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PRINCIPIO DE AUTORRESPONSABILIDAD Y LA CARGA DE LA PRUEBA EN LAS OBLIGACIONES DE MEDIO Y RESULTADO. COMPARACIÓN CON LO QUE PREVÉ NUESTRA LEGISLACIÓN

SUMARIO UMARIO:: 1. PREMISA.- 2. PRINCIPIO PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y DE LA AUTORR AUTORRESPONSABILIDAD DE LAS PARTES POR SU INACTIVIDAD. INACTIVIDAD.-- 3. NO NOCIÓN CIÓN DE CARGA DE LA PRUEBA.- 4. AS ASPECTOS CTOS DE LA CARGA DE LA PRUEBA.- 5. IMPORTAN IMPORTANCI CIA A Y CARÁCTER PROCESAL DE LAS REGLAS SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA.- 6. CRITER CRITERIO O REGLA SOBRE LA DISTRIBUCI IBUCIÓ ÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA.- 7. OBL OBLIGACIÓ IGACIÓN N DE MEDIO Y RESULTADO.ULTADO.- 8. CAS CASUÍS UÍSTICA.TICA.- 9. NOTAS NOTAS RELIEVANTES DE LA CARGA DE LA PRUEBA.- 10. BIBLIO BIBLIOGRAFÍA.

1. PREMIS MISA

A la teoría de la carga de la prueba se le consideró la “columna vertebral” del proceso civil1, y se afirma que se trata de un problema que lleva pendiente de resolución más de dos mil años. Precisamente desde que la convicción del juzgador sustituye a la victoria juramental. Ya COUTURE2 expresaba que “se trata, sin duda, del problema más complejo y delicado de toda esta materia. La doctrina se debate hace siglos frente a los problemas de este punto, que afectan no sólo los principios doctrinales, sino también la política misma de la prueba”

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 ROSENBERG, Leo; Tratado de Derecho Procesal Civil, EJEA, Buenos Aires, 1955, T.II., p. 228. En contra Schonke que dice: “sería inexacto, a la luz del derecho positivo, considerar la teoría de la carga de la prueba como la “espina dorsal” del proceso civil...” (SCHONKE, Adolfo; Derecho Procesal Civil, Bosch, Barcelona, 1950, p. 203) 2   COUTURE, Eduardo J.; Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Reimpresión inalterada, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 240

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El instituto de la carga de la prueba, tiene pues, dos caras, una de derecho procesal y otra de derecho material3, por lo cual es justo que de él se ocupen tanto el Código Procesal Civil como el Código Civil. La regla es, por tanto, en su fórmula más general, que la falta de certeza de un hecho perjudica a aquella de las partes que tiene interés en su afirmación y, por tanto, la falta de certeza del hecho constitutivo perjudica a quien hace valer el derecho, mientras que la falta de certeza del hecho extintivo o invalidativo perjudica a aquel contra quien se lo hace valer4 En nuestro nuestro ordenamiento ordenamiento se encue encuentra ntra regulada regulada en el Art. Art. 196 196ºº del CPC CPC.. Esta Esta regla sufre sin embargo frecuentes excepciones en virtud de otras normas que, como suelen decirse invierte la carga de la prueba (en sentido material); alguna de tales exce excepciones pciones está está estatuita estatuita en en el Art. 279º 279º del CPC. CPC. y 1969 1969ºº del CC. CC. En una relación contractual una de las partes se obliga frente a otra a cumplir una prestación mientras que la contra una contraprestación. Esa obligación puede ser de medio5 o de resultado6. Pero qué sucede si una de las partes incumple total, parcial, tardía o defectuosamente entonces se quiebra esa relación y la parte

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 CARNELUTTI, Francesco; Instituciones del Proceso Civil, EJEA, Buenos Aires, 1959, Vol. I., p. 347. 4  CARNELUTTI, Francesco; Loc. Cit. 5   “Es una categoría descubierta por la doctrina –y conocida también cual obligación de prudencia y diligencia-, bastante analizada en esta centuria (...) Al estipular con otro, entra en las posibilidades de la acción propia y en la opción de la voluntad asumir una de estas dos actitudes: afirmar que se obtendrá lo que se expresa, dentro de la capacidad humana, o establecer que se intentará conseguirlo, en la medida de lo factible y de acuerdo con las circunstancias concurrente u opuestas. (...) En la obligación de medios hay que realizar lo expresado, y con la máxima diligencia, al servicio de lograr el fin en la medida de la voluntad y de la acción propia; pero no responde si el objetivo se frustra por causas exteriores, de terceros y hasta de la otra parte contratante” (CABANELLAS, Guillermo, Voz “Obligación de medios” en Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, 23ª ed., Heliasta, Buenos Aires, 1994, T. V.; p. 622) 6  Es la “variedad contrapuesta a la obligación de medios, en que el obligado ofrece la segura obtención de un objetivo, por lo cual responde de no obtenerlo. Para no viciar de nulidad de estipulación, ese resultado ha de entrar en las posibilidades humanas genéricas y en el de las partes en concreto” (CABANELLAS, Guillermo, Voz “Obligación de resultado” en Ob. Cit., p. 623)

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perjudicada queda a salvo su derecho para poder accionar. Normalmente, se recomienda negociar, antes de ir a un drama, como es un proceso. Ya estando en el, de acuerdo a la obligación contraída se tendrá en cuenta el tema de la carga de la prueba. La carga de la prueba corre a cargo del deudor quien deberá probar el hecho positivo que ha impedido la ejecución de la prestación, bajo sanción de la responsabilidad. Veamos, algunos casos, que pasa si el abogado no predispuso ninguna defensa, ni siquiera la defensa inicial o si el cirujano no se encontraba en el hospital para operar, carecería de sentido distinguir la naturaleza, de medios o de resultados, de las obligaciones. Diferente es el supuesto del cumplimiento inexacto. La carga de la prueba del cumplimiento inexacto pesa sobre el acreedor, tanto en las obligaciones de medios cuanto en las obligaciones de resultado. Así, el comitente debe probar el defecto de la obra que, en su momento, fue el objeto de un contrato, el encargado de la obra, en vía de contraprueba, debe acreditar que actúo conforme a las reglas de su profesión, de forma tal que, o bien lo reclamado no constituye un defecto, o bien este último se ha debido al caso fortuito. De la misma manera, el paciente debe probar, o que la intervención quirúrgica ha devenido en un empeoramiento de su estado de salud, etc.; el médico, en oposición, sostendrá haber adoptado todas las técnicas impuestas por la diligencia7 profesional (quedando las causas desconocidas a cargo del paciente), o que la intervención realizada comportaba la solución de problemas técnicos particulares, con el fin de volver aplicable el art. 1762º 8 del CC. que limita su responsabilidad a los supuestos de dolo o culpa inexcusable. En caso de incumplimiento inexacto, la falta de obtención del resultado es el punto de referencia a ser tenido en cuenta en ambas clases de obligación. Sin embargo, en el caso de las obligaciones de resultado todo se resuelve en la demostración del defecto, mientras que en las obligaciones de medios, esa misma

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 Definimos a la diligencia como el empleo adecuado de las energías y de los medios útiles para la realización de un fin determinado (BIANCA, C. Massimo; “La Negligencia en el derecho civil italiano” en Estudios sobre la Responsabilidad Civil  a cura de Leysser L. LEÓN, ARA Editores, Lima, 2001, p. 346 8  Recogido defectuosamente del art. 2236º del CC. Italiano.

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prueba, según el común entender, constituye la prueba de la negligencia del profesional. En la Argentina, a propósito de la responsabilidad del médico, uno de cada diez médico e demandado por mala praxis, pero solo el 5% es condenado. También los abogados e ingenieros sufren cada vez más demandas por mal praxis. La carga de la prueba en las obligaciones de medios y resultados se basa de acuerdo a los artículos 1329 y 1330º del Código Civil. 2. PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y DE LA AUTORRESPONSABILIDAD DE LAS PARTESPOR SU INACTIVIDAD

En virtud de este principio la carga de probar corresponde a uno de los justiciables por haber alegado hechos a su favor, o porque de ellos se colige lo que solicita, o por contraponerse los hechos que afirma a otros presumidos legalmente o que son notorios o que constituyen una negación indefinida. De esto resulta el principio de la carga de la prueba, que contiene una regla de conducta para el juzgador, en virtud de la cual, cuando falta la prueba de hecho que sirve de presupuesto a la norma  jurídica que una parte invoca a su favor, debe fallar de fondo y en contra de esa parte9. Por otro aspecto, implica este principio la autorresponsabilidad de las partes por su conducta en el proceso, el disponer que si no aparece en éste la prueba de los hechos que las benefician y la contraprueba de los que, comprobados a su vez por el contrario, pueden perjudicarlas, recibirán una decisión desfavorable; puede decirse que las partes les es posible colocarse en una total o parcial inactividad probatoria, por su cuenta y riesgo. Se trata de un principio fundamental en el proceso civil, aplicable también en el penal y laboral, en virtud del cual se le permite al juez cumplir su función de resolver el litigio o la acusación, cuando falte la prueba, sin tener que recurrir a un non liquet ,

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 DEVIS ECHANDÍA, Hernando; Compendio de Derecho Procesal. Pruebas Judiciales, 10ª ed., Biblioteca Jurídica Dike, Medellín, 1994, T.II., p. 27

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es decir, a abstenerse de resolver en el fondo, lo cual pecaría contra los principios de la economía procesal y de la eficacia de la función . 3. NOCIÓN DE CARGA DE LA PRUEBA

En Italia, autores como CARNELUTTI opinaban que ella se traduce “en la obligación del juez de considerar existente o inexistente un hecho según que una de las partes le ofrezca o no la demostración de su inexistencia o de su existencia”10 y CHIOVENDA11 “no se puede hablar propiamente de un deber de probar, sino tan sólo de una necesidad o carga, este es el lugar adecuado para tratar de la materia, puesto que la falta de prueba da lugar a una situación jurídica análoga a la producida por el incumplimiento de un deber, ya que la parte a que corresponda la carga de probar soporta las consecuencias de la falta de prueba”. En Alemania, ROSENBERG12 expresa que “cada parte soporta la carga de la prueba sobre la existencia de todos los presupuestos (aun de los negativos) de las normas sin cuya aplicación no puede tener éxito su pretensión procesal, en una palabra: sobre los presupuestos de las normas que le son favorables” y SCHÖNKE13 “significa la que recae sobre una parte respecto de un hecho fundamental para el proceso que desea se tome en consideración en la resolución, y que ha sido discutido”. En Argentina, ALSINA14  “la formación del material de conocimiento en el proceso constituye una carga para las partes y condiciona la actuación del juez desde que no puede en su sentencia referirse a otros hechos que a los alegados por aquéllas” y EISNER “la carga de la prueba vendría a ser el imperativo que pesa sobre cada uno de los litigantes de suministrar la prueba de un hecho controvertido 10

  CARNELUTTI, Francesco; La Prueba Civil, Ediciones Arayú, Buenos Aires, 1955, p. 219; Sistema de Derecho Procesal Civil, UTEHA Argentina, Buenos Aires, 1944, T.II., p. 94 11  CHIOVENDA, Giuseppe; Instituciones de Derecho Procesal Civil, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1940, p. 85 12  ROSENBERG, Leo; Ob. cit., p. 222 13  SCHONKE, Adolfo; Ob. cit., p. 203 14   ALSINA, Hugo; Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, 2ª ed., EDIAR, Buenos Aires, 1956, T.I., p. 253

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mediante su propia actividad. Si quiere evitar la pérdida del proceso. Es la carga, es el peso, que recae sobre los litigantes, de probar sus respectivas aseveraciones”.15 Entendida como “el gravamen que recae sobre las partes de facilitar el material probatorio necesario al juez para formar su convicción sobre los hechos alegados por las mismas”16, se hace indispensable para un correcto entendimiento de la institución, precisar, siguiendo a BUZAID17, que son dos los principios que se entrelazan en la elaboración de esa doctrina: “El primero es el de que el juez moderno no puede, como el juez romano, terminar un proceso diciendo simplemente non liquet , y por tanto, rehusar proferir una decisión de mérito a favor de una parte y contraria a la otra. El segundo es el de que, estando la parte empeñada en el triunfo de la causa, a ella corresponde la tarea de producir las pruebas destinadas a formar la convicción del juez en la prestación jurisdiccional”. El primer aspecto supone un “principio de autorresponsabilidad de las partes” 18, eminentemente facultativo, ya que si bien les concede la potestad de ofrecer las pruebas respectivas, quedan también en absoluta libertad para no hacerlo, sufriendo en este supuesto los perjuicios procesales consiguientes. En tanto, el segundo aspecto supone “un imperativo de orden jurídico, que no permite que el  juez se abstenga de juzgar bajo pretexto de ser inciertos los hechos por no estar probados correctamente” 19 MICHELI20 expresa, en opinión que compartimos, que “la noción sobre la cual se ha hecho girar toda la teoría de la carga de la prueba, es precisamente la de carga  entendida como entidad jurídica distinta de la obligación, en el sentido de que

en determinados casos la norma jurídica fija la conducta que es necesario observar, cuando un sujeto quiera conseguir un resultado jurídicamente relevante. En tales hipótesis, un determinado comportamiento del sujeto es necesario para que un fin 15

 EISNER, Isidoro; La Prueba en el Proceso Civil, Buenos Aires, 1964, p. 67  DE PINA, Rafael; Tratado de las Pruebas Civiles, 3ª ed., Porrúa, México, 1981, p. 83 17   BUZAID, Alfredo; De la Carga de la Prueba, Centro de Estudios de Filosofía del Derecho, Maracaibo, 1975, p. 10 18  DEVIS ECHANDÍA, Hernando; Ob. cit., p. 27 19  BUZAID, Alfredo; Ob. cit., p. 30. 20  MICHELI, Gian Antonio; La Carga de la Prueba, EJEA, Buenos Aires, 1961, p. 60 16

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 jurídico sea alcanzado, pero de otro lado, el sujeto mismo es libre de organizar la propia conducta como mejor le parezca, y, por consiguiente, también eventualmente en sentido contrario al previsto por la norma” La carga de la prueba no significa que el sujeto procesal sobre quien recae tenga necesariamente que aportar o solicitar la prueba del hecho en que se basa su pretensión, sino tan sólo indica a quién interesa que se acredite tal hecho. Es exigible la presencia de la prueba, siendo irrelevante quien la peticiona quien la peticiona o suministra. Por eso resulta errado afirmar que la carga de la prueba identifica al litigante obligado a probar cada hecho porque solamente señala quién tiene interés  jurídico en la prueba para no perjudicarse con los efectos que acarrea la improbanza del hecho aducido. Recién cuando no aparece prueba alguna debe individualizarse a la parte que afirmó algún hecho no demostrado. “...La regla de juicio despliega sus efectos cuando la prueba se ha demostrado como ineficaz, respecto del fin de conseguir la declaración de certeza, o mejor, de formar la convicción del juez...”21. Si los medios probatorios (idóneos para formar convicción) están presentes en el proceso por haberlos aportado la otra parte u haberse decretado de oficio, entonces no opera la carga de la prueba. Del mismo modo no existirá carga alguna si se trata de un hecho que no amerita probanza (v.gr. referido a una presunción legal absoluta). DEVIS22 resume la posición de MICHELI y ROSENBERG y nos da la siguiente definición: “Carga de la prueba es una noción procesal, que contiene la regla de  juicio por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentra en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establecer a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitar las consecuencias desfavorables a ella o favorables a la otra parte”. La carga de la prueba no significa que la parte sobre quien recae deba ser necesariamente quien presente o solicite la prueba del hecho que fundamenta su pretensión o excepción; sino que señala apenas a quién interesa la demostración de 21

 MICHELI, Gian Antonio; Ob. Cit., p. 305  DEVIS ECHANDÍA, Hernando; Ob. cit., pp. 150-151.

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se hecho en el proceso. Se exige que aparezca la prueba, mas no importa quién la aduzca. De ahí que consideramos incorrecto decir que la carga de la prueba determina quién debe probar cada hecho, pues únicamente señala quién tiene interés jurídico en que resulte probado. 4. ASPECTOS DE LA CARGA DE LA PRUEBA

La carga de la prueba es una noción compleja. La doctrina distingue la carga objetiva –y abstracta- y subjetiva –y concreta- de la prueba. O prefieren también hablar de carga formal y material, concreta23 y abstracta24. No se trata de una clasificación  sino más bien de los aspectos que presenta su

complejidad. 

La carga de la prueba tradicionalmente enfocada bajo el aspecto subjetivo.

Consistía solamente en la necesidad de probar a fin de alcanzar un resultado exitoso en el proceso: no se trata de un deber, ni de un derecho, sino de “la imposición de ser diligente a fin de evitar perjuicios y daños, esto es, para no sufrir el riesgo de la demostración fallida” 25. Desde el trabajo de ADOLPH DIETERICH WEBER (1804, 1832 y 1845) – el de mayor influencia en aquella época- se indaga respecto a quién debe probar, o bien, quien está obligado a probar, y se piensa exclusivamente en la necesidad  jurídica de cada parte de proporcionar la prueba de sus afirmaciones. Ya en 1883 con JULIUS GLASER aparece la distinción entre onus   formal y onus    material de la prueba (o carga objetiva de la prueba), la misma que puede concretarse diciendo “que la carga subjetiva o formal de la prueba es la carga de facilitar la prueba y la carga objetiva o material de la prueba es la carga de la certeza prescindiendo de la actividad de las partes”26 23

 Pues determina los hechos particulares que en cada proceso les interesa demostrar, entre los muchos que allí se aleguen. 24  Considerada como regla de juicio para el juez, porque no se refiere a casos particulares sino que asume un valor general, de norma de derecho para todos los casos. 25  BUZAID, Alfredo; Ob. Cit., p. 27. 26  SILVA MELERO, Valentín; La Prueba Procesal, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963, T.I., p. 93

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Delimitación entre carga subjetiva y carga objetiva de la prueba

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Fue ROSENBERG quien recoge estas nociones y delimita con claridad el campo de aplicación de cada una de ella. Así, clasifica a la carga de la prueba en subjetiva y objetiva (respectivamente carga formal y carga material de la prueba; denominaciones que en el sentir de este autor, son empleadas con poco acierto). Pues bien, por carga subjetiva de la prueba, entiende la actividad de las partes desarrollada para suministrar la prueba de los presupuestos del precepto jurídico aplicable, con el propósito de evitarse una decisión adversa; mientras que respecto a la carga objetiva nos dice que la misma prescinde de toda actividad de las partes encaminada a hacer constar los hechos discutidos y sólo le interesa “el resultado de los debates y la incertidumbre de un 27

hecho importante”

, en otras palabras, “determina las consecuencias de la

incertidumbre acerca de un hecho, sin que importe la circunstancia de que una u otra de las partes, o las dos, o el tribunal, se han preocupado en el sentido de hacerlo constar”

28

. Ahora bien, a esta carga objetiva de la prueba propone

ROSENBERG denominarla carga de la certeza, lo cual ha originad, conforme lo admite el propio autor, una serie de opiniones adversas frente a las cuales nos dice: “no me interesa el nombre el nombre; puede estar seguro, de antemano, de contar con mi aprobación quien sepa proponer otro nombre mejor”

29

; y agrega: “me

interesa únicamente la diferencia práctica entre la carga objetiva y la carga subjetiva de la prueba (...) es necesario demostrar que existen en el derecho positivo y que son importantes para la comprensión de todo el problema de la carga de la prueba” 30

. De otro lado, y en lo referido a la carga objetiva de la prueba, ROSENBERG

explica “tiene lugar en todo procedimiento en el cual se trata de aplicar normas  jurídicas abstractas a una situación de hecho concreta”

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, bien sea un

procedimiento dominado por el principio dispositivo, o el principio inquisitivo, o por 27

 ROSENBERG, Leo; La Carga de la Prueba, EJEA, Buenos Aires, 1956, p. 15  ROSENBERG, Leo; Ob. cit., p. 21 29  ROSENBERG, Leo; Ob. cit., p. 15 30  ROSENBERG, Leo; Ob. Cit., p. 16 31  ROSENBERG, Leo; Ob. Cit., p. 21 28

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una estructura intermedia entre estos dos; en tanto que la carga subjetiva de las partes únicamente encuentra cabida en un proceso estructurado sobre la máxima dispositiva, dado que para este autor, en un procedimiento de tipo inquisitivo “el deber del tribunal de aclarar el estado de cosas no deja lugar para una responsabilidad de las partes respecto de la reunión del material procesal y, en consecuencia, para una carga subjetiva de la prueba” 32. Finalmente, en cuanto al problema de la relación entre la carga subjetiva y la carga objetiva de la prueba, el mismo, en concepto de ROSENBERG, únicamente puede surgir en un proceso regido por el principio dispositivo, ya que sólo en él, conforme lo ya expresado, puede coexistir una al lado de la otra. Ahora bien, el conflicto que pudiera plantearse debe ser solucionado a criterio de este autor, en el sentido de que la carga objetiva de la prueba prevalece y es ella además la que contribuye a determinar el alcance de la carga subjetiva, pues conforme expresa: “...una vez decidido, gracias a las reglas de la carga de la certeza, lo que debe hacerse constar para que venza el demandante o el demandado (...), se ha resuelto al mismo tiempo la cuestión a saber a quién perjudica la falta de prueba con respecto a estos hechos. No se justifica establecer la distinción entre “¿Qué debe probarse?” y la cuestión: “¿Quién debe probar?” (...). La contestación a la primera pregunta contiene también la contestación a la segunda; no es posible que las dos discrepen. Por consiguiente, la segunda pregunta no tiene un significado independiente de la primera”33.  Y para concluir, el propio ROSENBERG indica: “la carga subjetiva de la prueba (...) no puede tener un mayor alcance que la carga objetiva de la prueba; pero tampoco puede tener un alcance menor” 34 

Crítica a la clasificación de la carga de la prueba en subjetiva y objetiva

Autorizada doctrina35 –que compartimos rechaza la clasificación de la carga de la prueba en subjetiva y objetiva por lo siguiente:

32

 ROSENBERG, Leo; Ob. Cit., p. 26  ROSENBERG, Leo; Ob. Cit., p. 37 34  ROSENBERG, Leo; Loc. cit. 35  DEVIS ECHANDÍA, Hernando; Ob. Cit., pp. 147-171. 33

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Implicaría una “cont radictrio in adjecto” , pues si la carga constituye una facultad o un poder, no sería posible concebirla sin el sujeto titular de esa facultad, y por lo tanto, es siempre una noción subjetiva.



La carga objetiva a la cual se alude, no recae sobre ninguna de las partes, ni aún sobre el juez.

  Tampoco

es dable sostener que la carga objetiva de la prueba recaiga sobre

el juzgado, ya que se contemplando únicamente la regla de juicio que le señala al magistrado cómo debe resolver en ausencia de prueba suficiente, y esta regla, cabe precisar, no impone una carga, ya que entonces sería un mero poder o facultad, y por tanto el juez podría abstenerse de utilizarla profiriendo un non liquet , lo cual resulta inaceptable y supone la violación de un deber de cumplimiento imperativo. Es subjetiva porque contiene una norma de conducta para las partes y porque les señala cuáles hechos les conviene que sean probados en cada proceso, a fin de obtener una decisión favorable a sus pretensiones o excepciones, no obstante dejarlas en libertad de no hacerlo; en este sentido se habla precisamente de distribución de la carga de la prueba entre demandante y demandado. Es objetiva, por cuanto implica una regla general de juicio conforme a la cual, cuando falta la prueba de los hechos que fundamentan el litigio o la petición de jurisdicción voluntaria o la responsabilidad investigada en el proceso penal, el juez puede suplirla con ella, en vez de proferir un non liquet  o fallo inhibitorio. Concluyendo, resulta imposible desligar el aspecto objetivo del aspecto subjetivo de la noción, y referirnos a una carga objetiva independientemente de una carga subjetiva de la prueba. 5. IMPORTANCIA Y CARÁCTER PROCESAL DE LAS REGLAS SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA

Es importante la carga de la prueba en el derecho en general y en la administración de justicia en particular.

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Sería muy frecuente el fracaso del proceso y la consiguiente pérdida de tiempo, trabajo y dinero para el Estado y las partes si es que no existiera esa regla de juicio que faculta al juez para evitar el non liquet . “...Si las partes no se preocupan de la carga de la prueba, ofreciendo, como quiera que sea, las pruebas que tienen a su propia disposición, el juez, en cambio, está obligado a considerar la regla de juicio ya cuando decide acerca de la relevancia de las pruebas aducidas, no sólo a base de un criterio de economía procesal, sino precisamente en aplicación de la regla misma. Esta última, pues, además de la función directa de definir el contenido de la decisión cuando falten las pruebas, tiene la función refleja, de indicar, en el curso del procedimiento, cuál de las dos partes sea la más idónea (a base de un criterio legal) para producir la prueba”36 Según ROSENBERG37, “las reglas sobre la carga de la prueba (...) ayudan al juez a formarse un juicio afirmativo o negativo, sobre la pretensión que se hace valer, no obstante la incertidumbre con respecto a las circunstancias de hecho, porque le indican el modo de llegar a una decisión en semejante caso. La esencia y el valor de las normas sobre la carga de la prueba consisten en esta instrucción dada al juez acerca del contenido de la sentencia que debe pronunciar, en un caso en que no puede comprobarse la verdad de una afirmación de hecho importante...”. Añade que “...las normas sobre la carga de la prueba son un complemento necesario de toda ley y de todo precepto jurídico” 38 Es por consiguiente, una medida imprescindible de sanidad jurídica y una condición sine qua non  de toda buena administración de justicia. 6. CRITERIO O REGLA SOBRE LA DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

A continuación las diversas teorías que tratan sobre la distribución de la carga de la prueba. 

Tesis que impone la carga probat oria al actor, pero le ot orga este carácter al demandado, que excepciona . Este criterio se conoce por las máximas latinas

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 MICHELI, Gian Antonio; op. Cit., p. 142  ROSENBERG, Leo; Ob. Cit., p. 2 38  ROSENBERG, Leo; Ob. Cit., p. 3 37

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heredadas del derecho romano: onus provandi incumbi actori; o necesitas probandi incum bi ei qui agit; actore non probant e, reus est absolvendus; reus in excipiendo fit actor, o reus in excipiendo actor est. Resulta imperfecta puesto que

existen hecho que no son objeto de prueba, v.gr. una presunción legal absoluta, los hechos notorios, etc. Seguido por el código mexicano39 

Teorí a que im pone la prueba a quien afirma y exime de ella a quien niega .

Encuentra su fundamento en una máxima del derecho romano: ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat; affirmant e non neganti incubit probat io y negativa non sunt probanda. Compartida por LESSONA, CARNELUTTI, LUIGI

FERRARI, FITTING, entre otros. Ya no se toma en cuenta la condición procesal (demandante o demandado) sino el objeto de probanza. No es acogida, entre otras razones por: la afirmación o negación que se hagan en la postulación del proceso (demanda o contestación) puede obedecer únicamente a un estilo de redacción; la afirmación o negación de una situación fáctica no incide en lo más mínimo en su prueba por el carácter definido o no del hecho lo que da lugar a su examen probatorio y no todo hecho afirmado es objeto de prueba. 

Tesis que exige al demandant e probar los hechos en que se basan sus pretensiones y el demandado los que fundamentan sus excepciones . Defendida por RICCI,

AMARAL SANTOS, JOSSERAND, ALESSANDRI RODRÍGUEZ y SOMARRIVA UNDURRAGA. Nada nuevo aporta al debate. Le son aplicables las críticas formuladas a las otras teorías. 

Teoría de lo normal y lo anorm al (regla y excepción) . Defendida por GORPHE,

LESSONA y FITTING. Se impone la carga a quien alega el hecho anormal, porque el normal se presume. Puede ser aplicable en ciertos casos pero no puede ser válida como regla general, ni siquiera si es usada como complemento del criterio de la afirmación. 

Teoría que impone la prueba a quien pretende innovar . Defendida por

BENTHAM, BONNIER, CLARO SOLAR, ÁLZATE NOREÑA, ANTONIO ROCHA, 39

Código de Procedimiento Civil. Artículo 283.- El actor debe probar los hechos constitutivos de su acción y el reo de sus excepciones.

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RODRÍGUEZ PEÑA. Es similar a la anterior, pues, en el fondo por innovación se entiende lo que modifica la normalidad. 

Teorí a que recurre a la naturaleza constitut iva, o, por el cont rario, ext int iva,

. Al demandante corresponderá la prueba invalidativ a, o impeditiva de los hechos  de los hechos constitutivos y en el demandado recaerá la carga de probar los hechos extintivos o impeditivos. Uno y otros hechos, como se observa, no está reservados para un sujeto procesal en especial. Guió a los redactores del art. 1315º 40  del Código Civil Francés. Esta norma fue adoptada en diferentes códigos del mundo, tales como: el italiano41, español42, uruguayo43, brasileño44, colombiano45, ecuatoriano46, chileno47, boliviano48, puertorriqueño49.

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 Article 1315 : Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. 41  Artículo 2697.- Chi vuol far valere un diritto in giudizio (Cod. Proc. Civ. 163) deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento (Cod. Proc. Civ. 115). Chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda. 42  Artículo 1214.- Incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone. 43   Código Civil. Artículo 1573.- Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta. En el Código General del Proceso. Artículo 139.1.- Corresponde probar, a quien pretende algo, los hechos constitutivos de su pretensión; quien contradiga la pretensión de su adversario tendrá la carga de probar los hechos modificativos, impeditivos o extintivos de aquella pretensión. 44  Código de Processo Civil_ LEI Nº 5.869. Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. 45  Artículo1757.- Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta. 46  Artículo 1742.- Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta. 47  Artículo 1698. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta. 48  Artículo 1283.I. Quien pretende en juicio un derecho, debe probar el hecho o hechos que fundamentan su pretensión. (Artículo 375 del Código de Proc. Civil)

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Tesis que impone a cada part e la carga de probar los presupuestos o supuestos de hecho, de la norma jurídica que le es favorable . Defendida por LEO ROSENBERG

y acogida de forma expresa por GUASP, ARAGONESES, SILVA MELERO, FENECH, EISNER, PRIETO CASTRO, DE LA PLAZA, y de modo indirecto por CARNELUTTI, SCHONKE, COUTURE y LASERRA. Se utiliza un criterio diferente que consiste en considerar la posición que el hecho ocupa en relación con el fin  jurídico perseguido por cada parte y con la norma legal que lo contempla como presupuesto de su aplicación. Esta tesis quedó incorporada, en lo esencial, lo mismo que la siguiente, en el código de procedimiento civil colombiano50 

Teoría que distribuye la carga de probar según la posición de las part es respecto del efecto jurídico perseguido . Es la elaborada por GIAN ANTONIO MICHELI.

Aunque tienen puntos de vista similar pero también podrían invocarse en apoyo a la tesis de ROSENBERG son: CALAMANDREI, REDENTI, GENTILE Y PAVANINI. MICHELI coincide con ROSENBERG, opina que la carga de probar “está establecida principalmente por la posición ocupada por la parte misma, respecto del efecto jurídico pedido: tal relación está determinada por el derecho sustancial”. 7. OBLIGACIÓN DE MEDIO Y RESULTADO51

Como se sabe, la distinción entre ambas constituye una elaboración de la doctrina francesa de los años veinte. Actualmente en Francia, ambas continúan siendo consideradas, a efecto de la clasificación, en el mismo nivel que las obligaciones dinerarias, las obligaciones solidarias, etc. En Italia, se debate tal distinción, especialmente con la aparición de las prestaciones profesionales. ¿Cuál es la utilidad II. Igualmente, quien pretende que ese derecho sea modificado, extinguido o no es válido, debe probar los fundamentos de su excepción. 49  Artículo 1168.- Incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone. 50   Artículo 177º.- Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. 51  FRANZONI, Massimo; “La responsabilidad en las obligaciones de medios y en las obligaciones de resultado” en Estudios sobre la Responsabilidad Civil   a cura de Leysser L. LEÓN, ARA Editores, Lima, 2001, pp. 373-388

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de dicha distinción?. Es igualmente fundado cuestionarse sobre lo acertado o no de asumir que cuando una obligación se califique como obligación de resultado, tendrá lugar, inexorablemente, una erosión del estatuto de privilegios que el legislador ha atribuido a los profesionales intelectuales. La distinción radica en que sólo en las segundas existe un resultado efectivamente comprometido (in obligatione ), de modo tal que, en dicho supuesto, el deudor únicamente queda liberado mediante la obtención del resultado en mención. En las obligaciones de medios, por el contrario, el resultado no ha sido comprometido, aun cuando la conducta del deudor estuviera vinculada con la realización de un resultado determinado52. La responsabilidad civil obligacional o contractual es producto del incumplimiento de un deber jurídico específico denominado “relación jurídica obligatoria”. Según lo dispone expresamente el art. 1321º del CC., norma fundamental en materia de responsabilidad obligacional, debidamente confirmado por otras normas incorporadas bajo el mismo título sobre inejecución de obligaciones tales como los artículos 1314º , 1315º , 1317º , 1329º , 1330º y 1331º , en materia de responsabilidad obligacional la antijuricidad es siempre típica, pues en todas estas normas se hace siempre referencia a la “inejecución de obligación” aludiendo al incumplimiento total, al cumplimiento parcial, al cumplimiento defectuoso y al cumplimiento tardío o moroso, es decir, a lo que doctrinariamente se conoce como incumplimiento absoluto (total, parcial y defectuoso) e incumplimiento relativo (tardío o moroso). En consecuencia, queda claro que sólo se puede hablar de responsabilidad obligacional, cuando el deudor cause daño al acreedor como consecuencia inmediata y directa del incumplimiento total, parcial, tardío o defectuoso de la prestación a su cargo, en la medida en que tal incumplimiento, en sus cuatro tipos le sea imputable por dolo, culpa grave o culpa. Es de vital importancia la presencia del daño causado, el cual deberá ser

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  Razonamiento aplicado para distinguir la obligación del trabajador dependiente de la del trabajador autónomo. Sólo el primero de ellos no está constreñido a garantizar el éxito de su trabajo, mientras que el segundo sí puede estarlo.

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indemnizado, sin daño no hay responsabilidad. El daño puede ser patrimonial –daño emergente y lucro cesante- y extrapatrimonial –daño moral y daño a la persona-. En el campo contractual se indemnizan los daños patrimonial como el daño moral en cuanto sea consecuencia inmediata y directa del incumplimiento obligacional por parte del deudor. Ello es lógico por cuanto siempre se requiere que los daños sean consecuencia del incumplimiento absoluto o relativo de la prestación debida por parte del deudor, esto es, es necesario que exista una relación causalidad inmediata y directa entre los daños causados al acreedor y el incumplimiento del deudor, bien sea por incumplimiento total, cumplimiento parcial, cumplimiento defectuoso, o por retraso en el cumplimiento de la prestación. Sin embargo, además de la relación causal, debe señalarse que el monto indemnizatorio será mayor o menor dependiendo del grado de culpabilidad del deudor. Así, si el incumplimiento es consecuencia de dolo o culpa grave del deudor, los daños y perjuicios a reparar son todos aquellos consecuencia inmediata y directa del incumplimiento que pudieran preverse o no al momento de contraerse la obligación. Por el contrario, si el incumplimiento obedeciere únicamente a culpa leve, sólo se indemnizarán los daños y perjuicios que sean consecuencia inmediata y directa del incumplimiento que podían preverse al momento de contraerse la obligación. Ahora bien, con relación a la prueba de los daños nuestro Código Civil refiere en su artículo 1331º que los mismos deben ser probados por la víctima y el artículo 1332º prescribe que si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo el juez con valoración equitativa. Como se podrá observar, las reglas legales antes mencionadas son muy claras en el sentido de señalar que los daños deben ser probados por la víctima y que en caso los mismos no se pudieran probar en su monto exacto y preciso, deberá fijarlos el juez con valoración equitativa, es decir, en base a las reglas de la equidad. Contrariamente, a lo que ocurre en la responsabilidad extracontractual donde la carga de la prueba se invierte y corresponde al demandado –causante del daño-, en cuyo caso se presumirá la culpa del autor, corresponderá probar al

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causante del daño su ausencia de culpa. Inversión de la prueba recogida en el art. 1969º del CC. Concluyendo, la carga de la prueba corresponde a cargo del acreedor, víctima –demandante- quien deberá probar el incumplimiento absoluto o relativo del deudor, causante –demandado- que a la postre ha causado daño. 8. CASUÍSTICA 

En el contrato que tiene por objeto una prestación de cirugía estética, el profesional puede asumir o bien una mera obligación de medios, o bien una obligación de resultado, por no entenderse esto último como un dato absoluto, sino a ser evaluado con referencia a la situación concreta y a las posibilidades objetivas admitidas por el progreso alcanzado en el campo de las técnicas operatorias.

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La obligación del prestador de obra intelectual se configura como una obligación de resultado siempre que el profesional se comprometa a alcanzar un resultado material .

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Si bien es cierto que las obligaciones inherentes al ejercicio de una actividad profesional son, por lo general, obligaciones de medios, en determinadas circunstancias ellas asumen también las características de las obligaciones de resultado, en las cuales el profesional se compromete a efectuar un determinado ; tal es el caso de la obligación de dirigir un proyecto de ingeniería, que tiene opus  por objeto un resultado bien definido, como lo es de la realización del mismo.

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La distinción del trabajador dependiente de la del trabajador autónomo radica en que sólo el primero de ellos no está constreñido a garantizar el éxito de su trabajo, mientras que el segundo sí puede estarlo,

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Las obligaciones del abogado no son obligaciones de resultado, sino de medios, de manera que el incumplimiento no puede deducirse de la falta de obtención del resultado útil perseguido por el cliente, sino solamente de la específica responsabilidad profesional, en relación con la naturaleza y la modalidad de la actividad realizada.

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Se ha afirmado que en el supuesto de una intervención que fuera de fácil ejecución – considerada así por contarse entre aquellas en las cuales la ciencia médica ha alcanzado desde hace tiempo, la seguridad del éxito, y para las cuales la estadística suministra índices de altísima probabilidad de eficacia- la falta de obtención del resultado permite asumir la negligencia del profesional.

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La intervención quirúrgica a las amígdalas o la efectuada en los casos de apendicitis concluyen normalmente con la curación del paciente; por lo tanto, cualquier complicación que surgiera en tales situaciones tendría que ser imputada al médico, a quien correspondería la nada fácil tarea de probar la diligencia empleada durante la intervención.

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En el ámbito de la cirugía estética se ha constatado un paso ulterior, sosteniéndose que la obligación puede ser, al mismo tiempo, o bien de medios o bien de resultado; la opción por una u otra categoría dependería del contenido del contrato celebrado, y de los deberes de información a los que se encontrara comprometido el médico. Así las cosas, si el médico hubiera garantizado la mejor estética, y la consecuencia de la intervención fuera contraria a ese propósito, él deberá responder por incumplimiento.

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En el caso del transporte –en todo sentido- se entiende que es una obligación de resultado.

9. NOTAS RELIEVANTES DE LA CARGA DE LA PRUEBA 

Es una consecuencia necesaria de la aplicación práctica del principio dispositivo

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Es una “facultad” o “poder de la parte” que le permite invocar un supuesto  jurídico, generar una controversia y actuar en el proceso para que sea resuelta  jurisdiccionalmente su pretensión.

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“No constituye un deber” jurídico-procesal porque según afirman que la carga de la prueba es instituida exclusivamente para su cumplimiento libre y en interés propio de la parte. De modo que, si actúa conforme a ella obtendrá un beneficio; que en caso contrario tendrá que soportar las desventajas que le sobrevengan

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por su inactividad probatoria. La carga de la prueba se diferencia del deber porque este siempre se cumple en beneficio de otro. 

Que se concreta mediante actos positivos, mediante un hacer, a diferencia del deber que incluye también la posibilidad de una omisión como infracción.

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Si el titular de la carga de la prueba cae en inactividad probatoria incurre simplemente en una abstención, en una autorresponsabilidad o en un comportamiento licito, a diferencia del deber en el que la inactividad frente a lo debido constituye una omisión (un “comportamiento ilícito”); pues, la omisión constituye siempre una infracción al deber jurídico, mientras que la abstención es una opción facultativa (permitida).

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Que “la carga de la prueba es una pauta de comportamiento tanto para el titular de ella como para el juez que debe resolver el caso”. En efecto, a la parte le corresponde concretar libremente su comportamiento en defensa de su interés: probar lo que alega, lo que demanda. Que ni la parte contraria ni el juez pueden exigirle el cumplimiento de dicho comportamiento, sin perjuicio de algunos mecanismos mínimos como “declaraciones de rebeldía”, “apercibimiento” que, en concepto de los teóricos de la rama, son simples medidas “excepcionales para asegurar la continuidad del procedimiento”. Sin embargo, ese criterio ya va admitiendo excepciones en la medida que algunas reformas están introduciendo parcial y paulatinamente el principio del impulso de oficio del proceso civil, así como el considerar una “obligación” a la carga de la prueba”. Estas reformas se inspiran ya en el interés especial de tutela de ciertos derechos y/o por la necesidad de lograr la celeridad procesal. La verdad es que ya se “va abriendo paso” la necesidad de conceptuar y regular como “obligación” o deber la carga de la prueba”

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 También se sostiene que para el juez, la “carga de la prueba es una pauta que determina el sentido de su criterio funcional”: “el fondo” de la litis será resultado de lo alegado y probado o no probado por el titular de la carga de la prueba. Es indispensable que el hecho alegado coincida con la hipótesis de la norma jurídica

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que se invoca y lo que se demanda corresponda a la consecuencia jurídica prevista en dicha norma.

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