Casacion

JORGE DÍAZ CABELLO

LA

CASACIÓN PENAL DOCTRINA Y ANÁLISIS DE LAS CASACIONES EMITIDAS POR LA CORTE SUPREMA

GACETA &

procesal penal

JORGE DÍAZ CABELLO

LA

CASACIÓN PENAL DOCTRINA Y ANÁLISIS DE LAS CASACIONES EMITIDAS POR LA CORTE SUPREMA

LA CASACIÓN PENAL. DOCTRINA Y ANÁLISIS DE LAS CASACIONES EMITIDAS POR LA CORTE SUPREMA

PRIMERA EDICIÓN MAYO 2014 5,810 ejemplares

© Jorge Díaz Cabello © Gaceta Jurídica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2014-05888 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-311-145-8 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221400360

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA

Martha Hidalgo Rivero

DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES

Henry Marquezado Negrini

Gaceta Jurídica S.A. Angamos Oeste 526 - Miraflores Lima 18 - Perú Central Telefónica: (01)710-8900 Fax: 241-2323 E-mail: [email protected] Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

“Todo lo que hace el ser humano, lo hace en virtud de algo pasado y en vista de lo porvenir” Julián Marías

Este libro está dedicado a mis padres Elsa y Nicéforo, quienes con mucho cariño me enseñaron que con perseverancia y la gracia de Dios se pueden volver realidad nuestros sueños; a mi esposa, por su apoyo y comprensión, y a mis hijos Jorge Sebastián y Santiago Jorge, cuyas sonrisas me animan a alcanzar mis sueños

Introducción Hace aproximadamente seis años escribimos un artículo intitulado “La casación penal en el nuevo Código Procesal Penal”(*), el cual, si bien tiene una estructura afín a la parte teórica del presente libro, sin embargo, muchas circunstancias personales, de contexto espacio-temporal, teóricas y jurisprudenciales han variado desde aquella fecha, ya lejana, a la actualidad. En el ámbito personal, mi ingreso al Ministerio Público en febrero de 2009 y mi posterior designación a la Primera Fiscalía Suprema Penal en el mes de marzo del mismo año hasta el 17 mayo de 2011(**) me permitieron apreciar los recursos de casación penal planteados en las diversas ciudades en las que había entrado en vigencia el Código Procesal Penal de 2004, los cuales podían haber sido planteados por representantes del Ministerio Público o por las otras partes del proceso penal, y así advertir sus defectos, deficiencias, y por qué no, aunque en contadas ocasiones, sus aciertos. En primer lugar, el estudio de los recursos de casación no fue solo un afán académico, sino que mi trabajo como fiscal adjunto adscrito a la Primera Fiscalía Suprema Penal consistía en brindar apoyo en el análisis de dichos recursos y, de ser necesario, aportar fundamentos para su sustentación ante la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, cuando dichos recursos habían sido planteados por representantes del Ministerio Público

Artículo publicado en el libro titulado Los medios impugnatorios en el nuevo Código Procesal Penal. Volumen 4, Editorial Librería y Ediciones Jurídicas, Lima, 2008, pp. 65-97. (**) En dicha fecha fui adscrito al Despacho de la Fiscalía de la Nación. (*)

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y tenían un adecuado sustento. Así, recuerdo la ocasión en que coadyuvé a sostener la tesis de que el órgano jurisdiccional era quien debía encargarse de la ejecución de las sentencias penales y el Ministerio Público tenía la función de verificar su cumplimiento (tesis que por cierto fue acogida por la Corte Suprema en el Recurso de Casación N° 79-2009-Piura y que luego, en las Casaciones N°s 116-2010-Cusco y 118-2010-Cusco le otorgaron el carácter de doctrina jurisprudencial vinculante), mientras que en otra oportunidad, fuimos de la opinión de no sustentar un recurso de casación ante la Sala Permanente de la Corte Suprema y, por el contrario, plantear mediante un escrito, debidamente fundamentado, el desistimiento del mismo, por considerar que no tenía ningún sustento, posición que fue compartida por nuestros superiores, quienes se desistieron del recurso. Esta experiencia personal me permitió advertir algunas deficiencias de los operadores jurídicos al momento de plantear su recurso de casación, que puede resumirse en lo siguiente: i) se confunde el recurso de casación con un “recurso ordinario de apelación” o una “tercera instancia”, deficiencia que de por sí justifica la necesidad de ampliar el marco teórico referido al recurso de casación; ii) se plantean recursos de casación sin un adecuado sustento y, en el peor de los casos, sin ni siquiera cumplir con los requisitos de admisibilidad de dicho recurso de casación expresamente establecido en la norma adjetiva, es más, en no pocas oportunidades, es el mismo operador jurídico quien persiste en los mismos errores; y, iii) el escaso conocimiento de las casaciones sobre el fondo que han sido emitidas por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República y, menos aún, de los autos de calificación de los recursos de casación, lo que lamentablemente a la fecha viene acompañado de una deficiente sistematización de los mismos en la página web de la Corte Suprema de la República. Consideramos que de corregirse esta última deficiencia, se podría aminorar, y, por qué no, erradicar las dos primeras deficiencias anotadas, y a ello precisamente va dirigido la estructura del presente libro. En segundo lugar, el contexto que me motivó a escribir el artículo referido a la casación penal ya no es el mismo: i) recuerdo que cuando escribíamos el citado artículo, el Código Procesal Penal solo había sido implementado en dos distritos judiciales (Huaura y La Libertad), a diferencia de

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ello, hoy la implementación se ha dado en veintitrés distritos judiciales, faltando por implementarse solo en ocho de ellos (Apurímac, Huancavelica, Junín, Ayacucho, Lima Norte, Callao, Lima y Lima Sur); y, ii) el número de casaciones penales que tenían un pronunciamiento sobre el fondo eran mínimas (si bien siete de las casaciones sobre fondo tienen una fecha anterior a abril de 2008, sin embargo, muchas de ellas para dicha fecha no habían sido aún notificadas y menos publicadas); no obstante, actualmente son más de sesenta casaciones sobre el fondo que se han notificado y publicado, y mucho mayor el número de autos de calificación del recurso, que podrían ayudar al operador jurídico a comprender el recurso de casación y su trámite. En tercer lugar, en los últimos años advertimos un aumento de textos jurídicos, que comentan sobre el recurso de casación penal, sea de manera específica o como parte de libros o manuales referidos al proceso penal peruano, pero en ello advertimos que falta siempre algo: la presencia de las casaciones que hasta la fecha ha emitido la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República; déficit que precisamente tratamos de cubrir en la segunda parte del presente libro cuando analizamos no solo las casaciones que tienen naturaleza de doctrina jurisprudencial vinculante, sino también, un buen número de casaciones sobre el fondo que la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema ha emitido, además de introducir en los anexos algunas pautas que se deben tener en cuenta al plantear un recurso de casación y que se sustentan en algunos autos de calificación de dicho recurso emitidos por la instancia suprema. Finalmente, en el aspecto jurisprudencial, hemos abordado tres circunstancias que redundan en la necesidad de que un estudio teórico vaya acompañado de un análisis de la jurisprudencia emitida a la fecha: en primer lugar, la importancia creciente que en nuestro sistema jurídico se le viene otorgando a la jurisprudencia emitida por las máximas instancias jurisdiccionales, llámese Corte Suprema o Tribunal Constitucional, que va de la mano con un cambio de percepción sobre las fuentes del Derecho; en segundo lugar, el valor que el propio Tribunal Constitucional le ha otorgado a la jurisprudencia emitida por la Corte Suprema, al considerar a esta instancia como supremo intérprete de la ley (véase en ese sentido la

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sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente N° 042352010-PHC/TC del 11 de agosto de 2011, en el que reiterando lo señalado en la sentencia emitida en el Expediente N° 02730-2006-AA/TC del 21 de junio de 2006, reconoce a la Corte Suprema de Justicia de la República como supremo intérprete de la ley); y, en tercer lugar, la forma como las casaciones emitidas por la Corte Suprema han contribuido a precisar los requisitos sustanciales y formales del citado recurso, pero no solo ello, sino que además, han contribuido a esclarecer otras instituciones del nuevo modelo procesal penal e, incluso, las de naturaleza sustancial. Lo que no ha cambiado desde la fecha que escribimos el artículo referido a la casación penal es su carácter novedoso que ha representado para nuestra legislación, pues no obstante que la casación penal ya había sido contemplada en el Código Procesal Penal de 1991, los artículos referidos a dicho recurso nunca llegaron a entrar en vigencia en nuestro ordenamiento jurídico. Teniendo en cuenta lo expuesto, queda más que justificada la elaboración de un libro sobre la casación penal que contenga una parte teórica, siempre necesaria para comprender una institución jurídica, la cual se encuentra referida, más allá del aspecto histórico que es de carácter general, a las disposiciones contenidas en nuestro Código Procesal Penal, por lo que vamos a profundizar en el análisis y comparación de la casación penal en otras legislaciones, que seguramente más adelante será materia de otro trabajo. En ese sentido, la parte teórica del libro empieza con un análisis histórico de la casación penal, pues somos de la idea de que para comprender determinada institución jurídica –el recurso de casación penal no es la excepción–, es necesario conocer su origen y desarrollo histórico que la ha ido configurando y dotando de sus principales características; en ella expondremos de manera sucinta los antecedentes del recurso extraordinario, su nacimiento y configuración actual. Como segundo punto expondremos algunas concepciones clásicas y modernas del recurso de casación penal; sus principales características: su

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carácter extraordinario, limitado, inimpugnable y no suspensivo, siendo la última de las características señaladas lo que lo distingue del recurso de casación en materia civil. En el tercer apartado expondremos las clases de casación penal y en ella analizaremos el recurso de casación discrecional, el que, a diferencia de la legislación colombiana, solo se da en los supuestos en que la Corte Suprema considere que resulte necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, mas no como garantía de los derechos fundamentales, circunstancia que forma parte de la casación ordinaria. En el ítem cuarto, nos detendremos en el estudio de las diversas funciones atribuibles al recurso de casación penal: función nomofiláctica o de defensa de la orden jurídica en su conjunto, función unificadora de la jurisprudencia nacional, la función de tutela de intereses de las partes y la función de control de logicidad de las sentencias impugnables. En el punto quinto, detallaremos las causales que se deben esgrimir para la interposición de un recurso de casación ordinaria, centrándonos en el estudio de aquellas causales que son expresamente consideradas en el nuevo Código Procesal Penal, para finalmente concluir con una exposición, aunque sea sucinta, de las reglas procesales para su admisibilidad y trámite, que será objeto de estudio en el último título. Pero como ya lo dijimos líneas arriba, un trabajo que se quede en el aspecto teórico de la casación penal, no ayudaría en nada a cubrir los vacíos y deficiencias advertidas respecto a este importante instituto procesal, por lo tanto, en una segunda parte, analizaremos todas las casaciones que al día de hoy tienen la naturaleza de doctrina jurisprudencial vinculante y un buen número de casaciones sobre el fondo que hasta la fecha ha emitido la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema que contribuyen a responder algunas interrogantes respecto a determinados institutos de carácter procesal o sustancial. En este extremo también cabe realizar algunas precisiones: en primer lugar, el análisis de las casaciones no será meramente descriptivo,

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sino que en muchos de ellos encontrarán algunas posiciones teóricas y jurisprudenciales críticas o complementarias; en segundo lugar, en la medida de lo posible, el análisis irá acompañado de referencias a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional o de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que, por su naturaleza, resulta vinculante y que en algunas ocasiones sirve para contribuir en el sustento de la casación analizada y, en otras, resulta contraria a ella. Teniendo en cuenta lo señalado en los párrafos precedentes, estamos convencidos de que el capítulo II de la presente obra es un complemento, útil y necesario, a la parte doctrinaria desarrollada en el primer capítulo. Finalmente, debemos manifestar que la presente obra no hubiera sido posible de no haber contado con la confianza de una editorial tan seria como lo es Gaceta Jurídica y sin el apoyo brindado por nuestro colega y amigo Percy Revilla Llaza; a ellos nuestro más profundo agradecimiento por hacer posible nuestro objetivo de contribuir en el análisis del recurso de casación, pero sobre todo, que este recurso extraordinario sea utilizado por los operadores jurídicos de una manera adecuada y acorde a su naturaleza. EL AUTOR

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Capítulo I Aspecto teórico de la casación penal

I. Aspecto histórico del recurso de casación penal “El estudio histórico de la casación (...) constituye un análisis indispensable para entender el funcionamiento actual de su dogmática jurídica, pues más que en cualquier otro campo del Derecho Procesal Penal, es en la reconstrucción dogmática de la casación donde debemos buscar las respuestas a interrogantes presentes y encontrar inspiración para predecir, con algún rigor, la evolución venidera”(1). Antes de abordar el estudio histórico de la casación penal(2), resulta conveniente hacer tres precisiones: en primer lugar, la casación penal tiene un origen compartido con la casación civil, de tal forma que no se puede hablar de un aspecto histórico de la casación penal sin remitirnos al umbral de la casación civil; en segundo lugar, si bien compartimos la idea de que el recurso de casación, tal como lo conocemos en la actualidad, tiene

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PASTOR, Daniel R. La nueva imagen de la casación penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 25. Similar posición sostiene Ricardo Martínez Quintero, cuando afirma que: “El manejo de los institutos sin la previa consulta de sus orígenes puede ser una si no la principal de las causas para que su naturaleza se vaya desdibujando dando paso a su abuso”. MARTÍNEZ QUINTERO, Ricardo. “Tejido histórico de la casación en Colombia a partir de su origen a los tiempos actuales”. En: Misión Jurídica. Revista de Derecho y Ciencias Sociales, p. 306. En: (revisado el 16 de febrero de 2014). Para Juan Igartua Salaverría, la historía de la casación es “la historia de la atribulada búsqueda de una identidad”. IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. El Comité de Derechos Humanos, la casación penal española y el control del razonamiento probatorio. Civitas, Madrid, 2004, p. 42.

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su origen en la etapa posrevolucionaria francesa(3) con la “unión de dos institutos, que recíprocamente se compenetran e integran: de un instituto que forma parte del ordenamiento judicial-político, la Corte de Casación y de un instituto que pertenece al Derecho Procesal, el recurso de casación”(4), sin embargo, al igual que Piero Calamandrei(5), que considera que el recurso de casación no salió de la nada en Francia después de la revolución “como nueva Minerva saliendo armada de la cabeza de Júpiter” y Humberto Murcia Ballén(6) consideramos que algunas de las características del recurso de casación o los fines que hoy persigue este recurso extraordinario, si estuvieron presente en algunas instituciones que existieron con anterioridad a la etapa posrevolucionaria francesa, por lo tanto, creemos útil (3)

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Similar posición sostiene PASTOR, Daniel. Ibídem, p. 15. En el mismo sentido Jorge Nieva Fenoll considera a la casación como un producto genuinamente francés. NIEVA FENOLL, Jorge. El hecho y el Derecho en la casación penal. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2000, p. 24. Opinión distinta sostienen los autores Carlos Calderón y Rosario Alfaro, quienes, citando a Piero Calamandrei, de manera errónea desde nuestro punto de vista, refieren que el antecedente más remoto de la casación se encontraría en el Derecho Romano, en la llamada “sententia nulla”, que eran aquellas sentencias que habían sido dictadas por el juzgador con violación expresa del Derecho imperante (ius constitutionis) y como tal era de interés de toda la sociedad, y no solo de las partes del proceso, que dicha sentencia sea declarada inexistente y, por lo tanto, no podía pasar a tener autoridad de cosa juzgada. CALDERÓN PUERTAS, Carlos y ALFARO LACHIPA, Rosario. La casación civil en el Perú. Normas Legales, Trujillo, 2001, pp. 2 y 3. De similar posición es Camacho Mejía quien sostiene que: “(...) el origen del recurso extraordinario de casación se remonta al Derecho Romano en el capítulo V de la Novela 119 en el cual se permitía a la parte gravada por la sentencia del prefecto que era inapelable, presentar en el término de 10 días un escrito de demanda con el objeto que este se retractara”. CAMACHO MEJÍA, José Aníbal. La casación discrecional en la jurisprudencia. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Santa Fe de Bogotá, 1995, p. 23. Igualmente José Joaquín Ureña Salazar, teniendo en cuenta el origen etimológico de la palabra, sostiene que la historia de la casación se inicia con la historia de la nulidad. UREÑA SALAZAR, José Joaquín. Casación penal y derecho humanos. Editorial Jurídica Continental, San José, 2006, p. 24. CALAMANDREI, Piero. La casación civil. Tomo I, Volumen I, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 26. Ibídem, p. 27. MURCIA BALLÉN, Humberto. “Origen, evolución, significado e importancia del recurso de casación”. En: La protección de los derechos fundamentales y la jurisdicción ordinaria. Presente y futuro del recurso de casación. Usaid, Colombia, 2006, p. 138.

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y necesario su estudio; en tercer lugar, muchas de las referencias históricas del recurso de casación que serán expuestas en las líneas que siguen, han sido tomadas de los dos tomos del libro de Piero Calamandrei titulado La casación civil. Realizada las precisiones expuestas en las líneas precedentes, el presente ítem estará constituido por un estudio de aquellas instituciones del Derecho Romano y de la época medieval que de alguna forma tuvieron en su regulación alguna de las particularidades que hoy caracterizan al recurso de casación: empezando por la nulidad de sentencias que se interponía como un medio de defensa en la etapa de ejecución de sentencia cuando se advertía faltas en la constitución o ulterior desarrollo de la relación procesal, la supplicatio del Derecho Romano como mecanismo a través del cual el ciudadano romano requería al emperador que anulara una sentencia; pasando por la querella nullitatis del Derecho italiano a través del cual se buscaba que el juez superior anulara una sentencia por injustas o por contener un yerro en su desarrollo y el conseil des parties del Derecho francés, órgano dependiente del Rey que tenía la potestad de anular las sentencias judiciales que eran contrarias al mandato de este último; para finalmente analizar el antecedente más próximo del recurso de nulidad como lo es el Tribunal de Cassation en Francia, producto de la Revolución, pero que aún era un órgano externo al Poder Judicial que tenía como función la anulación de las sentencias contrarias a la ley y culminar con el estudio de la cour de cassation como embrión del recurso de casación.

1. Antecedentes del recurso de casación 1.1. El Derecho Romano A. La nulidad de las sentencias contrarias al ius constitutionis Para conocer la nulidad del Derecho Romano como antecedente de alguna de las características del recurso de nulidad que más adelante detallaremos, hemos recurrido a la extensa y fructífera explicación realizada por Piero Calamandrei:

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a) En primer lugar, habría que precisar la diferencia que existía entre el ius constitutionis y el ius litigatoris, así respecto del primero, se puede afirmar que eran normas objetivas que emanaban del emperador (lo que en la actualidad vendrían a ser las disposiciones objetivas emanadas del Poder Legislativo y plasmadas en una ley), en cuanto a lo segundo, ius litigatoris, se refería al derecho subjetivo de las partes de un proceso (lo que en la actualidad se conoce como derechos subjetivos); por ello coincidimos con Ureña cuando afirma que en la nulidad del Derecho Romano podemos encontrar “un antecedente del componente político de la casación francesa”(7). b) En segundo lugar, en el Derecho Romano clásico existía cierta afinidad entre la sentencia y el negocio jurídico entre particulares, por ello se trasladó al primero dos institutos del segundo: la restitución y la nulidad(8). Por ello, tan igual como la existencia de un negocio jurídico no podía concebirse sin la presencia de sus elementos constitutivos, no podía admitirse la existencia en el mundo jurídico de una sentencia al que le faltare alguno de sus elementos constitutivos señalados por ley, aunque existiera en el mundo real(9). c) En tercer lugar, en el Derecho Romano clásico toda sentencia, por el solo hecho de su pronunciamiento, adquiría la fuerza de cosa juzgada formal, en la medida que no existía pluralidad de instancias, pues se consideraba que la sentencia pronunciada en primera instancia era perfecta sin quedar sometido a la corrección de unos superiores (irrevocabilidad en el mismo proceso)(10). Lo mismo no ocurría con respecto a la cosa juzgada material (si existe la fuerza de obligar a las partes sobre lo decidido), pues había

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UREÑA SALAZAR, José. Ob. cit., p. 26. CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., p. 39. Ibídem, p. 40. Ibídem, p. 41.

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circunstancias en que la sentencia sin necesidad de impugnación de alguna clase, debía considerarse jurídicamente nula, inválida e inexistente(11). d) La nulidad de la sentencia en el Derecho Romano no estaba sujeta a las disquisiciones que existen hoy en día con los términos nulidad, anulabilidad, invalidez e ineficacia, por el contrario, la nulidad de la sentencia simplemente era su pura y simple inexistencia y no la cualidad de una sentencia ya nacida. Era una sentencia inexistente que no podía adquirir la calidad de cosa juzgada(12). e) En una primera etapa los supuestos en los que se aplicaba la nulidad de la sentencia era cuando se advertía faltas en la constitución o ulterior desarrollo de la relación procesal (poderes del juez o capacidad de las partes): defectos procesales y no a vicios internos del trabajo del juez, es decir, sentencias nulas por vicios de actividad y no por vicios de juicio(13). f) Así como ejemplos de la nulidad de sentencias se tiene: la falta de un presupuesto procesal (cuando por ejemplo el juez era incompetente por razón de territorio, inexistencia de las partes y su capacidad para estar en litis), la interrupción de la relación procesal válidamente constituida, cuando el juez se excedía de los límites de la controversia o cuando la sentencia era pronunciada en ausencia de las partes(14). g) Frente a la contradicción de una sentencia jurídicamente nula pero existente en el mundo real, la interrogante es ¿cuál era el medio para resolver este conflicto?, teniendo en cuenta que la nulidad no era un acto constitutivo sino solo declarativo de un estado de cosas inexistente, la respuesta es: solicitar la nulidad de la sentencia

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Ibídem, p. 42. Ibídem, pp. 42 y 43. Ibídem, p. 44. Ibídem, pp. 45 y 46.

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en la etapa de ejecución, que en principio no trataba de quitarle vigor a la existencia de una sentencia nula, sino, de que se declare que la sentencia no había existido nunca en el mundo jurídico. Así, el deudor que aducía la nulidad de la sentencia en su contra podía interponer en la etapa de ejecución defensivamente a la legis actio per manus iniectionem iudicati un vindex (tercero que responde por el deudor), que bajo el riesgo de pagar el duplum negase la existencia jurídica del fallo, mas no así la existencia material de la deuda que debía ser probada por el actor(15). h) Posteriormente, en el sistema formulario, apareció la posibilidad para el demandado de defenderse directamente (no ya por medio de un vindex) de la actio iudicati del actor afirmando la nulidad de la sentencia: la excepción o acción para anular el fallo, que era un medio agresivo dado al demandado condenado para hacer declarar la nulidad de la sentencia independientemente del juicio en que el actor pedía la actio iudicati(16). i) Cualquiera que sea el campo dentro del cual se limiten estos medios para declarar la nulidad del fallo, lo cierto es que los mismos, como se dijo líneas arriba, cuando se ejercitaban sin fundamento, conducían a una poena dupli contra quien los había puesto en práctica temerariamente. j) Si bien es cierto en el Derecho Romano originariamente no se concebía siquiera que la validez del fallo pudiese en alguna forma depender de su justicia, pues el posible error de juicio en que el juez hubiese podido incurrir representaba para las partes una especie de caso fortuito irremediable, como se ha visto líneas atrás, la única violación de la ley que podía tener eficacia negativa sobre la validez del fallo era la violación a una ley formal relativa al proceso, no la de una ley sustancial relativa a la relación controvertida, que se decidía dentro del proceso. Pero esta concepción

(15) Ibídem, pp. 46 y 47. (16) Ibídem, p. 48.

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originaria se transformó cuando se empieza a distinguir en el proceso la quaestio iuris como contrapuesta a la questio facti(17). k) Esta diferenciación entre questio facti y quaestio iuris se derivaba del modo en que en el Derecho Romano concebía la naturaleza interior de la función jurisdiccional: El juez romano al igual que el juez actual debía en su decisión establecer la certeza de: i) la norma de derecho (premisa mayor del silogismo); y, ii) del estado de hecho concreto (premisa menor del silogismo)(18). En ese sentido un juez podría rechazar una demanda porque: i) negaba la existencia de una ley que la ampare (quaestio iuris); o, ii) negaba la existencia de las circunstancias previstas como supuesto de hecho en la ley (questio facti)(19). l) Respecto a la quaestio iuris, el juez romano debía limitarse a escoger una entre las normas existentes, por lo tanto, su poder quedaba limitado dentro del campo de estas normas de la cual no le estaba permitido salir sin perder su cualidad de juez; por el contrario, el establecimiento de la certeza de la questio facti controvertidos en el proceso se entregaba por completo a la conciencia del juzgador que gozaba en este dominio de la mayor amplitud de apreciación, ello derivó en considerar el error que el juez cometiese al resolver la cuestión de derecho mucho más grave que el que cometiese al resolver la cuestión de hecho(20). m) Como consecuencia de lo antes señalado, independiente de la apellatio, en los supuestos en que la injusticia del fallo se produjera como consecuencia de un error in iudicando ocurrido en la resolución en el extremo de la questio iuris, la consecuencia que le atribuyó el Derecho Romano fue la extensión del concepto de la inexistencia del fallo que se aplicaba a los errores in procedendo

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Ibídem, p. 55. Ibídem, p. 58. Ibídem, p. 60. Ibídem, pp. 61 y 62.

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señalado líneas arriba(21), sin embargo, el autor Piero Calamandrei realiza una precisión: si bien toda sentencia que contiene un error sobre la questio facti no es inválida, sin embargo, no toda sentencia que contiene un error sobre la quaestio iuris es inválida, por ejemplo, señala el autor, no se comprende en la quaestio iuris cuestiones de derecho menos evidente(22). n) En ese sentido el autor Piero Calamandrei afirma que la nulidad se daba en aquellos supuestos en que el juez ignora la existencia de una ley, mas no cuando el error era referido al significado de una norma(23), de tal forma que la nulidad del fallo no se tuvo, ni por error de interpretación ni por error de subsunción o errónea aplicación de ley; nulidad se tuvo solamente por la directa contravención a la ley, por el error sobre la existencia de una norma, por la negación general y abstracta de ella. o) A la contraposición entre sentencias erradas en derecho y sentencias erradas en cuanto al hecho, que habría correspondido a la antítesis entre quaestio iuris y quaestio facti, los romanos sustituyeron otra contraposición, esto es, la contraposición entre sentencias dadas contra el ius constitutionis y las sentencias dadas contra el ius litigatoris(24) a las que hemos hecho referencia líneas arriba. p) Las sentencias dadas contra el ius constitutonis, esto es, las sentencias viciadas por un error relativo a la existencia de una norma de derecho objetivo, eran nulas; mientras que las dadas en contra del ius litigatores esto es, las viciadas por un error –sin distinguir si de hecho o de derecho– que se refieran solamente a la existencia del derecho subjetivo de las partes, eran válidas(25).

(21) Ibídem, p. 63. (22) Ibídem, p. 64. (23) Ídem. (24) Ibídem, p. 70. (25) Ibídem, p. 71.

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q) El principio con base en el cual se establecía la antítesis entre la nulidad de la sentencia contraria con el ius constitutionis y la validez de la sentencia contraria contra el ius litigatores se debe a que la constitutione eran normas emanadas del Poder Legislativo que tenían el derecho a la obediencia por parte del juez, y cuando el juez negaba este derecho, es decir, que determinada ley tenga fuerza obligatoria, entonces, la constitutione interviene y se alza ante el juez para impedirle invadir el campo reservado a ella, anulando su decisión(26). r) En ese sentido, señala Piero Calamandrei que cuando el juez negaba o desconocía el ius constitutionis, cometía un exceso de poder y su fallo perdía por esto todo vigor obligatorio. Pero, dentro del campo de las normas constitutivas del derecho objetivo, el juez tenía necesariamente la facultad de escoger entre las diversas normas la que se adapta al caso, de interpretar, parangonando la norma elegida con el caso controvertido, el significado de la misma en concreto, y de apreciar la trascendencia jurídica de los hechos simples declarados ciertos en juicio: ahora bien, si el juez cometía un error al servirse de esta facultad dentro del campo de la ley, no por esto caía en un exceso de poder, puesto que se servía, aunque fuese de un modo erróneo, del poder que le competía(27). Teniendo en cuenta lo expuesto, no obstante la negativa de algunos autores por reconocer alguna relevancia del Derecho Romano en el surgimiento del recurso de casación(28), reiteramos que si bien es cierto en el

(26) Ibídem, p. 72. (27) Ibídem, p. 74. (28) Nilson Pinilla refiere que a pesar de la influencia que ha tenido el Derecho Romano en el ordenamiento jurídico de occidente y, en particular, en el ordenamiento jurídico colombiano, no le resulta claro como algunos autores afirman que se puede encontrar en él algún origen a algo parecido a la casación. PINILLA PINILLA, Nilson. “Visión constitucional del recurso de casación”. En: La protección de los derechos fundamentales y la jurisdicción ordinaria. Presente y futuro del recurso de casación en el Derecho colombiano y comparado. Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (Usaid), Colombia, 2006, p. 166.

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Derecho Romano no encontramos el “embrión” del recurso materia de estudio, sin embargo, sí podemos advertir ciertas características que al nacer ostentaba y que hasta hoy permanecen. Así, podemos apreciar que existen cinco elementos en común de la nulidad de sentencias del Derecho Romano que hoy podemos advertir en el recurso de casación: i) la finalidad que persigue quien la propone: que la sentencia que se cuestiona sea declarada nula; ii) la sanción que se impone a quien la interpone maliciosamente: el pago de una poena dupli en el caso de la nulidad romana, y el pago de costas en el caso de la casación (confróntese el artículo 504 del Código Procesal Penal); iii) el control de vinculación del juez a la norma legal objetiva, así en un segunda etapa de la nulidad del Derecho Romano se permitía el control y posterior nulidad si se advertía el desconocimiento del juez de una norma objetiva, aquí se puede encontrar un antecedente a la función nomofiláctica del recurso de casación(29); y iv) la imposibilidad de revisar cuestiones de hecho, característica del recurso de casación que si bien en la actualidad es materia de discusión en su nacimiento y por muchos años permaneció como una característica consustancial a ella. En cuanto a las diferencias, podemos advertir las siguientes: i) la nulidad de sentencia del Derecho Romano no era un medio impugnatorio, ello es así porque simplemente en dicha época no existía la pluralidad de instancias, por el contrario, a la nulidad romana, en la actualidad se le podría catalogar como un “incidente de ejecución”; ii) Mediante la nulidad de sentencia en el Derecho Romano solo se examinaba si una disposición legal había sido reconocida o no, mas no se cuestionaba la interpretación que realizaba el juez de una disposición legal objetiva, cuestión que hoy si es objeto del recurso de casación; iii) Mediante la nulidad de sentencia solo analizaba la contravención del derecho objetivo, quedando fuera de (29) Ricardo Calvete refiere que los antecedentes del recurso de casación “surgieron por la necesidad de enfrentar el mismo tema: controlar que los jueces en las sentencias no se aparten de la ley. De manera que de lo que se trata es que en su momento cada sociedad utilizó un instrumento jurídico para perseguir un propósito similar - ejercer control sobre las decisiones de los jueces (...)”. CALVETE RANGEL, Ricardo. “La casacion penal”. En: Los recursos en el procedimiento penal. 2ª edición. Julio B.J. Maier, Alberto Bovino y Fernando Díaz Cantón (compiladores), Buenos Aires, 2006, p. 487.

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ella los supuestos en que se hubiera contravenido o desconocido un derecho subjetivo, en cambio, con el recurso de casación, al menos en su configuración actual, si es objeto de análisis y revisión la contravención de un derecho subjetivo; y, iv) la nulidad de la sentencia en el Derecho Romano no busca anular una sentencia existente, simplemente busca que se declare su no existencia, en cambio mediante el recurso de casación se busca anular una sentencia existente.

B. La supplicatio Desde los primeros tiempos del Imperio Romano, el emperador tuvo, entre otros poderes, también el de decidir las causas civiles y criminales, por lo tanto, era considerado como un supremo juez que asumía en sus manos todos los hilos de la jurisdicción, de tal forma que podía avocarse, por propia iniciativa(30) o en virtud de una privada supplicatio, al conocimiento de cualquier proceso, de tal forma que existía una jerarquía coordinada y disciplinada de jueces que ejercitaban su oficio, no por derecho propio, sino por delegación y emanación de un único poder central: el emperador(31). Conforme a la facultad señalada en el párrafo precedente, el emperador asumía el control sobre todas las decisiones jurisdiccionales, teniendo la posibilidad de buscar en todo proceso si la aplicación del derecho que de él emanaba se había realizado correctamente; de esta forma, imponía a toda la jerarquía judicial la exacta observancia de la ley, para impedir que

(30) En ese sentido, Humberto Murcia Ballén refiere que: “la supplicatio tiene como antecedente en la imperial romana a la facultad que tenía el emperador como ‘juez supremo’ de revisar, por iniciativa propia, las decisiones de los jueces para eliminarlas y dictar una nueva providencia que reemplazará a la que revisaba”. Refiere que “fue más tarde, en la época justinianea donde se otorgó esta acción a los particulares, quienes ‘suplicaban’ al príncipe, como supremo juez, la revisión de providencias de funcionarios judiciales, siendo diferente a la apelación, pues en este último caso, se somete la decisión a un juez superior en grado”. MURCIA BALLÉN, Humberto. Ob. cit., p. 140. (31) CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., pp. 100-102.

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en la gran extensión de su imperio, el influjo local pudiera producir una falta de uniformidad en la concreta aplicación del Derecho(32). En ese sentido Piero Calamandrei refiere que el emperador Justiniano para asegurar la perfecta observancia de la obra legislativa realizada por él, proclamó resueltamente que solo al emperador correspondía interpretar, en abstracto, la ley; sin embargo, también en las colecciones justinianeas se encuentran textos en los que se admite que el juez, al decidir el caso concreto, pueda, con relación a él, interpretar el Derecho, por lo que el autor considera que en realidad se trataba de reservar en el emperador la interpretación auténtica en abstracto(33). Antes de pasar al análisis de la supplicatio en sí, resulta importante resaltar una cuestión que apunta el autor Piero Calamandrei, cuando afirma que la decisión del emperador, bien derivase de una appellatio o de una supplicatio de un particular, bien fuese provocada por la relatio de un funcionario, era siempre, en atención al órgano de que provenía, algo más que una simple sentencia. Aquí, verdaderamente, el juez, antes de aplicar la ley, la creaba; y la unificación del derecho, a la cual el emperador, controlando en los modos indicados la administración de la justicia, vigorosamente se dedicaba, no era tanto el resultado de la función jurisdiccional sino el efecto de la función legislativa que se manifestaba a través de aquella(34). Luego de leída las líneas precedentes surge la interrogante de cómo surge la supplicatio, Piero Calamandrei nos da una respuesta en el sentido siguiente: a) Cuando el gran número de las appellationes llevadas a los sacra auditoria del emperador hizo imposible que este decidiera todas personalmente, generó que este delegara esta decisión en sus supremos funcionarios: los praefecti praetorio, quienes juzgaban

(32) Ibídem, p. 103. (33) Ídem. (34) Ibídem, p. 106.

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en representación del emperador, dichas decisiones (vice sacra) en virtud de tal delegación del emperador, del mismo modo que las sentencias directamente pronunciadas por este último eran inapelables(35). b) Aun cuando la apelación ordinaria estuviese prohibida contra las sentencias de estos jueces supremos (praefecti praetorio), su competencia no pudo significar la exclusión de la directa competencia del Emperador, del cual traía su origen toda jurisdicción, de suerte que en lugar de la regular la appellatio se desarrolló contra las decisiones de los praefecti praetorio un recurso especial al emperador con el que la parte vencida le pedía en vía de gracia una revisión de la sentencia: la supplicatio(36). c) La supplicatio se dirigió, lo mismo que las appellatio, a la autoridad del soberano; pero en lugar de determinar un conocimiento directo del mismo sobre la controversia, tuvo por efecto la retractatio de la causa ante el mismo tribunal del praefectus praetorio, y en el supuesto de que fuera el mismo que había pronunciado la sentencia contra quien se había interpuesto la supplicatio, se añadía en este nuevo juicio, como garantía de imparcialidad, al quaestor sacri palatii(37). De suerte que, últimamente, la supplicatio no fue ya una petición dirigida al emperador, sino una directa petición a los propios praefecti praetorio, como un recurso para la revisión de una sentencia inapelable ante el mismo juez que la había pronunciado(38). d) La supplicatio, a diferencia de la nulidad de sentencias se dirigía contra las sentencias dadas contra el ius litigatoris, no ya contra

(35) Ibídem, p. 108. (36) Ídem. (37) Introducido por Constantino I, el Quaestor sacri palatii fue un alto funcionario imperial muy cerca del emperador, que tenía como función ayudar al monarca en la redacción de leyes y, en general, las cuestiones jurídicas que le preocupaban. (38) CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., p. 109.

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aquellas dadas contra ius constituionis, que, como se ha visto líneas arriba, eran inexistentes sin necesidad de remedio alguno. La supplicatio contra las sentencias de los praefecti praetorio no difería, pues, de la apelación por razón de los presupuestos (podía servirse de ella la parte que se creyese injustamente vencida: también, pues, por simple error de hecho), sino por las modalidades de su ejercicio, tales como el término dentro del cual se podía ejercitar y el juez ante el cual la misma se llevaba, que no era un juez superior, sino el mismo juez que había pronunciado la precedente sentencia(39). Si bien es cierto no existe mayor similitud entre la supplicatio y el recurso de casación materia de estudio, sí podemos encontrar en la supplicatio algunos rasgos que luego advertiremos en los precedentes inmediatos del recurso de casación: “El conseil des parties y el Tribunal de Cassation: i) Tanto la supplicatio como el conseil des parties, fueron instituciones jurídicas a través de los cuales quien estaba en el poder, emperador o monarca, controlaba que el derecho que de él emanaba se había realizado correctamente; y, ii) La supplicatio, al igual que el conseil des parties y el Tribunal de Cassation, fueron externos al órgano jurisdiccional; iii) en la supplicatio al igual que en el caso del Tribunal de Cassation, no se resolvía el fondo de la controversia, sino que se reenviaba la causa al órgano que había resuelto la decisión cuestionada”.

1.2. El derecho común italiano: la querella nullitatis En principio habría que señalar que el origen de esta institución, al igual que la gran mayoría de instituciones jurídicas de su tiempo, siglo XII, fue la fusión de un concepto romano con un concepto germano, llevado a Italia por el derecho de los longobardos(40), así como ya se dijo precedentemente, en el Derecho Romano la consecuencia frente a los errores in procedendo, era considerar a la sentencia inexistente en el mundo jurídico

(39) Ibídem, p. 110. (40) Ibídem, p. 161.

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(nulidad de la sentencia), mientras que en el caso de los errores in iudicando, la sentencia se consideraba existente en el mundo jurídico y el remedio era su apelación. A diferencia del Derecho Romano, en el Derecho germano se partía de la validez formal de la sentencia, independientemente del error in procedendo o in iudicando en el que se había incurrido, validez que solo podía ser destruido por reclamación de las partes. Las características antes señaladas se fundieron y quedó lo siguiente: del Derecho Romano que no todos los vicios de la sentencia tienen igual valor y que los defectos in procedendo tenían mayor gravedad, de otro lado, del Derecho germano quedó la idea de que la sentencia era válida, cualquiera sea la naturaleza del vicio que la aqueja, y que solo podía ser destruida por reclamación de las partes, naciendo así la querella nullitatis como un medio de ataque contra la sentencia afectada de quellos errores in procedendo que en el Derecho Romano habría producido ipso iure la inexistencia jurídica del fallo(41). Teniendo en cuenta lo antes señalado, podemos afirmar que si el recurso contra aquella sentencia, que era considerada injusta, era la apelación, cuya finalidad era obtener una nueva decisión del juez superior, el remedio contra la sentencia nula fue la querella nullitatis, con la finalidad de que el juez superior del que había emitido la sentencia, anule esta última, en ese sentido Ureña nos dice lo siguiente: “A pesar de que coexistía con la appellatio, hay diferencias entre ambos institutos. La apelación se entendía como el derecho de obtener una nueva decisión ante un juez superior, con base en la existencia de una sentencia injusta (carácter positivo). La querella nullitatis, en cambio, se concebía como el ejercicio de un derecho para obtener de un juez superior la anulación de una sentencia, ya no injusta, sino, de una sentencia viciada (carácter negativo)”(42).

(41) Ibídem, pp. 163 y 164. (42) UREÑA SALAZAR, José. Ob. cit., p. 28. Por su parte, Daniel E. Pastor refiere que la querella nullitatis “significó la concesión de un recurso al afectado para lograr que un

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Otra diferencia que podemos advertir con el recurso de apelación, es el plazo para proponerlo, que según el autor Piero Calamandrei, en el caso de la querella nullitatis, por lo general, era mucho mayor al plazo otorgado al recurso de apelación. La querella nullitatis, como bien refiere Piero Calamandrei, a diferencia de la nulidad de sentencia del Derecho Romano, se dirigió a destruir la eficacia jurídica del fallo, con lo cual tendió a modificar el mundo jurídico, esto es, aniquilar un Estado de Derecho, que sin el ejercicio de la querella nullitatis, habría conservado válidamente sus efectos, así refiere el autor que la querella nullitatis tuvo la naturaleza de una acción constitutiva, dirigida a obtener una variación jurídica de un Estado de Derecho Procesal ya existente(43). Teniendo en cuenta lo expuesto en líneas precedentes y siguiendo en parte a Ureña Salazar, cuando refiere que las raíces del recurso de casación se encuentran en la querella nullitatis(44) y a Daniel R. Pastor, para quien muchos aspectos procesales de la casación actual quedaron plasmados en la la querella nullitatis(45), podemos afirmar que la casación entendida como un recurso impugnatorio diferente al recurso de apelación tiene su origen en la querella nullitatis.

1.3. El Derecho francés: el conseil des parties El conseil des parties fue un órgano dispuesto por el rey y al servicio del mismo que tenía la potestad de anular las sentencias de las instituciones judiciales de carácter regional (parlamentos) que eran dictadas en contravención al mandato regio del Rey (ordonnances reales), de tal forma

tribunal superior eliminara una sentencia afectada de un vitium iuris, sentencia que, de otro modo, pasaba a autoridad de cosa juzgada. PASTOR, Daniel. Ob. cit., p. 19. (43) CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., pp. 163 y 169. (44) UREÑA SALAZAR, José. Ob. cit., p. 31. (45) PASTOR, Daniel. Ob. cit., p. 19.

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que su función más que asegurar la vigencia de la ley(46), era en realidad reprimir cualquier rebeldía al poder absoluto del rey(47). En cuanto al ámbito penal, Nieva Fenoll considera que existen dos razones para suponer que el “conseil des parties, aunque sea a través de una sesión particular, si trataba asuntos penales: a) Que el conseil des parties se ocupara fundamentalmente de asuntos en los que concurría un interés privado, no significaba que los asuntos fueran forzosamente de Derecho Privado, sino también de Derecho Público como el Derecho Penal; y, b) A pesar de que el proceso penal en esa época se rigiera por un sistema inquisitivo, existía ingentes recursos al servicio de las partes que podían tener intereses particulares, por lo tanto, las partes podían recurrir en última instancia al conseil des parties”(48). Refiere el autor que lo que debió ocurrir es que los asuntos penales eran los más escasos por dos razones: “i) los procesos penales oprimían a los estamentos sociales más desfavorecidos; ii) los recursos ante el conseil des parties eran tremendamente caros y complicados”(49).

2. Etapa embrionaria: el Tribunal de Cassation En el año de 1790, por decretos del 27 de noviembre y 1 de diciembre, la Asamblea Constituyente instaurado por la Revolución Francesa, reguló por primera vez el Tribunal de Cassation como un órgano político externo

(46) Humberto Murcia explica que: “Le conseil des parties no era una entidad controladora del derecho objetivo, sencillamente porque en su sazón no existía aún en Francia unidad legislativa, así según el derecho estatutario el particular que proponía la demanda de casación con el fin apuntado, no actuaba en su propio interés, sino en defensa y beneficio del interés del rey”. MURCIA BALLÉN, Humberto. Ob. cit., p. 145. (47) Ver NIEVA FENOLL, Jorge. Ob. cit., p. 26. En igual sentido, Humberto Murcia refiere: “Le conseil des parties tenía como función básica hacer respetar la voluntad del monarca, siendo extraña de manera absoluta la función de defender la uniformidad de la interpretación de la jurisprudencia nacional y la unidad legislativa, función que si la tuvo la corte de casación desde sus inicios, sencillamente porque no había en ese tiempo una codificación unitaria”. MURCIA BALLÉN, Humberto. Ob. cit., p. 146. (48) NIEVA FENOLL, Jorge. Ob. cit., pp. 28 y 29. (49) Ibídem, p. 29.

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al Poder Judicial cuya única función era anular todos los procedimientos en las que se haya olvidado las solemnidades de la ley o aquellas sentencias que contenían una contravención adversa al texto de la ley. Siendo así, resulta claro que el Tribunal de Cassation no era concebido como un órgano estrictamente judicial, sino, por el contrario, era extrajurisdiccional, pues estaba adscrito al Poder Legislativo, siendo su función el de reprimir cualquier rebelión de los jueces contra el texto expreso de la ley(50). Como podemos apreciar el Tribunal de Cassation, tenía una naturaleza política más que jurisdiccional, pues como ya se ha señalado era un órgano situado fuera del ámbito judicial; frente a quienes sostienen que esta naturaleza política se deba a la función de control de legalidad de las resoluciones judiciales que llevaba a cabo dicha instancia, coincidimos con Vecina Cifuentes en negar dicha postura, pues hoy en día, dicha función de control es considerada como jurisdiccional al estar a cargo de un órgano del Poder Judicial y que resulta consustancial incluso al propio modelo de Estado Constitucional de Derecho, coincidiendo con dicha autora en que la naturaleza política del Tribunal de Cassation, se encuentra en la situación de dependencia respecto del Poder Legislativo, a quien tenía que rendir cuentas sobre el estado de sus actuaciones, lo que es contrario a la nota característica de independencia que debe ostentar un órgano jurisdiccional(51).

(50) No debemos olvidar que con la Revolución Francesa surge la concepción del Estado de Derecho, en la cual, la sumisión del poder al derecho se configuraba dentro de una ideología legalista, pues se creía que la ley no tenía defectos y que siempre era justa; dicha concepción también influyó en la idea de la separación de poderes, pues esta era entendida como la sumisión de los poderes ejecutivos y judicial al Poder Legislativo, por lo tanto, resulta lógico en este contexto histórico que el cumplimiento estricto de la ley por parte de los jueces sea encargado a un órgano externo a este y perteneciente al Parlamento. (51) VECINA CIFUENTES, Javier. La casación penal. El modelo español. Tecnos, Madrid, 2003, p. 29. Posición distinta es la que sostiene Humberto Murcia Ballén cuando afirma: “(...) el tribunal de casación (...) no era subordinada del ejecutivo ni del legislativo, por lo tanto, su poder anulatorio lo ejercía como órgano independiente y autónomo, a diferencia del conseil des parties que actuaba para defender el interés del monarca, por lo tanto siempre dependiente de este último y, por ende, sin autonomía”. MURCIA BALLÉN, Humberto. Ob. cit., p. 150.

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Dada la naturaleza del Tribunal de Cassation, de órgano político no jurisdiccional, su competencia fue estrictamente negativa, pues si verificaba el vicio en la sentencia recurrida, esto es, que era contraria al texto expreso de una ley objetiva, remitía el asunto a otro órgano jurisdiccional para que dicte una nueva sentencia que reemplace a la sentencia inválida, con lo cual se dio nacimiento al reenvío(52). En ese sentido, Humberto Murcia refiere: “(...) si el tribunal, al decidir, encontraba en la sentencia recurrida alguna contravención expresa y ostensible de la ley, la casaba; pero como le estaba vedado estudiar el fondo o el mérito de la controversia, ahí agotaba su función: destruir la sentencia infractora del texto claro de la ley, sin que le fuera dado dictar en su lugar una nueva decisión; solamente le quitaba eficacia al fallo viciado, sin que le permitiera corregir este, ni reformarlo, ni menos sustituirlo”(53). El Tribunal de Cassation a diferencia del conseil des parties, que se decantaba por la defensa del poder absoluto del rey, buscaba tutelar la división de poderes fruto de la Revolución Francesa, a través del respeto y conservación de la ley objetiva(54), en ese sentido María Fernández López refiere que:

(52) ESTIGARRIBIA DE MIDÓN, Gladis. La casación, control del “ juicio de hecho”. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001, p. 40. (53) MURCIA BALLÉN, Humberto. Ob. cit., p. 148. (54) Ver NIEVA FENOLL, Jorge. Ob. cit., p. 26. En el mismo sentido se pronuncia José Ureña Salazar, cuando afirma que: “(...) el Tribunal de Casación, estaba llamado a defender intereses totalmente novedosos: el respeto a la voluntad general expresada en las leyes de la Asamblea, y el respeto a la separación de poderes, concretamente impedirle al Poder Judicial que usurpara facultades propias del Poder Legislativo”. UREÑA SALAZAR, José Joaquín. Ob. cit., p. 36. Similar posición sostiene Humberto Murcia Ballén para quien la Asamblea Constituyente instaurada por la Revolución Francesa “(...)guiado por el principio de separación de poderes públicos y para darle sucesor al ‘consejo de las partes’ creó un órgano destinado a mantener ese principio: garantizar la separación de los poderes, como organismo de control que denominó ‘Tribunal de Cassation’, cuya función básica fue la de impedir que un poder público se salga de la órbita de su actividad propia para invadir la de otro: que el legislativo no interfiera la competencia judicial, ni a la inversa (...) Se concibió así el Tribunal de

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“El elemento decisivo para la conformación del instituto fue la creencia en la omnipotencia de la ley para reglar la realidad sin intermediarios, porque por propia definición aquella se agota en sí misma, no precisando interpretación ni integración”(55). En este orden de ideas, también coincidimos con Gladis Estigarribia de Midón cuando afirma que en esta génesis del recurso de casación, teniendo en cuenta el contexto histórico en que nace, se puede entender su finalidad exclusivamente nomofiláctica, pues lo único que le interesaba al Poder Legislativo era controlar que los jueces no se rebelaran contra el producto de su actividad legislativa, mas no así, los motivos de hecho que tuviera la sentencia(56). En el mismo sentido se pronuncia Vecina Cifuentes cuando afirma que: “Fue (...) el principio de división de poderes ideado por Montesquieu (...) y, más concretamente, la preeminencia del Poder Legislativo sobre el judicial, el que generó la creación del Tribunal de Cassation”(57), para luego añadir: “Aparte de la mencionada, ninguna otra tarea tenía encomendada, y menos aún la consistente en uniformar la interpretación y aplicación judicial de la ley”(58). Sobre esto último, Humberto Murcia refiere acertadamente que: “El Tribunal de Cassation no tuvo jamás como función la unificación de la jurisprudencia y menos mantener la unidad del derecho objetivo, porque sencillamente en la época en que estuvo vigente no había una codificación unitaria”(59).

Casación con la función esencial de impedir que los jueces, valiéndose de sus facultades específicas y propias, al dictar sus resoluciones se convirtieran en legisladores”. MURCIA BALLÉN, Humberto. Ob. cit., p. 147. (55) LÓPEZ PULEIO, María Fernanda. “Cuestiones problemáticas en la casación material”. En: Los recursos en el procedimiento penal. 2ª edición, Julio B.J. Maier, Alberto Bovino y Fernando Díaz Cantón (compiladores), Buenos Aires, 2006, pp. 207 y 208. (56) ESTIGARRIBIA DE MIDÓN, Gladis. Ob. cit., p. 40. (57) VECINA CIFUENTES, Javier. Ob. cit., p. 25. (58) Ibídem, p.  30. En el mismo sentido Humberto Murcia afirma: “(...) el mencionado tribunal no sirvió, pues no tuvo esa función, para mantener la unidad interpretativa de la jurisprudencia (...)”. MURCIA BALLÉN, Humberto. Ob. cit., p. 148. (59) MURCIA BALLÉN, Humberto. Ob. cit., p. 150. Similar posición sostiene Nilson Pinilla Pinilla, cuando sostiene: “A este Tribunal se le atribuyó la función de conocer  las denuncias incoadas por los ciudadanos, para pronunciarse sobre la directa violación

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En cuanto a la materia penal, siguiendo a Nieva Fenoll podemos afirmar que existen tres cambios fundamentales respecto a lo que hemos señalado al referirnos al conseil des parties: i) En el caso del Tribunal de Cassation existe una evidencia directa de que conocía asuntos penales: La Ley del 29 de setiembre de 1793 en la que se hace referencia a la existencia de una sección criminal del Tribunal de Cassation, al suprimir para esa sección el farragoso trámite de administración de la Chambre des Requetes(60); ii) su ocupación principal del Tribunal de Cassation estaba referido a los delitos políticos; y, iii) se facilitaron y abarataron los trámites del recurso ante el Tribunal de Cassation, lo que contribuye a un aumento de asuntos penales(61).

3. Nacimiento de la casación: La cour de cassation Fue en el año de 1837 en que se cristalizó positivamente la transformación del Tribunal de Cassation en “cour de cassation”, fecha en que pasó a formar parte del Poder Judicial situándose en su cúspide con la finalidad de homogeneizar la jurisprudencia, en ese sentido Gladis Estigarribia de Midón refiere que “a la función de mera protección de la ley (nomofiláctica) se le adicionó la de servir para la uniforme interpretación de la ley por los jueces inferiores”(62). “(...) entidad esta que nació con naturaleza eminentemente judicial, como órgano supremo, autónomo e independiente, con atribución para conocer y decidir los recursos de casación formulados por las partes en litigio y facultad para estudiar el fondo de la controversia,

de la ley, por falta o indebida aplicación de la misma, omitiendo la interpretación errónea, pues para la época no se contemplaba como una función directa de los jueces la interpretación de la ley, sino simplemente se examinaba si se aplicaba la ley pertinente al caso”. PINILLA PINILLA, Nilson. Ob. cit., p. 168. (60) De igual forma Vecina Cifuentes, afirma que el Tribunal de Casación tenía competencia para conocer de los recursos de casación que fueran interpuestos tanto en materia civil como penal. VECINA CIFUENTES, Javier. Ob. cit., p. 24. (61) NIEVA FENOLL, Jorge. Ob. cit., p. 29. (62) ESTIGARRIBIA DE MIDÓN, Gladis. Ob. cit., p. 41.

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en orden a lo cual se le asignó como función básica la de buscar la uniformidad de la interpretación de la jurisprudencia nacional llegando en su cometido no solo a advertir si la sentencia recurrida es contraventora del texto claro de la ley, sino hasta su interpretación, en casos de oscuridad de esta”(63). Para Vecina Cifuentes fueron tres hechos, íntimamente ligados entre sí, los que favorecieron esta radical transformación en cuanto a la naturaleza, de carácter político a jurisdiccional, y lo fines del órgano de casación, a la función nomofiláctica se le agregó la unificación de la interpretación de la ley: primero la dependencia del Tribunal de Cassation frente al Poder Legislativo fue cambiado por la independencia de la cour de cassation; segundo, la codificación y consiguiente unificación del derecho objetivo para toda Francia, sin la cual toda pretensión de uniformar la jurisprudencia se encontraba evidentemente abocada al fracaso; y tercero, la progresiva desaparición de la inicial desconfianza hacía los jueces y de la idea utópica de la Revolución según la cual toda tentativa de jurisprudencia debía de considerarse como un atentado a la autoridad del legislador”(64). Teniendo en cuenta lo expuesto, podemos advertir una serie de diferencias entre el Tribunal de Cassation y la cour de cassation que podemos resumir en el siguiente cuadro: TRIBUNAL DE CASSATION

COUR DE CASSATION

Naturaleza política

Naturaleza jurisdiccional

Solo tuvo como función garantizar el principio de separación de poderes y la estricta sujeción del juez a la ley, no tuvo jamás como función la unificación de la jurisprudencia.

Además de proteger a la ley, buscaba garantizar la uniforme interpretación de la ley por los jueces inferiores.

(63) MURCIA BALLÉN, Humberto. Ob. cit., p. 151. (64) VECINA CIFUENTES, Javier. Ob. cit., p. 35.

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La casación penal Ostentaba solo una competencia negativa, pues si verificaba el vicio en la sentencia recurrida, remitía el asunto a otro órgano jurisdiccional para que dicte una nueva sentencia.

Su competencia no solo era negativa, sino también positiva en la medida que prescindía del sistema de reenvío y, además, tenía por función interpretar la ley en el caso objeto del recurso.

Actuaba como órgano protector del Poder Legislativo frente a los jueces.

Más que protector del Poder Legislativo se constituyó como protector del derecho objetivo y del principio de igualdad ante la ley.

En cuanto a la materia penal, Nilson Pinilla refiere claramente que la cour de cassation se subdivia en tres salas: la primera encargada de conocer los asuntos civiles, la segunda creada para los asuntos penales y una tercera encargada de analizar la admisibilidad de los recursos presentados(65).

4. La casación penal en nuestro sistema jurídico peruano Respecto a nuestra legislación nacional, debemos precisar que el Código de Procedimientos Penales de 1940 no contemplaba el recurso de casación dentro de los recursos que podrían interponerse en el proceso penal, pues solo contemplaba los recursos ordinarios. Fue recién con el Código Procesal Penal de 1991 que se incorporó por primera vez el recurso de casación en materia penal, sin embargo, las disposiciones referidas a dicho recurso extraordinario nunca entraron en vigencia. Finalmente, el Código Procesal Penal en el libro IV la impugnación, en la sección V que contiene los artículos 427 al 436 ha incorporado la casación como un recurso extraordinario, debiendo de concordar estas disposiciones con la sección primera del mismo libro referido a los preceptos generales de la impugnación (artículos 404 al 412) y las disposiciones de

(65) PINILLA PINILLA, Nilson. Ob. cit., p. 165.

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la sección segunda referidos a las clases de medios impugnatorios y el plazo para interponerlos (artículos 413 y 414): Artículo 427.- Procedencia 1. El recurso de casación procede contra las sentencias definitivas, los autos de sobreseimiento, y los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la acción penal o la pena o denieguen la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena, expedidos en apelación por las Salas Penales Superiores. 2. La procedencia del recurso de casación, en los supuestos indicados en el numeral 1), está sujeta a las siguientes limitaciones: a) Si se trata de autos que pongan fin al procedimiento, cuando el delito imputado más grave tenga señalado en la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor de seis años. b) Si se trata de sentencias, cuando el delito más grave a que se refiere la acusación escrita del fiscal tenga señalado en la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor a seis años. c) Si se trata de sentencias que impongan una medida de seguridad, cuando esta sea la de internación. 3. Si la impugnación se refiere a la responsabilidad civil, cuando el monto fijado en la sentencia de primera o de segunda instancia sea superior a cincuenta Unidades de Referencia Procesal o cuando el objeto de la restitución no pueda ser valorado económicamente. 4. Excepcionalmente, será procedente el recurso de casación en casos distintos de los arriba mencionados, cuando la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial.

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Artículo 428.- Desestimación 1. La Sala Penal de la Corte Suprema declarará la inadmisibilidad del recurso de casación cuando: a) No se cumplen los requisitos y causales previstos en los artículos 405 y 429; b) Se hubiere interpuesto por motivos distintos a los enumerados en el Código; c) Se refiere a resoluciones no impugnables en casación; y, d) El recurrente hubiera consentido previamente la resolución adversa de primera instancia, si esta fuere confirmada por la resolución objeto del recurso; o, si invoca violaciones de la Ley que no hayan sido deducidas en los fundamentos de su recurso de apelación. 2. También declarará la inadmisibilidad del recurso cuando: a) Carezca manifiestamente de fundamento; b) Se hubieren desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales y el recurrente no da argumentos suficientes para que se modifique el criterio o doctrina jurisprudencial ya establecida. 3. En estos casos la inadmisibilidad del recurso podrá afectar a todos los motivos aducidos o referirse solamente a alguno de ellos. Artículo 429.- Causales Son causales para interponer recurso de casación: 1. Si la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de algunas de las garantías constitucionales de carácter procesal o material, o con una indebida o errónea aplicación de dichas garantías. 2. Si la sentencia o auto incurre o deriva de una inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionadas con la nulidad.

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3. Si la sentencia o auto importa una indebida aplicación, una errónea interpretación o una falta de aplicación de la Ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación. 4. Si la sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando el vicio resulte de su propio tenor. 5. Si la sentencia o auto se aparta de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. Artículo 430.- Interposición y admisión 1. El recurso de casación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 405, debe indicar separadamente cada causal invocada. Asimismo, citará concretamente los preceptos legales que considere erróneamente aplicados o inobservados, precisará el fundamento o los fundamentos doctrinales y legales que sustenten su pretensión, y expresará específicamente cuál es la aplicación que pretende. 2. Interpuesto recurso de casación, la Sala Penal Superior solo podrá declarar su inadmisibilidad en los supuestos previstos en el artículo 405 o cuando se invoquen causales distintas de los enumerados en el Código. 3. Si se invoca el numeral 4) del artículo 427, sin perjuicio de señalarse y justificarse la causal que corresponda conforme al artículo 429, el recurrente deberá consignar adicional y puntualmente las razones que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretende. En este supuesto, la Sala Penal Superior, para la concesión del recurso, sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral anterior, constatará la existencia de la fundamentación específica exigida en estos casos. 4. Si la Sala Penal Superior concede el recurso, dispondrá se notifiquen a todas las partes y se les emplazará para que comparezcan ante la Sala Penal de la Corte Suprema y, si la causa proviene de un distrito judicial distinto de Lima, fijen nuevo domicilio procesal dentro del décimo día siguiente al de la notificación.

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5. Elevado el expediente a la Sala Penal de la Corte Suprema, se correrá traslado del recurso a las demás partes por el plazo de diez días, siempre que previamente hubieren cumplido ante la Sala Penal Superior con lo dispuesto en el numeral anterior. Si, conforme a lo dispuesto en el numeral anterior, no se señaló nuevo domicilio procesal, se tendrá al infractor por notificado en la misma fecha de la expedición de las resoluciones que se dicten por la Sala Penal Suprema. 6. Acto seguido y sin trámite alguno, mediante auto, decidirá conforme al artículo 428 si el recurso está bien concedido y si procede conocer el fondo del mismo. Esta resolución se expedirá dentro del plazo de veinte días. Bastan tres votos para decidir si procede conocer el fondo del asunto. Artículo 431.- Preparación y audiencia 1. Concedido el recurso de casación, el expediente quedará diez días en la Secretaría de la Sala para que los interesados puedan examinarlo y presentar, si lo estiman conveniente, alegatos ampliatorios. 2. Vencido el plazo, se señalará día y hora para la audiencia de casación, con citación de las partes apersonadas. La audiencia se instalará con la concurrencia de las partes que asistan. En todo caso, la falta de comparecencia injustificada del fiscal, en caso el recurso haya sido interpuesto por el Ministerio Público, o del abogado de la parte recurrente, dará lugar a que se declare inadmisible el recurso de casación. 3. Instalada la audiencia, primero intervendrá el abogado de la parte recurrente. Si existen varios recurrentes, se seguirá el orden fijado en el numeral 5) del artículo 424, luego de lo cual informarán los abogados de las partes recurridas. Si asiste el imputado, se le concederá la palabra en último término. 4. Culminada la audiencia, la Sala procederá, en lo pertinente, conforme a los numerales 1) y 4) del artículo 425. La sentencia se expedirá en el plazo de veinte días. El recurso de casación se resuelve con cuatro votos conformes.

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Artículo 432.- Competencia 1. El recurso atribuye a la Sala Penal de la Corte Suprema el conocimiento del proceso solo en cuanto a las causales de casación expresamente invocadas por el recurrente, sin perjuicio de las cuestiones que sean declarables de oficio en cualquier estado y grado del proceso. 2. La competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema se ejerce sobre los errores jurídicos que contenga la resolución recurrida. Está sujeta de manera absoluta a los hechos legalmente comprobados y establecidos en la sentencia o auto recurridos. 3. Los errores jurídicos de la sentencia recurrida que no influyeren en su parte dispositiva no causan nulidad. La Sala deberá corregirlos en la sentencia casatoria. Artículo 433.- Contenido de la sentencia casatoria y pleno casatorio 1. Si la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema declara fundado el recurso, además de declarar la nulidad de la sentencia o auto recurridos, podrá decidir por sí el caso, en tanto para ello no sea necesario un nuevo debate, u ordenar el reenvió del proceso. La sentencia se notificará a todas las partes, incluso a las no recurrentes. 2. Si opta por la anulación sin reenvío en la misma sentencia se pronunciará sobre el fondo dictando el fallo que deba reemplazar el recurrido. Si decide la anulación con reenvió, indicará el juez o Sala Penal Superior competente y el acto procesal que deba renovarse. El órgano jurisdiccional que reciba los autos, procederá de conformidad con lo resuelto por la Sala Penal Suprema. 3. En todo caso, la Sala de oficio o a pedido del Ministerio Público podrá decidir, atendiendo a la naturaleza del asunto objeto de decisión, que lo resuelto constituye doctrina jurisprudencial vinculante a los órganos jurisdiccionales penales diferentes a la propia Corte Suprema, la cual permanecerá hasta que otra decisión expresa la modifique. Si existiere otra Sala Penal o esta se integra

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con otros vocales, sin perjuicio de resolverse el recurso de casación, a su instancia, se convocará inmediatamente al pleno casatorio de los vocales de lo penal de la Corte Suprema para la decisión correspondiente, que se adoptará por mayoría absoluta. En este último supuesto no se requiere la intervención de las partes, ni la resolución que se dicte afectará la decisión adoptada en el caso que la motiva. La resolución que declare la doctrina jurisprudencial se publicará en el diario oficial. 4. Si se advirtiere que otra Sala Penal Suprema u otros integrantes de la Sala Penal en sus decisiones sostuvieran criterios discrepantes sobre la interpretación o la aplicación de una determinada norma, de oficio o a instancia del Ministerio Público o de la Defensoría del Pueblo, con relación a los ámbitos referidos a su atribución constitucional, obligatoriamente se reunirá el Pleno Casatorio de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema. En este caso, previa a la decisión del Pleno, que anunciará el asunto que lo motiva, se señalará día y hora para la vista de la causa, con citación del Ministerio Público y, en su caso, de la Defensoría del Pueblo. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en el numeral anterior. Artículo 434.- Efectos de la anulación 1. La anulación del auto o sentencia recurridos podrá ser total o parcial. 2. Si no han anulado todas las disposiciones de la sentencia impugnada, esta tendrá valor de cosa juzgada en las partes que no tengan nexo esencial con la parte anulada. La Sala Penal de la Corte Suprema declarará en la parte resolutiva de la sentencia casatoria, cuando ello sea necesario, qué partes de la sentencia impugnada adquieren ejecutoria. Artículo 435.- Libertad del imputado Cuando por efecto de la casación del auto o sentencia recurridos deba cesar la detención del procesado, la Sala Penal de la Corte Suprema

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ordenará directamente la libertad. De igual modo procederá, respecto de otras medidas de coerción. Artículo 436.- Improcedencia de recursos 1. La sentencia casatoria no será susceptible de recurso alguno, sin perjuicio de la acción de revisión de la sentencia condenatoria prevista en este Código. 2. Tampoco será susceptible de impugnación la sentencia que se dictare en el juicio de reenvío por la causal acogida en la sentencia casatoria. Sí lo será, en cambio, si se refiere a otras causales distintas de las resueltas por la sentencia casatoria.

II. Concepto y características del recurso de casación 1. Concepto El término casación proviene del vocablo latino “cassare” derivado del verbo latino “cassus” que significa quebrantamiento, abrogación, derogación o anulación. En el lenguaje procesal Gladis Estigarribia de Midón refiere que casar significa “anular, invalidar sentencias definitivas o equiparables, por sus efectos, a estas”(66). “‘Casar’ equivale a suprimir la resolución recurrida, proviniendo del latín cassare, de cassus, vano, nulo, significando en el lenguaje forense, anular, abrogar, derogar”(67). Antes de presentar nuestra definición del recurso de casación, resulta imperioso efectuar un repaso de algunas definiciones que se han embozado en la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera.

(66) ESTIGARRIBIA DE MIDÓN, Gladis. Ob. cit., p. 38. (67) GONZÁLEZ NOVILLO, Jorge R. y FIGUEROA, Federico G. El recurso de casación en el proceso penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 11.

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En España, teniendo en cuenta su sistema jurídico procesal, los autores Vicente Gimeno Sendra, Candido Conde-Pumpido Tourón y José Garberí Llobregat realizan, como ellos mismos señalan, una definición sucinta al definir a la casación como un “recurso devolutivo y extraordinario ante el Órgano Supremo de la Jurisdicción”(68), como podemos apreciar, en esta definición resaltan dos características del recurso de casación: su carácter devolutivo, en la medida que el órgano supremo competente para resolver el recurso de casación al casar la sentencia impugnada, no se pronuncia sobre el fondo de la controversia; y, su naturaleza de recurso extraordinario. En Colombia los autores Jorge Velásquez Niño Esequio y Manuel Sánchez Herrera refieren que: La casación es un medio de impugnación, extraordinaria, discrecional y de efecto suspensivo que se interpone contra las sentencias de segunda instancia proferidos por los tribunales superiores, para que uno de carácter supremo (la Corte Suprema de Justicia), revise y corrija los errores in iudicando o in procedendo existentes en la decisión de mérito, para buscar y procurar la aplicación exacta de la ley sustancial, reparar los agravios inferidos en una decisión injusta y unificar la jurisprudencia nacional(69). Por su parte José Aníbal Camacho Mejía, refiriéndose al recurso de casación, afirma que: “(...) Es un recurso extraordinario, como quiera que se pretende subsanar errores judiciales cometidos en las etapas ordinarias, en el que se supone en materia penal el agotamiento de estos, pues en este campo del Derecho no opera la casación per saltum conocida en otras ramas”(70).

(68) GIMENO SENDRA, Vicente; CONDE-PUMPIDO TOURÓN, Cándido y GARBERÍ LLOBREGAT, José. Los procesos penales. Bosch Editor, Barcelona, 2000, p. 197. (69) VELÁSQUEZ NIÑO, Jorge y SÁNCHEZ HERRERA, Manuel. Casación, revisión y tutela en materia penal. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Santa Fe de Bogotá, 1995, p. 37. (70) CAMACHO MEJÍA, José Aníbal. Ob. cit., p. 13.

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Nilson Pinilla Pinilla considera que: “La casación, más allá de constituir una vía extraordinaria de impugnación, es la garantía final de indemnidad del debido proceso, además de haber tenido como objetivo primordial (...)  la supervisión de la recta aplicación de las normas procesales y sustanciales en pro de los derechos, la neutralidad y las mayores posibilidades de acierto en la definición de cada conflicto”(71). María Gabriela López(72), considera que la casación, al margen de la intensión del legislador de uniformar la jurisprudencia para asegurar la unidad del derecho objetivo, es un medio de impugnación regulado por la ley procesal, por el cual, por motivos de derecho específicamente previstos por la ley, una parte postula la revisión de los errores jurídicos atribuidos a la sentencia de mérito que la perjudica, reclamando la correcta aplicación de la ley sustantiva, o la anulación de la sentencia. En nuestra doctrina nacional, los autores Carlos Calderón y Rosario Alfaro, definen a la casación como: “(...) el recurso extraordinario que tiene por objeto que la Corte Casatoria anule resoluciones que ponen fin al proceso y que contienen fundamentalmente vicios de derecho”(73). Por su parte, Hesbert Benavente Chorres y Renato Aylas Ortíz, definen a la casación como: “(...) un medio de impugnación extraordinario con efecto devolutivo, del que conoce la Corte Suprema (si ser una tercera instancia), que se interpone exclusivamente por los motivos tasados en la ley y contra las resoluciones judiciales expresamente previstas por ella, y que en materia penal presenta efectos no suspensivo y extensivo”(74).

(71) PINILLA PINILLA, Nilson. Ob. cit., p. 165. (72) LÓPEZ IÑÍGUEZ, María Gabriela. “El recurso de casación penal: Vicios formales”. En: Los recursos en el procedimiento penal. 2ª edición, Julio B.J. Maier, Alberto Bovino y Fernando Díaz Cantón (compiladores), Buenos Aires, 2006, pp. 137 y 138. (73) CALDERÓN, Carlos y ALFARO, Rosario. Ob. cit., p. 25. (74) BENAVENTE CHORRES, Hesbert y AYLAS ORTIZ, Renato. La casación penal en el Código Procesal Penal de 2004. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 32.

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De las concepciones expuestas y teniendo en cuenta la actual regulación del Código Procesal Penal podemos definir al recurso de casación penal como: Recurso de impugnación de carácter extraordinario, limitado e inimpugnable, que se interpone para ser resuelto por la Corte Suprema de la República como máxima instancia del Poder Judicial, con la finalidad de que se anulen determinadas sentencias o autos que ponen fin al proceso, cuando contravienen la Constitución, las normas legales de carácter sustancial o procesal cuyo incumplimiento es sancionado con nulidad, la lógica o la jurisprudencia de carácter vinculante emitida por la corte Suprema o el Tribunal Constitucional.

2. Características El recurso de casación tiene como principales características: a) Naturaleza jurisdiccional b) Recursos de impugnación extraordinario c) Sin efecto suspensivo d) No constituye un reexamen de la controversia e) Limitado; e f) Inimpugnable

2.1. Naturaleza jurisdiccional En la actualidad, a diferencia de lo que ocurría con el Tribunal de Cassation que dependía del órgano legislativo, el órgano que resuelve el recurso extraordinario de casación tiene naturaleza jurisdiccional(75). (75) Gladis Estigarribia de Midón refiere al respecto que: “Modernamente, tanto los órganos que conocen del recurso de casación, como los motivos y procedimientos de este, están establecidos con criterios estrictamente jurisdiccionales”. ESTIGARRIBIA DE MIDÓN, Gladis. Ob. cit., p. 45.

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2.2. Recurso extraordinario Se dice que el recurso de casación es extraordinario debido a que solo puede ser interpuesta frente a determinadas resoluciones y por los motivos expresamente señalados en la ley, ello supone la existencia de otros medios de impugnación ordinarios que garanticen la pluralidad de instancias reconocido en el numeral 6 del artículo 139 de nuestra Constitución(76) y en diversos tratados internacionales de derechos humanos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que en el párrafo 5 del artículo 14 dispone que: “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por ley”, en igual sentido la Convención Americana dispone en el literal h) de su artículo 8.2, que toda persona acusada de un delito “tiene derecho de recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior”. Respecto a esta característica el artículo 427 del Código Procesal Penal establece que el recurso de casación solo procede contra las sentencias definitivas, los autos de sobreseimiento y los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la acción penal o la pena o denieguen la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena, expedidos en apelación por las Salas Penales Superiores(77). Pero la exigencia es aún mayor pues no todas las resoluciones enumeradas pueden ser objeto de casación, sino aún ellas deben cumplir determinados requisitos para que pueden ser objeto de casación; así, tratándose de sentencias, el delito más grave a que se refiere la acusación escrita

(76) Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) 6. La pluralidad de la instancia. (77) En materia penal a diferencia de la civil, debido al carácter público de los intereses que se discuten en la primera, no existe la casación por salto, en virtud del cual las partes del proceso civil, en el que no se discuta derechos irrenunciables, pueden ponerse de acuerdo y prescindir del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia para que esta última de manera directa sea objeto del recurso de casación.

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del fiscal debe tener fijado en la pena conminada en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor a seis años y si la sentencia impusiera una medida de seguridad, esta debe ser de internamiento. Tratándose de autos que pongan fin al procedimiento, el delito imputado más grave debe tener señalado en la Ley, en su extremo mínimo una pena privativa de libertad mayor de seis años(78). En el caso que la impugnación se refiera a la responsabilidad civil, derivada del delito, el monto fijado en la sentencia de primera o de segunda instancia debe ser superior a cincuenta Unidades de Referencia Procesal o que el objeto de la restitución no pueda ser valorado económicamente. Teniendo en cuenta las exigencias establecidas por el Código Procesal Penal para la procedencia del recurso de casación, la opinión de Nieva Fenoll en el sentido que el hecho de que solo ciertas resoluciones pueden ser recurridas en casación, constituye un rasgo que podría contribuir a caracterizar a la casación como extraordinaria, no hace otra cosa que confirmar esta característica del recurso de casación(79). Frente a los autores que critican el carácter extraordinario de la casación, habría que reafirmar lo que señala Ricardo Calvete en el sentido de que la casación no es una tercera instancia y que considerarlo de esa manera, en lugar de consolidar a la casación se pone en peligro su razón de ser y su utilidad para el proceso penal, en particular, y el ordenamiento jurídico, en general(80).

2.3. Efecto no suspensivo La interposición del recurso de casación, al igual que los otros recursos contemplados en el nuevo Código Procesal Penal y a diferencia de la

(78) Para Nieva Fenoll, la summa poenae como elemento restrictivo del recurso de casación, funda aún más el carácter extraordinario del recurso de casación. NIEVA FENOLL, Jorge. Ob. cit., p. 74. (79) Ibídem, pp. 75 y 76. (80) CALVETE RANGEL, Ricardo. “La casación penal”. En: Los recursos en el procedimiento penal. 2ª edición. Julio B.J. Maier, Alberto Bovino y Fernando Díaz Cantón (compiladores), Buenos Aires, 2006, p. 492.

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casación en materia civil(81), no suspende los efectos de la resolución impugnada conforme lo señala el artículo 412 del citado texto normativo(82). Al respecto Jorge Nieva Fenoll manifiesta lo siguiente: “(...) el efecto no suspensivo del recurso acaece en los orígenes de la casación como consecuencia de que el Tribunal de Cassation no era un órgano jurisdiccional, no pudiendo por lo tanto suspender las decisiones de la jurisdicción sin romper la división de poderes (...)”(83).

2.4. No constituye un reexamen de la controversia Esta característica tiene su origen en el artículo 3 de los decretos de 27 de noviembre - 1 de diciembre de 1790, que regulaba las funciones del Tribunal de Cassation, en el que se establecía expresamente la prohibición para dicha instancia de entrar a conocer el fondo del conflicto intersubjetivo o social, lo que como refiere, Vecina(84), era coherente con su función netamente nomofiláctica (en la medida que un error en la calificación de los hechos no menoscababa, al menos directamente, la obra del legislador) y su carácter no jurisdiccional (pues conforme a ello el Tribunal de Cassation no tenía potestad para resolver sobre el fondo de la controversia y solo se limitaba a declarar la nulidad de la resolución). El recurso de casación, en principio, se constriñe al análisis de las cuestiones de Derecho, en ese sentido dicho recurso no constituye una

(81) El artículo 393 del Código Procesal Civil establece expresamente “La interposición del recurso suspende la ejecución de la sentencia (...)”. (82) Artículo 412.- Ejecución provisional 1. Salvo disposición contraría de la Ley, la resolución impugnada mediante recurso se ejecuta provisionalmente, dictando las disposiciones pertinentes si el caso lo requiere. 2. Las impugnaciones contra las sentencias y demás resoluciones que dispongan la libertad del imputado no podrán tener efecto suspensivo. (83) NIEVA FENOLL, Jorge. Ob. cit., p. 77. (84) VECINA CIFUENTES, Javier. Ob. cit., p. 31.

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tercera instancia en el que pueda realizarse un nuevo examen de las cuestiones de hecho discutidas en instancias inferiores. “A diferencia del recurso de apelación común que provoca un nuevo examen del caso por parte del tribunal ad quem, tanto desde el punto de vista fáctico como jurídico, el de casación solamente admite la posibilidad de que el tribunal superior realce un examen jurídico de la sentencia”(85). Para Nieva Fenoll esta característica del recurso de casación, de no poder discutir sobre los hechos, esta vinculada y configura decisivamente la naturaleza extraordinaria del recurso de casación(86). Esta limitación del recurso de casación se encuentra reconocida en el numeral 2 del artículo 432 del Código Procesal Penal que expresamente dispone que: “La competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema se ejerce sobre los errores jurídicos que contenga la resolución recurrida. Está sujeta de manera absoluta a los hechos legalmente comprobados y establecidos en la sentencia casatoria”.

2.5. Limitado El artículo 432 del Código Procesal Penal, en el que se fija la competencia y los límites del pronunciamiento de la Corte Suprema, se señala que la competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema se ejerce solo sobre los errores jurídicos que pudiera contener la resolución recurrida y que hayan sido objeto de impugnación por la parte recurrente.

(85) GONZÁLEZ NOVILLO, Jorge. Ob. cit., p. 28. En el mismo sentido José Aníbal Camacho Mejía, refiere “Generalizado es también el principio de que la casación no es una tercera instancia (...) por lo mismo, en ella no es posible volver sobre los hechos que tanto las partes como los jueces de primera y segunda instancias dan por ciertos en sus sentencias y, por lo tanto, deben quedar marginados de este recurso”. CAMACHO MEJÍA, José Aníbal. Ob. cit., pp. 16 y 17. (86) NIEVA FENOLL, Jorge. Ob. cit., p. 79.

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Una cuestión importante que habría que resaltar es que el carácter limitado de la casación solo es factible en aquellos ordenamientos jurídicos en que el recurso de casación constituye una forma de llegar a una “tercera instancia”, mas no así, en aquellos ordenamientos jurídicos en que sustituye al recurso de apelación pues en dicho caso, poner limitaciones al recurso de casación constituye una vulneración a un derecho fundamental como lo es el derecho a la pluralidad de instancias. EL autor Nieva Fenoll, comentando la legislación española, considera que el hecho de que se tenga un elenco de motivos para interponer el recurso de casación es una peculiaridad del recurso, pero no determina completamente su naturaleza, más aún si en la práctica esta peculiaridad es burlada(87).

2.6. Inimpugnable De conformidad con el artículo 436 del Código Procesal Penal lo que se resuelva en la sentencia casatoria no será susceptible de recurso alguno, sin perjuicio de la acción de revisión de la sentencia condenatoria que pudiera interponerse. Del mismo modo, tampoco puede ser objeto de impugnación la sentencia que se dicta en el juicio de reenvío por la causal que fue acogida en la sentencia casatoria. Sí lo será, en cambio, si se refiere a otras causales distintas a las resueltas por la sentencia casatoria.

III. Clases de casación 1. Por su amplitud El Código Procesal Penal contempla dos clases de casación: aquella que podríamos llamar ordinaria cuyas exigencias se encuentran previstas en su artículo 427, numerales del 1 al 3 y la casación extraordinaria o también llamada discrecional prevista en el numeral 4 del citado artículo.

(87) NIEVA FENOLL, Jorge. Ob. cit., p. 79.

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1.1. Recurso de casación ordinaria Es el recurso de casación per se, que para su admisión y trámite se requiere que cumpla con los presupuestos legales establecidos de manera taxativa por el Código Procesal Penal, pues de lo contrario debe ser declarado inadmisible.

1.2. Recurso de casación discrecional Los autores Velásquez Niño Esequio y Sánchez Herrera(88), comentando la legislación colombiana, refieren que el recurso de casación recibe el nombre de discrecional porque no es un imperativo concederlo, sino que la Corte, a su arbitrio, decide si admite o no el recurso cuando considere que es conveniente para el desarrollo de la jurisprudencia o como garantía de los derechos fundamentales. En nuestra legislación nacional este tipo de casación se encuentra regulado en el artículo 427, numeral 4, del Código Procesal Penal, pues en el se dispone expresamente: “Excepcionalmente, será procedente el recurso de casación en casos distintos de los arriba mencionados, cuando la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial”. Como una exigencia adicional, el Código Procesal Penal en el numeral 3 del artículo 430, establece que si se invoca esta casación discrecional, sin perjuicio de señalar y justificar la causal que corresponde conforme el artículo 429, el impugnante deberá consignar de manera puntual las razones que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretende; en consecuencia, la Sala Penal Superior antes de conceder el recurso de casación planteado, además de verificar el cumplimiento de las formalidades exigidas por el artículo 405 del Código Procesal Penal y que se invoque alguna de las causales enumerados en el artículo 429 del citado Código,

(88) VELÁSQUEZ NIÑO, Jorge y SÁNCHEZ HERRERA, Manuel. Ob. cit., p. 50.

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deberá constatar la existencia de la fundamentación específica exigida en estos casos. Como se puede ver en el caso peruano, a diferencia de la legislación colombiana, la casación discrecional solo se da en los supuestos en que la Corte Suprema considere que resulte necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, mas no como garantía de los derechos fundamentales, pues este último supuesto es motivo de una casación ordinaria.

2. Por la naturaleza de la norma que le sirve de sustento 2.1. Casación constitucional En la actualidad la idea de un Estado legislativo de Derecho ha sido superada por la de un Estado constitucional de Derecho(89), cuyas principales características pueden ser resumidas en lo siguiente: a) Todos los poderes de un Estado, incluido el Poder Legislativo, se encuentran vinculados al respeto de principios de carácter sustancial establecidos en la Constitución como son los derechos fundamentales, que antes de ello, como bien refiere Robert Alexy solo era poesía constitucional(90). b) Como consecuencia de lo anterior, la condición de validez de una ley, a diferencia del Estado legislativo de Derecho, no dependen solo de la forma de su producción y de quien la produce, sino que

(89) Riccardo Guastini habla de constitucionalización del ordenamiento jurídico, que se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora y entrometida, capaz de condicionar la legislación y la jurisprudencia, el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos, así como las relaciones sociales. GUASTINI, Riccardo. “La constitucionalización del ordenamiento jurídico. El caso italiano”. En: Miguel Carbonell (coordinador). Neoconstitucionalismo(s). Trotta, Madrid, 2003, p. 49. (90) ALEXY, Robert. “Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático”. Traducción de Alfonso García Figueroa. En: Miguel Carbonell (coordinador). Neoconstitucionalismo(s). Ob. cit., 2003, p. 33.

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además, es necesario su coherencia con los derechos fundamentales establecidos en la Constitución(91). c) Lo señalado en el literal precedente da lugar a una tercera característica: la presencia de una jurisdicción especial, sea ordinaria (Poder Judicial) o extraordinaria (Tribunal Constitucional) encargada de controlar la conformidad de la ley con la Constitución. d) Finalmente, la condición de validez de una ley sujeta a su coherencia con los principios de carácter sustancial establecidos en la Constitución, los derechos fundamentales, nos lleva a una cuarta característica que sirve de unión con el modelo de Estado democrático de Derecho: la limitación de la democracia formal, dando lugar al surgimiento de una democracia sustancial(92).

(91) Esta condición de validez de la ley ordinaria con respecto a la Constitución nos lleva a reafirmar que, tomando las palabras de Luigi Ferrajoli, la ciencia jurídica de ser solo descriptiva y pasa a ser crítica y proyectiva. FERRAJOLI, Luigi. “Pasado y futuro del Estado de Derecho”. En: Miguel Carbonell (coordinador). Neoconstitucionalismo(s). Ob. cit., 2003, p. 18. (92) Ibídem. Ob. cit., pp. 18 y 19. Para Riccardo Guastini son siete las condiciones que debe satisfacer un ordenamiento jurídico para ser considerado impregnado por las normas constitucionales: 1) una Constitución rígida; 2) La garantía jurisdiccional de la jurisdicción; 3) La fuerza vinculante de la Constitución; 4) La sobreinterpretación de la Constitución; 5) La aplicación directa de las normas constitucionales; 6) La interpretación conforme de las leyes; y, 7) La influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas. De estas condiciones, el autor considera que las dos primeras son necesarias, de tal forma que no se puede hablar de constitucionalización en su ausencia. GUASTINI, Riccardo. Ob. cit., pp. 50-58. Por su parte Paolo Comanducci considera que “(...) el neoconstitucionalismo está caracterizado, además de por una Constitución “invasora”, por la positivización de un catálogo de derechos fundamentales, por la omnipresencia en la Constitución de principios y reglas, y por algunas peculiaridades de la interpretación y de la aplicación de las normas constitucionales respecto a la interpretación y aplicación de la ley”. COMANDUCCI, Paolo. “Formas de (neo)constitucionalismo: Un análisis metateórico”. En: Miguel Carbonell (coordinador). Neoconstitucionalismo(s). Ob. cit., 2003, p. 83. Para Antonio-Enrique Pérez Luño, el Estado constitucional significa el reflejo de un triple desplazamiento: a) desde la primacía de la ley a la reserva de Constitución; b) desde la reserva de ley a la reserva de Constitución; y, c) desde el control jurisdiccional de la legalidad al control jurisdiccional de la constitucionalidad. PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. La universalidad de los

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Las características expuestas nos llevan a definir el Estado constitucional no en sentido débil, en el que la Constitución sirve solo para limitar el poder, sino, a un Estado constitucional en sentido fuerte, en el que, tal como lo manifiesta Paolo Comanducci, la Constitución sirve para garantizar los derechos fundamentales frente al poder estatal(93), es decir, el Estado constitucional de Derecho como modelo institucional tiene por finalidad la protección y garantía de los derechos fundamentales. Este modelo institucional de Estado constitucional de Derecho tiene un actor principal: La Constitución, que en primer lugar, deja de ser una mera carta política para convertirse en la Norma Jurídica Suprema de un Estado; en segundo lugar, no se trata de cualquier tipo de norma jurídica, sino, una que contiene derechos fundamentales, al cual deben estar sujetos no solo el Estado y sus instituciones (vinculación vertical), sino también, los particulares (vinculación horizontal), por consiguiente, en tercer lugar, la validez de una disposición legal estará sujeta a su conformidad con el contenido material de la Constitución. En nuestro ordenamiento jurídico la supremacía constitucional, la dignidad y los derechos fundamentales contenidas en ella, se encuentra reconocida, tanto en su vertiente objetiva, de reconocimiento de prevalencia de las normas constitucionales sobre las demás normas del ordenamiento jurídico, al disponer en su artículo 51 que la Constitución prevalece sobre toda norma legal y, por lo tanto, no debe crearse legislación contraria a sus disposiciones; como, en su vertiente subjetiva, al disponer en su artículo 45 que el poder del Estado emana del pueblo y quienes lo ejercen deben hacerlo con las responsabilidades y limitaciones establecidas por la Constitución. Por los argumentos expuestos, queda por demás justificado la existencia de una “casación constitucional”, pues la Corte Suprema como parte del Poder Judicial debe velar por la supremacía constitucional, así como

derechos humanos y el Estado constitucional. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, p. 61. (93) COMANDUCCI, Paolo. Ob. cit., p. 77.

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por la efectiva vigencia de la dignidad humana y los derechos fundamentales. Este tipo de casación encuentra sustento en el artículo 429 numeral 1 del Código Procesal Penal cuando dispone como causal del recurso de casación: “Si la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de algunas de las garantías constitucionales de carácter procesal o material, o con una indebida o errónea aplicación de dichas garantías”.

2.2. Casación legal Este tipo de casación encuentra reconocimiento legal en el artículo 429 numerales 2 y 3 del Código Procesal cuando dispone como causal para interponer el recurso de casación cuando la sentencia o auto incurre o deriva de una inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionadas con la nulidad o cuando importa una indebida aplicación, una errónea interpretación o una falta de aplicación de la ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación.

IV. Fines del recurso de casación penal Respecto a los objetivos o fines que se persigue con el recurso de casación penal(94), existen diversas posiciones en la doctrina nacional y extranjera. Jorge Nieva Fenoll, distingue entre fines aparentes y fines estrictos de la casación: entre los primeros se encuentran la formación de la jurisprudencia que no sería sino la manera de garantizar la protección a la norma jurídica y, por otro lado, la casación de la sentencia contraria a derecho, sin embargo, las sentencias que no casa la resolución recurrida también forma jurisprudencia y protege el ordenamiento jurídico. Respecto a los fines estrictos de la casación penal, este autor distingue entre fines inmediatos (94) Resulta importante la diferenciación que realiza Gladis Estigarribia de Midón, cuando distingue entre el fin de la casación (obtener el juicio de anulación de una sentencia definitiva o equiparable a definitiva) y la finalidad de este recurso extraordinario, que precisamente será objeto de análisis en este apartado. ESTIGARRIBIA DE MIDÓN, Gladis. Ob. cit., pp. 38 y 39.

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y mediatos, entre los primeros se encontraría la función nomofiláctica y de protección del ius litigatores(95) (a diferencia de la casación civil en la que la única función principal es la función nomofiláctica), mientras que la preservación del principio de igualdad vendría a ser el fin mediato de la casación penal. “La casación penal responde tanto al ius litigatores como al ius constituciones, de manera que ambos iura son finalidades principales del mismo. No puede señalarse que la casación penal esté dispuesta al único provecho del Estado para proteger la norma jurídico-penal, ya que de lo contrario, por ejemplo, no tendría efecto suspensivo. Se trata de proteger al reo con una última oportunidad para salvarle de la prisión”(96). Para los autores Velásquez Niño Esequio y Sánchez Herrera los objetivos que se persiguen con la casación pueden ser públicos y privados. “Los objetivos que se persiguen con el recurso extraordinario de casación, pueden definirse como públicos en cuanto a través del mismo se pretende la unificación de la jurisprudencia nacional y la defensa del derecho objetivo o material, y privados en atención a que se persigue la reparación de los daños que los sujetos procesales sufren con la sentencia”(97). Urbano Castrillo(98), refiere que la casación penal tiene cuatro funciones: i) la revisión de la aplicación de la ley penal por parte de los órganos de instancia; ii) la creación de una jurisprudencia penal que uniformice los criterios de interpretación de las normas; iii) la protección del derecho a

(95) Debemos recordar que en el Derecho Romano se hacía una distinción entre ius litigatores y ius constitutionis, la primera está referida al interés particular de las partes de un proceso, mientras que la segunda estaba referida a un interés general de defensa y respecto al derecho en sí. (96) NIEVA FENOLL, Jorge. Ob. cit., pp. 82 y 83. (97) VELÁSQUEZ NIÑO, Jorge y SÁNCHEZ HERRERA, Manuel. Ob. cit., p. 39. (98) DE URBANO CASTRILLO, Eduardo. La nueva casación penal. Dykinson, Madrid, 2002, p. 24.

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la doble instancia reconocido en tratados internacionales, y iv) control de cumplimiento de las garantías constitucionales. Los autores Gimeno Sendra, Conde Pumpido Tourón y Garberi Llobregat(99), consideran que la casación penal cumple dos funciones esenciales: una función nomofiláctica, consistente en salvaguardar la unidad del ordenamiento jurídico unificando la jurisprudencia y una función de tutela de intereses de las partes, ya que el recurso de casación puede ser utilizado como un medio de impugnación contra aquellas resoluciones que la parte que presenta el recurso estime perjudicial. Para Vecina Cifuentes la función nomofiláctica es la principal de la casación civil y penal, teniendo como fundamento el marco en que dicho recurso se desenvuelve: Un Estado constitucional de Derecho en el que se garantiza el principio de seguridad jurídica y se reconoce el derecho de toda personal derecho fundamental a la igualdad en la aplicación de la ley y al que se agrega en el ámbito penal la necesidad de respeto del principio de determinación de la ley penal(100). En nuestra doctrina nacional Calderón Puertas y Alfaro Lanchipa(101), consideran que la casación tiene cuatro fines: i) uniformizar la jurisprudencia, pues el órgano supremo debe ser el intérprete final de las normas generales y abstractas; ii) una función nomofiláctica; iii) una función dikelógica, que consiste en buscar la justicia en el caso concreto; y iv) el control de logicidad o motivación de las resoluciones judiciales. Por su parte, el doctor César San Martín refiere que la única finalidad del recurso de casación es la defensa del ordenamiento jurídico, sea a través de la función nomofiláctica o mediante la uniformización de la jurisprudencia, así señala lo siguiente:

(99) GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Ob. cit., p. 199. (100) VECINA CIFUENTES, Javier. Ob. cit., pp. 127 y 128. (101) CALDERÓN, Carlos y ALFARO, Rosario. Ob. cit., pp. 37-54.

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La casación tiene una finalidad eminentemente defensora del ius constitutionis, del ordenamiento jurídico, a través de dos vías: a) la función nomofiláctica, que importa la protección o salvaguarda de las normas del ordenamiento jurídico; y, b) la función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas(102) Por su parte, el doctor Pablo Talavera, refiriéndose al recurso de casación en el Código Procesal Penal señala lo siguiente: “(...) esencialmente se ha configurado como una casación en interés de la ley (control de legalidad o función nomofiláctica) y en menor medida en interés casacional (cuando el fallo recurrido se aparta de la doctrina jurisprudencial)”(103). Luego de haber expuesto las diferentes posturas respecto a los fines o funciones que cumple el recurso de casación debemos precisar, que si bien es cierto el recurso de casación en su etapa inicial solo tenía como función única y exclusiva el velar por el cumplimiento estricto de la ley, para ser ampliada a la función de unificación de la jurisprudencia, sin pretender resolver el caso concreto, actualmente dicha limitación ha sido superada por diversos motivos: a) En primer lugar, debemos tener en cuenta que el recurso de casación surgió en una época en que la sumisión del poder al Derecho se configuraba dentro de una ideología legalista, se pensaba que la ley no tenía defectos y que siempre era justa; se creía que las Constituciones eran meras cartas políticas que no tenían ningún carácter normativo y existía desconfianza en los jueces(104). En la actualidad esta idea de un Estado de Derecho legalista ha sido superada, tanto así que hoy se habla de un Estado Constitucional de Derecho, donde la Constitución deja de ser una mera carta política (102) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen II, Grijley, Lima. 2001, p. 718. (103) TALAVERA ELGUERA, Pablo. Comentarios al nuevo Código Procesal Penal. Grijley, Lima, 2004, p. 92. (104) ESTIGARRIBIA DE MIDÓN, Gladis. Ob. cit., p. 39.

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para convertirse en un norma jurídica propiamente dicha, pero no en cualquier norma jurídica, sino, en la norma jurídica suprema, al cual están sujetos todos los poderes del Estado, incluido el Poder Judicial; en consecuencia, con el recurso de casación no solo se busca velar por el cumplimiento de las normas legales, sino, principalmente, por el respeto irrestricto de la Constitución. b) En segundo lugar, si bien es cierto el recurso de casación es considerado un recurso extraordinario sujeto a determinadas condiciones y al análisis solo de las cuestiones de derecho de la resolución recurrida, ello no es óbice para que dicho recurso tenga por finalidad la justicia en el caso concreto a través de una correcta aplicación de la norma (ius litigatoris), tal es así, que si la Corte Suprema casa una sentencia, puede emitir un pronunciamiento de fondo o reenviar al Tribunal que expidió la resolución impugnada para que este se pronuncie nuevamente teniendo en cuenta lo dispuesto en la sentencia de casación. c) En tercer lugar, debemos tener en cuenta que para que una resolución judicial goce de legitimidad, no solo debe contener fundamentos de hecho y derecho, sino que además debe tener una coherencia lógica, de tal manera que el resultado o fallo del mismo, sea una consecuencia lógica de los considerandos que la preceden, es lo que se conoce como justificación interna o justificación lógicodeductiva, en consecuencia, no basta que una norma constitucional o legal haya sido correctamente interpretada o que los hechos hayan sido correctamente enunciados, sino que además es necesario que la resolución que expida el juez tenga una coherencia lógica que justifique el fallo final. Teniendo en cuenta lo expuesto, debemos manifestar que el recurso de casación cumple una finalidad directa o inmediata: La tutela de intereses de las partes, y junto a ella, necesariamente alguna de las tres siguientes funciones: a) Nomofiláctica o de defensa de la orden jurídica en su conjunto.

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b) Unificadora de la jurisprudencia nacional. c) Control de logicidad.

1. Fin inmediato: La tutela de intereses de las partes También llamada función dikelógica, el recurso de casación no deja de ser un recurso, extraordinario claro está, a favor de una de las partes del proceso penal que no se encuentre conforme con determinada decisión jurisdiccional taxativamente señaladas en las disposiciones legales, así, a través del recurso de casación, el recurrente persigue, la reparación de un agravio producido en su contra(105) en el mismo sentido Benavente refiere Por la función dikelógica se busca hacer justicia del caso concreto, apareciendo así como un medio impugnativo (recurso) impulsando por el particular que sufre el agravio de la sentencia. Conseguir justicia al caso concreto, es el fin real que tiene un abogado al sustentar la casación (...) el riesgo de este fin es que se consideraría al tribunal de casación como una tercera instancia; ya que si bien la actividad casatoria persigue desde sus orígenes la preservación y aplicación correcta del derecho objetivo, no se puede dejar de lado la existencia del agravio de carácter subjetivo(106). En relación con esta función los numerales 1 y 2 del artículo 433 del Código Procesal Penal se ha establecido la facultad de la Sala Penal de la Corte Suprema (en el supuesto de que declarara fundado el recurso de casación y considere que no es necesario un nuevo debate), poder pronunciarse sobre el fondo de la controversia dictando el fallo que deba reemplazar el recurrido. Otras manifestaciones del fin inmediato de tutela de intereses de las partes del proceso penal lo encontramos en el numeral 1 del artículo 432

(105) En ese sentido María Fenanda López afirma que: “(...) más allá de sus connotaciones de uniformidad legislativa o de cualquier otra índole, su observación y análisis no pueden perder de vista que el recurso debe ser resuelto según el interés particular que con él se hace valer”. LÓPEZ PULEIO, María Fernanda. Ob. cit., p. 208. (106) BENAVENTE, Herbert y AYLAS, Renato. Ob. cit., p. 55.

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del Código Procesal Penal cuando atribuye la competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema solo a las causales expresamente invocadas por el recurrente y en el artículo 406 del mismo cuerpo normativo que reconoce la posibilidad de desistimiento del recurso de casación por quien lo interpuso.

2. Fines mediatos 2.1. Nomofiláctico Es la más antigua y principal función del recurso de casación que con el cambio del modelo de Estado legal de Derecho a un Estado Constitucional de Derecho señalado líneas arriba, ya no pretende garantizar la estricta sujeción a un dispositivo legal(107), sino el pleno respeto a las disposiciones constitucionales, así como a las restantes normas materiales y procesales de carácter penal, pero teniendo como parámetro de valoración a la norma Constitucional. “(...) la casación cumple una función nomofiláctica, que importa la protección o salvaguarda del ordenamiento jurídico en un sentido formal”(108). El Código Procesal Penal ha reconocido esta finalidad de la casación al establecer como causal para la interposición de este recurso cuando se contraviene la constitución, disposiciones legales de orden material y las de orden procesal cuya inobservancia es sancionada con nulidad.

(107) “(...) resulta ya evidente que en el Estado constitucional de Derecho actual no subsistente el temor al apartamiento de la ley por parte de los jueces, tal cual existió en los albores de la Revolución Francesa y que fuera condición determinante para la configuración de la dogmática tradicional del recurso de casación”. PASTOR, Daniel. Ob. cit., p. 35. (108) NEYRA FLORES. Ob. cit., p. 38.

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2.2. Unificación de la jurisprudencia Para Daniel Pastor “esta función empieza a perfilarse cuando la Revolución Francesa transforma al Conseil des Parties en Tribunal de Cassation y lo convierte en instrumento para la defensa de la ley contra las transgresiones de los jueces, lo que a su vez tenía como inspiración la omnipotencia de la ley y la igualdad ante la ley”(109). Opinión distinta es la que sostiene Vecina Cifuentes, para quien la necesidad de garantizar que en el caso concreto la aplicación de la ley fuese igual para todos “(...) no fue (...) la determinante de la aparición inicial del recurso de casación, aunque sí, como veremos después, de su posterior desarrollo y consolidación”(110), para luego señalar “el logro de la mencionada uniformidad jurisprudencial no precisaba ni de un órgano ni de un instrumento tan específicos como el Tribunal y el recurso de casación; para garantizarlo bastaba simplemente la interconexión de tres principios acuñados por la Revolución: la ley como única fuente del Derecho, la igualdad formal de todos los ciudadanos ante la Ley y la prohibición para los jueces para realizar cualquier actividad hermenéutica, o lo que es igual, la obligación de limitarse a ser meros autómatas en la aplicación de la ley”(111). Desde una perspectiva crítica, Pastor refiere: “(...) el ideal de unificar la jurisprudencia es, por lo apuntado, más que una aspiración que una realidad comprobable. La demora crónica de los tribunales superiores en resolver los recursos (...) ha herido de muerte toda función nomofiláctica; asimismo la sobrecarga de casos (...) y la delegación de funciones ha provocado también la proliferación inadvertida de resoluciones de un mismo tribunal superior, a veces dictada el mismo día, que resuelven contradictoriamente casos análogos, con lo cual queda suprimida toda función uniformadora de la jurisprudencia. También la limitación a las cuestiones de derecho impide la eliminación de las sentencias contradictorias en cuestiones

(109) PASTOR, Daniel E. Ob. cit., p. 20. (110) VECINA CIFUENTES, Javier. Ob. cit., p. 25. (111) Ibídem, p. 30.

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de hecho y prueba (...) Por último, las desviaciones de la interpretación de la Corte de Casación en cuestiones derecho cometidas por los tribunales de mérito puede quedar sin control y eliminación (...) no solo por la inactividad del agraviad por el vicio, sino también ante recursos planteados defectuosamente, algo en extremo frecuente en un medio de impugnación tan sobrecargado de solemnidades”(112). El recurso de casación busca que exista un criterio de interpretación unificada lo cual garantiza dos principios de orden constitucional: la seguridad jurídica y el principio de igualdad ante la ley; en ese sentido el doctor Neyra Flores(113) estima que esta sería la función primordial del recurso de casación, ya que para la función nomofiláctica de defensa de legalidad no es necesaria una Corte de Casación(114). Posición que no compartimos, ya que consideramos que la defensa de la legalidad que realiza la Corte Suprema a través del recurso de casación, a diferencia de otras instancias jurisdiccionales, tiene un objeto distinto, las sentencias o autos que son expedidas en segunda instancia y que no pueden ser impugnables mediante otro recurso que no sea el recurso de casación. El Código Procesal Penal ha reconocido esta función de la casación al señalar de manera expresa en su artículo 433, numerales 3 y 4, la posibilidad de que la Sala de oficio o a pedido del representante del Ministerio Público pueda decidir, atendiendo a la naturaleza del asunto objeto de decisión, que lo resuelto constituye doctrina jurisprudencial vinculante a los órganos jurisdiccionales penales diferentes a la propia Corte Suprema, la cual permanecerá hasta que otra decisión expresa la modifique.

(112) PASTOR, Daniel. Ob. cit., pp. 36 y 37. (113) Ibídem, p. 39. (114) En igual sentido los autores Carlos Calderón y Rosario Alfaro consideran que “el fin principal de la casación consiste en unificar la jurisprudencia, pues la correcta aplicación e interpretación del derecho (fin nomofiláctico) es algo que le corresponde realizar a cualquier juez al emitir sus resoluciones, independientemente de su grado o de si resuelve o no algún medio impugnatorio”. CALDERÓN, Carlos y ALFARO, Rosario. Ob. cit., p. 44.

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En el supuesto de que existieran otras salas penales, diferentes a la Sala Penal que está viendo el recurso, sin perjuicio de resolverse el recurso de casación, a su instancia, se convocará inmediatamente al pleno casatorio de los vocales en lo penal de la Corte Suprema para la decisión correspondiente, que se adoptará por mayoría absoluta, para este supuesto no se requiere la intervención de las partes, ni la resolución que se dicte afectará la decisión adoptada en el caso que la motiva. De igual manera, si se advirtiere que otra Sala Penal Suprema u otros integrantes de la Sala Penal en sus decisiones sostuvieran criterios discrepantes sobre la interpretación o la aplicación de una determinada norma, de oficio o a instancia del representante del Ministerio Público o de la Defensoría del Pueblo, con relación a los ámbitos referidos a su atribución constitucional, obligatoriamente, se reunirá el pleno casatorio de los vocales de lo penal de la Corte Suprema, quienes luego de convocar para la vista de la causa tanto al representante del Ministerio Público y/o de la Defensoría del Pueblo, adoptarán una decisión, la misma que se llevará a cabo por mayoría absoluta. En todos estos supuestos, la resolución que declare la doctrina jurisprudencial se publicará en el diario oficial El Peruano. Asimismo, como se ha señalado líneas arriba, el único supuesto por el cual procede la casación discrecional, regulado en el artículo 427, numeral 4, del nuevo Código Procesal Penal, es cuando la Sala Penal de la Corte Suprema, considere necesario casar la sentencia para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial. En ese sentido Benavente refiere que: “La casación por lo tanto, funciona para descalificar las erróneas corrientes de interpretación de la ley por parte de los jueces de instancia; de tal forma que impide que los criterios erróneos al ser difundidos puedan crear confusión a nivel de los juzgadores al interpretar una ley; con lo cual se evita que la jurisprudencia futura se contagie de tales erróneos criterios”(115).

(115) BENAVENTE, Herbert y AYLAS, Renato, p. 52.

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2.3. Función de control de logicidad La sentencias o autos deben contener razones o argumentos que justifiquen la decisión adoptada, en ese sentido cuando se habla de motivar las sentencias o autos lo que se pide del juzgador es que justifique las razones por las cuales ha tomado una determinada decisión, pero no basta que existan razones o justificaciones en una sentencia o auto que pone fin a la instancia, sino que además la obligación de que exista una coherencia lógica entre los argumentos que sustentan la decisión y el fallo mismo y no solo eso, sino también debe existir una coherencia lógica entre los mismos argumentos, de tal manera que no exista contradicción entre ellos. “Lo que se controlan son los errores in cogitando, esto es, los principios lógicos que sustentan las reglas del buen pensar. Como se sabe estos principios son: el principio de identidad (“A es A”: una cosa es siempre la misma); el principio de tercero excluido (Si hay dos juicios absolutamente contradictorios A es B y no A no es B, no es posible una tercera posibilidad); el principio de no contradicción (al mismo tiempo dos juicios no pueden contradecirse) y el principio de razón suficiente (para la validez de una conclusión es imprescindible que la misma esté probada sobre la base de otros elementos reconocidos como verdaderos)(116).

V. Causales para la interposición del recurso de casación El Código Procesal Penal establece en su artículo 429 las causales por las cuales puede proceder el recurso de casación, sea esta de carácter ordinaria o extraordinaria: Artículo 429.- Causales. Son causales para interponer recurso de casación: 1. Si la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de algunas de las garantías constitucionales de carácter procesal o material, o con una indebida o errónea aplicación de dichas garantías. (116) Ibídem, p. 50.

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2. Si la sentencia o auto incurre o deriva de una inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionadas con la nulidad. 3. Si la sentencia o auto importa una indebida aplicación, una errónea interpretación o una falta de aplicación de la Ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación. 4. Si la sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando el vicio resulte de su propio tenor. 5. Si la sentencia o auto se aparta de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.

1. Infracción de preceptos constitucionales Como ya se ha señalado, en un Estado Constitucional de Derecho, la Constitución a dejado de ser una mera carta política para convertirse en la norma jurídica que se encuentra en la cúspide del ordenamiento jurídico de un Estado, al cual están sometidos todos los poderes, incluido el Poder Judicial, por ello nos parece saludable que a través del proceso de casación la Corte Suprema de la República, como órgano supremo del Poder Judicial, realice este control de constitucionalidad, no de las normas jurídicas abstractas como la realizada por el Tribunal Constitucional, sino de una decisión (sentencia o auto) de un órgano jurisdiccional inferior que resuelve un caso concreto y en la que se cuestione la falta de observancia de las garantías prescritas en la Constitución, sean estas de orden procesal o sustancial, o que se haya aplicado de manera indebida una norma constitucional o se haya realizado una interpretación errónea de alguna de ellas. Los supuestos de vulneración de garantías constitucionales, sea, por su inobservancia, aplicación indebida o su errónea interpretación, se encuentra en directa relación con la naturaleza de los órganos jurisdiccionales ordinarios, como defensores inmediatos de la Constitución y con la obligación de preferir la Constitución antes que a una norma legal ordinaria prevista en el artículo 138 de nuestra Carta Magna.

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“Hoy se busca principalmente con el recurso de casación la efectivización de los derechos, en especial la de los derechos fundamentales, en el entendido que estos cumplen una función integradora e inspiradora de todo el ordenamiento jurídico estatal y a partir de ellos se debe construir el sistema jurídico y realizar la interpretación de todas las normas e instituciones del ordenamiento”(117). En este punto resulta importante tener en cuenta lo que refiere Luigi Ferrajoli(118), quien considera que una de las grandes conquistas de la segunda mitad del siglo XX, junto a la forma constitucional conferida a la democracia por la rigidez de las Constituciones descrita líneas arriba, es el cambio de paradigma en las relaciones internacionales, pues estas dejaron de ser pactos de Estados ilimitadamente soberanos, a ser un ordenamiento jurídico supraestatal fundado en la prohibición de la guerra y en los derechos fundamentales como límite y fundamento a los poderes del Estado, lo que se expresa en los grandes tratados internacionales en materia de derechos humanos al que en su conjunto el autor considera una suerte de constitución embrional del mundo. Teniendo como marco de referencia lo señalado por el autor italiano, nosotros consideramos que el Estado Constitucional y Democrático de Derecho, como forma de organización político-jurídica, no es un punto final de organización de un Estado, por el contrario, su afianzamiento y consolidación solo podrá darse en la medida que se tenga en cuenta el contexto de integración global que se está viviendo hoy en día, así la forma más depurada de esta forma de organización estatal vendría a ser el Estado Constitucional y Democrático de Derecho global que para su configuración no solo debe tomar en cuenta como fundamento y sustento las normas (117) IGUARÁN ARANA, Mario Germán. “El rol de la Fiscalía General de la Nación en la jurisprudencia de la honorable Corte Suprema de Justicia”. En: La protección de los derechos fundamentales y la jurisdicción ordinaria. Presente y futuro del recurso de casación. Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (Usaid), Colombia, 2007, p. 518. (118) FERRAJOLI, Luigi. “Derechos vitales y política de muerte - por un constitucionalismo global”. En: Estudios sobre justicia penal, homenaje al profesor Julio B. J. Maier. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 640.

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internas, sino también, necesariamente, los parámetros impuestos por los tratados internacionales, sobre todo aquellos referidos a los tratados internacionales en materia de derechos humanos y las decisiones de los Tribunales Internacionales en dicha materia. Bajo el contexto descrito, el recurso de casación penal no debe quedarse en los supuestos de contravención de las disposiciones constitucionales, sino que también debe proceder cuando se hubiera desconocido o vulnerado tratados internacionales en materia de derechos humanos de los que el Perú forma parte y la decisión de la Corte Interamericana en esta materia.

2. Infracción de normas sustanciales También conocido como vicios o errores in iudicando(119), se produce cuando se infringen normas del Código Penal o leyes específicas en la que se define los elementos estructurales de los ilícitos penales, como son: la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, el grado de desarrollo del delito, la autoría y participación, la pena y medidas de seguridad, así como los criterios para su aplicación. Esta causal podría presentarse en tres circunstancias: a) Cuando no se aplica una norma que debía aplicarse al caso concreto. b) Cuando se aplica de manera indebida una norma. c) Cuando se aplica de manera correcta la norma al caso concreto, sin embargo, se realiza una interpretación errónea de la misma(120).

(119) “El criterio de separación de ‘vicios in iudicando’ de un lado y ‘vicios in procedendo’ del otro, parte de la diferente posición en que se halla el juez frente al derecho: ante el derecho sustantivo, su actividad consiste en declararlo, en tanto ante el derecho adjetivo su función consiste en cumplirlo”. LÓPEZ, María Gabriela. Ob. cit., p. 140. (120) En igual sentido el doctor Neyra Flores refiere “la hipótesis captada bajo este supuesto es que se deje de lado la aplicación de la norma pertinente o se dé una interpretación desacertada o errónea de ella, denominándose a estos vicios in iudicando”. NEYRA FLORES. Ob. cit., p. 40.

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En ese sentido el autor González refiere que: “El vicio in iudicando se expresa en nuestros códigos procesales penales con la formula: inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva”(121). Por su parte, Julio Maier(122) manifiesta que en este supuesto el Tribunal de Casación examina si la sentencia objeto del recurso arroja un resultado que satisfaga los principios que gobiernan la interpretación y aplicación de la ley penal.

3. Infracción de normas procesales El proceso penal está sujeto a determinadas formalidades que no tienen una justificación en sí mismas, sino que son necesarias en la medida que garantizan el respeto de determinados derechos fundamentales, como por ejemplo el derecho de defensa, la pluralidad de instancias, el derecho a un recurso rápido y efectivo, entre otros derechos de orden procesal, por lo tanto, cuando se habla de infracción de orden procesal se está haciendo referencia a la inobservancia de aquellas normas legales de orden procesal que por su importancia en el proceso son sancionados con nulidad. Estas normas de orden procesal podrían estar referidas al trámite mismo del proceso o al reconocimiento de derechos de los sujetos procesales que el órgano jurisdiccional está obligado a respetar. “Se trata de una violación o inobservancia de una norma procesal, y no de toda norma del Derecho Procesal, sino solo de aquellos que establecen las formas que deben observarse en el cumplimiento de los actos procesales, y no tampoco de toda inobservancia de las formas, sino solamente de aquellos cuya inobservancia se sanciona en la ley con nulidad o inadmisibilidad”(123).

(121) GONZÁLEZ NOVILLO, Jorge Luis. Ob. cit., p. 27. (122) MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. Tomo I Fundamentos, 2ª edición, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999, p. 721. (123) GONZÁLEZ NOVILLO, Jorge. Ob. cit., p. 36.

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Para Gabriela López, “El medio para evitar que el vicio quede subsanado es el reclamo oportuno de corrección del defecto o la protesta de recurrir. Esto no rige en caso de nulidades absolutas ya que pueden y deben se declaradas en cualquier estado y grado del proceso”(124). En ese sentido la autora refiere que “cuando el vicio solo determina una nulidad de carácter relativo, para que proceda el recurso es necesario que ella no esté subsanada, porque esto implica la desaparición del vicio y el perfeccionamiento del acto”.

4. Infracción a la logicidad de la sentencia Se produce cuando el razonamiento realizado en la sentencia o auto objeto de casación viola los principios lógicos ya citados en el literal c del numeral 1.4.2 del presente capítulo, así como las reglas de la experiencia, así por ejemplo puede darse que en una sentencia se den argumentos a favor de la absolución de una persona y, sin embargo, se termine condenando, o cuando se dan argumentos contrapuestos, esto es, cuando en algunos considerandos de la sentencia se den argumentos a favor de la absolución y en otros argumentos a favor de la condena y no se explica por qué se opta por una u otra alternativa. Consideramos que la inclusión de esta causal para interponer el recurso de casación, resultará útil, pues aunque no resulte creíble, en la actualidad aún podemos encontrarnos con sentencias o autos con un contenido interno contradictorio.

5. Apartamiento de la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional Este supuesto se presenta cuando el órgano jurisdiccional se aparta de la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema o la que emite el Tribunal Constitucional, conocido también como recurso de casación en interés casacional(125), debemos señalar que esta causal no se encontraba estipulada en el Código Procesal Penal de 1991, ¿Pero en qué consiste la doctrina

(124) LÓPEZ, María Gabriela. Ob. cit., p. 143. (125) TALAVERA ELGUERA. Ob. cit., p. 93.

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jurisprudencial de la Corte Suprema y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional? Respecto al primero debemos señalar que son aquellos conceptos o definiciones que realiza la Corte Suprema como máximo órgano del Poder Judicial y a los que se hace referencia expresamente el artículo 433 del Código Procesal Penal. En cuanto a la doctrina constitucional del Tribunal Constitucional, en sentencia del diecinueve de abril del dos mil siete (Expediente N° 48532004-PA/TC), el propio Tribunal Constitucional ha considerado como doctrina constitucional a: “a) las interpretaciones de la Constitución realizadas por este Colegiado, en el marco de su actuación a través de los procesos, sea de control normativo o de tutela de los derechos fundamentales; b) las interpretaciones constitucionales de la ley, realizadas en el marco de control de constitucionalidad (...); c) las proscripciones interpretativas, esto es las ‘anulaciones’ de determinado sentido interpretativo de la ley realizadas en aplicación del principio de interpretación conforme a la Constitución (...)”. A nuestro parecer esta causal debería ser modificada a fin de incluir el apartamiento de los “precedentes constitucionales” emitidos por el Tribunal Constitucional, pues estos son distintos a la doctrina constitucional en la medida que los procedentes constitucionales, regulados en el artículo VII del Código Procesal Constitucional, son reglas jurídicas que establecen de manera expresa el Tribunal Constitucional al resolver un caso concreto y que debe ser de observancia obligatoria para todos los poderes y organismos del Estado, inclusive para el propio Tribunal Constitucional, quien para apartarse del precedente deberá expresar las razones por las cuales se está apartando. El Código Procesal Penal, a diferencia del Código Procesal Penal de 1991, no contempla el supuesto de “error en la apreciación de la prueba” (126), (126) También denominado error de hecho, que a decir de Velásquez Niño y Sánchez Herrera “se presenta en el proceso de apreciación probatoria. El juez está obligado al análisis

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que a decir, de César San Martín Castro(127), era perturbador e incompatible con la específica naturaleza del recurso de casación.

VI. Requisitos de admisibilidad del recurso de casación Dentro del trámite del recurso extraordinario de casación se puede hablar de requisitos de fondo y de forma.

1. Requisitos de fondo De conformidad con el artículos 428 y 430, numeral 1, del nuevo Código Procesal Penal, al interponer el recurso de casación se debe cumplir con los siguientes requisitos de fondo: a) Al interponerse el recurso de casación se debe indicar de manera expresa la causal por la que se interpone dicho recurso; en el caso que se interponga el recurso de casación por más de una causal se debe fundamentar cada una de ellas por separado. b) Solo debe interponerse contra las sentencias y autos expresamente señalados en el artículo 427 del nuevo Código Procesal Penal. c) La parte que interpone el recurso de casación no debe haber consentido previamente la resolución adversa de primera instancia que es confirmada por la resolución objeto del recurso. d) No se debe invocar violaciones de la Ley que no hayan sido deducidas en los fundamentos del recurso de apelación que se interpuso contra la sentencia o auto emitido en primera instancia.

de la totalidad de las pruebas, entonces se presenta el error de hecho cuando deja de examinar alguna, o le concede un alcance de eficacia probatoria a una que no existe, o distorsiona el contenido de otra”. VELÁSQUEZ NIÑO. Ob. cit, p. 27. En igual sentido CAMACHO MEJÍA. Ob. cit., p. 42. (127) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 732.

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e) Cuando se hubieren desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales al recurso de casación interpuesto es necesario dar argumentos suficientes para que se modifique el criterio o doctrina jurisprudencial ya establecida por la Corte Suprema. f) El recurrente debe citar concretamente los preceptos legales que considere erróneamente aplicados o inobservados, precisará el fundamento o los fundamentos doctrinales y legales que sustenten su pretensión, y expresará específicamente cuál es la aplicación que pretende. g) En el supuesto de que el recurrente quisiera que la Corte Suprema realice la casación discrecional, sin perjuicio de señalarse y justificarse la causal que corresponda conforme al artículo 429 del nuevo Código Procesal Penal, el recurrente debe consignar adicional y puntualmente las razones que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretende.

2. Requisitos de forma De conformidad con el artículo 428, en concordancia con el artículo 405 del nuevo Código Procesal Penal, refiere que al interponerse el recurso de casación se debe cumplir con los siguientes requisitos de forma: a) El recurso de casación debe ser interpuesto por quien resulte agraviado por la resolución impugnada, tenga interés legítimo y se halle facultado para interponer el recurso, incluso el Ministerio Público puede recurrir a favor del imputado. b) El recurso de casación debe ser presentado por escrito y en el plazo de 10 días contado a partir de la fecha en que el recurrente es notificado con la resolución que impugna.

VII. Procedimiento del recurso de casación El procedimiento de recurso extraordinario de casación se encuentra expresamente señalado entre los artículos 428 y 436 del Código Procesal

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Penal. Así, por ejemplo, se señala en el artículo 432, numeral 3, que en los supuesto que los errores jurídicos no influyeran en la parte dispositiva de la resolución no causan su nulidad, sin perjuicio de que la Sala Penal pueda corregir dicho errores; por su parte el artículo 434 establece que la anulación de la sentencia o auto recurrido puede ser total o parcial, en este último supuesto, la parte que no haya sido objeto de nulidad obtendrá la calidad de cosa juzgada. El artículo 435 establece la facultad de la Sala Penal de la Corte Suprema de ordenar directamente la libertad del imputado cuando por efecto de la casación del auto o sentencia deba de cesar la detención del procesado. Otra de las características del recurso de casación penal lo podemos encontrar en el artículo 431, referido a la preparación y realización de la audiencia, la cual si bien es cierto puede realizarse con la concurrencia de las partes que asistan, sin embargo, tratándose de recursos de casación interpuestos por el representante del Ministerio Público o del abogado de la parte recurrente y estos no asistieran a la audiencia de casación, aun cuando el recurso haya sido admitido, la Sala Penal de la Corte Suprema de la República sin más trámite declarará inadmisible el recurso de casación. Respecto al orden en que deben intervenir las partes en la audiencia de casación el propio artículo 431, establece que instalada la audiencia, intervendrá en primer lugar el abogado de la parte recurrente o el representante del Ministerio Público si fuera quien hubiera interpuesto el recurso y luego los demás abogados defensores, incluso si asiste el imputado, se le concederá la palabra en último término.

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Capítulo II Análisis y comentarios a la doctrina jurisprudencial vinculante y casaciones penales sobre el fondo emitidas por la Corte Suprema de la República

I. Introducción El presente capítulo está orientado al análisis, desde una perspectiva crítica, de la doctrina jurisprudencial vinculante y algunas casaciones sobre el fondo (salvo alguna excepción que será objeto de justificación en su momento) que ha emitido la Corte Suprema de la República desde la entrada en vigencia del Código Procesal Penal en el año 2004 en el distrito judicial de Huaura hasta la fecha. El estudio de cada una de las resoluciones empezará con una exposición breve de las razones que se alegó para interponer el recurso de casación, seguido de los principales argumentos que la Sala Suprema expuso para resolver el objeto de la casación, para culminar, en la medida de lo estrictamente necesario, con algunas anotaciones doctrinarias y jurisprudenciales que refuercen, complementen o contradigan los argumentos que contiene cada una de las casaciones analizadas. Las anotaciones jurisprudenciales serán principalmente, precedentes o doctrina constitucional vinculantes emitidas por el Tribunal Constitucional como máximo intérprete de nuestra Carta Magna, acuerdos plenarios de la Corte Suprema de la República al que esta instancia suprema le ha dado el carácter de doctrina jurisprudencial vinculante, entre otros, en el recurso de Casación N° 128-2010-Arequipa emitida con fecha 16 de agosto de 2011, decisión que no compartimos, pues consideramos que dicha naturaleza solo la ostentan las sentencias casatorias y los plenos casatorios conforme lo estipula el artículo 433 del Código Procesal Penal. Además de los apuntes jurisprudenciales de las instancias jurisdiccionales internas, creemos conveniente agregar, siempre que sea necesario y

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útil para el caso en comentario, jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pues de conformidad con el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el contenido y alcance de los derechos constitucionales, entre los cuales se encuentran los principios y derechos de carácter procesal, deben interpretarse de conformidad con la decisiones adoptadas por esta instancia internacional, decisión del legislador que el Tribunal Constitucional se ha encargado de reforzar en diversas sentencias como las emitidas en los Expedientes N°s 00217-2002-HC/TC de fecha 17 de abril de 2002, 02798-2004-HC/TC de fecha 9 de diciembre de 2004 y 2730-2006-AA/TC del 21 de julio de 2006. Del total de las sentencias casatorias que vamos a analizar en el presente capítulo, son veinte las sentencias que tienen el carácter de doctrina jurisprudencial vinculante conforme las exigencias estipuladas en el artículo 433 del Código Procesal Penal, ellas son: 1. Casación N° 02-2008-La Libertad de fecha 3 de junio de 2008 (publicada en el diario oficial El Peruano el 19 de abril de 2011). 2. Casación N° 54-2009-La Libertad de fecha 20 de julio de 2010 (publicada en el diario oficial El Peruano el 19 de abril de 2011). 3. Casación N° 66-2010-Puno de fecha 26 de abril de 2011 (publicada en el diario oficial El Peruano el 17 de setiembre de 2013). 4. Casación N° 116-2010-Cusco de fecha 5 de mayo de 2011 (publicada en el diario oficial El Peruano el 17 de setiembre de 2013). 5. Casación N° 118-2010-Cusco de fecha 5 de mayo de 2011(128). 6. Casación N° 148-2010-Moquegua de fecha 3 de julio de 2012 (publicada en el diario oficial El Peruano el 20 de junio de 2013). 7. Casación N° 01-2011-Piura de fecha 8 de marzo de 2012 (publicada en el diario oficial El Peruano el 18 de setiembre de 2013). (128) Revisado el diario oficial El Peruano hasta el día de hoy 2 de abril de 2014, no se ha podido ubicar su publicación.

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8. Casación N° 49-2011-La Libertad de fecha 10 de julio de 2012 (publicada en el diario oficial El Peruano el 21 de setiembre de 2013). 9. Casación N° 63-2011-Huaura de fecha 24 de abril de 2012 (publicada en el diario oficial El Peruano el 3 de julio de 2012). 10. Casación N° 87-2011-Arequipa de fecha 19 de julio de 2012 (publicada en el diario oficial El Peruano el 20 de junio de 2012)(129). 11. Casación N° 159-2011-Huaura del 22 de mayo de 2012 (publicada en el diario oficial El Peruano el 18 de setiembre de 2013). 12. Casación N° 171-2011-Lima del 16 de agosto de 2012 (publicada en el diario oficial El Peruano el 20 de junio de 2013). 13. Casación N° 172-2011-Lima del 16 de julio de 2012 (publicada en el diario oficial El Peruano el 16 de octubre de 2013). 14. Casación N° 183-2011-Huaura del 5 de setiembre de 2012 (publicada en el diario oficial El Peruano el 19 de marzo de 2013). 15. Casación N° 215-2011-Arequipa del 12 de junio de 2012 (publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de abril de 2013). 16. Casación N° 281-2011-Moquegua del 16 de agosto de 2012 (publicada en el diario oficial El Peruano el 16 de febrero de 2013). 17. Casación N° 301-2011-Lambayeque del 4 de octubre de 2012 (publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de abril de 2013). 18. Casación N° 41-2012-Moquegua del 6 de junio de 2013 (publicada en el diario oficial El Peruano el 4 de marzo de 2014).

(129) En la parte resolutiva de esta sentencia de casación no se establece expresamente que sea doctrina jurisprudencial vinculante, sin embargo, sí se establece que se publique conforme a lo dispuesto en el artículo 433, inciso 3 in fine del Código Procesal Penal, que precisamente está referido a la doctrina jurisprudencial vinculante, por tal motivo lo incluimos en esta relación.

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19. Casación N° 251-2012-La libertad del 26 de setiembre de 2013 (publicada en el diario oficial El Peruano el 6 de marzo de 2014). 20. Casación N° 328-2012-Ica de fecha 17 de octubre de 2013 (publicada en el diario oficial El Peruano el 6 de marzo de 2014) A este grupo habría que agregar el auto de calificación emitido en el Recurso de Casación N° 61-2009-La Libertad de fecha 5 de marzo de 2010, al que la Corte Suprema le ha otorgado el carácter de doctrina jurisprudencial vinculante en el Recurso de Casación N° 159-2011-Huaura al que hemos hecho referencia líneas anteriores, no obstante no haber sido emitido como sentencia, sino como un auto de admisibilidad del recurso y que en su tenor tampoco se haga referencia expresa que se trata de una doctrina jurisprudencial vinculante. Finalmente, antes de pasar al análisis de las casaciones, resulta necesario una precisión: siempre que nos vamos a referir al Código Procesal Penal de 2004, lo vamos a hacer como Código Procesal Penal, sin ninguna referencia al carácter de “nuevo”, ello se debe a que consideramos que no se puede seguir llamando nuevo a un código que comenzó su vigencia en el distrito judicial de Huaura hace más de ocho años, además, ello es la forma más simple de distinguirlo del Código de Procedimientos Penales que aún sigue vigente en algunos distritos judiciales como Lima, al que nadie acompaña con la denominación de “viejo” o con alguna referencia al año de su entrada en vigencia: 1941. Si bien la referencia a la condición de nuevo podría servir para distinguirlo del Código Procesal Penal de 1991, creemos que lo más conveniente es que cuando hagamos referencia a este último sea con referencia al año en que entraron en vigencia algunos de sus artículos: 1991.

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Doctrina jurisprudencial vinculante

Casación N° 02-2008-La Libertad Plazo de la investigación preparatoria y las diligencias preliminares. Tema conexo: Plazo de las diligencias preliminares. La investigación preparatoria tiene dos etapas: Las diligencias preliminares y la investigación preparatoria propiamente dicha, sin embargo, cada una de estas subetapas tiene su propio plazo. El plazo adicional a los 20 días que fija el legislador para las diligencias preliminares, teniendo en cuenta los principios de proporcionalidad, plazo razonable y la naturaleza de dicha subetapa procesal, no debe ser mayor al plazo de 120 días fijado para la investigación preparatoria. Resolución de fecha 3 de junio de 2008

Materia del recurso El fiscal superior interpuso recurso de casación contra el auto que declaraba fundado el control de plazo, por considerar que la investigación preparatoria es una sola de conformidad con el artículo 337 del Código Procesal Penal, alegando como sustento la casación excepcional (causal prevista en el artículo 427, apartado 4, del Código Procesal Penal). En el sustento de su recurso de casación el fiscal superior refiere que aún no se ha cumplido con el plazo de investigación preparatoria (120 días prorrogables por 60 días, como máximo (artículo 342, numeral 1 del nuevo Código Procesal Penal), pues desde la fecha de notificación de la

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disposición de formalización y continuación de la investigación al juez de investigación preparatoria (18 de setiembre de 2007) conforme lo establece el inciso 2 del artículo 143 del Código Procesal Penal de 2004, a la fecha de solicitud de control de plazo (31 de octubre de 2007) solo habían transcurrido 43 días.

Razonamiento de la Sala Suprema La etapa de investigación preparatoria presenta a su vez dos subetapas: la primera correspondiente a las diligencias preliminares y la segunda que corresponde a la investigación preparatoria propiamente dicha. Los plazos para las diligencias preliminares, de veinte días naturales, y el que se concede al fiscal para fijar uno distinto según las características, complejidad y circunstancia de los hechos objeto de investigación: son diferentes y no se hallan comprendidos en los ciento veinte días naturales más la prorroga a la que alude la norma pertinente, que corresponde al plazo de investigación preparatoria propiamente dicha. El plazo adicional a los veinte días que fija el legislador para las diligencias preliminares, teniendo en cuenta el derecho al plazo razonable, los principios de razonabilidad y proporcionalidad y que las diligencias preliminares tienen como finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables, no podrá ser mayor que el plazo máximo de la investigación preparatoria regulado en el artículo 342 del nuevo Código Procesal Penal, esto es, 120 días naturales.

Apuntes teóricos y jurisprudenciales Esta sentencia casatoria es la primera en la que se establece la doctrina jurisprudencial vinculante a la que se alude en el artículo 433 del Código Procesal Penal, aunque lo haga en referencia al artículo 427, numeral 4 del citado Código que está referido al presupuesto excepcional para admitir un recurso de casación y no a la naturaleza de la casación que se expida. Respecto al plazo de las diligencias preliminares, resulta trascendental dejar sentada nuestra posición, en principio no estamos de acuerdo con

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la decisión emitida por la Corte Suprema de establecer que el plazo distinto a los 20 días al que hace referencia el numeral 2 del artículo 334 del Código Procesal Penal de 2004, no deba de ser superior al plazo fijado para la investigación preparatoria, esto es, 120 días, por las dos siguientes razones: i) Como bien lo ha señalado el Tribunal Constitucional con carácter de doctrina constitucional vinculante, en la sentencia emitida en el Expediente N° 05228-2006-PHC/TC, establecer plazos fijos y perentorios de la investigación prejurisdiccional es una tarea propia del Poder Legislativo mas no del Tribunal Constitucional ni la Corte Suprema, criterio al que debió sujetarse la instancia suprema al emitir la presente casación; y ii) Cuando el numeral 2 del artículo 334 del Código Procesal Penal de 2004, establece que el fiscal podrá fijar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancia de los hechos, no está, sino, reconociendo, tal como lo ha dispuesto el Tribunal Constitucional en su sentencia emitida en el Expediente N° 02748-2010-PHC/TC, que el simple paso del tiempo no puede ser el criterio determinante para evaluar la razonabilidad de una investigación preliminar, pues el plazo de duración de la investigación preliminar obedece a circunstancias que rodean a cada caso en concreto. Lo antes señalado, no quiere significar que nos decantamos a favor de una investigación preliminar que no tenga límite temporal alguno, de tal forma que una persona pueda estar sometida de manera indeterminada a una investigación preliminar, o que el representante del Ministerio Público a cargo de la investigación fije de manera arbitraria un plazo por demás exagerado para llevar a cabo la investigación preliminar, posición que tampoco sostiene el Tribunal Constitucional, sino que, en primer lugar, partimos de la idea de que el plazo natural de la investigación preliminar, debido a que está relacionado a la actuación de actos urgentes e inaplazables, es de 20 días; si el fiscal desea fijar un plazo mayor, deberá realizarlo sustentando las razones por las cuales fija dicho periodo de tiempo y las diligencias que desea practicar; y, en segundo lugar, quien considere que el plazo de las diligencias preliminares fijado por el representante del Ministerio Público es irrazonable, podrá acudir al juez de la investigación preparatoria conforme a la parte final del numeral 2 del artículo 334 del Código Procesal Penal de 2004, quien deberá determinar la razonabilidad del plazo de investigación preparatoria conforme a los parámetros fijados

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por el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expediente N° 05228-2006-PHC/TC. En la sentencia emitida en el Expediente N° 05228-2006-PHC/TC del 15 de febrero de 2007, el Tribunal Constitucional estableció como doctrina jurisprudencial vinculante, lo siguiente: a) Un Estado social y democrático de Derecho no solo tiene el deber de proteger los derechos fundamentales de las personas sino también el de investigar y sancionar la comisión de los delitos que afectan bienes jurídico constitucionales. b) Establecer plazos fijos y perentorios de la investigación prejurisdiccional es una tarea propia del Poder Legislativo mas no del Tribunal Constitucional, el cual solo tiene potestad de establecer criterios de razonabilidad y proporcionalidad que garantice el respeto de los derechos fundamentales de las personas sometidas a una investigación fiscal por el Ministerio Público. c) Los criterios que se deben tomar en cuenta para determinar la razonabilidad del plazo de la investigación fiscal son dos: i) subjetivo: comprende la actuación del fiscal y del investigado; y, ii) objetivo: naturaleza de los hechos objeto de investigación. d) En la actuación del fiscal se debe tener en cuenta su capacidad de dirección de la investigación y la diligencia con la que ejerce las facultades especiales que la Constitución le reconoce, para esto último se deberá considerar la realización o no de aquellos actos que sean conducentes o idóneos para la formalización de la denuncia (investigación preparatoria en el Código Procesal Penal de 2004). e) En la actuación del investigado se debe tener en cuenta la actitud obstruccionista del investigado, el cual se puede manifestar en: i) la no concurrencia, injustificada, a las citaciones que le realice el fiscal a cargo de la investigación, ii) el ocultamiento o negativa, injustificada, a entregar información que sea relevante para el desarrollo de la investigación; iii) la recurrencia, de mala fe, a

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determinados procesos constitucionales u ordinarios con el fin de dilatar o paralizar la investigación prejurisdiccional, y iv) en general, todas aquellas conductas que realice con el fin de desviar o evitar que los actos de investigación conduzcan a la formalización de la denuncia penal. f) El criterio objetivo referido a la complejidad del objeto a investigar, el cual se puede determinar a partir de: i) complejidad de los hechos objeto de esclarecimiento; ii) número de investigados, más aún si se trata de organización criminales internacionales; iii) particular dificultad de realizar determinadas pericias o exámenes especiales que se requieran; iv) los tipos de delitos que se imputan al investigado, como por ejemplo, los delitos de lesa humanidad; y v) el grado de colaboración de las demás entidades estatales cuando así lo requiera el Ministerio Público Posteriormente, en la sentencia emitida en el Expediente N° 027482010-PHC/TC del 11 de agosto de 2010, el máximo intérprete de la Constitución volvió a establecer doctrina jurisprudencial sobre el plazo de investigación preliminar: a) La investigación preliminar es una actividad compleja, por lo tanto, el plazo razonable de su duración no puede ser advertida por el simple paso del tiempo, sino que se debe verificar circunstancias específicas de cada investigación (actuación del fiscal o el investigado y la naturaleza de los hechos objeto de investigación). b) El plazo razonable de la investigación preliminar no tiene ni puede tener en abstracto un único plazo para todos los casos, traducido en un número fijo de días, semanas, meses o años, sino que tal razonabilidad, inevitablemente debe ser establecida según las circunstancias concretas de cada caso. Esta especial evaluación debe ser realizada en principio por el propio fiscal a cargo de la investigación, mediante una decisión debidamente motivada. c) El plazo de investigación preparatoria previsto en el artículo 342.2 del Código Procesal Penal de 2004, no se condice con la realidad

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social, ni con la capacidad de actuación del Ministerio Público, pues es de conocimiento público que existen investigaciones preliminares o preparatorias sobre tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos que por la complejidad del asunto exceden los ocho meses, que pueden ser prorrogados por igual plazo. d) El Tribunal Constitucional estima que el plazo previsto en el artículo 342.2 del Código Procesal Penal de 2004 para la investigación preparatoria, debe ser modificado con la finalidad de que no queden impunes los delitos de tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos, pues vencido el plazo (8 o 16 meses) se puede ordenar la conclusión de la investigación preparatoria, para lo cual exhorta al Congreso de la República para que modifique el plazo de la investigación preparatoria previsto en el artículo 342.2 del Código Procesal Penal de 2004. e) La tutela del derecho al plazo razonable de la investigación preliminar no supone la exclusión del demandante de la investigación, sino que actuando dentro del marco constitucional y democrático del proceso penal en su fase preliminar, lo que, corresponde es la reparación in natura por parte del Ministerio Público que consiste en emitir en el plazo más breve posible el pronunciamiento sobre el fondo del asunto que suponga la conclusión de la investigación prejurisdiccional.

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Casación N° 54-2009-La Libertad Principio de imputación necesaria, principio de igualdad de armas y consecuencias de incumplimiento de plazo para el requerimiento fiscal. Temas conexos: Principio acusatorio: alcances y restricciones, principio de igualdad de armas y consecuencias del incumplimiento de los plazos legales en la actuación fiscal y el plazo razonable en un proceso penal. Si el fiscal no formula acusación contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente. El principio de igualdad de armas dentro del proceso incide en la exigencia de que las partes cuenten con los mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación El incumplimiento de los plazos legalmente establecidos para la emisión del requerimiento fiscal –acusatorio o no acusatorio–, solo acarrea responsabilidad disciplinaria y no puede ser sancionado con su caducidad. La caducidad del ejercicio de la acusación por vencimiento del plazo, provocaría crear un supuesto adicional de sobreseimiento de la causa e instituir una causal de cese de la acción penal fuera de los casos establecidos por ley. Resolución de fecha 20 de julio de 2010

Materia del recurso El fiscal superior interpuso recurso de casación por un motivo: i) errónea interpretación e indebida aplicación de normas procesales (causal prevista en el artículo 429, numeral 3 del Código Procesal Penal) e invocó para su admisibilidad el desarrollo de la doctrina jurisprudencial (artículo

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427, numeral 4 del citado texto adjetivo); el Colegiado Supremo admitió la casación al amparo de la casación excepcional prevista en el artículo 427 numeral 4 del nuevo Código procesal penal, por el motivo de errónea interpretación e indebida aplicación de normas procesales, a fin de establecer los alcances de la interpretación del artículo 144 del Código Procesal Penal(130). El señor fiscal superior refiere que estimar que el plazo legal que tiene el fiscal para formular acusación o sobreseer la causa se encuentra sujeto a la sanción de caducidad es atentar directamente contra la acción penal y la persecución del delito. Agrega que el Tribunal Superior aplicó indebidamente el artículo I, apartado 3, del Título Preliminar del Código Procesal Penal, al entender que un plazo máximo es exigible a todos los sujetos procesales, entre ellos el Ministerio Público, en virtud al principio de igualdad de armas.

Razonamiento de la Sala Suprema Una de las líneas rectoras del nuevo proceso penal, como consecuencia de la asunción específica del principio acusatorio es la separación de funciones de investigación y juzgamiento. De esta manera, constitucionalmente, la investigación penal está a cargo del fiscal y la decisoria a cargo del juez. “(...) la vigencia del principio acusatorio como elemento que integra el contenido constitucionalmente garantizado del debido proceso, exige, entre otras cosas, pero de manera fundamental, que no puede existir juicio sin acusación, que debe ser formulada por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de manera que si el fiscal no formula

(130) Artículo 144.- Caducidad 1. El vencimiento de un plazo máximo implica la caducidad de lo que se pudo o debió hacer, salvo que la Ley permita prorrogarlo. 2. Los plazos que solo tienen como fin regular la actividad de fiscales y jueces, serán observados rigurosamente por ellos. Su inobservancia solo acarrea responsabilidad disciplinaria.

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acusación contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente, sin que ello obste el procedimiento para formular acusación. (...) una de las expresiones del principio acusatorio, que concreta el objeto procesal y define los roles de los sujetos procesales al interior del proceso penal mismo, es precisamente la formulación de la acusación por parte del representante del Ministerio Público. (...) el principio de igualdad de armas, previsto en el apartado 3) del artículo I del Título Preliminar NCPP incide en la exigencia de que las partes cuenten con los mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación, a efectos de evitar desequilibrios entre sus respectivas posiciones procesales (...) el cual hay que estimarlo vulnerado cuando el legislador crea privilegios procesales carentes de fundamentación constitucional alguna o bien el legislador, o bien el propio órgano jurisdiccional crean posibilidades procesales que se le niegan a la parte contraria. (...) el apartado 2) del artículo 144 del NCPP cuando se refiere a la regulación de la actividad de jueces y fiscales, debe ser entendido en relación a aquellas actividades relacionadas al ejercicio de la acción penal –en caso de fiscales– como sería formular acusación; y expedir resoluciones en caso de jueces, las cuales al estar en estrecha relación con las funciones que la Constitución le asigna al Ministerio Público y al Poder Judicial de manera exclusiva y excluyente no pueden ser sancionadas con la caducidad del plazo establecido por ley para emitir su dictamen o resolución, lo cual importaría una vulneración de las citadas normas constitucionales. Sin embargo, su inobservancia necesariamente debe estar sujeta a una sanción disciplinaria, puesto que todo justiciable tiene derecho a ser juzgado en un plazo razonable y a no ser sometido de manera indefinida a un proceso penal sin que se resuelva su situación jurídica” (fundamento 9). Por otro lado, el apartado 1) del citado artículo 144 del NCPP debe ser entendido como todos aquellos plazos establecidos en la ley que no se encuentran comprendidos en la excepción antes detallada, como son los

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plazos para impugnar, para ofrecer pruebas, para interponer excepciones, entre otros, todos los cuales se dan dentro de la propia dinámica del proceso penal (fundamento 9). El requerimiento fiscal –acusatorio o no acusatorio– es la expresión de un deber funcional ineludible: el proceso penal no se concibe sin su ejercicio. Por lo tanto, el incumplimiento de los plazos legalmente previstos para su emisión, por su carácter de acto necesario para el proceso, solo acarrea responsabilidad disciplinaria como lo establece el artículo 144.2 del NCPP; tienen que ser cumplidos aunque se hubiese producido su término final (fundamento 10). Por otro lado, el carácter expreso o la exigencia de una específica autorización legal para imponer una sanción procesal, tal como ha sido establecido por el artículo VII, apartado 3), del NCPP, a la que se une su interpretación restrictiva, impide “deducir” del ordenamiento un supuesto de caducidad y consiguiente preclusión. La norma establecida en el artículo 144 del NCPP, en el caso de la actividad del fiscal, no permite que se declare la caducidad del ejercicio de la acusación por vencimiento del plazo. Tal situación, además, importaría, primero, crear pretorianamente un supuesto adicional de sobreseimiento de la causa, al margen de lo dispuesto en el artículo 344.2 del NCPP; y segundo, instituir una causal de cese de la acción penal fuera de los casos establecidos por la ley, vulnerándose los principios de oficialidad y de obligatoriedad del ejercicio de la acción penal (fundamento 10). Precisamente en la parte resolutiva de la casación en comentario, el Órgano Jurisdiccional Supremo estableció como doctrina jurisprudencial vinculante lo dispuesto en los fundamentos jurídicos 9 y 10 antes glosados.

Apuntes teóricos y jurisprudenciales Principio acusatorio: alcances y restricciones En primer lugar debemos responder a la interrogante de si existe identidad conceptual entre el sistema procesal acusatorio y el principio acusatorio, pues bien, nuestra respuesta es negativa, pues el sistema procesal

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acusatorio es la forma como se estructura un proceso penal en un Estado o sociedad determinada en base a determinados principios y reglas, mientras que el principio acusatorio, constituye solo uno de aquellos principios que subyace a dicho modelo procesal acusatorio y se restringe a la separación de funciones entre el órgano que acusa y el órgano que tiene la función de juzgar(131). En cuanto a la conceptualización del principio acusatorio(132) ello no resulta difícil, por el contrario, no existe mayor dificultad en entenderlo como: obligada separación de funciones al interior del proceso penal entre un órgano que investiga y acusa (Ministerio Público), y un órgano encargado de juzgar (juez) con la finalidad de evitar la arbitrariedad(133) y garantizar la imparcialidad(134) de este último(135), quien, hasta antes del establecimiento del principio acusatorio, era el único sujeto del proceso penal que de oficio iniciaba el proceso penal, investigaba y enjuiciaba(136); sin embargo, la sola conceptualización de un principio procesal (131) De igual opinión es Teresa Armenta Deu, quien refiere que mientras el sistema acusatorio, comprende la plena vigencia de ciertos principios y derechos de orden procesal, entre los que figura el principio acusatorio, este último, “ciñe su contenido a la necesidad de que exista acusación y de que quien acuse no juzgue, lo que en términos del proceso supone conocer de la acusación formulada, la existencia de correlación entre acusación y sentencia, y la prohibición de reformatio in peius”. ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. 3ª edición, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2007, p. 38. Sin embargo, no compartimos la opinión de esta autora de incluir la prohobición de reformatio in peius dentro del contenido del principio acusatorio. (132) Alberto Bovino con mucha razón lo denomina principio acusatorio formal, pues a diferencia del principio acusatorio material en el que el acusador es un particular, la persecución penal es pública. BOVINO, Alberto. Ob. cit., p. 37. (133) AMBOS, Kai. Fundamentos y Ensayos Críticos de Derecho Penal y Procesal Penal. Lima, Palestra Editores, 2010, p. 173. (134) En igual sentido, BOVINO, Alberto. Ob. cit., p. 41. (135) Para Teresa Armenta Deu, el principio acusatorio se resume a una idea bien simple: “no hay proceso sin acusación”. ARMENTA DEU, Teresa. Ob. cit., p. 42. (136) En ese sentido Claus Roxin refiere que en el proceso inquisitivo, el juez no es imparcial sino que se siente un órgano de persecución penal y el imputado se encuentra prácticamente en la indefensión, pues frente a un órgano que lo investiga y lo juzga a la vez, no puede defenderse de modo suficiente. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 86.

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no es suficiente, por el contrario, es necesario determinar su aplicación práctica en el desarrollo del proceso penal y las garantías que de él se desprende, pues el reparto de funciones al interior del proceso penal debe incidir en aspectos sustanciales de su desarrollo concreto. En ese orden de ideas, es importante resaltar que la división de funciones de investigar y acusar con el de juzgar, determina lo siguiente: primero, que el proceso penal solo puede ser iniciado a instancia de parte; segundo, que el Ministerio Público sea el órgano encargado de conducir la investigación y recabar los medios probatorios que sostengan la imputación; tercero, que el objeto del juicio oral lo determine el Ministerio Público a través de la acusación; cuarto, La imposibilidad del órgano jurisdiccional de ofrecer pruebas de oficio para averiguar la verdad material (desde nuestro punto de vista solo en la medida que contradiga su imparcialidad); y quinto, la obligada correlación entre acusación y sentencia, esto es, que el órgano jurisdiccional al momento de emitir una decisión definitiva no puede incorporar hechos que no han sido alegados por el Ministerio Público en su acusación

Principio de igualdad de armas El principio de igualdad procesal, también denominado principio de “igualdad de armas”, es uno de los pilares del proceso penal, tal es así, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos lo ha considerado como el principio fundamental y estructural de todo proceso(137). Consiste en reconocer que tanto el Ministerio Público, la defensa del imputado y el actor (137) En ese sentido Enrique Bacigalupo refiere: “El principio fundamental y estructural del proceso con todas las garantías –para emplear las palabras del artículo 24.2 de la CE– en la jurisprudencia del TEDH es el de igualdad de armas, según el cual tanto la acusación como la defensa y el acusado deben contar con igualdad de posibilidades, de tal manera que el acusado no sea perjudicado en relación con la acusación, sobre todo en lo concerniente a la citación de testigos o peritos, al ofrecimiento de prueba y al interrogatorio de los testigos de cargo o de descargo”. BACIGALUPO, Enrique. El debido proceso penal. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2007, pp. 97 y 98. En el mismo sentido Teresa Armenta refiere: “La igualdad entre las partes es esencial a la configuración triangular del sistema acusatorio, en el que dos partes iguales contienden frente a un juez imparcial”. ARMENTA DEU, Teresa. Ob. cit., p. 38.

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civil, deben tener iguales posibilidades de argumentar, presentar los medios probatorios que sustenten sus alegaciones y de interponer los medios de defensa o ataque que la ley prevea(138). “Se orienta a que haya equilibrio argumentativo, locativo y técnico científico, entre quien acusa y quien defiende. Es la igualdad en estrados, que implica fundamentalmente, inexistencia de privilegios o prebendas para alguna de las partes”(139). Lo que se pretende con el principio de igualdad procesal no es que el órgano jurisdiccional tenga que asumir un rol tuitivo de la parte más débil en el proceso penal, que por lo general es el imputado(140), sino que, no se instauren dentro del proceso situaciones de privilegios para alguna de las partes o se eliminen aquellas situaciones que entorpezcan la posibilidad de exponer y sustentar su posición a los sujetos procesales en conflicto. Así, por ejemplo, en el modelo procesal penal que aún se encuentra vigente en Lima y otras ciudades, solo se le permite al representante del Ministerio Público presentar su teoría del caso a través de la formulación de la acusación al inicio del juicio oral, sin embargo, tanto el abogado defensor del imputado como del actor civil no tienen oportunidad de sustentar su posición, lo cual genera una desigualdad procesal, pues el juez solo cuenta con

(138) Es por ello que Faustino Cordón sostiene que el principio de igualdad de armas “(...) trata de asegurar que ambas partes en conflicto gocen de los mismos medios de ataque y defensa y de la igualdad de armas para hacer valer sus alegaciones y medios de prueba”. CORDÓN MORENO, Faustino. Las garantías constitucionales del proceso penal. 2ª edición. Editorial Aranzadi, Navarra, 2002, p. 145. De similar parecer es Picó I Junoy, cuando refiere: “Este derecho exige que las partes cuenten con medios parejos de ataque y defensa, ya que para evitar el desequilibrio entre las partes es necesario que ambas dispongan de las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación”. PICÓ I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. José María Bosch Editor, Barcelona, 1997, p. 132. (139) PÉREZ PINZÓN, Álvaro Orlando. Los principios generales del proceso penal. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2008, p. 66. (140) Una de las formas de entender de manera errónea el principio de igualdad procesal se produce cuando por ejemplo la parte procesal omite presentar una prueba que refuerce su teoría del caso y el órgano jurisdiccional lo solicita de oficio, contaminando de esta manera su rol de tercero imparcial.

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una versión inicial sobre los hechos imputados de parte de quien precisamente sostiene la imputación, la vulneración es mayor si toma en cuenta que, precisamente en el juicio oral es donde se debe apreciar con mayor nitidez la eficacia de este principio, pues en ella se van actuar las pruebas ofrecidas por las partes, las mismas que van a servir de sustento para el fallo definitivo(141) “No por ser imputado o acusado se tienen mejores derechos o prerrogativas; tampoco el ser víctima o perjudicado merece un trato preferencial, pues se debe recibir igual tratamiento (...) no puede haber preferencias o tratamientos discriminatorios, aunque existe una excepción a favor de las personas que demuestran una debilidad manifiesta desde el punto de vista físico o mental”(142). El Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expediente N° 06135-2006-PA/TC de fecha 19 de octubre de 2007 ha dejado sentado que: “(...) el derecho a la igualdad de armas o igualdad procesal, como uno de los componentes del ‘debido proceso’ y del derecho ‘de igualdad’ debe garantizar que, en todo proceso, judicial, administrativo o en sede privada, las partes del proceso detenten las mismas oportunidades de alegar, defenderse o probar, de modo que no se ocasione una desventaja en ninguna de ellas respecto de la otra; por lo tanto, de no ser así, no se lo podría reputar como ‘debido’”. En la jurisprudencia comparada, encontramos que el Tribunal Constitucional español en el Auto N° 63/1997 del 6 de marzo de 1997, ha referido que junto a la existencia de derechos procesales, que, por ser consustanciales al proceso (como el derecho a la tutela, la “igualdad de armas”,

(141) En ese sentido Enrique Bacigalupo sostiene que: “En el proceso penal moderno el principio de igualdad de armas opera reducidamente, toda vez que se limita prácticamente a la posibilidad de ofrecer pruebas y de interrogar a los testigos BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 35. (142) MARTÍNEZ RAVE, Gilberto. Procedimiento Penal colombiano. 13ª edición, Editorial Temis, Bogotá, 2006, p. 29.

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el derecho a la prueba, etc.), que asisten a todas las partes procesales, existen otros, que para reequilibrar la desigualdad material entre el Estado y el imputado en la esfera del proceso, son de la exclusiva titularidad de la defensa. Así, derechos como el derecho a un juez imparcial o al principio acusatorio, la presunción de inocencia y naturalmente el Derecho Penal de defensa, asisten exclusivamente al imputado, por lo que no corresponde reclamar su protección constitucional a las partes acusadoras.

Consecuencias del incumplimiento de los plazos legales en la actuación fiscal y el plazo razonable en un proceso penal En la sentencia emitida en el Expediente N° 02748-2010-PHC/TC del 11 de agosto de 2010, el Tribunal Constitucional estableció como doctrina jurisprudencial que la tutela del derecho al plazo razonable de la investigación preliminar no supone la exclusión del demandante de la investigación, sino que actuando dentro del marco constitucional y democrático del proceso penal en su fase preliminar, lo que, corresponde es la reparación in natura por parte del Ministerio Público que consiste en emitir en el plazo más breve posible el pronunciamiento sobre el fondo del asunto que suponga la conclusión de la investigación prejurisdiccional. Respecto a las consecuencias de la vulneración del derecho al plazo razonable de un proceso penal, el Tribunal Constitucional ha emitido sentencias contradictorias, en una primera sentencia emitida por el Pleno del Tribunal Constitucional en el Expediente N° 03689-2008-PHC/TC del 22 de abril de 2009, dispuso de manera textual lo siguiente: “(...) una eventual constatación por parte de la justicia constitucional de la violación el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable no puede ni debe significar el archivo definitivo del proceso penal como si de un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, equivalente a una decisión de absolución emitida por el juez ordinario, sino que más bien, actuando dentro del marco constitucional y democrático del proceso penal, lo que, corresponde es la reparación in natura por parte de los órganos jurisdiccionales que consiste en emitir en el plazo más breve posible el pronunciamiento definitivo sobre el fondo del asunto y que se declare la inocencia o la

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responsabilidad del procesado, y la consiguiente conclusión del proceso penal. En cualquier caso, como es obvio, tal circunstancia no exime de las responsabilidades a que hubiere lugar para quienes incurrieron en ella, y que deben ser dilucidados por los órganos competentes” (el resaltado es nuestro). Posteriormente en la sentencia emitida en el Expediente N° 035092009-PHC/TC del 19 de octubre de 2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrado por tres de los siete magistrados que habían suscrito la sentencia anteriormente glosada, cambian, sin ninguna justificación, de criterio y afirman lo siguiente: “(...) la violación del derecho al plazo razonable, que como ya se ha dejado dicho es un derecho público subjetivo de los ciudadanos, limitador del poder penal estatal, provoca el nacimiento de una prohibición para el Estado de continuar con la persecución penal fundada en la pérdida de la legitimidad punitiva derivada del quebrantamiento de un derecho individual de naturaleza fundamental. Sostener lo contrario supondría, además, la violación del principio del Estado Constitucional de Derecho, en virtud del cual los órganos del Estado solo puede actuar en la consecución de sus fines dentro de los límites y autorizaciones legales y con el respeto absoluto de los derechos básicos de la persona. Cuando estos límites son superados en un caso concreto, queda revocada la autorización con que cuenta el Estado para perseguir penalmente. En tal sentido, en el caso de autos, en el que se ha mantenido al recurrente en un estado de sospecha permanente y sin que –como se ha visto a lo largo de la presente sentencia– las circunstancias del caso justifiquen dicha excesiva dilación, el acto restitutorio de la violación del derecho al plazo razonable del proceso consistirá en la exclusión del recurrente del proceso penal”. Finalmente, en la sentencia emitida en el Expediente N° 05350-2009PHC/TC de fecha 10 de agosto de 2010, esta vez si de manera justificada, vuelve al criterio de la primera sentencia en los términos siguientes:

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“(...) este Colegiado en mérito del principio constitucional de cooperación y colaboración que debe guiar la actuación de los poderes públicos y de los órganos constitucionales, estima que para el caso de autos la solución procesal establecida en la STC N° 03509-2009-PHC/TC tiene que ser racionalizada y ampliada, en la siguiente forma: a) En caso de que se constate la violación del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, además de estimarse la demanda se ordenará a la Sala Penal emplazada que conoce el proceso penal que, en el plazo máximo de sesenta días naturales, emita y notifique la correspondiente sentencia que defina la situación jurídica del favorecido. Si la Sala Penal emplazada no cumple con emitir y notificar la respectiva sentencia que defina la situación jurídica del favorecido, de oficio deberá sobreseerlo inmediatamente del proceso penal”.

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Casación N° 66-2010-Puno Cómputo del plazo de las diligencias preliminares. Tema conexo: Cómputo de los plazos. El cómputo del plazo de las diligencias preliminares se inicia a partir de la fecha en que el fiscal tiene conocimiento del hecho punible, y no desde la comunicación al encausado de la denuncia formulada en su contra. Los plazos para las diligencias preliminares son de días naturales y no hábiles.

Resolución de fecha 26 de abril de 2011

Materia del recurso El encausado interpone recurso de casación por un motivo: Errónea interpretación de una norma procesal: artículo 334, numeral 2 del nuevo Código Procesal Penal (artículo 429, apartado 3, del Código Procesal Penal). El Colegiado Supremo admitió la casación por dos motivos: Errónea interpretación de una norma procesal: artículo 334, numeral 2 del nuevo Código Procesal Penal y apartamiento de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema

Razonamiento de la Sala Suprema “(...) la regla para el cómputo del plazo, se encuentra regulado en el artículo ciento ochenta y tres del Código Civil, que establece que se computará conforme al calendario gregoriano, estableciéndose en su inciso primero que el plazo señalado por días se computará por días naturales, salvo que la ley o el acto jurídico establezca que se haga por días hábiles. (...) el cómputo de plazo de las diligencias preliminares se inicia a partir de la fecha en que el fiscal tiene conocimiento del hecho punible, y

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no desde la comunicación al encausado de la denuncia formulada en su contra. (...) el fiscal provincial de Huancané al emitir el oficio de fojas cien, su fecha veintinueve de octubre de dos mil nueve, por el cual concede al Jefe de la Comisaría Sectorial de Huancané el plazo de quince días hábiles para que realice la investigación preliminar, no da cabal cumplimiento a lo dispuesto en el considerando décimo primero de la Casación número dos guión dos mil ocho, que estableció que los días son naturales (...)”. Conforme lo expuesto, el Colegiado Supremo declaró fundado el recurso de casación por apartamiento del desarrollo de doctrina jurisprudencial y de conformidad con lo previsto en el artículo 427, inciso 4, del nuevo Código Procesal Penal, estableció como doctrina jurisprudencial, que los plazos para las diligencias preliminares son de días naturales y no días hábiles.

Apuntes teóricos y jurisprudenciales La primera disposición final del Código Procesal Civil establece que las disposiciones de dicho Código se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza, en ese sentido cuando el Código Procesal Penal hace referencia a los días hábiles estos se refieren a “los comprendidos entre el lunes y el viernes de cada semana, salvo los feriados”(artículo 141 párrafo segundo), mientras que las horas hábiles son “las que determinen la Ley Orgánica del Poder Judicial”(artículo 141 tercer párrafo). De otro lado, si bien es cierto el Código Procesal Civil establece que para el cómputo de los plazos no se consideran los días inhábiles (artículo 144), sin embargo, esta regla tiene su excepción en la regulación procesal penal cuando el Código Procesal Penal establece que se computarán los días inhábiles en el caso de medidas coercitivas que afectan la libertad personal. En cuanto al término de la distancia para el cómputo de los plazos al que se alude en el artículo 148 del Código Procesal Penal en su

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segundo párrafo, actualmente se encuentra en vigencia el Cuadro General del Término de la Distancia aprobado por la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial mediante Resolución Administrativa N° 1325-CME-PJ el 6 de noviembre de 2000, en el que incluso se hace referencia al término de la distancia internacional, el cual debido a su extensión, más de 130 páginas, solo ponemos el link al cual podemos tener acceso sin ninguna dificultad: .

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Casación N° 116-2010-Cusco Funciones del Poder Judicial y el Ministerio Público en la etapa procesal de ejecución. Temas conexos: Funciones del Poder Judicial y el Ministerio Público en la etapa procesal de ejecución. De una interpretación sistemática de los artículos 59 del Código Penal y los artículos 29, numeral 4, 488 y el inciso 2 del artículo 489 del Código Procesal Penal, se llega a conclusión que el juez de la Investigación Preparatoria es competente para ejecutar las sentencias; y, el Ministerio Público es competente para controlar la ejecución de las sanciones impuestas en una sentencia. Resolución de fecha 5 de mayo de 2011

Materia del recurso El Fiscal Superior interpone recurso de casación por dos motivos: i) inobservancia de garantías constitucionales (artículo 429, apartado 1, del Código Procesal Penal); y ii) falta de aplicación de una ley penal y procesal (artículo 429, apartado 3, del Código Procesal Penal), solicitando además el desarrollo de una doctrina jurisprudencial, enfocado a determinar que el cumplimiento de las reglas de conducta impuestas estén a cargo del juez de la causa y no del representante del Ministerio Público que lo acusó. El Colegiado Supremo declaró bien concedido el recurso de casación por las causales invocadas.

Razonamiento de la Sala Suprema “(...) la suspensión de la ejecución de la pena, obliga al condenado a someterse a un determinado régimen de conducta, que deberá cumplir por un determinado lapso de tiempo. Las reglas de conducta se identifican como determinadas normas mínimas, que el condenado deberá cumplir a fin de demostrar su voluntad

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positiva hacia su recuperación social, importante desde la perspectiva de la prevención especial; y, asimismo, se establece una serie de reglas que apuntan a asegurar el control de sus actos. Es por ello que, el artículo cincuenta y ocho del Código Penal contempla una serie de reglas que deberá cumplir el condenado al suspender la ejecución de la pena impuesta; entre las cuales en su inciso tercero prevé que el sentenciado deberá comparecer personal y obligatoriamente al juzgado, para informar y justificar sus actividades. (...) el artículo cincuenta y nueve del referido Código [Código Penal] establece un catálogo de sanciones al condenado, cuando durante el periodo de suspensión no cumpliera con las reglas de conducta impuestas, sanciones que el juzgador podrá imponer. Estas sanciones permiten al juzgador graduar la sanción, conforme a la gravedad del incumplimiento, el mismo que puede ser progresivo; esto es que el juez puede agotar todos los recursos sancionadores; llegando incluso hasta su revocatoria, lo cual es de carácter potestativo para el juzgador –pudiendo ser imperativo si es que el condenado cometiera un delito doloso durante el periodo de prueba–. De otro lado, el artículo veintinueve del Código Procesal Penal prevé en su inciso cuarto que es competencia de los juzgados de la investigación preparatoria, conducir la etapa intermedia y la ejecución de la sentencia. Al respecto cabe precisar que el artículo cuatrocientos ochenta y ocho del Código aludido establece que, corresponde al Ministerio Público el control de la ejecución de las sanciones penales en general, instando las medidas de supervisión y control que correspondan, y formulando al juez de la investigación preparatoria los requerimientos que fueren necesarios para la correcta aplicación de la ley. Así también, el inciso segundo del artículo cuatrocientos ochenta y nueve del Código adjetivo, señala que el juez de la investigación preparatoria está facultado para resolver todos los incidentes que se susciten durante la ejecución de las sanciones, hará las comunicaciones dispuestas por la Ley y practicará las diligencias necesarias para su debido cumplimiento. De lo expuesto precedentemente, tenemos que el juez de la investigación preparatoria es competente para ejecutar las sentencias; y, el

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Ministerio Público es competente para controlar la ejecución de las sanciones impuestas en una sentencia; siendo así, podemos inferir que según el Diccionario de la Lengua Española el verbo controlar significa examinar y observar con atención para hacer una comprobación; y, ejecutar significa realizar una cosa o dar cumplimiento a un proyecto, encargo u orden; en consecuencia ambas palabras tienen un significado distinto. (...) el a quem inaplicó el artículo cincuenta y ocho del Código Penal y veintinueve del Código Procesal Penal; aunado a ello, realizó una errónea interpretación de lo previsto en el artículo cuatrocientos ochenta y ocho del precitado Código; al considerar como función del Ministerio Público dar cumplimiento de las reglas de conducta impuestas al sentenciado; cuando dicha función le corresponde únicamente, al juez de la investigación preparatoria, conforme a las normas antes citadas; más aún, cuando el propio artículo cincuenta y ocho del Código Penal en su numeral tercero, señala que la comparecencia del sentenciado para informar y justificar sus actividades se realiza ante el juzgado –que en vigencia del Código Procesal Penal de dos mil cuatro correspondería al juzgado de investigación preparatoria–. (...) el Colegiado Superior, conforme se ha establecido en el considerando sétimo de la presente; al inaplicar lo previsto en el artículo cincuenta y ocho del Código Penal; pretendió que el Ministerio Público ejecute el cumplimiento de las reglas de conducta impuestas al sentenciado, otorgándole una función que no le correspondía, vulnerando el derecho a solicitar y obtener el cumplimiento materia de la sentencia definitiva, pues ninguna persona puede ser sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos; conforme así lo prevé el inciso tercero del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado. Desarrollo de la doctrina jurisprudencial: Estando a lo antes expuesto, tenemos que no es correcto determinar que el Ministerio Público sea el encargado de dar cumplimiento a las reglas de conducta impuestas en una sentencia condenatoria, pues como lo dispone el artículo

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cuatrocientos ochenta y ocho del Código Procesal Penal, el Ministerio Público es quien realiza el control de la ejecución de las sanciones; siendo así, debe ejercer vigilancia sobre dicho cumplimiento conforme a sus atribuciones; a contrario sensu, el juez de la investigación preparatoria es quien tiene competencia para ejecutar el cumplimiento de las reglas de conducta, establecido en el inciso cuarto del artículo veintinueve del Código adjetivo; en concordancia con el artículo cincuenta y ocho del Código Penal –principalmente en el numeral tercero de dicho artículo: ‘Comparecer personal y obligatoriamente al juzgado, para informar y justificar sus actividades’–, tanto más si el juez está facultado para resolver los incidentes que se susciten durante la ejecución de las sanciones; siendo así, el sentenciado deberá comparecer al juzgado de la investigación preparatoria para justificar sus actividades y donde deberá de firmar el libro de control respectivo”. Sobre la base de lo señalado, la Corte Suprema estableció de conformidad con lo previsto en el numeral cuarto del artículo 427 del Código Procesal Penal, como doctrina jurisprudencial, que el cumplimiento de las reglas de conducta está a cargo del juez de la causa.

Apuntes teóricos y jurisprudenciales La jurisdicción, del latín iurisdictio que significa “declarar el derecho”, es la potestad que tiene el Estado (a través del Poder Judicial) de aplicar el Derecho en el caso concreto, a fin de resolver de modo definitivo e irrevocable un conflicto de intereses o una controversia jurídica. De conformidad con el artículo 139 numeral 1 de la Constitución Política del Perú, la función jurisdiccional es ejercida de manera exclusiva por los jueces de manera independiente e imparcial en todas las instancias que se encuentran en todo el territorio de la República. Esta función jurisdiccional es ejercida por los jueces de la República en tres etapas del proceso: i) Etapa de conocimiento: en esta etapa las partes alegan sus pretensiones y ofrecen los medios probatorios que la sustentan para convencer al órgano jurisdiccional que su tesis es la correcta, por su parte, el órgano jurisdiccional controla que dicha actividad sea

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realizada con las debidas garantías y de acuerdo con los principios procesales de igualdad, imparcialidad y contradicción. ii) Etapa de decisión: El órgano jurisdiccional en base a una evaluación del material probatorio ofrecido por las partes declara el derecho frente al caso concreto, generalmente lo hace a través de una sentencia, poniendo fin al conflicto de intereses o a la incertidumbre jurídica. iii) Etapa de ejecución: Está ligada al poder de coerción que es inherente a los órganos jurisdiccionales, pues estos serían nada sin la facultad de hacer cumplir lo que han resuelto, pues aún en el supuesto de que la sentencia se cumpla administrativamente (por ejemplo, a través de las cárceles a cargo del INPE en el caso de los procesos penales en caso de sentencias condenatorias a penas privativas de libertad efectivas) quien ordena que se realice en dichas instancias es el Poder Judicial. Respecto a esta última etapa, el Tribunal Constitucional ha señalado en reiteradas sentencias que la tutela jurisdiccional efectiva comprende la ejecución de la sentencias, así en la sentencia emitida en el Expediente N° 1546-202-AA/TC, citando a Monroy Gálvez ha señalado: “La actividad jurisdiccional comprende no solo la etapa de conocimiento sino también la de ejecución, que es una expresión del imperio del Estado, ya que “(...) el reconocimiento teórico de la autoridad del mandato judicial pero acompañado de su desobediencia práctica convertirían a la jurisdicción en una actividad inútil y absurda” (Juan Monroy Gálvez. Introducción al Proceso Civil. Tomo I, Temis, 1996). Conforme a lo señalado, corresponde al órgano jurisdiccional velar por el cumplimiento de las sentencias en sus propios términos y no al Ministerio Público, siendo el artículo 489.1 del Código Procesal Penal demasiado clara en este sentido: “La ejecución de las sentencias condenatorias firmes (...) serán de competencia del Juez de la Investigación Preparatoria”, pues no existe en dicha redacción un término ambiguo o

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de difícil comprensión que hiciera suponer que fuera otro el encargado de ejecutar las sentencias condenatorias firmes. ¿Si es al órgano jurisdiccional a quien corresponde la ejecución de la sentencia suspendida, cuál entonces es la labor del Ministerio Público en dicha etapa procesal? La respuesta a esta interrogante también es clara, el artículo 488.3 del Código Procesal Penal dispone rotundamente: “corresponde al Ministerio Público el control de la ejecución de las sanciones penales en general”, la interrogante que viene a continuación será entonces, ¿Y cómo lleva a cabo este control de la ejecución de las sentencias?, la norma también es precisa: instando (que es sinónimo de pedir, solicitar, reclamar, pretender o exhortar, mas no así de ejecutar, como pretende entender los órganos jurisdiccionales de primera y segunda instancia, pues como ya se dijo líneas arriba, esta labor es exclusiva de los órganos jurisdiccionales) las medidas de supervisión y control que correspondan, y formulando al Juez de la Investigación Preparatoria los requerimientos que fueren necesarios para la correcta aplicación de la Ley. En el mismo sentido y con el carácter de doctrina jurisprudencial vinculante se pronunció la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia en la Casación N° 118-2010-Cusco de fecha 5 de mayo de 2011.

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Casación N° 148-2010-Moquegua La Libertad sexual como objeto de protección en las personas mayores de 14 años. Colisión aparente de normas. Temas conexos: Casación oficiosa, presunción de inocencia y actividad probatoria. La protección de la libertad sexual se da a partir del momento que la persona cuenta con una edad superior a los 14 años, pues se entienden que estas personas presentan un desarrollo físico y fisiológico, de la que se permite inferir que cuentan con la capacidad racional de determinación respecto a la actividad sexual que deseen llevar; solo cuando esta capacidad no existe, menores de edad o incapaces, lo que se protege es la indemnidad sexual. Resolución de fecha 3 de julio de 2012.

Materia del recurso El encausado interpuso recurso de casación por dos motivos: i) inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal, concretamente la afectación de las garantías de presunción de inocencia y debido proceso (artículo 429, apartado 1, del Código Procesal Penal) y ii) falta de logicidad en la motivación (artículo 429, apartado 4, del Código Procesal Penal). El Colegiado Supremo admitió el trámite del recurso de casación por las dos causales invocadas, pero además estableció una casación oficiosa por errónea interpretación de la ley penal de conformidad con el inciso 1 del artículo 432 del Código Procesal Penal. El encausado sustenta su recurso de casación en lo siguiente: i) en la sentencia recurrida no ha existido suficiencia probatoria que sustente una condena; ii) la sala superior declaró inadmisible la prueba nueva que propuso y rechazó su pedido de que la audiencia se realizará en un local que cuente con servicio de internet; y, iii) no se ha tomado en cuenta lo ilógico e incoherente que resulta la forma en que la agraviada afirma que fue

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ultrajada a lo que se suma el hecho de que el encausado sufre de disfunción eréctil.

Razonamiento de la Sala Suprema Antes de entrar al análisis de los argumentos de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, habría que señalar que de conformidad con el artículo 433, inciso 3 del Código Procesal Penal, este órgano supremo estableció como doctrina jurisprudencial los fundamentos duodécimo y décimo tercero de la sentencia en comentario, los cuales tienen el siguiente contenido: Duodécimo: “(...) la libertad sexual es una cualidad que se brinda a las personas, entendiendo que estas presentan un desarrollo psíquico y fisiológico tal, que se permita inferir en ellas una capacidad racional de determinación respecto de la actividad sexual, en ese sentido, cuando esta capacidad no existe, la protección que surge es la indemnidad sexual: por tal, en el Acuerdo Plenario cuatro guión dos mil ocho oblicua concordancia jurisprudencial guión ciento dieciséis, se entendió que las personas mayores de catorce años ya cuentan con esta capacidad de dirección sexual, por lo que la protección penal que se enmarca será la de su libertad sexual”. Décimo tercero: (...) la protección de la libertad sexual se da a partir del momento en que la persona cuenta con una edad superior a los catorce años, por tal, en el presente caso el bien jurídico tutelado de la agraviada será el de la libertad sexual, presentándose de esa manera una colisión aparente de normas, ya que es posible la subsunción típica de la conducta del sentenciado tanto en el artículo ciento setenta como en el artículo ciento setenta y tres inciso tercero del Código Penal, sin embargo, dicha colisión, tal cual se precisó, solo se produce de manera aparente, en tanto la configuración típica del artículo ciento setenta refleja que el bien jurídico tutelado en dicha norma es la de la libertad sexual, configurándose de esa manera el bien jurídico como sustrato mismo de la norma, en ese sentido, se vacía el contenido de protección del artículo ciento setenta y tres, inciso tercero

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por dos razones, en principio porque el bien jurídico tutelado en este artículo es el de la indemnidad sexual –sería un sentisentido que esta norma dependiendo del inciso que se configure, proteja distinto bien jurídico–; y segundo, debido a que el supuesto de hecho del tercero inciso consigna a personas mayores de dieciocho años, ergo lo que se protege en ellos es su libertad sexual, no acomodándose la conducta delictiva a dicho artículo, sino al artículo ciento setenta”. Estando a lo expuesto, la Sala Penal Permanente efectúa una desvinculación de la subsunción típica realizada por el representante del Ministerio Público y por los órganos jurisdiccionales de instancias inferiores, quienes habían calificado la conducta del imputado en el artículo 173 numeral 3 del Código Penal, encuadrando la conducta típica en el artículo 170 con la agravante contenida en el numeral 2 del segundo párrafo del citado artículo.

Apuntes teóricos y jurisprudenciales La sentencia en comentario también se pronuncia sobre otras cuestiones importantes: a) Casación oficiosa: Refiere la Sala Penal Permanente, que en su condición de órgano competente para conocer los recursos de casación penal, al momento de resolver el fondo de la controversia pueda viabilizar un pronunciamiento respeto de una causa no invocada y no declarada bien concedida en el auto de calificación del recurso, bajo los siguientes parámetros: en primer lugar, el carácter excepcional de la casación oficiosa; en segundo lugar, la procedencia de la casación oficiosa, no solo cuando la sentencia de segunda instancia se dicte en un juicio viciado de nulidad, sino también, cuando la exigencia de desarrollo de la doctrina jurisprudencial así lo requiera; y, en tercer lugar, el sustento de la casación oficiosa se halla en el inciso 1 del artículo 432 del Código Procesal Penal. b) Otra cuestión que aclara la sentencia Nº 148-2010-Moquegua, es el referido a la incidencia del principio de presunción de inocencia

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en el ámbito probatorio, así, en la casación se señala que dicho principio exige respecto a la prueba: en primer lugar, que la actividad probatoria sea suficiente; y, en segundo lugar, que las pruebas valoradas tengan un carácter incriminatorio, en ese sentido, el Tribunal de Casación, respecto al material probatorio, solo deberá verificar de los actuados si existe un auténtico vacío probatorio o la ilegalidad de los actos de prueba de entidad significativa, por lo tanto, si existe prueba directa o indiciaria, y estas son legítimas, la alegación de quebrantamiento al principio de presunción de inocencia decae o se quiebra.

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Casación N° 01-2011-Piura Carácter ininpugnable de la formalización de investigación preparatoria. Temas conexos: Naturaleza de las diligencias preliminares y control del inicio de la investigación preliminar. La Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria es una actuación unilateral del Ministerio Público y no puede ser impugnada ni dejada sin efecto por el Juez de la Investigación Preparatoria, por tanto, no puede ser cuestionada a través de una audiencia de tutela. La Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria Cumple una función esencialmente garantista: informa al imputado de manera específica y clara acerca de los hechos atribuidos y su calificación jurídica, esto es, el contenido de la imputación jurídico-penal que se dirige en su contra. En el supuesto que la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria no cumpliera con su función garantista, las partes, durante el proceso formalmente iniciado, pueden hacer uso de los medios de defensa técnico para evitar un proceso en el que no se haya verificado los presupuestos esenciales de imputación. Resolución de fecha 8 de marzo de 2012

Materia del recurso El fiscal adjunto superior interpone recurso de casación por un motivo: i) inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal (artículo 429, apartado 1, del Código Procesal Penal de 2004), el que se circunscribe a desarrollar doctrina jurisprudencial sobre la posibilidad o no de que se pueda cuestionar vía nulidad, la disposición fiscal de formalización de investigación preparatoria. El Colegiado Supremo admitió el trámite del recurso de casación por la causal invocada.

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Razonamiento de la Sala Suprema “(...) el Acuerdo Plenario número cuatro - dos mil diez/CJ - ciento dieciséis, de fecha dieciséis de noviembre de dos mil diez, emitido por las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, trató el tema de ‘Audiencia de Tutela’, estableciéndose como doctrina jurisprudencial en su décimo octavo fundamento, que no era posible cuestionar la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria a través de una Audiencia de Tutela, esto es, activar una vía de control judicial de la referida disposición fiscal, por cuanto, la vía de tutela solo está habilitada para aquellos casos en los que se vulnere algunos de los derechos esenciales asociados en términos amplios a la defensa que se encuentran enumerados en el artículo setenta y uno del Código Procesal Penal, indicándose que la vía de tutela judicial solo podrá hacerse efectiva durante las diligencias preliminares y en la investigación preparatoria propiamente dicha; siendo relevante para el presente caso, cuando se precisó lo siguiente: ‘(...) debe quedar claro que la Disposición en cuestión es una actuación unilateral del Ministerio Público y no puede ser impugnada ni dejada sin efecto por el Juez de la Investigación Preparatoria. Cumple una función esencialmente garantista: informa al imputado de manera específica y clara acerca de los hechos atribuidos y su calificación jurídica, esto es, el contenido de la imputación jurídico-penal que se dirige en su contra. Además, ya en el proceso formalmente iniciado, las partes pueden hacer uso de los medios de defensa técnico para evitar un proceso en el que no se haya verificado los presupuestos esenciales de imputación. Piénsese por ejemplo en la declaración de atipicidad a través de la excepción de improcedencia de acción o en la de prescripción ordinaria, si es que antes de la Formalización de la Investigación Preparatoria se cumplió el plazo correspondiente’. (...) si bien es cierto el inicio de la investigación preparatoria es decisión unilateral del Ministerio Público a través de la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, conforme a lo establecido en el artículo trescientos treinta y seis del Código Procesal Penal, también lo es, que para dicho efecto debe actuar con

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independencia de criterio y sujetándose a la Constitución y la Ley (debida motivación de las resoluciones judiciales), lo cual se cumplió en el presente caso respecto a la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria en cuestión formulada contra Elmo Alejandro Carbajal Chong por el delito de lavado de activos en agravio del Estado (sustentada concretamente en que el veintisiete de diciembre de dos mil ocho adquirió la embarcación denominada ‘Esperanza en Cristo II’ por la cantidad de noventa mil dólares americanos, pese a que en un proceso penal por difamación en donde declaró en calidad de testigo, manifestó que se dedicaba a la labor de albañilería y por lo cual percibía mil nuevos soles mensuales, por lo tanto, sus ingresos no justificarían la capacidad económica para adquirir dicho bien inmueble); empero la Sala de Apelaciones consideró lo contrario, sustentando la revocatoria que se cuestiona, en que no se había merituado los documentos aportados por el imputado mediante el derecho de defensa y principio de contradicción que le asiste (ver considerando quinto de la resolución de vista de fecha dos de noviembre de dos mil diez, obrante a fojas cuarenta y ocho), efectuando así una labor de valoración de los elementos de convicción sobre su suficiencia y credibilidad, que no corresponde al acto procesal de Tutela de Derechos, sino a la etapa intermedia o sentencia. (...) de otro lado, el artículo ciento dieciséis del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que ‘Los integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad (...)’, en ese sentido, es de mencionar que en el Acuerdo Plenario número cuatro - dos mil diez/CJ - ciento dieciséis, de fecha dieciséis de noviembre de dos mil diez, emitido por las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, se estableció que no es posible cuestionar la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria, esto es, activar una vía de control judicial de la referida disposición fiscal; en consecuencia, debe cumplirse con dicho Acuerdo vigente mientras no sea modificado, conforme lo dispone el artículo trescientos uno - A del Código de Procedimientos Penales; no obstante lo señalado, es de precisar

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que en los próximos días del presente año, se llevará a cabo el I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República, en el que se volverá a debatir este extremo de controversia”. Conforme lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de la República de conformidad con el artículo 427, inciso 4, del nuevo Código Procesal Penal, estableció como doctrina jurisprudencial, que no es posible cuestionar la Disposición de Formulación y Continuación de la Investigación Preparatoria.

Apuntes teóricos y jurisprudenciales En la sentencia emitida en el Expediente N° 02468-2011-PHC/TC del 2 de setiembre de 2011, el Tribunal Constitucional ha precisado que “la investigación preliminar es una etapa que antecede a la etapa de la investigación preparatoria propiamente dicha en la cual se realizan las diligencias preliminares destinadas a corroborar los hechos denunciados y determinar su delictuosidad”. En la sentencia emitida en el Expediente N° 01606-2012-PHC/TC del 2 de julio de 2012, el Tribunal Constitucional considera que si bien es posible el control constitucional de los actos del Ministerio Público, sin embargo, no se puede cuestionar el criterio del fiscal en materias que son de su exclusiva competencia como es el inicio a la investigación preliminar.

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Casación N° 49-2011-La Libertad Reconducción de la violación sexual de mayor de 14 años y menor de 18 años al tipo penal previsto en el artículo 170. Temas conexos: Sentencia de inconstitucionalidad del artículo 173 inciso 3 del Código Penal y reconducción del tipo penal. La conducta ilícita de violación sexual de mayor de catorce y menor de dieciocho años de edad –realizados mediante violencia física o amenaza–, previsto en el artículo 173, inciso 3 del Código Penal, debe ser reconducida al artículo 170 del Código Penal (Ley Penal más favorable al reo); en atención a la doctrina jurisprudencial establecida, que unitaria y pacíficamente acepta que a partir de los catorce años de edad opera el consentimiento en materia sexual. Cuando el órgano jurisdiccional reconduce la tipificación de los hechos al tipo penal que considere adecuado, no vulnera el derecho de defensa del encausado ni sus derechos fundamentales, puesto que se mantiene la homogeneidad del bien jurídico protegido, la inmutabilidad de los hechos y las pruebas, así como la coherencia entre los elementos fácticos y normativos para realizar la correcta adecuación del tipo y esencialmente no se produce agravio al encausado.

Resolución de fecha 10 de julio de 2012

Materia del recurso En la casación no se especifica la causal invocada por el encausado, pero sí se señala que el Colegiado Supremo, en uso de su facultad de corrección, admitió a trámite el recurso de casación para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, causal prevista en el artículo 429, numeral 3 del Código Procesal Penal, a efectos de establecer si la conducta ilícita de violación sexual de mayor de catorce años y menor de dieciocho años –realizada mediante violencia o amenaza– previsto en el artículo 173, inciso 3, del Código Penal debe ser reconducido al artículo 170 del Código Penal

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(ley más favorable al reo) en atención a la doctrina jurisprudencial establecida en el Acuerdo Plenario N° 4-2008/CJ-116 del 18 de julio de 2005.

Razonamiento de la Sala Suprema El Colegiado Supremo sustentó su posición entre otros, en: El Acuerdo Plenario número cuatro - dos mil ocho/CJ - ciento dieciséis, con carácter vinculante ha referido que los adolescentes mayores de catorce y menores de dieciocho años de edad tienen capacidad de mantener relaciones sexuales voluntariamente (al igual que una persona mayor de dieciocho años de edad). El inciso once del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Perú, respecto a los principios de la función jurisdiccional, en el que se establece la obligación de aplicar la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto de leyes penales. La sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N° 00286-2008-PHC/ TC-Ayacucho de 6 de febrero de 2009, en que se resaltó que: “Una reconducción del hecho delictivo al tipo penal, (...) no puede ser entendida como una nueva persecución punitiva, de modo que no se ha producido la afectación del principio constitucional del debido proceso”. El recurso de nulidad de la Ejecutoria Suprema N° 1700-2010-Lima, señala que: “(...) atendiendo que el inciso tercero del artículo ciento setenta y tres del Código Penal protege al sujeto pasivo que tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, es evidente que por la edad de la agraviada –quince años de edad– la conducta del encausado se encontraba inmersa dentro del ámbito de protección al que se refiere el artículo ciento setenta, inciso uno del Código Penal, que protege la libertad sexual de la agraviada coactada y anulada por el ilícito accionar del encausado; que siendo así esta norma resulta aplicable al recurrente”, igualmente en las Ejecutorias Supremas: R.N. N° 988-11-Huánuco (12 de abril 2012), RN N° 1770-11-Cusco (21 de junio 2012), R.N. N° 854-11-Áncash (3 de abril 2011), R.N. N° 1329-10-Arequipa (9 noviembre 2010).

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En el auto de calificación de veinte de setiembre del dos mil once, se subraya como interés casacional, la necesidad de establecer si la conducta ilícita de violación sexual de mayor de catorce y menor de dieciocho años de edad –realizados mediante violencia física o amenaza–, previsto en el inciso tres del artículo ciento setenta y tres del Código Penal, debe ser reconducida al artículo ciento setenta del Código Penal (Ley Penal más favorable al reo); en atención a la doctrina jurisprudencial establecida, unitaria y pacíficamente acepta que a partir de los catorce años de edad opera el consentimiento en materia sexual, jurisprudencia cuyo denominador común excluye de responsabilidad penal cuando mediara consentimiento de la víctima. Este criterio se sustenta en la idea básica y determinante de que en los delitos de agresión sexual, al hablar de indemnidad o intangibilidad sexual, nos referimos específicamente a la preservación de la sexualidad de una persona cuando no esta en condiciones de decidir sobre su libertad en tal ámbito, considerando en tal condición nuestro ordenamiento jurídico –bajo el criterio de interpretación sistemático– a las personas menores de catorce años. En ese caso el ejercicio de la sexualidad con dichas personas se prohíbe en la medida en que pueda afectar al desarrollo de su personalidad y producir alteraciones importantes que incidan en su vida o equilibrio psíquico de cara al futuro, por lo tanto, cualquier consentimiento del incapaz carece de validez, configurándose una presunción iuris et de iure de la ausencia de avenimiento válido; mientras que, cuando la edad supera los catorce años, el asunto se concreta a la protección de la libertad sexual, esto es, la capacidad legalmente reconocida que tiene una persona para auto determinar lo que estime en tal ámbito, toda vez que, es la expresión cardinal de la libertad personal vinculada de manera directa con el principio ético y jurídico del respeto de la dignidad de la persona humana; todo ello conforme se explicó y desarrolló en el Acuerdo Plenario número cero cuatro guión dos mil ocho oblicua CJ guión ciento dieciséis. El Supremo Tribunal consideró que dicho dispositivo legal era contradictorio con algunas disposiciones del Código Civil y también con otras normas que configuran el propio Código Penal integrante del

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denominado derecho penal sexual. Partiendo de los fundamentos jurídicos del Acuerdo Plenario número cuatro - dos mil ocho / CJ - ciento dieciséis, de dieciocho de julio de dos mil ocho, emitido por las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, en que se estableció que el Estado tiene el deber de criminalizar conductas asociadas a la vulneración de la indemnidad sexual, que en el caso peruano acontece cuando el sujeto pasivo del delito cuenta con menos de catorce años de edad, y que los mayores a dicha edad cuentan con la capacidad jurídica para disponer del bien jurídico –libertad sexual–; estando a lo dispuesto en el inciso once del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Perú, resulta aplicable a la conducta imputada al encausado recurrente, que no afectó la indemnidad sexual sino la libertad sexual de una adolescente, en el primer párrafo del inciso primero del artículo ciento setenta del Código Penal (vigente por ser el correspondiente) debiendo, por lo tanto, considerarse los márgenes punitivos de este tipo penal, por lo tanto, resulta necesario en el presente caso, reconducir la tipificación hecha en el tipo penal del inciso tres del artículo ciento setenta y tres –primer párrafo– del Código Penal, al regulado en la primera parte del primer párrafo del artículo ciento setenta del propio Código; debiendo puntualizarse, a la luz, de la sentencia del 6 de febrero de 2009, Exp. N° 00286-2008-PHC/TC-Ayacucho, no se afecta principios constitucionales. En los casos que corresponda procederá la consideración de las circunstancias de agravación del artículo 171 o 172 del Código Penal, en tanto el Parlamento Nacional modifique el marco específico de punición o si así lo determinara en ejercicio de sus funciones constitucionales. (...) es pertinente señalar que no se vulnera el derecho de defensa del encausado ni sus derechos fundamentales, puesto que se mantiene la homogeneidad del bien jurídico protegido, la inmutabilidad de los hechos y las pruebas, coherencia entre los elementos fácticos y normativos para realizar la correcta adecuación del tipo y esencialmente no se produjo agravio al encausado.

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Finalmente, cabe resaltar que como se glosa en el sustento normativo (apartado 1.10) este Supremo Colegiado, ha emitido diversos pronunciamientos respecto a la materia en cuanto a la reconducción del tipo penal previsto en el inciso tres del artículo ciento setenta y tres del Código Penal al artículo ciento setenta del Código Penal (subsunción técnica jurídicamente correcta) en atención a la doctrina jurisprudencial establecida en el Acuerdo Plenario número cuatro - dos mil ocho/CJ ciento dieciséis. Conforme a lo expuesto, la Sala Suprema estableció como doctrina jurisprudencial vinculante lo referido a la reconducción de los atentados a la libertad sexual en agravio de los adolescentes de 14 años a los 18 años de edad, al tipo penal previsto en el artículo 170 del Código Penal.

Apuntes teóricos jurisprudenciales Sentencia de inconstitucionalidad del artículo 173, inciso 3 del Código Penal En la sentencia emitida en el Expediente N° 00008-2012-PI/TC del 12 de diciembre de 2012, el Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional el artículo 173, inciso 3 del Código Penal modificado por la Ley N° 28704, tanto en el sentido interpretativo que sanciona la conducta independientemente del consentimiento de la víctima que tiene entre 14 años y menos de 18 años, como cuando se interpreta la citada disposición en el sentido de eximir de responsabilidad penal al autor cuando ha mediado consentimiento de la víctima que tiene entre 14 años y menos de 18 años, expresando los siguientes argumentos: i) La libertad sexual, entendida como la facultad de las personas de autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad, forma parte del contenido del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. ii) Los menores de edad entre 14 años y menos de 18 años también pueden ser titulares del derecho a la libertad sexual, frente al cual el Estado tiene el deber de no intervenir desproporcionadamente.

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iii) El sancionar a todo aquel que tenga relaciones sexuales con menores de 14 años de edad a menos de 18 años. Independientemente de que se manifieste consentimiento en dichas relaciones, constituye una intervención en el ámbito de su libertad sexual como parte del libre desarrollo de su personalidad al que la limita. iv) La medida adoptada con la tipificación del artículo 173 numeral 3 del Código Penal, resulta incompatible con la Constitución, pues el legislador pudo adoptar otra medida alternativa, sancionar única y exclusivamente a aquellas personas adultas que tuvieran relaciones sexuales no consentidas con los aludidos menores de edad, por lo que considera inconstitucional el sentido interpretativo del glosado artículo del Código Penal que sanciona la conducta independientemente del consentimiento de la víctima que tiene entre 14 años y menos de 18 años. v) De otro lado, la interpretación del artículo 173 numeral 3 del Código Penal en el sentido de eximir de responsabilidad penal al autor cuando ha mediado consentimiento de la víctima que tiene entre 14 años y menos de 18 años, también resulta inconstitucional por que desplaza al legislador como órgano competente en la formulación de la política criminal del Estado y consecuente tipificación de conductas y penas, pues cambiaría el bien jurídico protegido por el legislador, indemnidad sexual, por el de libertad sexual, permitiendo la configuración de una causal de exención de responsabilidad penal como es el consentimiento válido del titular del bien jurídico de libre disposición, lo cual no resultaba permitido por la disposición penal tal como lo estableció el legislador penal. vi) Respecto a los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional es claro en diferenciar dos tipos de efectos: a) Respecto de aquellos casos penales en trámite o terminados en los que se acredite en consentimiento fehaciente y expreso, mas no dudoso o presunto, de los menores de edad entre 14 años y menos de 18, teniendo en cuenta los efectos retroactivos en materia

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penal favorable al reo, a partir de la declaratoria de inconstitucionalidad, no resultaran sancionados penalmente; y, b) En los casos penales en trámite o terminados en los que no se acredite el consentimiento de los menores de edad entre 14 años y menos de 18, sino por el contrario, se evidencie que ha existido violencia, agresión o abuso sexual, o grave amenaza, contra dichos menores de edad o en los casos que no se pudiera apreciar si existió o no el aludido consentimiento, teniendo en cuenta el interés superior del niño, a partir de la declaratoria de inconstitucionalidad, dependiendo de los hechos concretos, se podrá sustituir la pena, adecuar el tipo penal o ser procesados nuevamente conforme al artículo 170 del Código Penal u otro tipo penal que resulte pertinente

Reconducción del tipo penal En la sentencia emitida en el Expediente N° 00286-2008-PHC/TC del 6 de febrero de 2009, el Tribunal Constitucional ha dejado establecido que si en el transcurso de una investigación el representante del Ministerio Público advierte que los hechos investigados configuran un delito más grave (homicidio grave) de los imputados (homicidio culposo y homicidio simple) lo que debe realizar es una adecuación o recalificación del tipo penal a efectos de reconducir la imputación delictiva y no solicitar el sobreseimiento del proceso por los indicados delitos.

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Casación N° 63-2011-Huaura Cadena de custodia. Tema conexo: Cadena de custodia. La cadena de custodia que establece el Código Procesal Penal y el Reglamento aprobado por Resolución N° 729-2006-MP-FN de fecha 15 de junio de 2006, no es aplicable a los procesos por delito de ejercicio privado de la acción penal (querella). El artículo 462, inciso 3, del nuevo Código Procesal Penal solo otorga al querellante particular las facultades y obligaciones que tiene el Ministerio Público en el desarrollo del juicio oral. En los procesos por delitos de ejercicio privado de la acción penal (querella) se debe respetar las garantías constitucionales de carácter procesal y material (debido proceso, derecho de defensa, contradicción, entre otros) respecto a las pruebas ofrecidas tanto por parte del querellante como del querellado. La sentencia penal debe estar debidamente fundamentada (tanto fáctica como jurídicamente), no solo en el extremo que acredita la responsabilidad penal o no del agente imputado por la comisión de un determinado hecho delictivo, sino también respecto a los extremos de la determinación e individualización de la pena a imponer y el monto a fijar por concepto de reparación civil. Resolución de fecha 24 de abril de 2012

Materia del recurso El sentenciado interpone recurso de casación por dos motivos: i) inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal y material (artículo 429, apartado 1, del Código Procesal Penal) y ii) falta o manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando el vicio resulte de su propio tenor (artículo 429, apartado 3, del Código Procesal Penal) y para el desarrollo de

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la doctrina jurisprudencial. El Colegiado Supremo declaró bien concedido el recurso de casación para el desarrollo de doctrina jurisprudencial, conforme al artículo 427 inciso 4, del Código Procesal Penal, por las causales de presunta inobservancia de algunas de las garantías constitucionales de carácter procesal o material y por falta o manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando el vicio resulte de su propio tenor. El desarrollo de la doctrina jurisprudencial está referido a la cadena de custodia y las exigencias que plantea su invocación y si los criterios para su valoración incluirían la regla de exclusión en caso se vulneren los presupuestos establecidos en el Reglamento de la Cadena de Custodia de Elementos Materiales, Evidencias y Administración de Bienes Incautados, aprobado mediante Resolución N° 729-2006-MP-FN de fecha quince de junio de dos mil seis, tratándose de un proceso de ejercicio privado de la acción penal –como lo es la presente investigación judicial–, por la causal de inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal o material, prevista en el inciso uno del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal; así como respecto a la debida motivación respecto a la determinación e individualización de la pena a imponer y el monto a fijar por concepto de reparación civil, por la causal de falta o manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando el vicio resulte de su propio tenor, prevista en el artículo 429, inciso 4 del aludido texto procesal penal. El encausado alega como sustento de su recurso de casación lo siguiente: i) el procedimiento de cadena de custodia alcanza a toda cosa u objeto que ha de servir como medio de prueba en el juicio oral, independientemente de su forma de obtención; en el presente caso, la grabación del audio y video presentado por la querellante fue ofrecido por ella misma, sin que se diera la cadena de custodia; ii) en el presente caso se presentó la evidencia física (video) sin ninguna acta de aseguramiento, ni confiabilidad, que demuestre que sea él mismo que supuestamente se filmó el día de los hechos investigados, siendo que dicha evidencia debió ser ingresada por un tercero (el que realizó la entrevista) quien debió presentar el máster y debió ser interrogado como Órgano de Prueba, permitiendo el derecho de contradicción; iii) la querellante ha incumplido la obligación que le impone la Ley al fiscal respecto a la cadena de custodia, debido a que el

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inciso 3 del artículo 462 del Código Procesal Penal, establece que el querellante particular tendrá las facultades y obligaciones del Ministerio Público, sin perjuicio de poder ser interrogado; iv) el nuevo procedimiento procesal penal implica no solo la conservación de las especies que constituyen la evidencia hasta su presentación en el juicio, sino también la introducción de reglas claras y objetivas que garanticen la corrección de los procedimientos de su levantamiento, sellado, manejo y conservación hasta la referida etapa; y v) en el presente proceso judicial no se motivó en lo absoluto respecto a la determinación e individualización de la pena (...) respecto al monto de cinco mil nuevos soles fijado por concepto de reparación civil, el juez no fundamentó por qué arribó a dicha decisión (...) De otro lado, indica que se le impuso una pena suspendida con un periodo de prueba de seis meses, pese a que conforme a lo dispuesto en la parte final del artículo 57 del Código Penal, el periodo de prueba es de un año.

Razonamiento de la Sala Suprema “(...) el procedimiento de Cadena de Custodia se encuentra regulado en el Código Procesal Penal - Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y siete- y el Reglamento aprobado por Resolución N° 7292006-MP-FN de fecha quince de junio de dos mil seis, el cual está destinado a unificar procedimientos básicos y responsabilidades del representante del Ministerio Público y funcionarios, a efectos de garantizar la autenticidad y conservación de los elementos materiales y evidencias incorporados en toda investigación de un hecho punible (auxiliados por las ciencias forenses, la criminalística, entre otras disciplinas y técnicas), además de la seguridad y conservación de los bienes incautados; lo cual es evidente que solo es aplicable a un proceso por delito de ejercicio público de la acción penal (donde el representante del Ministerio Público - titular de la acción penal interviene como Director de la Investigación Preliminar, cuya finalidad inmediata es realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a asegurar los elementos materiales de la comisión de un hecho delictuoso, entre otros, conforme al artículo trescientos treinta del Código Procesal Penal; mientras que el juez en un rol diferenciado está a cargo del juzgamiento y el control de legalidad de los actos de investigación del Ministerio Público), mas

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no resulta aplicable a un proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal (querella), que tiene su propia regulación especial en el Libro Quinto, Título III, Sección IV del Código Procesal Penal - Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y siete –artículos cuatrocientos cincuenta y nueve al cuatrocientos sesenta y siete–, (donde no interviene el Ministerio Público y se acepta de manera excepcional y en casos puntuales, que el juez penal ordene a la Policía Nacional la realización de una investigación preliminar, quien a su vez emitirá un informe policial dando cuenta de los resultados). (...) el encausado recurrente alega en su recurso de casación, que en los procesos penales por delito de ejercicio privado de la acción penal, el querellante tiene las mismas facultades y obligaciones del Ministerio Público respecto a la cadena de custodia, conforme a lo previsto en el inciso tres del artículo cuatrocientos sesenta y dos del Código Procesal Penal; al respecto debe indicarse, que dicha norma procesal penal establece lo siguiente: ‘Instalada la audiencia se instará a las partes, en sesión privada, a que concilien y logren un acuerdo. Si no es posible la conciliación, sin perjuicio de dejar constancia en el acta de las razones de su no aceptación, continuará la audiencia en acto público siguiendo en lo pertinente las reglas del juicio oral. El querellante particular tendrá las facultades y obligaciones del Ministerio Público, sin perjuicio de poder ser interrogado’; en consecuencia, resulta claro que dicha norma procesal solo otorga al querellante particular las facultades y obligaciones que tiene el Ministerio Público en el desarrollo del juicio oral; sin perjuicio de indicar que las demás facultades de aquel se encuentran reguladas expresamente en el artículo ciento nueve del Código Procesal Penal. (...) en los delitos de ejercicio privado de la acción penal (querella) se debe respetar las garantías constitucionales de carácter procesal y material (debido proceso, derecho de defensa, contradicción, entre otros) respecto a las pruebas ofrecidas tanto por parte del querellante como del querellado; debiendo indicarse al respecto que en el Libro Segundo, Sección II, Título II, Capítulo V del Código Procesal Penal –artículos ciento ochenta y cuatro a ciento ochenta y ocho–, se regula lo

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relativo a la incorporación al proceso de la prueba documental, clases de documentos, reconocimiento de documento, traducción, transcripción y visualización de documentos, entre otros, de donde se advierte que se considera como prueba documental, entre otros, las grabaciones magnetofónicas y medios que contienen registros de sucesos, imágenes, voces, debiéndose ordenar cuando sea necesario, el reconocimiento del documento, por su autor o por quien resulte identificado según su voz, imagen, huella, señal u otro medio, así como por aquel que efectuó el registro; asimismo, se establece que cuando el documento consista en una cinta de video, se ordenará su visualización y su transcripción en un acta, con intervención de las partes; reglas que son de aplicación a los procesos por delito de ejercicio privado de la acción penal, por no ser incompatibles con su naturaleza. (...) la debida motivación de las resoluciones judiciales a que hace referencia nuestra Constitución Política, no solo está referida a la fundamentación fáctica y jurídica que debe realizarse en una sentencia judicial de índole penal para efectos de acreditar la responsabilidad penal o no de determinado encausado por la comisión de un delito imputado, sino que también debe realizarse la misma fundamentación respecto a la sanción penal y consecuencias civiles en caso de sentencia condenatoria, más aún, si nuestra norma procesal penal permite la impugnación de la sentencia contra dichos extremos, lo cual requiere que lo decidido al respecto por el órgano jurisdiccional respectivo se encuentre debidamente motivado y justificado jurídicamente en la resolución judicial, para efectos de que la parte procesal que se considere perjudicada con dicho extremo del fallo, pueda contradecir dichos argumentos al momento de presentar su recurso impugnatorio respectivo”. Conforme lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema estableció, de conformidad con el artículo 427, inciso 4, del Código Procesal Penal, como doctrina jurisprudencial, lo referido a que la cadena de custodia que establece el Código Procesal Penal y el Reglamento aprobado por Resolución N° 729-2006-MP-FN de fecha quince de junio de dos mil seis, no es aplicable a los procesos por delito de ejercicio privado de la acción

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penal (querella), así como lo referido a que la sentencia penal debe estar debidamente fundamentada (tanto fáctica como jurídicamente), no solo en el extremo que acredita la responsabilidad penal o no del agente imputado por la comisión de un determinado hecho delictivo, sino también respecto a los extremos de la determinación e individualización de la pena a imponer y el monto a fijar por concepto de reparación civil, conforme a la normativa existente para tales efectos (...).

Apuntes teóricos y jurisprudenciales A nivel legislativo en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 220 numeral 5 del Código Procesal Penal(143), en concordancia con los artículos 223, incido 2(144) y el artículo 318, numeral 1 del citado Código Adjetivo(145), la Fiscalía de la Nación, aprobó mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 729-2006-MP-FN de fecha 15 de junio de 2006, entre otras normas, el Reglamento de la Cadena de Custodia de elementos materiales, evidencias y administración de bienes incautados. (143) Artículo 220.- Diligencia de secuestro o exhibición “(...) 5. La Fiscalía de la Nación, a fin de garantizar la autenticidad de lo incautado, dictará el Reglamento correspondiente a fin de normar el diseño y control de la cadena de custodia, así como el procedimiento de seguridad y conservación de los bienes incautados”. (144) Artículo 223.- Remate o subasta del bien incautado “(...) 2. El remate se llevará a cabo por el órgano administrativo competente del Ministerio Público, según las directivas reglamentarias que al efecto dicte la Fiscalía de la Nación (...)”. (145) Artículo 318.- Bienes incautados “1. Los bienes objeto de incautación deben ser registrados con exactitud y debidamente individualizados, estableciéndose los mecanismos de seguridad para evitar confusiones. De la ejecución de la medida se debe levantar un acta, que será firmada por los participantes en el acto. La Fiscalía de la Nación dictará las disposiciones reglamentarias necesarias para garantizar la corrección y eficacia de la diligencia, así como para determinar el lugar de custodia y las reglas de administración de los bienes incautados. (...)”.

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La primera interrogante que surge respeto a la cadena de custodia es ¿Qué es y para que sirve?, como respuesta a esta pregunta podemos afirmar que la cadena de custodia es un procedimiento de seguridad en el proceso penal que busca garantizar la originalidad, autenticidad, integridad, conservación e inalterabilidad de la evidencia física: objetos, instrumentos o productos del hecho delictuoso, recolectado en la escena de los hechos, a través de su adecuada identificación, fijación, recolección, embalaje y rotulado, de tal forma que se garantice que la evidencia que se ofrece e introduce al juicio oral como material probatorio, sea el mismo que se recolectó originariamente o el producto de su análisis criminalístico. Respecto al punto de inicio y final de la cadena de custodia, el Reglamento del Ministerio Público establece que este empieza con el aseguramiento, inmovilización o recojo de los elementos materiales y evidencias en el lugar de los hechos y concluye con la disposición o resolución que establezca su destino final (artículo 8 del Reglamento). En cuanto a la importancia de la cadena de custodia debemos de referir lo siguiente: i) se garantiza una mayor certeza en las decisiones judiciales en dos sentidos, en primer lugar, porque a través de la cadena de custodia se busca garantizar la autenticidad de la evidencia que se ofrece como material probatorio desde el momento en que es recaudado hasta que es ofrecido, actuado y valorado; y, en segundo lugar, se reduce el margen de error al momento de que el órgano jurisdiccional califica los hechos, pues a través de la cadena de custodia se “trae en el presente circunstancias ocurridas en el pasado”; ii) a través de la cadena de custodia se puede identificar a los sujetos que hayan desplegado sobre la evidencia recolectada algún tipo de acto, de tal forma que se reduzca los supuestos de alteración o cambio de la evidencia; y iii) la cadena de custodia permite determinar, con el menor margen de error la relación entre víctima –lugar de los hechos– víctimario. Finalmente, debemos señalar que la Corte Suprema de la República en el Acuerdo Plenario N° 6-2012/CJ-116 de fecha 7 de marzo de 2013, publicado en el diario oficial El Peruano se ha referido a los efectos jurídicos de la ruptura de la cadena de custodia, en los siguientes términos:

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a) La ruptura de la cadena de custodia –la presencia de irregularidades en su decurso– se presenta cuando en alguno de los eslabones de la cadena o de sus tramos por el que transita el cuerpo del delito, se pierde la garantía de identidad entre lo incautado y lo entregado al fiscal, perito (...) o juez. Aquí en principio, se está ante una irregularidad o un acto procesal delictuoso, que no determina su nulidad, inadmisibilidad o inutilización. b) De la ruptura de la cadena de custodia o de su omisión no sigue necesariamente o automáticamente que el cuerpo del delito es inauténtico y, por consiguiente, que carece de eficacia probatoria. Recuérdese, de esta forma, que la cadena de custodia es una de las modalidades para acreditar la mismidad de un bien, objeto o cosa incautada, y que solo busca facilitar la demostración de su autenticidad a través de un conjunto de formatos y procedimientos estandarizados y protocolizados. c) El cuerpo del delito y el conjunto de diligencias –mayormente periciales– realizadas a partir de él, no pierden eficacia probatoria por el simple hecho de la ausencia de la cadena de custodia o su ruptura. No obstante ello, será necesario que la parte –no solo la acusadora–, que por ley debe seguir el procedimiento en cuestión, para garantizar la mismidad de la prueba. d) La ruptura de la cadena de custodia no es un problema de ilegitimidad de la pruebas determinante de su inutilización –sanción procesal asociada a la prueba prohibida–, porque no vulnera el contenido constitucionamente garantizado de derecho fundamental o constitucional alguno. e) Tratándose de la cadena de custodia, la alegación de la simple posibilidad de su rompimiento, manipulación o contaminación, no es aceptable. Debe acreditarse acabadamente la alegación.

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Casación N° 87-2011-Huaura Reconducción de la violación sexual de mayor de 14 años y menor de 18 años al tipo penal previsto en el artículo 170. Temas conexos: Fines de la casación, fundamento de la motivación. Se vulnera el principio de legalidad penal cuando una conducta ilícita de violación sexual de mayor de catorce y menor de dieciocho años de edad –realizados mediante violencia física o amenaza–, subsume en el artículo 173, inciso 3 del Código Penal, por lo tanto, corresponde adecuar y reconducir la conducta delictiva a los alcances del tipo penal previsto en el primer párrafo del artículo 170 del Código Penal. Resolución de fecha 19 de julio de 2012

Materia del recurso El acusado alega dos motivos de casación: a) indebida aplicación de garantías constitucionales: el debido proceso y el principio de legalidad, (causal prevista en el artículo 429, apartado 1, del Código Procesal Penal); b) y, c) manifiesta ilogicidad de la motivación (causal prevista en el artículo 429, apartado 4, del Código Procesal Penal); al momento de la calificación del recurso por parte de la Sala Suprema Penal, en uso de su facultad de corrección admitió la casación por las causales invocadas.

Razonamiento de la Sala Suprema El Colegiado Supremo refiere al calificar la violación sexual de una menor de dieciséis años de edad en el artículo 173, numeral 3 del Código Penal, se ha vulnerado el principio de legalidad, por lo tanto, corresponde adecuar y reconducir la conducta ilícita de violación sexual en contra de una persona de dieciséis años al primer párrafo del artículo 170 del Código Penal, pues en ámbito de protección del bien jurídico no está constituido por la indemnidad sexual, sino, más bien por la libertad sexual, entendida

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esta última como la capacidad legalmente reconocida que tiene una persona para autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad. Si bien la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, no señala expresamente qué fundamento de la resolución resulta vinculante, sin embargo, en la parte resolutiva, numeral 4, ordena que la sentencia se publique en el diario oficial El Peruano de conformidad con el artículo 433, inciso 3, in fine del Código Procesal Penal, por lo que se entiende que esta sentencia también constituye doctrina jurisprudencial vinculante.

Apuntes teóricos jurisprudenciales Fines de la casación “(...) se encomienda al Tribunal de Casación, como cabeza del Poder Judicial, dos misiones fundamentales en orden a la creación de la doctrina legal en el ámbito de la aplicación e interpretación de las normas jurídicas: (a) la depuración y control de la aplicación del Derecho por los Tribunales de instancia, asegurando el indispensable sometimiento de sus decisiones a la ley (función nomofiláctica); y. (b) la unificación de la jurisprudencia, garantizando el valor de la seguridad jurídica y la igualdad en la interpretación y aplicación judicial de las normas jurídicas (defensa del ius constitutionis); bajo ese tenor, en sede casacional dichas misiones se estatuyen como fundamento esencial de la misma, en consecuencia, las normas que regulan el procedimiento del recurso de casación, deben ser interpretadas bajo dicha dirección”.

Motivación de resoluciones “La motivación de las resoluciones judiciales encuentra su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce a un fallo o una decisión del juez, y de controlar la aplicación del derecho por los órganos judiciales a través de los recursos, y permite a su vez constatar la razonabilidad de las resoluciones judiciales”.

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Casación N° 159-2011-Huaura El recurso de casación y la igualdad ante la ley, transcripción íntegra de las resoluciones que resuelven una cuestión incidental referido a la viabilidad del proceso. Temas conexos: Derecho del imputado de contar con el tiempo y los medios necesarios para organizar su defensa. El recurso de casación, dada su naturaleza extraordinaria, tiene como fin el resguardo del principio de igualdad ante la ley, con el fin de asegurar la interpretación unitaria de la ley penal o procesal penal, en concordancia sistémica con el ordenamiento jurídico. Las resoluciones judiciales, cuando entrañen un pronunciamiento sobre el objeto procesal o resuelvan una cuestión incidental referida a la regularidad o viabilidad del procedimiento penal, cuya motivación es indispensable, debe transcribirse íntegramente en el acta correspondiente, sin perjuicio de su reproducción audiovisual, no obstante, bajo criterios razonables de economía y celeridad procesal, en el supuesto en que el auto jurisdiccional no haya sido impugnado, no será necesario que se transcriba integralmente dado que basta que conste su sentido y, desde luego, lo que decida o resuelva con absoluta claridad. El derecho fundamental del imputado –extendido por igualdad ante la ley a las partes legitimidades en la causa judicial– a contar con el tiempo y los medios para organizar su defensa, o diseñar su actuar posterior implica el particular derecho a obtener una copia oficialmente transcrita de la decisión emitida oralmente. La motivación de las decisiones trascendentes (justificación externa de las premisas normativa y fáctica), debe ser completa, coherente y estricta; no necesariamente abundante o extensa, pero tampoco raquítica, desordenada, desestructurada o diletante. La analogía como mecanismo lógico jurídico de integración, solo cabe en casos de vacío o deficiencia, es decir, de laguna o ausencia de regulación.

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Resolución de fecha 22 de mayo de 2012

Materia del recurso El fiscal superior interpone recurso de casación excepcional por tres motivos: Inobservancia de una garantía constitucional de carácter Procesal: motivación de resoluciones judiciales (artículo 429, apartado 1, del Código Procesal Penal), inobservancia de la norma procesal penal (artículo 429, apartado 2, del citado Código) y apartamiento de la doctrina jurisprudencial (artículo 429, apartado 5, del Código Procesal Penal). El Colegiado Supremo declaró bien concedido el recurso de casación de conformidad con lo establecido en el inciso 4 del artículo 427 del indicado Código Procesal, a fin de determinar si excepcionalmente se puede declarar la procedencia del recurso de casación más allá de las hipótesis enumeradas en los incisos señalados del citado artículo, cuando discrecionalmente se considere necesario para el desarrollo de doctrina jurisprudencial, propiamente respecto a la motivación escrita de las resoluciones judiciales.

Razonamiento de la Sala Suprema La casación número sesenta y uno guión dos mil nueve expedida el cinco de marzo de dos mil diez por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República esencialmente precisó que las resoluciones judiciales, cuando entrañen un pronunciamiento sobre el objeto procesal o resuelvan una cuestión incidental referida a la regularidad o viabilidad del procedimiento penal, cuya motivación es indispensable, debe transcribirse íntegramente en el acta correspondiente, sin perjuicio de su reproducción audiovisual, dado que deben archivarse en un documento escrito o electrónico a fin de permitir su ordenación, sistematización, revisión y registro estadístico. El Acuerdo Plenario número seis guión dos mil once guión C diagonal ciento dieciséis, de seis de diciembre de dos mil once, señala que la documentación de la resolución oral constituye una garantía para la seguridad jurídica y la inalterabilidad de la misma, así como su revisión en sede de impugnación respecto del cumplimiento de sus presupuestos materiales y formales; la cual se concreta en el acta. No

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obstante, bajo criterios razonables de economía y celeridad procesal, en el supuesto en que el auto jurisdiccional no haya sido impugnado, no será necesario que se transcriba integralmente dado que basta que conste su sentido y, desde luego, lo que decida o resuelva con absoluta claridad. El artículo veintidós de la Ley Orgánica del Texto Único Ordinario del Poder Judicial faculta a la Corte Suprema establecer doctrina jurisprudencial vinculante. El inciso tercero del artículo cuatrocientos treinta y tres del Código Procesal Penal establece que la sentencia casatoria puede constituir doctrina jurisprudencial vinculante dirigida a los órganos jurisdiccionales penales diferentes a la propia Corte Suprema, la cual será publicada en el diario oficial El Peruano. Como este Tribunal Supremo tiene dicho, esta clase de recurso por su naturaleza extraordinaria, tiene como fin el resguardo del principio de igualdad ante la ley, con el fin de asegurar la interpretación unitaria de la ley penal o procesal penal, en concordancia sistémica con el ordenamiento jurídico. La exigencia constitucional de motivación escrita de las resoluciones judiciales es un derecho que exige que el juez funde en derecho sus decisiones; su basamento lógico radica en la necesidad de controlar la coherencia entre lo que el llamado a decidir decide y los fundamentos que ha estimado (paso ordenado de las premisas a las conclusiones). El mensaje judicial resolutivo (sentencial o incidental o de cualquier decisión de la etapa de investigación preparatoria o de cualquiera de las etapas o fases del encausamiento) debe decodificarse en sus exactos términos por todos los destinatarios directos e indirectos. La motivación de las decisiones trascendentes (justificación externa de las premisas normativa y fáctica), debe ser completa, coherente y estricta; no necesariamente abundante o extensa, pero tampoco raquítica, desordenada, desestructurada o diletante; el deber constitucional de fundamentación debe ser razonablemente atendido, tomando como base las particularidades y la naturaleza del caso concreto.

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Como regla, el momento de emisión de la fundamentación, en el modelo procesal penal peruano, es el momento mismo de la emisión de la decisión, salvo en los casos de sentencias fruto de juicio oral en una materia completa o de impedimento temporal de redactarla, en que se ha previsto la lectura de la parte dispositiva (inciso segundo del artículo trescientos sesenta y dos del Código Procesal Penal), lo que [a] su vez conlleva el deber de convocar a las partes para una lectura integral en el plazo máximo de ocho días; no corresponde extender mecánicamente esta previsión legal a las resoluciones emitidas en la etapa de investigación preparatoria, que cuenta con sus propias reglas (así, el inciso cuarto del artículo ocho –medios de defensa–; el inciso segundo del artículo ciento dos –constitución en actor civil–; el inciso segundo del artículo doscientos tres –restricción de derechos–; el inciso primero del artículo doscientos sesenta y uno –detención preliminar–; el inciso segundo del artículo doscientos setenta y uno –prisión preventiva–), teniendo en cuenta además que la analogía como mecanismo lógico-jurídico de integración, solo cabe en casos de vacío o deficiencia, es decir, de laguna o ausencia de regulación. (...) Las normas legales contenidas en el Código Procesal Penal peruano deben interpretarse conforme a la Constitución Política y las normas declarativas de los derechos fundamentales, puesto que dichas normas regulan el ejercicio de potestades básicas inherentes a la dignidad de la persona. El derecho fundamental del imputado –extendido por igualdad ante la ley a las partes legitimidades en la causa judicial– a contar con el tiempo y los medios para organizar su defensa, o diseñar su actuar posterior implica el particular derecho a obtener una copia oficialmente transcrita de la decisión emitida oralmente para estudiarla detalladamente y pormenorizadamente, con la finalidad de decidir cabalmente la estrategia a seguir frente a la decisión emitida y a la connotación del sustento de lo decidido, sin que se presuma que el interesado recuerda en toda su dimensión la determinación, por el hecho de haber asistido al acto procesal de su emisión o que está en capacidad de transcribirla por cuenta propia a partir del registro audible que se le proporcione.

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(...) El nuevo modelo procesal penal, no implica la liquidación de la transcripción de las resoluciones judiciales oralmente pronunciadas; sino más bien, dentro del marco constitucional, armoniza lo oral y lo escrito (que se halla normativamente limitado –referencia a la síntesis en las actas, prohibición de la presentación de escritos en casos específicos–) (...) Por ende, las resoluciones emitidas en las incidencias (los autos), han de estar íntegramente documentadas por escrito, con excepción de los casos que refiere el numeral décimo del Acuerdo Plenario número seis guión dos mil once diagonal “CJ” guión ciento dieciséis de seis de diciembre de dos mil once con la precisión hecha en el numeral décimo tercero de dicho acuerdo, sin perjuicio de la oralización de la decisión, como ya se ha establecido en el pronunciamiento casacional número sesenta y uno guión dos mil nueve, ya referido. Es claro que, además de escribir o transcribir la decisión final de la materia de la incidencia, en los casos que corresponda, resulta deber funcional de la judicatura que en el acta respectiva conste por escrito la síntesis de lo ocurrido, con la referencia horaria pertinente (pauta, bitácora o cronometración), para guiar a los interesados directo y a los indirectos en la audición del contenido registrado (grabación del íntegro del acto procesal correspondiente por medios tecnológicos, perennizando las diligencias desarrolladas en la audiencia), haciendo factible que los interesados directos accedan a la información judicial pautada contenida en el soporte audible, con la finalidad de facilitar el análisis de plenitud y coherencia entre lo actuado y decidido; ello facilita también el acceso de los interesados indirectos a la misma información, como plasmación del derecho de la sociedad (asistente o no al acto procesal) a vigilar la actuación judicial que en nombre del pueblo se realizó en el caso concreto y, por lo tanto, encarna el deber de transparencia judicial, que no se agota con la publicidad de la audiencia, y que trasciende los límites de espacio físico, lugar o tiempo. La resolución que pone fin a la sustanciación de un incidente, sea en primera o en segunda instancia, en principio, por su trascendencia, difiere de otras decisiones que se pronuncian dentro del mismo acto procesal; esa diferencia, evaluándose de facto la razonabilidad y

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necesidad de la celeridad y dada la distinta connotación hace que no se requiera (pero tampoco se prohíbe) que sean íntegramente transcritas aunque ciertamente en las no impugnadas debe constar por escrito la síntesis del sentido resolutivo en el acta pautada correspondiente. Con ello no se afecta la plasmación de la oralidad en la emisión de las resoluciones judiciales finales que el orden procesal penal ha previsto, sino en que una vez expedidas deben ser en principio transcritas y suscritas (requisitos constitutivos de validez de los pronunciamientos judiciales) y con ello atender la seguridad jurídica, así como la inalterabilidad de la motivación, aunque por motivos pragmáticos se han establecido excepciones. De los argumentos expuestos, la Sala Penal de la Corte Suprema establece como doctrina jurisprudencial vinculante el sentido de los fundamentos 3.11 y 3.12 de la parte considerativa de la presente casación cuyo tenor es el siguiente: “3.11 El nuevo modelo procesal penal no implica la liquidación de la transcripción de las resoluciones judiciales oralmente pronunciadas; sino más bien, dentro del marco constitucional, armoniza lo oral y lo escrito (que se halla normativamente limitado –referencia a la síntesis en las actas, prohibición de la presentación de escritos en casos específicos–), tanto más que el acuerdo del pleno jurisdiccional de la judicatura superior realizado en Arequipa se concreta al decantamiento en pro de una opción preferencial por lo oral, mas no una eliminación de los marcos legales de lo escrito. 3.12 Por ende, las resoluciones emitidas en las incidencias (los autos), han de estar íntegramente documentadas por escrito, con excepción de los casos que refiere el numeral décimo del Acuerdo Plenario número seis guión dos mil once diagonal “CJ” guión ciento dieciséis de seis de diciembre de dos mil once con la precisión hecha en el numeral décimo tercero de dicho Acuerdo, sin perjuicio de la oralización de la decisión, como ya se ha establecido en el pronunciamiento casacional número sesenta y uno guion dos mil nueve, ya referido”.

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Apuntes teóricos y jurisprudenciales El derecho a contar con el tiempo y los medios adecuados para preparar la defensa se encuentra previsto en el artículo 8.2.c de la Convención Americana. En sentido similar, el Título Preliminar del Código Procesal Penal en su artículo IX reconoce que toda persona “tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa”. A decir de la Corte Interamericana, este derecho “obliga al Estado a permitir el acceso del inculpado al conocimiento del expediente llevado en su contra” y le exige que se respete el “principio del contradictorio, que garantiza la intervención de aquel  en el análisis de la prueba” (caso Barreto Leiva vs. Venezuela). En el caso Tribunal Constitucional vs. Perú, la Corte Interamericana concluyó que el Estado peruano había violado el derecho al debido proceso porque “[e]l plazo otorgado [por el Congreso de la República a los magistrados] para ejercer su defensa fue extremadamente corto, considerando la necesidad del examen de la causa y la revisión del acervo probatorio a que tiene derecho cualquier imputado”. Igualmente, en la sentencia del caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, de fecha 30 de mayo de 1999, la Corte Interamericana consideró que el Estado peruano había violado este derecho, puesto que de acuerdo al Código de Justicia Militar una vez producida la acusación fiscal se concedía a la defensa doce horas para conocer los autos, tiempo a todas luces insuficiente y muy reducido para poder prepararla adecuadamente. En la sentencia emitida en el Expediente N° 6648-2006-PHC/TC del 14 de marzo de 2007, el Tribunal Constitucional refiere que “El contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por actos concretos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos”. En la sentencia emitida en el Expediente N° 4719-2007-PHC/TC del 3 de octubre de 2007, el Tribunal Constitucional reconoce como parte del

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derecho de defensa el derecho a contar con un intérprete cuando se tiene un idioma diferente al castellano y no tuviera posibilidad de entender el idioma usado en lo tribunales. En la Sentencia Exp. N° 649-2002-AA/TC de 20 de agosto de 2002, el Tribunal Constitucional a referido que la facultad de toda persona de contar con el tiempo y los medios necesarios para ejercerlo en todo tipo de procesos, incluidos los administrativos su derecho de defensa, implica, entre otras cosas, que sea informada con anticipación de las actuaciones iniciadas en su contra. Argumento que ha reiterado en posteriores sentencias como las emitidas en los Expedientes N°s 2659-2003-PA/TC, 041052010-PA/TC, SSTC N°s 02269-2007-PA/TC, 00013-2010-PI/TC, 020982010-PA/TC, entre otros.

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Casación N° 171-2011-Moquegua Justicia penal gratuita. Tema conexo: Contenido del derecho a una justicia penal gratuita. Habiéndose establecido bajo los criterios de una norma que la expedición de copias –simples o certificadas– por parte del Ministerio Público deberán estar sujetas al cobro de una tasa judicial, ello no vulnera el derecho a la gratuidad de la administración de justicia que le asiste a todo justiciable, en tanto que dicho cobro será motivo de exención siempre que el solicitante acredite la condición específica de beneficiario y adjunte la verificación socioeconómica de este respecto a que no cuenta con recursos económicos necesarios para efectuar dicho pago. Resolución de fecha 16 de agosto de 2012

Materia del recurso El fiscal superior de la Quinta Fiscalía Superior Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios interpuso recurso de casación por los motivos previstos en los incisos 1 y 4 del artículo 429 del Código Procesal Penal e invocando el desarrollo de la doctrina jurisprudencial. El Colegiado Supremo declaró bien concedido el recurso de casación por las causales invocadas.

Razonamiento de la Sala Suprema La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República en la parte resolutiva de la presente sentencia casatoria establece como doctrina jurisprudencial lo dispuesto en sus considerandos décimo, undécimo, duodécimo y décimo tercero, el cual contiene referencia a la expedición de copias simples o certificadas de las carpetas fiscales, en los siguientes términos:

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a) Los reglamentos son normas de segunda clase dictadas por una Administración Pública para regular su actividad que tienen un rango inferior a la ley. b) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha establecido que es un principio de la función jurisdiccional que la justicia sea gratuita cuando así lo disponga la ley y respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar, por lo tanto, se trata de un derecho prestacional de configuración legal, cuyo contenido y concretas condiciones de ejercicio le corresponde delimitar al legislador atendiendo a los intereses públicos y privados y a la concreta disponibilidad presupuestaria. c) La Constitución, en su artículo 139 numeral 16, establece la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos y para todos aquellos casos que la ley lo señale; respecto a este último caso hace referencia al artículo 24 de la LOPJ en el que se dispone que la administración de justicia común es gratuita, en todas sus especialidades e instancias, para las personas de escasos recursos económicos y accede a ella en la forma prevista por la ley. d) La garantía al acceso a la justicia podría quedar vacía de contenido si quienes carecen de recursos económicos suficientes para litigar no tuvieran reconocido el derecho a la justicia gratuita; en ese sentido considera que el pago de los aranceles o tasas judiciales no debe constituirse en un impedimento para que los ciudadanos se encuentren en posibilidad de recurrir a las autoridades judiciales para la tutela de sus derechos. e) El principio de gratuidad es un mecanismo de realización del principio-derecho a la igualdad, por cuanto debe procurar que las diferencias socioeconómicas entre los ciudadanos no sean trasladados al ámbito del proceso judicial f) Habiéndose establecido bajo los criterios de una norma que la expedición de copias –simples o certificadas– por parte del Ministerio

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Público deberán estar sujetas al cobro de una tasa judicial, ello no vulnera el derecho a la gratuidad de la administración de justicia que le asiste a todo justiciable, en tanto que dicho cobro será motivo de exención siempre que el solicitante acredite la condición específica de beneficiario y adjunte la verificación socioeconómica de este, respecto a que no cuenta con recursos económicos necesarios para efectuar dicho pago.

Apuntes teóricos y jurisprudenciales Contenido del derecho a una justicia penal gratuita: defensa técnica gratuita y pago de costas Cuando se habla de un derecho a una justicia penal gratuita, dicho derecho no se restringe a la posibilidad de acceder al Poder Judicial y al Ministerio Público sin ningún costo, sino también, al derecho de toda persona sometida a una investigación, incluso desde la etapa preliminar, de poder contar con una defensa técnica aun cuando careciera de los recursos económicos suficientes para contratar a un abogado de su elección, pues en dicho supuesto surge la obligación del Estado de proporcionarle una defensa técnica gratuita a través de los defensores de oficio que en la actualidad forman parte del Ministerio de Justicia; por ello es correcto señalar que el derecho a contar con un abogado defensor despliega toda su eficacia en el proceso penal en favor del imputado(146). No obstante lo señalado, como bien refiere Joan Picó I Junoy, teniendo como referencia la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, el derecho de una persona investigada y luego procesada penalmente, de contar con la asistencia de un letrado de oficio en caso no pudiera contar con un abogado de su elección, no se satisface con su simple nombramiento, sino que además, resulta imprescindible, que el órgano jurisdiccional (146) Consideramos que el ámbito del derecho a un abogado defensor de oficio gratuito debería ampliarse a favor de las víctimas y agraviados, pues en muchas ocasiones hemos sido testigos de la necesidad de esta parte procesal de contar con una defensa técnica que defienda sus intereses a fin lograr el pago de una reparación civil proporcionada al daño causado por el delito.

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vele porque dicha defensa sea real y efectiva(147), de tal manera que el abogado defensor de oficio no sea una figura decorativa o accesoria en el proceso penal, sino todo lo contrario, que se constituya en uno de sus principales actores, ejerciendo de manera oportuna todos aquellos medios de defensa técnica apropiados al caso en particular y a la vez, contradiga con argumentos adecuados aquellas alegaciones que considere contrarias a su defensa o que no tengan un mayor sustento. De otro lado, si bien es cierto la regla general en el proceso penal es la gratuidad, la misma tiene su excepción: el pago de las costas, que se encuentra regulada en los artículos 497 al 507 del nuevo Código Procesal Penal. En ellos se establece que el pago de las costas debe ser fijado por el órgano jurisdiccional de oficio, ordenando su pago al vencido en el proceso penal, sin embargo, ello no ocurre en todos los casos (así, no procede su pago en los procesos por faltas, inmediatos, terminación anticipada y colaboración eficaz ni en los procesos de acción privada cuando culmine con una transacción entre las partes o con desistimiento) ni todos los sujetos procesales están obligados a pagarla (por ejemplo, el Ministerio Público y sus representantes están exentos de su pago, así como aquellas personas que hayan obtenido auxilio judicial en el proceso penal). Respecto a su contenido, el artículo 498 del citado cuerpo normativo incluye: las tasas judiciales, los gastos judiciales y los honorarios de la parte vencedora, de los peritos oficiales y de parte, traductores e intérpretes que no forman parte del sistema de justicia(148). Consideramos que el pago de las costas en el proceso penal se encuentra debidamente justificada, pues su imposición debidamente motivada resulta útil en la medida que ayude a contener la promoción indebida y malintencionada del proceso penal y evitar gastos innecesarios de tiempo y dinero a la administración de justicia en causas promovidas a sabiendas

(147) PICÓ I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso, p. 107. (148) Como se puede ver, las costas del proceso penal incluye en su contenido las costas y costos regulados en los artículos 410 y 411 del Código Procesal Civil.

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que no existe ningún indicio o evidencia, sin que ello signifique un atentado contra la naturaleza pública y gratuita de la justicia penal(149). En ese sentido, Gilberto Martínez, comentando la legislación colombiana, refiere que: “La actuación procesal en el campo penal siempre ha estado protegido por el beneficio de la gratuidad. Esto significa que en el desarrollo de la acción penal no existirá costo alguno para los que intervienen (...) Pero si las actividades procesales se relacionan con la acción civil que se adelanta en el incidente de regulación integral y son necesarias dispensas y dictámenes, en la decisión del incidente se determinarán los valores de costas, expensas y agencias de derecho”(150).

(149) De distinto parecer es Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre, quien considera que el uso indiscriminado del pago de costas podría privatizar la justicia penal. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Ob. cit., p. 66. (150) MARTÍNEZ RAVE, Gilberto. Ob. cit., p. 29.

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Casación N° 172-2011-Lima Justicia penal gratuita Tema conexo: Justicia penal gratuita. El Ministerio Público debe expedir copias de las actuaciones principales, siempre y cuando la defensa técnica cumpla con acreditar la condición específica de beneficiario y adjuntar la verificación socioeconómica del beneficiario. Resolución de fecha 17 de julio de 2012

Materia del recurso El fiscal superior de la Quinta Fiscalía Superior Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios interpuso recurso de casación invocando el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, respecto a la “expedición gratuita de las copias de la carpeta fiscal”.

Razonamiento de la Sala Suprema La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República en la parte resolutiva de la presente sentencia casatoria establece como doctrina jurisprudencial lo dispuesto en sus considerandos undécimo, duodécimo y décimo tercero, el cual contiene referencia a la expedición de copias de las carpetas fiscales, en los siguientes términos: a) El principio de la gratuidad de la administración de justicia, tal como lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia (STC N° 1606-2004-AA/TC), forma parte del contenido esencial del derecho al debido proceso, así como del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. b) El pago de aranceles o tasas judiciales no debe de constituirse en un impedimento para que todos los ciudadanos se encuentren en

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posibilidad de recurrir a las autoridades jurisdiccionales para la tutela de sus derechos. c) El principio de gratuidad en la administración de justicia se constituye en un mecanismo realización del principio-derecho a la igualdad, establecido en el artículo 2 inciso 2 de la Constitución Política del Estado, por cuanto debe procurar que las diferencias socioeconómicas entre los ciudadanos no sean trasladadas al ámbito del proceso judicial, en el cual las controversias deben ser dilucidadas con pleno respeto al principio de igualdad entre las partes y a la igualdad de armas. d) El Ministerio Público debe expedir copias de las actuaciones principales, siempre y cuando la defensa técnica cumpla con acreditar la condición específica de beneficiario y adjuntar la verificación socioeconómica del beneficiario.

Apuntes teóricos y jurisprudenciales El acceso a una justicia penal gratuita tiene su reconocimiento expreso en el derecho a la gratuidad de la administración de justicia y a la defensa gratuita regulado en el numeral 16 del artículo 139 nuestra Carta Magna y se encuentra estrechamente vinculado a los derechos de defensa y tutela jurisdiccional efectiva, que también cuentan con un reconocimiento constitucional(151).

(151) Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación. (...) 14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones

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El artículo 139, numeral 16 de la Constitución Política del Perú establece como uno de los principios y derechos de la función jurisdiccional al principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos, y, para todos, en los casos que la ley señale” (el resaltado es nuestro). El artículo I del Título Preliminar del Código Penal establece expresamente que: “la justicia penal es gratuita, salvo el pago de las costas procesales establecidas conforme a este Código”, en el mismo sentido, el TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 24, literal d dispone que: “La administración de justicia es gratuita para las personas de escasos recursos, y para todos los casos expresamente previstos por ley. Se encuentran exonerados del pago de tasas judiciales: los procesos penales con excepción de las querellas” (el resaltado es nuestro). En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional advertimos la sentencia emitida en el Expediente N° 1606-2004-AA/TC del 9 de agosto de 2004, en la que se reconocía que la gratuidad de la administración de justicia formaba parte de los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. “La gratuidad en el acceso a la justicia o para interponer medios impugnatorios allí donde se encuentra constitucional o legalmente previsto forma parte del derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva” (f. j. 4). Luego, refiriéndose más concretamente a la justicia penal gratuita, en la sentencia emitida en el Expediente N° 1812-2005-PHC/TC del 9 de mayo de 2005, ante el requerimiento del pago de una tasa para la expedición de unas copias certificadas de una sentencia penal, manifestó lo siguiente:

de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad”.

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“Este Tribunal debe señalar que el requerimiento judicial antes señalado resulta inconstitucional, por colisionar con el principio constitucional de la gratuidad del servicio de justicia, prescrito en el artículo 139, inciso 16, de la Carta Política, pues esta garantía normativa supone la exoneración de toda tasa judicial o carga impositiva de algún tipo en aquellos casos que sea necesario la expedición de copias de los actuados para la formación de cuadernos incidentales, de un expediente tramitado en la vía penal, o en los que por la naturaleza del propio derecho se solicita la expedición de copias certificadas. Tal criterio no solo opera para las personas de escasos recursos económicos sino para aquellos supuestos que la ley señala, significando que si el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo N° 017-93-JUS, precisa en el inciso d) de su artículo 24 que entre las exoneraciones en el pago de las tasas judiciales se encuentran los procesos penales, con la única excepción de las querellas, no puede habilitarse ninguna disposición administrativa ni legal que permita distinguir donde la norma referida no distingue, como la ha sostenido este Colegiado en la Sentencia recaída en el Expediente N° 2206-2002-AA/TC (caso Manuel Gómez Salinas). Teniendo en cuenta lo expuesto, no entendemos la razón por la cual la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República, a través de una jurisprudencia vinculante, establece la posibilidad del pago de tasas judiciales por copias de los actuados en el proceso penal cuando existe disposiciones expresas que dotan de contenido a la norma constitucional y que han sido reconocidas por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, que disponen que en el proceso penal se está exonerado del pago de tasas judiciales. Aunado a lo antes señalado, la Sala Penal Permanente no explicita el argumento a partir del cual, luego de reconocer la gratuidad de la justicia penal, termina por establecer que la expedición gratuita de copias de las actuaciones principales está supeditado a que la defensa técnica cumpla con acreditar la condición específica de beneficiario y adjuntar la verificación socioeconómica del beneficiario.

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Casación N° 183-2011-Huaura Inasistencia del imputado a audiencia de segunda instancia en caso de ser parte recurrida, la conducción coactiva y declaración de contumacia por inasistencia a la audiencia de segunda instancia y la obligación de lectura del íntegro de la sentencia. Tema conexo: Inasistencia a la audiencia de apelación de sentencia. De una lectura sistemática de los artículos 423.2 y 423.4 del Código Procesal Penal se deduce que la inasistencia del imputado a la audiencia de segunda instancia, en caso de ser parte recurrida, no impedirá la realización de la audiencia, tanto más si concurre su abogado defensor. La conducción coactiva y declaración de contumacia prevista en el artículo 423.4 parte final del Código Procesal Penal no debe aplicarse de forma definitiva, general e indiscriminada sin atender a la naturaleza de los hechos y las pruebas de cargo y de descargo que exista en cada caso particular. De conformidad con el artículo 425.6 del Código Procesal Penal, la sentencia de segunda instancia, al igual que la de primera instancia, debe ser leída en audiencia pública, salvo la excepción de ley en la que se puede realizar de manera reservada. Resolución de fecha 5 de setiembre de 2012

Materia del recurso El fiscal Superior Titular interpuso recurso de casación por dos motivos: i) inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal (artículo 429, apartado 1, del Código Procesal Penal); ii) inobservancia de la norma procesal penal sancionada con nulidad (artículo 429, apartado 2, del citado Código), invocando además el supuesto excepcional de desarrollo de la doctrina jurisprudencial (artículo 427, apartado 4, del Código

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Procesal Penal). El Colegiado Supremo declaró bien concedido el recurso de casación por la causal de inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionado con nulidad, con relación a la inaplicación de los artículos 369, inciso 1(152), 423 inciso 2(153) y 396 inciso 3(154) del Código Procesal Penal. El representante del Ministerio Público sustenta su recurso de casación en lo siguiente: i) la Sala Superior ha contravenido lo dispuesto en los artículos 396.1 y 423.2 del Código Procesal Penal, pues instalaron audiencia de segunda instancia sin la presencia del imputado, sin disponer previamente su conducción coactiva y declararlo reo contumaz, solicitando que se establezca como doctrina jurisprudencial que las audiencias de apelación no deben instalarse sin la presencia del imputado por afectar el debido proceso; ii) la Sala Superior ha inobservado lo dispuesto en el artículo 396.3 del Código Procesal Penal, pues sin convocar a lectura de sentencia en audiencia pública dispuso la notificación de la sentencia de manera directa en los domicilios procesales de las partes, por ello solicita que se establezca como doctrina jurisprudencial la convocatoria obligatoria a la lectura de sentencia en segunda instancia.

(152) Artículo 369.- Instalación de la audiencia “1. La audiencia solo podrá instalarse con la presencia obligatoria del Juez Penal o, en su caso, de los Jueces que integran el Juzgado Penal Colegiado, del Fiscal y, con las prevenciones fijadas en el artículo 366, del acusado y su defensor. (...)”. (153) Artículo 423.- Emplazamiento para la audiencia de apelación “(...) 2. Es obligatoria la asistencia del Fiscal y del imputado recurrente, así como de todos los imputados recurridos en caso la impugnación fuere interpuesta por el Fiscal. (...)”. (154) Artículo 396.- Lectura de la sentencia “(...) 3. La sentencia quedará notificada con su lectura integral en audiencia pública. Las partes inmediatamente recibirán copia de ella”.

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Razonamiento de la Sala Suprema La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República en la parte resolutiva establece como doctrina jurisprudencial lo dispuesto en el considerando cuarto de la presente sentencia casatoria, el cual establece lo siguiente: i) El artículo 423.2 del Código Procesal Penal, que en principio establece la obligatoriedad de la asistencia del imputado recurrido ante la impugnación efectuada por el fiscal, debe ser interpretado de manera sistemática con el artículo 423.4 del citado Código que establece que si los imputados no son recurrentes, su inasistencia no impedirá la realización de la audiencia de apelación, tanto más si concurre el abogado defensor del imputado, quien asegura el resguardo de todas sus garantías procesales. ii) Respecto a la conducción coactiva y declaración de contumacia prevista en el artículo 423.4 parte final del Código Procesal Penal, los magistrados supremos consideran que debe aplicarse caso por caso y no en forma definitiva, general e indiscriminada; en ese sentido se señala que:

“(...) en algunos casos concretos, la prueba de cargo conocida por el Órgano Jurisdiccional en segunda instancia puede ser tan débil e insuficiente para cuestionar una decisión absolutoria de primera instancia, que sería razonablemente inadecuado disponer la conducción coactiva del imputado recurrido o su declaración de contumaz, cuando su presencia (...) no sea determinante para definir la decisión judicial, entonces resulta adecuado precisar que en función a la naturaleza de los hechos y las pruebas de cargo y de descargo que exista en cada caso particular, el juzgador podrá adoptar la decisión que considere pertinente, proporcional y razonable en cada uno de ellos (...)”.

iii) El Código Procesal Penal regula a lo largo del procedimiento un sistema de audiencias que garantiza no solo la contradicción entre las partes, sino también la publicidad de las actuaciones judiciales,

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que permite un adecuado control de la ciudadanía sobre la actuación de los jueces, siendo la lectura de la sentencia una exigencia no solo de orden formal, sino una exigencia de orden normativo que tiende a someter al escrutinio general la decisión adoptada. iv) De conformidad con el artículo 425.6 del Código Procesal Penal, la sentencia de segunda instancia, al igual que la derivada del acto de juzgamiento de primera instancia, debe ser ineludiblemente leída en audiencia pública, salvo la excepción de ley en la que se realiza de manera reservada, y luego de ello debe ser notificada a los sujetos procesales. v) La disposición de publicar las decisiones judiciales en una página web resulta lógico y abona al conocimiento y difusión de las sentencias dictadas por el Poder Judicial; dicha difusión en principio debe realizarse a través de las páginas electrónicas de las diversas cortes superiores de justicia, sin perjuicio de hacerlo a través de otros medios como direcciones electrónicas destinadas a la difusión de las decisiones judiciales.

Apuntes teóricos y jurisprudenciales La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República en el Recurso de Apelación N° 02-2010-La Libertad considera justificado la inasistencia del imputado a la audiencia de apelación de sentencia cuando está en peligro su libertad personal debido a que la sentencia de primera instancia lo condenó a una pena privativa de libertad efectiva, pues de presentarse podría ser detenido e ingresado a un establecimiento penal, así considera que: “En consecuencia, en este caso concreto, como está en riesgo la libertad personal del imputado –y solo porque lo está de modo irremediable– sería desproporcionado atar a su inconcurrencia la inadmisibilidad del recurso que interpuso”.

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Casación N° 215-2011-Arequipa Principio de congruencia recursal: la autoridad que conoce de un medio impugnatorio debe circunscribirse a los agravios aducidos por las partes. Temas conexos: Principio acusatorio, principio de ne bis in idem y principio de congruencia recursal. La autoridad jurisdiccional que conoce un medio impugnatorio debe circunscribirse a los agravios aducidos por las partes en su recurso impugnatorio presentado, de conformidad con lo establecido en el numeral uno del artículo cuatrocientos nueve del Código Procesal Penal. Resolución de fecha 12 de junio de 2012

Materia del recurso Los encausados interpusieron recurso de casación por dos motivos de casación: inobservancia de garantías constitucionales de orden procesal; afectación de la garantía del principio acusatorio e inobservancia del principio de ne bis in idem (causal prevista en el artículo 429, apartado 1, del Código Procesal Penal de 2004) e invocando el desarrollo de la doctrina jurisprudencial a efectos de que se establezca como doctrina jurisprudencial que en aplicación del principio de congruencia la autoridad jurisdiccional que conoce un medio impugnatorio debe circunscribirse a los agravios aducidos por las partes.

Razonamiento de la Sala Suprema La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República en la parte resolutiva de la presente sentencia casatoria establece como doctrina jurisprudencial que: la autoridad jurisdiccional que conoce un medio impugnatorio debe circunscribirse a los agravios aducidos por las partes, en su recurso impugnatorio presentado, de conformidad con lo

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establecido en el numeral uno del artículo cuatrocientos nueve del Código Procesal Penal. Además de lo señalado en el párrafo precedente, dentro de los argumentos de la Sala Penal Permanente encontramos los siguientes: a) El principio acusatorio forma parte de las garantías básicas del proceso penal e “implica la existencia de una contienda procesal entre dos partes contrapuestas, constituye además una garantía fundamental de la imparcialidad del órgano jurisdiccional, propia de un Estado Democrático de Derecho, siendo una de sus características esenciales la distribución de las funciones de acusación y decisión, por el cual se presupone que la acusación sea previamente formulada y conocida, así como el derecho del imputado a ejercer su defensa y consiguientemente la posibilidad de contestar o rechazar la acusación”. b) La Sala Penal Superior al sostener, en una excepción de naturaleza de acción, que los hechos propuestos y debatidos pueden encontrar amparo en otros tipos penales (artículos 370 y 372 del Código Penal) distintos de los propuestos por el representante del Ministerio Público (376 del Código Penal) (calificar los hechos a otros tipos penales que no fueron invocados por ninguno de los apelantes) esta excediendo sus facultades, pues esa facultad acusadora es exclusiva del Ministerio Público, por lo que se aprecia vulneración al principio acusatorio. c) El ne bis in idem como derecho a no ser sancionado o procesado dos veces por un mismo hecho constituye un contenido implícito del derecho al debido proceso, cuya finalidad es evitar una desproporcionada reacción punitiva del Estado en contra de una persona, pues si los operadores de justicia están en la obligación de sancionar todos los actos antijurídicos, típicos y culpables, ello no debe realizarse de una manera excesiva, por cuanto constituiría un abuso de derecho y del poder. d) El principio de congruencia o conocido también como de correlación, importa un deber exclusivo del juez, por el cual debe

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expresar los fundamentos de una respuesta coherente en su resolución que dicta, basado en las pretensiones y defensas traducidas en agravios formulados por los justiciables en su recurso impugnativo, y que de esa manera se pueda justificar la decisión arribada en razones diversas a las alegadas por las partes. Este principio tiene una cierta vinculación con el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, al principio acusatorio y al contradictorio. e) Cuando se produce discordancia entre el pronunciamiento judicial con el contenido de los agravios efectuados por las partes en forma oportuna, se produce el vacío de incongruencia. Esto puede ocurrir por exceso (ultra petita) por defecto (citra o infra petita) o por exceso o defecto (extra petita). En la primera, se concede más de lo pedido, en la segunda, omitiendo injustificadamente pronunciarse sobre alguna de las cuestiones decisivas del debido, y el tercero, cuando se sale del tema litigioso para de esa manera, otorgar o denegar lo que nadie le ha pedido, y al propio tiempo no responder a lo que se le ha pedido.

Apuntes doctrinarios y jurisprudenciales Principio acusatorio En el Recurso de Nulidad N° 1062-2004-Lima, de fecha 22 de diciembre de 2004, la Corte Suprema de la República estableció que, conforme el principio acusatorio, corresponde al Ministerio Público definir el ámbito temático de la sentencia penal, a cuyo efecto debe describir la acción u omisión punible y las circunstancias que determinen la responsabilidad del imputado, así como citar las normas legales correspondientes, lo cual es necesario para el adecuado ejercicio del derecho defensa y la vigencia del principio de contradicción. De igual forma, en el Recurso de Queja N° 1678-2006-Lima de fecha 13 de abril de 2007, la Corte Suprema estableció como doctrina jurisprudencial vinculante que, de conformidad con el principio acusatorio, la función de acusar es privativa del Ministerio Público y, por ende, el juzgador no puede sostener la acusación, lo que se traduce en el aforismo nemo

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iudex sine acusatore, lo que significa en principio que si el fiscal no formula acusación, más allá del control jerárquico que se pudiera incoar, está prohibido al órgano jurisdiccional ordenar al fiscal que acuse y menos asumir ese rol. Conforme lo expuesto, la Corte Suprema refiere que si con motivo del recurso de apelación por parte del actor civil en contra de la resolución judicial que aprueba el dictamen no acusatorio, el expediente llega al fiscal superior y este aprueba la decisión del fiscal inferior, no existe posibilidad jurídica de que el órgano jurisdiccional de alzada dicte una resolución de imputación, sin embargo, el Tribunal Superior sí puede decretar la nulidad del proceso cuando advierte que de manera especialmente relevante se afecta el derecho a la prueba de la parte civil o la decisión fiscal incurra en notorias incoherencias, contradicciones o defectos de contenido que ameriten un nuevo pronunciamiento fiscal, lo que se puede producir cuando: i) se omite valorar determinados actos de investigación o de prueba; ii) no se analizan determinados hechos que fueron objeto de denuncia fiscal y del auto apertura de instrucción (según el nuevo modelo vendría a ser la disposición que formaliza la investigación preparatoria; iii) se niega inconstitucionalmente la actuación de una prueba pertinente ofrecida de manera oportuna; o iv) admitida la prueba no se actúa en función de situaciones irrazonables. En la sentencia emitida en el Expediente N° 2005-2006-PHC/TC del 13 de marzo de 2006, el Tribunal Constitucional ha señalado: “La primera de las características del principio acusatorio mencionada guarda directa relación con la atribución del Ministerio Público, reconocida en el artículo 159 de la Constitución, entre otras, de ejercitar la acción penal. Siendo exclusiva la potestad del Ministerio Público de incoar la acción penal y de acusar, a falta de esta, el proceso debe llegar a su fin (...). De acuerdo a la ya reseñada característica del principio acusatorio, la falta de acusación impide cualquier emisión de sentencia condenatoria, máxime si el fiscal tuvo la opción, en vez de acusar, de solicitar la

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ampliación de la instrucción. En caso el fiscal decida no acusar y dicha resolución sea ratificada por el fiscal supremo (en el caso del proceso ordinario) o por el fiscal superior (para el caso del proceso sumario), al haber el titular de la acción penal desistido de formular acusación, el proceso penal debe llegar a su fin”. No obstante que el pronunciamiento del Tribunal Constitucional se enmarca en las reglas del Código de Procedimientos Penales, la idea central es que sin acusación formulada por el del Ministerio Público desaparece el objeto del proceso penal y como tal este último debe llegar a su fin. Este pronunciamiento fue reiterado por el Tribunal Constitucional en los Expedientes N°s 02735-2007-PHC/TC y 05386-2007-PHC/TC de fecha 17 de diciembre de 2007 y 22 de abril de 2009, respectivamente. Posteriormente, mediante sentencia emitida en el Expediente N° 04620-2009-PHC/TC del 10 de noviembre de 2011, el Tribunal Constitucional parte de la idea de que ningún derecho fundamental es absoluto, para luego señalar que en algunas situaciones el principio acusatorio podría ser relativizado, pues tanto el Poder Judicial como el Tribunal Constitucional pueden corregir actuaciones arbitrarias; en ese sentido considera que resulta procedente que la Sala Penal Superior declare la nulidad de un auto de sobreseimiento dictado por el juez de primera instancia en el que se limita a acatar mecánicamente el dictamen de solicitud de sobreseimiento en el cual se habría omitido realizar valoración alguna sobre los medios obtenidos como eran la pericia valorativa y otros documentos, pues ello era atentatorio contra el derecho de las víctimas y contrario al principio de interdicción de arbitrariedad.

Ne bis in idem El ne bis in idem en la investigación fiscal El principio de ne bis in idem, o derecho a no ser juzgado o sancionado dos veces por el mismo hecho, tiene una doble dimensión: la primera de orden sustancial, en virtud del cual “nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho”, es decir, sobre una misma conducta no puede recaer a la vez dos sanciones sean estas penales o administrativas, ya que se

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parte de la idea de que la potestad de establecer sanciones que tiene el Estado es una sola y no lo puede ejercer de manera indiscriminada, de tal forma que si ya impuso una sanción administrativa a una conducta determinada ya no podrá imponerle otra sanción, sea esta administrativa o penal. El Tribunal Constitucional en el numeral 19 de su sentencia recaída en el Expediente N° 2050-2002-AA/TC, al referirse a este aspecto material refiere que su aplicación impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. La otra dimensión del ne bis in idem es la formal, conforme a la cual, “nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos”, es decir, no se puede dar inicio de manera simultánea o sucesiva a dos procesos sobre una misma conducta, lo cual comprende también a los procedimientos administrativos sancionadores. La versión procesal del principio ne bis in idem, hecha mención en el párrafo precedente, es un derecho constitucional implícito o derecho contenido en el derecho continente al debido proceso, así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expediente N° 2050-2002-AA/TC: “El derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho, esto es, el principio del ne bis in idem ‘procesal’, está implícito en el derecho al debido proceso reconocido por el artículo 139, inciso 3), de la Constitución”. El principio de ne bis in idem procesal supone básicamente la proscripción de dos persecuciones, penal o administrativa, de un mismo hecho, pues en un terreno como el proceso penal, en el cual una de las partes –el Estado– va a tener atribuciones asimétricas frente al procesado es necesario imponer límites a la obligación del Estado de perseguir el presunto delito y uno de dichos límites es el derecho de no ser enjuiciado dos veces por un mismo hecho de manera simultánea o sucesiva, con la finalidad de garantizar la seguridad jurídica y la libertad.

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Ahora bien, verificar la existencia o no de una persecución penal múltiple requiere la conjunción de tres identidades distintas: identidad de la persona perseguida (eadem persona), identidad del objeto de persecución (eadem res) e identidad de la causa de persecución (eadem causa petendi). La identidad de sujeto requiere que la persona física a la cual se le persigue tenga que ser necesariamente la misma. La identidad del objeto de persecución no es más que la estricta identidad de los hechos, sin tener en cuenta su calificación jurídica. La identidad de fundamento tiene que ver con la identidad del interés protegido o bien jurídico tutelado, que como bien refiere Tomas Aladino Gálvez Villegas(155), en el caso de supuestos de competencia únicamente penal no existe ningún problema, pues no se puede procesar doblemente por el mismo hecho, ni siquiera en los casos de concurso aparente de leyes. Establecida la vigencia del principio del debido proceso en la investigación fiscal y los presupuestos del ne bis in idem, es necesario determinar si la disposición del fiscal provincial de archivar una denuncia, que ha sido confirmada por el fiscal superior, puede generar la aplicación de la garantía del ne bis in idem en su vertiente procesal; al respecto, el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expediente N° 2725-2008-PHC/TC del 22 de setiembre de 2008, ha dejado establecido que una decisión del fiscal de no ha lugar a formalizar denuncia penal, entiéndase no ha lugar a formalizar investigación preparatoria según el Código Procesal Penal, si bien es cierto no tiene la calidad de cosa juzgada, sin embargo, tiene la calidad de inamovible o cosa decidida, cuando en la disposición fiscal se estime que el hecho investigado no constituye delito(156), es decir, carece de ilicitud penal, bajo dos sustentos constitucionales:

(155) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Delito de enriquecimiento Ilícito. Idemsa, Lima, 2001, pp. 76 y 77. (156) Posición que ha reiterado en las sentencias emitidas en los Expedientes N°s 018872010-PHC/TC, del 24 de setiembre de 2010, y 02110-2009-HC/TC de fecha 28 de marzo de 2011.

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“a) La posición constitucional del Ministerio Público lo encumbra como el único órgano persecutor autorizado a promover el ejercicio público de la acción penal, es decir, ostenta el monopolio acusatorio que le asigna el artículo 159 de la Constitución Política, en otras palabras, es el fiscal quien decide qué persona debe ser llevada ante los tribunales por la presunta comisión de un delito; b) si bien las resoluciones de archivo del Ministerio Público no están revestidas de la calidad de la cosa juzgada, sin embargo, tienen la naturaleza de cosa decidida que las hace plausibles de seguridad jurídica. Este Tribunal ha señalado en precedente sentencia (Expediente N° 0413-2000-AA/TC. f. j. 3, caso: Ingrid del Rosario Peña Alvarado), que el principio de cosa decidida forma parte del derecho fundamental al debido proceso en sede administrativa, por lo que, frente a su transgresión o amenaza, necesariamente se impone el otorgamiento de la tutela constitucional correspondiente. Es necesario acotar que, el fiscal no es una simple autoridad administrativa, pues su actividad se orienta a la legalidad y no a los intereses administrativos o de los administrados”. En ese sentido, el Tribunal Constitucional, en la sentencia emitida en el Expediente N° 02110-2009-HC/TC de fecha 28 de marzo de 2011, ha señalado que la existencia de dos investigaciones fiscales no pueden ser el único fundamento para activar la garantía del ne bis in idem, pues se hace necesaria previamente la existencia de una resolución que tenga la calidad de cosa decidida, una vez verificado este requisito recién se pasará a analizar si se da la triple identidad arriba señalada. De otro lado, en la sentencia antes aludida, en una interpretación a contrario sensu de lo arriba expuesto, refiere que: “No constituirá cosa decidida las resoluciones fiscales que no se pronuncien sobre la no ilicitud de los hechos denunciados, teniendo abierta la posibilidad de poder reaperturar la investigación si es que se presentan los siguientes supuestos: a) cuando existan nuevos elementos probatorios no conocidos con anterioridad por el Ministerio Público; o, b) cuando la investigación ha sido deficientemente realizada”.

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Bajo este mismo parámetro, respecto a la identidad de sujeto, el Tribunal Constitucional ha precisado en su sentencia expedida en el expediente N° 2725-2008-PHC/TC que no es necesario dicha identidad para la aplicación del ne bis in idem, cuando los motivos de la declaración de no ha lugar a formular denuncia penal, entiéndase no ha lugar a formalizar investigación preparatoria por parte del fiscal según el nuevo modelo, se refieren a que el hecho no constituye delito. Como bien se ha señalado en los numerales precedentes, si bien de una interpretación literal del numeral 2 del artículo 335 del nuevo Código Procesal Penal podría llevar a pensar que en cualquier supuesto en que se presente una nueva prueba se puede dejar sin efecto la disposición de archivo dispuesta en una investigación anterior(157), sin embargo, dicha disposición deberá interpretarse a la luz de las sentencias del Tribunal Constitucional, en el sentido de que ello solo será posible siempre y cuando en dicha disposición fiscal no se haya establecido que el hecho investigado no constituye delito, pues en cuyo caso no podrá aperturarse una nueva investigación aun cuando se presenten nuevas pruebas. Aun cuando el Tribunal Constitucional haya señalado que existen dos supuestos para reaperturar una investigación fiscal: a) cuando existan nuevos elementos probatorios no conocidos con anterioridad por el Ministerio Público; o, b) cuando la investigación ha sido deficientemente realizada, de una interpretación literal y más favorable para las personas investigadas del numeral 2 del artículo 335 del nuevo Código Procesal Penal, se puede concluir lo siguiente: la única forma de reaperturar una investigación fiscal en el cual se ha dictado una disposición de no formalizar investigación preparatoria sin establecer el carácter no ilícito del hecho investigado es mediante la presentación de nueva prueba, si con ello se demuestre que la denuncia anterior no fue debidamente investigada, el fiscal superior que previno designará a otro fiscal provincial, caso contrario, la investigación con la incorporación de una nueva prueba deberá realizarla el fiscal provincial que previno.

(157) Véase, en ese sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente N° 02830-2010-PHC/TC del 12 de noviembre de 2010.

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Principio de congruencia recursal Conforme al principio de congruencia recursal, el ámbito de análisis del órgano superior se restringe a lo que es objeto o materia de impugnación, encuentra su concretización legal en el numeral 1 del artículo 409 del Código Procesal Penal según el cual “la impugnación confiere al Tribunal, competencia solamente para resolver la materia impugnada”. El Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expediente N° 7022-2006-PA/TC de fecha 19 de junio de 2007, al referirse al principio de congruencia en general refiere que forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las decisiones judiciales y que garantiza que el juzgador resuelva cada caso concreto sin omitir, alterar o exceder las pretensiones formuladas por las partes. De otro lado, la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en el Recurso de Nulidad N° 449-2009 del 9 de julio de 2009, se pronuncia respecto al principio de congruencia recursal en los siguientes términos: “(...) la expresión de agravios define y delimita el marco de pronunciamiento de este Supremo Tribunal, en mérito al principio de congruencia recursal concebido como encaje o ensamble entre lo impugnado y la sentencia, en el contexto de exigencia de concordancia o armonía que obliga a establecer una correlación total entre los dos grandes elementos definidores: la expresión de agravios y la decisión; en atención a ello, la expresión de agravios determina las cuestiones sometidas a decisión de este Supremo Tribunal, estando vedado pronunciarse fuera del alcance de las pretensiones impugnativas que no fueron oportunamente planteada. Que, en efecto, la congruencia es una exigencia lógica que está presente en todo el proceso (...)”. Sin óbice de lo señalado, el principio de congruencia recursal contiene una serie de excepciones que sin llegar a desnaturalizarla la delimita con respecto a otros principios: así, en primer lugar, el órgano jurisdiccional superior puede declarar la nulidad de la resolución impugnada el caso de nulidades absolutas o sustanciales que no haya sido advertido por el impugnante; en segundo lugar, la impugnación del Ministerio Público permite modificar o revocar la resolución a favor del imputado.

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Casación N° 281-2011-Moquegua Límites intrínsecos y extrínsecos al derecho a la prueba. Temas conexos: Límites intrínsecos y extrínsecos al derecho a presentar las pruebas que acrediten su pretensión. La falta de una debida notificación no genera per se una violación al derecho al debido proceso o a la tutela jurisdiccional efectiva, para ello resulta necesario que quien alega la violación acredite la afectación de modo real y concreto del derecho de defensa u otro derecho constitucional directamente implicado en el caso concreto. El derecho de defensa consiste en la posibilidad de analizar, desentrañar, controvertir y refutar técnica, jurídica y probatoriamente al ataque, sindicación o imputación en cualquier actuación o trámite de carácter judicial o administrativo. Las partes de un proceso tienen el derecho de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear convicción en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos, sin embargo, como todo derecho fundamental, el derecho a la prueba también está sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean armonizados con otros derechos o bienes constitucionales –límites extrínsecos–, como de la propia naturaleza del derecho en cuestión –límites intrínsecos–. La omisión injustificada de la valoración de una prueba aportada por las partes, respetando los derechos fundamentales y las leyes que la regulan, comporta una vulneración del derecho fundamental a la prueba y, por ende, al debido proceso. Resolución de fecha 16 de agosto de 2012

Materia del recurso El encausado interpone recurso de casación por tres motivos: i) inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal: debido proceso,

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derecho de defensa y falta de motivación de resoluciones judiciales (artículo 429, apartado 1, del Código Procesal Penal), inobservancia de la norma procesal penal sancionada con nulidad (artículo 429, apartado 2, del Código Procesal Penal) y falta de logicidad de la motivación, cuando el vicio resultase de su propio tenor (artículo 429, apartado 4, del Código Procesal Penal). El Colegiado Supremo declaró bien concedido el recurso de casación por las causales invocadas.

Razonamiento de la Sala Suprema La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República en la parte resolutiva establece como doctrina jurisprudencial lo dispuesto en el considerando tercero y siguiente de la presente sentencia casatoria, el cual contiene referencia a los derechos fundamentales de defensa y a la prueba en los siguientes términos: “El derecho de defensa tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el instante que toma conocimiento de la imputación de un hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, al asesoramiento de un abogado defensor de su elección, desde que es detenido o citado por la autoridad competente y durante todo el tiempo que dure la investigación preliminar o el proceso mismo. La falta de una debida notificación no genera per se una violación al derecho al debido proceso o a la tutela jurisdiccional efectiva, para ello resulta necesario que quien alega la violación acredite la afectación de modo real y concreto del derecho de defensa u otro derecho constitucional directamente implicado en el caso concreto. El derecho a no quedar en estado de indefensión se conculca cuando los titulares de los derechos e intereses legítimos se ven impedidos de ejercer los medios legales suficientes para su defensa; no obstante, no cualquier imposibilidad de ejercer esos medios produce un estado de indefensión que atenta contra el contenido constitucionalmente protegido de dicho derecho, sino que es constitucionalmente relevante cuando se genera una indebida y arbitraria actuación del órgano que

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investiga o juzga a un individuo (Expedientes N°s 0582-2006-PA/TC; 5175-2007-HC/TC, entre otros)”. El derecho de defensa consiste en la posibilidad de analizar, desentrañar, controvertir y refutar técnica, jurídica y probatoriamente al ataque, sindicación o imputación en cualquier actuación o trámite de carácter judicial o administrativo. “(...) un proceso no puede considerarse como respetuoso de la persona sino se le permite la posibilidad de presentar sus argumentos, estrategia y elementos de respaldo jurídico necesarios. Así, la defensa también es un derecho-regla de la tutela procesal efectiva”. Se produce una violación al derecho de defensa cuando una persona no logra ofrecer a quien la juzga los elementos necesarios para desvirtuar una acusación en su contra o para afirmar que tiene la razón en lo que alega. Pero no todo acto que imposibilita un correcto uso de la defensa produce un agravio al derecho. “(...) una de las garantías que asiste a las partes de un proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear convicción en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos. Sin embargo, como todo derecho fundamental, el derecho a la prueba también está sujeto a restricciones o limitaciones derivadas tanto de la necesidad de que sean armonizados con otros derechos o bienes constitucionales –límites extrínsecos–, como de la propia naturaleza del derecho en cuestión –límites intrínsecos–. Por ello, la omisión injustificada de la valoración de una prueba aportada por las partes, respetando los derechos fundamentales y las leyes que la regulan, comporta una vulneración del derecho fundamental a la prueba y, por ende, al debido proceso. (...) una de las garantías que asiste a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear la convicción en el juzgador de que sus argumentos son los correctos”.

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Apuntes teóricos y jurisprudenciales Respecto a los límites intrínsecos y extrínsecos del derecho fundamental a la prueba debemos de manifestar lo siguiente: i) El Código Procesal Penal en sus artículos VIII, 155, 157.3 y 159 solo hace referencia los límites intrínsecos de pertinencia y licitud, mas no así a la utilidad de la prueba a la que de manera indirecta se refiere en su artículo 156 que no son objeto de prueba las normas jurídicas vigentes, lo imposible y lo notorio y de forma directa en el artículo 352.5 literal b. ii) Respecto a la pertinencia, compartimos la opinión de Joan Picó I Junoy cuando afirma que “la prueba declarada pertinente no puede, posteriormente, dejarse de practicar por entenderla impertinente el mismo tribunal que la admitió o el tribunal ad quem”(158). iii) En cuanto a los límites extrínsecos, siguiendo también la idea de Joan Picó I Junoy, podemos clasificarlos en genéricos y específicos, los primeros son los requisitos que afectan a todas las pruebas en general, mientras que los segundos tienen que ver con las condiciones de ofrecimiento, admisión, actuación y valoración de cada medio de prueba en particular. iv) Dentro de los límites de carácter general encontramos a la legitimidad para ofrecer las pruebas; así en nuestra legislación nacional por regla general son las partes quienes deben ofrecer los medios probatorios, mientras que excepcionalmente se puede practicar la prueba de oficio de conformidad con el artículo 155 del Código Procesal Penal. Además de la legitimidad, el ofrecimiento de prueba está supeditado a la forma de proponerlo y al momento en que deben ser ofrecidas, así el artículo 373 admite el ofrecimiento de nueva prueba en el juicio oral bajo la condición de que

(158) PICÓ I JUNOY, Joan. “El derecho constitucional a la prueba y su configuración legal en el nuevo proceso civil español”. En .

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las partes hubieran tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia de control de acusación; de otro lado, el artículo 422 supedita la admisión de prueba en segunda instancia de aquellos medios de prueba que no se pudieron proponer en primera instancia por desconocimiento de su existencia, los propuestos fueron indebidamente denegados y los propuestos no fueron practicados por causas no imputables a quien lo propone, estableciendo incluso que la decisión del Colegiado de inadmitir un medio de prueba es inimpugnable. v) En los límites específicos, solo por citar algunos ejemplos, tenemos: en el caso de las testimoniales, su valoración depende de la idoneidad física y psíquica del testigo (artículo 162 del Código Procesal Penal), en cuanto al desarrollo del interrogatorio el artículo 170 establece de manera errónea que no son admisibles las preguntas sugestivas cuando es de conocimiento general que este tipo de preguntas son características del contrainterrogatorio. En el caso del careo, el Código Procesal Penal, a diferencia de la legislación anterior, permite el careo entre testigos (artículo 182). En el sentido referido por la Corte Suprema, el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expediente N° 4831-2005-PHC/TC del 8 de agosto de 2005 ha precisado lo siguiente: i) el derecho fundamental a la prueba es un contenido implícito del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución; ii) una de las garantías que asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear convicción en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos, sin embargo, como todo derecho fundamental, el derecho a la prueba también está sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean armonizados con otros derechos o bienes constitucionales –límites extrínsecos–, como de la propia naturaleza del derecho en cuestión –límites intrínsecos–; iii) del derecho de que las pruebas actuadas dentro del proceso penal sean valoradas de manera adecuada y con la motivación debida se deriva una doble exigencia para el juez: en primer lugar, la exigencia del juez de no omitir la valoración de aquellas pruebas que son aportadas por las partes al proceso dentro

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del marco del respeto a los derechos fundamentales y a lo establecido en las leyes pertinentes; en segundo lugar, la exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios objetivos y razonables; y iv) como consecuencia de lo anterior, la omisión injustificada de la valoración de una prueba aportada por las partes, respetando los derechos fundamentales y las leyes que la regulan, comporta una vulneración del derecho fundamental a la prueba y, por ende, al debido proceso. En la sentencia expedida en el Expediente N° 1014-2007-PHC/TC de fecha 5 de abril de 2007, el Tribunal Constitucional ha señalado, entre otras cosas, los límites intrisinsecos de la prueba; así ha afirmado lo siguiente: i) en la medida en que el objetivo principal del proceso penal es el acercamiento a la verdad judicial, los jueces deben motivar razonada y objetivamente el valor jurídico probatorio en la sentencia. Esto es así por cuanto el proceso penal no solo constituye un instrumento que debe garantizar los derechos fundamentales de los procesados, sino también debe hacer efectiva la responsabilidad jurídico-penal de las personas que sean halladas culpables dentro de un proceso penal; ii) la prueba capaz de producir un conocimiento cierto o probable en la conciencia del juez debe reunir las siguientes características: (1) veracidad objetiva, según la cual la prueba exhibida en el proceso debe dar un reflejo exacto de lo acontecido en la realidad; asimismo, prima facie, es requisito que la trayectoria de la prueba sea susceptible de ser controlada por las partes que intervienen en el proceso, lo que no supone desconocer que es al juez, finalmente, a quien le corresponde decidir razonablemente la admisión, exclusión o limitación de los medios de prueba. De esta manera, se puede adquirir certeza de la idoneidad del elemento probatorio, pues este se ajustará a la verdad de lo ocurrido y no habrá sido susceptible de manipulación; (2) constitucionalidad de la actividad probatoria, la cual implica la proscripción de actos que violen el contenido esencial de los derechos fundamentales o transgresiones al orden jurídico en la obtención, recepción y valoración de la prueba; (3) utilidad de la prueba, característica que vincula directamente a la prueba con el hecho presuntamente delictivo que se habría cometido, pues con esta característica se verificará la utilidad de la prueba siempre y cuando esta produzca certeza judicial para la resolución o aportación a la resolución del caso concreto; (4) pertinencia de la prueba, toda vez que la

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prueba se reputará pertinente si guarda una relación directa con el objeto del procedimiento, de tal manera que si no guardase relación directa con el presunto hecho delictivo no podría ser considerada una prueba adecuada.; y, iii) parte del contenido esencial del derecho fundamental a la prueba consiste en el derecho del procesado a presentar pruebas, pero también a controvertir las mismas, así como a que el órgano jurisdiccional resuelva dichas contradicciones.

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Casación N° 301-2011-Lambayeque Apropiación ilícita del agente recaudado. Tema conexo: Delito de apropiación ilícita. En el supuesto de que el agente recaudador o cobrador decide quedarse para sí con la cosa mueble entregada por el deudor como pago total o parcial del crédito, incumpliendo con su deber de entrega al acreedor, se configura el delito de apropiación ilícita, siendo el sujeto pasivo precisamente el acreedor defraudado. Resolución de fecha 4 de octubre de 2012

Materia del recurso La fiscal superior interpuso recurso de casación por errónea interpretación de la norma penal contenida en el artículo 190 del Código Penal (artículo 429, apartado 3, del Código Procesal Penal), invocando además el supuesto excepcional de desarrollo de la doctrina jurisprudencial (artículo 427, apartado 4, del Código Procesal Penal). El Colegiado Supremo declaró bien concedido el recurso de casación por la causal de errónea interpretación de la norma penal, a fin de establecer doctrina jurisprudencial respecto a si para subsumir o no una conducta dentro de los alcances del delito previsto en el artículo 190 del Código Penal (apropiación ilícita) se ha de tener en cuenta en el aspecto objetivo del delito de apropiación ilícita, la relación existente entre sujeto activo, sujeto pasivo y justo título –condición cualificante del agente– y su aplicación al caso en concreto. La representante del Ministerio Público sustenta su recurso de casación en lo siguiente: i) Los argumentos de la sentencia de vista contradicen los desarrollos dogmáticos respecto a la configuración del delito de apropiación ilícita, debiendo establecerse un criterio de salvaguardia de los derechos de los justiciables y del derecho de propiedad, de

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aquel que si bien no entregó materialmente la cosa (acreedor), es el que concede la condición especial del agente. ii) La apropiación por parte de la procesada de la suma de S/. 15 079,09 céntimos producto del cobro a varios clientes de la empresa agraviada, cobros que no fueron reportados, configurando el delito de apropiación ilícita, pues la encausada, haciendo uso de las facultades o condiciones especiales conferidas, recibió dinero, disponiendo luego del mismo, cuando su condición no le permitía tal conducta. iii) No resulta adecuado afirmar que el sujeto pasivo del delito sea siempre la persona que entrega el bien mueble, ya que en muchas ocasiones dicho acto no se condice con el nacimiento de la condición especial en el agente, la misma que es conferida por el sujeto como titular del derecho de propiedad afectado, con el acto de apoderamiento perpetrado.

Razonamiento de la Sala Suprema La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República en la parte resolutiva establece como doctrina jurisprudencial lo dispuesto en los acápites 8.1 8.6 del considerando octavo, el cual contiene lo siguiente: i) Si una persona entrega a otra un bien mueble con un encargo específico y este, no obstante tener la calidad de depositario del bien, lo expolia y lo agrega a su patrimonio personal, el sujeto pasivo es quien entregó la cosa. ii) Cuando el deudor entrega la cosa mueble en pago al autorizado de facto o formalmente, según las reglas del procesal civil, por el acreedor, se desliga del bien entregado y este se incorpora al patrimonio del acreedor, en cuyo nombre el agente cobrador o recaudador lo recibió. iii) Se debe distinguir del cajero que opera en la sede o domicilio del acreedor, del agente recaudador o cobrador quien cobra en el

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domicilio del deudor o recibe el bien en pago total o parcial del crédito en su domicilio. iv) En el caso del agente recaudador o cobrador, no sustrae los bienes recibidos para apropiárselos, sino que simplemente decide quedárselos para sí, incumpliendo con su deber de entrega al propietario, cuya confianza defraudó. v) Si quien se apropia de un bien que carece de dueño es sancionado penalmente conforme al artículo 192 del Código Penal, apropiación ilícita irregular, entonces, según la regla interpretativa ad maioris ad minus, con mayor motivo tiene que serlo quien se apropia de bienes ajenos que pertenece a dueños ciertos. vi) Conforme a lo expuesto en el supuesto de que el agente recaudador o cobrador decide quedarse para sí con la cosa mueble entregada por el deudor como pago total o parcial del crédito, incumpliendo con su deber de entrega al acreedor, se configura el delito de apropiación ilícita, siendo sujeto pasivo precisamente el acreedor defraudado.

Apuntes teóricos y jurisprudenciales En el caso de la apropiación ilícita, el objeto material del delito, bien mueble, dinero o valor, ingresa de forma lícita, a través de un justo título, a la esfera de custodia del agente, siendo que el comportamiento típico se configura con posterioridad, cuando pese a existir la obligación de entregar, devolver o hacer un uso determinado, el sujeto activo se niega a cumplir con dicha obligación y, por el contrario, se apodera, adueña o le da un uso distinto al objeto material que no le pertenece. Para Alonso Peña Cabrera(159), opinión que compartimos, el bien jurídico tutelado en el delito de apropiación ilícita es el patrimonio y de forma concreta la propiedad que el orden jurídico le reconoce a su titular en (159) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte especial. Tomo II. Ob. cit., p. 264.

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cuanto a la plena disponibilidad de los derechos reales inherente a la misma, que se ven mermados y afectados de forma significativa, cuando el agente se apropia del bien en franca contravención a la ley, no devolviendo el bien que tiene la obligación de restituir a su dueños(160). La diferencia entre la apropiación ilícita y la estafa consiste en que no obstante que en ambos tipos penales el sujeto pasivo entrega al sujeto activo el objeto material, en la estafa la voluntad de la víctima que lo mueve a hacer entrega del bien mueble se encuentra viciada producto del engaño del sujeto activo; en cambio, en la apropiación ilícita la entrega del bien por parte del sujeto pasivo es producto de su libre voluntad sin que haya mediado algún medio fraudulento que la haya viciado. La diferencia entre la apropiación ilícita con el hurto y el robo es que a diferencia de estos últimos en que media una sustracción ilegal previa, en la apropiación ilícita el sujeto pasivo entrega de motu proprio el objeto material al agente. Una cuestión importante que la Corte Suprema ha resuelto con el carácter de precedente vinculante normativo en el Recurso de Nulidad N° 3396-2010 de fecha 21 de febrero de 2012, es el supuesto referido a la forma agravada de la apropiación ilícita previsto en el segundo párrafo del artículo 190 del Código Penal que regula el comportamiento del depositario judicial que se apropia ilegítimamente del bien mueble que le fue entregado en depósito, supuesto que tiene idéntica redacción en el peculado por extensión previsto en el artículo 392 del citado Código sustancial; así en el cuarto considerando de la referida ejecutoria suprema considera que en aplicación del artículo 139 inciso 11 de nuestra Constitución Política(161)

(160) Similar posición sostiene Juan José González Rus, véase: CARMONA SALGADO, Concepción; COBO DEL ROSAL, Manuel; GONZÁLEZ RUS, Juan José y otros. Ob. cit., p. 452. (161) Artículo 139.- “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) 11. La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales”.

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en concordancia con el artículo 6 del Código Penal(162), al existir una dualidad de preceptos legales aplicables al caso concreto, debe aplicarse el más favorable, que en el presente caso vendría a ser el tipo penal contra el patrimonio en su modalidad de apropiación ilícita agravada, por cuanto resulta más beneficioso en cuanto a las penas previstas.

(162) Artículo 6.- “La Ley Penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible. No obstante, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales. Si durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más favorable al condenado, el Juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley”.

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Casación N° 41-2012-Moquegua Reconducción de la violación sexual de mayor de 14 años y menor de 18 años al tipo penal previsto en el artículo 170 del Código Penal. Tema conexo: Prueba de oficio. En los delitos de agresión sexual, el bien jurídico tutelado es la indemnidad o intangibilidad sexual, cuando el sujeto pasivo carece de las condiciones para decidir sobre su libertad en tal ámbito, siendo así nuestro ordenamiento jurídico –bajo el criterio de interpretación sistemática– protege a las personas menores de 14 años. En ese caso, el ejercicio de la sexualidad con dichas personas se prohíbe en la medida que pueda afectar el desarrollo de su personalidad y producir alteraciones importantes que incidan en su vida o equilibrio psíquico de cara al futuro, por lo tanto, cualquier consentimiento del incapaz carece de validez, configurándose una presunción iuris et de iure de la ausencia del consentimiento válido; mientras que, cuando la edad supera los catorce años, el asunto se concreta a la protección de la libertad sexual, esto es, la capacidad legalmente reconocida que tiene una persona para autodeterminarse, toda vez que es la expresión de su derecho al libre desarrollo de la personalidad, vinculada de manera directa con el respeto de la dignidad de la persona humana (...). Resolución de fecha 22 de noviembre de 2012

Materia del recurso El acusado alega tres motivos de casación: a) inobservancia de garantías constitucionales: el debido proceso, específicamente el derecho a un juzgamiento imparcial y justo y a la presunción de inocencia (causal prevista en el artículo 429, apartado 1, del Código Procesal Penal); b) manifiesta ilogicidad de la motivación (causal prevista en el artículo 429, apartado 4, del Código Procesal Penal); y, c) apartamiento de la Doctrina jurisprudencial (causal prevista en el artículo 429, apartado 5, del

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Código Procesal Penal). Al momento de la calificación del recurso por parte de la Sala Suprema Penal admitió la casación por las causales invocadas y además de oficio adujo una cuarta causal: desarrollo de la doctrina jurisprudencial.

Razonamiento de la Sala Suprema El órgano jurisdiccional se encuentra facultado para que en forma excepcional disponga de oficio la actuación de nuevos medios de prueba, si resultan indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad, tal como lo dispone el artículo 385 numeral 2 del Código Procesal Penal, por lo tanto, ello no constituye una vulneración al derecho a un juez imparcial. Si bien el artículo 392 inciso 2 del Código Procesal Penal precisa el tiempo máximo de deliberación de una sentencia, sin embargo, no estipula un tiempo mínimo. “(...) este Supremo Tribunal se encuentra facultado para que de oficio se pronuncie sobre una causal no invocada por el recurrente, cuando tengan por finalidad salvaguardar el principio de legalidad, o corregir una errónea interpretación o una falta de aplicación de ley penal, de conformidad con lo estipulado en el inciso primero del artículo cuatrocientos treinta y dos del Código Procesal Penal”. La Sala Suprema estableció como doctrina jurisprudencial vinculante lo referido a la reconducción de los atentados a la libertad sexual en agravio de los adolescentes de 14 años a los 18 años de edad –realizados mediante violencia física o amenaza– previsto en el inciso 3 del artículo 173 del Código Penal, al inciso 2 del segundo párrafo del artículo 170 del Código Penal.

Apuntes teóricos jurisprudenciales Prueba de oficio Ligada a la imparcialidad del juez se encuentra el tema de las pruebas de oficio, pues se cree que el órgano jurisdiccional al solicitar una prueba

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que ha sido omitida o no advertida por alguna de las partes, lo que está haciendo es subsanar omisión a favor de la parte procesal cumpliendo con ello una labor que en un proceso acusatorio-adversarial le corresponde solo a las partes en conflicto. Teniendo en cuenta lo expuesto, en muchas legislaciones existe la prohibición expresa de que el juez no pueda decretar pruebas de oficio. En el nuevo Código Procesal Penal si bien es cierto se admite la prueba de oficio, esto es de manera excepcional y en los casos expresamente previstos por ley (artículo 155 del nuevo Código Procesal Penal), uno de los casos expresamente previstos por el nuevo Código Procesal Penal para la realización de la prueba de oficio se encuentra regulado en su artículo 162 referido a la determinación de la capacidad física o psíquica de una persona para rendir testimonio en el proceso penal; en dicho supuesto el juez puede ordenar de oficio la realización de una pericia que determine dicha condición. Al respecto creemos que resulta razonable y no contrario al principio de imparcialidad, la actuación de dicho elemento probatorio, pues el resultado del mismo puede ser a favor de cualquiera de las partes; así, por ejemplo, si el testigo fue ofrecido por el representante del Ministerio Público y, por lo tanto, es un testigo de cargo, las conclusiones del examen pericial podrían determinar que el mismo se encuentra en plenas capacidades psíquicas y físicas, en cuyo caso la versión del testigo de cargo se verá reforzada, pero puede darse el caso que el examen concluya que el testigo no cuentan con las capacidades físicas y/o psicológicas, en cuyo caso favorecerá al imputado, pues una de las pruebas de cargo en su contra es descartada.

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Casación N° 251-2012-La Libertad Libertad anticipada. Temas conexos: incidentes de ejecución, vigilancia electrónica. Si bien el artículo 491, inciso 3, del Código Procesal Penal distingue la figura de la libertad anticipada de los beneficios penitenciarios, sin embargo, a nivel legislativo no existe un tratamiento o desarrollo legal, que regule en qué delitos procede, ni cuáles son los presupuestos y requisitos que permiten al órgano jurisdiccional competente aplicar dicha figura jurídica. Realizar una interpretación extensiva o por analogía de la libertad anticipada conllevaría a colisionar con otros mecanismos debidamente normados y regulados. Resolución de fecha 26 de setiembre de 2013

Materia del recurso El representante del Ministerio Público interpuso recurso de casación invocando el desarrollo de la doctrina jurisprudencial de conformidad con el inciso 4 del artículo 427 del Código Procesal Penal; la Sala Penal Permanente en uso de su facultad de corrección admitió a trámite el recurso de casación por el motivo previsto en el inciso 4 del artículo 429 del Código Procesal Penal, a efectos de que: i) la Corte Suprema delimite cuáles son los presupuestos por los que debe concederse la libertad anticipada, en qué delitos se debe conceder y cuáles son los requisitos esenciales que deben cumplirse para su concesión; y que ii) la Corte Suprema uniformice los criterios y alcances respecto de los diversos pronunciamientos que existen al respecto y fije una línea jurisprudencial.

Razonamiento de la Sala Suprema La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República en la parte resolutiva de la presente sentencia casatoria establece

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como doctrina jurisprudencial lo dispuesto en el tercer considerando, en cuyo contenido encontramos lo siguiente: a) Si bien el artículo 491, inciso 3, del Código Procesal Penal distingue la figura de la libertad anticipada de los beneficios penitenciarios, cuyo cauce procedimental se realizará vía incidental, sin embargo a nivel legislativo no existe un tratamiento o desarrollo legal, que regule en qué delitos procede, ni cuáles son los presupuestos y requisitos que permitan al órgano jurisdiccional competente aplicar dicha figura jurídica. b) El desarrollo de la libertad anticipada debe ser realizada por el Poder Legislativo, pues ni siquiera en la exposición de motivos del Código Procesal Penal hay alguna mención a esta institución. c) La figura de la libertad anticipada, tal como está planteada en el inciso 3 del artículo 491 del Código Procesal Penal , como instituto diferente a los beneficios penitenciarios, no solo carece de correlación legislativa con otras legislaciones internacionales, sino que tampoco lo tiene con otras ramas del derecho específicas; asimismo, realizar una interpretación extensiva o por analogía de dicha figura conllevaría a colisionar con otros mecanismos debidamente normados y regulados. d) No es factible –ni tarea del juzgador– crear procedimientos legales ni realizar una aplicación subjetiva de normas inexistentes, cuando ello colisiona con la interpretación sistemática que de un cuerpo normativo se debe realizar, generando un desorden y confusión de índole jurídico aplicativo, que pondría en serio riesgo la uniformidad y congruencia de un cuerpo normativo, generando decisiones judiciales de libertad anticipada en forma no regulada, abierta e indiscriminada, vulnerándose así el principio de legalidad e implica un impacto social negativo, ya que desnaturaliza su finalidad, pues el juzgador en virtud de una interpretación inminentemente subjetiva y amplia, desconoce la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la tutela jurisdiccional efectiva.

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Apuntes teóricos y jurisprudenciales El instituto jurídico de la libertad anticipada también fue objeto de análisis del Acuerdo Plenario N° 3-2012/CJ-116 de fecha 24 de enero de 2013 y publicado en Separata Especial del diario oficial El Peruano el 4 de enero del presente año, además de los argumentos contenidos en la casación materia de análisis, en el acuerdo plenario encontramos algunas cuestiones de sumo interés: a) La referencia a los incidentes de ejecución, al que define como “todas aquellas cuestiones, de naturaleza contenciosa, promovidas por las partes procesales, o de oficio por el juez, que surgen con ocasión de la ejecución de una sentencia firme”, precisando que queda fuera de ella “toda materia que haya sido explícita o implícitamente resuelta por la sentencia que se ejecuta. b) La competencia general para el conocimiento de los incidentes de ejecución corresponde al juez de la investigación preparatoria, siendo el juez unipersonal a quien específicamente le corresponde conocer los casos de ejecución de la sanción penal, mientras que al juzgado penal colegiado le corresponde conocer lo relativo a los incidentes de refundición o acumulación de penas. c) Existe la posibilidad de modificación de la sentencia de condena penal en la etapa de ejecución en el ámbito propiamente penal, por lo tanto, la sanción penal impuesta no constituye una medida cuantitativa y cualitativamente inexorable, sino tan solo el fundamento del derecho a castigar y la limitación máxima del derecho del ius puniendi, del derecho al castigo; en consecuencia, el juez penal, dentro de la ley, tiene la facultad de modificar tanto la cantidad como la calidad de la pena merecida, así como la medida de seguridad impuesta a la que le pueda dar término anticipadamente. d) En ese sentido, el Acuerdo Plenario refiere que una sentencia condenatoria puede, de algún modo, y según lo estipule la ley penal material o la ley de ejecución penal, ser objeto de modificaciones, ya sea para intensificar la respuesta penal –siempre dentro de su mismo ámbito temporal– o para flexibilizarla.

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e) En cuanto a la pena de vigilancia electrónica, la Corte Suprema refiere lo siguiente: i) es una pena siempre aplicable por conversión; ii) se puede disponer en la misma sentencia o luego, mediante un incidente de conversión; iii) dada su naturaleza voluntaria, es posible variable a pena privativa de libertad cuando el condenado exprese formalmente su oposición; iv) puede ser objeto de revocación si el condenado incumple reglas de conducta. f) Considera que el numeral 3 del artículo 491 del Código Penal, referido a la libertad anticipada, es un regla específica, pero a la vez expansiva, cuando en la etapa de ejecución el interesado interponga una solicitud incidental ejecutiva tendiente a lograr, de uno u otro modo, la libertad anticipada, considerando que tal posibilidad se circunscribe a los condenados con pena privativa de libertad efectiva e importa que dicha pena pueda ser modificada anticipando la libertad o acortándola, estableciendo como un ejemplo de ello la reducción de la pena por retroactividad benigna. Resalta el órgano supremo que el apartado 3 del artículo 491 del Código Penal es una norma de naturaleza procesal en el ámbito de ejecución en la que se introduce una regla de competencia y el procedimiento correspondiente, por lo tanto, no crea, modifica ni incorpora al ordenamiento jurídico una institución de Derecho Penal material o de ejecución penal material; en consecuencia, en su amparo no se puede introducir modalidades de modificación, extinción o exención de penas privativas de libertad efectivas, no previstas en la ley material o de ejecución.

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Casación N° 328-2012-Ica Prolongación de la prisión preventiva. Tema conexo: Prolongación de la prisión preventiva. De conformidad con los incisos 2 y 3 del artículo 274 del Código Procesal Penal, en concordancia con el numeral 2 del artículo 278 y el inciso 2 del artículo 29 del mismo texto normativo, y a efectos de salvaguardar los principios de imparcialidad y pluralidad de instancias, el encargado de resolver el pedido de prolongación de prisión preventiva es el juez de la investigación preparatoria, así la causa se encuentre en etapa intermedia, juicio oral o cuando se haya dictado sentencia condenatoria de primera instancia. No resulta arreglado a ley solicitar una prolongación de la prisión preventiva luego de emitida la sentencia de primera instancia y que esta haya sido recurrida, por el plazo equivalente a la mitad de la pena impuesta, pues ello es de aplicación automática. Resolución de fecha 17 de octubre de 2013

Materia del recurso El abogado defensor interpuso recurso de casación invocando el desarrollo de la doctrina jurisprudencial respecto a dos aspectos: i) a qué órgano jurisdiccional le corresponde conocer funcionalmente de la prolongación de la prisión preventiva cuando el acusado está sentenciado y la pena ha sido recurrida al superior (artículo 274 del Código Procesal Penal); y, ii) si la prolongación de prisión preventiva en etapa recursal está referida tanto a sentencias condenatorias efectivas como condicionales y si la medida de prolongación de prisión preventiva se suspende o cesa automáticamente cuando el preso preventivo es condenado a una pena privativa de libertad efectiva, la cual se viene ejecutando provisionalmente en un establecimiento penal. La Sala Penal Permanente declaró bien concedido el recurso de casación solo respecto al primer punto.

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Razonamiento de la Sala Suprema La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República en la parte resolutiva de la presente sentencia casatoria establece como doctrina jurisprudencial lo dispuesto en sus considerandos quinto, sexto, séptimo y octavo: a) Nuestro ordenamiento legal le otorga facultad y competencia al juez de investigación preparatoria para resolver los requerimientos de prolongación de prisión preventiva sin restringir dicha facultad solo a nivel de investigación preparatoria, por lo tanto, es permisible que siga realizando esta función como juez de garantías, aun si la causa se encuentra en etapa intermedia, juicio oral o cuando se haya dictado sentencia condenatoria en primera instancia. b) Lo antes señalado se condice con el hecho de evitar el riesgo de que lo decidido en la medida cautelar pueda influir en el futuro proceso, toda vez que es otro el órgano jurisdiccional que se va encargar del juzgamiento: juez de juzgamiento unipersonal y/o colegiado, quien podría realizar un prejuzgamiento de los hechos materia de investigación si tuviera que pronunciarse sobre la medida cautelar de naturaleza personal solicitada, tanto más si uno de los presupuestos de la prisión preventiva se refiere a la presencia de elementos de convicción. Esta garantía de imparcialidad también se extiende a los supuestos en los que el caso de fondo se encuentre con sentencia condenatoria en grado de apelación ante la Sala Penal Superior, lo que además no permitiría que haya derecho al recurso, por ser esta última instancia. c) Es el juez de la investigación preparatoria quien garantizando el derecho de las partes deberá citarlos a la audiencia de prolongación de prisión preventiva, escenario en el que deberá evaluar las circunstancias propuestas y resolver lo solicitado. d) De conformidad con los incisos 2 y 3 del artículo 274 del Código Procesal Penal, en concordancia con el numeral 2 del artículo 278

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y el inciso 2 del artículo 29 del mismo texto normativo, y a efectos de salvaguardar los principios de imparcialidad y pluralidad de instancias, el encargado de resolver el pedido de prolongación de prisión preventiva es el juez de la investigación preparatoria, así la causa se encuentre en etapa intermedia, juicio oral o cuando se haya dictado sentencia condenatoria de primera instancia. e) No resulta arreglado a ley solicitar una prolongación de la prisión preventiva luego de emitida la sentencia de primera instancia y que esta haya sido recurrida, por el plazo equivalente a la mitad de la pena impuesta, pues ello es de aplicación automática.

Apuntes teóricos y jurisprudenciales Prolongación de la prisión preventiva En el caso de la prisión preventiva ordinaria, que dura nueve meses, el nuevo Código Procesal Penal establece que puede prolongarse hasta dieciocho meses, cuando: i) concurran circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación; y ii) el imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia. Para que proceda dicha prolongación, el fiscal deberá solicitarlo antes del vencimiento del plazo de prisión ordinaria. Como se puede ver, en ningún caso el plazo de prisión preventiva puede ser superior a los dieciocho meses. Una vez solicitado la prolongación del plazo de prisión preventiva, el juez de la investigación preparatoria deberá llevar a cabo una audiencia para resolver dicha solicitud, la cual debe realizarse dentro de las 72 horas de formulado el pedido por el fiscal, la audiencia se llevará a cabo con la asistencia del fiscal, el imputado y su defensor, una vez escuchado a los asistentes y a la vista de los autos el juez de la investigación preparatoria decidirá en el mismo acto o dentro de las 72 horas siguientes.

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Casaciones penales sobre el fondo emitidas por la Corte Suprema de la República

Casación N° 1-2007-Huaura La detención preliminar no es presupuesto para la prisión preventiva. Temas conexos: Carácter excepcional y provisional de la prisión preventiva, derechos no restringibles a una persona privada de su libertad, obligación del Estado de tener un registro de detenidos en las comisarías y de explicar el deterioro de las condiciones físicas de una persona detenida, plazo razonable y plazo legal, motivación excepcional. La detención de una persona investigada no es un requisito imprescindible para que posteriormente se solicite y se dicte mandato de prisión preventiva en su contra. Para que pueda emitirse válidamente un mandato de prisión preventiva es necesario que esta se realice en una audiencia pública previo requerimiento del Ministerio Público dentro del plazo de ley y con la concurrencia del fiscal, el imputado y su defensa técnica; en caso de inconcurrencia del imputado, la audiencia se lleva a cabo con la presencia de su abogado defensor de confianza o de oficio. Resolución de fecha 26 de julio de 2007

Sustento del recurso de casación La fiscal superior alega como motivo de la casación la inobservancia de una norma procesal (causal prevista en el artículo 429, apartado 2, del Código Procesal Penal). Al momento de la calificación del recurso por

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parte de la Sala Suprema Penal, el colegiado refiere que la señora fiscal superior más allá de su confusa argumentación, a la que habría que agregarle una inadecuada sustentación jurídica, pues la fiscal superior había solicitada la casación fundamentada en una errónea interpretación de la ley procesal y un defecto de logicidad que fue corregido oportunamente por el colegiado supremo, sostiene que para requerir prisión preventiva no es necesario que se haya solicitado y obtenido mandato de detención preliminar, pues la prisión preventiva no demanda que el imputado esté presente o haya sido previamente detenido.

Razonamiento de la Sala Suprema Penal El órgano jurisdiccional considera que: “(...) el imputado contra quien se solicita mandato de prisión preventiva puede encontrarse en muy diversas situaciones procesales. Así, puede estar detenido policialmente en los supuestos de flagrancia delictiva o por previo arresto ciudadano o detenido preliminarmente por orden judicial (...) Asimismo, puede encontrarse de facto, en la condición de no habido (...) o sin medida coercitiva personal alguna porque el fiscal no la solicitó ante el juez de la investigación preparatoria, sea por la razón que fuere”. En ese sentido, el colegiado supremo afirma que si bien la detención preliminar es una privación de libertad provisionalísima de naturaleza estrictamente cautelar, no es, en principio, una medida necesaria o imprescindible para que se dicte, ulteriormente, mandato de prisión preventiva. Luego refiere que, para que se pueda emitir válidamente un mandato de prisión preventiva o, alternativamente, una medida de comparecencia restrictiva o simple, la audiencia requiere: a) requerimiento del Ministerio Público; b) realización de la audiencia de prisión preventiva dentro del plazo legal de las cuarenta y ocho horas siguientes a su requerimiento; y, c) concurrencia a la audiencia del fiscal requirente, del imputado y de su defensor. No es necesario que el imputado se encuentre presente en la audiencia de prisión preventiva, lo que sí es necesario es que se

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encuentre debidamente citado en su domicilio real o procesal. En el caso que el imputado se niegue a asistir a la audiencia porque huyó, es no habido o porque sencillamente no quiere hacerlo en pleno ejercicio de su derecho de defensa, será representado por su abogado defensor de su confianza o el defensor de oficio.

Alcances doctrinarios y jurisprudenciales En la sentencia emitida en el Expediente N° 1091-2002-HC/TC del 12 de agosto de 2002, el Tribunal Constitucional ha referido lo siguiente: i) El derecho a la libertad personal como todo derecho fundamental no es absoluto, así puede ser regulado, restringido y limitado por ley. ii) La detención judicial preventiva (prisión preventiva) no es inconstitucional, sin embargo, por tratarse de una medida que restringe la libertad locomotora debe ser la última ratio a la que el juzgador debe apelar y, por lo tanto, debe dictarse solo en circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla general, y siempre que se ponga en riesgo el éxito del proceso penal, ya sea porque el imputado pretende obstaculizar la actividad probatoria o evadir la aplicación de la pena. iii) La prisión preventiva no puede justificarse solo en la prognosis de la pena, pues ello supondría invertir la presunción de inocencia por la presunción de criminalidad. iv) La prisión preventiva debe ser provisional, pues solo se debe mantener en tanto persistan las razones objetivas y razonables que sirvieron para su dictado, pues una vez que estas desaparezcan se debe poner fin a esta medida cautelar personal. En la sentencia emitida en el Expediente N° 2496-2005-HC/TC de fecha 17 de mayo de 2005, estableció con el carácter vinculante que la detención preventiva (prisión preventiva) constituye una de las formas

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constitucionales de garantizar que el procesado comparezca a las diligencias judiciales. En la sentencia emitida en el Expediente N° 1257-2005-PH/TC del 13 de abril de 2005, se fijó como precedente vinculante que: “(...) el sustraerse de la acción de la justicia constituye, evidentemente, una conducta obstruccionista del proceso, tanto más si ello implica salir del territorio del país, obligando así a las autoridades judiciales a recurrir al procedimiento de extradición. Dicha conducta debe ser tomada en cuenta al momento de determinar el plazo razonable del proceso y de la detención conforme a los criterios expuestos por este Tribunal en la sentencia recaída en el Expediente N° 2915-2004-HC/TC”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia emitida en el caso Bulacio vs. Argentina de fecha 18 de setiembre de 2003 ha precisado lo siguiente: i) Los establecimientos de detención policial (comisarías) deben contar con un registro de detenidos que deberá contener como mínimo: la identificación de los detenidos, motivos de la detención, notificación a la autoridad competente, día y hora de ingreso y de liberación, indicación sobre rastros de golpes o enfermedad mental, traslados del detenido y horario de alimentación, entre otros detalles, lo que va permitir controlar la legalidad de las detenciones (fundamento 132). ii) El Estado tiene la obligación de proveer una explicación satisfactoria sobre lo que ha sucedido a una persona que presentaba condiciones físicas normales cuando se inició su custodia y durante esta o al término de la misma empeoró (fundamento 127). iii) La incomunicación del detenido debe ser excepcional, pues lo coloca en una situación de particular vulnerabilidad, le causa sufrimientos morales y perturbaciones psíquicas, acrecienta el riesgo de agresión y arbitrariedad en su contra y pone en peligro el debido proceso (fundamento 127).

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La misma Corte Interamericana en el caso Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay, sentencia emitida con fecha 2 de setiembre de 2004, ha precisado lo siguiente: i) Como efecto colateral a la privación de la libertad se pueden ver restringido los derechos a la privacidad y a la intimidad familiar, pero solo en la medida estrictamente necesaria (fundamento 154). ii) La restricción de la vida, integridad personal, la libertad religiosa y el debido proceso a una persona privada de su libertad no solo no tiene justificación sino que se encuentra prohibida (fundamento 155). iii) El Estado debe brindar a las personas privadas de su libertad condiciones mínimas compatibles con su dignidad mientras permanezcan en los centros de reclusión (fundamento 159). Una de las primeras jurisprudencias vinculantes que emitió el Tribunal Constitucional fue la sentencia emitida en el Expediente N° 3771-2004HC/TC de fecha 29 de diciembre de 2004 en él se establecen, de manera vinculante, tres cuestiones importantes: i) El plazo razonable de la detención preventiva (en términos del Código Procesal Penal, prisión preventiva) no puede ser desconocido por formar parte del núcleo duro de los derechos humanos. ii) Existe la posibilidad de lesionar el derecho a la libertad personal, aunque no haya transcurrido todavía el plazo máximo legal, si el imputado permanece en prisión provisional más del plazo que, atendidas las circunstancias del caso, excede de lo razonable. iii) Los presupuestos que se debe tener en cuenta para valorar el plazo razonable de la prisión preventiva son dos: a) la naturaleza y complejidad de la causa, para lo cual se debe tomar en cuenta la naturaleza y gravedad del delito, los hechos investigados, los alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los eventos delictivos, la pluralidad de agraviados o inculpados, o algún otro elemento que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la dilucidación de una determinada causa resulta

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particularmente complicada y difícil; y, b) la actitud de los protagonistas del proceso: la actividad o inactividad desplegada por el órgano judicial, esto es, analizar si el juez penal ha procedido con diligencia especial y con la prioridad debida en la tramitación del proceso en que el inculpado se encuentre en condición de detenido (para el caso del nuevo modelo deberá tomarse en cuenta la actuación del representante del Ministerio Público), y, por otra, la propia actividad procesal del detenido, en el que se debe distinguir entre el uso regular de los medios procesales que la ley prevé y la falta de cooperación mediante la pasividad absoluta del imputado de la denominada defensa obstruccionista. En la sentencia emitida en el Expediente N° 1260-2002-HC/TC del 9 de julio de 2002, el Tribunal Constitucional realiza dos precisiones importantes respecto a la prisión preventiva (detención preliminar): i) La prisión preventiva requiere de una motivación excepcional debido a la carga que importa sobre la libertad individual a fin de poder evaluar el carácter excepcional, subsidiario y proporcional de la detención judicial preventiva, dicha motivación debe ser suficiente y razonada, en el sentido de explicar las razones de hecho y derecho que justifique la medida adoptada. ii) La necesidad de justificar el peligro procesal para dictar la prisión preventiva, pues resulta insuficiente la referencia a la suficiencia probatoria y la prognosis de pena.

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Casación N° 3-2007-Huaura Presunción de inocencia y prueba suficiente, la causal prevista en el artículo 429, numeral 4, del Código Procesal Penal, se restringe al análisis solo de la propia sentencia. Tema conexo: Presunción de inocencia. Para poder destruir la presunción de inocencia de un imputado es necesario la realización de una actividad probatoria suficiente, lo que implica, primero, que las pruebas estén referidas a los hechos objeto de imputación –al aspecto objetivo de los hechos– y a la vinculación del imputado a estos, y, segundo, que las pruebas valoradas tengan un carácter incriminatorio y, por ende, que puedan sostener un fallo condenatorio. La falta de ilogicidad prevista en el numeral 4 del artículo 429 del Código Procesal Penal de 2004 se invoca cuando el análisis de logicidad se circunscribe solo y nada más que a la sentencia. Resolución de fecha 7 de noviembre de 2007

Sustento del recurso de casación El acusado alega tres motivos de casación: a) inobservancia de norma procesal sancionada con la nulidad al haberse aplicado indebidamente el artículo 18 apartado 3 del Decreto Legislativo número 958 (causal prevista en el artículo 429, apartado 2, del Código Procesal Penal); b) inobservancia de la garantía genérica del debido proceso respecto a la valorabilidad del informe pericial, del reconocimiento de persona y de la declaración del acusado (causal prevista en el artículo 429, apartado 1, del Código Procesal Penal); y, c) manifiesta ilogicidad de la motivación (causal prevista en el artículo 429, apartado 4, del Código Procesal Penal); al momento de la calificación del recurso por parte de la Sala Suprema Penal, en uso de su facultad de corrección, admitió la casación por las tres causales invocadas, pero en lo último consideró que no se trataba de ilogicidad de motivación, sino, de falta de motivación.

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El acusado como sustento de su recurso de casación alega lo siguiente: i) no existen suficientes medios de prueba de la comisión del delito de violación, pues las sindicaciones en su contra son incoherentes y divergentes, existe un vínculo de parentesco con la agraviada, que las conclusiones del perito no son imparciales, que la diligencia de reconocimiento de personas no siguió el procedimiento legalmente previsto, y que su versión está contrastada con dos testimoniales que no han sido cuestionadas; y ii) la motivación de la condena sería aparente porque no compulsó adecuadamente las pruebas de cargo, que tilda de inconsistentes, y las de descargo; además, se omitió valorar unitaria y conjuntamente las pruebas de primera y segunda instancia.

Razonamiento de la Sala Suprema Penal El órgano jurisdiccional considera que: “Uno de los elementos que integra el contenido esencial de la presunción de inocencia como regla de prueba es que la actividad probatoria realizada en el proceso sea suficiente –primer párrafo del artículo dos del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal–. Ello quiere decir, primero, que las pruebas –así consideradas por la ley y actuados conforme a sus disposiciones– estén referidas a los hechos objeto de imputación –al aspecto objetivo de los hechos– y a la vinculación del imputado a los mismos; y, segundo, que las pruebas valoradas tengan un carácter incriminatorio y, por ende, que puedan sostener un fallo condenatorio”. Luego, quizás como una explicación del por qué se regula de manera específica la falta de ilogicidad prevista en el numeral 4 del artículo 429 del Código Procesal Penal, el colegiado supremo afirma que esta causal se invoca cuando en el análisis de logicidad no se ha de acudir a un acto procesal distinto de la propia sentencia. En cuanto a la exigencia de motivación, la Sala Penal de la Corte Suprema considera que: “El Tribunal debe expresar de modo claro, entendible y suficiente –más allá que, desde la forma de la misma, sea sucinta escueta o

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concisa e incluso por remisión– las razones de un concreto pronunciamiento en que se apoya para adoptar su decisión –no hace falta, por cierto, que entre a debatir cada uno de los preceptos o razones jurídicas alegadas por la parte, pero sí que desarrolle una argumentación racional ajustada al tema en debate–”. Finalmente considera que: “El tribunal de apelación en su sentencia de vista ha dado mérito a la sentencia de primera instancia. Se trata, entonces, de un “fallo por remisión”, cuya legitimidad no se descarta en tanto y en cuanto la sentencia de primera instancia mencione las pruebas de cargo y de descargo, precise su contenido y, finalmente, las valore y justifique su conclusión condenatoria. Ello sucedió en el presente caso, a lo que agregó dos razones específicas: a) la ausencia de incredulidad subjetiva de la declaración de los hermanos de la víctima, en cuanto testigos presenciales de cargo, que confirman la versión de la víctima; y, b) la reiteración de sus argumentos por los testigos de descargo en la audiencia de apelación, respecto de los cuales no puede otorgarles diferente valor probatorio en virtud del artículo cuatrocientos veinticinco apartado dos del nuevo Código Procesal Penal”.

Alcances doctrinarios y jurisprudenciales La presunción de inocencia puede ser comprendida desde tres perspectivas: i) Como un principio limitador al ius puniendi estatal, en la medida que se opone a cualquier actuación abusiva o arbitraria en contra del imputado durante el transcurso del proceso penal y que pudiera afectar de manera desproporcionada sus derechos fundamentales de orden material o procesal; en ese sentido se afirma que la finalidad de la presunción de inocencia es encontrar un justo equilibrio entre en interés del Estado en la represión del delincuente y el interés del imputado en la salvaguarda de su libertad

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y su dignidad(163). Respecto a la vigencia temporal de la presunción de inocencia en el proceso penal, consideramos que ella debe acompañar al imputado hasta el momento en que se establezca su responsabilidad mediante una sentencia firme(164). ii) Como un derecho subjetivo del imputado referido a su tratamiento, conforme al cual, toda autoridad pública tiene la obligación de no prejuzgar el resultado de un proceso respecto a la responsabilidad de una persona investigada o juzgada. En ese sentido, la presentación de una persona en traje a rayas, la declaración de miembros de la Policía Nacional afirmando la responsabilidad de una persona detenida, la aplicación de medidas judiciales que equiparen en los hechos a un imputado con un culpable o constituyan una anticipación de la pena, como podría ser el caso de una prisión preventiva demasiada prolongada, constituyen comportamientos contrarios a la presunción de inocencia. De otro lado, esta perspectiva de la presunción de inocencia, exige también que al momento que los miembros de la Policía Nacional, representantes del Ministerio Público o jueces aborden una causa, lo haga sin ningún prejuicio o suponiendo la culpabilidad de la persona investigada o procesada(165), situación que podría presentarse cuando el fiscal solo se preocupa de obtener pruebas de cargo o desecha las pruebas a favor de la persona investigada, o cuando el juez de fallo asume una causa en el que con anterioridad al juzgamiento hubiera resuelto un incidente en el cual se contendía la responsabilidad del imputado.

(163) FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia. Iustel, Madrid, 2005, p. 120. (164) En ese sentido Guillermo Brown considera que: “El proceso finaliza con la sentencia firme. Hasta ese momento el proceso continúa. Admitir que una persona es culpable antes de ese momento implica sin dudas prejuzgamiento”. BROWN, Guillermo. Límites a la valoración de la prueba en el proceso penal. Nova Tesis Editorial Jurídica, Santa Fe, 2000, p. 39. (165) CAROCCA PÉREZ, Alex. Manual El nuevo sistema procesal penal. Lexis-Nexis, Santiago de Chile, 2005, pp. 96 y 97.

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iii) Como regla probatoria, desde esta perspectiva se exige lo siguiente: a) la carga de prueba incumbe exclusivamente a quien acusa, por ello se descarta cualquier “presunción jurídica de culpabilidad” o “inversión de la carga de la prueba” en perjuicio del imputado; b) la prueba que sirve de sustento para destruir la presunción de inocencia debe haberse practicado respetando ciertas garantías legales y constitucionales, por ello, el juez no puede sostener su sentencia condenatoria en prueba prohibida; c) la prueba que sustente la responsabilidad del imputado debe practicarse en el juicio oral, por ello los informes policiales no constituyen actos de prueba; d) la prueba, directa o indirecta (indicios), que sustente una sentencia condenatoria debe ser lo suficiente para llevar al convencimiento del juzgador más allá de toda duda razonable de la existencia del hecho ilícito y de la responsabilidad del imputado(166); de lo contrario, una completa inexistencia de prueba o una insuficiencia probatoria no conduce a otro destino sino el de la absolución del imputado(167). En la sentencia emitida en el Expediente N° 0618-2005-HC/TC de fecha 8 de marzo de 2005, el Tribunal Constitucional considera que la presunción de inocencia rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito hasta que se expida sentencia definitiva en su contra. De otro lado, en la sentencia emitida en el Expediente N° 02915-2004HC/TC de fecha 23 de noviembre de 2004, el Tribunal Constitucional afirma que:

(166) En ese sentido, para Julián López Masle, “una duda razonable que justificaría la absolución es una duda basada en la razón y que surja de la evidencia o falta de evidencia, y es la duda que un hombre o mujer razonable podría abrigar, y no es una duda rebuscada ni imaginada (...)”. HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, pp. 81 y 82. (167) En ese sentido, el Tribunal Constitucional español ha señalado en reiteradas sentencias que la declaración de un coimputado que no se encuentre corroborada mínimamente con otras pruebas, no permite desvirtuar la presunción de inocencia (STC 181/2002 y 207/2002).

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“(...) la presunción de inocencia se mantiene ‘viva’ en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla (...)”. Finalmente, en la sentencia emitida en el Expediente N° 10107-2005PHC/TC, de fecha 18 de enero de 2006, el Tribunal Constitucional dispone que: “La presunción de inocencia, como todo derecho fundamental, tiene un doble carácter: pues, no solo es un derecho subjetivo, sino también, es una institución objetiva dado que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento constitucional. De otro lado, la presunción de inocencia no es un derecho absoluto sino relativo, por ello se justifica las medidas cautelares personales como la detención o prisión preventiva, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Cantoral Benavides vs. Perú, sentencia emitida con fecha 18 de agosto de 2000, refiere que el principio de presunción de inocencia exige que “una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla” (fundamento 120). Posteriormente, en el caso Lori Berenson Mejía versus Perú, sentencia de 25 de noviembre de 2004, refiere que: “El derecho a la presunción de inocencia, tal y como se desprende del artículo 8.2 de la Convención, exige que el Estado no condene informalmente a una persona o emita juicio ante la sociedad, contribuyendo así a formar una opinión pública, mientras no se acredite conforme a la ley la responsabilidad penal de aquella” (fundamento 160).

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Casación N° 5-2007-Huaura Técnica del fallo por remisión y valoración de la prueba testimonial en segunda instancia. Tema conexo: Motivación de resolución de segunda instancia por remisión. La sentencia de segunda instancia no vulnera el derecho a la debida motivación cuando utiliza la técnica del “fallo por remisión”, siempre y cuando la sentencia de primera instancia haya resuelto con rigor y motivadamente la cuestión planteada en la sentencia impugnada. Respecto a la prueba testimonial brindada en primera instancia, existen datos estrechamente ligados al principio de inmediación (zonas opacas) que el órgano de segunda instancia no puede modificar y otras que sí pueden ser reevaluadas a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos (zonas abiertas). Resolución de fecha 11 de octubre de 2007

Materia del recurso El recurrente interpuso recurso de casación por tres motivos de casación: inobservancia de garantías constitucionales de orden procesal: debida motivación (causal prevista en el artículo 429, apartado 1, del Código Procesal Penal de 2004) inobservancia de normas procesales (causal prevista en el artículo 429, apartado 2, del Código Procesal Penal de 2004) y defecto de logicidad (causal prevista en el artículo 429, apartado 4, del Código Procesal Penal de 2004), pues considera que el colegiado superior no dio una respuesta razonada, motivada y congruente a su pretensión impugnatoria y no expresó las razones que los llevó a confirmar la condena. El colegiado supremo solo admitió la casación por la causal de inobservancia de garantías constitucionales de orden procesal: debida motivación.

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Razonamiento de la Sala Suprema “La garantía procesal específica de motivación (...) integra a su vez la garantía procesal genérica de tutela jurisdiccional. Toda decisión jurisdiccional de primera y de segunda instancia debe ser fundada en derecho y congruente, es decir (...) ha de estar motivada mediante un razonamiento jurídico que exprese de modo claro y permita entender el por qué de lo resuelto –basta con que se exprese o explique las razones jurídicas en que se apoya para adoptar su decisión, sin entrar a debatir cada uno de los preceptos o razones jurídicas alegadas por las partes– (sexto fundamento). Luego afirma que tanto la sentencia de primera como de segunda instancia deben estar jurídicamente fundadas, lo que incluye la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, así como la pena y reparación civil finalmente impuesta. De otro lado considera que: “La sentencia de segunda instancia no vulneraría la garantía de motivación –en concreto, de motivación suficiente– cuando utiliza la técnica denominada del ‘fallo por remisión’, es decir, cuando el Tribunal Superior se remite a la sentencia de primera instancia, siempre y cuando esta resuelva con rigor y motivadamente la cuestión planteada. En todo caso, los motivos del recurso deben haber sido respondidos cabalmente y de los argumentos del fallo de vista puede inferirse válidamente que se pronunció acerca de las alegaciones del recurrente” (párrafo final del sexto considerando). Respecto a la valoración de la prueba personal por parte del órgano de segunda instancia, el colegiado refiere que existen “zonas opacas”, como los datos expresados por los testigos estrechamente ligados a la inmediación (lenguaje, capacidad narrativa, expresividad de sus manifestaciones, precisiones en su discurso, etc.) que no pueden ser variados por el órgano superior; y otras “zonas abiertas”, accesibles al control pues tienen que ver con la estructura racional del propio contenido de la prueba, ajenas a la percepción sensorial del juzgador y que pueden ser fiscalizadas a través de

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las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos. Así, el relato fáctico que el tribunal de primera instancia asume como hecho probado no siempre es inconmovible: a) puede ser que el testigo no dice lo que dice en el fallo; b) la narración de los hechos puede ser imprecisa, dubitativa, ininteligible, incompleta, incongruente o contradictoria en sí misma; o c) puede ser desvirtuado por prueba practicada en segunda instancia (sétimo fundamento).

Apuntes doctrinarios y jurisprudenciales En la sentencia emitida en el Expediente N° 4348-2005-PA/TC de fecha 21 de julio de 2005, el Tribunal Constitucional refiere que en reiterada jurisprudencia ha señalado que el contenido a la debida motivación se respeta siempre que exista: i) fundamento jurídico que explique por qué determinado caso se encuentra dentro del supuesto que contempla determinada norma; ii) congruencia entre lo pedido y lo resuelto; y iii) que por sí misma justifique la decisión, reconociendo la posibilidad de recurrir a la motivación por remisión. Posteriormente, en la sentencia emitida en el Expediente N° 036122010-PHC/TC de fecha 4 de enero de 2011, en su sétimo fundamento, el Tribunal Constitucional reconoce la constitucionalidad del fallo por remisión, ya no en referencia a la sentencia de primera instancia, sino a los fundamentos emitidos en el dictamen fiscal.

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Casación N° 8-2007-Huaura Debida motivación y concurrencia obligatoria a la audiencia de casación. Temas conexos: Inconcurrencia a la audiencia de casación y debida motivación. El derecho a la debida motivación, como parte de la garantía procesal a la tutela jurisdiccional y relacionada al debido proceso, exige que toda decisión jurisdiccional, a excepción de los decretos de mero trámite, debe contener los fundamentos de hecho y derecho que lo sustenten, los cuales deben ser expuesto de manera lógica, clara y coherente, a fin de que se entienda la razón o razones del porqué se resuelve en un sentido y no en otro. Resolución de fecha 13 de febrero de 2008

Materia del recurso El actor civil interpuso recurso de casación por dos motivos: inobservancia de garantías constitucionales de orden procesal y constitucional: debido proceso y derecho de defensa (causal prevista en el artículo 429, apartado 1, del Código Procesal Penal) y la falta o manifiesta ilogicidad de la motivación de la resolución impugnada (causal prevista en el artículo 429, apartado 4, del citado Código), sin embargo, el Colegiado Supremo solo admitió la casación por la segunda causal: falta o manifiesta ilogicidad de la motivación. El actor civil consideraba que el Colegiado superior indebidamente consideró que el procesado actúo como funcionario de Sedapal y que no existía dolo en su actuar, por lo tanto, que los hechos no tenían relevancia penal, cuando de las instrumentales aportadas claramente se advierte el modo y circunstancia en que se perpetró el evento delictivo.

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Razonamiento de la Sala Suprema “(...) si bien la no valoración de determinada prueba o elemento de convicción, que podría ser esencial para la definición de la controversia (...) propiamente no integra la garantía genérica del debido proceso, sino la específica de motivación (...)” (fundamento tercero). “(...) positiva y doctrinariamente el recurso de casación, por su propia naturaleza no constituye una nueva instancia, por tratarse de un medio impugnatorio de carácter extraordinario con motivos tasados que tiene caracteres que están determinados en la ley (...) en ese contexto, constituye una de sus finalidades el control de logicidad en la motivación de las resoluciones judiciales, que pueden resumirse en lo siguiente: falta de motivación, deficiente motivación, insuficiente motivación, aparente motivación y la incongruencia entre la parte considerativa y la parte decisoria de la resolución”. Luego, el Colegiado refiere que el artículo 139, numeral 5, de la Constitución establece como uno de los principios y derechos de la función jurisdiccional a la motivación escrita de las resoluciones judiciales a excepción de los decretos de mero trámite, por ello considera que las resoluciones judiciales “deben ser adecuadamente fundamentadas mediante un razonamiento jurídico que exprese el por qué de lo que decide”. Para finalmente establecer que la debida motivación integra la garantía de la tutela jurisdiccional relacionado con el debido proceso.

Apuntes teóricos y jurisprudenciales Inconcurrencia a la audiencia de casación Creemos importante resaltar en esta casación lo siguiente: el artículo 431, numeral 2, del Código Procesal Penal de 2004 dispone que en caso de inconcurrencia de la parte recurrente a la audiencia de casación, el recurso debe declararse inadmisible. En el presente caso, la parte que interpuso el recurso de casación, el actor civil, no concurrió a la audiencia (esto se advierte del octavo considerando de la sentencia de casación que describe el itinerario del proceso), sin embargo, el Colegiado Supremo, sin ninguna explicación, se pronunció sobre el fondo.

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Debida motivación Luis Prieto Sanchís afirma que la obligación de motivar las resoluciones por parte de los jueces supone que estos deben explicar y justificar por qué adoptan una decisión y no otra, pues ostentan un poder delegado y no soberano; en ese sentido, advierte que en el sistema jurídico español, lo cual puede ser extensible a nuestro ordenamiento jurídico, el deber de motivar de los jueces no constituye únicamente un requisito objetivo, que legitima su actuación y permite su control y crítica social, sino también, es un derecho fundamental que forma parte del derecho a obtener una resolución fundada en derecho(168). El derecho-principio a la debida motivación de las decisiones judiciales se encuentra previsto en el numeral 5 del artículo 139 de nuestra Constitución Política del Estado, así expresamente señala que constituye uno de los principios y derechos de la función jurisdiccional: “la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”. Respecto a la disposición constitucional glosada líneas arriba, es preciso señalar lo siguiente: a) No obstante que el constituyente solo hace mención a las “resoluciones judiciales”, una interpretación a partir de los derechos fundamentales, como la efectuada por el Tribunal Constitucional, como más adelante veremos, extiende la obligación de motivar a otras instancias distintas de los órganos jurisdiccionales en las que se decide sobre los derechos de las personas. b) Si bien la disposición constitucional solo alude a una “motivación escrita”, lo cual está en consonancia con el modelo procesal escritural que establecía el Código de Procedimientos Penales, nada impide que hoy en día, teniendo en cuenta el nuevo modelo (168) PRIETO SANCHÍS, Luis. Interpretación jurídica y creación judicial del Derecho. Palestra Editores, Lima, 2005, pp. 240 y 241.

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procesal penal, cuya principal característica es la oralidad, el deber de motivación de las resoluciones judiciales se vea satisfecho con la emisión de la resolución de forma oral la que, sin embargo, deberá registrarse en un soporte adecuado. c) Se advierte notoriamente, la obligación constitucional de toda decisión judicial debe contar con un sustento normativo y uno fáctico; respecto a lo primero, un análisis literal de la citada disposición constitucional nos podría llevar a la idea equivocada de que la obligación de toda resolución judicial de contar con un fundamento normativo se vería satisfecho con la sola “mención expresa de la ley aplicable”, sin embargo, como veremos más adelante, una adecuada motivación jurídica no se satisface con la sola alusión de la norma jurídica aplicable, sino que es necesario e imprescindible que la misma sea interpretada. En el ámbito internacional, tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos no contienen una disposición que haga mención expresa al derecho a la debida motivación de resoluciones judiciales, sin embargo, este derecho puede ser deducido del numeral 1 del artículo 14 del PIDCP y del numeral 1 del artículo 8 de la CADH, que de manera similar establecen el derecho a ser oído públicamente con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, con lo cual se reconoce el derecho al debido proceso que engloba, entre otros derechos fundamentales de orden procesal, a la debida motivación.

Concepto de motivación Marina Gascón y Alfonso García consideran que la diferencia entre un buen o mal jurista, entre ellos el juez, reside en la capacidad para ofrecer buenas razones a favor o en contra de una forma de aplicar el Derecho(169), precisamente de ello trata la motivación: motivar, significa en el

(169) GASCÓN ABELLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso J. La argumentación en el Derecho. 2ª edición, Palestra Editores, Lima, 2005, p. 49.

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ámbito jurisdiccional que el juez dé buenas razones para sustentar su decisión. De otro lado, Luis Prieto Sanchís considera que la legitimación constitucional de los órganos jurisdiccionales como órganos de producción jurídica tiene una dimensión sustancial y formal; según lo primero, el juez al resolver un conflicto de interés concreto debe recurrir a estándares de conducta, principios o valores que puedan ser inferidos razonablemente de la Constitución o, en su defecto, de la ley; en cuanto a la dimensión formal, está referido al respeto de ciertas virtudes o valores de orden procesal-constitucional entre los cuales se encuentra el deber de motivar(170), es decir, la motivación constituye uno de los fundamentos o razones que dotan de legitimidad constitucional a la labor que cumplen los órganos jurisdiccionales. Con lo hasta ahora expuesto todavía no se ha dicho nada, pues lo importante es señalar cuándo, precisamente, se considera que un juez ha dado buenas razones para una decisión. Antes de pasar a detallar el contenido que debe tener una resolución para ser considera adecuadamente motivada, resulta importante conocer la forma como se entendía y se entiende la motivación. Para la concepción psicológica, la motivación no es más que la exteriorización del proceso mental a través del cual el juez llega a formular su decisión en un sentido determinado, esta posición se condice con el realismo jurídico que considera que el único derecho que existe es el que proviene de las decisiones judiciales, fruto de la voluntad humana, que se desarrolla sin ninguna limitación de tipo normativo o lógico. Juan Igartua Salaverría critica de manera acertada esta concepción, por considerar que reduce la motivación a una mera formalidad que se consideraría cumplida con la sola exposición, por parte del juez, de las razones reales que lo movieron a tomar una decisión, aunque estas fueran ilógicas. De igual modo, en el caso de los órganos colegiados, por su (170) PRIETO SANCHÍS, Luis. Ob. cit., pp. 241-253.

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propia naturaleza, más de una persona es la que toma la decisión y, por lo tanto, resulta irreal que se considere a la motivación plasmada en la resolución como exteriorización de un iter mental(171). Para Marina Gascón y Alfonso García, el problema reside en la terminología empleada, pues motivar en realidad significa expresar las causas psicológicas por las que una acción tiene lugar y, por lo tanto, no necesariamente son razones justificatorias de una decisión, por ello, el término correcto debería ser justificar(172), en ese sentido estos autores distinguen entre contexto de descubrimiento, que vendrían a ser las motivaciones de orden psicológico o sociológico que han condicionado una decisión judicial y de cuyo estudio se encargaría la sociología o psicología, y, el contexto de justificación, que vendrían a ser las razones que explican una decisión judicial(173). Para quienes defienden la concepción lógica de la motivación, motivar es sinónimo de justificar y como tal, no es más que la justificación de una decisión mediante argumentos jurídicos y racionalmente válidos, al respecto Juan Igartua nos dice: “cuando el juez responde con razones no solo justifica su decisión sino está justificándose: primero ante los usufructuarios inmediatos de su decisión y, luego, ante la ciudadanía en general”(174). Desde nuestra perspectiva, lo primero que se debe exigir de una resolución para decir que se encuentra motivada es que tenga un sentido lógico, lo que significa primero, que la decisión o fallo debe guardar plena coherencia con las premisas que le sirven de sustento; y, segundo, entre los argumentos que se expongan como sustento de una decisión no debe existir contradicción, así por ejemplo, no se puede otorgar y negar valor probatorio a un mismo medio de prueba, tampoco se puede negar y afirmar a la

(171) IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. Palestra Editores, Lima, 2009, p. 19. (172) GASCÓN ABELLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso J. Ob. cit., pp. 143 y 144. (173) Ibídem, pp. 148-150. (174) IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. Ob. cit., p. 24.

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vez la existencia de un hecho. La característica antes señalada se conoce en la doctrina bajo la denominación de justificación interna de una resolución “Lo primero que ha de exigirse a la motivación es que proporcione un armazón argumentativo racional a la resolución judicial”(175). Si bien la coherencia lógica de una resolución es importante, ello solo constituye el armazón formal de una decisión judicial y resulta insuficiente para concluir que existe una debida motivación, pues para ello se requiere que las premisas que sirvan de sustento a las decisiones judiciales tengan un contenido material claro, adecuado, oportuno y suficiente, lo que en doctrina se conoce con el nombre de justificación externa. Una motivación es clara cuando, en palabras de Prieto Sanchís(176), se emplea un lenguaje y sobre todo una construcción gramatical más transparente y directa en la redacción de las sentencias. Una motivación es adecuada cuando respecto a la disposiciones legales aplicables al caso concreto se desarrolla una interpretación conforme a los parámetros constitucionales y teniendo en consideración las razones expuestas por la doctrina y la jurisprudencia, más aún si esta última resulta vinculante; y cuando respecto a los hechos se verifica su existencia a través del análisis y valoración de todos los medios probatorios incorporados al proceso de manera legítima. Una motivación es oportuna cuando los argumentos que se exponen en una resolución guardan directa relación con su parte resolutiva, ello significa que el juez debe exponer no solo los argumentos fácticos y/o jurídicos que refuercen su decisión, por el contrario, es importante que explique las razones por las cuales escoge la posición de una de las partes y por qué rechaza la de la parte contraria o por qué le otorga o niega valor a un medio de prueba actuado en el proceso.

(175) Ibídem, p. 25. (176) PRIETO SANCHÍS, Luis. Ob. cit., p. 258.

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Una motivación es suficiente cuando la resolución contiene dentro de sus fundamentos argumentos capaces de sustentar razonablemente lo decidido y sobre todo, que dé respuesta a los argumentos esgrimidos por las partes, lo que en modo alguno significa que tenga que darse una respuesta pormenorizada a cada una de las alegaciones que exponen las partes, pues en muchas ocasiones estas exponen argumentos que no guardan ninguna relación con el objeto del proceso; tampoco significa que toda resolución necesariamente deba contener una argumentación extensa, pues en muchas circunstancias resultará suficiente un solo fundamento para sustentar una resolución; así, por ejemplo, en el caso de que un recurso de apelación sea presentado de manera extemporánea bastará hacer mención expresa a la norma que establece el plazo legal para interponer dicho recurso, la fecha de notificación de la resolución que se pretende impugnar y la fecha en que se presentó el recurso de apelación para determinar su carácter extemporáneo. “(...) el deber de motivación que la Constitución y la ley exigen imponen que la decisión judicial esté precedida de la argumentación que la fundamente (...) No se trata de exigir a los órganos jurisdiccionales una argumentación extensa, exhaustiva o pormenorizada que vaya respondiendo, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, ni impedir la fundamentación concisa o escueta que en cada caso estimen suficiente quienes ejercen la potestad jurisdiccional”(177). Como bien refiere Robert Alexy “El objeto de la justificación externa es la fundamentación de las premisas usadas en la fundamentación interna. Dichas premisas pueden ser de tipos bastantes distintos. Se puede distinguir: (1) reglas de Derecho positivo; (2) enunciados empíricos; y (3) premisas que no son enunciados empíricos ni reglas de Derecho positivo”(178), en ese sentido podemos hablar de argumentos fácticos y jurídicos.

(177) PICÓ I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. José María Bosch Editor, Barcelona, 1997, p. 61. (178) ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. Traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo. Palestra Editores, Lima, 2010, p. 318.

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La motivación fáctica está referida a la verificación de los hechos objeto del proceso a través de los medios probatorios que se actúan, para algunos autores como Marina Gascón este tipo de argumentación es más problemático que el juicio de derecho y la discrecionalidad del juez es a menudo mayor que en la motivación jurídica (interpretación)(179). La motivación jurídica, por su parte, tiene que ver con los argumentos de orden normativo que sustentan una decisión judicial; los argumentos pueden basarse en normas que pertenecen al sistema, en cuyo caso el juez no tiene que justificar su aplicación al caso concreto, a lo único que está obligado es a determinar su relevancia para solucionar el caso concreto; por otro lado, pueden existir argumentos jurídicos extrasistémicos, como pueden ser normas extranjeras, para lo cual el juez está obligado a señalar el porqué de su aplicación al caso concreto. En la motivación jurídica, el juez deberá justificar el porqué de la aplicación de una norma jurídica sistémica o extra sistémica, su validez e interpretación, mientras que a través de la motivación fáctica deberá establecer las circunstancias que se encuentran probadas y los medios probatorios que lo sustentan. Si bien la distinción antes señalada es posible para fines pedagógicos, sin embargo, muchas veces en la realidad es difícil establecer una delimitación clara; así, por ejemplo, al momento de efectuar la subsunción de los hechos en el supuesto de una norma jurídica se expone argumentos fácticos y normativos, de igual forma al momento de valorar una determinada prueba se puede exponer argumentos de orden fáctico como puede ser el contenido de dicho medio probatorio, mientras que los argumentos respecto a su relevancia, pertinencia y licitud tienen un contenido normativo. Conforme a lo expuesto, podemos señalar que motivar o dar buenas razones en el ámbito jurisdiccional significa exponer de manera clara, coherente y no contradictoria argumentos adecuados, oportunos

(179) GASCÓN ABELLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso J. Ob. cit., p. 364.

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y suficientes, de naturaleza fáctica y/o jurídica, de la cual, de manera lógica, se derive la decisión o fallo. Si bien es cierto en la actualidad casi nadie duda de la necesidad de que las decisiones judiciales deben ser motivadas, al ser considerado una conquista de los ciudadanos frente a la arbitrariedad del Estado y característica fundamental del Estado de derecho(180) ello no siempre fue así(181) ni tuvo un desarrollo similar en los dos sistemas jurídicos más importantes del mundo. En el sistema anglosajón si bien nunca ha existido una obligación explícita de motivar, sin embargo, se ha dado en la práctica de manera ininterrumpida desde fines del siglo XII debido a la propia naturaleza de dicho sistema, basada en el precedente judicial, donde la decisión judicial requiere contar con una ratio decidendi que puede servir de instrumento para solucionar un caso futuro(182); no obstante ello, existe en la actualidad una incompatibilidad entre el derecho a la motivación técnica y el veredicto que dictan los jurados(183). En el sistema romano-germánico, como bien señala Manuel Atienza, la obligación de motivación de las resoluciones judiciales comienza en la segunda mitad del siglo XVIII(184), con una primera etapa en la que se pone mayor énfasis en las partes del proceso en concreto, pues la exigencia de motivar se centraba en el conocimiento que debían tener las partes de las

(180) Ibídem, p. 142. (181) Así, Manuel Atienza, citando a Ortells refiere que en el reino de Castilla una Real Cédula del Rey Carlos III en el año de 1778 establecía la prohibición de motivar las sentencias con la finalidad de evitar los perjuicios que en la práctica generaba dando muchas cavilaciones a los litigantes. ATIENZA, Manuel. “Tres concepciones de la argumentación”. En: El Derecho como argumentación. Ariel, Barcelona, 2006, p. 63. (182) Ibídem, p. 64. (183) Ver FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Trotta, 2006, p. 623. (184) Luigi Ferrajoli, citando a Taruffo refiere que existen algunas fuentes que establecen que ya en la Edad Media existía no solo la práctica sino también la obligación de motivar. FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit., p. 690.

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razones por las cuales el juez había resuelto de determinada forma; y una segunda etapa, en la que se exige la motivación como una forma de controlar el poder del juez por parte de la ciudadanía en general y no tanto centrado en las partes de un proceso en concreto. De este somero análisis del desarrollo histórico del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales podemos hallar tres fundamentos que lo sostienen y que hoy en día hacen imprescindibles este derecho en la actuación de los órganos jurisdiccionales de los Estados modernos: a) La motivación de las resoluciones judiciales permite que las partes y la ciudadanía en general controlen la actividad jurisdiccional

“Permite el control de la actividad jurisdiccional por parte de la opinión pública, cumpliendo así con el requisito de publicidad”(185).

b) A través de la exigencia de una adecuada motivación de las decisiones judiciales se evita la arbitrariedad, pues solo así se puede garantizar que el juez ha tomado una decisión basada en razones y no en meras acorazonadas o presunciones sin ningún sustento fáctico o jurídico. c) La motivación de las resoluciones judiciales garantiza la posibilidad de control de las resoluciones judiciales por tribunales superiores que conozcan de los correspondientes recursos(186) que pueden presentar los justiciables.

(185) PICÓ I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso, p. 64. (186) En ese sentido, GASCÓN ABELLÁN, Marina. Ob. cit., p. 142.

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Casación N° 9-2007-Huaura Requisitos para la actuación de medios probatorios: Oportunidad, pertinencia y relevancia. Principio de inmediación. Temas conexos: Derecho a la prueba: oportunidad, pertinencia, relevancia, utilidad y licitud. La actuación de un medio probatorio está supeditada a su ofrecimiento oportuno y siempre que sea pertinente y relevante. El principio de inmediación garantiza que el juez tenga un contacto directo con la prueba a fin de evaluar su calidad y grado de confiabilidad. Se vulnera el derecho a la prueba y el principio de inmediación si el colegiado de segunda instancia rechaza la actuación de una prueba testimonial que fue ofrecida en tiempo oportuno, pero que no pudo ser actuada en el juicio oral por razones fundadas y no imputables a quien lo ofrece. Resolución de fecha 18 de febrero de 2008

Materia del recurso La actora civil interpuso recurso de casación por inobservancia de garantías constitucionales de orden procesal por la grave afectación al principio de inmediación y la igualdad entre las partes (causal prevista en el artículo 429, apartado 1, del Código Procesal Penal); sin embargo, el Colegiado Supremo recondujo la casación por el motivo de inobservancia de las garantías constitucionales del debido proceso (por infracción al principio de inmediación) y defensa procesal (por vulneración al derecho a la prueba pertinente) La actora civil alega que en segunda instancia no se le convocó para que preste declaración, pese a que su testimonio fue ofrecido como prueba,

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contraviniendo con dicha actuación el inciso 5 del artículo 422 del nuevo Código Procesal Penal.

Razonamiento de la Sala Suprema “La inmediación garantiza que el juez encargado de sentenciar tenga contacto directo con todas las pruebas. Si el juez no oye directamente la declaración del testigo sino que la lee de un acta, no está en condiciones –por capaz que sea– de realizar un juicio de credibilidad respecto de lo que el testigo ha dicho, además, tal declaración no puede ser contraexaminada y, por lo tanto, sometida al test de contradictoriedad. Sin inmediación, la información ostenta una bajísima calidad y no satisface un control de confiabilidad mínimo, de ahí, que debe protegerse la inmediación del juez, pues la escritura no permite conocer directamente la prueba”. De otro lado refiere que el derecho a la prueba pertinente está ligado al derecho de defensa. Así no se puede ejercer tal derecho de defensa si no se permite a las partes llevar al proceso los medios que puedan justificar los hechos que han alegado; siempre que a) la prueba haya sido solicitada en la forma y momento procesal establecido; b) sea pertinente, es decir, debe argumentarse de forma convincente y adecuada el fin que persiguen; y c) que la prueba sea relevante. En el caso materia de análisis el Colegiado Supremo refiere que el ofrecimiento en segunda instancia de la declaración de la agraviada (la menor de iniciales K.N.A.R.) se encuentra regulado en el artículo 422.2 inciso “c” del nuevo Código Procesal Penal (En esta disposición se establece que se admite como medio de prueba en segunda instancia aquellos medios de prueba que fueron ofrecidos en primera instancia pero que no fueron practicados por causas no imputables a él), siendo ofrecida en tiempo oportuno, con el objeto de que bajo las exigencias de inmediación y contradicción la menor agraviada sea examinada en segunda instancia, ello no es contradictorio con el derecho de defensa del imputado, pues este tiene expedito el derecho del contrainterrogatorio.

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El Colegiado Supremo refiere que no se tuvo en cuenta que la actora civil en sus alegatos preliminares informó que el motivo de la inasistencia de la menor agraviada al juicio oral de primera instancia era debido a su estado de salud mental, aludiendo al informe psicológico que fue ofrecido y admitido como prueba en la que se determinaba que la agraviada presentaba “Depresión mayor con ideación suicida actual”, sin embargo, el colegiado de primera instancia no adoptó ninguna medida para asegurar su concurrencia a juicio conforme lo dispone el artículo 164 del nuevo Código Procesal Penal ni consideró su testimonio como uno especial conforme el artículo 165 del aludido cuerpo normativo. Apuntes teóricos y jurisprudenciales El Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expediente N° 6712-2005-HC/TC del 17 de octubre de 2005, refiere que el derecho a la prueba comprende, la posibilidad de su ofrecimiento, su admisión, su actuación, su producción, su conservación y su valoración debidamente motivada. Respecto a la admisión de medios probatorios, el máximo intérprete de la Constitución refiere que ello no implica la obligación del órgano jurisdiccional de admitir todos los medios probatorios que ofrecen las partes, sino que es necesario que estos sean pertinentes, conducentes, legítimos o útiles y no sean manifiestamente excesivos, lo que debe entenderse en el siguiente sentido: Pertinencia: exige que el medio probatorio tenga una relación directa o indirecta con el hecho que es objeto de proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan hechos relacionados directamente con el objeto del proceso. Conducencia o idoneidad: el legislador puede establecer la necesidad de que determinados hechos deban ser probados a través de determinados medios probatorios. Será inconducente o no idóneo aquel medio probatorio que se encuentre prohibido en determinada vía procedimental o prohibido para verificar un determinado hecho. Utilidad: se presenta cuando contribuya a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Solo

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pueden ser admitidos aquellos medios probatorios que presten algún servicio en el proceso de convicción del juzgador, mas ello no podrá hacerse cuando se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una presunción de derecho absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no controvertidos, imposibles, notorios, o de pública evidencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha hecho tránsito a cosa juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verificar con él los hechos que pretenden ser probados por la parte; y, cuando se ofrecen medios probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales con el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditar un mismo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se había actuado antes. Licitud: no pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida. Preclusión o eventualidad: en todo proceso existe una oportunidad para solicitar la admisión de medios probatorios, pasado dicho plazo, no tendrá lugar la solicitud probatoria. En la sentencia emitida en el Expediente N° 00655-2010-PHC/TC del 27 de octubre de 2010, el Tribunal Constitucional ha destacado, que la admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra únicamente supeditada a su utilidad y pertinencia, sino también a su licitud. En la sentencia emitida en el Expediente N° 00862-2008-PHC/TC del 13 de octubre de 2009, el Tribunal Constitucional refiere que se vulnera el derecho a la prueba (principio de comunidad de prueba), cuando no se actúa y valora un medio de prueba ofrecido por el Ministerio Público y admitido por el juez penal, quien pese a ordenar su realización no realizó los apremios necesarios para que el informe pericial sea remitido a su despacho; por el contrario, emitió sentencia condenatoria por el delito de falsificación de documentos.

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Casación N° 10-2007-Trujillo Admisión de medio de prueba inadmitido en la audiencia de control. Temas conexos: Deber de motivar el rechazo de un medio de prueba o su actuación. Si en la audiencia de control se rechaza como medio probatorio el acta de declaración sumarial de un testigo por no reunir las condiciones de urgencia y excepcionalidad, su declaración testimonial puede ser solicitada al inicio del juicio oral en virtud del numeral 2 del artículo 373 del Código Procesal Penal a fin de que concurra a exponer sobre los hechos que conoce. Resolución de fecha 29 de enero de 2008

Materia del recurso El sentenciado interpuso recurso de casación por dos motivos: por inobservancia de garantías constitucionales de orden procesal: presunción de inocencia, debido proceso e in dubio pro reo (causal prevista en el artículo 429, apartado 1, del Código Procesal Penal) e inobservancia de normas procesales (causal prevista en el artículo 429, apartado 2, del Código Procesal Penal); sin embargo, el Colegiado Supremo solo admitió la casación por inobservancia de garantías constitucionales de orden procesal referido a la garantía de presunción de inocencia: reglas de suficiencia probatoria y de legitimidad y legalidad de la prueba. El sentenciado sostiene la vulneración de los principios constitucionales de presunción de inocencia, reglas de suficiencia probatoria y de legitimidad y legalidad de la prueba, pues considera que la admisión de la testimonial de Wildo Rubén Ávila Navis fue ilegal, ya que se aceptó en contravención de los apartados 1 y 2 del artículo 373 del Código Procesal Penal; en consecuencia, dicha testimonial no tiene la calidad de prueba pertinente para desvirtuar la presunción de inocencia a su favor por su irregular incorporación.

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Razonamiento de la Sala Suprema “Uno de los elementos que integra el contenido esencial de la presunción de inocencia como regla de prueba es que la actividad probatoria realizada en el proceso sea suficiente (...) Ello quiere decir, primero, que las pruebas (...) estén referidas a los hecho objeto de imputación (...) y a la vinculación del imputado a los mismos y, segundo, que las pruebas valoradas tengan un carácter incriminatorio y, por ende, que puedan sostener un fallo incriminatorio”. El Colegiado Supremo empieza su análisis señalando que son los Tribunales de primera instancia y apelación a quienes corresponde la valoración de la prueba, salvo que esta vulnere groseramente las reglas de la ciencia o la técnica, o infrinjan las normas de pensamiento, de la lógica o de la sana crítica. En ese sentido considera que al Tribunal de Casación solo corresponde evaluar si existe un auténtico vacío probatorio o de ilegalidad de los actos de prueba. Luego el Colegiado refiere que el caso trata de un proceso inmediato, en el que el fiscal ofreció en el escrito de acusación copia de la manifestación de Wildo Rubén Avila Navis prestada en sede preliminar, lo cual fue rechazada por el órgano jurisdiccional porque su lectura en el juicio no correspondía de conformidad con el artículo 383, apartado uno, literal “d” del Código Procesal Penal; sin embargo, en la estación de ofrecimiento de nueva prueba la fiscalía ofreció la testimonial de Wildo Rubén Avila Navis, sin oposición de la defensa del imputado. El Colegiado considera que no puede considerarse nuevo medio de prueba, conforme al artículo 373, apartado 1, del Código Procesal Penal, la declaración de un testigo debidamente identificado que prestó declaración en sede de investigación preparatoria, sin embargo, se puede invocar el apartado 2 del artículo 373 del citado texto normativo, para ofrecer en la estación de ofrecimiento de nueva prueba la declaración de un testigo cuya declaración sumarial fue rechazada.

Apuntes teóricos y jurisprudenciales Tres cuestiones que se debe tomar en cuenta respecto al rechazo o inadmisibilidad de un medio de prueba en la audiencia de control:

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1. En primer lugar, de conformidad con el artículo 352 numeral 5 literal b, del Código Procesal Penal, la resolución que se dicta admitiendo o inadmitiendo un medio de prueba en la audiencia preliminar, no es recurrible (excepción al principio de pluralidad de instancias que es aceptada de conformidad con lo previsto en el artículo 373 numeral 2 del citado Código). 2. En segundo lugar, de acuerdo con los parámetros del Derecho a la debida motivación, lo que se exige del órgano jurisdiccional cuando rechaza un medio de prueba es que sustente las razones por las cuales toma dicha decisión, el cual solo se puede sostener en el carácter impertinente, inconducente, inútil o ilegítimo del medio probatorio propuesto. 3. La obligación de motivar señalada en el numeral precedente se complementa con la disposición contenida en el artículo 373 numeral 2 del Código Procesal Penal de 2004, que establece que excepcionalmente las partes podrán reiterar el ofrecimiento de medios de prueba inadmitidos en la audiencia de control, pero para ello se exige una especial argumentación que debe comprender razones que contradigan las expuestas por el órgano jurisdiccional al rechazar el medio de prueba en la audiencia preliminar. En la sentencia emitida en el Expediente N° 05876-2008-PA/TC del 17 de setiembre de 2010, el Tribunal Constitucional considera que el rechazo de una actuación probatoria destinada a acreditar la responsabilidad penal de los coprocesados, que no contenga un análisis o valoración alguna respecto a la pertinencia, conducencia, idoneidad, utilidad, licitud y preclusión o eventualidad de la actuación probatoria solicitada, resulta inmotiva y arbitraria; refiriendo además la motivación resulta omisiva si frente a un supuesto límite de conflicto de derechos fundamentales (derecho a probar vs. Derecho a la intimidad o la inviolabilidad de las comunicaciones) opta por uno de los derechos fundamentales sin realizar un análisis de ponderación.

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Casación N° 11-2007-La Libertad Determinación de la pena. Temas conexos: Determinación de la pena y confesión sincera. De conformidad con los principios de legalidad, proporcionalidad y culpabilidad, el juez debe imponer una pena que se encuentre dentro del rango penal establecido para cada tipo penal teniendo en cuenta las circunstancias señaladas en los artículos 45 y 46 del CP, salvo que existan circunstancias excepcionales, como la confesión sincera o la responsabilidad restringida por la edad del imputado, en virtud de las cuales puede imponer una pena por debajo del mínimo legal. Resolución de fecha 14 de febrero de 2008

Materia del recurso El fiscal superior interpuso recurso de casación por un motivo: por inobservancia de garantías constitucionales del principio de legalidad del Derecho Penal material (causal prevista en el artículo 429, apartado 1, del Código Procesal Penal), sin embargo, el Colegiado Supremo corrigió el motivo y lo recondujo al motivo de errónea interpretación de la ley penal material (causal prevista en el artículo 429, apartado 3, del Código Procesal Penal). El fiscal superior sostiene que la sentencia ha vulnerado los parámetros de la sanción penal fijados por la ley, pues la pena no se ha impuesto dentro del mínimo o el máximo establecido en el tipo penal; muy por el contrario, se ha impuesto una pena por debajo del mínimo legal sin que existan circunstancias para tal decisión.

Razonamiento de la Sala Suprema “(...) El principio de legalidad se configura como un principio, pero también como un derecho subjetivo constitucional de todos los

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ciudadanos, ya que protege el derecho de no ser sancionado por supuestos no previstos en forma clara e inequívoca en una norma jurídica”. En la determinación de la pena se debió tomar en consideración, de conformidad con los artículos 45 y 46 del Código Penal, los límites fijados por el tipo penal perpetrados en atención al principio de legalidad de la pena en consonancia con los principios de proporcionalidad y culpabilidad, por lo que al tener el delito de robo agravado, imputado al sentenciado, una pena de entre 20 a 25 años de pena privativa de libertad, debió tenerse en cuenta este parámetro legal y no imponer diez años de pena privativa de libertad sin que existiera una circunstancia excepcional de atenuación de la pena por debajo del mínimo legal.

Apuntes teóricos y jurisprudenciales Determinación judicial de la pena Una vez acreditado la comisión del delito, la consecuencia lógico-jurídica es la imposición de una pena para el responsable del mismo, la que deberá graduarse en función de: i) la gravedad de los hechos; ii) la responsabilidad de cada uno de los agentes; y, iii) las carencias sociales y económicas del imputado, mientras que las dos primeras condiciones se encuentran ligadas al principio de proporcionalidad de las penas, la última se encuentra más ligada al principio de humanidad, conforme al cual el Estado debe asumir su corresponsabilidad en la comisión de los delitos por parte de sus ciudadanos. Conforme lo establece el Acuerdo Plenario N° 1-2008/CJ-116 del dieciocho de julio del dos mil ocho, “en nuestro país se ha adoptado un sistema legal de determinación de la pena de tipo intermedio o ecléctico”, pues el legislador solo señala un mínimo y un máximo de pena que corresponde a cada delito y es el órgano jurisdiccional quien se encarga de determinar la pena concreta dentro de esos márgenes establecidos por el legislador, con ello, el juez tiene un arbitrio relativo para moverse dentro del marco fijado por el legislador para determinar la pena para el caso concreto, arbitrio que como bien señala Mir Puig no debe confundirse con

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arbitrariedad(187), pues el juez al momento de establecer la pena para el caso concreto deberá hacerlo conforme a los principios de legalidad (teniendo en cuenta la pena abstracta establecida por el legislador para cada delito en particular, de cuyo marco no puede desentenderse), lesividad (al momento de imponer la pena concreta el juez deberá tener en cuenta el grado de lesión al bien jurídico tutelado causado por la conducta por la cual se está imponiendo la sanción)(188), culpabilidad (solo este principio permite legitimar la aplicación de una pena bajo ciertos presupuestos que permiten imputar un hecho a su autor) y proporcionalidad, que implica “una valoración o proporción ideal entre el daño del delito y los bienes jurídicos que la pena priva”(189), y en estricta observancia del deber constitucional de motivar las resoluciones judiciales. Conforme a lo expuesto en los párrafos precedentes y de conformidad con el derecho constitucional a la motivación de las resoluciones judiciales previsto en el artículo 139, numeral 5 de la Constitución Política del Estado, el juez penal no solo tiene el deber de motivar una sentencia respecto al juicio de subsunción de los hechos y la responsabilidad de la persona imputada sino también deberá de exponer las razones por las cuales impone determinada pena(190); para ello deberá determinar la pena básica (mínimo y máximo fijado por el legislador) y luego individualizar la pena concreta, evaluando para ello las diferentes circunstancias como las contenidas en los artículos 45 y 46 del Código Penal (pena concreta parcial o pena concreta final, dependiendo de las circunstancias), las cuales no solo sirven para atenuar la pena cerca al mínimo legal sino también, en el caso de las circunstancias agravantes, posibilita alcanzar el máximo de la pena (187) MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal Parte General. 6ª edición. Editorial Reppertor, Barcelona, 2002, p. 708. (188) En el mismo sentido, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expediente N° 1593-2003-HC/TC de fecha 30 de enero de 2004 cuando señala que: “La justificación de las penas privativas de libertad es, en definitiva, la protección de la sociedad contra el delito”. (189) CASTILLO ALVA, José Luis. Principios de Derecho Penal. Parte general. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 282. (190) En ese sentido véase: IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. Palestra Editores, Lima, 2009, p. 34.

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fijada por el legislador. Aparte de lo señalado, existen las circunstancias cualificadas agravantes como la prevista en el 46-A del Código Penal o las circunstancias cualificadas atenuantes como la regulada en el artículo 22 del Código Penal o los beneficios premiales por acogimiento al proceso de terminación anticipada previstos en el artículo 468 y siguientes, y la terminación anticipada del juicio oral prevista en el artículo 372 del citado texto normativo, que servirá para disminuir la pena incluso por debajo del mínimo previsto por el legislador para el tipo penal objeto de sanción. Resulta importante resaltar que el Estado no solo debe abstenerse de realizar conductas que lesionen o pongan el peligro bienes jurídicos de carácter personal como la intimidad personal o bienes jurídicos de carácter colectivo como la Administración Pública, necesarias para el desarrollo individual y social del ser humano y de prohibir a los ciudadanos que lleven a cabo dichas conductas a través de su tipificación, sino que además, el Estado a través del Poder Judicial tiene la obligación de sancionar de manera proporcional dichas conductas, pues no hacerlo implicaría una forma indirecta de coadyuvar a la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos fundamentales. En ese sentido Nogueira Alcalá refiere que: “La obligación del Estado de garantizar los derechos le exige a este asegurar la eficacia práctica de los derechos humanos con todos los medios a su alcance, estableciendo instituciones y procedimientos normativos y jurisdiccionales que permitan superar las amenazas, perturbaciones o privaciones al ejercicio de tales derechos por las personas, restableciendo el derecho, reparando los daños causados, investigando seriamente los hechos para establecer la verdad, determinar los responsables y aplicarle las sanciones pertinentes, civiles, penales y administrativas”(191) (el resaltado es nuestro).

(191) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Teoría y dogmática de los derechos fundamentales. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Doctrina Jurídica Nº 156. Universidad Autónoma de México, México D.F., 2003, p. 140.

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Resulta importante traer a colación la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 4674-2005-Lima, de fecha 28 de febrero de 2007, que tomando como fuente a la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia recaída en el asunto Eckle, afirma en su quinto considerando que “una de las forma de reparar el retraso injustificado de un proceso penal es la atenuación proporcionada y excepcional de la pena en función de los daños sufridos por la duración excesiva del proceso penal”.

Confesión sincera “La confesión, desde una perspectiva general, es una declaración autoinculpatoria del imputado, que consiste en el expreso reconocimiento que formula de haber ejecutado el hecho delictivo que se le atribuye” (léase el fundamento 19 del Acuerdo Plenario N° 5-2008/CJ-116 de fecha 18 de julio de 2008). A esta concepción de la confesión habría que agregarle ciertos presupuestos para que pueda ser considerada como circunstancia cualificada atenuante de la pena prevista en el artículo 161 del Código Procesal Penal, pues no todo reconocimiento y aceptación de los cargos, puede ser considerado sin más una confesión sincera y, por lo tanto, generar de manera automática una subsiguiente reducción de la pena por el juzgador. Son dos las razones o sustentos por los cuales se ha previsto que la confesión sincera de un acusado en un proceso penal pueda dar ocasión a que el juzgador de manera discrecional pueda rebajar la pena concreta-parcial: primero, que la confesión facilite el esclarecimiento de los hechos delictivos y con ello genera el ahorro de costos y esfuerzos que demandaría una investigación criminal(192); y segundo, la confesión sincera debe evidenciar una voluntad de colaborar y coadyuvar a que las normas del ordenamiento jurídico recobren su vigencia real y efectiva, de tal manera que

(192) En este mismo sentido se expresa Víctor Prado Saldarriaga cuando dice: “(...) el confeso se hace acreedor (...) a un beneficio que opera como reducción de la penalidad y que se justifica por la ayuda que aquel ofrece, con su confesión debidamente sustentada, a la eficiencia de la Administración de Justicia”. PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Las consecuencias Jurídicas del delito en el Perú. Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 121.

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pueda contrarrestar o disminuir la voluntad contraria al ordenamiento jurídico mostrado por el procesado al momento de cometer el ilícito penal, en palabras del funcionalismo sistémico, el imputado a través del reconocimiento de los hechos debe ayudar a restablecer la vigencia de la norma que él mismo negó al momento de cometer el ilícito. Conforme a lo expuesto, el sustento de la rebaja de la pena en caso de confesión sincera, se debe a que el imputado con su conducta demuestra una voluntad de colaborar con la justicia ayudando al esclarecimiento de los hechos delictivos cometidos por él, generando con dicha conducta un ahorro de tiempo y recursos que demandaría una investigación sin su confesión, pues habría la necesidad de realizar una búsqueda de los elementos probatorios necesarios y suficientes. Siendo así, una consecuencia lógica de tal razonamiento es que en el supuesto de que la admisión de los cargos (confesión) no cumpla con ninguna de las finalidades antes señaladas no es posible tampoco la rebaja de la pena. Teniendo en cuenta lo hasta ahora expuesto creemos que la confesión debe reunir las siguientes condiciones para generar la disminución de la pena al confeso: a) La confesión debe ser completa y veraz: si uno de los sustentos para considerar a la confesión sincera como una atenuante excepcional de la pena concreta es que el imputado a través de su declaración ayude al esclarecimiento de los hechos, entonces, es necesario que la misma comprenda sin omisiones significativas los detalles esenciales de los hechos en los que participó y que son objeto de la imputación en su contra, por ello se dice también que la confesión debe ser veraz en el sentido de que el sujeto culpable no debe ocultar datos relevantes del injusto investigado. b) Persistente y uniforme: lo que se exige al imputado es que las declaraciones que dé en la etapa preliminar, instrucción y juicio oral sea una sola y que no se contradigan entre sí, de tal manera que la versión acerca de la forma y circunstancia como se cometió el delito y la participación que tuvo en la comisión del delito imputado sea una misma.

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c) Oportuna: si el sustento de la confesión sincera es que esta genere un ahorro de tiempo y recursos que demandaría una investigación, entonces resulta necesario que la autoinculpación se produzca antes de que se haya efectuado el gasto de tiempo y recursos en búsqueda de elementos probatorios necesarios y suficientes para acreditar la imputación, pues una vez que esta se haya producido no hay forma de revertirlo y, por lo tanto, la confesión no habrá sido oportuna. d) Relevante: si la relevancia de la confesión sincera es que la misma facilite el esclarecimiento de los hechos y la responsabilidad del imputado y que las normas del ordenamiento jurídico recobren su vigencia real y efectiva, entonces resulta un imperativo que dicha autoinculpación sea relevante a efectos de esclarecer los hechos; haciendo un analogía podríamos decir que: “una lámpara encendida es útil y relevante cuando nos encontramos buscando algo en un cuarto oscuro donde no podemos ver nada, pero ese mismo objeto será irrelevantes cuando ha amanecido, y la luz del día entra al cuarto por todos lados”; en ese orden de ideas, el reconocimiento del imputado de los cargos en su contra resulta irrelevante en los supuestos de delitos flagrante, pues al ser sorprendido el delincuente cometiendo el ilícito no se requiere de otros medios probatorios para acreditar el delito y su responsabilidad; de igual manera, cuando existen suficientes medios de prueba que han sido recabados con anterioridad a la confesión y que acreditan los hechos y la responsabilidad del imputado, su autoinculpación resulta irrelevante al proceso, pues ya no es necesaria para llegar a descubrir la verdad de los hechos.

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Casación N° 37-2008-La Libertad Daño moral en los delitos contra la vida y objeto de reparación civil. Temas conexos: La reparación civil en sentencias sucesivas; innecesidad de constituirse en actor civil para reclamar la ejecución de la reparación civil en sede penal; reparación civil y confesión sincera; y pago de la reparación civil en el proceso penal. Para valorar el impacto emocional (daño moral) por la muerte de un agraviado en un homicidio culposo es necesario acreditar la relación de dependencia o estrecha cercanía entre el agraviado y la persona a favor de quien se reclama la reparación civil. En el delito de homicidio culposo el bien jurídico que se protege y el objeto de la reparación civil está circunscrito a la vida humana y todo aquello directo o indirectamente referido a los daños tendientes a la satisfacción de ese atentado a dicho bien jurídico. Resolución emitida con fecha 10 marzo de 2010

Materia del recurso El acusado interpuso recurso de casación por cuatro motivos: i) inobservancia de las garantías constitucionales de carácter procesal y material; ii) falta de aplicación de la ley penal u otras normas jurídicas; iii) falta o manifiesta ilogicidad de la motivación; y iv) por apartarse de la doctrina jurisprudencial, sin embargo, el Colegiado Supremo admitió la casación por causal del desarrollo de la doctrina jurisprudencial y errónea interpretación de la ley material en el extremo de la responsabilidad civil prevista en el apartado 3 del artículo 427 del Código Procesal Penal de 2004. El sentenciado Gerardo Federico Tello Pretell refiere que: i) no existen fundamentos jurídicos válidos para elevar el monto de la reparación civil; ii) existe una incongruencia procesal penal y civil, pues se han tomado como cierto, hechos que no han sido incluidos en el acuerdo de terminación

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anticipada y se ha ordenado la restitución o refacción del bien jurídico colisionado a favor del actor civil sin que se haya planteado como pretensión resarcitoria; iii) que se busca la indemnización de terceras personas que no se encontraban jurídicamente bajo tutela del agraviado.

Razonamiento de la Sala Suprema Del examen psicológico de los nietos del agraviado, el Tribunal de Apelación no ha advertido que haya quedado demostrado que existía una relación de dependencia o estrecha cercanía entre abuelo y nieto, más aún si sus padres se encuentran con vida y están a su cargo; asimismo, respecto al supuesto daño económico y moral producido a la menor de edad Lud Sol Cárdenas, esta no mantiene vínculo de familiaridad ni dependencia jurídica con el agraviado porque no es familiar directo. De otro lado, si el bien jurídico tutelado en el delito de homicidio culposo es la vida humana, no es correcto que la Sala Superior adicionalmente ordene el pago de los costos que importe la refacción o restitución del valor del vehículo del agraviado, sin perjuicio de las acciones que se pudiera tomar en la vía procesal civil.

Apuntes teóricos y jurisprudenciales La reparación civil en sentencias sucesivas En el Recurso de Nulidad signado con el N° 216-2005 del 14 de abril de 2005, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República estableció como jurisprudencia vinculante en aplicación de lo previsto en el artículo 301-A del Código de procedimientos penales que: “(...) en el caso de los procesos con una pluralidad de acusados por un mismo hecho y sean sentenciados independientemente por diferentes circunstancias contempladas en nuestro ordenamiento procesal, debe ser impuesto para todos, la ya fijada en la primera sentencia firme, esto es con el objeto de que: a) exista proporción entre el daño ocasionado y el resarcimiento; b) se restituya, se pague o indemnice al agraviado sin mayor dilación. y c) no se fijan posteriores que distorsionen la

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naturaleza de la reparación civil dispuesta mediante los artículos noventa y tres, y noventa y cinco de Código Penal”.

Innecesariedad de constituirse en actor civil para reclamar la ejecución de la reparación civil en sede penal El Recurso de Nulidad N° 1538-2005-Lima, de 20 de junio de 2005, que luego fue declarado precedente vinculante mediante Acuerdo Plenario N° 1-2005/ESV-22 del 30 de setiembre de 2005, establece que: “(...) no hace falta que la víctima, declarada así por sentencia firme de condena, haya estado previamente constituida en parte civil desde el proceso penal declaratorio de condena para intervenir en el proceso de ejecución y, como tal, participar en su desarrollo con la finalidad de garantizar el cumplimiento de la reparación civil fijada a su favor; que la constitución en parte civil del agraviado solo tiene sentido, desde una perspectiva de tutela de su derecho de participación procesal, en tanto persiga una concreta indemnización o reparación civil, que solo una sentencia firme de condena puede estipular (véase artículos cincuenta y siete y cincuenta y ocho del Código de Procedimientos Penales); que declarado judicialmente el derecho indemnizatorio la intervención de la víctima para concretarlo en modo alguno puede limitarse y, menos, exigirse al agraviado que con anterioridad se haya constituido en parte civil, pues ello vulneraría –como se hizo– el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional (ver: artículo ciento treinta y nueve, apartado tres de la Ley Fundamental), que garantiza el acceso a los tribunales a toda persona en resguardo de sus derechos e intereses legítimos; que a ello tampoco obsta que el agraviado haya promovido un juicio civil, en tanto que no está en discusión la determinación del monto de la reparación civil sino su cobro efectivo, respecto del cual, por cierto, debe tenerse en cuenta lo declarado y ejecutado en sede civil”.

Reparación civil y confesión sincera En el Recurso de Nulidad N° 948-2005-Junín, del 7 de junio de 2005, que también fue declarado precedente vinculante mediante Acuerdo

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Plenario N° 1-2005/ESV-22 del 30 de setiembre de 2005, se establece que la confesión sincera no incide en la determinación del monto de la reparación civil por no ser esta una pena; por el contrario, su fin es reparar el daño o efectos que el delito haya tenido sobre la víctima y consecuentemente debe guardar proporción con los bienes jurídicos que se afecta.

Pago de la reparación civil en el proceso penal El Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expediente N° 00382-2012-PHC/TC del 10 de abril de 2012, ha dejado sentado que si bien el incumplimiento de pago de la reparación civil constituye una obligación de orden civil que conforme el artículo 2 numeral 24, literal c) de la Constitución no puede fundamentar una restricción de la libertad personal, pues no hay prisión por deuda, salvo los supuestos de incumplimiento de deberes alimentarios como el mismo texto constitucional lo señala, sin embargo, esta prohibición no se extiende al cumplimiento de pagos que se establezca en una sentencia condenatoria, así no resulta inconstitucional exigir el pago de la reparación civil para el otorgamiento de beneficios penitenciarios o se establezca como regla de conducta a cumplir en el caso de la imposición de una pena suspendida o la reserva del fallo condenatorio.

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Casación N° 14-2009-Huaura Atenuación de la pena en los casos de tentativa, debido proceso, supuestos que configuran la violación sexual: sexo oral e innecesariedad del daño físico. Temas conexos: Atenuación de la pena en los supuestos de comisión del delito en grado de tentativa y debido proceso. Para que la actividad probatoria realizada en un proceso sea suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia es necesario que las pruebas estén referidas al hecho objeto de imputación y a quien se le imputa tal hecho y que las pruebas tengan carácter incriminatorio suficiente para sostener un fallo condenatorio. El debido proceso es una garantía de carácter general que dota de contenido constitucional a aquellas garantías específicas que no tengan tal reconocimiento, pero que tienen como fin que el proceso penal sea justo. La atenuación de la pena es obligatoria cuando la realización de un ilícito queda en grado de tentativa. El legislador ha equiparado la gravedad de obligar a una relación sexual vía vaginal o anal con la conducta de imponer a una persona –o a un menor de edad– a practicar el sexo oral. Para la configuración de los delitos de violación sexual no es necesario el daño físico o la comisión de un delito de lesiones. Resolución de fecha 5 de febrero de 2010

Materia del recurso El acusado interpuso recurso de casación por un motivo: i) vulneración de garantías constitucionales: presunción de inocencia, debido proceso y derecho de defensa, el Colegiado Supremo admitió la casación por la

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citada causal, pero consideró necesario el desarrollo de la doctrina jurisprudencial respecto a la individualización judicial de la pena en la tentativa de violación de la libertad sexual de menor de edad; y el acceso carnal por vía bucal. El sentenciado refiere que: i) el colegiado se basó en apreciaciones subjetivas al momento de valorar la prueba; ii) la sentencia de vista habría incurrido en incongruencia fáctica al señalar que los menores presentan estrés o trauma sexual, lo que no se condice con los protocolos de pericia psicológica; iii) se dejó de lado las testimoniales de descargo, por el solo hecho de que los testigos eran trabajadores del autor de tales hechos.

Razonamiento de la Sala Suprema “Uno de los elementos que integra el contenido esencial de la presunción de inocencia como regla de prueba es que la actividad probatoria realizada en el proceso sea suficiente (...) Ello quiere decir, primero, que las pruebas (...) estén referidas a los hechos objeto de imputación (...) y a la vinculación del imputado a los mismos y, segundo, que las pruebas valoradas tengan un carácter incriminatorio y, por ende, que puedan sostener un fallo condenatorio. Al ser el debido proceso una garantía general, dota de rango constitucional a todas aquellas garantías específicas no reconocidas en la constitución, pero que están destinadas a asegurar que el proceso penal se configure como un proceso justo, por ello, no resulta correcto incluir en el derecho al debido proceso las clausulas de garantías específicas ya contenidas en la Constitución. Cuando la realización de un ilícito queda en grado de tentativa, la atenuación de la pena resulta obligatoria para el juzgador. El legislador ha equiparado la gravedad de obligar a una relación sexual vía vaginal o anal con la conducta de imponer a una persona –o a un menor de edad– a practicar el sexo oral, puesto que en ambos casos importa una vulneración intensa de su libertad sexual y su facultad de autodeterminarse (...) lo que a su vez implica (...) que no es necesario

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el daño físico o la comisión de un delito de lesiones para que exista una conducta subsumible en el artículo 170 o 173 del Código Penal”.

Apuntes teóricos y jurisprudenciales Atenuación de la pena en los supuestos de comisión del delito en grado de tentativa La obligación de disminuir obligatoriamente la pena cuando la realización del delito queda en grado de tentativa previsto en la presente casación, se encuentra en consonancia con los comentarios expresados al analizar la Casación N° 11-2007-La Libertad, en el que afirmamos que el órgano jurisdiccional al establecer la pena para el caso concreto deberá hacerlo conforme a los principios de legalidad (el artículo 16 del Código Penal en su segundo párrafo dispone que el juez debe reprimir la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena), lesividad (no existe duda que en los supuestos de tentativa el grado de lesión al bien jurídico tutelado causado por la conducta es menor al que se pudo haber causado si el delito se consumaba) y proporcionalidad (sería contrario a este principio imponer al autor de un delito en grado de tentativa una pena similar a que si hubiera consumado el ilícito). En virtud del deber de motivación consideramos que el juez al momento de imponer una condena en los supuestos en que el ilícito ha quedado en grado de tentativa, deberá consignar de manera expresa esta circunstancia, a fin de poder evaluar si dicha disminución ha sido realizada de manera proporcionada.

Debido proceso El derecho al debido proceso debe entenderse como un conjunto de reglas y principios mínimos que deben exigirse y respetarse en un proceso o procedimiento en el cual se discutan derechos u obligaciones de una persona; en ese sentido, el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expediente N° 08123-2005-HC/TC, del 14 de noviembre de 2005, establece la diferencia entre los derechos al debido proceso y la tutela judicial efectiva, resaltando además el carácter instrumental de ambos derechos respecto a los derechos fundamentales de carácter sustantivo:

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“Mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de acceso a los órganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una concepción garantista y tutelar que encierra todo lo concerniente al derecho de acción frente al poder-deber de la jurisdicción, el derecho al debido proceso, en cambio, significa la observancia de los derechos fundamentales esenciales del procesado, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos”. En las sentencias emitidas en los Expedientes N°s 06149-2006-AA/ TC del 11 de diciembre de 2006 y 07289-2005-PA/TC del 3 de mayo de 2006 se define con mayor precisión el derecho al debido proceso como un derecho continente que engloba un conjunto de derechos formales y sustanciales al interior de un proceso o procedimiento: “(...) dicho derecho comprende, (...) diversos derechos fundamentales de orden procesal y que, en ese sentido, se trata de un derecho ‘continente’. En efecto, su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, cuyo cumplimiento efectivo garantiza que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre comprendida una persona, [pueda considerarse como justo] se realice y concluya con el necesario respeto y protección de todos los derechos que en él puedan encontrarse comprendidos”. Respecto al contenido del derecho al debido proceso, en la sentencia emitida en el Expediente N° 08123-2005-HC/TC y en las emitidas en los Expedientes N°s 2192-2002-HC/TC (fs.1), 2169-2002-HC/TC (fs.2) y 3392-2004-HC/TC (fs.6), el máximo intérprete de la Constitución, teniendo en cuenta el desarrollo de la doctrina constitucional, reconoce que el debido proceso tiene dos aspectos claramente diferenciados: “El debido proceso tiene, a su vez, dos expresiones: una formal y otra sustantiva; en la de carácter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho

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de defensa, la motivación; en su faz sustantiva, se relaciona con los estándares de justicia como son la razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá en la sentencia emitida el 2 de febrero de 2001, refiere que el debido proceso legal consiste en: “(...) el derecho de toda persona a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada en su contra o para la determinación de sus derechos. El artículo 8.2 de la Convención establece, adicionalmente, las garantías mínimas que deben ser aseguradas por los Estados en función del debido proceso legal. Por su parte, el artículo 25 de la Convención ordena proporcionar un recurso sencillo y rápido para la protección de los derechos de las personas” (fundamento 137).

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Casación N° 16-2009-Huaura Nulidad de resoluciones judiciales. Temas conexos: Nulidad y relevancia del vicio, proceso de seguridad. La nulidad de una resolución debe ser la última opción a la que debe recurrir el órgano superior, para ello se debe cumplir con lo siguiente: i) los principios de taxatividad, es decir, la nulidad debe encontrarse expresamente prevista en la norma procesal, y trascendencia, esto es, que la causal de nulidad influya sobre lo resuelto; ii) se configure una efectiva indefensión de las partes; o, iii) cuando no sea posible resolver el fondo de la controversia por la misma naturaleza del recurso. Si se dicta la nulidad de una sentencia, necesariamente debe anularse el juicio oral que la sustenta. La anulación de la sentencia por un defecto estructural no puede comprender la anulación de una resolución firme dictada en el juicio oral, pues el vicio declarado no la afecta. El proceso de seguridad comparte con el proceso común el cuadro matriz de garantías de todo enjuiciamiento; por ello, al momento de transformarlo en un común, o viceversa, no debe empezarse de cero, sino que se debe continuar en lo que sea compatible y repetir lo que se hizo al margen del principio de bilateridad y presencia efectiva del imputado. Resolución de fecha 12 de marzo de 2010

Materia del recurso El fiscal superior interpuso recurso de casación por dos motivos: i) errónea aplicación de la norma procesal penal: la prevista en el artículo 458 numeral 3 del Código Procesal Penal; y, ii) inobservancia de la norma procesal penal: el artículo 457 numeral 5 del mismo cuerpo normativo;

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el Colegiado Supremo admitió la casación por las citadas causales y, además entendió que debía desarrollarse la doctrina jurisprudencial. El fiscal superior refiere: i) una errónea interpretación del artículo 458 apartado 3 del Código Procesal Penal por parte del colegiado superior al declarar la nulidad de todo lo actuado hasta el inicio del proceso de seguridad, retrotrayendo el proceso a etapas ya conclusas, con lo cual no solo se debería actuar un nuevo juicio oral, sino también una nueva etapa intermedia; y, ii) el Colegiado superior pretende que se aplique el artículo 457 apartado 5 del Código Procesal Penal al caso concreto, norma que establece que el proceso de seguridad no puede acumularse al proceso común, sin embargo, el fiscal superior refiere que dicha norma debe interpretarse sistemáticamente y no de manera aislada, por lo tanto, pretende que se establezcan criterios para tener en cuenta para la aplicación de las normas del proceso de seguridad y su diferencia con el proceso común.

Razonamiento de la Sala Suprema La existencia de un defecto estructural de la sentencia no trae aparejado irremediablemente la nulidad del juicio oral y la necesidad de su repetición, pues la opción anulatoria debe ser la última ratio a la que debe recurrir el órgano superior, siempre y cuando se cumpla los principios de taxatividad (que se encuentre expresamente prevista en la norma procesal) y trascendencia (la causa influya sobre lo resuelto) y se configure una efectiva indefensión de las partes o cuando no sea posible resolver el fondo de la controversia por la misma naturaleza del recurso. Sin embargo, dictada la nulidad de la sentencia necesariamente deberá anularse el juicio oral que la sustenta. La anulación de la sentencia por un defecto estructural no puede comprender la anulación de una resolución firme dictada en el juicio oral, pues el vicio declarado no la afecta. Si bien es cierto el proceso de seguridad tiene un objeto distinto al proceso común, pues no solo se discute los hechos sino también el binomio peligrosidad/medida de seguridad, sin embargo, comparte el cuadro matriz

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de garantías de todo enjuiciamiento, por ello, al momento de transformarlo en un común, o viceversa, no debe empezarse de cero, sino que se debe continuar en lo que sea compatible y repetir lo que se hizo al margen del principio de bilateridad y presencia efectiva del imputado, por lo que declararon fundado en parte el recurso de casación.

Apuntes teóricos y jurisprudenciales En la sentencia emitida en el Expediente N° 06065-2009-PHC/TC del 9 de mayo de 2011, el Tribunal Constitucional ha considerado que: “(...) si bien el derecho a la prueba exige que se incorpore al proceso o se actúe aquellos medios probatorios cuya incorporación al proceso o actuación haya sido decidida en el propio proceso, la anulación de lo actuado en caso de que ello no se hubiera producido deberá ser evaluado por el propio órgano jurisdiccional en atención a la relevancia del medio probatorio. Así, queda claro para este Colegiado que puede darse el caso de que luego de la anulación producida por la falta de actuación de determinado medio probatorio se emita una nueva sentencia en la que a pesar de volver a incurrir en dicha omisión, por la distinta valoración de la prueba, se genere una situación tal que ya no sea necesaria aquella diligencia”(193). En la sentencia emitida en el Expediente N° 00294-2009-PA/TC del 3 de febrero de 2010 y la resolución de aclaración del 25 de octubre de 2010, el Tribunal Constitucional ha señalado respecto de la nulidad procesal lo siguiente: i) Tomando la idea de algunos autores define a la nulidad como la sanción por la cual la ley priva al acto jurídico de sus efectos normales por no haberse observado las formalidades prescritas para su emisión, como un requisito esencial de su constitución y que no obstante ser un instituto  de  carácter general, no resulta aplicable

(193) En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en la sentencia emitida en el Expediente N° 1557-2012-PHC/TC del 4 de junio de 2012.

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bajo las mismas consecuencias a todas las ramas del Derecho, pues cada una de ellas cuenta con un campo de estudio determinado. ii) La nulidad de los actos procesales en un Estado constitucional de derecho no se justifica en la simple voluntad de la ley (principio de legalidad), sino que, además de ello, resulta necesario que con la inobservancia de ciertas formalidades se comprometan derechos, principios o valores constitucionales, así no se admite una consideración de la nulidad por la simple nulidad. iii) Conforme lo expuesto en el literal anterior, el Tribunal Constitucional considera que la declaración de nulidad de un acto procesal requerirá la presencia de un vicio relevante en la configuración de dicho acto (principio de trascendencia), anomalía que debe incidir de modo grave en el natural desarrollo del proceso, es decir, que afecte la regularidad del procedimiento judicial. Por lo tanto, la declaratoria de nulidad de un acto procesal viciado, únicamente procederá como última ratio, pues de existir la posibilidad de subsanación (principio de convalidación) por haber desplegado los efectos para el cual fue emitido, sin afectar el proceso, no podrá declararse la nulidad del mismo. iv) La nulidad procesal deberá presentarse en la primera oportunidad que la parte perjudicada tuviera para hacerlo, debiendo acreditarse con medios probatorios suficientes que el vicio procesal resulta constitucionalmente relevante para la resolución del caso concreto. Así, corresponderá proponer dicho incidente, por ejemplo, cuando por un defecto de notificación, se genere indefensión a las partes (notificación efectuada sin observancia de las reglas establecidas por ley o reglamentos, falta de notificación de causas ya sometidas a audiencia), entre otras situaciones.

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Casación N° 22-2009-Huaura Carácter extraordinario de la casación y principio de justicia material. Tema conexo: Principio de justicia material penal. La casación es un recurso extraordinario destinado a invalidar, a petición de parte, determinadas resoluciones judiciales por haber sido dictadas con infracción de la ley, siempre que dicha infracción haya influido en lo dispositivo del fallo; en ese sentido, el recurso de casación es de cognición limitada y no constituye una nueva instancia. El tribunal de casación está circunscripto a conocer exclusivamente los motivos aceptados en el auto de calificación. Las nulidades procesales están sometidas a los principios de taxatividad y trascendencia, pues solo cabe declararlas cuando lo autorice la ley procesal y siempre que produzcan un efectivo perjuicio cierto e irreparable o una efectiva indefensión; sin embargo, queda claro que cuando se vulneran garantías supremas, entre ellas, la que fluye del principio de justicia material que exige el debido esclarecimiento de los hechos acusados –en los estrictos límites de las autorizaciones legales–, es indispensable la declaración de nulidad del fallo. Resolución de fecha 23 de junio de 2010

Materia del recurso El imputado interpuso recurso de casación por dos motivos: inobservancia de la garantía constitucional del debido proceso por una errónea aplicación de los supuestos de taxatividad que rige la nulidad de las actuaciones judiciales (artículo 429 apartado 1 del Código Procesal Penal) y para el desarrollo de la doctrina jurisprudencia. El Colegiado Supremo admitió la casación por la causal invocada y al amparo de la casación excepcional, artículo 427 numeral 4 del Código Procesal Penal, para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial.

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Como sustento de su recurso de casación, el imputado refiere que la sentencia de vista que anuló la sentencia absolutoria es incorrecta, ilegal y contraria al debido proceso, pues no ha tenido en consideración lo dispuesto en el artículo 149 del Código Procesal Penal, que establece taxativamente que “la inobservancia de las disposiciones establecidas para las actuaciones procesales es causal de nulidad solo en los casos previstos por la Ley”. En ese sentido, considera que solo puede declararse la nulidad de un acto procesal cuando la ley así lo sancione en forma clara, expresa y concreta, lo que no sucede en el presente caso pues la inobservancia de la disposición contenida en el artículo 181, incisos 2 y 3, del citado Código no está sancionada con la nulidad.

Razonamiento de la Sala Suprema “(...) los hechos objeto del proceso, ya están definidos en las sentencias tanto del juzgado colegiado como de la sala de apelaciones, por lo que a esta instancia no le corresponde hacer un examen del mismo, menos volver a valorarlos, conforme está definido en el apartado dos del artículo cuatrocientos treinta y dos del nuevo Código Procesal Penal. La casación no constituye técnicamente una doble instancia sino que posibilita el necesario control de la corrección y legalidad de las sentencias. Es un recurso extraordinario destinado a invalidar, a petición de parte, determinadas resoluciones judiciales por haber sido dictadas con infracción de la ley, siempre que dicha infracción haya influido en lo dispositivo del fallo. Este medio de impugnación por su naturaleza, no constituye una nueva instancia y es de cognición limitada. El tribunal de casación está circunscripto a conocer exclusivamente los motivos aceptados en el auto de calificación. En tal virtud, el análisis en una sentencia para determinar si ha incurrido en una vulneración de la ley debe realizarse a partir de sus propios fundamentos, por lo que no es admisible el reexamen de pruebas orientadas a decidir acerca de la responsabilidad o no del sujeto a

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quien se le imputa la comisión de un delito, tal como lo dispone el artículo cuatrocientos treinta y tres del Código acotado. (...) la Sala de Apelaciones declaró la nulidad de la sentencia absolutoria por haberse omitido realizar un debate pericial entre los peritos psiquiatras de parte y los peritos psicólogos oficiales, así como para que se realice un debate pericial entre el perito de la Policía Nacional Flores Bueno y los peritos médicos Quezada Guarniz y Vásquez Montoya. Se denuncia la ilegalidad de la sentencia de vista porque la declaración de nulidad no se encuadra en ninguno de los supuestos que estatuyen los artículos ciento cincuenta y ciento cincuenta y uno del nuevo Código Procesal Penal. En este sentido, es de precisar que el apartado uno del artículo cuatrocientos nueve del citado Código Procesal establece que la impugnación confiere al tribunal de revisión competencia tanto para resolver propiamente los motivos del recurso como para declarar de oficio la nulidad en caso de nulidades absolutas o sustanciales no advertidas por el impugnante. En concordancia con este poder nulificante, el apartado tres, literal a) del artículo cuatrocientos veinticinco del citado nuevo Código Procesal Penal establece que la sentencia de segunda instancia puede declarar la nulidad, en todo o en parte, de la sentencia apelada y disponer que se remitan los actuados al juez que corresponda para la subsanación a que hubiere lugar. (...) es absolutamente cierto que las nulidades procesales están sometidas al principio de taxatividad (artículo ciento cincuenta del nuevo Código Procesal Penal), en cuya virtud solo cabe declararlas cuando lo autorice la ley procesal, y siempre que produzcan un efectivo perjuicio cierto e irreparable o una efectiva indefensión. Esta última prevención no es sino el reconocimiento del principio de trascendencia en materia de nulidades procesales, por lo que se ha de requerir que el órgano

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jurisdiccional con su conducta procesal menoscabe irrazonablemente el entorno jurídico de las partes privándolas, real y efectivamente, de intervenir, de uno u otro modo, en el proceso o alterando el sistema de garantías reconocidas por la legislación. Tal ineficacia, por lo demás, solo puede declararse cuando es imputable, de modo inmediato y directo al órgano jurisdiccional, de modo que haga imposible que la parte afectada pueda utilizar en la instancia los medios que ofrece el ordenamiento jurídico para superarla. El artículo ciento cincuenta del nuevo Código Procesal Penal establece las causales de nulidad absoluta, que por ser tales pueden ser declaradas de oficio. Un motivo específico es la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución (literal “d” del citado artículo ciento cincuenta). Sin duda una de las garantías específicas, compatibles con el principio de justicia material que exigen los artículos cuarenta y tres y cuarenta y cuatro de la Constitución y se incardina en la garantía genérica del debido proceso (artículo ciento treinta y nueve, inciso tres, de la Ley Fundamental), es la averiguación lícita de la verdad que garantiza una sentencia justa –el derecho material se realiza comprobando la verdad material–, lo que en modo alguno se cumple cuando se asume una concepción de mera ‘justicia de procedimiento’, esto es, que se limite a garantizar la justicia de las condiciones de combate entre las partes. Así las cosas, el artículo trescientos setenta y ocho, apartado siete del nuevo Código Procesal Penal establece que “(...) En caso sea necesario se realizará un debate pericial, para lo cual se ordenará (...)”. Además, el apartado dos del artículo ciento ochenta y uno del citado Código estipula que cuando existan informes periciales discrepantes se promoverá, de oficio inclusive, un debate pericial. Ambas normas, interpretadas sistemáticamente y con arreglo a los poderes de esclarecimiento que el Código reconoce al juez, están destinadas a que los hechos y su interpretación pericial se debatan y diluciden con toda amplitud, a fin de que la decisión judicial sea todo lo justa que merece la sociedad –por los intereses públicos que están involucrados en el

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conflicto penal– y las partes, en cuyo ejercicio el juez no está limitado al pedido de estas últimas sino a las exigencias de justicia que dimanan de la materia controvertida y cuya dilucidación le está encomendada. Del tenor de la sentencia de vista, de su propia fundamentación, se advierte que no es posible un fallo de mérito sin antes agotar el esclarecimiento en su ámbito científico o pericial. El debate pericial en estas condiciones es inevitable; su pertinencia y utilidad están plenamente justificadas. Por lo tanto, su ausencia vicia la sentencia de primera instancia por sustentarse en pruebas diminutas y cuya responsabilidad era ampliarlas con arreglo a una expresa autorización legal, lo que evita por cierto vulnerar la garantía de imparcialidad judicial, el principio acusatorio y el derecho de defensa. (...) si bien se afirma la vigencia de los principios de taxatividad y trascendencia en materia de nulidades procesales, es claro que cuando se vulneran garantías supremas, entre ellas, la que fluye del principio de justicia material que exige el debido esclarecimiento de los hechos acusados –en los estrictos límites de las autorizaciones legales, como el presente caso–, es indispensable la declaración de nulidad del fallo de primera instancia.

Apuntes teóricos y jurisprudenciales El principio de justicia material aplicado al proceso penal esta íntimamente ligado con el objeto que tradicionalmente se le asigna al Derecho: la búsqueda de la justicia en el caso concreto; en ese sentido, el proceso penal, el cual comprende a las diligencias preliminares, debe tener por finalidad el esclarecimiento de los hechos “presuntamente delictivos” que le han sido imputado a determinada persona, sin embargo, valga aquí la aclaración, este principio no exige que toda investigación acabe necesariamente en una apertura de investigación preliminar, tal como lo ha advertido el Tribunal Constitucional en la sentencia analizada líneas arriba. Esta búsqueda de la justicia en el ámbito penal a través del esclarecimiento de los hechos ha transitado desde una etapa en la que la justicia

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material era el pilar y sustento del proceso penal y, por ende, debería encontrarse la verdad de los hechos sin ninguna restricción tal como sucedía en la época medieval en la que, por ejemplo, se consideraba que la mejor forma de conocer la verdad de los hechos era a través del autor mismo, por lo tanto, la confesión del imputado pasó a ser la reina de las pruebas y como consecuencia de ello no importaba la forma como era obtenida, tal es así que incluso se llegó a regular una conducta tan execrable en nuestros días, la tortura; sin embargo, hoy en día, en la mayoría de los países democráticos junto al principio de justicia material se ha colocado otros principios básicos, así en el proceso penal se equilibra la búsqueda de la justicia con el respeto de los derechos fundamentales, de tal forma que el esclarecimiento de los hechos debe realizarse con el respeto de ciertos parámetros constitucionales y legales. En la sentencia emitida en el Expediente N° 02262-2010-PA/TC del 17 de agosto de 2010, el Tribunal Constitucional ha dejado establecido que en un Estado constitucional y democrático de derecho no existe un derecho fundamental a que toda denuncia que se presente al Ministerio Público sea penalmente perseguible, pues la determinación de si una conducta constituye o no un delito, en los casos de los delitos públicamente perseguible, corresponde evaluar al titular de la acción penal.

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Casación N° 49-2009-Tacna Necesaria calificación jurídica de los hechos y principio de congruencia. Tema conexo: Necesaria calificación jurídica de los hechos. Se vulnera la garantía procesal a la debida motivación cuando en la calificación jurídica de los hechos se señala un determinado artículo del Código Penal sin especificar el inciso de dicho artículo por el cual el encausado está siendo juzgado, pues ello resulta importante para que el imputado pueda realizar un adecuado ejercicio de defensa, más aún si de la determinación del inciso depende la fijación de los márgenes mínimo y máximo de pena entre los que el tribunal juzgador debía fijarla judicialmente. También se vulnera la garantía procesal a la debida motivación cuando la sentencia de segunda instancia no absuelve debidamente los motivos del recurso de apelación centrados en un error en la apreciación de los hechos. Debe rechazarse el recurso de casación cuando se alega la vulneración del principio de legitimidad de prueba por la valoración de una prueba obtenida en forma irregular cuando dicho cuestionamiento no ha sido alegado por el recurrente en su recurso de apelación. Resolución de fecha 23 de abril de 2010

Materia del recurso El imputado interpuso recurso de casación por dos motivos: i) inobservancia de la garantía constitucional de motivación de las resoluciones judiciales: aplicación de la ley más favorable al reo en caso de duda o de conflicto de leyes y del debido proceso (artículo 429 apartado 1 del Código Procesal Penal) y manifiesta ilogicidad de la motivación de la sentencia (artículo 429 apartado 4 del citado texto legal). El Colegiado Supremo admitió la casación por las causales invocadas.

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El encausado refiere como sustento de su recurso de casación lo siguiente: i) respecto al derecho a la debida motivación, la sala de apelaciones no realizó el juicio de subsunción de los hechos juzgados en la norma material aplicable; ii) con relación a la aplicación de la ley más favorable al reo en caso de duda o de conflicto de leyes, en la sentencia de primera instancia se le condenó por delito de “violación sexual continuada”, con lo que se desvinculó de la acusación fiscal, situación que puso en conocimiento de la Sala Superior en su recurso de apelación, pero que dicha instancia omitió analizar; asimismo, refiere que debió de considerarse que desde la fecha en que ocurrieron los hechos hasta que fue denunciado se promulgaron sucesivamente diversas normas que le resultaban más favorable, sin embargo, se le aplicó la norma más severa y no la más benigna; iii) respecto a la garantía del debido proceso, debió aplicarse la garantía del in dubio pro reo a su favor, pues las menores agraviadas no fueron uniformes y persistentes en su sindicación; de otro lado, se infringió el principio de legitimidad de la prueba, pues el disco compacto ofrecido fue obtenido de forma irregular con violación de su derecho a la intimidad pues no prestó consentimiento para dicha filmación; iv) finalmente, en cuanto a la falta de logicidad de la motivación, manifiesta que el Colegiado Superior actúo de manera arbitraria al valorar pruebas irregularmente obtenidas

Razonamiento de la Sala Suprema “La garantía procesal específica de motivación, como es doctrina jurisprudencial de esta Suprema Sala, integra a su vez la garantía procesal genérica de tutela jurisdiccional. Toda decisión jurisdiccional, de primera y de segunda instancia, debe ser fundada en derecho y congruente, es decir, –en lo que interesa al presente recurso–, ha de estar motivada mediante un razonamiento jurídico que exprese de modo claro y que permita entender el porqué de lo resuelto –basta con que se exprese o explique las razones jurídicas en que se apoya para adoptar su decisión, sin entrar a debatir cada uno de los preceptos o razones jurídicas alegadas por la parte–. Este deber incluye la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, así como la pena y reparación civil finalmente impuestas. Los órganos jurisdiccionales deben hacer explícitos los elementos de convicción que sustentan la

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declaración de hechos probados a fin de acreditar la concurrencia de prueba de cargo capaz de enervar la presunción constitucional de inocencia, y asimismo ofrecer un razonamiento jurídico lógico y sustentado en valores jurídicamente aceptables de la fundamentación que sostiene la subsunción en la norma penal aplicable. (...) el Tribunal de apelación, respecto a la calificación jurídica de los hechos atribuidos al encausado Rosado Chiri, se limitó a señalar que ‘a juicio del representante del Ministerio Público, están referidos al tipo penal de violación sexual de menor de edad, contenido en el artículo ciento setenta y tres del Código Penal’; que, sin embargo, ha obviado especificar el inciso del citado artículo por el que el encausado estaba siendo juzgado; que dicha precisión resultaba de suma importancia a efectos de que el enjuiciado pueda realizar un cabal ejercicio de su derecho de defensa, más aún cuando de dicha determinación dependía la fijación de los márgenes mínimo y máximo de pena entre los que el tribunal juzgador debía fijar judicialmente la pena. En tal virtud, es de estimar que la sentencia de segunda instancia ha incurrido en flagrante vulneración de la garantía de motivación de las resoluciones judiciales, prevista en el inciso cinco del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución. (...) la sentencia de segunda instancia no absolvió debidamente los motivos del recurso de apelación centrados en un error en la apreciación de los hechos. Vulneró, en consecuencia, la garantía de motivación de las resoluciones judiciales, así como el principio acusatorio. (...) En cuanto a la supuesta vulneración del principio de legitimidad de prueba alegado por el encausado, en razón a que el disco compacto ofrecido como medio probatorio de cargo habría sido obtenido en forma irregular con vulneración de su derecho a la intimidad; se observa que el encausado al interponer su recurso de apelación a fojas ciento sesenta y ocho no manifestó agravio relacionado con el valor probatoria de dicho disco compacto; que, en consecuencia, en aplicación del artículo cuatrocientos veintiocho del nuevo Código Procesal Penal, dicho cuestionamiento debe rechazarse”.

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Apuntes teóricos y jurisprudenciales En la sentencia emitida en el Expediente N° 3390-2005-PHC/TC del 6 de agosto de 2005, el Tribunal Constitucional ha establecido que se vulnera el derecho de defensa y la tutela jurisdiccional efectiva cuando se inicia un proceso penal con la atribución de un tipo penal que prevé dos modalidades delictivas con dos penalidades distintas y no especifica en cuál de dichas modalidades habría incurrido el imputado, pues al no ser informado adecuadamente de los cargos imputados no se le permite defender de los hechos concretos ni ofrecer los medios probatorios que acreditan su posición respecto a la pretensión del Ministerio Público. Posteriormente, en la sentencia pronunciada en el Expediente N° 00156-2012-PHC/TC de fecha 8 de agosto de 2012, el máximo intérprete de nuestra Constitución, citando la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Barreto Leiva vs. Venezuela, ha precisado que el derecho a la comunicación previa y detallada de los hechos implica no solo que se le informe de manera inmediata al investigado los actos u omisiones que se le imputan y los indicios o evidencias con las que se cuenta, sino que, además, se le debe informar la caracterización legal que se le dan a los hechos imputados. La Corte interamericana de Derechos Humanos en el caso Tibi vs. Ecuador en la sentencia emitida con fecha 7 de setiembre de 2004 refiere que para que el derecho a la comunicación previa y detallada del inculpado de la acusación formulada en su contra opere en plenitud y satisfaga sus fines resulta necesario que la notificación ocurra antes de que este rinda su primera declaración, de lo contrario se vería conculcado además su derecho a preparar debidamente su defensa (fundamento 187).

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Casación N° 52-2009-Arequipa Asistencia facultativa a la audiencia de apelación de autos por parte de quien promovió el recurso. Tema conexo: Principio de oralidad. La asistencia a la audiencia de apelación de autos de los sujetos procesales es facultativa, por lo tanto, la inasistencia a la audiencia de apelación por quien promueve el recurso no trae consigo la inadmisibilidad de la apelación, como ocurre en caso de impugnación de sentencias. En caso de la declaración de inadmisibilidad de un acto procesal debe existir una norma expresa que señale el supuesto de inadmisibilidad, el cual debe aplicarse estrictamente a los casos en los que no exista la menor duda. El principio de oralidad se plasma en el régimen de audiencias, el cual no es absoluto. Su aplicación directa solo es posible dentro de las previsiones de la ley o, si esta guarda silencio, cuando resulte indispensable y razonable para afirmar las garantías de jerarquía constitucional de tutela jurisdiccional, defensa procesal y debido proceso. Resolución de fecha 13 de julio de 2010

Materia del recurso El fiscal superior interpuso recurso de casación por un motivo: errónea interpretación del artículo 420, numeral 5, del Código Procesal Penal(194),

(194) Artículo 420.- Trámite “(...) 5. A la audiencia de apelación podrán concurrir los sujetos procesales que lo estimen conveniente. En la audiencia, que no podrá aplazarse por ninguna circunstancia, se dará cuenta de la resolución recurrida, de los fundamentos del recurso y, acto

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y por no aplicar, como correspondía, el artículo 423, numeral 3(195), del citado texto normativo; el Colegiado Supremo admitió el recurso al amparo de la casación excepcional prevista en el artículo 427 numeral 4 del Código Adjetivo y corrigió el motivo casacional: infracción de norma procesal: el artículo 429 apartado 3 del Código Procesal Penal(196). El señor fiscal superior refiere que se interpretó erróneamente el artículo 420 apartado 5 del Código Procesal Penal, pues los impugnantes de un auto deben asistir necesariamente para sustentar sus agravios, dicha obligatoriedad de asistencia a la audiencia de apelación de los abogados defensores se impone desde una aplicación sistemática del artículo 420 del Código Procesal Penal de 2004, pues los apartados 5 y 6 de la citada norma estipulan la intervención de dichos letrados, a quienes incluso se les puede formular preguntas o pedirles que profundicen su argumentación o se refieren a algún aspecto específico de la cuestión debatida.

Razonamiento de la Sala Suprema En los supuestos de apelación de autos, el apartado 5 del artículo 420 del Código Procesal Penal es claro y definitivo y su redacción no deja lugar a dudas y no da pie a la aplicación supletoria de otra norma similar, pues dentro de su sentido literal posible no admite otra opción que entender que la asistencia a la audiencia de apelación de autos de los sujetos procesales, incluyendo, por cierto, a sus abogados, es facultativa, y que seguido, se oirá al abogado del recurrente y a los demás abogados de las partes asistentes. El acusado, en todo caso, tendrá derecho a la última palabra”. (195) Artículo 423.- Emplazamiento para la audiencia de apelación “(...) 3. Si el acusado recurrente no concurre injustificadamente a la audiencia, se declarará la inadmisibilidad del recurso que interpuso. De igual manera se procederá si no concurre el Fiscal cuando es parte recurrente”. (196) Artículo 429.- Causales.- “Son causales para interponer recurso de casación: (...) 3. Si la sentencia o auto importa una indebida aplicación, una errónea interpretación o una falta de aplicación de la Ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación”.

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los esclarecimientos y el propio debate de alegaciones, con la concurrencia incluso del acusado, que tiene derecho a la última palabra, es potestativa o discrecional, por lo tanto, la inasistencia a la audiencia de apelación por quien promueve el recurso no trae consigo la inadmisibilidad de la apelación. “El NCPP, para el caso del recurso de apelación, ha configurado la asistencia del impugnante a la apelación como una carga procesal solo cuando se apelen sentencias, pues su inasistencia determina la declaración de inadmisibilidad del recurso”. Luego refiere que la declaración de inadmisibilidad de un acto procesal, por ejemplo, la apelación de un auto constituye una sanción procesal que de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar debe ser interpretado de manera restrictiva, por lo tanto, en principio debe haber una norma expresa que señale el supuesto de inadmisibilidad, el cual a su vez debe aplicarse estrictamente a los casos en los que no exista ni la menor duda, esto es, dentro del alcance interpretativo de la ley. “Invocar el régimen de la apelación de sentencias, bajo el argumento de la supremacía de los principios de contradicción, oralidad y publicidad es llanamente una integración analógica que lesiona el alcance del artículo 420 apartado cinco del NCPP, visto su contenido normativo expreso y cierto, e infringe palmariamente el artículo VII del Título Preliminar del NCPP ya citado. (...) es cierto que el principio de oralidad se plasma en el régimen de audiencias, cuyo desarrollo está previsto legalmente. Tal régimen, sin embargo, no es absoluto, de suerte que la oralidad es solo preponderante. Su aplicación directa solo es posible dentro de las previsiones de la ley o, si esta guarda silencio, cuando resulte indispensable y razonable, para afirmar las garantías de jerarquía constitucional de tutela jurisdiccional, defensa procesal y debido proceso. No es el caso respecto del artículo 420 apartado cinco del NCPP en relación con el artículo 423 apartado tres del citado Código”.

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Apuntes teóricos y jurisprudenciales El principio de oralidad es calificado por Luigi Ferrajoli(197) como una garantía de garantías, pues gracias a este principio, al igual que sucede con los principios de publicidad, legalidad y debida motivación, es posible la realización de otros principios primarios como, por ejemplo, el derecho de defensa y contradicción y se encuentra estrechamente ligado a los principios de inmediación y publicidad. Para Alberto Bovino(198), la oralidad es un principio fundacional del procedimiento, un principio que lo informa y lo estructura, alterando de manera sustantiva la forma y disponiendo cuál será el papel que esta cumplirá en el marco de la tramitación de los casos penales. Así, la oralidad es el medio a través del cual las partes van introducir al juicio los medios probatorios que consideren adecuados a la tesis que plantean y, por consiguiente, van a ser percibidos de manera directa por el órgano jurisdiccional (inmediación) y posteriormente serán los únicos (por regla general) en ser valorados y servir de sustento a la sentencia que pronuncia; así, no es posible concebir un proceso penal acusatorio moderno sin que los elementos probatorios sean percibidos de manera directa y la mejor forma de hacerlo es a través de la oralidad. Así, Peña Cabrera afirma que: “a través de la oralidad el Tribunal adquiere conocimiento de la causa de forma directa, veraz y espontánea”(199). De igual forma, la mejor forma de permitir que el público pueda seguir el desarrollo del enjuiciamiento a una persona imputada, y advertir de manera clara si el razonamiento que expresa el juez en su sentencia es

(197) FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. 7ª edición, Trotta, 2005, p. 618. (198) BOVINO, Alberto. Principios políticos del procedimiento penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2009, p. 79. (199) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Rodhas, Lima, 2006, p. 67.

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producto de dicha actividad procesal, es que la actuación en el juicio se realice de forma oral(200). En ese sentido, desde la perspectiva del órgano jurisdiccional, el principio de oralidad posibilita que este perciba de manera directa los medios probatorios y alegaciones que ofrecen las partes, quienes, a su vez, tienen la obligación de realizar todos sus requerimientos al órgano jurisdiccional de manera oral, y desde el punto de vista de la actuación probatoria, el principio de oralidad significa que todo medio probatorio que las partes deseen que el juez valore debe ser actuado y debatido de manera oral. Aun en el supuesto de las denominadas pruebas anticipadas, que se encuentra regulado en los artículos 242 al 246 del Código Procesal Penal, la actuación del testigo, el examen del perito o el careo debe realizarse de manera oral frente al juez de investigación preparatoria y con las formalidades exigibles para un juicio oral, lo que sucede es que es indefectiblemente, dada su propia naturaleza, estas pruebas anticipadas no podrán ser percibidas de manera directa por el juez encargado del juicio oral ni podrá ser trasmitida de manera oral por los propios actores; en ese sentido, podemos hablar en este caso de una media oralidad. Como bien señala el jurista alemán Claus Roxin(201), junto a la ventaja de expresividad, frescura y rapidez que le imprime al proceso penal el principio de oralidad, existe el peligro de la falta de atención y olvido por parte del órgano jurisdiccional; es por ello que dicho principio requiere del reconocimiento y aplicación de otros principios como el de concentración procesal conforme al cual se exige que el juicio oral se realice en el menor lapso de tiempo posible y de manera continuada, pues solo con ello se puede contrarrestar el peligro del olvido; asimismo, frente al peligro de la falta de atención por parte del juez, se encuentra la exigencia de concentración

(200) “(...) un juicio penal, para ser público, debe ser oral. Ello pues la única manera de garantizar el control ciudadano que tiene lugar mediante la publicidad es en un juicio oral”. BOVINO, Alberto. Ob. cit., p. 78. (201) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana de Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 115.

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e interés respecto al caso concreto por parte de este, a su vez existe la obligación de las partes procesales, sobre todo del fiscal y el abogado defensor, de mantener la atención del juzgador a través de un buen manejo y presentación de su material probatorio. Finalmente, es importante tener en cuenta que la escrituralidad de la investigación preliminar e investigación preparatoria no contradice en nada el principio de oralidad que rige el proceso penal, pues la finalidad de este principio es que los elementos probatorios necesarios para formar convicción en el juez penal sean practicados oralmente durante un juicio público, por lo tanto, al ser la investigación preparatoria una actividad procesal encaminada a preparar el juicio oral y no el sustento de la decisión final, no resulta indispensable el pleno respeto del principio de oralidad. De igual forma, y teniendo como marco de referencia el Recurso de Casación N° 61-2009 de fecha 5 de marzo de 2010, que más adelante analizaremos, el principio de oralidad tampoco significa que las resoluciones más importantes no sean trascritas de manera íntegra en un acta correspondiente, pues si bien existe la obligación de que el juicio sea oral, nada impide que dicha oralidad sea registrada en un acta, aparte del registro de los audio correspondientes, lo cual no constituye una limitación al citado principio.

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Casación N° 53-2009-Arequipa Asistencia a la audiencia de casación del sujeto que interpuso el recurso de casación es obligatoria. Tema conexo: Voluntad impugnativa. La asistencia a la audiencia de casación del sujeto procesal que interpuso el recurso extraordinario es obligatoria, de lo contrario el órgano jurisdiccional deberá declarar inadmisible el recurso de casación . Resolución de fecha 23 de abril de 2010

Materia del recurso El sentenciado interpuso recurso de casación por tres motivos: i) inobservancia de garantías constitucionales de presunción de inocencia y legitimidad de la prueba; ii) indebida aplicación o errónea interpretación de la ley penal; y iii) manifiesta ilogicidad de la motivación; el Colegiado Supremo admitió la casación por los motivos señalados.

Razonamiento de la Sala Suprema El órgano jurisdiccional supremo, de conformidad con el artículo 431, numeral 2, del Código Procesal Penal, declaró inadmisible el recurso de casación, debido a la inconcurrencia injustificada del abogado de la parte que interpuso el recurso de casación.

Anotaciones teóricas y jurisprudenciales En este recurso de casación podemos apreciar que la Corte Suprema da cumplimiento cabal al artículo 431 numeral 2 del Código Procesal Penal.

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Casación N° 61-2009-La Libertad Oralidad vs. escrituralidad. Temas conexos: Oralidad vs. escrituralidad. De conformidad con el principio de seguridad jurídica y la noción de escrituralidad que incorpora la Constitución en su artículo 139, numeral 5, las resoluciones judiciales, cuando entrañan un pronunciamiento sobre el objeto procesal o resuelven un cuestión incidental referida a la regularidad o viabilidad del procedimiento penal cuya motivación es indispensable, deben ser transcritas íntegramente en el acta, sin perjuicio de que consten, si fuera el caso, en la reproducción audiovisual. Resolución de fecha 5 de marzo de 2010 Resulta necesario precisar que si bien la presente resolución no constituye un pronunciamiento de fondo ni en ella se establece de manera expresa que se trata de una doctrina jurisprudencial vinculante, sin embargo, su relevancia estriba en el hecho de ser considerado como tal por la Corte Suprema en el Recurso de Casación N° 159-2011 (fundamento 3.10)(202) que más adelante analizaremos. En la resolución objeto de análisis el Colegiado Supremo advierte, entre otros detalles, que las resoluciones orales no aparecen transcritas íntegramente en el acta correspondiente; como consecuencia de ello, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República establece que:

(202) “3.10 Es de resaltar que la sala a quo ha inobservado el fundamento quinto de la Casación sesenta y uno guión dos mil nueve, que estableció que si se resolvía una cuestión incidental, la motivación escrita era indispensable, orientación casatorial que en el presente caso se ha inobservado, habiéndose puesto de manifiesto un acto de apartamiento de la doctrina jurisprudencial casatorial sentada por la Corte Suprema vigente en el tiempo de su expedición”.

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“(...) las resoluciones judiciales están sometidas a determinados presupuestos formales, fijados genéricamente en el artículo ciento veintitrés, apartado uno, del Código Procesal Penal. Cuando estas entrañan un pronunciamiento sobre el objeto procesal o resuelven un cuestión incidental referida a la regularidad o viabilidad del procedimiento penal, cuya motivación es indispensable, el principio de seguridad jurídica y la propia noción de escrituralidad que incorpora la Constitución para el supuesto de resoluciones judiciales –artículo ciento treinta y nueve, inciso cinco– exige que se consignen o transcriban íntegramente en el acta, sin perjuicio de que consten, si fuera el caso, en la reproducción audiovisual –concordancia de los artículos ciento veinte, numeral dos, y ciento veintitrés, numeral uno, del Código Procesal Penal–. Además, como ya se dejó anotado, deben archivarse en un documento escrito o electrónico, de suerte que permita su ordenación, sistematización, revisión y registro estadístico”.

Apuntes teóricos y jurisprudenciales El principal argumento que sostiene la Corte Suprema para prescribir que las resoluciones judiciales, cuando entrañan un pronunciamiento sobre el objeto procesal o resuelven un cuestión incidental referida a la regularidad o viabilidad del procedimiento penal, sean transcritas íntegramente en el acta, sin perjuicio de que consten, si fuera el caso, en la reproducción audiovisual, son dos: el principio de seguridad jurídica y la noción de escrituralidad prevista en el artículo 139 numeral 5 de nuestra Carta Magna; al respecto debemos manifestar los siguiente: i) El principio de seguridad jurídica garantiza dos cuestiones fundamentales en un ordenamiento jurídico: la certeza del derecho y la proscripción de la arbitrariedad, lo primero esta referido a la certidumbre que debe tener todo ciudadano de conocer de antemano lo que el ordenamiento jurídico le permite, prohíbe u ordena hacer u omitir; mientras que lo segundo garantiza que no exista por parte de las entidades del Estado o sus representantes decisiones carentes de fundamentación objetiva, incongruente o contradictorio con la realidad que debe servir de base a toda decisión (véase en

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ese sentido la sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente N° 00535-2009-AA/TC del 5 de febrero de 2009). De lo expuesto podemos afirmar que la Corte Suprema cuando refiere como sustento para la transcripción íntegra de las resoluciones judiciales al principio de seguridad jurídica, lo hace en referencia a la proscripción de la arbitrariedad. ii) La proscripción de la arbitrariedad queda garantizada en nuestro sistema jurídico nacional con la obligación que se impone a los órganos jurisdiccionales de motivar sus decisiones, independientemente de que estas sean transcritas íntegramente o sean grabadas y contenidas en un medio de soporte digital: grabaciones de audio. iii) Respecto al fundamento constitucional, en primer lugar, debemos de tener presente que la Constitución Política data del año de 1993, fecha en la que estaba vigente en todo el territorio nacional el Código de Procedimientos Penales de carácter escritural; en segundo lugar, como ya se ha señalado en el numeral anterior, la finalidad de esta disposición constitucional es garantizar la prohibición de arbitrariedad, lo cual se garantiza no solo con la trascripción de las decisiones sino también con su registro en medio de soporte magnéticos; en tercer lugar, en este caso resulta útil señalar que la interpretación de la Constitución debe ser dinámica y progresista, de conformidad con los principio de interpretación evolutiva y de eficacia y efectividad de las disposiciones constitucionales, en el sentido de adaptarse a los cambios sociales, en este caso, a la implementación en sistema penal del modelo acusatorio en el que predomina la oralidad y al surgimiento de nuevas tecnologías que garantizan igual e incluso en mayor medida el registro de las decisiones jurisdiccionales, que en su mayoría son efectuadas de manera oral. Por todo lo expuesto, no compartimos la decisión de la Corte Suprema de ordenar la trascripción completa de todas las resoluciones emitidas en el transcurso del proceso penal, pues el registro en un medio tecnológico

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de las decisiones jurisdiccionales también garantiza la seguridad jurídica no solo de las partes, quienes pueden conocer el contenido de la resolución y con ello poder ejercer su derecho de defensa, contradicción e impugnación, sino también de la ciudadanía en general, pues también garantiza el principio de publicidad, quizás incluso con un menor costo y acceso; así, por ejemplo, sería más fácil para un ciudadano acceder al registro de un una audiencia y las decisiones que se han tomado en ella a través del portal del Poder Judicial que ir diariamente a los juzgados penales a leer las trascripciones correspondientes; lo que quizás haga falta en la actualidad es un mayor y mejor uso de las tecnologías para una mayor eficiencia en el sistema de administración de justicia.

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Casación N° 62-2009-La Libertad Imputación jurídica alternativa. Temas conexos: Imputación necesaria e imputación jurídica alternativa. En el caso de una imputación jurídica alternativa o subsidiaria, el hecho de que en el juicio oral el fiscal solo fundamente el delito principal, no significa que haya dejado de lado el tipo penal subsidiario o alternativo, el cual fue expresamente incorporado en la acusación fiscal escrita, base del juicio oral. Respecto a la calificación jurídica de los hechos atribuidos a una persona, el nuevo modelo procesal penal autoriza a que, respetando el núcleo esencial del hecho, pero degradándolo o aumentando determinadas circunstancias, puedan plantearse tipificaciones alternativas con la sola condición de que el imputado las conozca. Las deficiencias de la defensa técnica, esto es, si no hizo lo que debía y pudo hacer, no pueden achacarse al órgano jurisdiccional. Resolución de fecha 20 de julio de 2010

Materia del recurso El sentenciado interpuso recurso de casación por un motivo: i) inobservancia de algunas garantías constitucionales de carácter procesal o material, o una indebida o errónea aplicación de dichas garantías, específicamente, la vulneración del principio de contradicción y de la garantía de defensa procesal, concretamente el derecho de conocimiento de los cargos (causal prevista en el artículo 429 numeral 1, del Código Procesal Penal); el Colegiado Supremo admitió la casación por la causal invocada. El sentenciado refiere que: “(...) el fiscal formuló acusación por delito de violación sexual de menor de edad; que si bien alternativamente acusó por delito de actos

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contra el pudor, no se le informó en qué consistían los cargos ni se le preguntó a su patrocinado si lo aceptaba o no; que la defensa técnica realizada a favor de su patrocinado se circunscribió a la imputación por el delito de violación sexual de menor de edad, precisamente porque no se le informó sobre los cargos específicos en relación al delito de actos contra el pudor”.

Razonamiento de la Sala Suprema “(...) el Ministerio Público acusó a Dante Mamani Arohuanca alternativamente tanto por el delito de violación cuanto por el delito de actos contra el pudor, imputación que fue analizada en la etapa intermedia y que fue materia del auto de enjuiciamiento correspondiente, todo lo cual fue debidamente notificado a la defensa. El hecho de que en el juicio oral el fiscal haya fundamentado el delito de violación sexual de menor, no dejaba de lado el delito que se cuestiona, expresamente incorporado en la acusación fiscal escrita, base del juicio oral. (...) resultan vulneratorias del derecho de defensa, así como –en su caso– del derecho al debido proceso por infringir el principio acusatorio, aquellas condenas por delitos que no fueron comprendidos en la acusación fiscal y que, por ende, no pudieron ser objeto del contradictorio dentro del proceso penal. El conocimiento de la acusación requiere que se informe al imputado tanto el hecho atribuido como la calificación jurídica de tales hechos (...) Desde la calificación jurídica, el nuevo ordenamiento procesal penal autoriza a que, respetando el núcleo esencial del hecho, pero degradándolo o aumentando determinadas circunstancias, puedan plantearse tipificaciones alternativas –véase artículos trescientos treinta y seis, inciso dos, parágrafo ‘b’ y trescientos cuarenta y nueve inciso tres del nuevo Código Procesal Penal–. Basta que el imputado las conozca y que estas se correspondan con los hechos investigados, que no sean sorpresivas, para que este derecho instrumental de la garantía de defensa procesal esté resguardado.

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Desde el principio de contradicción –en su faz de conocimiento de los cargos– la sentencia se limitó a optar, motivadamente, por uno de los tipos legales específicamente contemplados en la acusación fiscal escrita. No cabía plantear la tesis –artículo trescientos setenta y cuatro inciso uno del nuevo Código Procesal Penal–, porque el tipo legal de actos contra el pudor ya había sido contemplado por el fiscal e integraba el auto de enjuiciamiento. El fallo no fue sorpresivo ni incluyó hechos radicalmente distintos a los acusados y debatidos. Las deficiencias de la defensa técnica o su línea restrictiva en modo alguno autoriza una nulidad de actuaciones. Si no hizo lo que debía y pudo hacer, en un marco en que el objeto del juicio y del debate contemplaba dos posibilidades típicas, no puede achacarse al órgano jurisdiccional su falta de pericia”.

Apuntes teóricos y jurisprudenciales Imputación necesaria En la sentencia emitida en el Expediente N° 03057-2008-PHC/TC del 30 de junio de 2010, el Tribunal Constitucional ha señalado que “una acusación imprecisa, es decir, que no describa de modo claro los cargos atribuidos al imputado, no permitirá ejercer la defensa de modo adecuado”. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia emitida en el caso Barreto Leyva del 17 de noviembre de 2009, ha precisado dos cuestiones importantes: primero, que debido a que la transición entre “investigado”, “acusado” y en algunos casos “condenado” puede producirse de un momento a otro, no debe esperarse que la persona sea formalmente acusada para proporcionarle la información adecuada de la que depende el oportuno ejercicio de su derecho de defensa (fundamento 46); y en segundo lugar, que la comunicación previa y detallada de los cargos debe ser realizada de manera oficial y directa a la persona investigada antes de que esta declare, no siendo suficiente que la deduzca de la información pública propalada a través de los medios de comunicación o de las preguntas que se le van formulando (fundamento 46).

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Imputación alternativa En la sentencia emitida en el Expediente N° 03057-2008-PHC/TC del 30 de junio de 2010, el Tribunal Constitucional ha señalado que: “(...) una acusación que contenga delitos que no sean compatibles entre sí no constituye necesariamente una imputación imprecisa, siempre que los hechos imputados y los tipos penales en los que se sustenta la imputación se encuentren descritos de manera clara en la acusación. Por el contrario, la inclusión de tipos penales que en sí mismos no resultan compatibles puede resultar incluso una medida que coadyuve a un mejor ejercicio del derecho de defensa. Así, el Ministerio Público puede establecer calificaciones legales alternativas en las que puedan ser subsumidos los hechos imputados en caso de que el órgano jurisdiccional considere que los hechos probados deben ser subsumidos en un tipo penal y no en otro. Asimismo, pueden incluirse calificaciones legales alternativas en las que se pueda subsumir el hecho en caso de que dentro del juicio no haya podido ser demostrada determinada circunstancia que conforma la imputación principal. En todos estos casos, la posibilidad de que el imputado sepa de antemano las posibles opciones de subsunción del hecho materia de proceso, porque la acusación incluyó todas estas posibilidades, le permitirá un mejor ejercicio del derecho de defensa. En tal sentido, la inclusión en la acusación de tipos penales que no puedan ser incluidos de modo simultáneo en la sentencia en modo alguno menoscaba el derecho de defensa, por el contrario, permite un mejor ejercicio de este derecho. Asimismo, cabe señalar que la posibilidad de incluir imputaciones alternativas en la acusación constituye una opción prevista en el propio Código Procesal Penal (Decreto Legislativo N° 957, artículo 349, inciso 3)”. En consecuencia, el Tribunal Constitucional reconoce la compatibilidad de la imputación alternativa con el debido proceso. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República de Colombia, mediante sentencia emitida con fecha 27 de febrero de 2013, Casación 40.022, ha precisado dos cuestiones muy importantes:

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en primer lugar, en virtud del principio de igualdad de armas, al igual que el Ministerio Público puede postular imputaciones alternativas o subsidiarias, la defensa también puede realizar planteamientos subsidiarios al juez, así puede plantear la absolución por presunción de inocencia o en aplicación del in dubio pro reo; en segundo lugar, considera que si en el caso de planteamientos alternativos o subsidiarios alguno de ellos es acogido por el órgano jurisdiccional, entonces la pretensión del Ministerio Público queda satisfecha y, por lo tanto, queda deslegitimado a recurrir si es que alguna de sus pretensiones ha sido amparada.

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Casación N° 79-2009-Piura Órgano encargado de la etapa de ejecución. Temas conexos: Funciones del Poder Judicial y el Ministerio Público en la etapa procesal de ejecución. La etapa de ejecución debe estar bajo la dirección del juez de investigación preparatoria, mientras que el Ministerio Público, por su condición de guardián de la legalidad y titular de la acción penal, tiene la atribución de controlar la ejecución de las sanciones penales en general, instando, por ejemplo, la pronta ejecución de una medida determinada. Resolución de fecha 17 de setiembre de 2010

Materia del recurso El fiscal superior alega dos motivos de casación: la infracción constitucional (artículo 429, apartado 1, del Código Procesal Penal) y la inobservancia de norma procesal: artículo 489, numerales 1 y 2 del Código Procesal Penal (artículo 429, apartado 2, del citado texto normativo). El fiscal superior señala que el Tribunal Penal estableció que el control de las reglas de conducta impuesta en una sentencia con pena suspendida, estaría a cargo del Ministerio Público, pese a que los apartados 1 y 2 del artículo 489 del Código Procesal Penal señalan lo contrario, esto es, que la ejecución de la sentencia condenatoria es competencia del juez de investigación preparatoria.

Razonamiento de la Sala Suprema La ejecución de lo juzgado integra la potestad jurisdiccional, ello es así en cumplimiento de la garantía judicial de tutela judicial efectiva que impone la existencia de un control jurisdiccional sobre toda la fase de ejecución en atención a los derechos e intereses legítimos que pueden ser

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afectados. Así, de conformidad con el artículo 29, apartado 4 del Código Procesal Penal, corresponde al juez de investigación preparatoria conducir la ejecución de la sentencia, competencia funcional genérica que ha sido ratificada por el artículo 489 del citado Código. De otro lado, además de los derechos y facultades que tiene las partes en el proceso penal de ejecución y que se encuentran reconocidos en el artículo 488 del nuevo Código Procesal Penal, el apartado tres del indicado precepto, impone al fiscal, en su condición de “guardián de la legalidad” y titular de la acción penal, una atribución adicional: controlar la ejecución de las sanciones penales en general.

Apuntes teóricos y jurisprudenciales El presente tema fue objeto de desarrollo al analizar la Casación N° 116-2010-Cusco.

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Casación N° 7-2010-Huaura Deber de motivación de la pena impuesta. Temas conexos: Deber de motivación de la pena impuesta, valoración de medios de prueba. Todo fallo judicial requiere de una motivación clara, completa, legítima y lógica de los hechos, la calificación jurídica, la pena y la reparación civil impuesta. La ausencia de fundamentación de la pena afecta la función que le corresponde al juez y determina la anulación de la sentencia en ese extremo. Solo se incurre en infracción grave por falta de motivación si se omite la valoración de pruebas esenciales, decisivas, pertinentes, relevantes y útiles. Una prueba omitida será decisiva cuando –si mentalmente se la repusiera– las conclusiones hubieran sido necesariamente distintas (método de la supresión hipotética).

Resolución de fecha 14 de octubre de 2010

Materia del recurso El acusado interpuso recurso de casación por cinco motivos: i) inobservancia de las garantías constitucionales de carácter procesal y material e indebida o errónea aplicación de dichas garantías (causal prevista en el artículo 429 numeral 1 del Código Procesal Penal); ii) inobservancia de normas legales de carácter procesal sancionadas con nulidad (causal prevista en el artículo 429 numeral 2 del citado Código adjetivo); iii) errónea interpretación de la ley penal (causal prevista en el artículo 429 numeral 3 del Código Procesal Penal); iv) apartamiento de la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema (causal estipulada en el artículo 429 numeral 5 del Código Procesal Penal); y v) falta de motivación (causal prevista en

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el artículo 429 numeral 4 del Código Adjetivo). El Colegiado Supremo en uso de su facultad de corrección admitió la casación solo por el último motivo: falta de motivación: omisión de valoración del dictamen pericial psicológico y falta de fundamentación de la pena. El acusado refiere que el Colegiado Superior no ha valorado la pericia psicológica que se le practicó, ni ha cumplido con fundamentar la pena de ocho años de pena privativa de libertad en su contra.

Razonamiento de la Sala Suprema El Colegiado Supremo considera que para garantizar la corrección de un fallo judicial es necesario que esta cuente con una motivación clara, completa, legítima y lógica, lo cual es exigible y aplicable, tanto en la sentencia de primera instancia como el de segunda, para ello se debe incluir una adecuada fundamentación de los hechos, la calificación jurídica, la pena y la reparación civil impuesta. “(...) el Tribunal de Apelación incurre en una infracción grave por falta de motivación si omite la valoración de pruebas esenciales y decisivas introducidas correctamente en el debate, pues tiene que evaluarlas para fundamentar la sentencia. Sin embargo, es soberano en cuanto a la selección, en tanto no está obligado a considerar todas las pruebas introducidas, sino solo las que sean esenciales, decisivas, pertinentes, relevantes y útiles. En ese sentido carece de eficacia la omisión de una prueba que no reúna estas particularidades. Si bien la ley ordena que las sentencias sean motivadas, no obstante la nulidad solo será procedente cuando la prueba omitida sea esencial para decidir el fallo, de suerte que quede privado de motivación o justifique una decisión contraria a la adoptada. (...) para apreciar si la prueba omitida es decisiva, se acude al método de la supresión hipotética: la prueba será decisiva, y su validez afectará de manera fundamental a la motivación cuando –si mentalmente se la repusiera– las conclusiones hubieran sido necesariamente distintas.

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Admitir que toda omisión de valoración de la prueba legal introducida en el debate provoca per se la invalidación de la sentencia por falta de motivación, sería recoger un rígido y trivial formalismo para anular procesos sobre la base de pruebas que no son sustanciales. (...) para la imposición de la pena privativa de libertad es necesario que se exprese con suficiente extensión las razones que se ha tenido en cuenta al momento de precisar las consecuencias punitivas del delito, pues supone una afectación a un derecho fundamental: la libertad. Por lo tanto, es imprescindible señalar en la sentencia de las razones de la individualización de la pena dentro del marco legal regulado en el tipo penal imputado. Se ha de atender a los criterios prescritos en el artículo cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal, pues en el primero se prevén como circunstancias a tomar en cuenta al determinar la pena, las carencias sociales que hubiera sufrido el agente, su cultura y sus costumbres, así como los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen, mientras que en el segundo de los artículos mencionados se contemplan los factores para la medición o graduación de la pena a los que se recurre atendiendo a la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivos del hecho punible o modificaciones de la responsabilidad. La ausencia de fundamentación de la pena afecta la función que le corresponde al juez y determina la anulación de la sentencia en ese extremo y su devolución al juez unipersonal o colegiado de instancia para que subsane el defecto”.

Apuntes teóricos y jurisprudenciales Deber de motivación de la pena impuesta En la sentencia emitida en el Expediente N° 05783-2009-PHC/TC del 23 de agosto de 2010, el Tribunal Constitucional ha dejado sentado varios criterios respecto a la determinación de la pena: i) Aquellos que han sido condenados en virtud de una ley que ha sido reformada estableciéndose una pena más benigna tienen el legítimo derecho de solicitar la sustitución de la pena sobre la base del mandato expresado en el artículo 103 de

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la Constitución; ii) la asignación de la pena obedece a una declaración previa de culpabilidad realizada por el juez ordinario, el que en virtud de la actuación probatoria realizada al interior del proceso penal llega a la convicción de la comisión  de los  hechos investigados, la autoría, así como el grado de participación de los imputados; iii) el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley no implica que a todos los coinculpados les impongan la misma pena, pues la imposición de la pena resulta del análisis personalizado de cada uno del grado de participación en el delito. De otro lado, en la sentencia emitida en el Expediente N° 0019-2005PI/TC del 21 de julio de 2005, el Tribunal Constitucional refiere que: “(...) el cumplimiento efectivo de la pena y, por ende, la consecución de la plena eficacia de los fines de la pena privativa de libertad en un Estado social y democrático de derecho, en especial en aquellos supuestos en los que es impuesta a los individuos que han incurrido en actos de corrupción, es un valor de especial relevancia en el ordenamiento constitucional”. Posteriormente, en la sentencia pronunciada en el Expediente N° 00142006-PI/TC del 19 de enero de 2007, el Tribunal Constitucional refiere que las teorías preventivas especial y general de la pena gozan de protección constitucional directa, en tanto y en cuanto sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad, y con la doble dimensión de los derechos fundamentales; por consiguiente, serán el mejor medio de represión del delito, el cual ha sido reconocido por el constituyente como un mal generado contra bienes que resultan particularmente trascendentes para garantizar las mínimas condiciones de una convivencia armónica en una sociedad democrática. La Segunda Sala Penal Especial de la Corte Suprema de la República en la Ejecutoria Suprema de fecha 10 de abril de 2008, al resolver el recurso de nulidad interpuesto por la defensa de Alberto Fujimori contra la sentencia impuesta en el caso del allanamiento del exasesor Vladimiro Montesinos, ha dejado establecido lo siguiente: i) el artículo 45 del Código Penal contiene pautas de orden general para la medición de la pena, teniendo

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en cuenta la formación de la persona como ente individual y social, los intereses de la víctima, su familia o de las personas que dependen de ella, mientras que el artículo 46 del citado Código se refiere de manera exclusiva a la persona del procesado; ii) de conformidad con el artículo 24 del Código Penal la inducción se castiga con la misma pena del autor, lo cual permite recorrer toda la pena conminada en la hipótesis legal infringida, teniéndose en cuenta la importancia del aporte, pudiendo establecerse para el inductor una pena superior a la del autor material del ilícito.

Valoración de medios de prueba En la sentencia emitida en el Expediente N° 6712-2005-HC/TC de fecha 17 de octubre de 2005, el Tribunal constitucional refiere que el derecho constitucional a la prueba es: “(...) un derecho complejo que está compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado” (el resaltado es nuestro). Posteriormente, en la sentencia emitida en el Expediente N° 002682012-PHC/TC del 18 de setiembre de 2012, refiere que si bien la omisión de la actuación o incorporación de determinado medio probatorio, al cual podría agregarse su valoración es atentatoria al debido proceso y, por ende, al derecho a la prueba, puede darse el caso de que dicho medio probatorio no tenga una relevancia tal que amerite la anulación de lo actuado debido a la valoración de otros medios de prueba, lo que no es más que una manifestación del principio de trascendencia que informa la nulidad procesal. En ese sentido el Tribunal Constitucional ha considerado que si bien la no actuación de dos pruebas solicitadas: debate pericial y nuevo examen

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médico-legal a la víctima, inciden negativamente en el derecho a probar, sin embargo, existen suficientes elementos probatorios que acreditan los hechos imputados, entre ellos el certificado médico legal practicado a la víctima corroborado con el informe médico-legal y lo manifestado por los médicos legistas.

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Casación N° 09-2010-Tacna Principio de congruencia, debida motivación y argumentos de las partes. Temas conexos: Congruencia y correlación entre acusación y sentencia. En virtud del principio de congruencia, como parte del principio acusatorio debe existir congruencia entre el contenido de la acusación y lo resuelto en la sentencia, no existiendo una vulneración a este principio si el órgano jurisdiccional se pronuncia por un tipo penal adicional al invocado por el Ministerio Público. La motivación de las resoluciones exige que el órgano jurisdiccional exprese de manera clara, entendible y suficiente las razones concretas que le sirven de sustento a su pronunciamiento, no siendo necesario que entre a debatir cada uno de los argumentos esgrimidos por las partes. Desde la perspectiva del juicio de hecho o culpabilidad, para que la sentencia no vulnere el principio lógico de razón suficiente debe cumplir dos requisitos: a) consignar expresamente el material probatorio en que se fundan sus conclusiones (requisito descriptivo); y, b) valorarlos debidamente (requisito intelectivo). Resolución de fecha 13 de octubre de 2010

Materia del recurso El fiscal superior alega: i) la vulneración del principio acusatorio y la garantía del debido proceso, pues el Ministerio Público acusó por el delito de violación sexual en agravio de menor de 14 años (inciso 2 del artículo 173 del Código Penal) y el colegiado absolvió al imputado de este tipo penal y del contemplado en el inciso 3 del artículo 173 del Código Penal (causal prevista en el artículo 429 numeral 1 del Código Procesal Penal); ii) indebida aplicación del artículo 173, inciso 3 y el artículo 20 del

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Código Penal, así como del Acuerdo Plenario N° 4-2008/CJ-116, pues la agraviada tiene menos de 14 años (causal prevista en el artículo 429 numeral 3 del Código Procesal Penal); y, iii) manifiesta ilogicidad de la motivación, pues en la sentencia se expresa primero que no está acreditada la relación sentimental entre la menor agraviada y el imputado, y luego refiere que no se puede descartar dicha posibilidad; finalmente el Colegiado aduce un error de tipo, sin embargo, evalúa el consentimiento de la menor para absolver al acusado (causal prevista en el artículo 429 numeral 4 del Código Procesal Penal).

Razonamiento de la Sala Suprema No ha existido una violación al principio acusatorio ni al debido proceso en tanto existió un pronunciamiento expreso acerca del tipo penal invocado en la acusación. En cuanto a la aplicación del artículo 173 numeral 3 del Código Penal y el Acuerdo Plenario 4-2008/CJ-116, refiere que el colegiado realizó el análisis de la conducta del imputado porque entendió que en el caso sub examine había un error de tipo respecto a la edad de la víctima. Finalmente, refiere que el razonamiento del tribunal de alzada es coherente y completo, por lo tanto, no ha vulnerado la debida motivación.

Apuntes teóricos y jurisprudenciales Congruencia: correlación entre acusación y sentencia Para Armenta Deu, el principio de congruencia entre acusación y sentencia determina que el órgano juzgador vea circunscrito el ámbito de su conocimiento y decisión al marco estricto –sujetos y hechos– que delimita la acción (acusación), de tal manera que la sentencia no puede condenar por hecho punible distinto del que fue objeto de acusación, ni de sujeto diferente de aquel a quien se imputó y posteriormente se acusó. Asimismo, esta autora considera que son dos aspectos cuestionados en torno a este extremo: i) la incidencia que la calificación jurídica de los hechos tenga en el objeto del proceso, integrándolo o no, y ii) la necesidad de que

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toda modificación de la calificación jurídica deba someterse a la contradicción de las partes(203). Armenta Deu, siguiendo a Gómez Orbaneja, considera que “no puede considerarse objeto del proceso ni una concreta figura delictiva ni una determinada consecuencia penal. Una cosa es que la acusación deba contener calificación jurídica y un concreto petitum (...) y otra que a tales elementos corresponda un papel determinador del objeto”. En ese sentido refiere que si el objeto del proceso fuera el crimen y no el hecho, bastaría con modificar la calificación jurídica para excluir la litispendencia o la cosa juzgada, lo que vulneraria el principio ne bis in idem y un principio de elemental justicia(204). Joan Picó I Junoy refiere que “hay incongruencia cuando existe un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han planteado los términos del debate procesal”(205), siendo una de las formas más comunes de incongruencia la omisiva, también llamada ex silentio que se produce cuando el órgano jurisdiccional deja sin contestar algunas de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes procesales(206); en ese sentido, resulta necesario precisar la diferencia entre pretensión y los fundamentos que la sustenta, pues si bien resulta exigible responder a todas las pretensiones de las partes, no lo es dar respuesta a cada argumento que se alegue, pues resulta suficiente que el razonamiento que exprese el órgano jurisdiccional sea lógico y racional para amparar o desestimar la pretensión. En la sentencia emitida en el Expediente N° 08327-2005-AA/TC de fecha 8 de mayo de 2006, el Tribunal Constitucional ha dejado sentado que el principio de congruencia forma parte del derecho constitucional a la motivación de resoluciones judiciales, y que “no resulta vulnerado cuando al resolverse una controversia determinada (o un medio impugnatorio, como

(203) ARMENTA DEU, Teresa. Ob. cit., p. 43. (204) Ibídem, p. 109. (205) PICÓ I JUNOY, Joan. Ob. cit., p. 65. (206) En ese sentido, GIMENO SENDRA, Vicente y TORRES DEL MORAL, Antonio. Los derechos fundamentales y su protección jurisdiccional. Editorial Colex, Madrid, 2007, p. 529.

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el recurso de casación), el órgano de la jurisdicción ordinaria lo haga sin acoger los fundamentos jurídicos de quien lo propone, y, en cambio, sustente su decisión en los que la otra parte del proceso haya podido ofrecer”. Posteriormente, en la sentencia emitida en el Expediente N° 031512006-AA/TC del 17 de setiembre de 2008, el Tribunal Constitucional ha referido que la vulneración del principio de congruencia no solo afecta al derecho a la motivación de resoluciones judiciales sino también el derecho de defensa y, en algunos casos, el derecho a ser juzgado por un juez imparcial. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia emitida en el caso Fermín Ramírez vs. Nicaragua de 20 de junio de 2005 ha señalado lo siguiente: i) el llamado “principio de coherencia o de correlación entre acusación y sentencia” implica que la sentencia puede versar únicamente sobre hechos o circunstancias contemplados en la acusación (fundamento 66); ii) el principio de coherencia o correlación entre la acusación y sentencia es un corolario indispensable del derecho de defensa, por lo tanto, constituye una garantía fundamental del debido proceso en materia penal; iii) la facultad que tiene el Tribunal Penal de dar en la sentencia una calificación jurídica a los hechos, distinta a la acusación o imponer penas menores o mayores a la pedida por el Ministerio Público, como consecuencia del principio iura novit curia, debe ser interpretada en armonía con el principio de congruencia y el derecho de defensa, por lo tanto antes de efectuar dicho cambio debe suspender el debate y formular un nuevo interrogatorio del acusado, cuando se pretende cambiar la base fáctica de la acusación, pues de lo contrario se lesionaría el derecho a la defensa, en la medida en que el imputado no ha podido ejercerlo sobre todos los hechos que serán materia de la sentencia (fundamento 74); iv) finamente, considera que no solo se cambia la calificación jurídica de los hechos sino la base fáctica de la imputación inobservando con ello el principio de congruencia, cuando se sanciona a una persona imputada por violación con subsecuente muerte por el tipo penal de asesinato, pues en el primer caso el animus es mantener acceso carnal mientras que en el segundo es matar (fundamento 76).

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Casación N° 14-2010-La Libertad Diligencias preliminares, derecho de defensa y audiencia de tutela de derechos. Temas conexos: El debido proceso en la investigación preliminar y el rol constitucional del Ministerio Público en la investigación del delito. Las diligencias preliminares es una fase prejurisdiccional en la que se busca verificar si el conocimiento que se tiene de la sospecha de un delito tiene un contenido de verosimilitud y ver si existen elementos probatorios suficientes para continuar con la persecución del delito y su autor. Las diligencias preliminares son importantes en tanto aseguran el cuerpo del delito, esto es, los elementos de prueba que por su naturaleza y característica son considerados actos urgentes e irreproducibles y que luego se constituirán en prueba preconstituida que entrará al proceso para ser valorada por el tribunal. En la etapa de diligencias preliminares e investigación preparatoria el imputado puede solicitar audiencia de tutela de derechos cuando considere que sus derechos constitucionales no son respetados o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidos o de requerimientos ilegales. Resolución de fecha 5 de julio de 2011

Materia del recurso El acusado interpuso recurso de casación por cinco motivos: i) inobservancia de las garantías constitucionales de carácter procesal: inobservancia de la garantía de defensa procesal en las diligencias preliminares (causal prevista en el artículo 429 numeral 1 del Código Procesal Penal); ii) inobservancia del debido proceso: específicamente del plazo razonable (causal prevista en el artículo 429 numeral 1 del Código Procesal Penal);

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iii) inobservancia del artículo 330 del Código Procesal Penal de 2004 en su relación con el artículo 336 del citado cuerpo normativo (causal prevista en el artículo 429 numeral 3 del Código Procesal Penal); iv) inobservancia del artículo 71, apartado 4, del Código Procesal Penal de 2004 (causal prevista en el artículo 429 numeral 3 del Código Procesal Penal); e v) inobservancia del artículo 336 apartado 1 del Código Procesal Penal (causal prevista en el artículo 429 numeral 3 del Código Procesal Penal). La Sala Suprema en uso de su facultad de corrección admitió a trámite el recurso de casación por los siguientes motivos: i) los alcances de las diligencias preliminares (artículo 330, numeral 1 y 2 del nuevo Código Procesal Penal); ii) la correcta definición del alcance y ámbito de la acción de tutela de derechos (artículo 71, numeral 4 del nuevo Código procesal Penal; e, iii) inobservancia o no de las garantías de defensa procesal y el plazo razonable. El acusado alega que no obstante haber presentado observaciones al informe sobre indicios de defraudación tributaria presentado en la denuncia por la Sunat y a la pericia contable oficial y a la vez presentado una pericia de parte que refutaba dichos documentos, motivo por el cual solicitó que se proceda conforme al artículo 180 del Código Procesal Penal, el Fiscal Provincial emitió la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, contraviniendo el artículo 65, numeral 4 de la citada norma procesal.

Razonamiento de la Sala Suprema El Colegiado Supremo considera que las diligencias preliminares es una fase prejurisdiccional en la que se busca verificar si el conocimiento que se tiene de la sospecha de un delito tiene un contenido de verosimilitud y ver si existen elementos probatorios suficientes para continuar con la persecución del delito y su autor. “(...) la investigación preliminar que realiza el fiscal en su despacho o la policía bajo su supervisión, la realiza con el fin de establecer: i) si el hecho denunciado es delito; ii) si se ha individualizado a su presunto autor; y iii) si la acción penal no ha prescrito. Si no existe alguno de esos requisitos el fiscal debe archivar provisionalmente o

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definitivamente los actuados. Las diligencias preliminares son importantes en tanto aseguran el cuerpo del delito, esto es, los elementos de prueba que por su naturaleza y característica son considerados actos urgentes e irreproducibles, de ahí que estas diligencias se constituyan luego en prueba preconstituida que entrará al proceso para ser valorada por el tribunal. El fundamento para otorgarle derechos al imputado es la dignidad de la persona humana, principio constitucionalmente reconocido del que se derivan todos los demás derechos, entre ellos, el de presunción de inocencia”. Uno de los derechos que otorga el nuevo Código Procesal Penal en beneficio del imputado es la audiencia de tutela de derechos, el cual podrá hacer valer cuando considere que se ha vulnerado alguna garantía constitucional de orden procesal o material en las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria, esto es, cuando considere que sus derechos constitucionales no son respetados o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidos o de requerimientos ilegales, con la finalidad de que el juez de la investigación preparatoria subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que corresponda según lo establece el artículo 71 numeral 4 del Código adjetivo. Finalmente, el Colegiado Supremo considera que no se ha vulnerado ninguna norma de Derecho Procesal Penal, específicamente el artículo 180 del Código Procesal Penal, pues al momento en que se presenta la pericia de parte y las observaciones a la pericia oficial y al de la Sunat, el plazo fijado para la investigación preliminar estaba vencido, por lo que no cabía correr traslado de las observaciones realizadas, además porque en la fase de investigación preliminar solo se recaban indicios reveladores de la comisión del delito y algún cuestionamiento al mencionado informe pericial lo puede efectuar en la investigación preparatoria o incluso en el juzgamiento.

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Apuntes teóricos y jurisprudenciales Debido proceso En una primera sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 01268-2001-HC/TC del 15 de abril de 2002, el máximo intérprete de la Constitución, teniendo como marco el artículo 8, inciso 2 literal “c” de la convención Americana de Derechos Humanos, se ha referido al debido proceso en los siguientes términos: “(...) El enunciado ‘Durante el proceso’ mencionado en el citado artículo 8 debe entenderse que se proyecta, en el caso de procesos penales, también al ámbito de su etapa prejurisdiccional, es decir, aquel cuya dirección compete al Ministerio Público (artículo 159, inciso 4), Constitución. En consecuencia, ante la formulación de una denuncia, debe mediar un tiempo razonable entre la notificación de la citación y la concurrencia de la persona citada, tiempo que permita preparar adecuadamente la defensa ante las imputaciones o cargos en contra, considerándose, además, el término de la distancia cuando las circunstancias así lo exijan”. En la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 02521-2005-HC/TC del 24 de octubre de 2005, no obstante reconocer que existe un vacío en el marco legal nacional, pues no existe una norma que regule de manera específica la investigación fiscal, considera que el derecho a un debido proceso también se hace extensivo a dicha etapa prejudicial, luego en la sentencia emitida en el Expediente N° 6167-2005-PHCTC del 28 de febrero de 2006, reitera nuevamente que la labor del fiscal una vez conocido la noticia criminal no se encuentra regulada por una norma jurídica concreta, sin embargo, considera que sí se encuentra sujeta a determinados principios como el de interdicción de la arbitrariedad, legalidad, debido proceso y tutela jurisdiccional. Así, el fiscal al momento de formular una denuncia está prohibido de hacerlo de manera caprichosa, vaga o sin fundamento fáctico o jurídico (principio de interdicción de la arbitrariedad); así también se exige que al formular la denuncia lo haga solo frente a aquellos hechos que revistan caracteres de un delito, teniendo como marco la constitución y la ley (principio de legalidad) y, finalmente,

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es necesario que durante todo el procedimiento de investigación preliminar se haya respetado todos los derechos que forman parte del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, siempre y cuando sean compatibles con la naturaleza y fines de dicha etapa preliminar.

Rol constitucional del Ministerio Público en la investigación del delito En los últimos tiempos hemos advertido, por parte de algunos actores políticos y sociales, criticas al rol asignado al Ministerio Público de director de la investigación del delito por parte del Código Procesal Penal, supuestamente en desmedro al rol que venía desempeñando los miembros de la Policía Nacional con el Código de Procedimientos Penales; esta situación se ve reflejada en la presentación de diversos proyectos de ley al Congreso de la República, como el signado con el N° 306/2011-CR presentado por el congresista Octavio Salazar y el N° 1980/2012-PE de 2012 presentado por el propio Poder Ejecutivo, en los que de manera directa o indirecta se pretende entregar la investigación preliminar e incluso la investigación preparatoria a la Policía Nacional, con lo cual, desde nuestro punto de vista, se trastocaría el modelo procesal acusatorio-garantista que se pretende implementar con el Código Procesal Penal. Frente a los argumentos que esbozan quienes sostienen la crítica expuesta en el párrafo precedente, muchos de los cuales no tienen ningún sustento empírico(207), podríamos plantear diversas objeciones, pero por ahora solo nos vamos a limitar a defender y resaltar, desde una perspectiva constitucional, la función del Ministerio Público como entidad a cargo de la investigación del delito, ello por dos razones fundamentales: primero, porque en la actualidad son pocos los autores que se oponen a la concepción del Estado como Estado constitucional y democrático de derecho, en

(207) Así, el Proyecto de Ley N° 1980-2012-PE se inserta dentro de un conjunto de propuestas normativas encaminadas a terminar con la inseguridad ciudadana, sin embargo en la exposición de motivos de dicha propuesta se reconoce que no existe ninguna base empírica que sustente una relación directa entre inseguridad ciudadana y la implementación del Código Procesal Penal y el rol que asigna esta norma al Ministerio Público.

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el que la Constitución Política se constituye en el fundamento y fin de toda organización social; y, en segundo lugar, porque uno de los principales argumentos que sostienen quienes proponen un cambio en el Código Procesal Penal para empoderar a la Policía Nacional en la investigación del delito se sustenta no solo en criterios técnicos sino, y sobre todo, en el artículo 166 de la Constitución que le asigna el rol de investigación de la delincuencia a dicha institución. Con base en lo señalado en los párrafos precedentes debemos partir de una idea básica sobre lo que se entiende por Estado constitucional de derecho y las consecuencias que ello apareja, para luego analizar las formas de interpretación que ha generado esta forma de entender el Derecho y finalmente aterrizar en el análisis de las disposiciones constitucionales referidas a las atribuciones, tanto del Ministerio Público como de la Policía Nacional en la función de investigación del delito y a partir de ello presentar los argumentos que respaldan nuestra posición de defensa del Ministerio Público con único director de la investigación. La idea de un Estado legal de derecho en que la Constitución solo constituía una carta política desprovista de cualquier eficacia directa ha sido superada con creces en la actualidad por la concepción del Estado constitucional de derecho(208), cuyas principales características pueden resumirse en lo siguiente: a) Todos los poderes de un Estado, incluido el Poder Legislativo, se encuentran obligados a respetar los principios de carácter sustancial establecidos en la Constitución como son los derechos

(208) Riccardo Guastini habla de constitucionalización del ordenamiento jurídico, que se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora y entrometida, capaz de condicionar la legislación y la jurisprudencia, el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos, así como las relaciones sociales. GUASTINI, Riccardo. “La constitucionalización del ordenamiento jurídico. El caso italiano”. En: Miguel Carbonell (coordinador). Neoconstitucionalismo(s). Trotta, Madrid, 2003, p. 49.

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fundamentales, que antes de ello, como bien refiere Robert Alexy, solo era poesía constitucional(209). b) Como consecuencia de lo anterior, la condición de validez de una ley, a diferencia del Estado legislativo de derecho, no depende solo de la forma de su producción y de quién la produce, sino que además es necesario su coherencia con los derechos fundamentales e instituciones establecidos en la Constitución(210). c) Lo señalado en el literal precedente da lugar a una tercera característica: la presencia de una jurisdicción especial, sea ordinaria (Poder Judicial) o extraordinaria (Tribunal Constitucional), encargada de velar la conformidad de la ley con la Constitución al momento de su aplicación en circunstancias concretas. d) Este modelo de Estado constitucional de derecho ha generado una nueva forma de interpretación jurídica diferente a las formas clásicas de interpretar el derecho legal que ya todos conocemos, situación que la doctrina ha tenido a bien denominar: principios de interpretación constitucional, entre los cuales se encuentran los de unidad de la Constitución, concordancia práctica, corrección funcional, entre otros. La última característica señalada se debe principalmente a la naturaleza abierta, general y abstracta de las disposiciones constitucionales que requieren de una interpretación que la llene de contenido. Dentro de estas formas de interpretación que resultan útiles para el presente análisis encontramos lo siguiente:

(209) ALEXY, Robert. “Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático”. En: Miguel Carbonell (coordinador). Neoconstitucionalismo(s). Editorial Trotta, Madrid, 2003, p. 33. (210) Esta condición de validez de la ley ordinaria con respecto a la Constitución nos lleva a reafirmar que, tomando las palabras de Luigi Ferrajoli, la ciencia jurídica de ser solo descriptiva pasa a ser crítica y proyectiva. FERRAJOLI, Luigi. “Pasado y futuro del Estado de Derecho”. En: Miguel Carbonell (Coordinador). Neoconstitucionalismo(s). Editorial Trotta, Madrid, 2003, p. 18.

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a) Principio de unidad de la Constitución: la Constitución debe ser interpretado como un todo unitario excepto de contradicciones, por ello debe evitarse la interpretación aislada o sesgada de un dispositivo constitucional. b) Principio de concordancia práctica: toda aparente contradicción entre diferentes disposiciones constitucionales debe solucionarse de tal forma que se optimice cada una de ellas sin tener que sacrificar y vaciar de contenido el otro dispositivo constitucional. En ese sentido la interpretación de una disposición constitucional debe llevarse a cabo de tal forma que se complemente con las demás disposiciones constitucionales. c) Principio de corrección funcional: la interpretación de una disposición constitucional debe realizarse de tal forma que no se recorte, disminuya o desvirtúe las funciones o competencias que la Constitución le ha asignado a cada uno de los órganos estatales. Teniendo en cuenta el marco conceptual desarrollado precedentemente, en las líneas que siguen vamos a dar una respuesta a quienes consideran que el Código Procesal Penal recorta las atribuciones constitucionales de investigación a la Policía Nacional contenida en el artículo 166 de nuestra Carta Magna que a la letra dice: “La Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras” (el resaltado es nuestro). En primer lugar, quienes consideran que el nuevo modelo procesal penal al asignarle el rol de director de la investigación del delito al Ministerio Público ha dejado sin efecto la disposición constitucional referida a la función de investigar la delincuencia por parte de la Policía Nacional se equivocan, pues realizan una interpretación aislada del dispositivo constitucional glosado, sin tomar en cuenta otras disposiciones constitucionales,

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al menos los referidos al rol del Ministerio Público contenidos en los artículos 159 y siguientes, lo cual resulta contrario al principio de unidad de la Constitución. En segundo lugar, corrigiendo el defecto advertido en el párrafo precedente, resulta necesario que la función de investigar la delincuencia encargada a la Policía Nacional contenida en el artículo 166 de nuestra Carta Magna, se interprete en concordancia con el artículo 159, numeral 4 de la Constitución en el que se establece que corresponde al Ministerio Público “conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función”, de tal forma que de conformidad con el principio de concordancia práctica, la aparente contradicción existente entre estos dispositivos constitucionales se debe resolver optimizando las funciones tanto de la Policía Nacional como del Ministerio Público. En ese sentido, cuando el artículo 166 de nuestra Carta Magna asigna el rol de investigar la delincuencia a la Policía Nacional debe ser interpretado teniendo en cuenta el rol preventivo que desarrolla esta institución, es decir, su labor de investigación de manera independiente y autónoma de cualquier otra institución constitucional tiene que ver con el antes de la comisión de un ilícito concreto; sin embargo, dicha labor de investigación no se queda solo allí, sino que en concordancia con el artículo 159, la Policía Nacional, por requerimiento del Ministerio Público, puede llevar a cabo actos de investigación correspondientes a la investigación de un delito, es más, de manera preliminar la Policía Nacional puede llevar a cabo ciertas diligencias urgentes e inaplazables estipuladas en los artículos 67 y 68 del Código Procesal Penal. La interpretación establecida en el párrafo precedente guarda correspondencia con el principio de interpretación constitucional de corrección funcional, pues solo así no se recorta, disminuye o desvirtúe las funciones o competencias que la Constitución le ha asignado a la Policía Nacional y el Ministerio Público.

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Aunado a los argumentos expuestos, podemos añadir que atribuir de manera exclusiva o en exceso la labor de investigar el delito a la Policía Nacional en desmedro de las funciones del Ministerio Público resultaría contrario al modelo de Estado constitucional y democrático de derecho reconocido en el artículo 43 de nuestra Constitución, pues se estaría encargando la investigación a una entidad dependiente del Poder Ejecutivo (Ministerio del Interior) que debido a esa condición rompería con el esquema de división de poderes propio de los Estados democráticos, y además carecería de objetividad en las investigaciones lo que sí tiene el Ministerio Público como organismo constitucional autónomo. De lo expuesto, podemos concluir lo siguiente: a) Entregar la investigación preliminar e incluso la investigación preparatoria a la Policía Nacional trastoca el modelo procesal acusatorio-garantista que se pretende implementar con el nuevo Código Procesal Penal. b) De conformidad con el principio de interpretación constitucional de unidad de la Constitución, el artículo 166 de la Constitución, referido a la función de investigar por parte de los miembros de la Policía Nacional no debe interpretarse de manera aislada del resto de las disposiciones constitucionales. c) De conformidad con el principio de interpretación constitucional de concordancia práctica, el dispositivo constitucional referido a la función de investigar de la Policía Nacional previsto en el artículo 166 debe ser interpretado en concordancia con los artículos 159 y 43 de nuestro texto constitucional. d) De conformidad con el principio de interpretación constitucional de corrección funcional, la labor de investigar de la Policía Nacional, previsto en el artículo 166 de nuestra Carta Magna, debe ser comprendida en dos momentos: a la investigación independiente y autónoma en el ámbito de la prevención y a una investigación coadyuvante cuando la investigación está a cargo del Ministerio Público.

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e) Atribuir de manera exclusiva o en exceso la labor de investigar del delito a la Policía Nacional en desmedro de las funciones constitucionales del Ministerio Público, resulta contrario al modelo de Estado constitucional y democrático de derecho reconocido en el artículo 43 de nuestra Constitución, pues se estaría encargando la investigación a una entidad dependiente del Poder Ejecutivo, rompiendo con las distribución y equilibrio de poderes.

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Casación N° 19-2010-La Libertad Debida motivación. Tema conexo: El derecho a la debida motivación de resoluciones judiciales como derecho contenido del derecho al debido proceso. La ausencia notoria de motivación, la motivación incompleta –que no responde a todos los agravios relevantes para una decisión razonada del caso–, y la motivación incongruente, oscura o que vulnera las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia, constituye una falta o manifiesta ilogicidad de la motivación. El tribunal debe expresar de modo claro, entendible y suficiente –más allá que desde la forma de la misma, sea sucinta, escueta o concisa e incluso por remisión– las razones de un concreto pronunciamiento y en las cuales se apoya para adoptar su decisión –no hace falta, por cierto, que entre a debatir cada uno de los preceptos o razones jurídicas alegadas por la parte, pero sí que desarrolle una argumentación racional ajustada al tema en debate–. Desde la perspectiva del juicio de hecho o de culpabilidad, para que la sentencia no vulnere el principio lógico de razón suficiente debe cumplir dos requisitos: a) consignar expresamente el material probatorio en que se fundan las conclusiones a las que se arriba (requisito descriptivo); y, b) valorarlo debidamente, de suerte que evidencie su ligazón racional con las afirmaciones o negaciones que se incorporen en el fallo (requisito intelectivo). Resolución de fecha 3 de noviembre de 2010

Materia del recurso El acusado interpuso recurso de casación por un motivo: falta o manifiesta ilogicidad de la motivación (artículo 429 numeral 4 del Código Procesal Penal). El órgano jurisdiccional supremo concede el recurso de casación por el motivo indicado, pero además precisa que el recurrente

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también invocó otros motivos, pero no cumplió con sustentar de manera precisa y separada cada uno de estos motivos. El acusado alega que su tesis de defensa de no haber violentado ni golpeado a la agraviada, contrastada con la propia declaración de esta última, con lo cual se desacredita el certificado médico legal, no ha sido contradicha ni plasmada en la sentencia recurrida, asimismo, la sentencia afirma que el lugar de los hechos estaba desolado, sin tomar en cuenta lo expresado en sentido contrario por la agraviada, el imputado y testigos.

Razonamiento de la Sala Suprema “(...) el apartado cuarto del artículo cuatrocientos veintinueve del nuevo Código Procesal Penal precisa como motivo autónomo de casación, ‘Si la sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifiesta ilogicidad de la motivación’. Este motivo puede resumirse en la ausencia notoria de motivación, en la motivación incompleta –que no responde a todos los agravios relevantes para una decisión razonada del caso–, y en la motivación incongruente, oscura o que vulnera las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia. La ilogicidad de la motivación, conforme a su fuente italiana, está residenciada en vicios ilógicos en la fundamentación del fallo, que lo hacen irrazonable. La motivación de las resoluciones judiciales que exige la Constitución requiere de una argumentación que fundamente la declaración de voluntad del órgano jurisdiccional y que atienda al sistema de fuentes normativas establecido. El tribunal debe expresar de modo claro, entendible y suficiente –más allá que, desde la forma de la misma, sea sucinta, escueta o concisa e incluso por remisión– las razones de un concreto pronunciamiento y en las cuales se apoya para adoptar su decisión –no hace falta, por cierto, que entre a debatir cada uno de los preceptos o razones jurídicas alegadas por la parte, pero sí que desarrolle una argumentación racional ajustada al tema en debate–. Desde la perspectiva del juicio de hecho o de culpabilidad, para que la sentencia no vulnere el principio lógico de razón suficiente debe

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cumplir dos requisitos: a) consignar expresamente el material probatorio en que se fundan las conclusiones a las que se arriba, describiendo el contenido de cada elemento de prueba que seleccione como relevante [basados en medios de prueba útiles, decisivos e idóneos] –requisito descriptivo–; y, b) valorarlo debidamente, de suerte que evidencie su ligazón racional con las afirmaciones o negaciones que se incorporen en el fallo –requisito intelectivo–”.

Apuntes teóricos y jurisprudenciales Si bien el Tribunal Constitucional en las sentencias emitidas en los Expedientes N°s 08123-2005-HC/TC del 14 de noviembre de 2005, 21922002-HC/TC (fs.1), 2169-2002-HC/TC (fs.2) y 3392-2004-HC/TC (fs.6), reconoce al derecho a la motivación de resoluciones judiciales como expresión de la vertiente formal del derecho al debido proceso: “El debido proceso tiene, a su vez, dos expresiones: una formal y otra sustantiva; en la de carácter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa, la motivación; en su faz sustantiva, se relaciona con los estándares de justicia como son la razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer”. Sin embargo, en la sentencia emitida en el Expediente N° 06712-2005HC/TC del 17 de octubre de 2005, refiere que la debida motivación es un presupuesto del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva: “(...) El derecho a la motivación es un presupuesto fundamental para el adecuado y constitucional ejercicio del derecho a la tutela procesal efectiva”. Posición que de manera expresa la vuelve a reiterar en la sentencia emitida en el Expediente N° 06698-2006-AA/TC del 23 de agosto de 2006: “En todo Estado constitucional y democrático de derecho, la motivación debida de las decisiones de las entidades públicas –sean o no

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de carácter jurisdiccional– es un derecho fundamental que forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela procesal efectiva. El derecho a la motivación debida constituye una garantía fundamental en los supuestos en que con la decisión emitida se afecta de manera negativa la esfera o situación jurídica de las personas. Así, toda decisión que carezca de una motivación adecuada, suficiente y congruente, constituirá una decisión arbitraria y, en consecuencia, será inconstitucional”. Luego, retorna a su posición primigenia de considerar a la debida motivación como parte del debido proceso, así en la sentencia emitida en el Expediente N° 10340-2006-AA/TC del 26 de abril de 2007, refiere de manera expresa lo siguiente: “El derecho a la motivación de las resoluciones judiciales forma parte del derecho a un proceso debido. Un juez puede violar el deber de motivación tanto cuando omite exponer las razones que justifican la decisión, como cuando, exponiéndolas, la motivación pueda ser calificada de aparente o defectuosa, sea por una deficiente aplicación de las normas que disciplinan el caso, sea por una errónea valoración de los hechos que inciden directamente en la decisión pronunciada”. En cuanto al contenido del derecho a la debida motivación de resoluciones judiciales como derecho constitucional, el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 02050-2005-HC/TC del 10 de mayo de 2005, refiere lo siguiente: “Uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el de obtener una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente planteadas por las partes en cualquier clase de procesos. La Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y por sí misma exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión”.

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Luego en la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 004348-2005-AA/TC del 21 de julio de 2005 (en el mismo sentido en la sentencia emitida en el Expediente N° 09691-2005-AA/TC del 6 de enero de 2006) refiere que: “Como lo ha precisado este Colegiado en reiterada jurisprudencia, el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido constitucional se respeta, prima facie, siempre que exista: a) fundamentación jurídica, que no implica la sola mención de las normas a aplicar al caso, sino la explicación y justificación de por qué tal caso se encuentra o no dentro de los supuestos que contemplan tales normas; b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto, que implica la manifestación de los argumentos que expresarán la conformidad entre los pronunciamientos del fallo y las pretensiones formuladas por las partes; y c) que por sí misma exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión”. En la sentencia emitida en el Expediente N° 06712-2005-HC/TC del 17 de octubre de 2005, volvió a señalar: “Según el artículo 139, inciso 5, de la Constitución, toda resolución que emita una instancia jurisdiccional (mandato que no se restringe a los órganos del Poder Judicial, sino también a toda entidad que resuelva conflictos, incluido el Tribunal Constitucional) debe estar debidamente motivada. Ello significa que debe quedar plenamente establecida a través de sus considerandos, la ratio decidendi por la que se llega a tal o cual conclusión. Pero una resolución, como la que se observa en el proceso constitucional que se está resolviendo, en que no se precisan los hechos, el derecho y la conducta responsable, ni tampoco se encuentra razón o explicación alguna de por qué se ha resuelto de tal o cual manera no respeta las garantías de la tutela procesal efectiva. La debida motivación debe estar presente en toda resolución que se emita en un proceso. Este derecho implica que cualquier decisión cuente con un razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino

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que exponga de manera clara, lógica y jurídica los fundamentos de hecho y de derecho que la justifican, de manera tal que los destinatarios, a partir de conocer las razones por las cuales se decidió en un sentido o en otro, estén en la aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su derecho. El derecho a la motivación es un presupuesto fundamental para el adecuado y constitucional ejercicio del derecho a la tutela procesal efectiva. Además de considerarla como principio y garantía de la Administración de Justicia, este Colegiado ha desarrollado su contenido en la sentencia recaída en el Expediente N° 1230-2002-HC/TC, donde se precisó que lo garantizado por el derecho es que la decisión expresada en el fallo o resolución sea consecuencia de una deducción razonada de los hechos del caso, las pruebas aportadas y su valoración jurídica. Además, en la sentencia recaída en los Expedientes N°s 0791-2002-HC/TC y 1091-2002-HC/TC, se afirmó, entre otras cosas, que la motivación debe ser tanto suficiente (debe expresar por sí misma las condiciones que sirven para dictarla y mantenerla) como razonada (debe observar la ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos los factores que justifiquen la adopción de esta medida cautelar)”. Posteriormente, en la sentencia emitida en el Expediente N° 084952006-AA/TC del 7 de agosto de 2008, el máximo intérprete de la Constitución, refiriéndose al contenido de la motivación, afirma que motivar no significa señalar la norma en la cual funda su decisión el órgano estatal, sino que es necesario que se expresen las razones de orden fáctico o jurídico por las cuales adopta una decisión y solo así no será considerado un acto arbitrario, de lo cual se va desprendiendo la idea de que el fundamento último del derecho a la debida motivación de resoluciones se encuentra en un principio más general del Derecho Público: la interdicción de la arbitrariedad. “(...) Un acto administrativo dictado al amparo de una potestad discrecional legalmente establecida resulta arbitrario cuando solo expresa la apreciación individual de quien ejerce la competencia administrativa,

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o cuando el órgano administrativo, al adoptar la decisión, no motiva o expresa las razones que lo han conducido a adoptar tal decisión. De modo que, como ya se ha dicho, motivar una decisión no solo significa expresar únicamente al amparo de qué norma legal se expide el acto administrativo, sino, fundamentalmente, exponer en forma sucinta –pero suficiente– las razones de hecho y el sustento jurídico que justifican la decisión tomada”. En similar término ya se había expresado en el Expediente N° 032832007-AA/TC del 3 de setiembre de 2007, cuando señala: “Este Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho a la debida motivación de las resoluciones como parte del debido proceso, implica que una resolución deba contar con suficiente motivación tanto de los hechos como de la interpretación y/o razonamiento de normas invocadas. Por otro lado la motivación de una decisión no solo consiste en expresar la norma legal en la que se ampara, sino fundamentalmente en exponer suficientemente las razones de hecho y el sustento jurídico que justifican la decisión tomada”. En cuanto a las circunstancias concretas en las cuales estamos ante una falta de motivación, el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expediente N° 00728-2008-HC/TC del 13 de octubre de 2008, tomando como base lo referido en el voto singular de los magistrados Ojeda y Alva Orlandini en la sentencia emitida en el Expediente N° 3943-2006PA/TC, ha señalado seis supuestos en los cuales se presentaría la ausencia de motivación: “a) Inexistencia de motivación o motivación aparente. Está fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisión debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico.

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b) Falta de motivación interna del razonamiento. La falta de motivación interna del razonamiento [defectos internos de la motivación] se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en ambos casos, de identificar el ámbito constitucional de la debida motivación mediante el control de los argumentos utilizados en la decisión asumida por el juez o tribunal; sea desde la perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa. c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas. El control de la motivación también puede autorizar la actuación del juez constitucional cuando las premisas de las que parte el juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica. Esto ocurre, por lo general, en los casos difíciles, como los identifica Dworkin, es decir, en aquellos casos donde suele presentarse problemas de pruebas o de interpretación de disposiciones normativas. La motivación se presenta en este caso como una garantía para validar las premisas de las que parte el juez o tribunal en sus decisiones. Si un juez, al fundamentar su decisión: 1) ha establecido la existencia de un daño; 2) luego, ha llegado a la conclusión de que el daño ha sido causado por “X”, pero no ha dado razones sobre la vinculación del hecho con la participación de “X” en tal supuesto, entonces estaremos ante una carencia de justificación de la premisa fáctica y, en consecuencia, la aparente corrección formal del razonamiento y de la decisión podrán ser enjuiciadas por el juez [constitucional] por una deficiencia en la justificación externa del razonamiento del juez.

Hay que precisar, en este punto y en línea de principio, que el hábeas corpus no puede reemplazar la actuación del juez ordinario en la valoración de los medios de prueba, actividad que le corresponde de modo exclusivo a este, sino de controlar el razonamiento

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o la carencia de argumentos constitucionales; bien para respaldar el valor probatorio que se le confiere a determinados hechos; bien tratándose de problemas de interpretación, para respaldar las razones jurídicas que sustentan determinada comprensión del derecho aplicable al caso. Si el control de la motivación interna permite identificar la falta de corrección lógica en la argumentación del juez, el control en la justificación de las premisas posibilita identificar las razones que sustentan las premisas en las que ha basado su argumento. El control de la justificación externa del razonamiento resulta fundamental para apreciar la justicia y razonabilidad de la decisión judicial en el Estado democrático, porque obliga al juez a ser exhaustivo en la fundamentación de su decisión y a no dejarse persuadir por la simple lógica formal. d) La motivación insuficiente. Se refiere, básicamente, al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada. Si bien, como ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales, solo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo. e) La motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la debida motivación de las resoluciones obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y

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también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva). Y es que, partiendo de una concepción democratizadora del proceso como la que se expresa en nuestro texto fundamental (artículo 139, incisos 3 y 5), resulta un imperativo constitucional que los justiciables obtengan de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente de las pretensiones efectuadas; pues precisamente el principio de congruencia procesal exige que el juez, al momento de pronunciarse sobre una causa determinada, no omita, altere o se exceda en las peticiones ante él formuladas. f) Motivaciones cualificadas. Conforme lo ha destacado este Tribunal, resulta indispensable una especial justificación para el caso de decisiones de rechazo de la demanda, o cuando, como producto de la decisión jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales como el de la libertad. En estos casos, la motivación de la sentencia opera como un doble mandato, referido tanto al propio derecho a la justificación de la decisión como también al derecho que está siendo objeto de restricción por parte del juez o tribunal”. En la misma sentencia, teniendo como precedente la sentencia emitida en el Expediente N° 05601-2006-PA/TC, refiere de manera expresa que el sustento del derecho a una debida motivación en encuentra en la interdicción de la arbitrariedad: “De modo similar, en sentencia anterior, este Tribunal Constitucional (Expediente N° 05601-2006-PA/TC, f. j. 3) ha tenido la oportunidad de precisar que ‘El derecho a la motivación debida constituye una garantía fundamental en los supuestos en que con la decisión emitida se afecta de manera negativa la esfera o situación jurídica de las personas. Así, toda decisión que carezca de una motivación adecuada, suficiente y congruente, constituirá una decisión arbitraria y, en consecuencia, será inconstitucional’. En ese sentido, si bien el dictado de una sentencia condenatoria per se no vulnera derechos fundamentales, sí lo hace cuando dicha facultad

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se ejerce de manera arbitraria, esto es, cuando no se motivan debidamente o en todo caso legítimamente las decisiones adoptadas y/o no se observan los procedimientos constitucionales y legales establecidos para su adopción. La arbitrariedad en tanto es irrazonable implica inconstitucionalidad. Por lo tanto, toda sentencia que sea caprichosa; que sea más bien fruto del decisionismo que de la aplicación del derecho; que esté más próxima a la voluntad que a la justicia o a la razón; que sus conclusiones sean ajenas a la lógica, será obviamente una sentencia arbitraria, injusta y, por lo tanto, inconstitucional”.

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Casación N° 22-2010-Cusco Desaprobación por parte del fiscal superior del acuerdo en terminación anticipada, desistimiento del proceso. Temas conexos: Deber de motivar por parte del fiscal superior el desistimiento de un recurso de apelación planteado por el fiscal provincial. El acuerdo suscrito entre el fiscal provincial con el acusado y su defensa en una terminación anticipada que fue desaprobado por el órgano jurisdiccional no se elimina por la posición discrepante de la Fiscalía Superior, la cual solo puede solicitar la confirmatoria del auto recurrido y, en su caso, desistirse de la apelación del fiscal provincial. En el caso de los recursos de apelación interpuestos por el Fiscal Provincial, es él quien introduce la pretensión impugnativa y es esta la que delimita los principios de congruencia y exhaustividad del Tribunal Superior; el fiscal superior en grado solo puede alterar este ámbito de pretensión impugnativa en la medida que se desista del recurso total o parcialmente; en caso contrario, el Tribunal Superior debe pronunciarse sobre el mérito del recurso de apelación del fiscal provincial. El desistimiento del proceso o de un acto procesal siempre es expreso y debe someterse a los requisitos, condiciones, posibilidades de ejercicio y procedimiento establecido en el ordenamiento procesal. Resolución de fecha 23 de setiembre de 2010

Materia del recurso El acusado interpuso recurso de casación por un motivo: inobservancia de garantías constitucionales: tutela jurisdiccional (causal prevista en el artículo 429 numeral 1 del Código Procesal Penal). El órgano jurisdiccional supremo concede el recurso de casación por el motivo indicado.

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El acusado alega que el Colegiado Superior al momento de resolver la apelación formulada contra el auto que desaprueba el acuerdo entre el fiscal provincial y el imputado, no tomó en cuenta que el recurso de apelación no fue planteado solo por el Ministerio Público, sino también por el acusado y su defensa; además: “(...) si bien el fiscal superior expresó su disconformidad con el planteamiento del fiscal provincial y cuestionó el acuerdo de terminación anticipada, básicamente respecto de la pena acordada, el mencionado acuerdo de terminación anticipada asumió correctamente la existencia de una pluralidad de circunstancias atenuantes conforme a los artículos 45 y 46 del Código Penal que permite rebajar la pena hasta el mínimo legal; además, se respetó los lineamientos establecidos por el Acuerdo Plenario número cinco-dos mil nueve/CJ-ciento dieciséis, del trece de noviembre de dos mil nueve”.

Razonamiento de la Sala Suprema “(...) el desistimiento siempre es expreso y está sujeto a un trámite específico, conforme establece el artículo 341 y siguientes del Código Procesal Civil. En consecuencia, no es posible sostener que el fiscal superior se desistió del recurso de apelación. Al no hacerlo –el desistimiento no se presume– el Tribunal debía pronunciarse sobre el mérito del recurso de apelación del fiscal provincial, quien introdujo la pretensión impugnativa y a la cual debió responder razonada y razonablemente. (...) cabe puntualizar que la pretensión impugnativa la introduce el fiscal recurrente y es esta la que delimita los principios de congruencia y de exhaustividad del tribunal de apelación. El fiscal superior en grado solo puede alterar este ámbito de la pretensión impugnativa en la medida en que se desista del recurso, total o parcialmente –y lo puede hacer porque institucionalmente rige en el Ministerio Público el principio de jerarquía y desde la perspectiva de su actuación impera el principio de objetividad o legalidad–. Siendo así, no es razón suficiente aludir a la posición del fiscal superior hecha valer en la audiencia de apelación para, inmotivadamente, confirmar el auto recurrido.

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(...) por otro lado, aun cuando la Fiscalía Superior instó la confirmación del auto recurrido, subsistía el recurso defensivo y, por lo tanto, debió respondérsele cumplidamente. Cabe precisar, de otro lado, que el desistimiento de un acto procesal concreto, en todo caso, debe someterse a los requisitos, condiciones, posibilidades de ejercicio y procedimiento establecido en el ordenamiento procesal. (...) El hecho de que el proceso de terminación anticipada se sustenta en el principio del consenso procesal en modo alguno trae consigo que si la Fiscalía Superior que conoce de la alzada expresa su disconformidad con la posición adoptada por la Fiscalía Provincial –como sucedió en el presente caso– automáticamente decae el acuerdo suscrito entre el fiscal provincial con el acusado y su defensa. Es en la primera instancia donde se define el marco de actuación del proceso, y además son las partes las que, con motivo del recurso de apelación que interponen, delimitan la competencia funcional del iudex ad quem; el objeto del recurso no puede ser alterado o limitado en segunda instancia, salvo los casos de desistimiento legalmente previstos. El consenso expresado en el acuerdo suscrito entre el fiscal provincial con el acusado y su defensa no se elimina por la posición discrepante de la Fiscalía Superior, la cual solo puede solicitar la confirmatoria del auto recurrido y, en su caso, desistirse de la apelación del fiscal provincial”. En consecuencia, el Tribunal Supremo considera que el Colegiado Superior vulneró el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva del imputado, pues considera que aun cuando el fiscal superior instó la confirmación del auto recurrido (auto que rechazaba el acuerdo de terminación anticipada) debió responder cumplidamente los argumentos del recurso de apelación planteados por el fiscal provincial.

Apuntes teóricos y jurisprudenciales Los argumentos que se esgrimen a continuación fueron presentados a la Comisión del Ministerio Público encargada de elaborar conclusiones del

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Congreso de Fiscales realizado en la ciudad de Arequipa en el año 2011, argumentos que fueron aceptados sin ninguna objeción. El artículo 406 del Código Procesal Penal dispone que quienes hayan interpuesto un recurso pueden desistirse antes de expedirse resolución sobre el grado, expresando sus fundamentos, de lo cual se advierte la obligación legal de sustentar los motivos por los cuales un sujeto procesal se desiste de su recurso impugnatorio. Los artículos 420 y 421 del Código Procesal Penal establecen que tanto en la apelación de autos como en sentencias, recibidos los autos la sala conferirá traslado del escrito de fundamentación del recurso de apelación al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales, por el plazo de cinco días (aunque el artículo 421 omite hacer referencia expresa al Ministerio Público y los demás sujetos procesales, esto debe ser entendido como una omisión de redacción). Respecto a la inconcurrencia del Ministerio Público a la audiencia de apelación de autos en caso de que sea el fiscal provincial quien haya interpuesto el recurso, el Código Procesal Penal no dispone nada respecto a dicha circunstancia; en cambio, si el recurso se refiere a la impugnación de una sentencia, el Código Procesal Penal establece en su artículo 423, que si el fiscal superior no concurre injustificadamente a la audiencia de apelación se declara inadmisible el recurso. Como bien se ha señalado en los párrafos precedentes, si bien en el caso de apelación de sentencias la sola inconcurrencia del fiscal superior es suficiente para declarar la inadmisibilidad del recurso, sin embargo, según las disposiciones constitucionales de las cuales emana la proscripción de la arbitrariedad y la obligación de los representantes del Ministerio Público de motivar sus decisiones, el fiscal superior en caso de no encontrarse conforme con la decisión del fiscal provincial de interponer su recurso de apelación, deberá presentar un escrito, dentro del plazo de cinco días en que le corren traslado del recurso de apelación, sustentando los motivos por los cuales se desiste del recurso de apelación o por el contrario concurrir a la audiencia de apelación y sustentarlo oralmente, de manera análoga

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deberá hacerlo en caso de los recursos de apelación de autos, al no tener una regulación expresa. Respecto a la interposición de los recursos de apelación por otros sujetos procesales, el fiscal superior no está obligado a pronunciarse por escrito ni a concurrir a la audiencia de apelación; sin embargo, antes de tomar dicha decisión deberá verificar, como defensor de la legalidad y guardián de la correcta administración de justicia, que la decisión del juez expresada en el fallo o resolución sea consecuencia de una deducción razonada de los hechos del caso, las pruebas aportadas y su valoración jurídica; de advertir alguna deficiencia, deberá hacer la respectiva observación sea por escrito u oralmente, conforme se ha señalado en el numeral precedente. Finalmente, en el caso de que los autos o sentencias favorables a la pretensión del Ministerio Público sean apelados solo por el imputado, el fiscal superior deberá participar en la audiencia de apelación a fin de defender la pretensión del Ministerio Público.

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Casación N° 23-2010-La Libertad El recurso de apelación en el caso de concurrencia de imputados y delitos. Tema conexo: Clasificación de los recursos. En los supuestos en que en un proceso penal hubiera varios encausados por otros tantos delitos y se archivara el proceso respecto de algunos de los delitos imputados, el recurso de apelación que se conceda, conforme el artículo 410 del Código Procesal Penal, será sin efecto suspensivo y con el carácter de definitivo, con la finalidad de que sea resuelto por el superior jerárquico conjuntamente con la apelación de la sentencia o el auto definitivo que ponga fin a la instancia procesal, no siendo aplicable el supuesto previsto en el artículo 418 del citado texto normativo. Resolución de fecha 21 de octubre de 2010

Materia del recurso Tanto los acusados como el actor civil interponen recursos de casación por un motivo: inobservancia de normas de carácter procesal: incorrecta aplicación del artículo 410 del Código Procesal Penal de 2004 (artículo 429 numeral 3 del Código Procesal Penal). El órgano jurisdiccional supremo concede el recurso de casación por el motivo indicado. Los encausados Enrique Martín Orezzoli Moreno y Francisco Martín Gonzales Rodríguez consideran que el Tribunal Superior ha realizado una errónea aplicación del artículo 410 del Código Procesal Penal (disposición que otorgó a la referida impugnación el carácter de diferida para que sea objeto de un solo pronunciamiento con la apelación de la sentencia), pues no se impugnaba un auto de sobreseimiento propiamente dicho –el que se encuentra estipulado en el inciso dos del artículo trescientos cuarenta y cuatro del acotado Código–, sino un auto que resuelve un medio

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de defensa técnico: excepción de improcedencia de acción por el delito de peculado doloso. De otro lado, el actor civil considera que la sala de apelaciones aplicó indebidamente el artículo 410 del nuevo Código Procesal Penal, pues el sobreseimiento se dio para todos los imputados, y no solo para algunos de ellos, y respecto de delitos determinados: omisión de actos funcionales y colusión, por lo que debió aplicarse el artículo 418 del acotado Código.

Razonamiento de la Sala Suprema “(...) el efecto diferido implica la postergación del momento de resolución del recurso a una fase ulterior desvinculada del de la interposición. En lo sustancial, el fundamento del recurso diferido consiste en evitar las continuas interrupciones del procedimiento principal y la elevación de la causa en procura de la celeridad procesal, que es parte de la dinámica del nuevo modelo procesal penal, lo que es concordante con la garantía constitucional del debido proceso amparado en el inciso tres del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política. Por ello es que el trámite del recurso queda reservado por el juez para que sea resuelto por el superior jerárquico conjuntamente con la apelación de la sentencia o el auto definitivo que ponga fin a la instancia procesal. (...) la resolución del juez del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria definió, de un lado, la situación jurídica de los procesados respecto de los delitos de omisión de acto funcional y colusión, y, de otro lado, dispuso que se continúe el juzgamiento de estos mismos encausados y otro respecto del delito de peculado doloso así como de otro injusto penal. Esta resolución fue la solución jurídica al planteamiento de los acusados recurrentes, quienes en la etapa intermedia dedujeron excepciones de improcedencia de acción que tuvieron como fin el sobreseimiento del proceso por esos delitos, por lo que su impugnación debe ser objeto procesal del recurso de apelación sin efecto suspensivo y con calidad de diferida”.

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Apuntes teóricos y jurisprudenciales Recursos con efecto suspensivo y sin efecto suspensivo Se dice que un recurso, en el presente caso la apelación, es “con efecto suspensivo”, cuando la decisión contenida en la resolución que se impugna no se cumple de manera inmediata sino que se “suspende” su eficacia hasta que la situación impugnada se resuelva de manera definitiva por la instancia superior; por el contrario, si el recurso de apelación se concede “sin efecto suspensivo”, significa que lo resuelto tiene plena eficacia una vez emitida, independientemente de la tramitación del recurso que se interponga contra ella.

Recursos con la calidad de diferidos y sin la calidad de diferidos Cuando un recurso se concede con la calidad de diferida, significa que no obstante concederse el recurso, su elevación al órgano superior queda suspendido hasta que se expida sentencia o un auto definitivo para que sea elevado el recurso de manera conjunta, en este caso, el juez debe indicar de manera expresa en la resolución que concede el recurso que este tiene la calidad de diferida. Por el contrario, en el caso de los recursos sin la calidad de diferida, una vez concedido el recurso, se forma un cuaderno aparte con copias de las piezas procesales pertinentes y necesarias, el cual se remite al órgano jurisdiccional superior para que este resuelva el recurso, mientras tanto, el proceso principal prosigue con su trámite. Los recursos que se conceden con la calidad de diferida tienen por finalidad evitar que el proceso se interrumpa causando su demora, lo que a su vez va repercutir en la eficacia del proceso.

Recursos devolutivos y no devolutivos Los medios impugnatorios también se pueden distinguir entre devolutivos y no devolutivos, serán devolutivos los recursos cuando el cuestionamiento de una resolución sea resuelto por un órgano superior jerárquico (ad quem) de quien la dictó (tribunal a quo); en cambio, serán no devolutivos aquellos recursos que se plantean con la finalidad de que sea el mismo órgano que dictó la resolución el que resuelva el cuestionamiento.

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Recursos ordinarios, extraordinarios y excepcionales Se dice que un recurso es ordinario cuando no exige causales especiales para su admisión, ejemplo de ello es el recurso de apelación; en cambio los recursos extraordinarios son aquellos que para su interposición y admisión exige motivos específicos expresamente señalados en la ley, lo que supone la existencia de los medios de impugnación ordinaria que garantice el principio de pluralidad de instancias, ejemplo de este tipo es el recurso de casación; finalmente, los recursos excepcionales son los que pueden ser interpuestos de manera “extraordinaria”, valga la redundancia, contra las resoluciones que tienen la calidad de firme, ejemplo de ello es el recurso de revisión.

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Casación N° 25-2010-Huaura Deber de motivación, deber de responder al agravio alegado en la sentencia de segunda instancia. Tema conexo: La debida motivación en las sentencias de vista. La motivación es una exigencia aplicable tanto en la sentencia de primera como de segunda instancia y este deber incluye la obligación de fundamentar hechos, calificación jurídica, pena y reparación civil impuesta. El pronunciamiento de segunda instancia es la contestación a la expresión de agravio del recurrente, La falta de correspondencia vulnera el principio de congruencia. La falta de motivación debe ser siempre de tal entidad que el fallo resulta privado de razones suficientes para justificar la decisión final. Resolución de fecha 21 de octubre de 2010

Materia del recurso El sentenciado interpone recurso de casación por un motivo: inobservancia de la garantía constitucional de motivación (artículo 429, numeral 4 del Código Procesal Penal). El sentenciado Luciano Bernardo Díaz Aquino refiere que en la sentencia de vista se omitió analizar los argumentos que expuso en su recurso de apelación en el que cuestiona la presencia de intimidación o grave amenaza para lograr el acceso carnal en la violación sexual, pues el colegiado no exteriorizó las pruebas y el razonamiento que demostraría dichos elementos típicos.

Razonamiento de la Sala Suprema En la sentencia de vista se aprecia que no se pronunciaron por los argumentos alegados por el apelante respecto a la presencia de intimidación

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o grave amenaza para consumar el delito de violación sexual, lo cual era importante, pues si se suprimiera mentalmente la intimidación o grave amenaza, el delito de violación sexual desaparecería de conformidad con el Acuerdo Plenario 4-2008/CJ-116 al ser la agraviada mayor a 14 años, por lo que declararon fundado el recurso de casación.

Apuntes teóricos y jurisprudenciales En la sentencia expedida en el Expediente N° 07022-2006-PA/TC del 19 de junio de 2007, el Tribunal Constitucional ha precisado que el principio de congruencia que garantiza que el juzgador resuelva cada caso concreto sin omitir, alterar o exceder las pretensiones formuladas por las partes, no es un derecho absoluto, sino que debe ser razonablemente ponderado de acuerdo con el principio iura novit curia. En la sentencia emitida en el Expediente N° 04166-2009-PA/TC del 30 de noviembre de 2010, el Tribunal Constitucional ha manifestado que se vulnera el principio de congruencia, que forma parte de la tutela jurisdiccional efectiva, cuando el órgano jurisdiccional superior omite pronunciarse sobre un extremo impugnado en el recurso de apelación, pues la autoridad jurisdiccional tiene la obligación de pronunciarse y dar respuesta –cualquiera que sea ella–, a las pretensiones o peticiones presentadas por las partes dentro de su actividad procesal. En ese sentido también refiere que los recursos impugnatorios no son ajenos a la vinculación exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnación esta solo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante.

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Casación N° 33-2010-Puno Impugnación de resoluciones dictadas oralmente o por escrito. Tema conexo: Algunas reglas generales de los medios impugnatorios. Contra las resoluciones expedidas o leídas oralmente en audiencia solo procede su impugnación de manera oral en la misma audiencia (a excepción de las sentencias, en la que es posible la reserva del acto de interposición) y su posterior formalización por escrito. En el caso de resoluciones escritas, solo se puede recurrir por escrito y en el plazo previsto por ley. Para recurrir una resolución expedida oralmente se requiere que la parte legitimada se exprese clara y contundentemente sobre la impugnación, no siendo suficiente para ello decir “no estando conforme”. Resolución de fecha 11 de noviembre de 2010

Materia del recurso El Fiscal Superior interpone recurso de casación por un motivo: inobservancia de una norma de carácter procesal (causal prevista en el artículo 429 numeral 3 del Código Procesal Penal), pues considera que la resolución que declara infundado el recurso de queja que planteó contra la resolución que declara improcedente su recurso de apelación, formulado por escrito, contra la resolución que declara fundado el requerimiento de tutela de derecho, se ha emitido inobservando una norma procesal de carácter obligatorio: el artículo 405 del Código Procesal Penal.

Razonamiento de la Sala Suprema No es viable impugnar oralmente una resolución escrita, pues la regla es que esta modalidad de resolución solo se recurre por escrito y en el plazo previsto por ley. En el caso de decisiones expedidas oralmente o leídas

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en audiencia, en concordancia con los principios de oralidad y concentración, se debe interponer, en primer lugar, el recurso oralmente y luego formalizarlo por escrito en una fecha posterior y solo en el caso de expedición de sentencias, por imperio del artículo 401.1 del Código Procesal Penal, es posible la reserva del acto de interposición. Para impugnar una resolución no basta decir: “no estando conforme”, se requiere que la parte legitimada se pronuncie clara y contundentemente sobre la impugnación, si recurre o no recurre; asimismo, no es posible condicionar un acto procesal de parte como la impugnación de un auto, a que se haga entrega del audio de la audiencia cuando la parte estuvo presente.

Apuntes teóricos y jurisprudenciales Algunas reglas generales de los medios impugnatorios i) Las resoluciones judiciales son impugnables solo en los casos previstos por ley, por los medios que este dispone y por el sujeto procesal a quien la ley le confiere dicho derecho. ii) El Ministerio Público, como defensor de la legalidad, puede recurrir a favor del imputado. iii) La interposición de los recursos puede realizarse de manera escrita u oral, pero su formalización y sustentación debe realizarse de manera escrita. iv) Todo recurso impugnatorio deberá contener: i) las partes o puntos de la decisión a los que se refiere la impugnación; ii) los fundamentos de hecho y derecho que sustente el recurso; y iii) la pretensión concreta que se pretende con el recurso. v) Según el principio de non reformatio in peius, la impugnación interpuesta exclusivamente por el imputado no permite modificar la resolución impugnada en su perjuicio. vi) El órgano jurisdiccional de segunda instancia se encuentra vinculado a la materia impugnada, sin embargo, independientemente de

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ello, puede declarar la nulidad en caso de nulidades absolutas o sustanciales que no hayan sido advertidos por el impugnante. vii) Los errores de derecho que no hayan influido en la parte resolutiva de una resolución pueden y deben ser corregidos por el Superior, quien también podrá corregir los errores materiales en la denominación o el cómputo de las penas. viii) En el caso de los recursos por adhesión, de conformidad con los principios de preclusión y cosa juzgada, deben ser interpuestos dentro de los plazos establecidos para la interposición del recurso. ix) En el caso de desistimiento de un recurso, quien lo haga tiene la obligación de sustentar los fundamentos de su decisión y deberá hacerlo antes de que se expida la resolución de grado superior.

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Casación N° 38-2010-Huaura El delito de usurpación. Tema conexo: El delito de usurpación. El bien jurídico que se protege en el delito de usurpación es el derecho de posesión del agraviado, mas no el derecho de propiedad, en consecuencia, la sentencia condenatoria, como regla general, debe disponer la restitución de la posesión del inmueble al agraviado, sin embargo, de manera excepcional y bajo determinados supuestos, el juez sentenciador puede prescindir de la restitución de la posesión a favor del agraviado. Para prescindir de la restitución de la posesión a favor del agraviado en la condenas por delito de usurpación, dependiendo del caso concreto, el juez deberá tomar en cuenta: i) el espectro de los derechos posesorios que amparan al agraviado (propietario, arrendador, ocupante precario o poseedor ilegal); ii) la situación jurídica del usurpador con respecto al inmueble usurpado; iii) debe apreciar en alguna medida el supuesto fáctico de quien se encuentra ejerciendo la posesión al momento de emitir sentencia, el usurpador, un tercero de buena fe o el propio agraviado. Al ser la regla general en las condenas por el delito de usurpación la restitución de la posesión a favor del agraviado, y la excepción la no restitución de la posesión, este último supuesto merece una motivación cualificada. Resolución de fecha 17 de febrero de 2011

Materia del recurso El sentenciado interpone recurso de casación por un motivo: Inobservancia de la garantía constitucional de carácter material concretizado en el derecho de propiedad (artículo 429, apartado 1, del Código Procesal Penal) e invocó para su admisibilidad, el desarrollo de la doctrina jurisprudencial;

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el Colegiado Supremo admitió la casación al amparo de la casación excepcional, artículo 427 numeral 4 del citado texto normativo, fijando el ámbito de pronunciamiento en determinar si en todas las sentencias condenatorias por el delito de usurpación corresponde disponer la restitución de la posesión al agraviado. El sentenciado refiere que ilegítimamente en la etapa de ejecución la sala penal de apelaciones absolvió la consulta del juez de primera instancia y adicionó a la sentencia de vista, la frase “sin perjuicio de la desocupación y restitución del bien inmueble al agraviado”, como lo estipulaba la sentencia de primera instancia.

Razonamiento de la Sala Suprema “Es ampliamente aceptado que el delito de usurpación protege el bien jurídico posesión del agraviado, mas no el derecho de propiedad, consecuencia de ello es que por regla general la sentencia condenatoria debe disponer la restitución de la posesión del inmueble al agraviado; sin embargo, de manera excepcional, bajo determinados supuestos el juez sentenciador puede prescindir de la restitución de la posesión a favor del agraviado, esta decisión dependerá de cada caso en concreto y de sus propias características, para lo cual deberá atenderse: (i) al espectro de los derechos posesorios que amparan al agraviado, es decir, el agraviado puede tener la calidad de propietario, arrendador, ocupante precario o poseedor ilegal; (ii) a la situación jurídica del usurpador con respecto al inmueble usurpado, pues el usurpador puede no tener ninguna relación jurídica amparable por el Derecho Civil antes de la comisión del delito o puede ser el propietario del inmueble que él mismo usurpó, es decir, cedió la posesión a un tercero y la usurpó; (iii) a que el Derecho Penal es un mecanismo de recomposición de las relaciones jurídicas distorsionadas por el delito, en tal sentido el ordenamiento penal no puede generar mayores conflictos para los justiciables, es así que, el juez sentenciador debe apreciar en alguna medida el supuesto fáctico de quien se encuentra ejerciendo la posesión al momento de emitir sentencia, es decir, el usurpador, un tercero de buena fe o el propio agraviado.

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Estos criterios deben apreciarse según la singularidad de cada caso al momento de emitir sentencia condenatoria en los procesos por delito de usurpación, a efectos de no disponer la restitución de la posesión a favor del agraviado, pues como regla general está la restitución de la posesión y como excepción la no restitución de la posesión, la que merece una motivación cualificada. Sin embargo, la introducción de esta discrecionalidad para el juez sentenciador no implica una actividad probatoria destinada exclusivamente a determinar los derechos que emanan del inmueble objeto de usurpación, sino que la misma debe surgir por las características del caso en concreto”.

Apuntes teóricos y jurisprudenciales Las figuras de usurpación protegen el dominio, la posesión y la mera tenencia legítimas que se ejercen sobre bienes inmuebles o la relación que existe entre el titular del derecho real y el derecho mismo(211). La Corte Suprema en el Recurso de Nulidad N° 502-2002-Huánuco de fecha 13 de abril de 2005 ha dejado establecido que el delito de usurpación es un delito instantáneo de efectos permanentes, por ello el plazo de prescripción se empieza a computar cuando el agente lleva a cabo el despojo de la posesión, no siendo relevante para efectos de la prescripción la permanencia del sujeto activo en el predio usurpado o el cese del despojo de la posesión o tenencia del inmueble.

(211) POLITOFF L., Sergio, MATUS A., Jean Pierre y RAMÍREZ G., María Cecilia. Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte especial. 2ª edición. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2004, p. 399. De similar posición es FONTÁN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Parte especial. Actualizado por Guillermo A.C. Ledesma. 16ª edición actualizada. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 582. En similar sentido, Juan José González Rus refiere que en la usurpación es el pacífico disfrute de la posesión o de los bienes inmuebles, refiriendo además que la pena mínima se justifica en que el Derecho Civil otorga mejor protección a los bienes inmuebles y en el carácter difícil de su perdida por parte definitiva por parte de su titular, véase: CARMONA SALGADO, Concepción; COBO DEL ROSAL, Manuel; GONZÁLEZ RUS, Juan José y otros. Compendio de Derecho Penal español. Parte Especial. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid-Barcelona, 2000, p. 424.

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Posteriormente al resolver el Recurso de Queja N° 975-2006-Lambayeque, de fecha 30 de marzo de 2007, la Corte Suprema ha reconocido, al igual que la mayor parte de la doctrina penal, que en el delito de usurpación se protege la posesión y no la propiedad del bien inmueble. Por su parte, el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expediente N° 5567-2006-AA/TC de fecha 16 de agosto de 2006, ha precisado que la orden judicial en un proceso penal por delito de usurpación no puede sino pronunciarse sobre la perturbación o afectación del derecho de posesión, restituyendo en su ejercicio a quien resulte agraviado y que ello no puede ser alegado como amenaza del derecho de propiedad del propietario constitucionalmente garantizado, con lo cual no hace sino reconocer que el bien jurídico tutelado en el delito de usurpación es la posesión de un bien inmueble.

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Casación N° 45-2010-Piura El principio de legalidad de la pena prima en los supuestos en que de manera injustificada el Ministerio Público acuerde con el imputado una pena por debajo del mínimo legal. Temas conexos: Violación del principio de proporcionalidad por imposición de una pena ínfima. El acuerdo al que pueden arribar el representante del Ministerio Público y el imputado sobre la pena a imponerse no es vinculante para el órgano jurisdiccional cuando no existen argumentos razonables para la imposición de una pena por debajo de los parámetros mínimos legales establecidos por la ley penal, pues en estos casos prima el principio de legalidad. Resolución de fecha 27 de enero de 2011

Materia del recurso Los sentenciados interponen recurso de casación por vulneración de la garantía constitucional al debido proceso y el derecho de defensa (artículo 429 numeral 1 del Código Procesal Penal), pues no obstante que los imputados habían llegado a un acuerdo con el representante del Ministerio Público sobre la pena a imponer el órgano jurisdiccional les impuso una pena superior.

Razonamiento de la Sala Suprema De conformidad con el inciso 3 del artículo 397 del nuevo Código Procesal Penal la pena que solicita el fiscal, aun cuando sea producto de un acuerdo arribado con la parte acusada, no vincula de manera absoluta al órgano jurisdiccional cuando no existen argumentos razonables para la imposición de una pena por debajo de los parámetros mínimos legales establecidos por la ley penal, pues en estos casos prima el principio de legalidad, dicho en otros términos, el representante del Ministerio Público

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señala el límite de la pena a imponerse, siempre que respete el principio de legalidad y el debido proceso; por lo que en el presente caso al ser la pena abstracta para el delito imputado (incisos 3 y 4 del artículo 189 del Código Penal en concordancia con el artículo 188 del mismo cuerpo normativo) doce años, el fiscal, sin causa justificada de atenuación, solicitó una pena de cuatro años de pena privativa de libertad, en consecuencia, la Sala Suprema declaró infundada la casación por inobservancia de las garantías constitucionales del debido proceso y el derecho de defensa.

Apuntes teóricos y jurisprudenciales El principio de proporcionalidad no solo impide que las penas sean demasiado elevadas, de tal manera que exista desproporcionalidad entre los bienes jurídicos lesionados y los bienes jurídicos que la pena priva (como puede ser la libertad en los supuestos en los que se imponga la pena privativa de libertad), sino también, que las penas sean demasiado leves en proporción a los bienes jurídicos lesionados por la conducta ilícita de tal manera que lleven a una infrapenalización de los delitos, pero más grave aún, que signifique una desvalorización de los bienes jurídicos protegidos por el derecho penal, lo cual guarda relación con lo expuesto en la sentencia del Tribunal Constitucional que se va a describir en las líneas que siguen. En la sentencia emitida en el Expediente N° 01010-2012-PHC/TC del 22 de octubre de 2012, el Tribunal Constitucional reconoce que el principio de proporcionalidad de las penas es un principio constitucional implícito derivada del principio de legalidad (artículo 2 inciso 24 literal d de la Constitución) en concordancia con el último párrafo del artículo 200 del texto constitucional (principio de proporcionalidad general) (párrafo 4). El Tribunal Constitucional reconoce que el principio de proporcionalidad de las penas inicialmente solo estuvo vinculado a la “prohibición de exceso” dirigida a los poderes públicos, hoy en día se reconoce que el principio de proporcionalidad amplía su radio de acción a la “prohibición por defecto”, según el cual, como consecuencia de la finalidad de protección de bienes jurídicos o derechos fundamentales que se reconoce al Derecho Penal, se prohíbe, como regla general no exenta de excepciones, que la pena sobredisminuya la responsabilidad por el hecho, es decir, no solo resulta

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contrario al principio de proporcionalidad la imposición de una pena excesiva, sino también la imposición de una pena ínfima que no va tener ningún efecto disuasorio y, por el contrario, va en contra del deber del Estado de proteger bienes jurídicos fundamentales y genera la sensación de impunidad.

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Casación N° 49-2010-Arequipa Actor civil. Temas conexos: Agraviado, perjudicado y actor civil. De una interpretación sistemática de los artículos 95 y 104 del Código Procesal Penal se deduce que el agraviado, sin constituirse en el proceso penal como actor civil, puede impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria. Resolución de fecha 27 de enero de 2011

Materia del recurso Vulneración de la garantía constitucional a la pluralidad de instancias por una indebida aplicación de los artículos 98 y 104 del Código Procesal Penal de 2004 (artículo 429 numeral 1 del Código Procesal Penal), al establecerse erróneamente que el agraviado tiene que constituirse en actor civil para impugnar una resolución (específicamente la resolución de sobreseimiento).

Razonamiento de la Sala Suprema La Sala Penal de Apelaciones de Camaná realizó una interpretación literal del artículo 104 del Código Procesal Penal de 2004, sin tener en cuenta la existencia de otra norma que la complementa, esto es, sin realizar una interpretación sistemática con el artículo 95 del Código Procesal Penal de 2004 que expresamente señala como uno de los derechos del agraviado el de impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria, por lo que declaró fundada la casación por indebida aplicación de una norma procesal.

Apuntes teóricos y jurisprudenciales El Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ-116 se ha pronunciado respecto al actor civil en los siguientes términos:

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i) Respecto a la legitimidad del Ministerio Público, el Código Procesal Penal establece su carácter subsidiario en la medida que su interés en el objeto civil del proceso cesa cuando el actor civil se apersona al proceso. ii) La expedición de sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento, no impide que el órgano jurisdiccional se pronuncie sobre la acción civil derivada del hecho punible validamente ejercida, cuando proceda, esto es, cuando advierta un daño producto del hecho que constituye el objeto del proceso, incluso cuando este hecho no pueda ser calificado como infracción penal. iii) El ciudadano frente a la comisión de delitos públicos solo tiene un derecho de petición, debidamente reglado, de acudir al Ministerio Público para dar cuenta de la notitia criminis. iv) De otro lado refiere que:

“La acumulación de la acción civil al proceso penal, responde a un supuesto de acumulación heterogenia de pretensiones, con fines procesales estrictos. Esta tendencia encuentra un beneficio en el hecho de que, con el menor desgaste posible de jurisdicción, se pueda reprimir el daño público causado por el delito y reparar el daño privado ocasionado por el mismo”.

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Casación N° 56-2010-La Libertad Rechazo arbitrario de un medio de prueba, admisión de medios de prueba en segunda instancia. Tema conexo: Ofrecimiento de prueba en segunda instancia. El rechazo arbitrario o ilegal de un medio de prueba, lesiona el derecho a la prueba, pues el ordenamiento procesal está configurado de tal manera que la defensa tenga la oportunidad de probar su teoría del caso o desvirtuar la tesis exculpatoria con los medios de prueba que considere adecuados. La regla general que establece que cualquier medio probatorio ofrecido oportunamente, mientras sea idóneo, pertinente y conducente para sustentar una circunstancia, debe ser admitido por el juzgador (libertad probatoria), no rige para la admisión de medios probatorios en segunda instancia. En segunda instancia, solo deben admitirse los medios de prueba que cumplan con alguno de los supuestos previstos en el artículo 422, numeral 2, del nuevo Código Procesal Penal, esto es: a) los que no se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento de su existencia; b) los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna reserva; y, c) los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables a él. Para ello, quien los ofrece deberá fundamentar en cuál de estos supuestos se encuentra el medio de prueba que ofrece. En la medida en que las declaraciones del coencausado y agraviado no hayan sido ofrecidos como medios probatorios a ser actuadas en la audiencia de apelación, su inconcurrencia no vulnera la garantía de la defensa procesal.

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Resolución de fecha 28 de febrero de 2011

Materia del recurso El encausado interpone recurso de casación por un motivo: inobservancia de la garantía constitucional de carácter procesal: derecho de defensa procesal (artículo 429, apartado 1, del Código Procesal Penal); el Colegiado Supremo admitió la casación por el motivo invocado. El encausado refiere que el Tribunal Superior desestimó indebidamente el ofrecimiento de un testigo para la audiencia de apelación, pese a que fue ofrecido en el plazo legal correspondiente; de otro lado, se habría privado a su defensa técnica de interrogar a la agraviada y su coimputado, pues fueron citados indebidamente para concurrir a la Sala de Audiencias de la Corte Superior de Justicia de La Libertad y no a la Sala de Audiencias del Establecimiento Penitenciario de Trujillo, donde se llevó a cabo la audiencia de apelación.

Razonamiento de la Sala Suprema “(...) el ofrecimiento de un testigo, cumpliendo los presupuestos y formalidades, tiene el objetivo de acreditar la tesis exculpatoria de la defensa, desbaratar la teoría del caso del fiscal o acreditar o desvirtuar alguna circunstancia de la comisión del delito. En la medida en que el rechazo del testigo ofrecido sea arbitrario o ilegal, dicha decisión lesiona el derecho a la prueba, pues el ordenamiento procesal está configurado de tal manera que la defensa tenga la oportunidad de probar su teoría del caso o desvirtuar la tesis exculpatoria. El ofrecimiento y admisión de los medios probatorios está relacionado con el derecho a la libertad probatoria, pues cualquier medio probatorio ofrecido oportunamente mientras sea idóneo, pertinente y conducente para sustentar una circunstancia debe ser admitido por el juzgador; sin embargo, estas reglas generales de admisión de los medios probatorios no rigen para la admisión de los medios probatorios en segunda instancia, así lo señala el numeral dos del artículo cuatrocientos veintidós del Código Procesal Penal, el cual señala que ‘solo

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se admitirán los siguientes medios de prueba: a) los que no se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento de su existencia; b) los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna reserva; y, c) Los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables a él’. Del escrito de fojas treinta y siete de ofrecimiento de la testimonial de Maximina Lizárraga Ortiz presentado por el encausado Ávalos Zárate no se advierte fundamentación alguna para encuadrar el ofrecimiento de prueba [en segunda instancia], en ninguno de los supuestos que habilita el ordenamiento procesal, esto es, que recién se tuvo conocimiento de su existencia, que haya sido indebidamente denegado en primera instancia o haya sido admitido y no actuado por causa no imputable a su persona; por lo que este extremo no vulnera la garantía de la defensa procesal. En la medida en que las declaraciones del coencausado y agraviada no hayan sido ofrecidos como medios probatorios a ser actuadas en la audiencia de apelación su inconcurrencia no vulnera la garantía de la defensa procesal, pues la indebida notificación afecta a los destinatarios, pero no al recurrente”.

Apuntes teóricos y jurisprudenciales La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el Recurso de Apelación N° 02-2010-La Libertad, refiere en primer término que son tres los supuestos que autorizan la actuación de prueba en segunda instancia: i) prueba de imposible proposición en primera instancia, ii) prueba indebidamente denegada por el órgano a quo; y, iii) prueba admitida pero no practicada por causas no imputables al solicitante; sin perjuicio de la regla excepcional del artículo 422 numeral 5 del Código Procesal Penal. Respecto al supuesto excepcional del artículo 422 numeral 5 del Código Procesal Penal, citación de testigos, incluido los agraviados, que han declarado en primera instancia, refiere que ello es admisible cuando sus declaraciones adolezcan de sensibles defectos legales o déficit de

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información que impida el necesario esclarecimiento de los hechos objeto del debate. De otro lado, afirma que quien ofrece una prueba en segunda instancia bajo el argumento de su imposible proposición en primera instancia debe demostrar que ello se debió a circunstancias ajenas a su voluntad.

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Casación N° 57-2010-La Libertad Incautación. Tema conexo: Incautación. La incautación presenta una configuración jurídica dual: como medida de búsqueda de pruebas y restricción de derechos y como medida de coerción. En el primer caso, su función es primordialmente conservativa –de aseguramiento de fuentes de prueba material– y, luego, probatoria que ha de realizarse en el juicio oral. En el segundo caso, su función es substancialmente de prevención de ocultamiento de bienes sujetos a decomiso y de impedimento de obstaculización de la averiguación de la verdad. La incautación la puede realizar la policía sin autorización fiscal u orden judicial en caso de flagrancia delictiva o de peligro inminente de su perpetración, asimismo, durante la investigación preparatoria, cuando exista peligro en la demora, el fiscal puede disponer la incautación; en ambos supuestos, el fiscal debe solicitar de manera inmediata, en seguida y sin tardanza injustificada, una decisión confirmatoria del juez de la investigación preparatoria, sin embargo, la ausencia de esta decisión importa un defecto cuya subsanación es posible. De otro lado, la incautación requerirá previa orden judicial cuando el peligro por la demora no es que sea inexistente, sino que en él no confluya la noción de urgencia y siempre que se trate de bienes objeto de decomiso (artículo 317 del nuevo Código Procesal Penal). En este supuesto la ausencia de resolución judicial genera la nulidad absoluta e insubsanable de la incautación. Resolución de fecha 19 de abril de 2011

Materia del recurso El encausado interpone recurso de casación por un motivo: inobservancia de la garantía constitucional de carácter procesal (artículo 429,

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apartado 1, del Código Procesal Penal), alegando interés casacional. El Colegiado Supremo admitió la casación por el motivo invocado, por considerar que existía interés casacional excepcional a efectos de determinar: i) las características de una medida de incautación de bienes dispuesta en condiciones de flagrancia; ii) los alcances de la expresión “inmediatamente” utilizada en el artículo 203, inciso 3, del nuevo Código Procesal Penal, para describir la actuación del fiscal con el objeto de solicitar la “confirmatoria” de la restricción de derechos dictada en las circunstancias señaladas en dicho dispositivo; y, iii) los efectos que acarrearían la ausencia de tal confirmatoria o el pedido tardío de esta. El encausado refiere que las razones que justifican la casación son las siguientes: “(...) i) Que, la Segunda Sala Penal de Apelaciones de Trujillo, estableció en la resolución impugnada, interpretando erróneamente el artículo doscientos dieciocho, inciso dos del Código Procesal Penal, que el requerimiento de confirmatoria judicial de incautación en caso de flagrancia debe efectuarse por el fiscal provincial en el plazo que no exceda el plazo de la investigación preparatoria; sin embargo, ello resulta contradictorio con lo previsto en los artículos doscientos tres, inciso tres y trescientos dieciséis, inciso dos del Código Procesal Penal, que prescribe que “el requerimiento de confirmatoria judicial debe realizarse de manera inmediata”, concordado con lo previsto en el artículo doscientos sesenta, inciso dos de la referida norma procesal, sobre la entrega del arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo de delito a la policía más cercana de manera inmediata, entendiéndose por esto último, el tiempo que demanda en dirigirse a la dependencia policial más cercana o al efectivo policial que se halle por inmediaciones; más aún, si se tiene en cuenta que la incautación es una medida de coerción de carácter real que restringe el derecho de propiedad, por lo tanto, debe realizarse cumpliéndose con los presupuestos formales, como legalidad, jurisdiccionalidad y excepcionalidad dictados en audiencia bajo criterios de proporcionalidad; ii) se debe entender por inmediatez: condición de lo inmediato; y por inmediato: cercano en el tiempo//contiguo, limítrofe//inminente de pronta realización; según

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lo señalado en el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual; tomo IV, editorial Heliasta, vigésimo sétima edición, Guillermo Cabanellas; iii) no hay justificación para que la medida de coerción real de incautación no sea de conocimiento inmediato del juez, quien debe evaluar la legalidad de la intervención y dotar de todos los efectos que conlleva la confirmatoria de incautación; iv) no debe olvidarse que los actos fiscales y judiciales no tiene carácter jurisdiccional, por lo que una medida restrictiva de derechos ejecutados por estos no puede subsistir sin observarse el presupuesto formal de la jurisdiccionalidad –confirmatoria judicial– por el juez de la investigación preparatoria; v) el cuestionamiento no está referido al valor probatorio de la prueba material –arma incautada– sino al requisito de temporalidad “inmediatez” que debe tener el requerimiento de confirmatoria judicial de incautación para ser declarado procedente; y, vi) el requerimiento de confirmatoria judicial de la incautación en flagrancia delictiva no es propiamente una prerrogativa del fiscal, por cuanto, estamos ante un supuesto en el que se ha restringido derechos fundamentales que necesitan ser confirmados por el juez de manera inmediata, conforme lo ha señalado el legislador, para determinar si concurre o no el supuesto de flagrancia o peligro en la demora, así como si se han respetado los derechos fundamentales de los procesados; por lo tanto, no puede permitirse que la confirmatoria este al libre albedrío del fiscal, produciéndose un espacio de tiempo de incertidumbre jurídica e indefensión”.

Razonamiento de la Sala Suprema “(...) los temas propuestos como de interés casacional respecto a la institución procesal de la ‘incautación’ han sido materia de análisis y pronunciamiento en el Acuerdo Plenario número cinco-dos mil diez/ CJ-ciento dieciséis de fecha dieciséis de noviembre de dos mil diez (con posterioridad a la emisión del auto de calificación de casación), emitido por las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, en donde entre otros, se estableció como doctrina legal lo siguiente: i) Aspectos generales: ‘La incautación, en cuanto medida procesal, presenta una configuración jurídica dual: como medida de búsqueda de pruebas y restricción de

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derechos –propiamente, medida instrumental restrictiva de derechos– (artículos doscientos dieciocho al doscientos veintitrés del nuevo Código Procesal Penal...); y como medida de coerción –con una típica función cautelar– (artículos trescientos dieciséis al trescientos veinte del nuevo Código Procesal Penal). En ambos casos en un acto de autoridad que limita las facultades de dominio respecto de bienes o cosas relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible. En el primer caso, su función es primordialmente conservativa –de aseguramiento de fuentes de prueba material– y, luego, probatoria que ha de realizarse en el juicio oral. En el segundo caso, su función es substancialmente de prevención de ocultamiento de bienes sujetos a decomiso y de impedimento de obstaculización de la averiguación de lo verdad. (...) los bienes y objetos que pueden incautarse –privación de la posesión de un bien u objeto y su consecuente indisponibilidad y ocupación por la autoridad penal– cumplen en la mayoría de los casos una doble función: garantiza su eventual decomiso como consecuencia accesoria del delito conforme a las disposiciones del artículo ciento dos y siguientes del Código Penal, y permite su eficaz control para la acreditación del hecho punible –asegura su utilización por las partes y el juez como objeto de prueba– (...)’; ii) Régimen de la incautación: ‘La incautación, instrumental o cautelar, es una medida que la realiza, la policía o la Fiscalía, pero a continuación requiere de la decisión confirmatoria del juez de la investigación preparatoria. A. En los casos de flagrancia delictiva –en las modalidades reconocidas por el artículo doscientos cincuenta y nueve del nuevo Código Procesal Penal– o de peligro inminente de su perpetración, por su propia configuración situacional, es obvio que la policía debe incautar los bienes o cosas relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible. La necesidad de la ocupación de bienes u objetos vinculados al delito, a fin de ponerle término y garantizar su probanza efectiva, a la par que consolidar la razonabilidad de la intervención policial, está fuera de discusión. En estos casos, la comisión del delito se percibe con evidencia –se da una relación directa del delincuente con el bien o cosa relacionada con el delito– y exige de manera inexcusable una inmediata intervención de la autoridad. B. Fuera de ambos supuestos, la incautación

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en el curso de la investigación preparatoria –en especial, durante las denominadas ‘primeras diligencias’– requiere de una decisión del fiscal. La autoridad policial, por consiguiente, necesita de una expresa autorización del fiscal (...). C. Se requerirá previa orden judicial cuando el peligro por la demora, no es que sea inexistente, sino que en él no confluya la noción de urgencia y siempre que se trate de bienes objeto de decomiso (artículo trescientos diecisiete del nuevo Código Procesal Penal) (...) La intervención judicial es imprescindible. Salvo el supuesto c) del parágrafo anterior, que requiere resolución judicial previa –el juez tiene aquí la primera palabra–, la regla es que ejecutada la medida por la policía motu proprio o por decisión de la fiscalía, el juez de la investigación preparatoria debe dictar una resolución, que pueda ser confirmatoria de la decisión instada por el fiscal o desaprobatoria de la incautación policial-fiscal. La regla general en la materia es que la decisión judicial se dicta sin trámite alguno –el mismo día o a más tardar al día siguiente– (...)’; iii) Ausencia de resolución judicial. Efectos procesales: ‘La incautación siempre requiere de una resolución judicial, sea antes de su ejecución (excepción, literal c) del párrafo anterior), o después de ella (regla general, literales a) y b) del párrafo anterior). En el último caso, la ausencia de la intervención y ulterior resolución judicial, al vulnerarse un requisito de la actividad procesal, importa un defecto cuya subsanación, empero, es posible. Un efecto distinto –de nulidad absoluta e insubsanabilidad–, en cambio, tiene el primer supuesto, atento a su especial relevancia: sin resolución judicial no puede tener lugar legalmente una incautación. La confirmación judicial debe solicitarse ‘inmediatamente’ (artículo doscientos tres, inciso tres y trescientos diecisiete, inciso dos del nuevo Código Procesal Penal). Esto último significa que entre el momento en que tiene lugar la incautación y que se presenta la solicitud de confirmación judicial no debe mediar solución de continuidad. Debe realizarse enseguida, sin tardanza injustificada, lo que será apreciable caso por caso, según las circunstancias concretas de este. La justificación de la tardanza se examinará con arreglo al principio de proporcionalidad. La confirmación judicial constituye un requisito más de la incautación como actividad compleja que, sin embargo, solo persigue

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dotarla de estabilidad instrumental respecto de la cadena de actos que pueden sucederse en el tiempo y que de uno u otro modo dependan o partan de él. Por lo tanto, la tardanza u omisión de la solicitud de confirmación judicial –al no importar la infracción de un precepto que determine la procedencia legítima de la incautación– no determina irremediablemente la nulidad radical de la propia medida ni su insubsanabilidad. El plazo para requerir la respectiva resolución jurisdiccional, en este caso, no es un requisito de validez o eficacia de la incautación –sin perjuicio de la responsabilidad administrativa que acarrea al fiscal omiso–. Su incumplimiento no está asociado, como consecuencia legalmente prevista, a específicas y severas sanciones procesales: nulidad absoluta o anulabilidad –requisito indispensable para anular los efectos jurídicos correspondientes– (...)’”.

Apuntes teóricos y jurisprudenciales En la sentencia emitida en el Expediente N° 1210-2004-AA/TC del 12 de agosto de 2004, el Tribunal Constitucional se refiere que la incautación de un vehículo no constituye una afectación irrazonable o arbitraria del derecho de propiedad, en la medida que se acredite fehacientemente que dicha incautación está justificada por su relación con una investigación fiscal y judicial iniciada por la presunta comisión del delito de contrabando y receptación. Decisión que de manera reiterada el Tribunal Constitucional ha ratificado en las sentencias emitidas en los Expedientes N° 028562009-PA/TC y 02042-2009-AA/TC del 16 de setiembre de 2009 y el 3 de diciembre de 2009, respectivamente.

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Casación N° 70-2010-Lambayeque Doble dimensión de la libertad personal, valor de las normas internacionales relativas a derechos fundamentales, debida motivación. Tema conexo: El valor de los tratados internacionales en materia de derechos humanos en nuestro ordenamiento jurídico. La libertad personal tiene una doble dimensión: i) como valor superior que inspira al ordenamiento jurídico y a la organización estatal; y, ii) como un derecho subjetivo cuya titularidad ostentan todas las personas sin distinción. Las normas internacionales relativas a los derechos fundamentales ingresan al sistema jurídico peruano y se integran a través del artículo 3 de la Constitución de 1993 y sirven como parámetro de interpretación de las normas internas conforme a la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución. En un Estado constitucional de derecho ningún derecho fundamental es absoluto. Por el contrario, tienen límites que se encuentran en los derechos de los terceros y en otros bienes constitucionalmente protegidos. La imposibilidad jurídica de fundamentar la prisión preventiva impide al juzgador su imposición. Una resolución “debidamente motivada” implica la descripción del proceso mental que llevó a la decisión, la existencia de motivación externa e interna, y la claridad de la exposición; sin embargo, no es parte del contenido esencial del derecho a la motivación de resoluciones judiciales que, de manera pormenorizada, todas las alegaciones que las partes puedan formular dentro del proceso sean objeto de un pronunciamiento expreso y detallado.

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Resolución de fecha 26 de abril de 2011

Materia del recurso El encausado interpone recurso de casación por un motivo: inobservancia de una norma constitucional de carácter procesal: debido proceso (artículo 429, apartado 1, del Código Procesal Penal). El Colegiado Supremo admitió la casación en virtud del artículo 427 numeral 4 del citado Código, casación excepcional para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial vinculante. El recurrente cuestiona la resolución de segunda instancia, emitida por la Sala Penal de Apelaciones, que confirmó la resolución de primera instancia en el extremo que dictó prisión preventiva en su contra.

Razonamiento de la Sala Suprema Respecto a las normas internacionales relativas a los derechos fundamentales, el colegiado refiere que ingresan al sistema jurídico peruano y se integrarían a través del artículo 3 de la Constitución de 1993, por lo tanto, las normas nacionales deben ser interpretadas conforme a dichos tratados en virtud de lo señalado en la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución. “(...) del análisis del llamado ‘bloque de constitucionalidad’ este Supremo Tribunal puede elaborar una definición del ius ambulandi, según la cual la libertad es un derecho subjetivo en virtud del cual ninguna persona puede sufrir una limitación o restricción a su libertad física o ambulatoria, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. (...) la libertad personal tiene una doble dimensión. Puede ser entendida como un valor superior que inspira al ordenamiento jurídico y a la organización misma del Estado. También puede ser entendida la libertad como un derecho subjetivo cuya titularidad ostentan todas las personas sin distinción.

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(...) en un Estado constitucional de derecho –como el peruano– ningún derecho fundamental es absoluto. Por el contrario, los derechos fundamentales tienen límites que se encuentran en los derechos de los terceros y en otros bienes constitucionalmente protegidos. Los derechos fundamentales, en general, y el derecho al ius ambulandi en particular, presentan una estructura compleja, producto de la concepción de sus límites internos y externos. Los límites internos aluden a aquel ámbito mínimo vital para la existencia de un derecho, sin el cual él devendría inexistente. (...) la imposibilidad jurídica de fundamentar la prisión preventiva impide al juzgador la imposición de la prisión preventiva, toda vez que su imposición, en un contexto corno el descrito, importaría una vulneración explícita al ius ambulandi. (...) el contenido esencial del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales alude a que tanto en las sentencias como en los autos se encuentre expresado, en lo fundamental, el proceso mental que ha llevado a la decisión de una controversia de intereses jurídicamente relevantes. El razonamiento judicial debe estar constituido por una motivación interna y una motivación externa, siendo que la primera alude a la coherencia lógica del razonamiento mientras que la segunda se refiere a su justificación jurídica, estando la motivación interna basada en el uso de la lógica formal, cuyo razonamiento por excelencia sobre el cual se construyen los argumentos judiciales es el silogismo. Si bien las resoluciones judiciales que restringen derechos fundamentales deben estar especialmente motivadas, de una interpretación sistemática de los artículos 271 y 278 del Código Procesal Penal, a la luz del bloque de constitucionalidad, mencionado anteriormente, este Supremo Tribunal entiende que la referida alusión a una resolución “debidamente motivada” implica la descripción del proceso mental que llevó a la decisión, la existencia de motivación externa e interna, y la claridad de la exposición.

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Es de aclarar, sin embargo, que no es parte del contenido esencial del derecho a la motivación de resoluciones judiciales que, de manera pormenorizada, todas las alegaciones que las partes puedan formular dentro del proceso sean objeto de un pronunciamiento expreso y detallado.

Apuntes teóricos y jurisprudenciales El rango o jerarquía supraconstitucional de los tratados internacionales en materia de derechos humanos en nuestro ordenamiento jurídico nacional puede ser enfocado desde dos perspectivas: desde un ámbito estrictamente constitucional y desde un punto de vista de la teoría de los derechos humanos y el Derecho Internacional.

Perspectiva constitucional A diferencia de Alfonso Gairaud, para quien cada dispositivo de la Constitución puede conducirnos a distintos caminos, consideramos que partiendo de los principios de unidad(212) y concordancia práctica(213) de la Constitución y teniendo como marco de referencia los artículos 1, 3, 44, 55, 57 y la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución se puede concluir que los tratados de derechos humanos tienen rango supraconstitucional, por las siguientes consideraciones: i) Tanto el artículo 1, cuando instituye que: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, el artículo 3 que establece que los derechos fundamentales no son solo los reconocidos expresamente en la constitución, sino también son aquellos derechos análogos o que se fundan en la dignidad del ser humano, así como el artículo 44, que dispone que es deber primordial del Estado: “(...) garantizar la

(212) Conforme a este principio, la Constitución es un cuerpo normativo unitario, por lo tanto, cada una de sus cláusulas no puede ser analizada de forma aislada ni tampoco se puede admitir contradicciones entre ellas. (213) Conforme a este principio de interpretación constitucional se debe buscar armonizar los criterios a fin de arribar a una solución armónica en la interpretación de las disposiciones constitucionales.

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plena vigencia de los derechos humanos (...)”, nos llevan a la conclusión de que el sistema jurídico peruano en su conjunto tiene por finalidad la protección del ser humano y su dignidad, finalidad que la va cumplir garantizando la plena vigencia de los derechos humanos que son expresión de lo primero y que no se restringe a los derechos reconocidos en la Constitución, sino que también abarca aquellos otros derechos que, sin ser considerados expresamente en nuestra Carta Magna, tienen como sustento la dignidad del ser humano. ii) De otro lado, siguiendo a Fabián Novak y Elizabeth Salmón(214), debemos aceptar que la protección de los derechos humanos que buscan los tratados sobre derechos humanos conforma un todo que, teniendo como eje la dignidad del individuo, debe armonizarse con las normas nacionales que plasman estos derechos. iii) Resulta lógico deducir que la finalidad del ordenamiento jurídico en su conjunto es la protección del ser humano y su dignidad, lo que en definitiva se logra a través de la protección de sus derechos inalienables que se encuentran reconocidos en los tratados internacionales sobre derechos humanos, por lo tanto, la interpretación que se realice de cualquier dispositivo constitucional debe realizarse tomando en cuenta los tratados sobre derechos humanos que otorguen mayor cobertura y tutela al derecho fundamental en concreto. iv) Además de lo expuesto, debemos agregar que el análisis sobre la jerarquía normativa de los tratados sobre derechos humanos también debe tomar en cuenta el artículo 55 de la Constitución, que establece que: “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del Derecho nacional”, de lo que podemos deducir que respecto a la relación entre el Derecho Internacional y nuestro Derecho interno, el poder constituyente ha acogido la tesis

(214) NOVAK, Fabián y SALMÓN, Elizabeth. Las obligaciones internacionales del Perú en materia de derechos humanos. 2ª edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2002, p. 81.

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monista que establece que tanto los tratados internacionales como la legislación nacional no son compartimentos estancos sino que conforman una unidad y son parte de un único sistema jurídico. v) Lo antes señalado nos lleva a afirmar lo siguiente: al formar parte de un único sistema, tanto el ordenamiento jurídico interno como el internacional, resulta necesario que entre sus disposiciones no exista contradicciones, o lo que en la teoría general del Derecho se denomina antinomias, o en el supuesto de que lo hubiera, pues aun dentro del propio ordenamiento jurídico interno los hay, debe existir el mecanismo adecuado, dentro del propio sistema, que elimine o solucione dicha contrariedad. vi) Resumiendo, tanto nuestro ordenamiento jurídico como los tratados internacionales suscritos y ratificados por el Perú forman un solo sistema jurídico, por consiguiente, debe evitarse las antinomias entre las disposiciones contenidas en ellas o, en todo caso, crear los medios adecuados para suprimirlas. vii) Finalmente, la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución establece que: “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”. Debe interpretarse teniendo como presupuesto que el sustento, justificación y límite de nuestro ordenamiento jurídico es el ser humano, su dignidad y los derechos humanos que se sustentan en este, y que los tratados sobre derechos humanos conforman una unidad con la legislación interna, en ese sentido, no queda más interpretación de esta disposición constitucional que aquella que reconoce la exigencia de que un dispositivo constitucional, u otro de inferior jerarquía, no debe ser contrario a los tratados de derechos humanos. Teniendo en cuenta lo expuesto, podemos afirmar que, si en un caso concreto existiera una contradicción entre el tratado internacional de

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derechos humanos y una disposición del derecho interno, el intérprete u operador del derecho, como primer paso, debe de interpretar la disposición interna de tal manera que sea compatible con el contenido del tratado internacional de la materia, luego, en el supuesto de que no se pudiera realizar una interpretación conforme a los tratados internacionales sobre derechos humanos, siempre y cuando la legislación nacional no otorgue una mayor protección a los derechos humanos, se deberá dejar de lado la disposición interna y aplicar el tratado internacional al caso concreto. La conclusión señalada en el literal precedente se ve reforzada por lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 57 de la Constitución, cuando establece que: “Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución (...)”, con dicha disposición constitucional se trata de evitar una contradicción entre la Constitución y el tratado internacional, al exigir que en el supuesto de que el tratado internacional afecte o desconozca una disposición constitucional es preferible su aprobación mediante el procedimiento de una reforma constitucional. El sustento normativo constitucional, a través del cual en nuestro ordenamiento jurídico se reconoce el carácter supraconstitucional de los tratados internacionales de derechos humanos no es óbice para compartir la idea de Nogueira Alcalá cuando nos dice que: “El derecho internacional de los derechos humanos es fuente del Derecho Interno cuando contiene elementos que enriquecen al derecho interno y viceversa, el sistema nacional de derecho enriquece al Derecho Internacional de Derechos Humanos, buscando siempre la integralidad maximizadora del sistema de derechos esenciales o humanos, todo lo que está reconocido en el artículo 29 de la Convención Americana de Derecho Humanos y en el artículo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”(215).

(215) NOGUEIRA ALCALÁ. Ob. cit., p. 97.

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En ese sentido, no se trata de establecer una jerarquía absoluta entre los tratados internacionales y el Derecho Interno, sino de buscar una mayor protección de los derechos humanos y de aplicar al caso concreto la norma jurídica, sea del tratado o de la norma interna, que otorgue una mayor protección a los derechos humanos. Por ello, ante una situación real se debe buscar aplicar la norma de derechos humanos más favorable, con independencia del rango o jerarquía que ocupe al interior del ordenamiento jurídico(216). Siendo así, si bien es verdad que las normas internacionales sobre derechos humanos son los que dotan de un mayor contenido a estos, no puede limitarse el goce y/o el ejercicio de un derecho reconocido en el ordenamiento jurídico interno bajo el argumento que un tratado vigente, o no lo reconoce o le otorga un menor contenido, pues siendo el fin de todo tratado sobre derechos humanos preservar la dignidad del ser humano y sus derechos fundamentales, no resulta lógico que a su vez pueda servir de sustento para restringir el ámbito de protección de un derecho fundamental reconocido en el derecho interno. “(...) si el fin de los tratados de derechos humanos es preservar la dignidad humana, cualquier aplicación de sus normas deben orientarse a favor de este objetivo en desmedro de cualquier aplicación de cualquier medida que pretenda restringir o limitar, sin justificación válida, sus derechos”(217). La posición antes señalada se sustenta en los principios pro homine, interpretación teleológica y progresiva de los tratados internacionales de derechos humanos y los principios de pacta sunt servanda y buena fe del derecho de los tratados en general.

(216) GAIRAUD BRENES, Alfonso. “Los mecanismos de interpretación de los derechos humanos: especial referencia a la jurisprudencia peruana”. En: El Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudio en Homenaje a Domingo García Belaunde. Tomo I, 2ª edición, Universidad Inca Gracilaso de la Vega, Lima, 2007, p. 130. (217) NOVAK Fabián; SALMÓN, Elizabeth. Ob. cit., p. 82.

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El principio pro homine es un criterio hermenéutico(218) que informa todo el cuerpo iuris de los derechos humanos en virtud del cual al indagar por el contenido de un derecho fundamental, reconocido y regulado expresa o implícitamente en una norma internacional o de derecho interno, se debe buscar dotarla siempre del mayor contenido posible y evitar una restricción inútil e innecesaria; así, cuando se trata de dotar de sentido a una disposición que reconocer un derecho fundamental se debe optar por la interpretación que le conceda mayor amplitud y en el caso de que se trate de una disposición que la restrinja se debe buscar la interpretación menos lesiva y restrictiva(219). “Las restricciones que se impongan al ejercicio de los derechos humanos deben establecerse con arreglo a ciertos requisitos de forma –que atañen a los medios a través de los cuales se manifiestan– y a condiciones de fondo representadas por la legitimidad de los fines que, con tales restricciones, pretenden alcanzarse”(220). La amplitud del principio pro homine no se restringe a la interpretación de una disposición aislada referida a un derecho fundamental, sino que, por el contrario, teniendo en consideración que en un sistema jurídico subsiste disposiciones de diferentes jerarquías que inciden de manera directa o indirecta sobre un derecho fundamental, dicho principio también sirve como guía o pauta de orientación para elegir entre una u otra norma; en ese sentido, independientemente de la naturaleza de la disposición legal, interna o internacional, o su jerarquía, el principio pro homine impone, tal como lo refiere Mónica Pinto(221) que, por ejemplo, una norma específica sobre tortura supere y prevalezca sobre las disposiciones genéricas (218) PINTO, Mónica. “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”. En: Martín Abregú y Christian Courtis (compiladores). La aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por los tribunales locales. Centro de Estudios Legales y Sociales, Buenos Aires, 2004, p. 163. (219) PINTO, Mónica. Temas de derechos humanos. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2009, pp. 81 y 82. (220) PINTO, Mónica. “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”. Ob. cit., p. 166. (221) Ibídem, p. 165.

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sobre el tema contenidas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o en la Convención Americana de Derechos Humanos. El principio pro homine admite la posibilidad de que en el ámbito interno puedan darse disposiciones legales que doten de un mayor contenido a un derecho fundamental que las contenidas en un tratado internacional referido al mismo derecho, en cuyo caso debe optarse por la norma interna por conferirle una protección más amplia al derecho fundamental(222), pues no se puede limitar el goce y ejercicio de un derecho reconocido en el ordenamiento jurídico interno utilizando como argumento la vigencia de un tratado. De otro lado, en el caso de las normas sobre derechos humanos, por su propia naturaleza de proteger lo más esencial para el ser humano, deben ser interpretados teniendo en cuenta su finalidad y el fundamento que subyace a toda disposición de esta índole: dignidad humana, libertad, igualdad y no discriminación (principio de interpretación teleológica). Finalmente, siguiendo la opinión de los autores Juan Hitters y Óscar Fappiano(223), se debe tener en cuenta la progresividad de los derechos humanos, en el sentido de que las disposiciones referidas a estos Derechos deben evaluarse con base en las valoraciones imperativas de la época en la que son utilizadas, así, por ejemplo, antes solo se hacía referencia a las torturas físicas, hoy en día nadie niega la existencia de las torturas psicológicas que en algunos casos deja secuelas mayores que los padecimientos físicos. En la sentencia emitida en el Expediente N° 1277-1999-AC/TC, fundamento 7, el Tribunal Constitucional reconoce que los tratados suscritos

(222) BAZÁN CHACÓN, Iván. “Aplicación del Derecho Internacional en la judicialización de violación de derechos humanos”. En: Para hacer justicia. Reflexiones en torno a la judicialización de casos de violación de Derechos Humanos. Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, Lima, 2004, p. 28. (223) HITTERS, Juan Carlos y FAPPIANO, Óscar L. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. 2ª edición, Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 2007, p. 422.

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y ratificados por el Perú forman parte de nuestro ordenamiento jurídico y deben ser aplicables por los jueces y tribunales peruanos, así refiere que: “(...) es un hecho inobjetable para este tribunal que cuando nuestra Constitución Política del Estado reconoce en su artículo 55 que ‘Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional’ y el artículo 200 inciso 4) consigna entre las diversas normas con jerarquía legal, a los tratados (sin distinción alguna), no cabe sino admitir que los mismos tienen valor normativo indiscutible y en consecuencia son plenamente aplicables por los jueces y tribunales peruanos”. Luego en la sentencia emitida en el Expediente N° 1230-2002-HC/ TC, en su fundamento 8, el Tribunal Constitucional sostiene que: “(...) en materia de derechos fundamentales, las normas que los reconocen, regulan o limitan deben interpretarse de conformidad con los tratados sobre derechos humanos. Aquel criterio de interpretación de los derechos no solo es una exigencia que se deriva directamente de la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución, sino también del hecho de que los tratados, una vez ratificados por el Estado peruano, forman parte del derecho nacional”. Posteriormente, en la sentencia emitida en el Expediente N° 27982004-HC/TC, caso Gabriel Vega Navarrete, que tiene la naturaleza de precedente vinculante, el Tribunal Constitucional establece la aplicación directa no solo de las normas consagradas en tratados internacionales de derechos humanos, sino también, de la jurisprudencia de las instancias internacionales a las que el Perú se encuentra suscrito (fundamento 8), no pudiendo invocar sus disposiciones internas como justificación para el incumplimiento de un tratado (fundamento 9)(224), señalando además que el

(224) En este sentido, es un principio general del Derecho Internacional el que un Estado no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación para el incumplimiento de un tratado o de normas imperativas de Derecho Internacional. Este principio ha quedado establecido en los artículos 27 y 53 de la Convención de Viena

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Derecho Internacional de los Derechos Humanos exige la intervención del Derecho Penal contra aquellos que resulten responsables de la infracción de los derechos fundamentales de las personas (fundamento 10). En la sentencia emitida en el Expediente N° 0025-2005-PI/TC y 00262005-PI/TC del 25 de abril de 2006, vuelve a reiterar que los tratados que conforman el Derecho Internacional de los derechos humanos y a los que pertenece el Estado peruano son “Derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado”(225), pero no solo ello sino que además, reiterando lo señalado en la sentencia expedida en el Expediente N° 047-2004-AI/TC, afirma que dichos tratados detentan rango constitucional, lo que deduce de una interpretación sistemática de los artículos 3, 57, segundo párrafo y la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución, descartando con ello la tesis que sostiene que los tratados internacionales en materia de derechos humanos tienen rango legal. Afirma también que el rango constitucional que detentan los tratados internacionales en materia de derechos humanos trae consigo que estén dotados de fuerza activa y pasiva, propia de toda fuente con rango de ley: activa, en el sentido que innovan nuestro ordenamiento jurídico a nivel constitucional y pasiva, en el sentido que trae consigo su actitud de resistencia frente a normas provenientes de fuentes infraconstitucionales, representando además un límite material a la reforma de la Constitución. Finalmente, en la sentencia emitida en el Expediente N° 01412-2007PA/TC, del 11 de febrero de 2009, el Tribunal Constitucional refiere que: “Los derechos reconocidos en los tratados sobre derechos humanos y su respectiva interpretación por los tribunales internacionales, son, por así decirlo, un punto de partida, un referente ‘mínimo indispensable’, en cuyo desarrollo se encuentra expedita la facultad de los Estados de ampliar su ámbito normativo, sea sumando derechos ‘nuevos’

sobre el derecho de los tratados de 1969, ratificado por el Perú mediante el Decreto Supremo N° 029-2000-RE de fecha 14 de setiembre de 2000. (225) En este sentido también se había pronunciado en la sentencia expedida en el Expediente N° 05854-2005-PA/TC.

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inspirados en la dignidad humana, o acompañando a los ya previstos de manifestaciones que impliquen una garantía adicional en su eficacia, esto es, en la proyección del derecho jurídicamente reconocido a la realidad concreta (...)”.

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Casación N° 73-2010-Moquegua Suficiencia probatoria, valoración de una prueba excluida, omisión de valoración de medio probatorio. Temas conexos: Prueba suficiente, la prueba por indicios. La suficiencia probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia exige que las pruebas debidamente actuadas estén referidas a los hechos objeto de imputación y a la vinculación del imputado a los mismos y que las pruebas valoradas tengan carácter incriminatorio, de tal magnitud que puedan sostener un fallo condenatorio. Si en la sentencia de vista se valora una prueba que fue excluida del acervo probatorio, ello no va ocasionar la nulidad de esta, si de lo actuado se advierte que no era esencial ni decisivo para resolver el caso judicial de distinta manera. Para apreciar si la prueba omitida es decisiva, se acude al método de la supresión hipotética: la prueba será decisiva y su validez afectará de manera fundamental a la motivación cuando su supresión o reposición mental genera conclusiones necesariamente distintas. Resolución de fecha 14 de abril de 2011

Materia del recurso El encausado interpone recurso de casación por dos motivos: inobservancia de una garantía constitucional de carácter procesal: presunción de inocencia (artículo 429, apartado 1, del Código Procesal Penal) e inobservancia de una norma de carácter procesal (artículo 429, apartado 3, del Código Procesal Penal). El Colegiado Supremo en uso de su facultad de corrección admitió a trámite el recurso de casación por inobservancia de la garantía constitucional de presunción de inocencia. El recurrente refiere como sustento de su recurso de casación lo siguiente: i) se le condenó con base en una evidente insuficiencia probatoria;

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ii) una de las pruebas en las que el ad quem basó su juicio de condena fue la declaración referencial de la menor agraviada, sin embargo, dicha prueba había sido excluida del acervo probatorio en primera instancia; por lo tanto, no existía prueba suficiente para que se le condene.

Razonamiento de la Sala Suprema Uno de los elementos que integra el contenido esencial de la presunción de inocencia como regla de prueba es que la actividad probatoria realizada en el proceso sea suficiente –primer párrafo del artículo dos del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal–. Ello quiere decir, primero, que las pruebas –así consideradas por la ley y actuadas conforme a sus disposiciones– estén referidas a los hechos objeto de imputación –al aspecto objetivo de los hechos– y a la vinculación del imputado a los mismos, y, segundo, que las pruebas valoradas tengan un carácter incriminatorio y, por ende, que puedan sostener un fallo condenatorio. Corresponde a los tribunales de mérito –de primera instancia y de apelación– la valoración de la prueba, de suerte que únicamente está reservado a este Tribunal de Casación apreciar si de lo actuado en primera y segunda instancia, en atención a lo expuesto en el fallo de vista, la existencia de un auténtico vacío probatorio. En consecuencia, si existen pruebas directas o indiciarias la alegación centrada en ese motivo decae o se quiebra, y como ha quedado expuesto, su valoración corresponde en exclusividad a los Tribunales de primera instancia y de apelación. (...) al emitirse la sentencia de apelación, el Tribunal Superior obvió considerar que la declaración referencial de la menor agraviada –de fojas veintiuno– había sido excluida del acervo probatorio en primera instancia –por haber sido obtenida sin las garantías y formalidades establecidas por la ley procesal–; sin embargo, dicha circunstancia no ocasiona vicio en la sentencia de vista, pues a la luz de lo actuado, tanto en primera como en segunda instancia no era esencial ni decisiva

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para resolver el caso judicial a su favor y enervar las demás pruebas de cargo e indicios que se verificaron en su contra. Para apreciar si la prueba omitida es decisiva se acude al método de la supresión hipotética: la prueba será decisiva y su validez afectará de manera fundamental a la motivación cuando, su supresión o reposición mental, genera conclusiones necesariamente distintas.

Apuntes teóricos y jurisprudenciales Prueba suficiente La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia emitida en el caso Cantoral Benavides vs. Perú del 18 de agosto de 2000, ha dispuesto que de conformidad con el principio de presunción de inocencia, una persona no puede ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal, por ello si solo obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla.

La prueba por indicios El juez puede llegar a la convicción de la existencia del hecho delictivo y la participación del imputado a través de la prueba indirecta (indicios), para ello debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, ha llegado a la convicción de la existencia del hecho delictivo y la participación del imputado, con el objeto de garantizar hasta el límite de lo posible la racionalidad de su decisión (examen de suficiencia mínima), no siendo suficiente expresar que la conclusión responde a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos. En ese sentido, el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expediente N° 00728-2008-HC/TC de fecha 13 de octubre de 2008, considera que lo mínimo que debe observarse en la sentencia y que debe estar claramente explicitado o delimitado son los siguientes elementos: el hecho base o hecho indiciario, que debe estar plenamente probado (indicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito)

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y entre ellos, el enlace o razonamiento deductivo. Este último, en tanto que conexión lógica entre los dos primeros debe ser directo y preciso, pero además debe responder o sujetarse plenamente a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos. De otro lado, manifiesta que no existe obstáculo alguno para que la prueba indiciaria pueda formarse sobre la base de un solo indicio, pero de singular potencia acreditativa. En cualquier caso, el indicio debe ser concomitante al hecho que se trata de probar, y cuando sean varios los indicios, deben estar interrelacionados, de modo que se refuercen entre sí.

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Casación N° 75-2010-Arequipa Motivación clara, análisis integral en la determinación de la pena en caso de concurrencia de circunstancias agravantes. Tema conexo: Determinación de la pena. El tribunal debe expresar de modo claro, entendible y suficiente –más allá que, desde la forma de la misma, sea sucinta, escueta o concisa e incluso por remisión– las razones de un concreto pronunciamiento, en qué se apoya para adoptar su decisión –no hace falta, por cierto, que entre a debatir cada uno de los preceptos o razones jurídicas alegadas por la parte, pero sí que desarrolle una argumentación racional ajustada al tema en debate. En caso de concurrencia de circunstancias agravantes, lo que la doctrina denomina concurrencia de circunstancias, la doctrina y la jurisprudencia nacional ha considerado que la determinación de la pena concreta, en tales supuestos, demanda una visualización analítica pero integrada, a la vez que coherente, de la calidad y eficacia de las circunstancias concurrentes. Lo cual implica, como regla general, que el juez no puede dejar de apreciar y valorar cada circunstancia concurrente. Resolución de fecha 14 de abril de 2011

Materia del recurso El encausado interpone recurso de casación por un motivo: indebida aplicación, errónea interpretación o una falta de aplicación de la ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación: artículo 161 del Código Procesal Penal y los artículos 45 y 46 del Código Penal (artículo 429, apartado 3, del nuevo Código Procesal Penal). El Colegiado Supremo admitió a trámite el recurso de casación por el motivo invocado.

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El recurrente refiere como sustento de su recurso de casación que se desestimó incorrectamente la atenuante especial de confesión sincera y la aplicación de una causa de atenuación genérica referida a la situación precaria, además se le revocó el beneficio penitenciario con información incierta e insuficiente.

Razonamiento de la Sala Suprema “(...) la motivación constitucionalmente exigible requiere de una argumentación que fundamente la declaración de voluntad del juzgador y que atienda al sistema de fuentes normativas establecido. El Tribunal debe expresar de modo claro, entendible y suficiente –más allá que, desde la forma de la misma, sea sucinta, escueta o concisa e incluso por remisión– las razones de un concreto pronunciamiento, en que se apoya para adoptar su decisión –no hace falta, por cierto, que entre a debatir cada uno de los preceptos o razones jurídicas alegadas por la parte, pero sí que desarrolle una argumentación racional ajustada al tema en debate. En este orden de ideas, y como argumento ilustrativo, corresponde remitirnos a los consensos alcanzados en el Acuerdo Plenario número dos-dos mil diez-CJ-ciento dieciséis, del dieciséis de noviembre del dos mil diez, al diagnosticar que: ‘8. Es muy común en la casuística judicial de nuestro país la presencia simultánea y plural, en un caso penal, de dos o más circunstancias agravantes específicas de distinto nivel o grado; y, por lo tanto, con diferente penalidad conminada. Ello ocurre con frecuencia en la comisión de delitos de cierta complejidad como el robo. (...) 9. Esta presencia múltiple de circunstancias agravantes configura lo que la doctrina denomina concurrencia de circunstancias. Según la doctrina y la jurisprudencia nacional, la determinación de la pena concreta, en tales supuestos, demanda una visualización analítica pero integrada, a la vez que coherente, de la calidad y eficacia de las circunstancias concurrentes. Lo cual implica, como regla general, que el juez no puede dejar de apreciar y valorar cada circunstancia concurrente [Cfr. Acuerdo Plenario número uno-dos mil ocho/CJ-ciento dieciséis, del dieciocho de julio de dos mil ocho,

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fundamento jurídico noveno]. 10. Por lo tanto, todas las circunstancia presentes en el caso sub júdice deberán ser evaluadas, atendiendo a su condición, naturaleza y efectos, para poder configurar la pena concreta. Esto significa, por ejemplo, que a mayor número de circunstancias agravantes concurrentes la posibilidad de alcanzar el extremo máximo de la pena será también mayor (...). Ahora bien, si las circunstancias agravantes luego de ser examinadas por el juez resultan compatibles entre sí, el órgano jurisdiccional deberá, como ya se ha mencionado, de valorarlas en conjunto y extraer de ellas los efectos correspondientes que abonen a la construcción y definición de la pena concreta’”.

Apuntes teóricos y jurisprudenciales Nos remitimos a los argumentos expresados en los apuntes teóricos y jurisprudenciales emitidos en la Casación N° 11-2007-La Libertad.

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Casación N° 78-2010-Arequipa Derecho de defensa y reconocimiento fotográfico. Temas conexos: Derecho de defensa, reconocimiento fotográfico. La ausencia del abogado defensor del encausado en la diligencia de reconocimiento fotográfico no evidencia una vulneración al debido proceso si es que han cumplido con las formalidades de ley: que el testigo previamente describa las características físicas del presunto autor del hecho delictivo investigado para luego proceder a mostrársele cuatro fotografías de personas con características semejantes al investigado. Resulta subjetivo afirmar que información periodística en la que se presenta al imputado como presunto responsable del ilícito que se le imputa, motive al testigo a sindicar al referido encausado como autor del delito imputado, tanto más si con anterioridad ya se había producido un reconocimiento fotográfico. Resolución de fecha 26 de abril de 2011

Materia del recurso El encausado interpone recurso de casación por dos motivos: inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal (artículo 429, apartado 1, del Código Procesal Penal) y falta de motivación (artículo 429, apartado 4, del citado Código). El Colegiado Supremo admitió a trámite el recurso de casación por los motivos invocados. El recurrente refiere como sustento de su recurso de casación lo siguiente: i) el reconocimiento fotográfico y físico son nulos por constituir prueba ilícita y vulneran el debido proceso, así el testimonio fotográfico fue irregular debido a que solo se practicó con ficha de la Reniec del encausado y luego se adjunto las fichas correspondiente de otros sujetos para simular que se practicó entre varias fotografías (lo que se infiere del hecho de que las últimas fotografías a diferencia de la primera tienen como fecha

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de impresión el día en que se terminó el informe de la policía), además en la diligencia no se encontraba ni el fiscal ni el abogado defensor del imputado; de otro lado, respecto al reconocimiento físico refiere que la autoridad policial lo presentó en rueda de prensa como autor del delito, lo que indujo al testigo a sindicarlo, además fue colocado entre varios efectivos policiales que no fueron elegidos por su abogado defensor ni guardaban similitud con él; ii) la sentencia de primera instancia no expresó los fundamentos por los cuales le otorga validez a la diligencia de reconocimiento fotográfico, no siendo una explicación suficiente que el Tribunal Superior refiera que la ausencia de su abogado en la diligencia no vulneró su derecho de defensa, de otro lado, el tribunal de apelaciones no valoró la declaración de dos testigos que informaron sobre la actividad que realizó el día de los hechos; asimismo, el Tribunal Superior no admitió como prueba en el juicio de segunda instancia la copia de la portada del periódico donde aparece su fotografía y se le incrimina como responsable del robo, la declaración de un testigo y de los peritos que analizaron la dirección de la bala, sin fundamentar su decisión.

Razonamiento de la Sala Suprema “(...) revisadas las actas de reconocimiento fotográfico realizadas por los testigos Samuel Leonidas Espino Benavente y Teresa Basy Espino Benavente de fechas treinta de setiembre y veintiuno de octubre de dos mil ocho, respectivamente, no se advierten irregularidades o vicios procesales en las mismas, por cuanto, sin perjuicio de que ambas diligencias fueron realizadas en presencia de los representantes del Ministerio Público, debe indicarse que se cumplió con la formalidad de previamente describir las características físicas del presunto autor del hecho delictivo investigado, así como se procedió en cada caso, a mostrárseles cuatro fotografías de características semejantes impresas en una hoja de papel –entre estas la del encausado Maldonado Flores– que fueron obtenidas de fichas del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, incluso en ambas oportunidades las fotografías que se pusieron con la del encausado Maldonado Flores correspondían a personas diferentes (ver fojas cuarenta y dos y cuarenta y ocho del incidente de requerimiento de detención preliminar); debiendo indicarse

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que resulta irrelevante la fecha en que fueron impresas las fichas únicas del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil que fueron adjuntadas en el informe policial, por cuanto fue objeto de reconocimiento las hojas impresas de fotografías– obrante a fojas cuarenta y dos y cuarenta y ocho del incidente de requerimiento de detención preliminar –que fueron extraídas de las referidas fichas del Reniec. De otro lado, el hecho de que el abogado defensor del encausado Maldonado Flores no se haya encontrado presente en las diligencias de reconocimiento fotográfico no evidencia una vulneración al debido proceso, por cuanto es de recalcar que dichas diligencias constituían actos de investigación a efectos de identificar al presunto autor del delito investigado con base en un retrato hablado previamente confeccionado, esto es, que hasta antes de la realización de dichas diligencias no podía imputársele objetivamente a persona alguna la comisión del delito investigado. (...) revisadas las actas de reconocimiento físico de los testigos (...) se advierte que estas fueron realizadas en presencia del representante del Ministerio Público y el abogado defensor del encausado Maldonado Flores, cumpliéndose con las formalidades previstas en el inciso uno del artículo ciento ochenta y nueve del Código Procesal Penal (...) la designación de las personas que colaboraron en la acotada diligencia no fue objetada en dicha oportunidad por las partes procesales, conforme se advierte de la referida acta de reconocimiento, obrante a fojas cuarenta y cinco del incidente de requerimiento de detención preventiva; en segundo lugar debe señalarse que si bien obran en autos recortes periodísticos de fecha catorce de noviembre de dos mil ocho que dan cuenta de la captura del encausado Maldonado Flores en donde informan que sería uno de los autores del delito que se investiga en el presente caso, también lo es que resulta subjetivo afirmar que dicha circunstancia motivó que el testigo Samuel Leonidas Espino Benavente haya sindicado al referido encausado como autor del disparo con arma de fuego al agraviado Willy Benavente y de la sustracción de la cartera de la agraviada Alicia Guillén Pilco, por cuanto es de precisar que un día antes la testigo Teresa Basy Espino Benavente ya había reconocido y sindicado a dicho encausado como autor de los referidos

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hechos delictivos sin perjuicio de indicar que ambos testigos, en los meses anteriores ya habían reconocido fotográficamente al encausado Maldonado Flores como autor de los hechos ilícitos investigados; por lo tanto, las actas de reconocimiento fotográfico y físico que cuestiona la defensa técnica no vulneran garantías constitucionales de carácter procesal.

Derecho de defensa En la sentencia emitida en el Expediente N° 6260-2005-HC/TC del 12 de setiembre de 2005, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente: “El ejercicio del derecho de defensa, de especial relevancia en el proceso penal, tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho en referencia. En ambos casos, se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de indefensión”. En ese sentido, el máximo intérprete de la constitución refiere que si se reconoce de modo integral el derecho de defensa, dimensión material y formal arriba descrito, a un procesado que no tiene la condición de abogado, implicaría no solo someterlo a un estado indefensión “por ausencia de una asistencia letrada, versada en el conocimiento del Derecho y de la técnica de los procedimientos legales”, sino también quebrantaría el principio de igualdad de armas o igualdad procesal de las partes. Precisamente conforme a lo expuesto en la sentencia en comentario, el Tribunal Constitucional al emitir sentencia en el Expediente N° 13232002-HC/TC del 9 de julio de 2002, había dejado establecido que ambas dimensiones del derecho de defensa, material y formal, pueden ser ejercidas por un procesado que tiene la condición de abogado, siempre que esté

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debidamente capacitado y habilitado conforme a ley y que no se encuentre incurso en ninguno de los impedimentos previstos en los artículos 285, 286 y 287 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En la sentencia emitida en el Expediente N° 01412-2012-PHC/TC de fecha 5 de julio de 2012, el Tribunal Constitucional ha precisado que el derecho de defensa es irrenunciable, pues la parte no puede decidir si se le concede o no el derecho de defenderse, e inalienable, pues su titular no puede sustraerse a su ejercicio. En la sentencia expedida en el Expediente N° 3062-2006-PHC/TC del 17 de mayo de 2006, el Tribunal Constitucional señaló que: “El derecho fundamental de defensa está considerado como la fuerza motriz del proceso; como la garantía suprema que atiende a su esencia misma, pues sin él no estaremos ante un verdadero proceso, toda vez que, ante su ausencia, no habrá contradictorio, siendo este un atributo principal de las partes sujetas a proceso. De otro lado, este derecho tiene su origen en el precepto sustancial según el cual nadie puede ser juzgado sin ser oído y vencido en juicio”. En la sentencia emitida en el Expediente N° 06998-206-PHC/TC de 20 de marzo de 2007, el Tribunal Constitucional ha precisado que en virtud del derecho de defensa todo justiciable debe ser informado en un proceso penal de forma cierta, expresa e inequívoca de los cargos que pesan en su contra. En la sentencia emitida en el Expediente N° 5871-2005-PA/TC del 27 de marzo de 2006, el Tribunal Constitucional, considera que la posibilidad del ejercicio del derecho de defensa presupone que: “(...) quienes participan en un proceso judicial para la determinación de sus derechos y obligaciones jurídicas tengan conocimiento, previo y oportuno, de los diferentes actos procesales que los pudieran afectar, a fin de que tengan la oportunidad de ejercer, según la etapa procesal de que se trate, los derechos procesales que correspondan (v. gr. interponer medios impugnatorios)”.

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Finalmente, en la sentencia emitida en el Expediente N° 01860-2009PHC/TC del 30 de marzo de 2010, el Tribunal Constitucional ha referido que la exigencia de apersonamiento del abogado defensor en la instancia suprema en el proceso de extradición que se desprendería del artículo 521, numeral 4 del Código Procesal Penal, s un exceso de formalismo, considerando que ya había apersonamiento en primera instancia con domicilio procesal en Lima.

Reconocimiento fotográfico Dentro de las atribuciones reconocidas por el Código Procesal Penal a la Policía Nacional, el artículo 68 en su literal “e” refiere que podrá practicar las diligencias orientadas a la identificación física de los autores o participes del delito”, mientras que en el artículo 189, referido al reconocimiento de personas no existe ninguna disposición en lo referente a quien puede llevar a cabo dicha diligencia, se sobreentiende que en la etapa preliminar en los casos de necesidad y urgencia los lleva a cabo los miembros de la Policía Nacional. De otro lado, si dicha diligencia se lleva a cabo en presencia del juez de investigación preparatoria constituirá prueba anticipada. Resulta importante resaltar, tal como lo afirma Gustavo Arocena, la necesidad de que el reconocimiento físico o fotográfico se lleve a cabo lo más cercano posible a los hechos investigados, pues en ese caso el testigo puede recordar con mayor detalle las características físicas de la persona a quien va reconocer lo que hará más fiable el reconocimiento, por el contrario, una demora en su realización podría poner en peligro el reconocimiento lo que a su vez podría incidir en el éxito de la investigación (pp. 91 y 92). El supuesto previsto en el artículo 189 numeral 2 del Código Procesal Penal para llevar a cabo el reconocimiento fotográfico “cuando el imputado no pudiera ser traído” puede presentarse en varias situaciones: i) cuando el imputado se halla prófugo; ii) cuando se ignore el paradero de la persona investigada; iii) la persona a reconocer no puede concurrir por caso fortuito o fuerza mayor; a estos supuestos podría agregarse de manera

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extensiva otras dos situaciones: i) cuando la persona se hubiera alterado los rasgos físicos que tuvo al momento de su percepción por parte de quien la va reconocer; y ii) cuando la persona a reconocer no se encuentra individualizada y lo que se pretende con el reconocimiento fotográfico es precisamente individualizar al presunto responsable del hecho delictivo; si bien estos supuestos no calzan con el tenor literal de la norma en comentario, sin embargo, sí se condice con su finalidad: identificar al responsable de un hecho delictivo.

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Casación N° 79-2010-La Libertad Incorporación de tercero civil responsable. Tema conexo: Tercero civil responsable. La solicitud de incorporación del tercero civilmente responsable debe efectuarse antes de la culminación de la etapa de investigación preparatoria, el cual no vence sino hasta la expedición de la resolución pertinente que da concluida la misma. El artículo 111 del Código Procesal Penal regula la solicitud o el pedido formal de incorporación al proceso del tercero civil y no su aceptación por parte del órgano judicial, de otro lado, cuando en el inciso segundo del citado artículo hace mención que la “forma y oportunidad” se hará de conformidad a lo previsto en los 100-102 de la norma procesal antes mencionada, ello incluye al artículo 101, ya que cuando el guión se utiliza entre números, sean estos arábigos o romanos, debe interpretarse como una combinación, dicho en otros términos, para designar el espacio comprendido entre uno y otro numeral o expresar periodos. El impulso negligente o la falta de respuesta en su oportunidad del órgano jurisdiccional a la solicitud de una de las partes procesales no puede afectar a quien realiza la solicitud. Resolución de fecha 24 de mayo de 2011

Materia del recurso Los representantes de los terceros civilmente responsables interponen recurso de casación por un motivo: inobservancia de normas de carácter procesal: artículo 101 del Código Procesal Penal (artículo 429, apartado 3, del Código Procesal Penal). El Colegiado Supremo admitió a trámite el recurso de casación por el motivo invocado.

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La defensa de los terceros civilmente responsables sostienen que es necesario establecer que solo se otorgará esta condición procesal hasta antes de la culminación de la investigación preparatoria y el hecho de que hayan sido incorporados al proceso en esta calidad jurídica luego de la acusación fiscal complementaria vulneró el debido proceso y su derecho de defensa, porque procesalmente no es posible su incorporación en la etapa intermedia.

Razonamiento de la Sala Suprema “(...) en lo sustancial el nuevo modelo procesal penal trae consigo todo un abanico de propuestas innovadoras, orientadas a la descarga procesal, a la celeridad y eficacia procesal, a la simplificación del procedimiento, la separación de funciones de investigar y juzgar, el fortalecimiento de las garantías procesales a favor tanto del imputado como del agraviado, pero sobre todo, del predominio de los principios de oralidad y de contradicción en cada una de las audiencias que prevé la ley. (...) en rigor, la etapa del proceso penal en comentario [investigación preparatoria] no vence sino hasta la expedición de la resolución pertinente que da concluida la misma y que en el presente caso acaeció el doce de febrero de dos mil nueve –ver referencialmente a fojas ciento veintidós–, en que vence el plazo ampliatorio y el procedimiento de control de plazo. (...) el artículo ciento once del Código Procesal Penal regula la solicitud o el pedido formal de la misma y no su aceptación por parte del órgano judicial; más aún cuando el inciso en comentario hace mención que la ‘forma y oportunidad’ se hará de conformidad a lo previsto en los artículos cien, ciento uno y ciento dos de la norma procesal antes mencionada, y no como erróneamente lo considera la sala penal de apelaciones al entender que no comprende al numeral ciento uno, pues lo cierto es que los numerales cien y ciento dos únicamente se refieren a la forma de constitución, mientras que el numeral ciento uno determina la oportunidad de dicha constitución; por lo demás,

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cuando el guion se utiliza entre números sean estos arábigos o romanos, debe interpretarse como una combinación, dicho en otros términos, para designar el espacio comprendido entre uno y otro numeral o expresar periodos. (...) el impulso negligente o la falta de respuesta en su oportunidad del órgano jurisdiccional a la solicitud de una de las partes procesales no puede incidir en perjuicio del actor civil, quien llegó a realizar su pedido antes que concluya definitivamente la etapa de investigación preparatoria; en ese sentido, la conducta procesal omisiva del operador judicial no puede afectar al agraviado en su pretensión de ver resarcido económicamente el perjuicio que se le pudo haber causado; máxime, si como se ha señalado precedentemente el nuevo modelo procesal penal tiene como pilar fundamental la oralidad y contradicción garantizado en el juzgamiento donde las partes procesales pueden hacer valer su derecho a la defensa y, en todo caso, tampoco se ha vulnerado el principio de preclusión de los actos procesales, toda vez que la solicitud de incorporación de tercero civilmente responsable, como ya se ha sostenido, se hizo en la oportunidad procesal correspondiente. (...) la decisión del Colegiado Superior al incorporar a los casacionistas como responsables civiles ha sido acertada y en puridad, ha rectificado una grave omisión de parte del juez de investigación preparatoria que no puede repercutir en la pretensión del actor civil y tampoco restringe el derecho de defensa de los sujetos incorporados al proceso penal, pues tienen expedito su derecho a contradecir la pretensión civil durante el juzgamiento; que siendo así, no se evidencia inobservancia de normas legales de carácter procesal, por lo tanto, la resolución de vista está fundada en derecho”.

Apuntes doctrinarios y jurisprudenciales La comisión de un delito genera junto a la responsabilidad de naturaleza penal, por la lesión de bienes jurídicos penalmente tutelados, una responsabilidad de naturaleza civil, como consecuencia del daño que ocasiona

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el ilícito en el ámbito privado del sujeto sobre el cual recae el comportamiento ilícito. Lo antes indicado da lugar a la promoción de la acción penal por parte de las autoridades estatales encargadas de la persecución del delito (Ministerio Público) con la finalidad de sancionar penalmente al delincuente por la responsabilidad penal arriba indicada y una acción civil, que buscar que los daños, patrimoniales o no patrimoniales, sean resarcidos. En ese sentido, el legislador peruano, al igual que en muchas legislaciones comparadas, ha optado, por una cuestión de economía y celeridad, por un sistema procesal penal que posibilita la acumulación de la pretensión resarcitoria de naturaleza civil a la pretensión penal en el proceso penal. Por lo general, la pretensión civil resarcitoria se dirige contra la misma persona del imputado o los coimputados (en este último caso, el monto de la reparación debe repartirse de manera solidaria sin importar su grado de participación en el evento delictivo), sin embargo, puede darse el caso que un tercero que sin haber participado en el evento delictivo tenga el deber de coadyuvar o asumir el íntegro del pago de la reparación civil, como consecuencia de alguna relación o vinculación con el imputado(226), a este tercero que, a solicitud del Ministerio Público o el actor civil, se incorpora al proceso penal se le denomina tercero civil responsable(227). (226) Para Gimeno Sendra esta vinculación con el imputado puede tener lugar “en virtud de una ley, supuestos de culpa civil in vigilando o in eligiendo de personas que se encuentran bajo la guardia o custodia o mantienen una determinada relación jurídica con un tercero, o por don de la autonomía de la voluntad, en virtud de un contrato, normalmente de seguro, el tercero responde hasta el límite fijado en dicho convenio, de los daños que pudiera ocasionar el autor”. GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Colex, 2007, p. 182. (227) El doctor Pablo Sánchez Velarde define al tercero civil responsable como el “sujeto procesal que interviene en el proceso por tener alguna relación o vínculo con el imputado del delito y que por dicha consideración coadyuva con el pago de la reparación civil”. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2009, p. 84. Por su parte, Julio Maier considera que “el tercero civilmente demandado en el procedimiento penal es un litiscorte del imputado como demandado civil y, por ende,

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Respecto a la regulación legal del tercero civil en nuestro Código Procesal Penal debemos de manifestar lo siguiente: i) Quienes pueden solicitar su incorporación son el representante del Ministerio Público o el actor civil. ii) La solicitud de incorporación del tercero civil responsable deberá contener: a. Las generales de ley de la persona física o la denominación de la persona jurídica con las generales de ley de su representante legal. b. La vinculación con el imputado. c. Exposición de las razones que justifiquen la incorporación del tercero civil responsable y la prueba que lo sustente. iii) La solicitud de incorporación del tercero civil responsable debe realizarse antes que culmine la investigación preparatoria. iv) Solo resulta apelable la resolución que deniega la constitución del tercero civil responsable. v) El tercero civil responsable goza de los mismos derechos y garantías del imputado en la medida que se refiera a la defensa de sus intereses patrimoniales. vi) Una vez que el tercero civil responsable ha sido incorporado como parte en el proceso penal y debidamente notificado de dicha decisión, queda obligado a los efectos indemnizatorios que se señalen en la sentencia, aun cuando no se hubiera apersonado o estuviera rebelde. vii) Las compañías aseguradoras pueden ser llamadas para responder por la responsabilidad civil cuando hubiera un contrato que así lo estipule. su función se vincula a su derecho de resistencia frente a la demanda” . MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. Parte general. Sujetos procesales. Tomo II. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 762.

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Casación N° 80-2010-Piura Audiencia de tutela. Tema conexo: Audiencia de tutela de derechos. El imputado puede solicitar al juez de investigación preparatoria tutela de derechos cuando considere que sus derechos no son respetados. De conformidad con el artículo 337, inciso 5, del Código Procesal Penal, el imputado debe instar al juez de la investigación preparatoria a fin de obtener un pronunciamiento judicial, cuando en el transcurso de la investigación preparatoria el fiscal omite pronunciarse respecto a la solicitud del imputado para la actuación de una diligencia que considera pertinente y útil para el esclarecimiento de los hechos. No se vulnera el principio del debido proceso y mucho menos el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva cuando el fiscal provincial no verifica todas las pruebas aportadas en la etapa de investigación preparatoria y, por ende, no las tiene presente al momento de emitir su requerimiento fiscal, pues el medio de prueba ofrecido por la defensa técnica podrá ser admitido por el juzgado de la investigación preparatoria en la audiencia preliminar. La motivación constitucionalmente exigible requiere de una argumentación que fundamente la declaración de voluntad del juzgador y que atienda al sistema de fuentes normativas establecidas. El tribunal debe pronunciarse de modo claro, entendible y suficiente. Resolución de fecha 28 de abril de 2011

Materia del recurso El encausado interpone recurso de casación por dos motivos: inobservancia de normas constitucionales de carácter procesal o material: el

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derecho de la prueba, al medio de investigación y de defensa que integran el principio del debido proceso y el derecho al plazo razonable y el derecho de petición que integran el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (artículo 429, apartado 1, del Código Procesal Penal) y falta o manifiesta ilogicidad de motivación (artículo 429, apartado 4, del Código Procesal Penal). El Colegiado Supremo admitió a trámite el recurso de casación por los motivos invocados y por la causal de desarrollo de la doctrina jurisprudencial. El encausado alega en el recurso de casación las siguientes razones: “i) que el encausado o su abogado defensor puede ofrecer la actuación de un medio de investigación en cualquier momento durante los ciento veinte días naturales que dure la investigación preparatoria, y durante los días de prórroga de la misma –en ambos casos, siempre que no se haya cerrado la investigación–; ii) que el único límite para denegar la actuación de un medio de investigación propuesto por la defensa durante la etapa de investigación preparatoria o de su prórroga, es la verificación por la parte del fiscal, de que el medio propuesto no es pertinente, útil ni contundente; iii) que el fiscal ante la proposición de actuación de un medio de investigación por parte de la defensa debe siempre calificar el pedido o dar respuesta a dicho pedido, no debiendo cerrar la investigación preparatoria si es que no se ha pronunciado previamente sobre el pedido formulado; y, iv) que si se ofreció un medio de investigación en la etapa de investigación preparatoria y el fiscal no calificó el pedido, el órgano jurisdiccional no puede argumentar que en la etapa intermedia puede ofrecer como prueba el medio de investigación ofrecido y no actuado por falta de pronunciamiento del fiscal”.

Razonamiento de la Sala Suprema “(...) el inciso uno y cuatro del artículo setenta y uno del Código Procesal Penal, establece que el imputado puede hacer valer sus derechos cuando no sean respetados, por sí mismo o por abogado defensor, que tal prerrogativa la Constitución y las leyes le conceden desde el inicio

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–investigación preparatoria– hasta la culminación del proceso; asimismo, puede acudir en vía de tutela al juez de investigación preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan. (...) el VI Acuerdo Plenario Jurisprudencial Penal, número cuatro-dos mil diez/CJ-ciento dieciséis de fecha dieciséis de noviembre de dos mil diez, respecto a la tutela de derechos ha establecido que es residual, o sea, que se restringe a los derechos previstos en el artículo setenta y uno del Código Procesal Penal –derecho del imputado–, que cualquier otra argumentación debe canalizarse a través de la audiencia prevista para ello, en este caso por no haberse provisto un elemento de convicción; asimismo, el artículo trescientos treinta y siete –diligencias de investigación preparatoria–, inciso cuatro y cinco del Código Procesal Penal, establece el derecho que el imputado tiene y que en este caso por omisión no se expidió la resolución respectiva, por lo que debió instar al juez de la investigación preparatoria a fin de obtener un pronunciamiento judicial, conforme al último inciso indicado. (...) al referirnos que el señor fiscal como director de la investigación preparatoria, tiene la facultad de realizar las diligencias necesarias, las mismas que dentro de su facultad establecerá indicios de responsabilidad penal, las mismas que podrán ser admitidas en la etapa intermedia, mediante una audiencia preliminar, ello no quiere decir que los medios de pruebas presentados por las partes no serán admitidos y mucho menos tomados en cuenta, ya que, conforme lo establece el inciso dos artículo ciento cincuenta y cinco del Código Procesal Penal, las pruebas se admiten a solicitud del Misterio Público o de los demás sujetos procesales, el juez decidirá su admisión mediante auto específicamente motivado y solo podrá excluir las que no sean pertinentes y prohibidas por la ley. Por ello, al señalarse que el señor fiscal, al no verificar todas las pruebas aportadas en la etapa de investigación preparatoria y, por ende, no tenerlas presente al momento de emitir su requerimiento fiscal, no llega esta decisión a vulnerar el principio del debido proceso y mucho menos el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, ya que como se expuso párrafos arriba, el medio de prueba ofrecido

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por la defensa técnica podrá ser admitido por el juzgado de la investigación preparatoria, finalmente en una audiencia preliminar, conforme lo regula el inciso cinco numeral a) –la petición contenga la especificación del probable aporte a obtener para el mejor conocimiento del caso– y b) –el acto probatorio propuesto sea pertinente, conducente y útil. En este caso se dispondrá todo lo necesario para que el medio de prueba se actúe oportunamente en el juicio. El pedido de actuación de una testimonial (...) el punto que será materia de interrogatorio (...), así como el domicilio de los mismos. La resolución que se dicte no es recurrible– del artículo trescientos cincuenta y dos del Código acotado. (...) se ha dejado expuesto en la Sentencia Casatoria número tres-dos mil siete/Huaura, de fecha siete de noviembre de dos mil siete, que el apartado cuatro del artículo cuatrocientos veintinueve del nuevo Código Procesal Penal precisa como motivo autónomo de casación la falta de motivación de la sentencia, ‘(...) cuando el vicio resulte de su propio tenor’. Esto último significa que para su análisis no se ha de acudir a un acto procesal distinto a lo establecido en la norma procesal penal, por lo tanto, la motivación constitucionalmente exigible requiere de una argumentación que fundamente la declaración de voluntad del juzgador y que atienda al sistema de fuentes normativas establecido. El tribunal debe expresar de modo claro, entendible y suficiente, más allá que, desde la forma de la misma, sea sucinta, escueta o concisa e incluso por remisión –las razones de un concreto pronunciamiento, en que se apoya para adoptar su decisión–. Asimismo, este Supremo Tribunal también ha dejado establecido en la Sentencia Casatoria número cero ocho-dos mil siete/Huaura, de fecha trece de febrero de dos mil ocho, que respecto a la garantía de motivación es necesario señalar que el numeral cinco del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Perú establece como uno de los principios y derechos de la función jurisdiccional la motivación escrita de las resoluciones judiciales, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan; norma que concuerda con el artículo doce del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, modificado por el artículo único de la Ley número veintiocho

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mil cuatrocientos noventa, en cuya observancia se debe proceder a la fundamentación de las resoluciones correspondientes. Que, en ese sentido, las decisiones jurisdiccionales que correspondan, deben ser adecuadamente fundamentadas mediante un razonamiento jurídico que exprese el porqué de lo que se decide (...) una de las garantías establecidas por la ley, es el derecho de obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta motivada, pero razonada y congruente respecto a las peticiones que se formulen, en este caso, en materia penal. La exigencia de motivación como se tiene expuesto, se encuentra regulada en el plano constitucional, en el inciso quinto del artículo ciento treinta y nueve de la Norma Fundamental; debiendo tenerse en consideración que la garantía procesal específica de motivación, integra a su vez la garantía de la tutela jurisdiccional relacionada también con el debido proceso; de ahí que toda decisión jurisdiccional debe estar fundamentada con logicidad, claridad y coherencia, lo que permitirá entender el porqué de lo resuelto”.

Apuntes teóricos y jurisprudenciales El primer acuerdo plenario en pronunciarse acerca de la audiencia de tutela de derecho prevista en el artículo 71 del Código Procesal Penal fue el Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 del 16 de noviembre de 2010 al que también se hace referencia en la casación objeto de comentario, al respecto debemos de manifestar lo siguiente: i) Compartimos la idea de la Corte Suprema cuando refiere que la audiencia de tutela de derechos prevista en el artículo 71 del Código Procesal Penal es residual en el sentido de que opera siempre y cuando el ordenamiento procesal no especifique un camino determinado para la reclamación por un derecho fundamental afectado, sin embargo, no estamos de acuerdo cuando afirma en los fundamentos 10 y 19 que los derechos protegidos a través de esta Audiencia de tutela se reduzcan solo a los derechos contemplados de manera taxativa en el artículo 71 numeral 2 del citado Código,

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pues dicha restricción no se advierte de la redacción del artículo 71 numeral 4 en el que de manera textual se señala:

“Cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al juez de la investigación preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan (...)” (el resaltado es nuestro).



Como bien podemos apreciar, existe conector lógico “o” entre la referencia a los supuestos previstos taxativamente en el artículo 2 numeral 2 y la referencia a otras situaciones no expresa que implique el no respeto de derechos fundamentales del imputado o el establecimiento de medidas limitativas de derechos o requerimientos ilegales; de otro lado, el propio acuerdo plenario reconoce en su fundamento 11 que “la finalidad esencial de la audiencia de tutela es la protección y resguardo de los derechos del imputado reconocidos por la Constitución y las leyes, los cuales no pueden ser reducidos a los derechos establecidos expresamente en el artículo 71 numeral 2”.



Finalmente, debemos agregar que de una interpretación a contrario sensu del carácter residual de la audiencia de tutela nos lleva a la conclusión que este opera en “todos” los supuestos en que el ordenamiento procesal no especifique un camino determinado para la reclamación por un derecho fundamental afectado.

ii) Respecto a la admisión del requerimiento de la audiencia de tutela por parte del imputado, compartimos lo expresado por el Pleno de la Corte Suprema en el sentido de que el juez de garantías puede rechazar liminarmente la solicitud cuando aprecie manifiesta intención del imputado o su abogado defensor de obstruir la labor de investigación de la fiscalía en vez de debatir sobre la existencia de un agravio de derechos; asimismo, compartimos el criterio de

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que si el juez de garantías, a la hora de calificar el contenido de la solicitud, advierte que el agravio se puede constituir en irreparable si es que se cita a audiencia, excepcionalmente puede resolver de manera directa y sin audiencia. Posteriormente, en el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116 del 26 de marzo de 2012, la Corte Suprema determina que si bien uno de los derechos específicamente previstos en el artículo 71 numeral 2 del Código Procesal Penal para la procedencia de la audiencia de tutela es el derecho del imputado de conocer de manera inmediata y comprensible los cargos formulados en su contra (ver literal a), en el supuesto que el imputado advierta que los hechos objeto de imputación contenidos en la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria no tienen un mínimo nivel de detalle que le permita saber el suceso histórico que se le atribuye y la forma y circunstancias en que pudo tener lugar, la audiencia de tutela debe ser el último recurso. En ese sentido la Corte Suprema considera que en primer lugar el imputado debe acudir al propio fiscal solicitando las subsanaciones correspondientes en orden a la precisión de los hechos atribuidos y solo ante la desestimación fiscal o ante la reiterada falta de respuesta de este, de manera excepcional, y: “(...) solo cuando se esté ante una omisión fáctica patente o ante un detalle de hechos con entidad para ser calificados, de modo palmario, de inaceptable por genéricos, vagos o gaseosos, o no se precise el aporte presuntamente delictivo del imputado, cabría acudir a la acción jurisdiccional de tutela penal”. Finalmente, la Corte Suprema refiere que en el supuesto descrito, la función del juez de garantías será inminentemente correctora, disponiendo la corrección de la imputación plasmada en la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria y que bajo ningún concepto debe ser anulatoria y menos de archivo o sobreseimiento anticipado de la investigación.

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Casación N° 87-2010-Huaura Reconocimiento de personas. Tema conexo: Reconocimiento de personas. El reconocimiento de personas es una diligencia propiamente de investigación que, por lo general, se ejecuta en los dominios de la Policía Nacional; siendo así, este reconocimiento debe ser contrastado con una determinada relevancia probatoria como la testifical o la pericia, en la medida que su identificación puede haberse logrado mediante otros medios. En el recurso de casación no puede valorarse las pruebas actuadas, sino verificar que el procedimiento realizado sea el adecuado como lo establece la norma. Resolución de fecha 28 de abril de 2011

Materia del recurso Los encausados interponen recurso de casación por tres motivos: i) inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal: tutela jurisdiccional efectiva, debido proceso, presunción de inocencia y motivación de resoluciones judiciales (artículo 429, apartado 1, del Código Procesal Penal); ii) inobservancia de normas legales de carácter procesal sancionados con nulidad (artículo 429, apartado 2, del Código Procesal Penal); e iii) ilogicidad en la motivación (artículo 429, apartado 4, del Código Procesal Penal). El Colegiado Supremo, en uso de sus facultades, declaró bien concedido el recurso de casación por la causal de inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal: afectación al debido proceso. Los encausados alegan que no se efectuó un adecuado reconocimiento de parte de los agraviados Tong Contreras, Velásquez Díaz y Coveñas Garro así como del testigo Dan Nacor Tong Contreras conforme lo exige el artículo 89 del Código Procesal Penal.

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Razonamiento de la Sala Suprema “(...) el reconocimiento de personas es la diligencia que se realiza ante los órganos de persecución, dirigido a reconocer mediante las facultades visuales a quien se supone está involucrado en la participación de un hecho punible, sin interesar el grado de participación delictiva (Almagro Nosete. Derecho Procesal, Proceso Penal. Tomo II, Tercera Edición, Tirant lo Blanch, Valencia, mil novecientos noventa y uno, página doscientos noventa y dos). Debe tenerse presente que el reconocimiento de personas es una diligencia propiamente de investigación, que por lo general se ejecuta en los dominios de la Policía Nacional, siendo así, este reconocimiento debe ser contrastado con una determinada relevancia probatoria como la testifical o la pericia, en la medida que su identificación puede haberse logrado mediante otros medios. (...) la agraviada previamente señaló las características físicas de los sujetos que participaron en el evento delictivo, y posterior a ello se le puso a la vista a cinco personas dentro de las cuales se encontraban los encausados; procediendo la víctima a reconocerlos. (...) estando a que las declaraciones de reconocimiento se han realizado de acuerdo a ley, y si bien existen contradicciones respecto a determinadas características incurridas por los agraviados, las cuales son de carácter subjetivo; sin embargo, el presente recurso no puede valorar las pruebas actuadas sino verificar que el procedimiento realizado sea el adecuado como lo establece la norma; siendo así, en el presente proceso no se ha vulnerado la garantía constitucional del debido proceso; pues se actuó bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción en la actuación probatoria; tanto más, que en dichas diligencias los procesados estaban asistidos por su abogado defensor”.

Apuntes teóricos y jurisprudenciales El reconocimiento de persona o también denominado “reconocimiento en rueda”, es un acto de investigación mediante el cual una persona (sujeto reconociente), luego de observar a otro individuo (sujeto a reconocer)

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conjuntamente con otras personas de características físicas semejantes, lo reconoce e individualiza como el presunto autor o partícipe de un hecho punible. Resulta importante precisar que este acto de investigación, dependiendo del ordenamiento jurídico procesal, puede ser llevado a cabo solo frente a los jueces o tribunales de justicia o también ante los efectivos de los cuerpos policiales. En el caso del Perú, si bien no existe obstáculo para que los efectivos policiales lleven a cabo la diligencia de reconocimiento, es más el artículo 68, numeral 1 literal “e” del Código Procesal Penal faculta a la policía para llevar a cabo las diligencias tendiente a la identificación física de los autores o participes del delito, entre los cuales se puede incluir el reconocimiento en rueda, sin embargo, el artículo 189 numeral 3 del citado Código adjetivo, establece que para que el reconocimiento pueda ser considerado una prueba anticipada resulta necesario que se practique en la etapa de investigación preparatoria y con la presencia del abogado defensor o en su defecto del juez de investigación preparatoria; al respecto compartimos la opinión de Alonso Peña Cabrera cuando refiere que la presencia del abogado defensor y del juez de investigación preparatoria debe ser sumatoria y no alternante(228), ello se sustenta en dos cuestiones fundamentales: el pleno respeto del derecho de defensa del imputado, que no puede ser sustituido en ninguna circunstancia por la presencia del juez penal, y en segundo lugar, por una lectura sistemática de la disposición aludida con el artículo 242 y siguientes referidas a la prueba anticipada, la cual requiere ser actuada ante el órgano jurisdiccional y en presencia de la defensa técnica del imputado, y ante su ausencia injustificada, con la presencia del abogado defensor de oficio. Respecto al reconocimiento de personas resulta importante anotar lo siguiente: i) como presupuesto al acto de reconocimiento se exige la existencia de duda respecto a la individualización del presunto responsable de un hecho punible, de tal forma que, como bien refiere el doctor Pablo Sánchez Velarde, cuando la víctima, testigo o coimputado sabe de quién

(228) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 499.

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se trata, esto, cuando exista certidumbre respecto de la persona que se pretende identificar, no se debe llevar a cabo la diligencia, sino ubicar e identificar a la persona indicada(229); ii) lo antes anotado nos lleva a diferenciar entre actos de identificación del imputado, entre los cuales se encuentra el reconocimiento en rueda, de los actos de identificación del imputado mediante los cuales se trata de averiguar los datos de identidad de un imputado debidamente individualizado; iii) el reconocimiento de personas consta de dos fases: una primera en la que el sujeto reconocente antes de efectuar el reconocimiento en sentido estricto describe las características físicas de la persona a quien va reconocer, y la segunda fase, en la que luego de que se pone a la vista del sujeto reconocente al sujeto a reconocer acompañado de varias personas con características físicas similares y este último identifica a la persona que ha descrito previamente.

(229) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 144.

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Casación N° 106-2010-Moquegua Derecho a un juez imparcial. Tema conexo: Juez imparcial. El derecho al juez imparcial se basa en el derecho a la dignidad del hombre, por lo tanto, en nuestro país tiene rango de derecho fundamental constitucional en aplicación del artículo tres de la Constitución Política del Perú. La imparcialidad en materia jurisdiccional está dirigida a evitar que en la resolución de los casos incidentales o de fondo quien ejerza la función jurisdiccional no se guíe por algún interés distinto a la adecuada aplicación del derecho. En cada caso concreto se debe exigir, controlar y garantizar que quien imparte justicia (juez o tribunal) no se encuentre contaminado por intereses ajenos a la legítima resolución del caso que ha sido puesto en su conocimiento. Se afecta el derecho fundamental a un juez imparcial en su aspecto objetivo cuando se pretende que los mismos integrantes de una sala de apelaciones que revocaron una resolución de sobreseimiento definitivo de la acusación fiscal, pronunciándose sobre la existencia del delito y la responsabilidad del encausado, sean quienes emitan un pronunciamiento de fondo, pues con el anterior pronunciamiento ya habrían adelantado opinión respecto al objeto del proceso. Resolución de fecha 3 de mayo de 2011

Materia del recurso El encausado interpone recurso de casación por un motivo: i) inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal: juez imparcial (artículo 429, apartado 1, del Código Procesal Penal). El Colegiado Supremo declaró bien concedido el recurso de casación por la causal invocada

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para cuyo efecto propone que se determine si se afecta la imparcialidad de los integrantes de la sala penal de apelaciones en los casos que con anterioridad a la sentencia de vista que emitan hubiesen revocado una resolución de sobreseimiento definitivo de la acusación fiscal, debido a que en el presente caso los integrantes de la sala de apelaciones de Moquegua ya habrían adelantado opinión sobre la existencia del delito y responsabilidad del encausado al momento de emitir la resolución que revocó el auto de sobreseimiento definitivo de la causa.

Razonamiento de la Sala Suprema “(...) el derecho al juez imparcial se encuentra inmerso, entre otros, en los siguientes instrumentos internacionales de derechos humanos: i) artículo diez de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que establece que toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal; ii) artículo catorce punto uno del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece que toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil; y, iii) artículo ocho punto uno de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establece que toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la substanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. (...) el derecho al Juez imparcial se basa en el derecho a la dignidad del hombre, por lo tanto, en nuestro país tiene rango de derecho fundamental constitucional en aplicación del artículo tres de la Constitución

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Política del Perú –protección a futuro de nuevos derechos–, en donde se establece que ‘La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo (artículo dos); no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno’. (...) el Diccionario de la Lengua Española define la imparcialidad como: ‘Falta de designio anticipado o prevención a favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud’; por lo tanto, la imparcialidad en materia jurisdiccional está dirigida a evitar que en la resolución de los casos incidentales o de fondo, quien ejerza la función jurisdiccional no se guíe por algún interés distinto a la adecuada aplicación del Derecho –su conducta debe ser la de un tercero ajeno a los específicos intereses de las partes procesales–, lo cual tiene correspondencia con la razón de ser de los jueces y tribunales, esto es la necesidad de que alguien distinto a las partes y a sus intereses sea quien decida respecto al conflicto social que se ha suscitado declarando la existencia de un hecho e imponiendo la consecuencia jurídica que resulte adecuada al derecho, siendo en cada caso particular o concreto en donde se tendrá que exigir, controlar y garantizar que quien imparte justicia (juez o tribunal) no se encuentre contaminado por intereses ajenos a la legítima resolución del caso que ha sido puesto en su conocimiento. (...) conforme a lo establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Piersack c. Bélgica), respecto al Magistrado que habrá de conocer y resolver un caso concreto, deben verificarse dos tipos de condiciones: i) imparcialidad subjetiva; que se refiere a su convicción personal respecto del caso concreto y las partes; siendo que la imparcialidad personal de un magistrado se presume hasta que se pruebe lo contrario, por lo tanto, para dar lugar al apartamiento del juez del conocimiento del proceso en dicho caso tiene que haberse corroborado que este adoptó posición a favor de alguno de los intereses en conflicto; y, ii) imparcialidad objetiva; referido a si el juzgador ofrece las garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable respecto

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de la corrección de su actuación; siendo que para que el juez se aparte del conocimiento del proceso en dicho caso tendrá que determinarse si existen hechos ciertos que, por fuera de la concreta conducta personal del juez, permitan poner en duda su imparcialidad, no exigiéndose la corroboración de que el juez haya tomado partido por alguno de los intereses en conflicto, basta la corroboración de algún hecho que haga dudar fundadamente de su imparcialidad, dado que un juez cuya objetividad en un proceso determinado está puesta en duda no debe resolver en ese proceso, tanto en interés de las partes como para mantener la confianza en la imparcialidad de la administración de justicia. (...) en el caso sub examine los magistrados de la Sala Penal de Apelaciones (integrado por los doctores De Amat Peralta, Laura Espinoza y Carpio Medina) en un primer momento –mediante resolución de fecha veintisiete de octubre de dos mil nueve–, declararon fundada la queja interpuesta por el representante del Ministerio Público contra la resolución del juez de la investigación preparatoria que declaró improcedente el recurso de apelación contra la resolución de sobreseimiento y dispuso que se conceda dicho recurso impugnatorio; luego –mediante resolución de fecha seis de enero de dos mil diez–, declararon nula la resolución del juez de la investigación preparatoria de fecha veinticinco de setiembre de dos mil nueve que declaró de oficio el sobreseimiento de la causa, sustentado en que en la acusación fiscal existían proposiciones fácticas que subsumían la conducta del encausado Elvis Elisban Gutiérrez Celis en el tipo penal incriminado, como lo es la existencia del perjuicio ocasionado, esto es, el haber llenado la letra de cambio con una suma mayor a lo adeudado (de mil quinientos a cinco mil ochocientos cincuenta dólares) que incluso ha sido puesta a cobro judicialmente, y el elemento subjetivo con el cual habría actuado el referido encausado (dolo), disponiéndose que se realice la audiencia de control de acusación correspondiente; y finalmente –mediante sentencia de vista de fecha dieciséis de julio de dos mil diez–, revocaron la sentencia absolutoria de primera instancia, y reformándola, condenaron al encausado recurrente Elvis Elisban Gutiérrez Celis por el delito contra el patrimonio - defraudación, en la modalidad de abuso de firma en blanco, a dos años de pena privativa de libertad, suspendida

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condicionalmente por el mismo término, bajo determinadas reglas de conducta, con lo demás que contiene, siendo ello así, al ser los mismos magistrados (doctores De Amat Peralta, Laura Espinoza y Carpio Medina) los que revocaron la resolución del juez de la investigación preparatoria que declaró de oficio el sobreseimiento de la causa, (lo que implicó la revisión del control de los elementos de la teoría del delito en el presente caso, entre ellos la tipicidad, debido a que concluyeron que los hechos denunciados se subsumían en el tipo penal imputado, conforme a los artículos trescientos cuarenta y cuatro y trescientos cuarenta y cinco del Código Procesal Penal), y los que luego en segunda instancia emitieron la decisión final condenatoria (revocando una sentencia absolutoria, para lo cual también incidieron en la tipicidad), en el presente caso no se cumplió con la imparcialidad objetiva que debe tener todo juez o tribunal para resolver un caso concreto, dado que antes de que emitieran su decisión final ya tenían una posición respecto a los hechos investigados, lo cual resulta ser un hecho concreto que genera duda de imparcialidad en perjuicio del encausado. La Sección III, Título IV, capítulo V del Código Procesal Penal establece las figuras jurídicas referidas a la inhibición y recusación del juez y los requisitos para su admisión, a efectos de que no se prive el derecho a un juez imparcial en una causa penal, estableciéndose en el inciso uno del artículo cincuenta y cuatro concordante con el literal e) del inciso uno del artículo cincuenta y tres del referido texto procesal, que se puede recusar al juez “cuando exista cualquier otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad”(para la procedencia de la recusación basta que existan circunstancias que generen dudas o temor fundado de no encontrarse suficientemente garantizada la imparcialidad del proceder de quien habrá de desempeñarse como juzgador, lo cual no significa necesariamente ningún reproche personal hacia el juez); debiéndose indicar que el encausado Elvis Elisban Gutiérrez Celis recusó a los integrantes de la sala penal de apelaciones que cuestiona antes de que emitieran la sentencia de vista materia de casación, solicitud que le fue declarada inadmisible por extemporánea mediante resolución superior emitida por un colegiado penal distinto, de fecha treinta y uno de mayo de dos mil diez, obrante en copia

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certificada a fojas doscientos ochenta y cuatro; sin embargo, ello no es óbice para que esta Suprema Sala Penal salvaguarde el debido proceso y el derecho constitucional a un juez imparcial que tiene el encausado recurrente, más aún si no hubo pronunciamiento de fondo respecto a la solicitud de recusación antes aludida”.

Apuntes teóricos y jurisprudenciales La imparcialidad del juez, pese a no estar reconocida de manera expresa en nuestra Carta Magna(230), constituye una de las principales garantías fundamentales de todo proceso judicial y es particular del proceso penal(231). Con el derecho a un juez imparcial se garantiza que el órgano jurisdiccional que va a decidir la resolución de un caso en particular sea un tercero sin ningún interés en el objeto del proceso (imparcialidad objetiva), más allá de decidir el conflicto conforme al ordenamiento jurídico, ni vínculo positivo(232) o negativo(233) con una de las partes en conflicto (imparcialidad subjetiva)(234).

(230) En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en los Expedientes N°s 6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC (acumulados) cuando señala “El derecho a ser juzgado por jueces imparciales no se encuentra reconocido expresamente en la Constitución. Ello, sin embargo, no ha impedido a este Tribunal reconocer en él a un derecho implícito que forma parte de un derecho expreso. A saber, del derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución”. (231) Alberto Bovino denomina al principio de imparcialidad “principio de principios”, pues considera que el efectivo respecto de las demás garantías fundamentales se tornaría ilusorio si no se garantizara la imparcialidad del tribunal que habrá de intervenir en el caso”. En igual sentido, BOVINO, Alberto. Ob. cit., p. 45. (232) Esto se da cuando existe una relación familiar o amical entre el magistrado y alguna de las partes. (233) Cuando la relación que existe entre el magistrado y alguna de las partes es de enemistad manifiesta. (234) En ese sentido Alvaro Pérez refiere que: “Juez imparcial es aquel que: 1) se esfuerza por ser equilibrado y ponderado, mesurado y tolerante al máximo; 2) conoce y reconoce la diferencia, la diversidad y el pluriculturalismo; 3) es ajeno a los parentescos y a las amistades íntimas, en cuanto pueda incidir en sus actividades judiciales; 4) se aparta en su vida de la búsqueda de aplausos, de reconocimientos y de la aceptación de honores emanados de su función judicial”. PÉREZ PINZÓN, Álvaro Orlando. Ob. cit., p. 61.

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“Los jueces, desde la posición de terceros que ocupan, deben ser extraños a ajenos tanto a los sujetos que intervienen en el litigio, sin inclinarse a ninguno de ellos, como al mismo objeto litigioso y, por lo tanto, deben carecer de interés alguno en que el litigio se resuelva a favor de cualquiera de los contendientes o de una manera u otra manera”(235). Formando parte del derecho a un juez imparcial se encuentra la regla “el que instruye no debe juzgar”, conforme al cual, el juez que resuelve una causa no debe tener ideas preconcebidas ni perjuicios respecto al mismo, en ese sentido el Comité de Derechos Humanos en el caso Kartunnen vs. Finlandia refiere de manera expresa lo siguiente: “La ‘imparcialidad’ del tribunal supone que los jueces no deben tener ideas preconcebidas en cuanto al asunto de que entienden y que no deben actuar de manera que promuevan los intereses de las partes”. Lamentablemente, pese a que la regla es clara, en el Perú en los distritos judiciales en los que aún se mantiene vigente el Código de Procedimientos Penales, en los procesos sumarios, el juez que investiga la comisión de un presunto delito y ordena una serie de diligencias, es quien finalmente emite la sentencia y decide la controversia; de igual manera, en los procesos ordinarios, las salas superiores, antes que se actúen las pruebas en el juicio oral, tienen en sus manos el expediente penal con todo lo actuado a nivel preliminar y en la etapa de instrucción con lo cual antes del inicio del juicio oral ya tiene una idea formada de lo que va resolver en la sentencia, generando con ello que el juicio oral sea solo un acto formal sin mayor relevancia para resolver la causa penal. Lo antes descrito cambia por completo con el Código Procesal Penal, primero porque desaparece el proceso sumario; segundo, porque la etapa

(235) CORDÓN MORENO, Faustino. Ob. cit., p. 110. En el mismo sentido César San Martín refiere “Se exige que el juez esté en una posición alejada del conflicto que debe decidir, no hay jurisdicción sin esa lejanía. Para evitar estas situaciones la ley prevé causales de abstención y de recusación” SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal Volumen I, Grijley, Lima, 2000, p. 58.

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de investigación está a cargo del Ministerio Público, dejando solo la labor de garantía de los derechos fundamentales y las reglas del proceso penal en el órgano jurisdiccional (juez de investigación preparatoria); tercero, porque la etapa intermedia se encuentra a cargo del juez de investigación preparatoria, quien es una persona distinta al juez que va a actuar en el juicio oral; cuarto, el juez encargado de llevar a cabo el juicio oral no se encuentra previamente predeterminado por un expediente procesal que le es entregado previamente, por el contrario, recién conocerá los hechos a partir de los alegatos de apertura de las partes y calificará los medios probatorios conforme los va percibiendo de manera directa e inmediata durante el desarrollo de las audiencias. “Esa imparcialidad se centra en el hecho de que el juez debe llegar totalmente virgen de información (...) la imparcialidad exige que el juez de conocimiento sea básicamente un tercero imparcial que simplemente escuche”(236). Junto a los problemas de parcialidad expresamente previstos en el artículo 53 del Código Procesal Penal (causales de inhibición y recusación), también existen otros que no se encuentran expresamente regulados, sin embargo, como bien lo ha señalado la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N° 3-2007/CJ-116 del 16 de noviembre de 2007, en estos supuestos “Se requiere de la existencia de indicios objetivos y razonables que permitan sostener con rigor la existencia de una falta de imparcialidad”, en ese sentido, el solo hecho de haber interpuesto una demanda de hábeas corpus o amparo o una queja ante el órgano disciplinario del Poder Judicial o el Consejo Nacional de la Magistratura no sustenta per se una falta de imparcialidad del órgano jurisdiccional, a ello se debe agregar que tampoco constituye un supuesto de imparcialidad cuando se advierta que un juez tiene un criterio determinado respecto a un tema concreto (como por ejemplo cuando ha considerado en distintas sentencias que el robo agravado se consuma con el poder de disposición potencial del bien mueble sustraído o

(236) SOLÓRZANO GARAVITO, Carlos Roberto. Sistema acusatorio y garantías procesales. 2ª edición, Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, p. 87.

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cuando considera que no puede existir confesión sincera en los delitos flagrantes), pues ello no refleja en nada un interés por el objeto del proceso ni una vinculación con algunas de las partes, sino tan solo, una toma de posición doctrinaria ajena totalmente al proceso en sí(237). Ligada a la imparcialidad del juez se encuentra el tema de las pruebas de oficio, pues se cree que el órgano jurisdiccional al solicitar una prueba que ha sido omitida o no advertida por alguna de las partes lo que está haciendo es subsanar una omisión a favor de la parte procesal cumpliendo con ello una labor que en un proceso acusatorio-adversarial le corresponde solo a las partes en conflicto, por ello en muchos países como en la legislación colombiana existe la prohibición expresa de que el juez no pueda decretar pruebas de oficio(238). En el Código Procesal Penal si bien es cierto se admite la prueba de oficio, esto es, de manera excepcional y en los casos expresamente previstos por ley (artículo 155 del nuevo Código Procesal Penal), uno de los casos expresamente previstos por el nuevo Código Procesal Penal para la realización de la prueba de oficio se encuentra regulado en su artículo 162 referido a la determinación de la capacidad física o psíquica de una persona para rendir testimonio en el proceso penal, en dicho supuesto el juez puede ordenar de oficio la realización de una pericia que determine dicha condición. Al respecto, creemos que resulta razonable y no contrario al principio de imparcialidad, la actuación de dicho elemento probatorio, pues el resultado del mismo puede ser a favor de cualquiera de las partes; así, por ejemplo, si el testigo fue ofrecido por el representante del Ministerio Público y, por lo tanto, es un testigo de cargo, las conclusiones del examen pericial podría determinar que el mismo se encuentra en plenas capacidades psíquicas y físicas, en cuyo caso la versión del testigo de cargo

(237) En ese sentido, el Tribunal Constitucional español, citado por Joan Picó I Junoy, ha referido que no afecta la imparcialidad del juez conocer de un delito distinto, aunque sea similar, a otro que se instruyo con anterioridad ni tampoco se pone en juego la imparcialidad del juez cuando este debe fallar un asunto muy similar a otro enjuiciado por él con anterioridad. PICÓ I JUNOY, Joan. Ob. cit., pp. 140 y 141. (238) Véase el artículo 361 de la Ley Nº 906 de 2004.

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se verá reforzada, pero puede darse el caso que el examen concluya que el testigo no cuenta con las capacidades físicas y/o psicológicas, en cuyo caso favorecerá al imputado, pues una de las pruebas de cargo en su contra es descartada. Otras de las restricciones positivas según el nuevo modelo del nuevo Código Procesal Penal, y que se encuentra vinculado al principio de imparcialidad, es que la posibilidad del juez de interrogar a los imputados, testigos y peritos queda limitada a situaciones excepcionales; situación totalmente contraria a lo que se vive hoy en día en los procesos penales llevados a cabo conforme al modelo del Código Procedimientos Penales, pues conforme se advierte de las lecturas de las actas de juzgamiento, los jueces superiores interrogan con amplitud e inquisición a los imputados, agraviados y testigos, incluso podemos observar que en varias ocasiones sus interrogatorios son mucho más amplios que el desarrollado por las partes que los ofrecieron como medio probatorio a favor de su teoría del caso, perdiendo con ello toda imparcialidad. Finalmente, otro de los problemas a los que se enfrenta la imparcialidad de un juez es la influencia de los medios de comunicación, pues muchas veces estos realizan juicios anticipados respecto a la responsabilidad o inocencia de una persona sometida a un proceso, así, muchas veces nos hemos topado con titulares en los diarios o noticieros televisivos en los que señalan directamente a una persona detenida como responsable de un delito cuya investigación recién se va a iniciar o acaba de iniciarse, o critican una sentencia o resolución con el solo argumento de “no estar de acuerdo con la realidad”(239). “Mientras la parcialidad objetiva, legalmente determinada, constituye un fundamento que permita la recusación por las partes, tanto como la abstención por parte del juez, la parcialidad subjetiva es ante todo un fundamento personal de abstención para el juez, aunque, de todos

(239) En el mismo sentido BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 42.

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modos, las partes podrían probar las circunstancias como fundamento de una recusación”(240). En la jurisprudencia comparada encontramos la sentencia emitida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Piersack contra Bélgica del 1 de octubre de 1982(241), que en sus fundamentos 30 a 32, refiere lo siguiente: a) la imparcialidad del órgano jurisdiccional puede ser apreciada desde dos perspectivas “Un aspecto subjetivo, que trata de averiguar la convicción personal de un juez determinado en un caso concreto, y un aspecto objetivo, que se refiere a si este ofrece las garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable al respecto”; b) cuando existe razones legítimas para dudar de la imparcialidad de un juez en un caso concreto, este debe abstenerse de conocerlo, pues “lo que está en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática”, es decir, no solamente está en juego la imagen del magistrado sino de todo el Poder Judicial del cual forma parte; c) el simple hecho de que un juez haya sido miembro del Ministerio Público no es razón suficiente para temer que carece de imparcialidad, sin embargo, si un juez, después de haber ocupado un departamento del Ministerio Público cuya naturaleza es tal, que deba tratar un determinado asunto en razón de sus competencias y posteriormente debe conocer el mismo asunto como juez, los ciudadanos tienen el derecho a temer que no ofrezca las suficientes garantías de imparcialidad(242).

(240) Ibídem, p. 94. (241) En el citado caso un ciudadano belga presenta una demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos contra Bélgica por la ausencia de un “tribunal independiente e imparcial establecido por la ley”, pues el Presidente del Tribunal que lo juzgó y condeno por un delito de asesinato había formado parte del Ministerio Público en la fase de instrucción de su caso. (242) En el citado caso, unos de los jueces que formó parte del tribunal que juzgó al señor Piersack, el señor Van de Walle, había dirigido la sección B del departamento del Ministerio Público en Bruselas, responsable de la investigación dirigida contra el señor Piersack. Como superior jerárquico de los adjuntos encargados del caso, señora del Carril y después señor De Nauw, por lo tanto, podía haber revisado cualquier escrito que debiera presentarse a los tribunales, discutir con ellos sobre la orientación que debía darse al caso, así como asesorarles sobre cuestiones jurídicas.

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El Tribunal Constitucional español, en la sentencia emitida en la Causa N° 157/1993(243) del 6 de mayo de 1993, manifiesta que el proceso con todas las garantías (debido proceso) asegura entre otros el principio de imparcialidad del juzgador que en el proceso penal se encuentra indisolublemente ligado al principio acusatorio. Respecto a la imparcialidad objetiva, refiere que este asegura que “los jueces y magistrados que intervengan en la resolución de la causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni perjuicios que en su ánimo pudiera quizá existir a raíz de una relación o contacto previo con el objeto del proceso, por haber sido instructores de la causa (...) por haber ostentado, con anterioridad, la condición de acusadores (...) o, en fin, por su previa intervención en otra instancia del proceso”, procediendo en estos supuestos la abstención o recusación del magistrado a fin de asegurar la confianza de los justiciables en una justicia objetiva y libre de toda sobra de prejuicio o prevención.

(243) En este caso, se interpuso un recurso de inconstitucional contra el artículo 219.10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial español que establecía como causal de abstención o recusación del juez “haber actuado como instructor de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia” y omitir el supuesto de que el Juez haya resuelto la causa en la instancia mediante sentencia luego anulada en apelación por haberse incurrido en vicios de procedimientos y devuelto nuevamente al juez que había emitido la sentencia anulada, pues se consideraba que dicho supuesto vulneraba el principio de imparcialidad. Respecto a la norma señalada, el Tribunal Constitucional español refiere que dicha norma lo que trata de evitar es que en el juicio o resolución del recurso influya la convicción previa que un juez se haya formado sobre el fondo de un asunto al decidir en anterior instancia o al realizar actos de investigación como instructor, lo que pone en riesgo su imparcialidad. Respecto al caso planteado, el Tribunal Constitucional español lo desestimó por considerar que la convicción expuesta en la sentencia que culmina un procedimiento viciado se formó defectuosamente y es, por ello, merecedora de reproche, de tal modo que el ordenamiento bien puede exigir al juez que cometió la infracción procesal que repare, primero, los vicios determinantes de la nulidad y que pondere, después, la trascendencia de lo nuevamente actuado sobre la sentencia en su día dictada, modificando incluso, si preciso fuera, la apreciación expuesta entonces sobre la responsabilidad del acusado, dejando abierta la posibilidad de cuestionar la imparcialidad del juez cuando la reparación de los vicios de procedimiento por el propio juez que ya sentenció pudiera engendrar en el justiciable –y en la comunidad, en general– un recelo de parcialidad o, por mejor decir, un temor racional a que lo nuevamente actuado no fuera en absoluto tenido en cuenta a la hora de dictar la nueva resolución de fondo.

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En cuanto al aspecto subjetivo de la imparcialidad, José Bonet Navarro refiere que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Hauschildt contra Dinamarca del 1 de octubre de 1982, ha reconocido que la imparcialidad personal de un magistrado se presume salvo prueba en contrario, por ello considera que la opinión del acusado debe tenerse en cuenta, pero no juega un papel decisivo, pues el elemento determinante consiste en saber si los temores del interesado pueden considerarse objetivamente justificados. (244)

(244) BONET NAVARRO, José y otros. El proceso penal en la doctrina del Tribunal Constitucional (1981-2004). Editorial Aranzadi, Navarra, 2005, pp. 139 y 140.

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Casación N° 107-2010-La Libertad Prevalencia del autor sobre la víctima en los casos de violación sexual, motivación lógica, clara y coherente, valoración de la prueba personal en segunda instancia. Tema conexo: Valoración de la prueba personal en segunda instancia. La agravante descrita en el último párrafo del artículo 173 del Código Penal se sustenta en deberes de responsabilidad institucional, de tal forma que cualquier persona que tenga un grado jerárquico que le permita ostentar un mejor posicionamiento o estatus respecto a sus subordinados no puede aprovecharse de ello para violentar ni la libertad, ni la indemnidad sexual; no siendo necesario que exista de manera objetiva alguna “interacción” entre el sujeto activo y la víctima, pues el conocimiento de la posición o el cargo es suficiente para generar esa particular condición de supremacía de una persona sobre otra y la utilización indebida de ello es lo que se sanciona con la citada agravante. Toda decisión jurisdiccional debe estar fundamentada con logicidad, claridad y coherencia, lo que permitirá entender el porqué de lo resuelto. El artículo 425 del nuevo Código Procesal Penal no impide que en segunda instancia se efectúe una evaluación o análisis sobre la prueba personal actuada en primera instancia, sino únicamente establece como exigencia –que pone de relieve la importancia de la inmediación en la actuación probatoria– que existan nuevas pruebas. Resolución de fecha 14 de abril de 2011

Materia del recurso El encausado interpone recurso de casación por cuatro motivos: i) desarrollo de la doctrina jurisprudencial (artículo 427, inciso 4, del Código Procesal Penal); ii) inobservancia de preceptos constitucionales (artículo 429,

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apartado 1, del citado Código Adjetivo); iii) infracción de una ley penal material: último párrafo del artículo 173 del Código Penal (artículo 429, apartado 3, del Código Procesal Penal); y, iv) falta de motivación (artículo 429, apartado 4, del Código Procesal Penal). El Colegiado Supremo en uso de su facultad de corrección declaró bien concedido el recurso de casación por las causales de infracción de una ley penal material y falta de motivación. El sentenciado refiere que se ha aplicado indebidamente el último párrafo del artículo 173 del Código Penal, en el sentido que su condición de director del Colegio Privado Guillermo Miller justificaría dicha aplicación, sin embargo, para ello debió verificarse si dicha posición hubiera generado una particular autoridad sobre la víctima o que tal condición haya generado que se deposite en el imputado la confianza de la víctima a la que alude el citado tipo penal, lo que debe ser consecuencia de una interacción fáctica objetiva entre el sujeto activo y la víctima, lo que no ocurrió en el presente caso, pues el imputado no era profesor de la víctima y menos ella era alumna del centro educativo.

Razonamiento de la Sala Suprema “La agravante descrita en el último párrafo del artículo ciento setenta y tres del Código Penal encuentra sustento, pues se basa –en casos como en el que es materia de evaluación– en deberes de responsabilidad institucional, en efecto, cualquier persona que tenga un grado jerárquico que le permita ostentar un mejor posicionamiento o estatus respecto a sus subordinados, no puede aprovecharse de ello para violentar ni la libertad –en caso de mayores de catorce años de edad–, ni la indemnidad sexual –en caso de menor de catorce años de edad–, lo que evidentemente ha sucedido en el caso materia de análisis, no siendo necesario que exista de manera objetiva alguna “interacción” entre el sujeto activo y la víctima, pues el conocimiento de la posición o el cargo es suficiente para generar esa particular condición de supremacía de una persona sobre otra y la utilización indebida de ello es lo que se sanciona con la agravante aplicada al encausado, en tal virtud, se concluye que no es de recibo el citado motivo casacional.

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(...) la garantía procesal específica de motivación, integra a su vez la garantía de la tutela jurisdiccional relacionada también con el debido proceso; de ahí que toda decisión jurisdiccional debe estar fundamentada con logicidad, claridad y coherencia, lo que permitirá entender el por qué de lo resuelto. (...) el artículo cuatrocientos veinticinco del Código Procesal Penal no impide que en segunda instancia se efectué una evaluación o análisis sobre la prueba personal actuada en primera instancia, sino únicamente establece como exigencia -que pone de relieve la importancia de la inmediación en la actuación probatoria- que existan nuevas pruebas (...)”.

Apuntes teóricos y jurisprudenciales Frente a la imposibilidad de que el tribunal de segunda instancia, ad quem, pueda efectuar una valoración de las pruebas efectuadas por el tribunal de primera instancia que requieran la vigencia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción, como los son las pruebas de carácter personal, Vicente Gimeno Sendra considera que existen dos posibilidades: i) que se dé la apelación amplia que permita al Tribunal de Segunda instancia, en un segundo juicio oral, volver practicar dichas pruebas de valoración personal; o ii) establecer la exigencia de grabación en DVD de los juicios orales que podrían ser reproducidos en una sesión de vista de segunda instancia, en la que el tribunal podría fundar su convicción tomando en consideración los efectos favorables de la inmediación(245). Consideramos que la segunda propuesta es la más viable, pues la implementación de un modelo recursal amplio en el que se pueda actuar las pruebas indistintamente, incrementaría desmesuradamente la carga procesal en las instancias superiores. En la sentencia emitida en el Expediente N° 06846-2006-PHC/TC del 25 de setiembre de 2006, el Tribunal establece que:

(245) GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. cit., p. 484.

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“De acuerdo con el principio de inmediación, la actividad probatoria debe transcurrir en presencia del juez encargado de pronunciar sentencia, puesto que solo de esta manera se garantiza que exista un contacto directo entre el juzgador y los medios de prueba aportados al proceso, que permitirá a este ponderarlos en forma debida y plasmar sus conclusiones en forma suficiente y razonada al momento de emitir sentencia condenatoria”. También resulta importante traer a colación la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia emitida en el caso Destrehem contra Francia del 18 de mayo de 2004, el Tribunal Europeo consideró que el tribunal de segunda instancia no puede fundar la condena de un imputado en una interpretación nueva de testimonios que no ha oído, pues solo puede revocar tales declaraciones si previamente ha escuchado a los testigos.

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Casación N° 128-2010-Arequipa Regularización tributaria como causal material de exclusión de pena. Tema conexo: Carácter vinculante de los acuerdos plenarios emitidos por la Corte Suprema. La regularización tributaria prevista en el artículo 189 del Código Tributario, modificado por la Ley N° 27038, constituye una causa material de exclusión de pena concebida procesalmente como un impedimento procesal, cuyo efecto es, de un lado, excluir la punibilidad del hecho típico, antijurídico y culpable, y, de otro lado, impedir la iniciación del proceso penal. La regularización tributaria está sujeta a dos requisitos esenciales: i) la regularización en forma voluntaria o espontánea antes de que la fiscalía inicie diligencias preliminares de averiguación sobre la posible comisión de un delito tributario o que el órgano administrador del Tributo notifique un requerimiento específico, vinculado a un delito tributario concreto, enmarcado temporalmente o en cuyo requerimiento se realice referencia a las conductas delictivas que le dan por su naturaleza relevancia penal; y ii) el pago total de la deuda tributaria o devolución del reintegro, saldo a favor o cualquier otro beneficio tributario obtenido indebidamente. La regularización tributaria abarca tanto el conjunto de delitos comprendidos en la Ley Penal Tributaria, en tanto y en cuanto perjudiquen la Hacienda Pública: omisión del pago de tributos debidos u obtención efectiva de beneficios tributarios –entendidos ampliamente, en cuya virtud se comprende a todos los mecanismos que por el resultado disminuyen o eliminan la carga tributaria–, como las posibles irregularidades contables y otras falsedades instrumentales que se hubieran cometido exclusivamente con relación a la deuda tributaria objeto de regularización.

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Resolución de fecha 16 de agosto de 2011

Materia del recurso El encausado interpone recurso de casación por un motivo: i) apartamiento de la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema (artículo 429, apartado 5, del Código Procesal Penal). El Colegiado Supremo declaró bien concedido el recurso de casación por el apartamiento de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema de la República en el Acuerdo Plenario N° 2-2009/CJ-116. El encausado alega que el auto de vista que cuestiona se aparta de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema de la República en el Acuerdo Plenario N° 2-2009/CJ-116 de fecha 13 de noviembre de 2009, por cuanto convierte el segundo párrafo del apartado doce del referido acuerdo plenario, que desarrolla el contenido del concepto de “requerimiento” en dos conceptos, hechos, circunstancias o razones distintas (requerimiento y referencia), cuando es solo una, esto es, el requerimiento específico, vinculado a un delito tributario concreto y enmarcado temporalmente. “(...) sin embargo, no se tuvo en cuenta que, conforme al artículo ciento ochenta y nueve del Código Tributario, para que opere la excusa absolutoria, se tienen que producir solo dos supuestos: i) regularización de la situación tributaria antes de la investigación fiscal; hecho que en el caso se ha cumplido, por cuanto canceló la deuda tributaria el treinta y uno de octubre de dos mil siete, mientras que la formalización de la investigación preparatoria aconteció el seis de noviembre de dos mil ocho; y ii) regularización de la situación tributaria antes de un requerimiento de la Sunat, específico, vinculado a un delito concreto y enmarcado temporalmente; lo que se cumplió, debido a que no se le remitió requerimiento alguno con las características indicadas; por lo tanto, la Sala Penal Superior creó un supuesto distinto ‘referencia en resolución’ que no debe ser tomado en cuenta, por no encontrarse establecido en la Ley Tributaria y el Acuerdo Plenario respectivo”.

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Razonamiento de la Sala Suprema “(...) el Acuerdo Plenario N° 2-2009/CJ-116 de fecha trece de noviembre de dos mil nueve, emitido por las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, establece –de importancia para el presente caso– como doctrina legal respecto al tema de regularización tributaria lo siguiente: a) el artículo ciento ochenta y nueve del Código Tributario, modificado por la Ley número veintisiete mil treinta y ocho, incorpora una causa material de exclusión de pena concebida procesalmente como un impedimento procesal, cuyo efecto es, de un lado, excluir la punibilidad del hecho típico, antijurídico y culpable, y, de otro lado, impedir la iniciación del proceso penal, prescribiendo la citada norma, en sus párrafos segundo, tercero y cuarto que ‘No procede el ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público, ni la formulación de denuncia penal por delito tributario por parte del órgano administrador del tributo cuando se regularice la situación tributaria, en relación con las deudas originadas por la realización de algunas de las conductas constitutivas del delito tributario contenidas en la Ley Penal Tributaria, antes de que se inicie la correspondiente investigación fiscal o a falta de esta, el Órgano Administrador del Tributo notifique cualquier requerimiento en relación al tributo y periodo en que se realizaron las conductas señaladas’. ‘La improcedencia de la acción penal contemplada en el párrafo anterior, alcanzará igualmente a las posibles irregularidades contables y otras falsedades instrumentales que se hubieran cometido exclusivamente con relación a la deuda tributaria objeto de regularización’ y ‘Se entiende por regularización el pago de la totalidad de la deuda tributaria o en su caso la devolución del reintegro, saldo a favor o cualquier otro beneficio tributario obtenido indebidamente. En ambos casos la deuda tributaria incluye el tributo, los intereses y las multas’; b) la regularización tributaria, en aras de alentar la regularización tributaria y su propia eficacia, y acudiendo a un argumento ‘a fortiori’, abarca tanto el conjunto de delitos comprendidos en la Ley Penal Tributaria, en tanto en cuanto perjudiquen la Hacienda Pública: omisión del pago de tributos debidos u obtención efectiva de beneficios tributarios –entendidos ampliamente, en cuya virtud se comprende a todos los

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mecanismos que por el resultado disminuyen o eliminan la carga tributaria, como por imperio del tercer párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Tributario ‘(...) las posibles irregularidades contables y otras falsedades instrumentales que se hubieran cometido exclusivamente con relación a la deuda tributaria objeto de regularización’. La extensión de la impunidad, en estos casos, solo puede admitirse en la medida en que estas carezcan de autonomía punitiva frente a los delitos tributarios; es decir, aquellas irregularidades contables y falsedades realizadas con finalidad y efectos exclusivos de tipo tributario; c) la regularización tributaria está sujeta a dos requisitos esenciales: i) la regularización o actuación voluntaria a través de una autodenuncia; esta exigencia o condicionante temporal plantea que la regularización se realice en forma voluntaria o espontánea, la que debe concretarse antes de la intervención de la autoridad tributaria o penal. De otro lado, la regularización no necesariamente debe ser obra del obligado; además, los motivos internos que determinan la regularización no son relevantes, solo lo es el momento en que tiene lugar; ii) el pago total de la deuda tributaria o devolución del reintegro, saldo a favor o cualquier otro beneficio tributario obtenido indebidamente; no solo se trata de que se formule una autodenuncia a través de una declaración rectificatoria, sino de que pague efectivamente la deuda tributaria o efectúe la devolución correspondiente; d) El delito tributario desde la reforma de la Ley Penal Tributaria por el nuevo Código Procesal Penal –en especial del artículo ocho– es un delito de persecución pública a cargo del Mínisterio Público, aunque con la necesaria intervención de la autoridad administrativa tributaria. A partir de esas modificaciones tiene sentido que la regularización pueda realizarse: (i) antes de que la Fiscalía inicie diligencias preliminares de averiguación sobre la posible comisión de un delito tributario –no necesariamente, como era antes de la reforma, una denuncia por delito tributario debe ser de previo conocimiento de la autoridad tributaria, aunque su ulterior intervención es preceptiva–; y, en su defecto –ante la inexistencia de la intervención de la Fiscalía, del inicio de actuaciones de averiguación–, (ii) antes que el órgano administrador del tributo notifique un requerimiento en relación al tributo y periodo en que se realizaron las

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conductas presuntamente delictivas señaladas. El requerimiento de la administración tributaria debe ser específico, vinculado a un delito tributario concreto, enmarcado temporalmente. El bloqueo a la regularización necesita de un requerimiento expreso en cuanto al delito presuntamente cometido o la referencia a las conductas delictivas que le dan por su naturaleza relevancia penal; y e) la única causa material de exclusión de punibilidad es aquella, referida a la regularización tributaria y esta importa no el aplazamiento o el fraccionamiento del pago sino su total cancelación. Esta exigencia es compatible con la finalidad de política fiscal de toda regularización tributaria, que persigue que se paguen los tributos, no solo que espontánea o voluntariamente se indique el faltante, única posibilidad que haría cesar la necesidad de pena. (...) en concreto, es de relevancia precisar que el Acuerdo Plenario N° 2-2009/CJ-116 determina que la regularización tributaria (pago total de la deuda tributaria) es causal de exención de pena respecto a la comisión de un delito tributario, si se realiza voluntariamente (autodenuncia) y antes que la fiscalía inicie diligencias preliminares de averiguación sobre la posible comisión de un delito tributario o que el órgano administrador del tributo notifique un requerimiento específico, vinculado a un delito tributario concreto, enmarcado temporalmente o en cuyo requerimiento se realice referencia a las conductas delictivas que le dan por su naturaleza relevancia penal. (...) de los actos de administración tributaria anotados, no se advierte que antes de que la empresa haya realizado el total del pago de la deuda tributaria –treinta y uno de octubre de dos mil siete–, se le haya notificado requerimiento específico, vinculado a un delito tributario concreto, enmarcado temporalmente o en el que se realice referencia a las conductas delictivas que le dan por su naturaleza relevancia penal, o se haya iniciado la investigación penal respectiva; por lo tanto, corresponde en el presente caso, la aplicación de la exención de pena prevista en el artículo ciento ochenta y nueve del Código Tributario; sin perjuicio de indicar que el fundamento del auto de vista por el cual se concluye que no es aplicable al caso in comento la exención de pena, resulta contrario a la doctrina legal establecida en el Acuerdo Plenario

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N° 02-2009/CJ-116, por cuanto, la Resolución N° 052-03-0000689 de fecha tres de marzo de dos mil está referida a una resolución de determinación de deuda, emitida debido a las declaraciones rectificatorias de la empresa A & D Ingenieros EIRL correspondientes a los meses de abril y octubre de dos mil ocho (periodos tributarios cuestionados), por cuya razón se precisa en la misma, que es emitida por utilizar comprobantes de pago que corresponden a operaciones no reales, lo cual no constituye un requerimiento con la forma legal previamente anotada; más aún si se tiene en cuenta que, como se ha referido anteriormente, en aras de alentar la regularización tributaria y su propia eficacia, y acudiendo a un argumento ‘a fortiori’, abarca tanto el conjunto de delitos comprendidos en la Ley Penal Tributaria, en tanto y en cuanto perjudiquen la Hacienda Pública: omisión del pago de tributos debidos u obtención efectiva de beneficios tributarios – entendidos ampliamente, en cuya virtud se comprende a todos los mecanismos que por el resultado disminuyen o eliminan la carga tributaria, como por imperio del tercer párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Tributario ‘(...) las posibles irregularidades contables y otras falsedades instrumentales que se hubieran cometido exclusivamente en relación a la deuda tributaria objeto de regularización’. La extensión de la impunidad, en estos casos, solo puede admitirse en la medida en que estas carezcan de autonomía punitiva frente a los delitos tributarios; es decir, aquellas irregularidades contables y falsedades realizadas con finalidad y efectos exclusivos de tipo tributario, lo cual aconteció en el caso sub examine”. Con base en lo antes señalado la Sala Suprema Penal declaró FUNDADO el recurso de casación por apartamiento de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema de Justicia de la República: Acuerdo Plenario N° 2-2009/CJ-116 de fecha trece de noviembre de dos mil nueve.

Apuntes teóricos y jurisprudenciales En la sentencia emitida en el Expediente N° 03725-2009-PHC/TC del 25 de mayo de 2009, el Tribunal Constitucional ha dejado sentado que la inaplicación de los acuerdos plenarios al caso concreto, en sede penal, es

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un asunto que compete a la justicia ordinaria y no al Tribunal Constitucional, criterio que ha repetido en las sentencias expedidas en los Expedientes N°s 03980-2010-PHC/TC, 00794-2012-PHC/TC y 02643-2012-PHC/ TC, del 11 de marzo de 2011, 20 de abril de 2012 y 6 se setiembre de 2012, respectivamente. En la sentencia expedida en el Expediente N° 06157-2008-PHC/TC del 17 de setiembre de 2010, el Tribunal Constitucional considera que constituye una intromisión inaceptable en la autonomía e independencia del juez que la Corte Suprema de Justicia de la República a través de un acuerdo plenario le imponga al juez el sentido en que se debe resolver determinadas solicitudes o le fije parámetros que relativicen su función. En ese sentido manifiesta que: “El problema no es que la Corte Suprema de Justicia emita acuerdos plenarios o precedentes vinculantes; al contrario, ello es sumamente deseable, a efectos de afianzar la seguridad jurídica en nuestro ordenamiento; el problema se presenta cuando se utiliza estos mecanismo para determinar cómo deben pronunciarse los jueces en determinados supuestos. En ese sentido, cabe señalar que la importancia de los precedentes vinculantes está en como integran el ordenamiento jurídico, complementándolo ante la existencia de los vacíos normativos que se presentan, pero en modo alguno pueden servir para determinar cómo se debe resolver en determinados supuestos”. En la sentencia emitida en el Expediente N° 00751-2010-PHC/TC del 15 de junio de 2010, el Tribunal Constitucional, en referencia al segundo párrafo del artículo 22 del Código Penal referido a la restricción de la aplicación de la responsabilidad restringida por la edad, reconoce que de acuerdo a lo señalado en el Acuerdo Plenario N° 4-2008/CJ-116 (fojas 17, queda a criterio del juez la reducción prudencial de la pena y/o la inaplicación del segundo párrafo del artículo antes mencionado. En la sentencia expedida en el Expediente N° 04235-2010-PHC/TC del 11 de agosto de 2011, el Tribunal Constitucional, reiterando lo señalado en la sentencia emitida en el Expediente N° 02730-2006-AA/TC del 21

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de junio de 2006, reconoce a la Corte Suprema de Justicia de la República como supremo intérprete de la ley. De las jurisprudencias emitidas hasta el día de hoy por el máximo interprete de la Constitución se advierte un reconocimiento a la Corte Suprema de máximo intérprete de la ley y como tal las interpretaciones que este realice de las disposiciones legales a través de los acuerdos plenarios resultan vinculantes salvo aquellos supuestos en los que mediante acuerdos plenarios se determina al juez a resolver en ciertos supuestos.

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Casación N° 145-2010-Lambayeque Diferencia del delito de extorsión con el delito de robo. Tema conexo: Delito de extorsión. En el caso del delito de extorsión el sujeto activo usa la coacción, vis compulsiva y vis absoluta, como medio para “obligar a otro” a otorgarle al agente u otra persona una ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole y se consuma cuando se produce el apoderamiento en forma ilegítima de un bien mueble, sustrayéndolo del lugar donde se encuentre, a diferencia del robo en que el apoderamiento es entendido como arrebato y posterior huida del agente del delito, usando igualmente la violencia para doblegar la capacidad defensiva de la víctima, de donde se colige que estos delitos son excluyentes entre sí. Resolución de fecha 10 de noviembre de 2011

Materia del recurso El encausado interpone recurso de casación por dos motivos: i) inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal (artículo 429, apartado 1, del Código Procesal Penal); y ii) errónea interpretación de una norma penal: artículo 200 del Código Penal (artículo 429, apartado 3, del Código Procesal Penal). El Colegiado Supremo en uso de su facultad de corrección admitió el trámite del recurso de casación por la causal de errónea interpretación de una norma penal: artículo 200 del Código Penal. El encausado sustenta su recurso de casación en lo siguiente: i) existen deficiencias en la sentencia impugnada al definir el elemento típico y propio de la conducta extorsiva, pues no se precisó si la conducta desplegada fue mediante el empleo de violencia o amenaza; ii) que existió una errónea interpretación del artículo 200 del Código Penal, pues el ánimo de su patrocinado fue el de robar y no el de extorsionar; iii) que se le ha condenado con base en una responsabilidad objetiva, la cual se encuentra proscrita

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por el artículo VII del Título Preliminar del acotado Código; y, iv) que se violó el principio de proporcionalidad de la pena al no fijarse la pena concreta a su patrocinado por debajo del mínimo legal y a partir de allí aplicarse los beneficios que por confesión sincera y conclusión anticipada del proceso le correspondían.

Razonamiento de la Sala Suprema “(...) los encausados Víctor Ricardo Cueva Jibaja y Eduardo Enrique Bazán Salazar, usando como modos facilitadores la vis compulsiva o intimidación obligaron con amenazas a la agraviada Dora Silvia Díaz Gutiérrez a hacer la entrega de ventaja patrimonial económica, consistente en suma de dinero y la compra de un celular. Que, a diferencia del delito de robo, la acción se consuma cuando se produce el apoderamiento en forma ilegítima de un bien mueble, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, e igualmente concurren los medios facilitadores vis compulsiva y vis absoluta, pero en este caso, el apoderamiento es entendido como arrebato y posterior huida del agente del delito, usando igualmente la violencia para doblegar la capacidad defensiva de la víctima, situación que no concurre en el delito de extorsión, puesto que en este ilícito el sujeto activo usa la coacción como medio, por lo que el verbo rector es el ‘obligar a otro’, de donde se colige que estos delitos son excluyentes entre sí”.

Apuntes teóricos y jurisprudenciales El delito de extorsión es un delito pluriofensivo que no solo protege el patrimonio del sujeto pasivo sino también su libertad de disposición de sus derechos patrimoniales(246), lo cual se ve afectado cuando la coerción

(246) En ese sentido, Fontán Balestra refiere que la extorsión lesiona no solo la propiedad sino también la libertad individual. FONTÁN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Parte especial. Actualizado por Guillermo A. C. Ledesma. 16ª edición actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 464. Similar posición sostiene Juan José González Rus en CARMONA SALGADO, Concepción; COBO DEL ROSAL, Manuel, GONZÁLEZ RUS, Juan José y otros. Ob. cit., p. 416.

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le impide elegir el objeto de su prestación(247), además cuando para lograr su cometido el sujeto activo mantiene de rehén a la víctima (dos últimos párrafos del artículo 200 del Código Penal al que haremos referencia más adelante), además del patrimonio, se tutela la libertad ambulatoria de la persona(248). Otras diferencias que podríamos hallar entre la extorsión y el robo, adicionales a las establecidas en la casación objeto de análisis es que si bien ambos tipos penales contemplan la violencia o amenaza como medio de comisión, el comportamiento es distinto, así en el caso del robo se exige una actuación activa del agente a través de la sustracción lo que implica su posterior apoderamiento, mientras que en la extorsión se incrimina a quien “obliga”, donde quien realiza el comportamiento activo es el sujeto pasivo a través de un acto de disposición de su patrimonio a favor del agente; y, tercer lugar, en la extorsión el ataque patrimonial puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles, mientras que en el robo solo se afecta a los bienes muebles. Respecto a la diferencia entre el delito de extorsión y de secuestro, compartimos la opinión de Alonso Peña Cabrera(249) cuando refiere que para que no exista una dualidad de preceptos legales aplicables al caso en que se prive a una persona de su libertad para obtener un provecho ilícito (últimos párrafos del artículo 200 del Código Penal referido a los supuestos en que para obtener un provecho económico el agente mantiene en rehén a una persona y el artículo 152 del citado Código cuando el móvil de la privación de libertad de una persona sea lucrativo), se debería de eliminar el supuesto de mantener en rehén a una persona del tipo penal de extorsión

(247) DAMIANOVICH DE CERREDO, Laura T.A. Delitos contra la propiedad. 3ª edición, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2000, p. 46. (248) Para Quinteros Olivares el carácter patrimonial del delito de extorsión es un aspecto fundamental de su naturaleza. QUINTEROS OLIVARES, Gonzalo (Director). José Manuel Valle Muñiz, José Miguel Prats Canut y otros. Comentarios a la parte especial del Derecho Penal. 3ª edición, Aranzadi, Navarra, 2002, p. 652. (249) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte especial. Tomo II, Idemsa, Lima, 2008, pp. 410 y 411.

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y mantener dicho comportamiento ilícito con todas sus variantes en el tipo penal de secuestro(250). Otra figura penal con la que debe marcarse diferencias es con el tipo penal de coacción previsto en el artículo 151 de nuestro Código Penal, pues en dicho tipo penal también se sanciona, como una modalidad, a quien mediante violencia o amenaza obliga a otro a hacer algo; sin embargo, la diferencia estriba en que para la extorsión resulta relevante el carácter patrimonial del acto al que se obliga a la víctima ocasionándole un desmedro en su patrimonio, en cambio, en el caso de la coacción no se exige dicha naturaleza en el acto que se obliga a realizar.

(250) De la misma opinión es Guillermo Ledesma, en: FONTÁN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Parte especial. Actualizado por Guillermo A.C. Ledesma. 16ª edición actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 465.

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Casación N° 153-2010-Huaura Modelo de apelación en el Código Procesal Penal, valoración de prueba personal en segunda instancia. Tema conexo: Naturaleza del recurso de apelación en el Código Procesal Penal. El modelo de apelación en el nuevo Código Procesal Penal es de apelación limitado modulado, pues permite la posibilidad de introducir nuevos medios probatorios. La regla general en la valoración de prueba personal en segunda instancia es que la sala de revisión no le puede otorgar diferente valor probatorio, salvo que el mismo haya sido cuestionado por un medio de prueba actuado en segunda instancia, ello es consecuencia de los principios de inmediación y oralidad, que priman en materia de actuación y ulterior valorabilidad y valoración de la prueba personal. El tribunal de segunda instancia no está autorizado a variar la conclusión o valoración que de su contenido y atendibilidad realice el órgano jurisdiccional de primera instancia de la prueba personal (zonas opacas). No obstante, existen “zonas abiertas” que sí permiten el control de aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, ajenos en sí mismos a la percepción sensorial del juzgador de primera instancia, que pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos. Resolución de fecha 22 de noviembre de 2011

Materia del recurso El fiscal superior interpone recurso de casación por un motivo: i) inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal: debida motivación (artículo 429, apartado 1, del Código Procesal Penal). El Colegiado Supremo admitió el trámite del recurso de casación por la causal invocada.

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El fiscal superior alega como sustento de su recurso de casación que existen contradicciones en la fundamentación para absolver al encausado, pues resulta inaceptable que el Tribunal Superior refiera que existan graves infracciones a las normas procesales y por ello procede a absolver, cuando en realidad, en tales supuestos de infracción a las normas procesales lo correcto es declarar la nulidad para que el órgano jurisdiccional de primera instancia corrija los errores y emita una nueva sentencia previo juicio oral.

Razonamiento de la Sala Suprema Nuestro NCPP acoge el sistema de apelación limitada, pero con algunas características de la apelación plena, específicamente por permitir introducir pruebas documentales (...) En ese sentido el artículo 422 del NCPP establece (...) los medios probatorios que se pueden actuar (...) Es precisamente por permitirse actuar determinados medios de prueba en la etapa recursal del proceso penal es que estamos frente a un modelo de apelación limitado modulado, este radica en la posibilidad de introducir nuevos medios probatorios. (...) el inciso 5 del artículo 422 del NCPP establece la posibilidad de citar a aquellos testigos que han declarado en primera instancia, siempre que la Sala, por exigencias de inmediación y contradicción, considere indispensable su concurrencia para sustentar el juicio de hecho de la sentencia, a menos que las partes no hayan insistido en su presencia. Así también, la regla general es que en la valoración de prueba personal la sala de revisión no le puede otorgar diferente valor probatorio, salvo que el mismo haya sido cuestionado por un medio de prueba actuado en segunda instancia. La regla general referida en el considerando anterior se produce como consecuencia de los principios de inmediación y oralidad, que priman en materia de actuación y ulterior valorabilidad y valoración de la prueba personal, por lo que el tribunal de segunda instancia no está autorizado a variar la conclusión o valoración que de su contenido y atendibilidad [que] realice el órgano jurisdiccional de primera

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instancia, estos casos son identificados como las ‘zonas opacas’. No obstante, existen ‘zonas abiertas’ que sí permiten el control de aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, ajenos en sí mismos a la percepción sensorial del juzgador de primera instancia, que pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos. En el presente caso, se advierte que la sala de apelaciones no actuó prueba, salvo la declaración del sentenciado, por lo que solo podía valorar las actuaciones realizadas en primera instancia, en tanto existan ‘zonas abiertas’; es decir, solo podía efectuar un control de la estructura racional del contenido de la prueba, situación que no se observa en el presente caso puesto que se limita a enumerar una serie de vicios de valoración, es decir, transgresión del derecho a la prueba en cuanto no se habría admitido medios de prueba necesarios para el proceso y la falta de actuación de oficio de otros, tales como la citación de médicos que determinen de manera concreta el tratamiento médico y sus efectos de la enfermedad venérea de la cual sufría el sentenciado; siendo el caso que dichos argumentos ameritan más que una absolución, la nulidad de la sentencia de segunda instancia. En consecuencia, la resolución cuestionada mediante el recurso de casación no está fundada en derecho, pues no existe en el presente caso las denominadas ‘zonas abiertas’ que permitan la valoración de los medios de prueba actuados en la primera instancia, produciendo la obligación de anularla y ordenar al Tribunal Superior emita una decisión conforme a lo expresado en esta Suprema Instancia.

Apuntes teóricos y jurisprudenciales Naturaleza del recurso de apelación en el Código Procesal Penal El recurso de apelación es el recurso ordinario por excelencia, lo interpone la parte procesal que se considere agraviado por una resolución judicial (auto o sentencia) en los supuestos expresamente establecidos por la ley (artículo 416 del Código Procesal Penal).

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El recurso de apelación es de efecto devolutivo y suspensivo, salvo las sentencias que contengan pena privativa de libertad, las cuales se ejecutan provisionalmente (artículo 418 del Código Procesal Penal). Existen dos sistemas de apelación que podríamos denominar “puros”: SISTEMAS DE APELACIÓN Pleno

Limitado

La segunda instancia emite una nueva decisión sobre la controversia.

La segunda instancia solo revisa lo resuelto en primera instancia.

Se admite sin excepción alegar nuevos hechos y presentar nueva prueba.

El material probatorio tiene que ser necesariamente el mismo que se valoró en primera instancia.

La segunda instancia puede sustituir lo resuelto en primera instancia.

El órgano jurisdiccional revisor se limita a examinar la legalidad de la resolución impugnada; si advierte su ilegalidad, solo cabe el reenvío.

En el caso del Código Procesal Penal, en palabras del doctor Pablo Talavera Elguera(251) es un modelo de apelación limitada con algunos matices de la plena; así, en el caso de apelación de sentencias, si bien no se permite la introducción de hechos nuevos, sí se admite la introducción de nuevos medios probatorios, pero de manera limitada a: i) aquellos que no se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento de su existencia; ii) los propuestos que fueron indebidamente denegados; y iii) los admitidos, pero que no fueron practicados por causas no imputables a quien impugna (artículo 422 del Código Procesal Penal), mientras que en el caso de la apelación de autos solo se permite el ofrecimiento de prueba documental (artículo 420.3 del Código Procesal Penal).

(251) TALAVERA ELGUERA, Pablo. La sentencia penal en el nuevo Código Procesal Penal. Su estructura y motivación. Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ. Lima, 2010, p. 124.

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De otro lado, de conformidad con el artículo 419.2 del Código Procesal Penal, la Sala Penal Superior no solo puede anular sino también revocar, total o parcialmente, la sentencia de primera instancia, incluso puede condenar al imputado absuelto.

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Casación N° 318-2011-Lambayeque Plazo de las diligencias preliminares. Tema conexo: Plazo de las diligencias preliminares. En el supuesto de que el agente recaudador o cobrador decide quedarse para sí con la cosa mueble entregada por el deudor como pago total o parcial del crédito, incumpliendo con su deber de entrega al acreedor, se configura el delito de apropiación ilícita, siendo el sujeto pasivo precisamente el acreedor defraudado. Resolución de fecha 22 de noviembre de 2012

Materia del recurso La fiscal adjunta superior interpuso recurso de casación invocando el supuesto excepcional de desarrollo de la doctrina jurisprudencial a efectos de determinar el concepto y alcance máximo del plazo razonable en las diligencias preliminares que comprenden casos complejos (artículo 427, apartado 4, del Código Procesal Penal). El Colegiado Supremo declaró bien concedido el recurso de casación por necesidad de desarrollo de la doctrina jurisprudencial. La representante del Ministerio Público sustenta su recurso de casación en lo siguiente: i) Se debe precisar el concepto y alcance máximo del plazo razonable en las diligencias preliminares que comprenden casos complejos, en armonía del concepto desarrollado por el Tribunal Constitucional y las precisiones descritas en la Casación N° 2-2008-La Libertad, dentro de los parámetros establecidos en el artículo 342 del Código Procesal Penal. ii) Se debe precisar los alcances procesales de la doctrina jurisprudencial materializada en la Casación N° 2-2008-La Libertad, a

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efectos de si debe interpretarse de manera restrictiva a los alcances del inciso 1 del artículo 342 del Código Procesal Penal o su interpretación debe ceñirse a los elementos interpretativos gramatical, teleológico, sistemático, lógico e histórico.

Razonamiento de la Sala Suprema La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República sostiene lo siguiente: i) El nuevo modelo procesal penal, además de acusatorio y garantista, es adversativo, porque remarca la naturaleza principal del juicio público y oral, la trascendencia del contradictorio y la responsabilidad que en materia probatoria le corresponde al Ministerio Público y al imputado y su defensa técnica. ii) La tendencia adversativa crea las condiciones para que el órgano jurisdiccional cumpla durante la investigación, función de garante de los derechos fundamentales, en la etapa intermedia la función de saneamiento y en el juicio debe evaluar imparcialmente el resultado de la actividad probatoria. iii) El nuevo modelo procesal supera los problemas de trámite engorroso y rutina burocrática, recurriendo a la simplificación procesal o salidas alternativas. iv) El fiscal no es abogado de la víctima, sino de la sociedad, por ello debe actuar con objetividad, orientado a descubrir la verdad de los hechos, por ello la información probatoria que recoja puede estar relacionado no solamente con la responsabilidad del imputado, sino también, con su inocencia. v) Las diligencias preliminares constituyen una etapa prejurisdiccional del proceso penal cuya finalidad inmediata es realizar actos urgentes o inaplazables, individualizar a las personas involucradas y agraviados y asegurar los elementos materiales del crimen y una finalidad mediata que es determinar si el fiscal debe formalizar o no la investigación preparatoria.

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vi) En las diligencias preliminares no podrán realizarse actos que, estando destinados a determinar si ha tenido lugar los hechos denunciados y si estos constituyen delito, puedan ser postergados o no sean urgentes. vii) El plazo razonable es un derecho que le asiste a todo justiciable sin distinción alguna de cada etapa en particular, siendo que todo proceso no puede tener una duración desmedida. viii) Si bien se ha establecido que la investigación preparatoria para casos complejos deberá contar con un plazo mayor a aquellos que se denomina “ordinarios”, sin embargo, ello no obliga que dicha distinción de plazos se efectúe también para las diligencias preliminares, por una sencilla razón: la investigación preparatoria tiene por finalidad reunir todos los elementos probatorios suficientes para sustentar la acusación, por ello en casos complejos sí resulta de suma importancia un plazo mayor, pero resulta innecesario y fuera de la finalidad de las diligencias preliminares, por ende, no cabe establecer un plazo distinto al previsto en la Casación N° 2-2008-La Libertad (120 días) en los casos que se evidencien ser complejos.

Apuntes teóricos y jurisprudenciales Nos remitimos a los comentarios realizados a la Casación N° 2-2008La Libertad (véase supra).

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Anexos

Anexo I Pautas a tener en cuenta al plantear un recurso de casación penal 1. La casación es un recurso extraordinario y limitado, pues su aplicación debe ser verificada por las causales taxativamente previstas por ley, siendo su ámbito de aplicación: la correcta aplicación del derecho material, la observancia del debido proceso y, sobre todo, la producción de doctrina jurisprudencial que unifique criterios de los tribunales de justicia. En ese sentido, también se afirma que la casación no constituye una segunda instancia de apelación, sino una instancia de supervisión “dirigida a establecer si los órganos jurisdiccionales, al emitir la resolución cuestionada, lo hicieron en cumplimiento y observancia de los derechos fundamentales propios de un Estado Constitucional de Derecho (auto de calificación del recurso de Casación N° 10-2013-Arequipa de fecha 10 de mayo de 2013). 2. Al plantear un recurso de casación (lo cual es extensible para todos los demás recursos impugnatorios) no resulta suficiente señalar que se han vulnerado garantías de orden procesal o material, sino que es necesario indicar la forma y modo en que se habría vulnerado cada una de las garantías a las que se hace mención (Casación N° 117-2010-Cusco de fecha 03/02/2011), en ese sentido “se requiere que el impugnante enlace de modo coherente los defectos, omisiones e irregularidades que supuestamente detecta en la sentencia de vista con las causales descritas para la admisión del recurso de casación; así, deberá señalar y explicitar

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como dicha decisión judicial de segunda instancia afectó las normas constitucionales de carácter material o procesal, en su caso como se infringió la ley penal u otras normas jurídicas o en su defecto cual es la interpretación o aplicación que pretende de ellas” (auto de calificación del Recurso de Casación N° 19-2013 de fecha 10 de mayo de 2013). 3. Al ser el recurso de casación un medio de impugnación extraordinario es importante que el recurrente: a) Señale de manera expresa en qué causal prevista en el artículo 429 del NCPP se encuentra, y en el caso que haya más de una causal, debe indicarlo por separado (artículo 430 del NCPP). b) Establezca los preceptos constitucionales o legales que considere erróneamente aplicados o inobservados. c) Precise los fundamentos legales y doctrinales que sustenten su pretensión y cuál es la aplicación correcta (Casación N° 125-2010-Cusco de fecha 3 de febrero de 2011 y auto de calificación del Recurso de Casación N° 19-2013 de fecha 10 de mayo de 2013). 4. La casación, al igual que los demás medios de impugnación, requiere de dos presupuestos: a) objetivos: la impugnabilidad del acto y el cumplimiento de las formalidades; y b) subjetivos: existencia del agravio (gravamen) y la legitimidad para impugnar (parte) (Casación N° 117-2010-Cusco de fecha 03/02/2011). 5. El objetivo del recurso de casación no es constituir a la Corte Suprema en una tercera instancia en la que se dé una nueva valoración de los medios probatorios (lo que resulta inviable por ser contrario al principio de oralidad e inmediación de la actividad probatoria), sino cautelar la constitucionalidad de los procesos penales. (Casación N° 117-2010-Cusco de fecha 3 de febrero de 2011, Casación N° 125-2010-Cusco de fecha 3 de febrero de 2011, Casación N° 41-2010-La Libertad de fecha 14

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de octubre de 2010, Casación N° 105-2010-Piura de fecha 20 de enero de 2011, Casación N° 61-2010-Huaura de fecha 10 de febrero de 2011, Casación N° 04-2008-Huaura de fecha 10 de marzo de 2008 y Casación N° 10-2013 de fecha 10 de mayo de 2013), por lo tanto, no cabe que se denuncie la formación del juicio histórico de la sentencia (Casación N° 35-2010-La Libertad de fecha 14 de octubre de 2010), pues no constituye facultad de la Sala Penal Suprema valorar la prueba ni juzgar los motivos que formaron la convicción de la Sala Penal de Apelaciones (Casación N° 103-2010-La Libertad de fecha 6 de diciembre de 2010 y Casación N° 12-2008-La Libertad de fecha 11 de julio de 2008, Auto de Calificación del recurso de Casación N° 17-2013 de fecha 10 de mayo de 2013). 6. Respecto a la vulneración de la presunción de inocencia, la Corte Suprema al examinar un recurso de casación solo deberá verificar la existencia o no de un auténtico vacío probatorio en la actuación de los órganos jurisdiccionales de primera y segunda instancia (Casación N° 41-2010-La Libertad de fecha 14/10/2010 y Casación N° 103-2010-La Libertad de fecha 06/12/2010). 7. En el supuesto de que no exista razones serias y fundadas para interponer un recurso de casación y este sea declarado inadmisible por la Sala Penal de la Corte Suprema, el recurrente será condenado al pago de las costas conforme el artículo 497.3 del NCPP (Casación N° 41-2010-La Libertad de fecha 14/10/2010, Casación N° 892010-La Libertad de fecha 09/11/2010, Casación N° 13-2010-Huaura de fecha 26/04/2010, Casación N° 29-2010-Arequipa de fecha 13/07/2010 y Casación N° 103-2010-La Libertad de fecha 06/12/2010), que se impondrá de oficio (Casación N° 91-2010-Moquegua de fecha 25/11/2010), sin embargo, ello no es extensible al representante del Ministerio Público, quien está eximido del pago de costas conforme el artículo 499 del Código Procesal Penal (Casación N° 65-2010-Cañete de fecha 28/10/2010), siendo considerado un comportamiento temerario y circunstancia que no motiva la exoneración del pago de costas cuando el recurrente no cumple

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debidamente los requisitos exigidos para plantear el recurso de casación (Casación N° 105-2010-Piura de fecha 20/01/2011). 8. Una de las condiciones objetivas de admisibilidad de un recurso de casación es que el acto procesal se encuentra previsto en el artículo 427 del Código Procesal Penal como acto impugnable, de no ser así, de conformidad con el artículo 428.1 literal “c” del citado texto normativo, deberá ser declarado inadmisible. En ese sentido no procede recurso de casación contra el auto de vista que declara fundada la solicitud de tutela de derechos formulado por el investigado por no contener un pronunciamiento relacionado con los hechos materia de investigación y no poner fin al procedimiento (Casación N° 65-2010-Cañete de fecha 28/10/2010 y Casación N° 99-2010-Amazonas), de igual forma no procede el recurso de nulidad contra un auto superior que confirme una resolución que en primera instancia que declara fundada una medida cautelar de naturaleza real que por su propia naturaleza no pone fin al procedimiento penal ni se pronuncia definitivamente sobre el objeto penal (Casación N° 55-2010-Huaura de fecha 07/10/2010 y Casación N° 83-2010-Amazonas de fecha 09/11/2010), ni sobre una resolución respecto a una medida cautelar personal como la prisión preventiva (Casación N° 85-2010-Lambayeque de fecha 02/11/2010) ni en contra de un auto de vista que revocando el auto de primera instancia declaró fundado la solicitud de constitución en actor civil (Casación N° 95-2010-Arequipa de fecha 20/01/2011). 9. Para que proceda el recurso de casación en caso de sentencias definitivas resulta necesario que el delito más grave a que se refiere la acusación escrita del fiscal tenga una pena privativa de libertad abstracta con un extremo mínimo mayor a 6 años, criterio summa poena, conforme el artículo 427.2 literal “b” del Código Procesal Penal (Casación N° 91-2010-Moquegua de fecha 25/11/2010, Casación N° 13-2010-Huaura de fecha 26/04/2010, Casación N° 29-2010-Arequipa de fecha 13/07/2010, Casación N° 31-

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2010-Moquegua de fecha 10/08/2010 y Casación N° 119-2010Huaura de fecha 16/12/2010), sin embargo, excepcionalmente podrá admitirse la casación (casación excepcional) pero ello estará sujeto a que Sala Penal Suprema considere imprescindible para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, debiendo el recurrente consignar adicionalmente y puntualmente las razones que justifican el desarrollo jurisprudencial que pretende de conformidad con el artículo 430.3 del Código Procesal Penal (Casación N° 61-2010-Huaura de fecha 10/02/2011). 10. Aun cuando no se cumpliera los presupuestos objetivos para que proceda la casación podrá admitirse excepcionalmente el recurso (casación excepcional), siempre y cuando la sala suprema penal lo estime imprescindible para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial y que el recurrente consigne expresa y puntualmente las razones que justifique el desarrollo jurisprudencial que pretende, conforme el artículo 430.3 del Código Procesal Civil (Casación N° 123-2010-Moquegua de fecha 03/02/2011, Casación N° 91-2010-Moquegua de fecha 25/11/2010, Casación N° 13-2010-Huaura de fecha 26/04/2010, Casación N° 55-2010-Huaura de fecha 07/10/2010, Casación N° 83-2010-Amazonas de fecha 09/11/2010 y Casación N° 119-2010-Huaura de fecha 16/12/2010), siendo además su procedencia extraordinaria y condicionada a la discrecionalidad de la Sala Suprema Penal en tanto estime necesario admitir la casación para un mejor desarrollo y uniformidad de la doctrina jurisprudencial (Casación N° 77-2010-Arequipa de fecha 22/11/2010). 11. Al plantear el recurso de casación se deberá precisar, y argumentar, cuáles son las garantías, norma y ley que se ha inobservado y se dejó de aplicar y cuál es la aplicación que se pretende de conformidad con el artículo 430.1 del Código Procesal Penal (Casación N° 89-2010-La Libertad de fecha 09/11/2010).

419

Jorge Díaz Cabello

12. La Sala Penal de la Corte Suprema declarará inadmisible el recurso de casación en caso de inasistencia injustificada a la audiencia de casación de la parte que interpuso el recurso (fiscal o abogado defensor) de conformidad con el artículo 431.2 del Código Procesal Penal (Casación N° 53-2009-Moquegua de fecha 23/04/2010, Casación N° 69-2009-La Libertad de fecha 10/08/2010, Casación N° 61-2009-La Libertad de fecha 26/07/2010 y Casación N° 472010-La Libertad de fecha 27/01/2011). 13. Al plantear el recurso de casación se deberá precisar cada motivo casacional y en qué consiste cada agravio que se alega de conformidad con el artículo 430.1 del Código Procesal Penal (Casación N° 85-2010-Lambayeque de fecha 02/11/2010). 14. Lo único que se debe vislumbrar en sede de casación en cuanto a las pruebas es el control si son válidas y legítimas, así como vigilar las conclusiones fácticas para determinar si responden a las reglas del pensamiento humano –logicidad– o son manifiestamente irrazonables o contradictorias (Casación N° 115-2010-Huaura de fecha 16/12/2010) y si a partir de sus premisas es lógicamente suficiente para condenar al imputado (Casación N° 87-2010-Huaura de fecha 02/11/2010). 15. El interés casacional comprende: “(i) unificación de interpretaciones contradictorias –jurisprudencia contradictoria– entre diversos órganos jurisdiccionales, la afirmación de la existencia de una línea jurisprudencial o de jurisprudencia vinculante de la máxima instancia judicial frente a decisiones contrapuestas con ella expedidas por tribunales inferiores, o definición de un sentido interpretativo a una norma reciente o escasamente invocada pero que tiene especiales connotaciones jurídicas; así como (ii) la exigencia ineludible, por sus características generales, más allá del interés del recurrente –defensa del ius constitutionis–, de obtener una interpretación correcta de específicas normas de derecho penal y procesal penal” (Casación N° 123-2010-Moquegua

420

La casación penal

de fecha 03/02/2011 y Casación N° 91-2010-Moquegua de fecha 25/11/2010). 16. La inadmisibilidad del recurso de casación se rige por la concordancia de los artículos 428 y 430, apartado 1, del Código Procesal Penal, cuyos requisitos deben cumplirse debidamente para que se declare bien concedido (Casación N° 81-2010-Piura de fecha 02/11/2010). 17. El inciso 1 del artículo 427 del Código Procesal Penal establece restricciones de carácter objetivo que solo se circunscribe a: (i) sentencias definitivas; (ii) autos de sobreseimiento; (iii) autos que ponen fin al procedimiento o extingan la acción penal o la pena –la nota característica de estas resoluciones es el efecto de poner término al proceso–, y (iv) los autos que deniegan la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena (Casación N° 53-2010-Piura de fecha 07/10/2010). 1.8. Los criterios respecto a la determinación de la pena no se encuentran en la dogmática penal, sino que han sido expresamente reconocidos en reiterada jurisprudencia vinculante de la Corte Suprema que por imperio del artículo 301-Adel Código de Procedimientos Penales, su observancia resulta obligatoria para todos los órganos jurisdiccionales a nivel nacional (auto de calificación del Recurso de Casación N° 19-2013 de fecha 10 de mayo de 2013). 19. La resolución que declara fundada el requerimiento de prisión preventiva, en principio, es ajena a los supuestos señalados –númerus clausus– en la norma procesal como objeto impugnable, por no tener carácter definitivo y tampoco es un auto que pone fin, deniegan la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena, en tanto se trata de una medida cautelar que solo tiene por finalidad asegurar los fines del proceso; sin embargo, se podría cuestionar a través de la casación excepcional prevista en el inciso 4 del artículo 427 del Código Procesal Penal; sin embargo, estará sujeto a

421

Jorge Díaz Cabello

que el Tribunal Supremo estime imprescindible para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial y que el recurrente consigne adicional y puntualmente las razones que justifican el desarrollo jurisprudencial que pretende (auto de calificación del Recurso de Casación N° 17-2010 de fecha 08/06/2010).

422

Anexo II Procedimiento del recurso extraordinario de casación SENTENCIAS O AUTOS RESUELTOS EN ÚLTIMA INSTANCIA

PLAZO SALA PENAL SUPERIOR 10 días para interponer el recurso de casación a partir de la notificación de la resolución que se impugne.

INADMISIBLE Solo en el supuesto establecido en el artículo 405 o cuando se invocan causales distintas a las enumeradas en el artículo 429.

ADMITE A TRÁMITE

CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA Luego de correr traslado a las partes del recurso de casación por el plazo de 10 días, la Corte Suprema tiene el plazo de 20 días para decidir si admite o no el recurso de casación.

SE CONCEDE EL RECURSO DE CASACIÓN Bastan solo 3 votos El expediente queda 10 días en la Secretaría de la Sala para que los interesados puedan examinarlo y presentar, si lo creen conveniente, alegatos ampliatorios, al término de los cuales se señalará día y hora para la audiencia de casación.

AUDIENCIA 20 días FALLO

423

Anexo III Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema(1) ACUERDOS PLENARIOS DE LA CORTE SUPREMA Fecha

Nº de Acuerdo

Tema

A.P. N° 1-2005/ESV-22 R.N. N° 1538-2005

Constitución de la víctima en parte civil para cobrar la reparación civil.

R.N. N° 948-2005

La confesión sincera no incide en el monto de la reparación.

R.N. N° 1091-2004

El “aceptar” como conducta típica del delito de cohecho pasivo específico.

R.N. N°224-2005

Modificación de la calificación jurídica conforme el artículo 285-A numeral 2 del Código de Procedimientos Penales.

A.P. N° 2-2005/CJ-116

Requisitos de la sindicación del coacusado, testigo y agraviado.

30/09/05

A.P. N° 3-2005/CJ-116

Intervención de tres o más agentes en el delito de tráfico ilícito de drogas. Alcances del artículo 297 numeral 6 del Código Penal.

30/09/05

A.P. N° 4-2005/CJ-116

Definición y estructura típica del delito de peculado.

30/09/05

30/09/05

(1)

En diversas ocasiones la Sala Penal Permanente le ha dado la calidad de doctrina jurisprudencial vinculante, por ello la relevancia de la presente tabla. Así, por ejemplo, se manifestó en la Casación N° 128-2010-Arequipa de fecha 16 de agosto de 2011 y la Casación N° 41-2012-Moquegua del 6 de junio de 2013.

425

Jorge Díaz Cabello

30/09/05

S.P. N° 1-2005/DJ-301-A

Momento de consumación del robo agravado.

30/09/05

S.P. N° 2-2005/DJ-301-A

Sustitución de pena por retroactividad benigna, Ley N° 28002.

A.P. N° 1-2006/ESV-22 R.N. N° 2448-2005

Juez natural.

R.N. N° 1912-2005

Prueba indiciaria.

R.N. N° 1450-2005

Colaboración con el terrorismo.

13/10/06

A.P. N° 2-2006/CJ-116

Combinación de leyes penales.

13/10/06

A.P. N° 3-2006/CJ-116

Delitos contra el honor, libertad de expresión e información.

13/10/06

A.P. N° 4-2006/CJ-116

Cosa juzgada con relación al delito de asociación ilícita para delinquir.

13/10/06

A.P. N° 5-2006/CJ-116

Declaración de contumacia en la etapa de juzgamiento.

13/10/06

A.P. N° 6-2006/CJ-116

Reparación civil y delitos de peligro.

13/10/06

A.P. N° 7-2006/CJ-116

Cuestión previa e identificación del agraviado.

13/10/06

A.P. N° 1-2007/CJ-116 R.N. N° 1920-2006

La jurisprudencia vinculante no es retroactiva.

R.N. N° 1500-2006

Cambio jurisprudencial no es cambio normativo.

R.N. N° 496-2006

Independencia del deber policial del deber fiscal.

R.N. N° 2090-2005

Ne bis in idem, Derecho Penal y Derecho Administrativo sancionador.

16/11/07

A.P. N° 2-2007/CJ-116

Valor probatorio de pericia no ratificada.

16/11/07

A.P. N° 3-2007/CJ-116

La no pérdida de imparcialidad por la interposición de procesos constitucionales de hábeas corpus o amparo.

16/11/07

A.P. N° 4-2007/CJ-116

Desvinculación procesal, alcance del artículo 285-A del Código de Procedimientos Penales.

16/11/07

426

La casación penal

16/11/07

A.P. N° 5-2007/CJ-116

La non reformatio in peius, artículo 300 del Código de Procedimientos Penales.

16/11/07

A.P. N° 6-2007/CJ-116

Suspensión de la prescripción cuando se concede el recurso de nulidad vía queja.

16/11/07

A.P. N° 7-2007/CJ-116

Violación sexual: Consentimiento del mayor de 16 años y menor de 18 años.

16/11/07

A.P. N° 8-2007/CJ-116

Robo agravado, pluralidad de agentes y actuación como integrante de una banda.

16/11/07

A.P. N° 9-2007/CJ-116

Prescripción ordinaria y extraordinaria de la acción penal.

18/07/08

A.P. N° 1-2008/CJ-116

Reincidencia y habitualidad, determinación de la pena.

18/07/08

A.P. N° 2-2008/CJ-116

Pena de inhabilitación.

18/07/08

A.P. N° 3-2008/CJ-116

Correo de drogas: burrier, agravante del artículo 297 numeral 6 del Código Penal.

18/07/08

A.P. N° 4-2008/CJ-116

Aplicación del artículo 173.3 del Código Penal: Violación sexual de menor de edad.

18/07/08

A.P. N° 5-2008/CJ-116

Nuevos alcances de la conclusión anticipada del juicio oral, confesión sincera.

13/11/09

A.P. N° 1-2009/CJ-116

Rondas campesinas y Derecho Penal.

13/11/09

A.P. N° 2-2009/CJ-116

Delitos tributarios, fraccionamiento tributario, leyes especiales y excepción de pena.

13/11/09

A.P. N° 3-2009/CJ-116

Robo con subsecuente muerte y asesinato para ocultar o facilitar otro delito. Las lesiones como agravante del delito de robo.

13/11/09

A.P. N° 4-2009/CJ-116

Determinación de la pena y concurso real de delitos.

13/11/09

A.P. N° 5-2009/CJ-116

Terminación anticipada del proceso y etapa intermedia en el proceso común del nuevo Código Procesal Penal.

13/11/09

A.P. N° 6-2009/CJ-116

Control de acusación.

13/11/09

A.P. N° 7-2009/CJ-116

Personas jurídicas y consecuencias accesorias.

427

Jorge Díaz Cabello

13/11/09

A.P. N° 8-2009/CJ-116

Prescripción de la acción penal en los casos de los artículos 46-A y 49 del Código Penal.

13/11/09

A.P. N° 9-2009/CJ-116

Desaparición forzada de personas.

13/11/09

A.P. N° 10-2009/CJ-116

La ejecución de la pena de inhabilitación según el nuevo Código Procesal Penal y el Código de Procedimientos Penales.

16/11/10

A.P. N° 1-2010/CJ-116

Prescripción. Problemas actuales.

16/11/10

A.P. N° 2-2010/CJ-116

Concurrencia de circunstancias agravantes específicas de distinto grado o nivel y determinación judicial de la pena.

16/11/10

A.P. N° 3-2010/CJ-116

Delito de lavado de activos.

16/11/10

A.P. N° 4-2010/CJ-116

Audiencia de tutela.

16/11/10

A.P. N° 5-2010/CJ-116

Incautación.

16/11/10

A.P. N° 6-2010/CJ-116

Acusación directa y proceso inmediato.

06/12/11

A.P. N° 1-2011/CJ-116

Apreciación de la prueba en los delitos contra la libertad sexual.

06/12/11

A.P. N° 2-2011/CJ-116

Alcances de la prescripción en los delitos funcionariales.

06/12/11

A.P. N° 3-2011/CJ-116

Delitos contra la libertad sexual y trata de personas: Diferencias típicas y penalidad.

06/12/11

A.P. N° 4-2011/CJ-116

Relevancia del valor del bien mueble objeto de hurto para la configuración de las agravantes del artículo 186 del Código Penal.

06/12/11

A.P. N° 5-2011/CJ-116

Constitución del actor civil: Requisitos, oportunidad y forma.

06/12/11

A.P. N° 6-2011/CJ-116

Motivación escrita de las resoluciones judiciales y principio de oralidad: Necesidad y forma.

06/12/11

A.P. N° 7-2011/CJ-116

Delito de lavado de activos y medidas de coerción reales.

06/12/11

A.P. N° 8-2011/CJ-116

Beneficios penitenciarios, terrorismo y criminalidad organizada.

428

La casación penal

26/03/12

A.P. N° 1-2012/CJ-116

Reconducción del delito de abuso sexual no consentido en agravio de adolescentes mayores de 14 y menores de 18 años de edad, al artículo 170 del Código Penal.

26/03/12

A.P. N° 2-2012/CJ-116

Audiencia de tutela e imputación suficiente.

26/03/12

A.P. N° 3-2012/CJ-116

Sobre la necesidad de reevaluar la suspensión de la prescripción dispuesta en el artículo 339.1 del Código Procesal Penal.

18/01/13

A.P. N° 1-2012/CJ-116

Apelación de autos y concurrencia de la parte apelante a la audiencia de segunda instancia.

24/01/13

A.P. N° 2-2012/CJ-116

Diferencia entre los delitos de extorsión y receptación de vehículos motorizados objetos del delito de hurto o robo.

24/01/13

A.P. N° 3-2012/CJ-116

Función y operatividad de la libertad anticipada.

24/01/13

A.P. N° 4-2012/CJ-116

Concurrencia de procuradores en un mismo proceso penal, en representación de intereses públicos.

29/01/13

A.P. N° 5-2012/CJ-116

Notificación de resoluciones y competencias del Ministerio Público.

07/02/13

A.P. N° 6-2012/CJ-116

Cadena de custodia. Efectos jurídicos de su ruptura.

429

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Índice general

Índice general Introducción............................................................................................................................ 7

Capítulo I Aspecto teórico de la casación penal I.

II.

Aspecto histórico del recurso de casación penal........................................................ 15 1.

Antecedentes del recurso de casación................................................................ 17

2.

Etapa embrionaria: el Tribunal de Cassation..................................................... 31

3.

Nacimiento de la casación: La cour de cassation.............................................. 35

4.

La casación penal en nuestro sistema jurídico peruano...................................... 37

Concepto y características del recurso de casación.................................................... 44 1. Concepto............................................................................................................. 44 2. Características..................................................................................................... 47

III.

IV.

V.

Clases de casación...................................................................................................... 52 1.

Por su amplitud................................................................................................... 52

2.

Por la naturaleza de la norma que le sirve de sustento....................................... 54

Fines del recurso de casación penal............................................................................ 57 1.

Fin inmediato: La tutela de intereses de las partes............................................. 62

2.

Fines mediatos.................................................................................................... 63

Causales para la interposición del recurso de casación.............................................. 67 1.

Infracción de preceptos constitucionales............................................................ 68

2.

Infracción de normas sustanciales...................................................................... 70

443

Jorge Díaz Cabello

VI.

VII.

3.

Infracción de normas procesales........................................................................ 71

4.

Infracción a la logicidad de la sentencia............................................................. 72

5.

Apartamiento de la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional..................................................................................................... 72

Requisitos de admisibilidad del recurso de casación................................................. 74 1.

Requisitos de fondo............................................................................................ 74

2.

Requisitos de forma............................................................................................ 75

Procedimiento del recurso de casación....................................................................... 75

Capítulo II Análisis y comentarios a la doctrina jurisprudencial vinculante y casaciones penales sobre el fondo emitidas por la Corte Suprema de la República I. Introducción................................................................................................................ 79

Doctrina jurisprudencial vinculante........................................................................... 83 Casación N° 02-2008-La Libertad...................................................................... 83 Casación N° 54-2009-La Libertad...................................................................... 89 Casación N° 66-2010-Puno................................................................................ 100 Casación N° 116-2010-Cusco............................................................................. 103 Casación N° 148-2010-Moquegua..................................................................... 109 Casación N° 01-2011-Piura................................................................................ 113 Casación N° 49-2011-La Libertad...................................................................... 117 Casación N° 63-2011-Huaura............................................................................. 124 Casación N° 87-2011-Huaura............................................................................. 132 Casación N° 159-2011-Huaura........................................................................... 134 Casación N° 171-2011-Moquegua...................................................................... 142 Casación N° 172-2011-Lima.............................................................................. 147 Casación N° 183-2011-Huaura........................................................................... 151 Casación N° 215-2011-Arequipa........................................................................ 155 Casación N° 281-2011-Moquegua...................................................................... 165 Casación N° 301-2011-Lambayeque.................................................................. 172 Casación N° 41-2012-Moquegua....................................................................... 177

444

La casación penal Casación N° 251-2012-La Libertad.................................................................... 180 Casación N° 328-2012-Ica.................................................................................. 184 Casaciones penales sobre el fondo emitidas por la Corte Suprema de la República. 187 Casación N° 1-2007-Huaura............................................................................... 187 Casación N° 3-2007-Huaura............................................................................... 193 Casación N° 5-2007-Huaura............................................................................... 199 Casación N° 8-2007-Huaura............................................................................... 202 Casación N° 9-2007-Huaura............................................................................... 213 Casación N° 10-2007-Trujillo............................................................................ 217 Casación N° 11-2007-La Libertad...................................................................... 220 Casación N° 37-2008-La Libertad...................................................................... 227 Casación N° 14-2009-Huaura............................................................................. 231 Casación N° 16-2009-Huaura............................................................................. 236 Casación N° 22-2009-Huaura............................................................................. 240 Casación N° 49-2009-Tacna............................................................................... 246 Casación N° 52-2009-Arequipa.......................................................................... 250 Casación N° 53-2009-Arequipa.......................................................................... 256 Casación N° 61-2009-La Libertad...................................................................... 257 Casación N° 62-2009-La Libertad...................................................................... 261 Casación N° 79-2009-Piura................................................................................ 266 Casación N° 7-2010-Huaura............................................................................... 268 Casación N° 09-2010-Tacna............................................................................... 274 Casación N° 14-2010-La Libertad...................................................................... 278 Casación N° 19-2010-La Libertad...................................................................... 289 Casación N° 22-2010-Cusco............................................................................... 300 Casación N° 23-2010-La Libertad...................................................................... 305 Casación N° 25-2010-Huaura............................................................................. 309 Casación N° 33-2010-Puno................................................................................ 311 Casación N° 38-2010-Huaura............................................................................. 314 Casación N° 45-2010-Piura................................................................................ 318 Casación N° 49-2010-Arequipa.......................................................................... 321 Casación N° 56-2010-La Libertad...................................................................... 323

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Jorge Díaz Cabello Casación N° 57-2010-La Libertad...................................................................... 327 Casación N° 70-2010-Lambayeque.................................................................... 333 Casación N° 73-2010-Moquegua....................................................................... 346 Casación N° 75-2010-Arequipa.......................................................................... 350 Casación N° 78-2010-Arequipa.......................................................................... 353 Casación N° 79-2010-La Libertad...................................................................... 360 Casación N° 80-2010-Piura................................................................................ 365 Casación N° 87-2010-Huaura............................................................................. 372 Casación N° 106-2010-Moquegua..................................................................... 376 Casación N° 107-2010-La Libertad.................................................................... 389 Casación N° 128-2010-Arequipa........................................................................ 393 Casación N° 145-2010-Lambayeque.................................................................. 401 Casación N° 153-2010-Huaura........................................................................... 405 Casación N° 318-2011-Lambayeque.................................................................. 410

Anexos Anexo I: Pautas a tener en cuenta al plantear un recurso de casación penal.......................... 415 Anexo II: Procedimiento del recurso extraordinario de casación........................................... 423 Anexo III: Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema.............................................................. 425

Bibliografía............................................................................................................................. 433 Índice general.......................................................................................................................... 443

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