oirá las alegaciones de las partes, y podrá solicitar informe a la entidad pública de protección o reforma de menores del territorio donde ejerza su jurisdicción el juzgado que dictó la sentencia impugnada y, en su caso, a la que corresponde su ejecución, dictando sentencia de casación

El recurso de casación se interpondrá ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, siendo de aplicación en la interposición, sustanciación y resolución del recurso lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto resulte aplicable. (Art. 42.5 LO 5/2000). Artículos 847 y ss LECrim. CASO N. 129 El Juzgado de menorres de Huesca en las diligencias preliminares seguidas al núm. 26/04 y, tras practicar Cuestiones Supone un obstáculo para la tramitación de la pieza de responsabilidad civil que el expediente de reforma ni siquiera se inicie cuando, como es el caso, el MF, a tendiendo a criterios de oportunidad, desiste de su incoación?; ¿Y cuando el expediente de reforma no termine por sentencia declarando la responsabilidad penal del menor porque se acuerde el sobreseimiento del expediente por conciliación o reparación? De la lectura conjunta de los arts. 16.4 y 64.1ª LORPM se infiere que la pieza de responsabilidad civil se abre por el Juez de Menores, tras la recepción del “DECRETO DE INCOACION DEL EXPEDIENTE REFORMADOR”, por lo que en caso de Decreto de Archivo por desistimiento de la incoación del expediente, dicho Decreto de Archivo sería un serio obstáculo para la tramitación de la pieza de responsabilidad civil. No obstante, el art. 22.3 LORPM, prevé la posibilidad de que el propio MF notifique a los posibles perjudicados la posibilidad de ejercer las acciones civiles, personándose ante el Juez de Menores en la pieza de responsabilidad civil. Y al mismo tiempo, el art. 18 LORPM, prevé la notificación del decreto de archivo al Juez de Menores para que inicie la pieza de responsabilidad civil. Por todo ello, los obstáculos para la apertura de dicha pieza de responsabilidad civil en caso de archivo por desistimiento pueden quedar salvados. Ver manual de la asignatura, edición 2004, pág. 852, pfo. Penúltimo, pág. 854, pfo 3ª, y 861, pfos. Penúltimo y ultimo. En los casos de sobreseimiento, del expediente por conciliación o reparación del art. 19 LORPM, el propio art. 19.2.II, LORPM dispone que tal desistimiento se hará sin perjuicio del acuerdo a que hayan llegado las partes en relación a la pieza de responsabilidad civil, por lo que esta pieza ya estará tramitada y el único obstáculo será su posible inutilidad por carecer su resolución final de los efectos de cosa juzgada(art. 64.10ª LORPM).Pagina 863, párrafo 3º y 4º. No obstante, de haberse producido efectivamente el “acuerdo” a que hace alusión el art. 19.2 LORPM, dicho “acuerdo”, podría ser certificado por el Juez de Menores y adquirir así firmeza y efectos materiales de cosa juzgada. Si el recurso interpuesto por el MF fuere estimado y, en consecuencia, se acordará la incoación de la pieza de responsabilidad civil, ¿quién/es estarían legitimados para ejercitarla? De acuerdo con el art. 61.1 LORPM, está legitimado para ejercer la acción civil, EL PERJUDICADO en el plazo de un mes desde que se le notifique, por el Juez de Menores, la apertura de la pieza separada de responsabilidad civil. Y en cualquier caso, estaría legitimado y obligado a ejercitarla el MF, si el perjudicado no comparece en el plazo de un mes, no reserva la acción para la jurisdicción CIVIL o no la renuncia, todo ello también conforme al art 61.1 LORPM. ¿Quién/es son los sujetos pasivos obligados por la responsabilidad civil establecida en la Ley del menor?; ¿Pueden los padres y demás guardadores quedar exonerados de dicha responsabilidad probando la ausencia de culpa o negligencia en su labor de guarda? El art. 61.3 LORPM establece la legitimación pasiva del menor, (para la acción de responsabilidad civil) de los daños y perjuicios causados y de forma solidaria sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden. En el caso de que los padres y demás guardadores prueben la ausencia de culpa o negligencia en su labor de guarda, el art 61.3 II, LORPM no establece que queden exonerados de su responsabilidad, pero dispone que dicha responsabilidad podrá ser moderada por el Juez de Menores, según los casos.

CASO N. 130 Entre las 9 y las 16 horas del día 2 de octubre de 2004, los tres menores, Luis María, Carlos y Gabino, acudieron al establecimiento “Motos García, S.L.” Cuestiones ¿Existe una vinculación absoluta entre la declaración de hechos probados de la sentencia penal y la posterior sentencia dictada en la pieza de responsabilidad civil? Razone su respuesta.

Los supuestos de hecho detallan una sucesión de acciones realizadas por tres menores, dos de los cuales cogieron un ciclomotor de una tienda y con la ayuda de otras personas, realizaron un puente al mismo y lo pintaron de otro color. Uno de los menores cambió el cuantakilómetros y tres conmutadores. Además, todos utilizaron el ciclomotor. Por último, los dos menores que inicialmente se apropiaron del ciclomotor se

apoderaron del maletín trasero y de los dos cascos que contenía. Dado que estos hechos se consideran probados, el haber producido dichos daños y haber hecho un uso del ciclomotor no permitido ni consentido por el dueño del vehículo, la sentencia declara el importe de la reparación del mismo. ¿En qué supuestos el hecho probado de la sentencia penal referente a la reparación de la moto puede no tener efecto expansivo y vinculante en la pieza de responsabilidad civil?

Siguiendo lo preceptuado en el art. 109.2 del Código Penal, el perjudicado puede optar por exigir la responsabilidad civil ante la Jurisdicción Civil o en el procedimiento penal. No obstante, la responsabilidad civil no será exigible si el denunciante renuncia a la acción civil (art. 112 LECrim). CASO N. 131 Interpuesta denuncia contra el demandante (el Sr. A) por una supuesta agre sión realizada por éste sobre la madre de su ex mujer, Cuestiones Si en el juicio de faltas rige el principio acusatorio, ¿es constitucionalmente admisible que el Juez, tras la admisión a trámite de la denuncia, proceda de oficio y directamente al señalamiento del juicio oral sin que el denunciante presente su escrito de acusación?

Tanto el art. 962.3 como el 969 de la LECrim se refieren a la denuncia, si la hubiere, por lo que no es necesario que exista denuncia o querella, pudiendo iniciarse también mediante atestado formado por la Policía Judicial (art. 964 LECrim) en los casos en que tenga noticia de un hecho que presente los caracteres de falta tipificada en el Libro III del CP o en leyes especiales. 1. SI. "Si el Juez estimare que la competencia para el enjuiciamiento corresponde al propio Juzgado de instrucción, el Secretario judicial procederá en todo caso al señalamiento para la celebración del juicio de faltas y a las citaciones procedentes para el día hábil más próximo posible dentro de los predeterminados a tal fin, y en cualquier caso en un plazo no superior a siete días." (Art. 965.1.1a LECrim). En el juicio de faltas rigen los principios de concentración y oralidad. En su opinión, ¿es correcta la actuación del Juez consistente en impedir al denunciado interrogar directamente al denunciante por el hecho de no estar asistido de Abogado?

No, porque la asistencia de abogado y procurador en el juicio de faltas es potestativo (art. 967.1 LECrim) y, por lo tanto, la autodefensa no puede suponer una merma en los derechos del denunciado como es el caso de una violación del art. 24.2 CE respecto al derecho de defensa. NO, pero no por el hecho de no estar asistido de Abogado, dado que su intervención en el Juicio de Faltas no es preceptiva, sino porque el acusado tiene el derecho de acudir al juicio con los medios de prueba de que intente valerse (Art. 967.1 LECrim En las citaciones que se efectúen al denunciante, al ofendido o perjudicado y al imputado para la celebración del juicio de faltas, se les informará de que pueden ser asistidos por abogado si lo desean y de que deberán acudir al juicio con los medios de prueba de que intenten valerse....), además de que, en la

celebración del juicio oral, "se oirá al acusado, se examinarán los testigos que presente en su descargo y se practicarán las demás pruebas que ofrezca y fueren pertinentes, observándose las prescripciones de esta Ley en cuanto sean aplicables" (Art. 969.1 LECrim ¿Qué trascendencia tiene -si es que alguna posee- la solicitud del Sr. A de que se hiciera constar que la queja probatoria que había formulado hacía referencia a la vulneración de sus derechos constitucionales?

La trascendencia que tiene se refiere a la posibilidad de interponer recurso de apelación, si la sentencia que se dicte no le es favorable, basado en la solicitud de restablecimiento de la garantía procesal del derecho a la defensa (art. 24.2CE) 2. Que posibilita al Sr. A interponer recurso de amparo, porque "se le ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva (Art. 24.1 CE), en relación con los derechos fundamentales a la defensa, que comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictorio de las partes contendientes, exigencia que requiere del órgano jurisdiccional un indudable esfuerzo a fin de preservar los derecho de defensa en un proceso con todas las garantías, ofreciendo a las partes contendientes el derecho de defensa contradictoria, mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses" (Fundamento Jurídico 2° de STC

65/2007, de 27 de marzo). ¿Qué recurso o recursos caben en el juicio de faltas?

En los juicios de faltas cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 5 días (art. 976 LECrim). 3. Cabe recurso de apelación contra la sentencia recaída en primera instancia, (Art. 976.1 LECrim La sentencia es apelable en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación. Durante este período se hallarán las actuaciones en secretaría a disposición de las partes.).

¿Es correcta la respuesta dada por la Audiencia Provincial a ia solicitud del condenado de designación de Procurador y de Abogado de oficio?

El art. 967.1 LECrim indica que en las citaciones realizadas al denunciante, al ofendido o perjudicado y al imputado para la celebración del juicio de faltas se les comunicará que pueden ser asistidos por abogado si lo desean; por lo tanto es potestativo; a pesar de que el TC reconoció el derecho a la designación de abogado de oficio en los juicios de faltas cuando su no intervención pudiera provocar desigualdad de armas frente a la contraparte que sí estuviera provista de abogado. Además, el art. 969.1 LECrim señala que las querellas no necesitarán ir firmadas por el abogado o procurador en los juicios de faltas precisamente por esa ausencia de obligatoriedad de representación por procurador y abogado. Sin embargo, para la interposición del recurso de apelación, el escrito deberá estar autorizado con firma de abogado y procurador. Si dicho recurso fue presentado sin ambas firmas, el mismo debió ser inadmitido o en su caso se le concederá un plazo de tres días para la subsanación de defecto, en este caso, la ausencia de firmas del abogado y procurador. Dado que sí se dictó sentencia en este recurso, contra la misma no cabe recurso de casación, pero sí son procedentes los medios de rescisión de la cosa juzgada (revisión, por motivos tasados, y audiencia al rebelde, éste último no sería aplicable), aunque la norma no lo diga, también el incidente de nulidad de la sentencia. SI, ya que "en el supuesto de hecho, el demandante no solicitó ni hizo en ningún momento manifestación alguna relativa a la designación de Letrado de oficio a lo largo de todo el proceso, ni en la primera ni en la segunda instancia, por lo que la ausencia de intervención de letrado de oficio que defendiera al recurrente fue debida únicamente a su propia falta de diligencia. De hecho, únicamente se dirigió al órgano judicial de apelación solicitando la designación de profesionales de oficio una vez ya terminado el proceso penal. Y el demandante recibió una respuesta razonable y razonada sobre este particular, que se pronunció precisamente sobre el contenido esencial del derecho a la asistencia letrada en supuestos como el presente, en que la intervención de Abogado no es preceptiva: la Sala ponderó en el caso concreto, en atención a las circunstancias concurrentes, que el interés de la justicia no exigía dicha designación. No hubo, pues, vulneración del derecho a la asistencia letrada ni, en cuanto a la respuesta judicial recibida, del derecho al a tutele judicial efectiva, por lo que este motivo del recurso, al contrario que el anterior, debe ser desestimado". (Fundamento Jurídico 4° de STC 65/2007, de 27 de marzo). Ejercicio Redacte el recurso correspondiente contra la Sentencia condenatoria y, con base en el supuesto de hecho, denuncie las irregularidades producidas en la primera instancia.

RECURSO DE APELACIÓN

VERSIÓN CON PROCURADOR Y ABOGADO

AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 10 DE MADRID PARA LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID. D. xxxxxxxxx, en representación por designación del turno de oficio, como queda acreditado en documento 1, de D. xxxxxxxxxxx, cuyas circunstancias personales obran en la causa penal Juicio de Faltas nº oooooo, bajo la dirección técnica de D. xxxxxxxxx, colegiado nº ooooooo del Ilustre Colegio de Abogados de xxxxxx, se porta designación de turno de oficio como documento 2, ante el Juzgado comparezco y como proceda en derecho, DIGO: Que mediante el presente escrito, al amparo de lo dispuesto en los arts. 790 y 976 y concordantes de la

LECrim, procedo dentro del plazo legal de cinco días a interponer RECURSO DE APELACIÓN contra la sentencia dictada en los presentes autos de fecha oo de ooo de oooo, la cual, una vez notificada, se procedió a la solicitud de Asistencia Jurídica Gratuita. Estimando dicha resolución no ajustada a Derecho, formulamos la impugnación en base a las siguientes ALEGACIONES PRIMERO.- Al amparo del art. 790 LECrim, por infracción de normas del ordenamiento jurídico Que en el juicio de faltas mi representado solicitó que se le permitiera hacer preguntas a la denunciante, manifestando la Juez de Instrucción que no se le permitía hacer preguntas directas a la denunciante por no comparecer asistido de Letrado. Esta parte entiende, con todos los respectos hacia el recto criterio del Juzgador, que no siendo preceptiva la intervención de abogado o procurador en el juicio de faltas según preceptúa el art. 967.1 LECrim, mi representado no debió ver limitado su derecho a la defensa, como garantiza el art. 24.2 de la Constitución. Por todo ello, esta parte solicita que se declare nulo el juicio de faltas y se proceda a una nueva Instrucción del mismo en el que mi representado pueda hacer uso pleno de todos los elementos de defensa que considere oportunos dentro de la legalidad. SUPLICO AL JUZGADO PARA LA SALA: Que teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo y en méritos a su contenido tenga por interpuesto RECURSO DE APELACIÓN contra la Sentencia dictada en los presentes autos de fecha 00 de 000 de 0000, tramitarla con arreglo a derecho y en méritos a las alegaciones contenidas en el mismo, dándose traslado a las demás partes para que formulen escrito de impugnación o adhesión, elevándose a la Audiencia Provincial de Madrid, para que en su día revoque la Sentencia referida acordándose la nulidad del juicio de faltas, procediéndose a una nueva instrucción del mismo. Por se justicia que solicito, En xxxx, a oo de ooo de oooo OTROSÍ DIGO, Que por esta parte en cuanto al domicilio para notificaciones se designa la persona del procurador designado de oficio, conforme a lo establecido en el art. 795.2 LECrim. SUPLICO AL JUZGADO, Que tenga por realizado el trámite de designación del domicilio para notificaciones al que se refiere el art. 795.2 LECrim. Por ser justicia que solicito en igual fecha y lugar. Es de justicia que pido en ------- a --- de ----, de 2---.

RECURSO DE APELACIÓN VERSIÓN SIN PROCURADOR Y ABOGADO Dice el enunciado del caso que se interpuso sin asistencia ni representación, pero es incorrecto porque la LECrim obliga a que el recurso de apelación debe ir firmado por el Procurador y el Abogado. AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 10 DE MADRID PARA LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID. D. xxxxxxxxx, cuyas circunstancias personales obran en la causa penal Juicio de Faltas nº oooooo, por sí mismo representado y asistido, ante el Juzgado comparezco y como proceda en derecho, DIGO: Que mediante el presente escrito, al amparo de lo dispuesto en los arts. 790 y 976 y concordantes de la LECrim, procedo dentro del plazo legal de cinco días a interponer RECURSO DE APELACIÓN contra la sentencia dictada en los presentes autos de fecha oo de ooo de oooo. Estimando dicha resolución no ajustada a Derecho, formulamos la impugnación en base a las siguientes ALEGACIONES PRIMERO.- Al amparo del art. 790 LECrim, por infracción de normas del ordenamiento jurídico Que en el juicio de faltas solicité que se me permitiera hacer preguntas a la denunciante, manifestando la Juez de Instrucción que no se me permitía hacer preguntas directas a la misma por no comparecer asistido de Letrado. Esta parte entiende, con todos los respectos hacia el recto criterio del Juzgador, que no siendo preceptiva la intervención de abogado o procurador en el juicio de faltas según preceptúa el art. 967.1 LECrim, no debí ver limitado mi derecho a la defensa, como garantiza el art. 24.2 de la Constitución. Por todo ello, esta parte solicita que se declare nulo el juicio de faltas y se proceda a una nueva Instrucción del mismo en el que pueda hacer uso pleno de todos mis elementos de defensa que considere oportunos dentro de la legalidad. SUPLICO AL JUZGADO PARA LA SALA: Que teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo y en méritos a su contenido tenga por interpuesto RECURSO DE APELACIÓN contra la Sentencia dictada en los presentes autos de fecha 00 de 000 de 0000, tramitarla con arreglo a derecho y en méritos a las alegaciones contenidas en el mismo, dándose traslado a las demás partes para que formulen escrito de impugnación o adhesión, elevándose a la Audiencia Provincial de Madrid, para que en su día revoque la Sentencia referida acordándose la nulidad del juicio de faltas, procediéndose a una nueva instrucción del mismo. Por se justicia que solicito, En xxxx, a oo de ooo de oooo OTROSÍ DIGO, Que por esta parte en cuanto al domicilio para notificaciones se designa el mío propio, conforme a lo establecido en el art. 795.2 LECrim. SUPLICO AL JUZGADO, Que tenga por realizado el trámite de designación del domicilio para notificaciones al que se refiere el art. 795.2 LECrim. Por ser justicia que solicito en igual fecha y lugar. Es de justicia que pido en ------- a --- de ----, de 2---. CASO N. 132 El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Ciudad Real incoó diligencias de juicio de faltas núm. 0001/2007, mediante Auto de 26 de enero de 2007, Cuestiones 1. El condenado se queja porque no se le permitió interrogar a los testigos teniendo en cuenta que compareció sin Abogado; tampoco se le permitió informar (al contrario que a sus acusadores), y no se le concedió el derecho a la última palabra. Subsuma todas estas quejas en los correspondientes derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución y en los Tratados internacionales aplicables al presente caso. En en caso que nos ocupa la capacidad de postulación, como presupuesto procesal se debe considerar como potestativo así es en el juicio de faltas, donde la asistencia de abogado es potestativa (art. 967.1) , lo que ocurre que el condenado tendría derecho a la designación de un abogado de oficio ya que en ausencia de abogado puede provocar una desigualdad de armas frente a la contraparte que sí se ha provisto de abogado. A mi juicio si vulnera un derecho fundamental consagrado en nuestra constitución (recogido en el art. 24.2 CE “derecho a un proceso con todas las garantías”) Pero si nos fijamos en el art. 967 que dispone que en las citaciones que se efectúen al denunciante ofendido o perjudicado y al imputado para la celebración del juicio de faltas, se les informará de que pueden ser asistidos por abogado si lo desean y de que deberán acudir al juicio con los medios de prueba de que intenten valerse. Sería

totalmente correcto el procedimiento seguido por el juez ya que avisó a las partes de que podían ir acompañados de abogado, si el acusado no lo hizo, estando previamente avisado, no podrá alegar esta cuestión para recurrir la sentencia. Una vez ejercitado el derecho de acción y comparecidas ambas partes, acusación y defensa, en el proceso penal, se hace preciso que su postulación se efectúe en condiciones de igualdad procesal, pues una de las garantías esenciales del derecho fundamental que nos ocupa es el principio de “igualdad de armas”, que ha de estimarse cumplido cuando en la actuación procesal, tanto el acusador como el imputado gozan de los mismos medios de ataque y de defensa e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación. Aunque el principio de igualdad no está explicitamente consagrado en la CE ni en los Pactos Internaciones de Derechos Humanos hay que entender que el principio de igualdad del art. 14 CE en el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 , el cual hay que estimarlo vulnerado cuando el legislador crea privilegios procesales carentes de fundamentación constitucional alguna. Si el principo de “igualdad de armas” se encuentra ímplicitamente contenido en el art. 14 CE la doctrina de nuestro TC y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el principio de igualdad de armas será enteramente reclamable.

2.En el juicio de faltas, ¿rige el derecho a la última palabra? ¿Es motivo suficiente para denegarlo la falta de previsión expresa en los artículos de la LECrim que lo regulan? La LECrim no dice nada respecto al derecho a la última palabra, aunque no es motivo suficiente para denegarlo porque las partes tienen derecho a un proceso con todas las garantías y a ser oídos. La proposición de la prueba se efectúa verbalmente al inicio del juicio, en el que las partes acusadoras, privadas o públicas, propondrán por este orden la prueba que, una vez admitida, se ejecutará en el acto, procediéndose al interrogatorio de los testigos y demás medios de prueba (art. 969) Seguidamente se oirá al acusado y se ejecutará la prueba por él propuesta y que resultare pertinente. Finalizada la fase probatoria, se efectuarán los informes orales, haciendo uso de la palabra, en primer lugar el MF, si asistiere, después las demás partes acusadoras y, por último, el acusado (art.969.1º), por todo lo dicho el acusado debería haber tenido derecho a la última palabra. Sin embargo según detalla la sentencia el acusado tuvo oportunidad de detallar los hechos y hacer la declaración que consideró oportuna a pesar de no serle concedida la última palabra. 3.Cabría recurrir la Sentencia dictada en segunda instancia en casación. De lo contrario, ¿cabría alguna posibilidad de plantear la queja a otra instancia nacional o internacional? En el juicio de faltas sí rige el derecho del condenado al ejercicio de los recursos, así lo dispone el art. 976 que, contra las sentencias dictadas en los juicios de faltas, cabe interponer en el plazo de cinco días recurso de apelación, el cual se tramitará, en su doble efecto, ante la Audiencia provincial, ya que la sentencia fue dictada por un juez de instrucción. Por el contrario contra la sentencia que se dicte en segunda instancia no habrá lugar a recurso alguno. El órgano que la hubiese dictado mandará devolver al Juez los autos originales con certificación de la sentencia dictada, para que proceda a su ejecución (art. 977) Ejercicio Redacte el recurso, o incidente, correspondiente contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

AL JUZGADO DE INSTRUCCION Nº UNO DE CIUDAD REAL PARA LA AUDIENCIA PROVINCIAL D. Eladio García Pérez , en representación por designación del turno de oficio, se aporta como documento numero uno, del Sr. A ( José Ignacio Contreras Ruíz ), cuyas demás circunstancias personales obran en la causa penal Juicio de Faltas nº 0001/2007 , bajo la dirección técnica de Don Isidoro García López colegiado nº xxxxxx del Ilustre Colegio de abogados de Madrid , se aporta designación del turno de oficio como documento numero dos, ante el Juzgado comparezco y como mejor en derecho proceda, DIGO: Que mediante el presente escrito, al amparo de lo dispuesto en los Arts. 790, 976, y concordantes de la LECrim. procedo, dentro del plazo legal a interponer a RECURSO DE APELACIÓN contra la sentencia dictada en los presentes autos de fecha 4 de diciembre de 2007, la cual una vez fue notificada se procedió a la solicitud de Asistencia Jurídica Gratuita. Estimando dicha resolución no ajustada a Derecho, formulamos la impugnación en base a las siguientes ALE GAC I O N E S

PRIMERO.- Al amparo del Art. 790 de la LECrim., por infracción de normas del ordenamiento jurídico o garantías procesales. Que habiendo recibido notificación de la sentencia considero que se ha vulnerado un derecho fundamental consagrado en nuestra constitución, recogido en el art. 24.2 CE “derecho a un proceso con todas las garantías”, no pudiendo ejercer mi derecho a la última palabra. SEGUNDO.- Al amparo del Art. 967 de la LCrim., por infracción de derecho a la presencia de Letrado. En el juicio me ocasionó indefensión el hecho de no ir acompañado de un abogado, al contrario de la otra parte que sí fue con un Letrado, vulnerando el derecho de igualdad de armas......... TERCERO..................................................... Esta parte solicita, en definitiva, que se tenga en cuenta las alegaciones expuestas y procedan a revisar sentencia...................................... SUPLICO AL JUZGADO PARA LA SALA: Que teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo y en méritos a su contenido tenga por interpuesto RECURSO DE APELACION contra la Sentencia dictada en los presentes autos de fecha 4 de diciembre de 2007, tramitarla con arreglo a derecho y en méritos a las alegaciones contenidas en el mismo, dándose traslado a las demás partes para que formulen escritos de impugnación o adhesión, elevándose a la Audiencia Provincial de Ciudad Real, para que en su día se revoque la Sentencia referida acordándose la nulidad del juicio de faltas, procediéndose a instar la apertura del sumario correspondiente. Por ser justicia que ruego, En Ciudad Real a 30 de noviembre de 2007. OTROSÍ DIGO, Que por esta parte en cuanto al domicilio para notificaciones se designa, la persona del procurador designado de oficio, conforme lo establecido en el Art.795.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SUPLICO AL JUZGADO, Que tenga por realizado el trámite de designación del domicilio para notificaciones al que se refiere el Art.795.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por ser justicia que solicito en igual fecha y lugar. Es de justicia que pido en Ciudad Real a 30 de noviembre, de 2007. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------

LECCION 38 LOS PROCESOS ESPECIALES CASO N. 133 El coordinador general de IU .... dijo hoy que el PP debe aclarar si los empre sarios A. B. y C. D. a los que calificó de “radicales y golpistas” son militantes de este partido CUESTIONES: 1ª.- ¿ Tienen derecho al honor los partidos políticos, pueden ser, en consecuencia injuriados?

Es doctrina del Tribunal Supremo, la de que no solamente las personas físicas, sino también las personas jurídicas y, asimismo, los entes sin personalidad, ostentan legitimación activa para promover acción por injurias. 2ª.-¿Cumple la denuncia los requisitos procesales para iniciar un procedimiento por injurias y calumnias? No. Pues los artículos 804 a 806 de la LECriminal, exigen como requisitos previos a la interposición de la querella por denuncia o calumnia: a)

Que se intente conciliación entre querellante y querellado: “no se admitirá querella por injuria o calumnia inferidas a particulares si no se presenta certificación de haber celebrado el querellante acto de conciliación con el querellado, o de haberlo intentado. (art. 804 LECriminal y 278.1)”. Es decir, ha de presentar certificación de heberse efectuado dicho acto de conciliación o, al menos, de haberlo intentado. b) Por otra parte, si la calumnia o injuria se hubiere inferido por escrito, ha de pretarse, junto al escrito de querella el documento que la contenga. c)

Asimismo, a tenor del art. 277 LECriminal, la querella ha de presentarse siempre por medio de Procurador con poder bastante y suscrita por Letrado y, d) La ha de interponer ante el juez de instrucción competente, salvo que el querellado estuviere sometido, por disposición especial a otro tribunal, en cuyo caso, se interpondrá ante éste la querella (art. 272, en relación con el art. 750 y 755 LECriminal y 57 LOPJ), toda vez que el legitimado pasivo es Diputado del Congreso. 3ª).- Si el delito se dice cometido por miembro del Congreso de los Diputados, ¿ necesita haber intentado conciliación previa? De la lectura de los preceptos correspondientes de la Constitución, LOPJ, y LECriminal, no se infiere que los Diputados y Senadores estén exentos de dicho acto; toda vez que la única salvedad o especialidad dictada al efecto es la referida al suplicatorio y que constituye requisito esencial para poder procesarlos, pero que, una vez concedido, en su caso, la situación procesal es como la de cualquier ciudadano. 4ª.-¿Están cubiertas por la inviolabilidad parlamentaria tales manifestaciones a los medios de comunicación fuera de la sede parlamentaria? De acuerdo con el artículo 71 de la constitución, “los Diputados y Senadores gozarán de inviolabilidad por la opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones”. Dicho precepto no alude a que dichas manifestaciones a las que alude se hayan de producir en un lugar concreto, siendo requisito que se haga en el ejercicio de sus funciones. Dichas manifestaciones, al ser vertidas en el contexto político aludido en el presente caso, entiendo que si están cubiertas por la inviolabilidad parlamentaria. 5ª.-En su caso sería necesario suplicatorio para proceder? A tenor del artículo 750 y siguientes de la LECriminal, es necesario suplicatorio para poder procesar a un Diputado o Senador por causa de delito; resultando ser dichas figuras de calumnia e injuria constitutivas de delitos contra el honor (Capítulos primero y segundo del Título XI del Código Penal). No obstante el acusado de calumnia, probando la veracidad de loas hechos vertidos, que dará exento de toda pena (artículo207 del Código Penal).

CASO N. 134 En el diario “A...” se publicó un artículo titulado “El cura, párroco de L... quiere coromr a la Virgen y comprarle un manto nuevo Cuestiones ¿Es suficiente el anuncio de haber demandado de conciliación, sin que ésta se haya celebrado?

No se admitirá querella por injuria o calumnia inferidas a particulares si no se presenta certificación de haber celebrado el querellante acto de conciliación con el querellado, o de haberlo intentado sin efecto (art. 804). En la actualidad, ante cualesquiera delitos contra el honor, debe el ofendido, con anterioridad a la interposición de la querella, instar la realización del acto de conciliación, el cual se practicará con arreglo a las normas del la LEC de 1881, la nueva LEC 1/2000 declara vigentes a tal efecto. Si la querella fuere por injuria o calumnia vertidas en juicio, será necesario acreditar además la autorización del Juez o Tribunal ante quien hubiesen sido inferidas (art. 805). El precepto exige que el Tribunal que ha presenciado las supuestas lesiones al honor efectúe una primera calificación sobre la tipicidad del hecho.

¿Qué medidas específicas de este tipo de procedimientos puede acordar el Juez de Instrucción?

La iniciación de este procedimiento ha de efectuarse necesariamente mediante querella, no un simple escrito de denuncia. A la querella hay que incorporar los siguientes documentos, arts. 804-806): Certificación del acto de conciliación, La licencia del tribunal, El documento que contenga el delito contra el honor si se hubieren efectuado por escrito y Copia de la querella. La instrucción es distinta según las injurias o calumnias se hayan efectuado por escrito o verbalmente, en este caso se han efectuado por escrito con lo que la instrucción según el art. 806 exige la incorporación a la querella del documento que contenga las injurias o calumnias. Así, la segunda especialidad de esta instrucción viene determinada por lo dispuesto en el art. 807, que manifiesta lo siguiente: a) Si la injuria o calumnia se han propagado “por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante”, no cabe efectuar diligencia alguna. b) No debe el Juez dictar auto de procesamiento, ya que, las normas por las que se rige este procedimiento son las del abreviado, en el que la inexistencia de dicho auto fue suplida por el Auto de Transformación del Proceso Penal Abreviado en el que el Juez habrá de plasmar la imputación. c) El Juez puede dictar auto de sobreseimiento, si considera que el acto no es constitutivo de delito. ¿Está suficientemente identificado el autor del artículo, a efectos de la admisión de la querella?

SI. Según el cura, presentó querella contra el director del periódico, persona identificada, por lo tanto ya está suficiente identificado el director, contra el autor del artículo, dice desconocer, por eso presenta denuncia contra el director, que será quien deba decir quien escribió el artículo ¿Podría acudir el querellante a una Comisaría, solicitando la recogida de los periódicos, antes de poner la querella?

NO. Sería el Juez de Instrucción, en medidas provisionales, el que puede disponer, en el procedimiento, el secuestro y la orden de prohibición de difusión. El querellante debería iniciar un proceso ordinario por delitos cometidos a través de medios o soportes mecánicos de difusión. Este proceso especial por razón de la materia se encuentra regulado en el Título 5º del Libre IV (arts. 816 a823 bis) y tiene por objeto obtener el secuestro, la prohibición de difusión y la condena penal y civil de los autores de delitos cometidos a través de la imprenta, el grabado, medios mecánicos de publicación y medios sonoros, fotográficos difundidos por radio, televisión, cinematógrafo y similares, de entre los que cabe citar la telefonía móvil e Internet. Es un procedimiento ordinario con especialidades, las cuales pueden ser reclamadas ante cualquier delito cometido a través de los citados medios mecánicos de difusión. Una injuria o calumnia cometida a través de tales medios, será enjuiciada a través de su procedimiento propio. CASO N. 135 Juan Pedro, nacido el 7 de marzo de 1969, con NIF n°

, sin antecedentes

Cuestiones Se interesa como primer motivo del recurso apelación que se declare la nulidad de lo actuado al haberse seguido el procedimiento por los trámites previstos en el Título III del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pese a no ser aplicable a los hechos enjuiciados conforme a lo previsto en el art. 795.1.2a a) de la ley procesal. Redacte la contestación que daría a dicho motivo de impugnación de ser Vd. el Magistrado ponente de la Audiencia Provincial. La contestación sería:

Contracorriente a lo solicitado por el apelante el procedimiento se ha seguido por los cauces correctos previstos en el Título III del Libro IV de la LECRim. Por cuanto el delito enjuiciado y por el que ha sido condenado el acusado se encuentra dentro del ámbito de aplicación de dicho Título, en el Art. 795.1 segundo párrafo. Supongamos que la Sentencia dictada hubiera sido de conformidad, indique los supuestos en los que es posible impugnar la Sentencia dictada en conformidad (si es que ello es posible).

Los efectos de la sentencia de conformidad son los propios de cualquier sentencia firme: los de la cosa juzgada. Si la conformidad es absoluta, los efectos se extienden a la parte dispositiva penal y al fallo civil. Si la conformidad fuera limitada, se extenderá únicamente sobre el fallo penal, debiéndose abrir juicio oral para la pretensión civil. Contra sentencia por conformidad, no cabe recurso alguno, ya que nadie puede ir contra sus propios actos. Si la sentencia es absolutoria o contiene menos pena que la solicitada por las partes acusadoras, éstas, podrán ejercitar contra la sentencia de conformidad los medios de impugnación pertinentes. ¿Cabe invocar el derecho fundamental a disponer del tiempo necesario y suficiente para preparar la defensa en lo denominados “juicios rápidos” o, por el contrario, en este tipo de procesos (que, como su nombre indica, son “rápidos”) no rige el mencionado derecho fundamental? No cabe invocarlo por cuanto el principio del Art. 800.2 párrafo segundo establece la posibilidad de que el acusado solicite un plazo para la presentación del escrito de defensa que el Juez fijará provisionalmente en el plazo de los 5 días siguientes, tiempo en principio suficiente para preparar la defensa. CASO N. 136 El Juzgado de Instrucción número 2 de Alicante dictó Auto, con fecha 9 de septiembre de 2007, por el que acordaba continuar la tramitación de las diligencias urgentes ¿Dicho Auto es susceptible de recurso? En caso afirmativo indique el recurso o recursos que caben contra esa resolución judicial. El artículo 797 establece que contra este Auto no cabe recurso alguno. En relación a las diligencias adoptadas no es susceptible de recurso. Los juicios rápidos se dilucirán a través de unas “diligencias urgentes” que se yuxtaponen a las “diligencias previas, pudiendo reconvertirse en éstas últimas diligencias, ocasiona que este procedimiento tenga una clara vocación de convertirse, en la práctica, en un proceso ordinario. Según la LECrim art. 798.2 ,2º, indica claramente que el Juez dictará resolución en el caso de considerar insuficientes las diligencias practicadas ordenando que el proceso continúe como diligencias previas del procedimiento abreviado, motivando las diligencias que él considere necesarias. Para el caso de que fuera posible interponer recurso, en su opinión ¿es legalmente acertada la decisión adoptada por el Juzgador? De no serlo, ¿qué es lo que debería haber hecho el Juez ante la falta de presentación del escrito de acusación por parte del Fiscal? No es correcta, el artículo 797 establece que la necesidad de la participación activa del Ministerio fiscal. No, no es correcta. Según el artículo 800.5, la actuación correcta seria requerir inmediatamente al Superior Jerárquico del Fiscal, para que en el plazo de dos días, presente el escrito que proceda. Si el Superior Jerárquico no presentase dicho escrito en plazo, se entenderá que no se pide apertura de juicio oral y que considera procedente el sobreseimiento libre.

En los casos, en que no se hubiera constituido acusación particular, que son la inmensa mayoría, en este procedimiento de enjuiciamiento rápido, el art. 800.2 dispone que, por el ministerio fiscal, se “presentará de inmediato escrito de acusación o se formulará ésta oralmente”.

Si el ministerio fiscal no presentara su escrito de acusación (el cual puede presentarse incluso por videoconferencia) en el momento en que se acuerde la apertura del juicio oral, el juez, sin perjuicio de emplazar a los directamente ofendidos o perjudicados, en los términos previstos en el apartado 2 del art. 782, “requerirá inmediatamente al superior jerárquico del Fiscal para que, en el plazo de dos días, presente el escrito que proceda. Si el superior jerárquico tampoco presentarse dicho escrito en plazo, se entenderá que no pide la apertura del Juicio Oral y que considera procedente el Sobreseimiento Libre”. Por lo tanto la norma consagra un efecto preclusivo: la consecuencia del incumplimiento de la obligación de presentar el escrito de acusación por parte del ministerio fiscal conlleva al abandono de la pretensión punitiva por parte del Estado. Dicho sobreseimiento, al no tener encaje alguno en ninguno de los supuestos contemplados en el art.637, habrá de fundarse exclusivamente en el art. 800.5 que consagra un sobreseimiento libre por razones de “oportunidad”. Lección 39 EL RECURSO DE APELACIÓN CASO N. 137. En las Diligencias Previas Núm. 1250/2003, tramitadas ante el Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Málaga. CUESTIONES: 1. Indique los recursos procedentes frente dicha resolución Solución Vicky Cabe Recurso de Reforma y de Apelación Solución Jormeno Contra el Auto que decreta la prisión provisional sin fianza de Carlos G.H: caben los recursos de reforma (Art 217 LECrim) y de apelación (Art. 507 LECrim) Solución JAG Según lo establecido en el artº 507 de la LECRim. contra los Autos que decreten, prorroguen o denieguen la prisión provisional ....... podrá ejercitarse el recurso de apelación en los términos previstos en el artº 766 de la LCRim., que gozará de tramitación preferente. Tras la reforma operada por la Ley 38/2002, según lo dispuesto en el citado artº 760.1dicha resolución interlocutoria será recurrible en reforma y en apelación. Frente al Auto del juzgado de instrucción numero 4 de Málaga acordando la prisión provisional sin fianza de Carlos G.H, cabe recurso de reforma y de apelación tal y como señala el articulo 507 y 766 de la LeCrim.

Al amparo del Art. 507.1 LECrim, "Contra los autos que decreten, prorroguen o denieguen la prisión provisional o acuerden la libertad del imputado podrá ejercitarse el recurso de apelación en los términos previstos en el artículo 766, que gozará de tramitación preferente. El recurso contra el auto de prisión deberá resolverse en un plazo máximo de 30 días." De lo preceptuado por el citado Art. 766.1 LECrim, se desprende que contra dicho Auto podrán ejercitarse el recurso de reforma y el de apelación.

2. ¿Puede interponerse el recurso de apelación subsidiariamente con el de reforma o habrá de hacerse por separado? Solución Vicky Se trata de un Procedimiento Abreviado. El Recurso de apelación podrá interponerse subsidiariamente con el de reforma o por separado (Art. 766.2 LECrim Solución Jormeno Tanto el Art 222 LECrim, como el Art 766.2 LECrim, permiten la interposición del recurso de apelación subsidiariamente con el de reforma. El Art 766.2 permite igualmente (también lo hace 222) que se pueda interponer por separado, a elección del recurrente. Solución JAG El artº 766.2 LECrim. dispone que "el recurso de apelación podrá interponerse subsidiariamente con el de reforma o por separado. En ningún caso será necesario interponer previamente el de reforma para presentar la apelación". Hay que diferenciar del procedimiento penal ordinario, en el que el recurso de apelación ha de

presentarse subsidiariamente al de reforma, del procedimiento abreviado, que puede interponerse tanto subsidiariamente como por separado. Si, puede interponerse tanto subsidiariamente como por separado tal y como señala el Art. 766, 2 de la LeCrim.

De cualquiera de las dos maneras. "El recurso de apelación podrá interponerse subsidiariamente con el de reforma o por separado". (Art. 766.2 LECrim). 3. ¿Resulta necesario interponer previamente el de reforma para presentar la apelación? Solución Vicky En ningún caso será necesario interponer previamente el de reforma para presentar la apelación (Art. 766.2 LECrim Solución Jormeno Según el Art 222, ha de interponerse previamente el recurso de reforma para poder interponer el recurso de apelación, pero el art. 766.2 LECrim. establece claramente lo contrario al decir “ en ningún caso será necesario interponer previamente el de reforma para presentar la apelación” Esta aparente contradicción se resuelve teniendo en cuenta que el art. 222 LECrim se refiere al procedimiento ordinario, en el que el recuro de apelación es un medio de impugnación subsidiario al de reforma y su admisión quedaría condicionada a la previa interposición y desestimación del recurso de reforma(ver manual de la asignatura, edición 2004, pagina 715, párrafos 2º y 3º) Por el contrario, en el ámbito del procedimiento abreviado, entre las innovaciones introducidas por la ley 38/2002, se encuentran la posibilidad del art 766.2 LECrim, y en dicho procedimiento, no será necesaria la interposición previa del recurso de reforma Solución JAG De acuerdo con lo anterior, el recurso de apelación, en el procedimiento abreviado, ha dejado de ser un recurso subsidiario del de reforma, por lo que se podrá interponer sin necesidad de utilizar previamente el de reforma Hay que diferenciar entre el procedimiento penal ordinario, en el que es un medio de impugnación subsidiario al de reforma, ya que su admisión queda condicionada a la previa interposición y desestimación del recurso de reforma, tal como indica el artículo 222,1 LECrim, frente al procedimiento abreviado que Tras la reforma de ley 30/2002, en el procedimiento abreviado, el recurso de apelación no es subsidirario del de reforma, pudiendo interponerse directamente sin necesidad de utilizar previamente el de reforma, tal como dispone el artículo 766.2 LECrim “en ningún caso será necesario interponer previamente el de reforma para presentar la apelación”, lo que no excluye la posibilidad de que se interponga subsidiariamente al de reforma.

NO. "En ningún caso será necesario interponer previamente el de reforma para presentar la apelación" (Art. 766.2 LECrim último inciso).

4. ¿En que momento procesal del recurso de apelación habrá de fundamentarse el recurrente los motivos del recurso? Solución Vicky Los motivos del recurso se fundamentan en el escrito de acusación, tras la explicación de los hechos como fundamentos jurídicos (Art. 766.3 LECrim Solución Jormeno Nuevamente, dentro del ámbito del procedimiento abreviado y según el art. 766.3 LECrim. el recurrente habrá de fundamentar los motivos del recurso en el escrito de interposición del recurso. Solución JAG Depende de si se el recurso de apelación se ha interpuesto o no subsidiariamente con el de reforma, en cuyo caso primero se tramitará este. Pero si el recurso de apelación se ha interpuesto de forma autónoma y según lo dispuesto en el artº 766.3 de la LECRim., el recurso de apelación se presentará dentro de los cinco días siguientes a la notificación del Auto recurrido y en el escrito de interposición la parte recurrente no podrá limitarse a anunciar su intención de recurrir sino que deberá incluir los motivos del recurso, sin limitación alguna, señalando los particulares que hayan de testimoniarse y acompañando, en su caso, los documentos justificativos de las peticiones formuladas. En la fase de interposición del recurso, a los 5 días siguientes a la notificación del auto recurrido o del resolutorio del recurso de reforma, la parte recurrente no podrá limitarse a anunciar su intención de

recurrir, sino que deberá incluir “los motivos del recurso” sin limitación alguna, dada su naturaleza de recurso ordinario, señalando los particulares que hayan de testimoniarse y al que se acompañarán, en sus caso, los documentos justificativos de las peticiones formuladas. Art. 766.3 de la LeCrim.. En el supuesto de que el recurso de apelación se hubiese presentado como subsidiario del de reforma. Cuando este sea desestimado, se dará traslado a la partes, y es aquí cuando el apelante puede formular sus alegaciones y presentar los documentos necesarios para acreditarlas, no siendo necesario que estas alegaciones se presenten en el escrito de interposición del recurso de reforma. Art. 766.4 de la LeCrim.

En el escrito de recurso de apelación o de recurso de reforma y subsidiario de apelación. "El recurso de apelación se presentará dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto recurrido o del resolutorio del recurso de reforma, mediante escrito en el que se expondrán los motivos del recurso. ..." (Art. 766.3 LECrim). 5. ¿Resulta preceptiva la celebración de vista en la sustanciación del recurso de apelación.

NO, no es preceptiva la celebración de vista, sino que es facultativa para el apelante cuando recurra en apelación un auto que acordare prisión provisional de alguno de los imputados, y también lo es para la Audiencia Provincial si el auto recurrido contuviera otros pronunciamientos sobre medidas cautelares. "Si en el auto recurrido en apelación se acordare la prisión provisional de alguno de los imputados, respecto de dicho pronunciamiento podrá el apelante solicitar en el escrito de interposición del recurso la celebración de vista, que acordará la Audiencia respectiva. Cuando el auto recurrido contenga otros pronunciamientos sobre medidas cautelares, la Audiencia podrá acordar la celebración de vista si lo estima conveniente. El Secretario judicial señalará la vista dentro de los diez siguientes a la recepción de la causa en dicha Audiencia." (Art. 766.5 LECrim). Solución Vicky En este caso concreto si es preceptiva la celebración de vista, ya que se trata de recurso donde ha habido una previa comparecencia prevista en el Art. 505 LECrim . Se esta acordando prisión provisional (medida cautelar), requiere una vista (formalidad procesal). No tendría sentido que ante un órgano superior no se tenga una vista oral. (Art. 766.5 LECrim) Solución Jormeno En el caso que nos ocupa, en que se recurre un Auto que decreta prisión provisional, según el art 766.5 LECrim. el apelante podrá solicitar la celebración de vista en la sustanciación del recurso de apelación y dicha celebración tendrá que ser acordada por la Audiencia No obstante, en general, cuando se acuerden otras medidas cautelares diferentes, tanto personales como patrimoniales, la celebración de vista no será preceptiva sino que potestativa según la Audiencia lo estime conveniente(art 766.5.II LECrim Solución JAG La regla general en el procedimiento abreviado es la ausencia de celebración de vista en la sustanciación de los recursos de apelación; no obstante, dicha regla admite dos excepciones, una cuando el auto impugnado haya acordado la prisión provisional, en cuyo caso, a solicitud del apelante, la Audiencia acordará la celebración de la vista, y otra cuando dicha resolución contenga otros pronunciamientos sobre medidas cautelares, en los que la Audiencia podrá acordar su celebración si lo estima conveniente. Derecho aplicable: Arts. 507 y 766 LECrim. Jormeno 1. Análisis de la regulación legal de los artículos implicados en el caso. • Manual.- art 507.1.- Establece que contra los autos que decreten, prorroguen o denieguen la prisión provisional del imputado podrá ejercitarse el recurso de apelación del art. 766 LECrim, que deberá resolverse en plazo máximo de 30 días. • Manual.- art 766.- 1.- Contra los autos del Juez de Instrucción o del Juez de lo Penal no exceptuados de recurso, podrán ejercitarse el recurso de reforma y el de apelación, que no suspenderán el procedimiento, salvo disposición legal.2.- El recurso de apelación podrá interponerse subsidiariamente con el de reforma o por separado y que nunca será necesario interponer previamente el recurso de reforma para presentar apelación.3.- El recurso de apelación se

presentara dentro de los cinco días siguientes a la notificación del Auto recurrido o del que resuelva el recurso de reforma. En el escrito del recurso de apelación se expondrán los motivos del recurso. El artículo describe también el resto de requisitos del recurso de apelación y su tramitación procesal.5.- Si en el Auto recurrido en apelación se estableciera prisión provisional de un imputado, este podrá solicitar la celebración de la vista, que habrá de ser acordada por la Audiencia respectiva. Cuando el Auto contenga otras medidas cautelares, la Audiencia podrá acordar la celebración de vista si lo estima conveniente. • Otros arts. No reflejados en el manual.Art 503.1.1º.- La prisión provisional solo podrá ser decretada cuando concurra, entre otros, el requisito de que el máximo de la pena señalada para el delito presuntamente cometido sea igual o superior a dos años de prisión. Art... 505.- Regula el desarrollo de la Audiencia Previa necesaria para decretar la libertad provisional o la prisión provisional. Art 506.1.- Las resoluciones que se adopten sobre libertad o prisión provisional lo serán en forma de Auto. En el mismo, se expondrán los motivos de la medida, que ha de ser necesaria y proporcionada a los hechos. Art. 216.- Contra las resoluciones del Juez de Instrucción podrán ejercitarse los recursos de reforma, apelación y queja. Art. 217.- El recurso de reforma podrá interponerse contra todos los Autos del Juez de Instrucción. Art 219.- Los recurso de reforma y de apelación se interpondrán ante el mismo Juez que hubiese dictado el Auto. Art 220.- Es competente para conocer del recurso de reforma el mismo Juez que decreto el Auto y del recurso de apelación aquel al que corresponda conocer del juicio oral. Art. 221.- Los recurso de reforma, apelación y queja se interpondrán por escrito y con firma de letrado. Art. 222.- El recurso de apelación no se podrá interponer sino tras ejercitarse el de reforma, pero ambos se podrán interponer en un mismo escrito; en este aso, el de apelación se propondrá subsidiariamente, por si fuese desestimado el de reforma. Cuando en el auto se haya acordado la prisión provisional de alguno de los imputados, si es preceptiva. Por otro lado, será la Audiencia, quien decida la necesidad o no de celebración de la vista, cuando el auto recurrido contenga otros pronunciamiento sobre medidas cautelares, que no sean la prisión provisional. El plazo para la celebración de dicha vista es de 10 días. Art. 766.5 de la LeCrim. CASO N. 138. En los autos dimanantes del procedimiento abreviado núm. 175/2001, seguidos ante el Juzgado de CUESTIONES: 1. Determine el recurso procedente frente a dicha sentencia y el órgano competente ante el que ha de interponerse. Solución Vicky En el procedimiento abreviado el recurso que cabe interponer es el RECURSO DE APELACIÓN. Según el art. 790.1 LECrim: la Sentencia dictada por el Juez de lo Penal es apelable ante la Audiencia Provincial correspondiente (en el caso concreto ante la Audiencia Provincial de Lugo). Solución JAG En el Procedimiento Abreviado penal, según lo establecido en el artº 790.1 LECrim., la sentencia dictada por el Juez de lo Penal es apelable ante la Audiencia Provincial correspondiente, pudiendo ser interpuesto por cualquiera de las partes. Por lo tanto, en el caso que nos ocupa procede interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Lugo.

Frente a la sentencia del Juzgado de lo Penal de Lugo cabe interponer recurso de apelación ante el órgano que dictó la resolución que se impugna, en este caso, ante el Juzgado de lo Penal de Lugo. (Art. 790.2 LECrim). 2. Indique los requisitos formales y específicos que condicionan la admisión del pertinente recurso. Solución Vicky Los requisitos formales y específicos los encontramos en el art. 790.2 LECrim: 

Escrito de formalización que se presenta ante el órgano que dicto la resolución en el plazo de diez días siguientes a aquel en que se hubiere notificado la sentencia a cada una de las partes (firmado por abogado y procurador)



Exposición ordenada de las alegaciones sobre las que se base dicha impugnación y fijación del domicilio recurrente para las notificaciones judiciales en el lugar donde tenga su sede la Audiencia.



Si se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren indefensión del recurrente, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se

expresarán las razones de la indefensión. 

Acreditar haber pedido la subsanación de la falta o infracción en primera instancia cuando el recurso, como en este caso, se fundamente en el quebrantamiento de las formas o garantías procesales, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible efectuar la reclamación. Solución JAG



El recurso de apelación ha de interponerse observando los siguientes requisitos (artº 790.2 LECrim): Se presentará ante el órgano a quo que dictó la resolución, en el plazo de diez días siguientes a aquel en que se hubiere notificado la sentencia a cada una de las partes.



mediante escrito, debidamente autorizado con firma de Abogado y Procurador (artº 221 LECrim), exponiendo, ordenadamente, los motivos de la oposición a la Sentencia impugnada que se pretendan alegar en segunda instancia.



Acreditar haber sido parte, activa o pasiva, en el procedimiento objeto de la Sentencia y que la resolución impugnada produzca un gravamen o perjuicio al recurrente.



Si se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren indefensión del recurrente, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Acreditar haber pedido la subsanación de la falta o infracción en primera instancia cuando el recurso, como en este caso, se fundamente en el quebrantamiento de las formas o garantías procesales, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible efectuar la reclamación. que se designe un domicilio para notificaciones en el lugar donde tenga su sede la Audiencia. En el escrito de interposición la parte apelante ha de formular los motivos de su impugnación y las razones por las que estima desacertada la resolución objeto del recurso y las alegaciones con base en las cuales pretende que el Tribunal ad quem revoque la decisión del órgano a quo. El Art. 790.2 LECrim. Enuncia las alegaciones que puede invocar la parte recurrente, estableciendo que, en el escrito de formalización, se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de la prueba o infracción de normas del ordenamiento jurídico en que se base la impugnación

"El recurso podrá ser interpuesto por cualquiera de las partes, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia" (Art. 790.1 LECrim) y "...en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. El recurrente también habrá de fijar un domicilio para notificaciones en el lugar donde tenga su sede la Audiencia. (Art. 790.2 LECrim Párrafo 1°).

3. Si el recurso se fundamenta en el quebrantamiento de las normas y garantías procesales ¿qué presupuestos han de hacerse constar para que sea admitido a tramite? Solución Vicky La respuesta esta en el art. 790.2 LECrim:(se contesta ya con la primera pregunta) 

Si se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren indefensión del recurrente, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión



b) Acreditar haber pedido la subsanación de la falta o infracción en primera instancia cuando el recurso, como en este caso, se fundamente en el quebrantamiento de las formas o garantías procesales, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible efectuar la reclamación Citar las normas legales o constitucionales, de incidencia procesal que se consideren infringidas y las razones de la indefensión y acredita haber pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en el momento en el que fuere ya imposible efectuar la reclamación. Solución JAG Los presupuestos citados en los números 4 y 5 del punto anterior.

"Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación." (Art. 790.2 LECrim Párrafo 2°). 4. ¿En que supuestos se sustanciara el recurso con la celebración de vista? Solución Vicky Según el art. 791.1 los supuestos en que se sustanciará el recurso con la celebración de vista dependerán de si los escritos de formalización o de alegaciones contengan o no proposición de prueba en cuyo caso la Audiencia debe resolver en 3 días sobre la admisión de esta y señalar día para la vista. Si las partes no han propuesto prueba, como regla general no se celebrará vista, salvo que el Tribunal la estime necesaria para la correcta formación de una convicción fundada a propuesta y si considera que debe admitirse toda o parte de la prueba propuesta señalará en la misma resolución en que así lo acuerde día para la celebración de la vista Solución JAG Recibidas las actuaciones en la Audiencia, si las partes no han propuesto prueba, como regla general no se celebrará vista, salvo que el Tribunal la estime necesaria para la correcta formación de una convicción fundada (artº 791.1 LECrim.) Por el contrario, cuando alguna de las partes haya solicitado la práctica de prueba en segunda instancia, ya sea en el escrito de formalización o en el de alegaciones, la Audiencia habrá de pronunciarse en tres días sobre la admisión o no de la propuesta y si considera que debe admitirse toda o parte de la prueba propuesta señalará en la misma resolución en que así lo acuerde día para la celebración de la vista (artº 791.2 LECrim).

De acuerdo con lo establecido en el Art. 791.1 LECrim "Si los escritos de formalización o de alegaciones contienen proposición de prueba o reproducción de la grabada, el Tribunal resolverá en tres días sobre la admisión de la propuesta y acordará, en su caso, que el Secretario judicial señale día para la vista. También podrá celebrarse vista cuando, de oficio o a petición de parte, la estime el Tribunal necesaria para la correcta formación de una convicción fundada."

Redacte escrito de interposición del recurso procedente, invocando como alegación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales que causan indefensión al recurrente. JUZGADO DE LO PENAL Nº______ PROCEDIMIENTO ABREVIADO ________ AL JUZGADO PARA LA AUDIENCIA PROVINCIAL Don____________________, Procurador de los Tribunales y de_______________________, como consta en el procedimiento al margen referenciado, ante el Juzgado comparece y DIGO: Que con fecha _____ de _______ de _______, me ha sido notificada la Sentencia de fecha dos de Julio de 2006 por la que se absuelve a Don Daniel de la falta de imprudencia del que era acusado, siendo dicha resolución no ajustada a derecho y lesiva a los intereses de esta parte, en estrictos términos de defensa, en tiempo y forma vengo a formular RECURSO DE APELACIÓN, al amparo de lo establecido en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre la base de las siguientes ALEGACIONES II.- INFRACCION DE PRECEPTO LEGAL. UNICA.- La Sentencia considera que los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de una falta de imprudencia previsto en los Art. 621.3 del Código Penal obviando el Juzgado en el Auto de

apertura del juicio oral cualquier tipo de referencia al concursado Daniel. En relación con esta alta de referencia al coacusado consideramos que se a producido un quebrantamiento de las normas y garantías procesales de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 790.2 Al no tener en cuenta la acusación efectuada contra Daniel el órgano judicial priva a una de las partes de su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidas, bien su posibilidad de bien su posibilidad de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado(SSTC 48/1996). Por todo ello, AL JUZGADO PARA LA AUDIENCIA PROVINCIAL SUPLICO: Que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y en sus méritos revoque la Sentencia de fecha __ de _______ de ______, y dicte la nulidad del juicio Localidad y fecha Firma de Letrado y Procurador

CASO N. 139. con fecha de 24 de octubre de 2000, el Juzgado de lo Penal Núm. 19 de Barcelona dictó Sentencia CUESTIONES: 1.Determine si, en la nueva valoración de la prueba que la Audiencia Provincial de Barcelona llevo a termino al resolver el recurso de apelación que interpuso el MF y de la que resulto un pronunciamiento condenatorio que revocaba una anterior Sentencia absolutoria, se desconocieron las garantías que a D. Fernando P.G. le asisten por su derecho constitucional a un proceso justo. Solución Vicky El recurso de apelación se interpone en base al art. 790.2 LECrim por “error en la apreciación de las pruebas”. En el caso concreto y en aplicación de la teoría del Tribunal Constitucional (en concreto sentencias como STC 167/2002 DE 18 de septiembre) en materia de apelación de sentencias absolutorias, si que se habría vulnerado las garantías del imputado por su derecho constitucional a un proceso justo ya que, según TC, en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción (debiéndose repetir los medios de prueba en la 2º instancia) En el caso que nos ocupa el Tribunal de Apelación revocó la sentencia absolutoria de la primera instancia en base a las pruebas que ya tenia, vulnerando así los principios de inmediación y contradicción , el derecho de toda persona a que su causa sea oída equitativamente por un Tribunal Independiente e imparcial (art. 6.1 CEDH) y la presunción de inocencia. (art. 24.2 CE) Solución JAG El recurso de referencia se basa en el segundo de los motivos de impugnación que contempla el artº 792.2 LECRim.: "error en la apreciación de la prueba" en que, a juicio del M.F., incurrió el Juez a quo en el enjuiciamiento de los hechos. Si bien es cierto que en la apelación el Tribunal ad quen se halla en idéntica situación que el Juez a quo y, en consecuencia, puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo y llegar a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, no es menos cierto que esta amplitud del criterio fiscalizador del Tribunal de apelación se ve cercenada en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo, especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra primordial o exclusivamente en las declaraciones de los acusados o en la testifical. A partir de la Sentencia del Pleno del TC 167/2002, el TC, recogiendo la jurisprudencia emanada del TEDH tiene declarado que "cuando el Tribunal de Apelación haya de conocer de cuestiones de hecho como de Derecho y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado ..... la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado ...... de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas". En el caso que nos ocupa el Tribunal de Apelación revocó la sentencia absolutoria de la primera instancia en base

exclusivamente a las declaraciones testificales prestadas en dicho juicio y al mismo tiempo restando credibilidad a las exculpaciones que el acusado expuso en dicha instancia, sin proceder a tomar de nuevo declaración a ninguna de las partes ni a los testigos en el juicio de apelación, conculcando con ello los principios de inmediación y contradicción, y desconociendo el derecho a un juez imparcial (6.1 CEDH) así como el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa del acusado (artº 24.2 C.E.) En el escrito de interposición la parte apelante ha de formular los motivos de su impugnación, las razones por las que estima desacertada la resolución objeto del recurso y, en definitiva, las alegaciones con base en las cuales pretende que el Tribunal “ad quem” revoque la decisión del órgano “ad quo”, ya que, una vez admitido a trámite el recurso, tan sólo se ofrece un trámite de alegaciones a las demás partes personadas para, a continuación, elevar la causa a la Audiencia, debiendo ésta resolver, con carácter general, sin ulterior audiencia del apelante, toda vez que la celebración de vista oral presenta un carácter eventual, condicionada a la admisión de la prueba propuesta por las partes. El art. 790.2 LECrim enuncia las alegaciones que pude invocar la parte recurrente, estableciendo que, en el escrito de formalización, se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre: quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de la prueba o infracción de normas del ordenamiento jurídico en que se base la impugnación (todo esto no lo convierte en un recurso extraordinario). El motivo que se invoca en el escrito de formalización del recurso de apelación es el del error en la apreciación de las pruebas, alegación con la que se pretende que el órgano funcionalmente competente para el conocimiento del recurso efectúe un nuevo examen y valoración de la prueba practicada en primera instancia. En relación con dicha facultad revisora, el Juez “ad quem” se halla en idéntica situación que el Juez “a quo” y, en consecuencia, puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez “a quo”. Sin embargo, la doctrina jurisprudencial emanada por el TEDH, declaró que “cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas. Conclusión.- Después de la exposición realizada la que realiza la solución de este caso cree que SÍ se desconocieron las garantías que a D. Fernando P.G. le asisten por su derecho constitucional a un proceso justo. Además de lo señalado por la compañera, considero que se podría añadir lo siguiente: Al tratarse de un recurso de apelación de una sentencia absolutoria dictada en primera instancia, y dado que la prueba se basa principalmente de las declaraciones realizadas por el acusado y los testigos ante el Juez “ad quo”, y teniendo en cuenta el principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, no resulta factible revocar una sentencia absolutoria en primera instancia, sin practicar de nuevo, en la segunda, las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o contradicción, como ocurre en el caso objeto de estudio (doctrina reafirmada y forzada del TC en varias resoluciones). Por lo que dado que ninguna de las declaraciones en las que se basa el órgano “ad quem” para dictar la Sentencia condenatoria se prestaron en presencia del citado órgano judicial, se podría considerar que se desconocieron las garantías que asisten al acusado por su derecho constitucional a un proceso justo garantizado por la CE en su Art. 24.2 y por el CEDH en su Art. 6.1. 2.En caso afirmativo, indique como debiera haber procedido la Audiencia Provincial para preservar los derechos del acusado a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia Solución Vicky La Audiencia Provincial debería haber celebrado un nuevo juicio con una nueva realización de las pruebas (declaración partes, testigos, peritos...), ya que la condena fue absolutoria y deben repetirse los medios de prueba en base a los principios de inmediación y contradicción y demás garantías constitucionales. Solución JAG El Tribunal de Apelación debería haber celebrado vista y abrir el juicio oral dando lugar a las declaraciones de las partes y de los testigos y peritos con el fin de llegar a una íntima y correcta formación de una convicción fundada en una valoración de los hechos y de la prueba presidida por los principios de inmediación y contradicción y en observación del respeto a los derechos fundamentales del acusado a un proceso justo con todas las garantías y a la presunción de inocencia. (Artº. 24.2 CE No resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia, sin practicar de nuevo, en la segunda, las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o contradicción. El art. 791.1 LECrim contempla la posibilidad de celebración de vista cuando, de oficio o a petición de

parte, la estima el Tribunal necesaria para la correcta formación de una convicción fundada. La celebración de la vista se concentra en una o varias sesiones y se desarrollará bajo los principios de oralidad, publicidad, contradicción e igualdad, comenzando con la práctica de la prueba. Según se interpreta la nueva doctrina del TC, al tratarse de una Sentencia Absolutoria dictada en primera instancia, la Audiencia Provincial debería de haber practicado de nuevo las pruebas personales que dependieran de los principios de inmediación o contradicción, por lo que debería de haber tomado declaración tanto a los testigos como al propio acusado, de esta manera se preservarían los derechos garantizados en los Art. 24.2 CE y 6.1 CEDH. También cabe una segunda interpretación de la nueva doctrina del TC, que sería la no revocación de las Sentencias absolutorias dictadas en causas en la que la práctica de la prueba dependa en gran medida de los principios de inmediación y contradicción (como es el caso objeto de estudio), aunque de esta manera se limita el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal. Una última posibilidad habría sido grabar las imágenes y las declaraciones del juicio de primera instancia, pues de esta forma se podría controlar la apreciación de la prueba del juzgador “ad quo” sin necesidad de reproducir la práctica de la prueba ante el órgano judicial de apelación, respetándose de esta forma el principio de inmediación y los derechos garantizados por la CE y por el CEDH del acusado.

LECCIÓN 40 LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS Y JUZGADA

DE RESCISIÓN DE LA COSA

CASO N. 140. La Sección Segunda de la audiencia Provincial de La Coruña, en las diligencias previas núm. 650/2004, Cuestiones ¿Cabe recurso de casación contra el Auto de la Audiencia Provincial que desestima el recurso de apelación?; Justifique su respuesta. El recurso de casación es un medio de impugnación extraordinario, que produce los efectos devolutivo y, en ocasiones, suspensivo y extensivo, mediante el cual se somete al Tribunal Supremo el conocimiento, a través de unos motivos tasados, de determinadas sentencias y Autos definitivos dictados por órganos colegiados con el fin de lograr la anulación de la resolución recurrida, todo ello con fundamento en la existencia de vicios en la aplicación e interpretación de las normas de Derecho material o procesal, aplicables al caso. El art. 848 LECRim admite el recurso de casación contra los Autos dictados, bien en apelación por las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, bien con carácter definitivo por las Audiencias Provinciales, pero únicamente por infracción de Ley y en los casos en que de forma expresa así lo autorice. Y así lo autoriza de forma expresa el art. 848, párrafo 2, con respecto a los Autos de Sobreseimiento, cuando sean libres, por entenderse que los hechos no son constitutivos de delito y alguien se hallare procesado como culpable de los mismos. El Tribunal Supremo viene admitiendo el recurso de casación frente a las resoluciones que, dictadas en sede de apelación, declararan la falta de Jurisdicción de los Tribunales para conocer de un determinado asunto, equiparándolas a la resolución estimatoria de la declinatoria y ello debido a que, en estos supuestos, no existe mecanismo o instancia supranacional alguna para la resolución del eventual conflicto negativo que pudiera plantearse, a diferencia de lo que acontece en nuestra legislación en los supuestos de conflictos entre diversos órganos jurisdiccionales, entre órganos de la jurisdicción ordinaria y de la militar, y entre órganos jurisdiccionales y de la Administración. Si dicha resolución fuera recurrible en casación, por concurrir los presupuestos necesarios, ¿podría invocarse como motivo de casación el error de hecho en la apreciación de la prueba haciendo referencia a las diligencias de investigación practicadas por el Juez en la fase instructora?El recurso de casación es un medio de impugnación extraordinario que tiene tasados no sólo las resoluciones recurribles sino también los vicios que el recurrente puede alegar, lo que significa que la fundamentación del recurso no es libre, sino vinculada a los motivos previstos legalmente. En la actualidad puede hablarse de tres modalidades de recurso de casación y cinco variedades: 1. Por infracción de la ley, con dos variantes, error de derecho (art. 849.1 LECrim) y error de hecho en la apreciación de la prueba (849.2) 2. Por quebrantamiento de forma, en sus dos variedades, vicios “in indicando” (art. 850) y vicios “in procedendo” (art. 851) 3. por vulneración de preceptos constitucionales (art. 5.4 LOPJ) El art. 849.2 LECrim califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, al supuesto de que el juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

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La infracción en este caso resulta grave y evidente, razón por la cual se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de Instancia. Requisitos para invocar el error en la apreciación de la prueba: que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues, en caso contrario, estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios que se cite con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de los particulares de donde se deduzcan inequívocamente el error padecido. Que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende Que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradiga merced de otras pruebas que obren igualmente en la causa. Que el recurrente proponga una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo Que tal rectificación del factum no sea un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consecuentemente, para posibilitar una subsanación jurídica distinta de la que se impugna. En consecuencia, el requisito esencial exigido por el art. 849.2 LECrim para que este motivo casacional pueda prosperar consisten en que tal error en la apreciación de la prueba venga demostrado por documentos, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, sin que tengan tal carácter las declaraciones de los acusados, testigos, los atestados policiales, ni, en la mayor parte de los casos, los informes periciales, que no pierden su carácter de pruebas personales, aun cuando aparecen documentadas en la causa. CASO N. 141. Sobre las 13,45 horas del día 13 de Abril de 2004, el procesado Carlos Y.Y. Contra la anterior resolución el Abogado del Estado formuló recurso de casación. Cuestiones ¿Ostenta legitimación activa el Abogado del Estado para interponer recurso de casación? Aun en el supuesto de que no estuviera personado en las actuaciones el Abogado del Estado, tiene legitimación activa para interponer el recurso de casación, de conformidad con el Art. 854 LECr., ya que el Estado ostenta un interés legítimo y la resolución judicial es de carácter desfavorable para el Estado ¿Puede el Abogado del Estado, en su escrito de formalización del recurso, fundamentar su defensa en la falta de culpabilidad del considerado responsable directo de la acción enjuiciada? . El art. 854 en su 2º párrafo limita la legitimación del actor civil para recurrir en casación a los aspectos relacionados con la pretensión civil resarcitoria (restituciones, reparaciones e indemnizaciones que hayan reclamado, sin que pueda plantear la discusión de cuestión penal alguna). Por tanto no puede alegar en su defensa cuestiones de descargo penales. Máxime cuando el acusado se conforma con la pena o como en el presente caso no ha formulado el correspondiente recurso de casación. ¿A qué aspectos tiene limitada su actuación el responsable civil subsidiario en el proceso penal?; ¿puede desembocar dicha limitación en situaciones de indefensión prohibidas por el art. 24.1 de nuestra C.E.? Razone su respuesta. El Abogado del Estado tiene limitada la actuación dentro del proceso penal al área puramente indemnizatoria (impugnando los daños y perjuicios surgidos del delito, la cualidad del sujeto pasivo de esta responsabilidad o la negación del nexo causal en que pueda asentarse. Dado que le ha sido vedado las actuaciones relativas a los aspectos de culpabilidad del art 650.I.1º a 5ª LECrim y las restringe a las cuestiones civiles del art. 650.II.1º y 2º LECrim) podría constituir una vulneración del principio de tutela efectiva, generando indefensión. Esto se evitaria con la posibilidad de otorgar al actor civil la la posibilidad de atacar procesalmente la propia existencia de los hechos y su significación jurídica o, al menos, la calificación jurídica del tipo de delito que les corresponda. Si se demuestra la inexistencia de los hechos o su distinta significación jurídica, se demostraría igualmente la falta de responsabilidad civil subsidiaria e incluso provocaría los efectos extensivos del recurso, puesto que no olvidemos que el imputado no recurre la sentencia y si lo hace el Abogado del Estado que, en el supuesto que demostrase la inexistencia de los hechos regalaría al imputado la falta de la responsabilidad penal. CASO N. 142 El Juzgado de Insrucción núm. 1 de

instruyó sumario con el núm.

ESCRITO DE PREPARACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN.

A LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE______,SECCION CUARTA. Don____ Procurador de los Tribunales y de D.____ en nombre y representación de D. A.B.C., como queda acreditado en el rollo____ del sumario, instruido por el Juzgado de Instrucción número 1 de ____, cuyo conocimiento y fallo ha correspondido a ____, como mejor proceda en derecho DIGO: I.

II.

Que con fecha __ de mayo de 2005, se ha notificado a esta parte sentencia por la que se condena al procesado A.B.C. como autor de un delito continuado de abusos sexuales inconsentidos de los arts. 181.2, 182.1 y 2, 180.3 del Código Penal vigente, reacaída en la causa referida, estimándola no ajustada a derecho y es perjudicial para los intereses de mi mandante. Que dentro del plazo legal conferido, por el presente escrito esta parte manifiesta su intención de interponer, en tiempo y forma, Recurso de Casación contra la referida Sentencia la infraccion de la ley del art.849.2.quebrantamiento de forma art. 850.3 de la LECrim., su promesa de constituir el depósito que establece el art. 875 de la LECrim. En su virtud, SUPLICO A LA SALA, Que tenga por presentado este escrito y las copias que al mismo se acompañan, lo admita, tenga por realizada la promesa de constituir el depósito referido y por presentado en tiempo y forma Recurso de Casación fundado en el art. 850.3 LECrim., se manda expedir el testimonio de la sentencia y se emplace a las partes para que comparezca ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo legal conferido. OTRO SI DIGO, En _________, a___ de ________ de _____ Firma del Letrado Firma del Procurador ESCRITO DE INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCION DE LA LEY, POR DEFECTOS EN EL PROCEDIMIENTO Y POR INFRACCION DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL A LA SALA 2ª DEL TRIBUNAL SUPREMO D._____, Procurador de los Tribunales y de D. _____, en nombre y representación de D.A.B.C., como acredito en la escritura de poder debidamente bastanteada que acompaña, en el recurso de casación preparado contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de _______ Sección Cuarta, de fecha 25 de mayo de 2005, en el sumario núm.___ de 2002, rollo nº____ , procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1, seguida por un delito continuado de abusos sexuales inconsentidos DIGO: Que por medio del presente escrito y de modo ordenado en el artículo 874 de la LECrim formalizo Recurso de Casación preparado contra dicha sentencia, al amparo de los artículo 849.2, 850.3, art 852 de la LECrim alegando al efecto: FUNDAMENTOS PROCESALES PRIMERO.- La Sala Segunda del Tribunal Supremo es la funcionalmente competente para conocer del recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el artíclo 873 de la LECrim, en relación con el art. 57.1.1º LOPJ. SEGUNDO.- La sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de ______de fecha 25 de mayo de 2005, es susceptible de ser recurrida en casación al amparo de lo establecido en el art. 847 de la LECrim. TERCERO.- Los motivos que se formulan se hallan previstos en los arts. 849.2,850.3 y 852 de la LECrim. MOTIVOS PRIMERO.- El primer motivo se funda en en la infraccion de la Ley previsto en el art.849.2 por no haber resultado probado ni la existencia tanto de especial violencia o intimidación ni el la existencia de penetración necesarias para aplicar la agravación penal del art.180.3 del C.Penal previsto en la sentencia dictada en la instancia. Constatandose en los folios 10 y 63 del sumario, en los que se encuentra tanto las declaraciones de la victima como la del medico forense, que en ningún momento se hace mención a tales circunstancias agravantes. SEGUNDO.—Basado en el art.. 850.3 de la LECrim,al haber negado el Presidente del Tribunal,a que acudiera como testigo a la victima ,habiendo sido propuesta esta prueba,por la acusación,en el tiempo y forma requeridos y considerándose esencial para la resolución de la causa.

TERCERO.—Fundamentándose en la vulneración del art.24 de la Constitución al haberse menoscabado el derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para la defensa y en consecuencia el derecho a la presunción de inocencia ,al haberse negado el Presidente del Tribunal a la comparecencia como testigo a la victima. Por lo expuesto, procede y, SOLICITO A LA SALA: Que admita este escrito, con los documentos que lo acompaña y el justificante de haberse dado traslado de copia de todo ello al Procurador de la parte contraria, tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de casación contra la sentencia de fecha 25 de mayo dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de ____, en los términos que han quedado expuestos en el cuerpo de este escrito, y ordena la remisión de todos los autos a la Sala Segunda del Tribunal Supremo a fin de que dicho Alto Tribunal, previa su admisión y traslado a la parte contraria, dicte sentencia por la que, estimando el recurso de casación interpuesto por esta parte, case y anule la sentencia recurrida, dictando otra en su lugar por la que se estimen íntegramente las pretensiones deducidas en nuestro escrito de demanda y en consecuencia se,________ TAMBIEN DIGO: _____ Por lo que procede y SOLICITO A LA SALA: Que tenga por efectuadas tales manifestaciones y por cumplidos los requisitos del recurso de casación antedichos. SOLICITO A LA SALA: Que para la mejor impartición de la Justicia acuerde la celebración de vista. En _______, a ___ de ________de ____ Firma del Letrado

Firma del Procurador

CASO N. 143. El Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Motril instruyo procedimiento abreviado con el número 65/1998 y, Cuestiones ¿Poseen carácter documental, a efectos casacionales, las diligencias que en el recurso se mencionan? Justifique su respuesta. El articulo 849.2 LECRIM abre la vía de la casación a aquellos supuestos en que el Juzgador incurre en evidente errores de hecho, al no incorporar al relato factico datos acreditados de manera incontestable por documentos que obren en autos. Esta infracción obviamente resulta grave, razón por la que es contemplada por la Ley, si bien la dota de un carácter excepcional dentro del ámbito casacional, donde los aspectos relativos a la valoración del peso acreditativo del material probatorio corresponde al Juzgador de instancia. Como consecuencia de ese carácter excepcional, anteriormente aludido, la doctrina jurisprudencial es altamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden hacer que el recurso prospere, destacando entre otros que los documentos en los que el recurso se funde deben se literosuficientes, o dicho de otro modo, han de bastar por si mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende. Como acertadamente señala la STS de 30 de octubre de 2003, la necesidad de que el documento sea literosuficiente es lógica consecuencia del principio de inmediación que debe inspirar la valoración de la prueba. Para que este motivo casacional pueda prosperar tal error en la apreciación de la prueba consiste en que venga demostrado por documentos, normalmente extrínsecos a la causa, sin que tengan tal carácter las declaraciones de los acusados, testigos, atestados policiales, ni en la mayor parte de los casos, los informe periciales. En el supuesto concreto objeto de análisis, en nuestra opinión, la respuesta ha de ser negativa, toda vez que estos documentos no cumplen el requisito establecido en el articulo 849.2 LECRIM, ya que las diligencias que se mencionan en el recurso no serian literosuficientes, dado su carácter de pruebas personales con independencia de que aparezcan documentadas en la causa, como así se desprende entre otras de la SSTS de 23 de mayo de 2002, 18 de junio de 2003 y 2 de abril de 2.004). ¿Considera Usted que la expresión contenida en la declaración de hechos probados, a la que alude el recurrente, implica la predeterminación del fallo? Razone su respuesta. De los tres motivos por vicios in procedendo que se contemplan en el artículo 851.1 LECRIM, el recurso se centra en el supuesto de predeterminación del fallo, que requiere para su estimación, desde el punto de vista casacional, la existencia de tres elementos, a saber: -Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. -Que tales expresiones sean tan solo asequibles, por regla general, solo para los juristas y no sean

compartidas en el uso del lenguaje común. -Que tengan valor causal respecto del fallo. -Que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna. A la vista del contenido de la expresión, y dadas las pruebas existentes (numero de fardos, numero de kilos de sustancias estupefacientes y valor de mercado del ilícito), es nuestro parecer que dicha expresión en ningún caso puede ser interpretada como una predeterminación del fallo, sino mas bien como una constatación absoluta de la realidad existente, siendo difícilmente asumible que tales cantidades de estupefacientes lo fueran para autoconsumo, no cumpliéndose además ninguno de los requisitos fijados por la jurisprudencia a los que nos referíamos mas arriba. CASO N. 144. Sobre las 3,40 horas del día 4 de octubre de 2002, tras una llamada a la comisaría del Cuerpo Nacional Cuestiones

¿Tienen las partes, al amparo de lo dispuesto en el art. 24.2 C.E., un derecho absoluto a que se practiquen la totalidad de los medios de prueba por ellas propuestos? El Art. 24.2 CE dice que todos tienen derecho a los medios de prueba pertinentes para su defensa. Por tanto, entiendo que no existe un derecho absoluto a practicar cualquier medio de prueba propuesto, sino únicamente aquellos que se entienden pertinentes para su defensa. Otro tema es decidir si la prueba solicitada se entiende pertinente o no para su defensa. No, ya que según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, como del Tribunal Supremo, el art, 24.2 no atribuye un ilimitado derecho a las partes a que se admitan y practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos, que propuestos en tiempo y forma sean pertinentes, necesarios, útiles y relevantes

NO. Tanto en este caso como en muchos otros el derecho constitucional reconocido en el Art. 24.2 CE no es un derecho absoluto. Para que se tenga derecho a la práctica de estas pruebas, las mismas deben ser lícitas y pertinentes, o bien que la prueba se haya denegado en un momento anterior e injustificadamente. Por tanto el derecho que se menciona no es un derecho ilimitado

A qué órgano judicial corresponde el juicio sobre la pertinencia y necesidad de las pruebas solicitadas?; ¿puede el Tribunal Supremo, al conocer del recurso de casación, revisar las decisiones efectuadas en tal sentido por el órgano a quol; ¿en qué supuestos? a- presentado el escrito de interposición del recurso de casación se pasarán los autos al magistrado ponente a fin de que instruya en los mismos y proceda a someter a la deliberación de la Sala de Casación, que habrá de resolver sobre la admisibilidad o no del recurso. Por tanto, la Sala de Casación dictaminará sobre la pertinencia y necesidad de las pruebas solicitadas. b- El Tribunal Supremo puede revisar las decisiones si el recurrente se creyese agraviado por el auto denegatorio y acudiera en queja a la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Éste dictaminara, previo informe del Magistrado ponente y en vista de los actos presentados emitirá la resolución que proceda. Corresponde el juicio de pertinencia y la decisión sobre la admisión de las pruebas solicitadas a los Tribunales de instancia, sin que el Tribunal Supremo pueda revisar sus decisiones, salvo: - cuando el rechazo de la prueba carezca de motivación o - cuando la motivación que se ofrece sea insuficiente o manifiestamente arbitraria o irrazonable.

El órgano que se debe pronunciar sobre la pertinencia y necesidad de las pruebas es aquel órgano judicial ante el cual tengan que practicarse dichas pruebas, en este caso, la Audiencia Provincial de Almería. SI, el TS puede revisar las decisiones del órgano anterior en la sustanciación del recurso de casación. Al amparo del Art. 850.1° LECrim "El recurso de casación podrá interponerse por

quebrantamiento de forma: 1° Cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente." También hay que incluir haber formulado la pertinente protesta en primera instancia (Art. 659 párrafo 4° LECrim Contra la en que fuere rechazada o denegada la práctica de las diligencias de prueba podrá interponerse en su día el recurso de casación, si se prepara oportunamente con la correspondiente protesta.) ¿Concurren en el presente supuesto de hecho los requisitos, formales y materiales, para que el motivo de casación alegado por la recurrente pueda prosperar? Indique cuáles son dichos requisitos. En el informe emitido por la Delegación de Sanidad no constaba la cantidad de droga utilizada en el análisis y tampoco el pesaje de los comprimidos y cápsulas. Parece que estos datos son lo suficientemente importantes para determinar la existencia de delito o en su caso la gravedad y del daño causado a la salud pública, y por tanto, parece procedente la existencia de requisitos para interponer recurso de casación.

Si. Requisitos formales: 1. Las pruebas ha de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas especificas de cada clase de proceso. 2. ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer la oportuna protesta.

SI se cumplen los requisitos, ya que, en el supuesto de hecho, por ninguna parte se establece que se considere probado que se han realizado "actos de venta". De ahí la importancia de las pruebas que se solicitan, pues podría suceder que en vez de delito de tráfico de drogas estuviéramos ante un delito de tenencia, por ejemplo.

Requisitos materiales: que las pruebas solicitadas sean pertinentes, relevantes, necesarias y posibles. Requisitos formales: que se proponga en tiempo y forma, que se haga constar la propuesta y que se precise la finalidad de la prueba en el caso de que esta sea pericial o las cuestiones que se pretendan plantear, en el caso de que la prueba solicitada sea testifical. Si dicho motivo de casación fuere estimado, ¿qué pronunciamientos ha de contender el fallo que declare haber lugar al recurso de casación? Si se trata de prueba testifical, han de hacer constar las preguntas que quien las propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después el Tribunal Supremo, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. Requisitos materiales: Ha de comprobarse que el medio probatorio propuesto era: 1. Pertinente, que guarda auténtica relación con el objeto de enjuiciamiento. 2. Necesario: pues de su práctica el Tribunal puede extraer información que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial e influyente, debiendo ser, nos sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal. 4. Si la Sala estima quebrantamiento de forma declarará haber lugar a él y ordenará la devolución de la causa al Tribunal de que proceda para que reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y determine con arreglo a Derecho. La Sentencia contendrá: -encabezamiento: fecha, delito, nombres recurrentes, procesados, acusadores particulares, Tribunal de donde proceda y nombre del Magistrado Ponente. -Antecedentes de Hecho: transcripción literal de los hechos declarados probados en la sentencia o acto recurrido -Motivos de casación alegados -Fundamento de derecho de la resolución -Fallo Cuando la sentencia estime alguno o la totalidad de los motivos de casación, declarará haber lugar al recurso y anulará la resolución impugnada, ordenando devolver el depósito constituido y declarando las costas de oficio. Como se trata de un recurso por quebrantamiento de forma ordenará que se remita de nuevo la causa al Tribunal de que proceda, para que reponga las actuaciones al momento y estado en que cometió la infracción, para que la sustancie y termine con arreglo a derecho.

Al amparo del Art. 901 bis a LECrim, "Cuando la Sala estime haberse cometido el

quebrantamiento de forma en que se funda el recurso, declarará haber lugar a él y ordenará la devolución de la causa al Tribunal de que proceda para que, reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho", con un Tribunal compuesto por Magistrados distintos CASO N. 145. En fecha 20 de octubre de 2000, la Audiencia Provincial de León dictó sentencia por la que se condenaba Cuestiones Existe alguna acción de impugnación autónoma que pueda ejercitarse contra la sentencia condenatoria dictada por al Audiencia Provincial de León?; En caso afirmativo, indique cuál sea dicha acción, su finalidad y el órgano competente para su conocimiento. Si, aunque reviste forma de recurso, el Recurso de Revisión, en realidad es un proceso nuevo e independiente en el cual se ejercita una acción de impugnación autónoma con el fin de lograr la anulación de una sentencia firme, que en principio no es susceptible de recurso alguno y de contenido condenatorio. El órgano competente para su resolución es la Sala Segunda del Tribunal Supremo ¿Estaría legitimado el Ministerio Fiscal para su interposición o, por el contrario, únicamente lo estarían Antonio y María? Si estaría legitimado el MF, y los penados Antonio y Maria. Estan legitimados para su interposición según el art. 955 LECrim, el penado y, cuando éste haya

fallecido, su cónyuge, o quien haya mantenido convivencia como tal, ascendientes y descendientes, con objeto de rehabilitar la memoria del difunto y de que se castigue, en su caso, al verdadero culpable. Al Ministerio de Justicia, previa formación de expediente ordenando a la Fiscalía del Tribunal Supremo, cuando a su juicio hubiera fundamento para ello. El Fiscal General del Estado , de oficio, siempre que tenga conocimiento de algún caso en que proceda y haya fundamento. ¿En qué motivo puede fundamentarse la pertinente acción de impugnación autónoma?; Indique los requisitos cuya observación requiere la estimación del mismo. El motivo en que se fundamente la pertinente acción deberá ser uno de los motivos tasados previstos en el art. 954 LECrim en este caso en concreto será de aplicación el previsto en su apartado C) que dice textualmente: C) Cuando esté sufriendo condena alguno en virtud de sentencia, cuyo fundamento haya sido un documento o testimonio declarados después falsos por sentencia firme en causa criminal,... Se requiere 1º- que haya una sentencia judicial penal firme 2º- que esté sufriendo condena alguien en virtud de tal sentencia firme 3º- que haya existido otro pronunciamiento también firme en causa criminal que ponga de manifiesto una falsedad ... ¿Qué pronunciamientos ha de incluir la sentencia que declare haber lugar a dicha acción? Que entre este hecho punible posterior y aquella condena anterior exista una relación tal que pueda afirmarse que de no haberse producido tal hecho punible posterior, la referida condena anterior no habría tenido lugar. 4. La Sentencia estimatoria consiste en la rescisión de la Sentencia firme de condena. Los que hubiesen sido condenados y sus herederos tendrán derecho a percibir una indemnización de daños y perjuicios, que deberá ser satisfecha por el Estado, sin perjuicio de repetir éste contra el Juez, Tribunal o persona responsable o sus herederos. CASO N. 146. En Sentencia dictada el 23 de Octubre de 2004 por el Juzgado de lo Penal Núm. 8 de Madrid Determine los requisitos que ha de reunir la Sentencia de 23 de octubre de 2004 para que pueda ser objeto de revisión. La revisión penal solo sería procedente si la resolución a recurrir se trata de una sentencia firme (por tanto no susceptible de recurso alguno) y de contenido condenatorio, circunstancias que se dan en el caso. (954 LECr) Admitida la concurrencia de dichos requisitos, ¿puede la representación procesal de J.J.D. interponer directamente el proceso de revisión? Justifique su respuesta. Si, ya que esta legitimado el condenado. Si se admite que la sentencia dictada por el Jdo. de lo Penal núm. 8 de Madrid es firme y no cabe recurso alguno, es posible promover la interposición del recurso de revisión ante la Sala 2ª del TS por la representación procesal del penado. “El escrito debe ser motivado y autorizado por Abogado y Procurador”, por tanto es un requisito que se presente por su representación procesal. ¿A qué órgano hay que dar audiencia, con carácter preceptivo, con anterioridad a que la Sala autorice o deniegue su interposición? Deberá dar audiencia al Ministerio Fiscal. Autorizada la formalización del recurso, ¿al amparo de qué motivo podrá fundamentarse la revisión interesada? Dicha revisión podrá fundamentarse en el caso cuarto del art.954: ”Cuando después de la sentencia sobrevenga el conocimiento de nuevos hechos o de nuevos elementos de prueba, de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenado”. La doctrina del TS ha ampliado la concurrencia de este apartado a los casos en los que se acredite. Con posterioridad al enjuiciamiento, la existencia de una circunstancia eximente, lo que ocurre en este caso. CASO N. 147. El día 5 de noviembre de 2001, Pablo J.R., mayor de edad y sin antecedentes penales, fue denunciado Cuestiones ¿Dispone el condenado de algún medio procesal tendente a acreditar que su incomparecencia al juicio oral obedeció a causa justificada?; ¿Qué órgano judicial resulta competente funcionalmente para su conocimiento? El condenado dispone de los siguientes medios procesales: 1º) Recurso de apelación, para el supuesto en que la sentencia no fuera firme. La Sentencias dictadas por el Juez de lo Penal son apelables ante la Audiencia Provincial correspondiente (Art. 790.1 LECrim).

En el escrito de interposición del recurso se expondrán las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales en que se han incurrido, pudiendo alegar en el caso objeto de estudio indefensión. (Art. 790.2 LECrim), solicitando la nulidad del juicio y que se retrotraigan las actuaciones hasta el momento de celebración del Juicio Oral. 2º) Recurso de anulación. En el caso de que la sentencia condenatoria fuese firme, fundándose en el incumplimiento de los requisitos legales, solicitando la anulación de la sentencia condenatoria al ordenarse la celebración en ausencia del acusado, quien había acreditado un supuesto de fuerza mayor contemplado en el art. 746-4º y 5º.. Al notificársele la sentencia, haya sido o no apelada, se le hará saber su derecho a interponer el recurso de anulación, con iguales requisitos y efectos que los establecidos en el recurso de apelación. (Art. 793. 1 y 2) ¿Qué órgano judicial resulta competente funcionalmente para su conocimiento? La competencia funcional para conocer tanto del “recurso de apelación” como del “recurso de anulación” corresponde a la Audiencia Provincial si la Sentencia impugnada es dictada por el Juez de lo Penal, como es el caso objeto de estudio. (Art. 790.1 LECrim) ¿Qué pronunciamientos ha de contener la sentencia que proceda a su estimación? Si el recurso de apelación es estimado por quebrantamiento de las normas y garantías procesales, la Sentencia objeto de recurso se anulará, sin entrar en el fondo del fallo, ordenando que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos los actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida (Art. 792.2 LECrim) En cuanto al estimación del recurso de anulación: El objeto del juicio se limitará a controlar si el Tribunal sentenciador ha respetado escrupulosamente los requisitos legales que exige el juicio en ausencia enunciados en el Art. 786 LECrim. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el Tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta. Por lo tanto, la estimación del “recurso de anulación” da lugar a la anulación de la Sentencia condenatoria impugnada, ordenado el Tribunal “ad quem” que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de comenzar las sesiones del juicio oral indebidamente celebrado, para que se proceda a la celebración de un nuevo juicio oral (juicio rescisorio), sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico, no obstante la falta cometida (art. 792.2 y 3 LECrim) Los pronunciamientos serían iguales en ambos recursos. Si la sentencia dictada por el Juez de lo Penal núm. 3 de Santander fuere recurrida en apelación, ¿puede motivarse dicho recurso en que no han sido respetados los requisitos legales que permiten la celebración del juicio en ausencia del acusado? En caso afirmativo, si dichos motivos fueren desestimados en apelación, ¿qué efectos produce dicha resolución? En el escrito de interposición del recurso de apelación, la parte apelante ha de formular los motivos de su impugnación, presentando las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales en que se han incurrido en el juicio oral, siendo éste uno de los motivos expresados en el Art. 790.2. En el caso objeto de estudio se ha celebrado el juicio oral en ausencia del acusado a petición del Ministerio Fiscal y con la oposición de la defensa, la cual presentó un parte de incapacidad laboral para justificar la ausencia del acusado, sería ésta la causa por la cual se puede motivar el citado recurso, argumentando que la ausencia del acusado se debió a una causa justificada, acreditada en el juicio oral y efectuada la correspondiente protesta por la defensa, y por lo tanto se han vulnerado los derechos constitucionales recogidos en el Art. 24 CE, que comporta que en ningún momento pueda producirse indefensión, y en especial en el proceso penal debe respetarse el derecho a la defensa contradictoria, “sin que pueda justificarse la resolución inaudita parte más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita, o por negligencia imputable a la parte que pretende hacer valer dicho derecho fundamental” (SSTC). Si los motivos alegados son desestimados en apelación, lo que sucederá cuando el órgano “ad quem” rechace los motivos de impugnación contenidos en el escrito de interposición, se confirmará la resolución impugnada, pasado a ser firme y ejecutable. La sentencia dictada en ausencia, haya sido o no apelada, es susceptible de ser recurrida en anulación por el condenado. (Art. 793.2 LECrim).