Capitulo Ossa Derecho Natural (Final)

Documento en construcción para un Manual de Filosofía del Derecho (Universidad de Medellín). No citar. Prohibida su circulación por cualquier medio sin autorización expresa del autor. 1

EL DERECHO NATURAL

Por Mario Ossa Henao1

RESUMEN

El nomoi agraphoi o normas no escritas, expresión en la que sustenta Antígona su discurso en contra de Creonte, es la imagen más antigua y, también más popular de lo que es y significa el derecho natural a lo largo de la historia. La literatura marca un punto de partida ineludible en la reflexión filosófica que se concreta en la distinción Physis o nomos - naturaleza o convención - planteada por los sofistas que identifica la, ya milenaria, controversia derecho natural – derecho convencional o positivo.

La tradición aristotélico-tomista marca la pauta en el discurrir teórico del derecho natural, siendo, por lo mismo, la más socorrida y la más controvertida, sin que con ello queramos decir que, en dicha tradición, se agote el debate con otras corrientes del pensamiento jurídico, particularmente con el llamado positivismo.

Nos disponemos a transitar, en forma fundamentalmente descriptiva, el discurrir histórico del derecho natural, desde los griegos – Platón, Aristóteles, los estoicos -, pasando por la concepción romana encarnada en Cicerón, para llegar al momento culminante del derecho natural con la llamada Escolástica, cuya figura cimera es Santo Tomás de Aquino. Con el surgimiento del racionalismo a partir de Descartes 1

Abogado. Licenciado en Filosofía y Letras. Profesor de Filosofía del Derecho en la U. de Medellín –Colombia-. Correo electrónico: [email protected]

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en el siglo XVII y su despliegue con la Ilustración o iluminismo del siglo XVIII, nos encontramos en los tiempos de inflexión de la teoría del derecho natural clásica y la derivación hacia un derecho que puede prescindir de Dios que para los creyentes, es fuente de todas las cosas y cuya ley divina rige el universo. Se afirma en esta época la autonomía del hombre. Para ello, se establecen unos nuevos principios morales que parten del Estado, antes partían de Dios. Hobbes, Locke, Rousseau, Kant…son exponentes de ese racionalismo que, en verdad, nada tiene que ver con la tradición del derecho natural pero que conocemos como escuela clásica del derecho natural o derecho natural racional.

En la segunda mitad del siglo XX se comienza a hablar de un resurgir del derecho natural, aunque tal afirmación es muy controversial, orientándose hacia una concepción monista del derecho, por cuanto, no puede mantenerse la teoría de los dos órdenes – natural y positivo -, según la cual al lado o por encima del derecho positivo existe otro natural, porque cuando las normas de ambos se oponen contradictoriamente, los criterios de validez intrínseco y extrínseco se excluyen recíprocamente y su aplicación simultánea es imposible, al decir de García Maynez.

A partir de la constitucionalización del derecho, una nueva concepción del derecho se abre paso, la cual, sin poderse denominar iusnaturalista, por lo menos en el sentido clásico del término, es decir, perteneciente a la tradición aristotélicotomista, sí es claramente ―no positivista”, no pudiendo desconocerse, sin embargo, en algunos de sus representantes, su cercanía con el derecho natural, particularmente, lo concerniente a la relación necesaria entre derecho y moral.

PALABRAS CLAVE

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Naturaleza, Derecho natural, iusracionalismo, escuela clásica del derecho natural, realismo jurídico clásico, justicia, equidad.

INTRODUCCIÓN

La historia del pensamiento ha estado, a través de los siglos, signada por mitos o narraciones extraordinarias que se han confundido, con dogmas o verdades absolutas, sin réplica posible y, por lo tanto, objeto de veneración o ―fetichización‖, produciéndose una enajenación del mismo pensamiento, desvirtuando lo que es producto del ejercicio reflexivo del ser humano. El Derecho no ha sido extraño a esta realidad, de tal forma que, por momentos, no sabemos si transitamos por senderos mitológicos, somos adoradores de algún fetiche, es decir, nos precipitamos por los abismos de la irracionalidad con ―ropajes racionalistas‖2 o, por el contrario, nuestro objeto de conocimiento en particular, el derecho natural, entendido bajo el tópico de ―derecho extraído de la naturaleza, cumple con el postulado de la racionalidad del Derecho.3 Los debates van y vienen y siempre el resultado el mismo4: La inamovilidad, en lo fundamental, de las posiciones teóricas o conceptuales, sin que hasta hoy pueda decirse que se han superado los reduccionismos. Es justo reconocer, sin embargo, que existen verdaderos acercamientos5 y, los radicalismos, existentes aún, no son la norma sino la excepción.

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KELSEN, Hans. ¿Qué es la Justicia? 13ª ed. México: Fontamara S.A., 2001. VIGO, Rodolfo L. El iusnaturalismo actual. México: Distribuciones Fontamara, 2003. p. 85. 4 Un ejemplo de estos debates en: BOTERO BERNAL, Andrés. Vivencia y Pervivencia del Derecho Natural. Ponencias del IV Seminario Internacional de Teoría General del Derecho. Medellín: Universidad de Medellín, 2007. 5 Piénsese, por mencionar un caso, en el llamado positivismo suave o incluyente que se abre paso a partir de 1961 con la publicación del libro ―el concepto del Derecho‖ de H.L.A. Hart (1907-1992) y, sobre todo a partir del llamado ―Debate Hart-Dworkin‖ que encuentra sus orígenes en 1967 y que fundamentalmente refuerza la aceptación de principios y la incorporación de valores al derecho positivo, aunque ello sea de manera contingente, no necesaria. Véase sobre el contenido mínimo de derecho natural: HART, Herbert L. A. El concepto del derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1998. p. 239. 3

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Norberto Bobbio6 hace una crítica a las visiones unilaterales del Derecho pues, al fin y al cabo, dice, el problema central es el de ―la mejor organización de la vida de los hombres asociados‖ y ella no se logra sino con una visión comprensiva sin que ello implique una fusión de las diferentes doctrinas. Por lo demás, desde la concepción iusnaturalista, el derecho natural necesita del derecho positivo por lo misma naturaleza de su preceptos que son abstractos y generales y sin la determinación positiva perderían eficacia, aunque no vigencia, como piensa la doctrina positivista.

La corriente del derecho natural se podría definir, afirma el maestro italiano, ―como el pensamiento jurídico que concibe que, la ley, para que sea tal, debe ser conforme a la justicia. Una ley no conforme con ésta, non est lex, sed corruptio legis”.7 Desde ya podemos preguntar: ¿Puede simplificarse y caracterizarse el iusnaturalismo bajo esos parámetros? Por su parte, el alemán Gustavo Radbruch (1878-1949), al hacer la crítica al positivismo considera que éste ―se puede compendiar en la lapidaria fórmula de ―la ley es la ley‖. 8 La misma pregunta anterior sobre el iusnaturalismo es válida para el concepto de positivismo que sirve como punto de partida para la crítica a la doctrina positivista y la afirmación de la

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―Hay una teoría que reduce la validez a la justicia, afirmando que la norma es válida sólo si es justa; en otras palabras, hace depender la validez de la justicia…doctrina del derecho natural (iusnaturalismo). Otra teoría reduce la justicia a la validez, en cuanto afirma que una norma es justa por el solo hecho de ser válida, haciendo depender la justicia de la validez…Concepción positivista (Positivismo ideológico). Finalmente, hay una teoría que reduce la validez a la eficacia, por cuanto afirma que el derecho real no es el que se encuentra enunciado en una Constitución, en un código o en un cuerpo de leyes, sino que es aquel que los hombre efectivamente aplican en su relaciones cotidianas...jurisprudencia estadounidense…‖ (BOBBIO, Norberto. Teoría General del Derecho. Bogotá: Temis, 1987. p. 27). 7 BOBBIO, Teoría General…, Op. Cit., p. 27. 8 RADBRUCH, Gustavo. Introducción a la filosofía del derecho.1ª reimpresión. Bogotá: FCE, 1997. p. 178. ―La ideología iuspositivista extrema, quizá escéptica éticamente, se podría resumir en el brocardo "la Ley es la Ley". La Ley recibe su validez del propio Derecho positivo o del Poder, en todo caso de algo "puesto", de algo que podemos conocer, con certeza, "aquí y ahora". El problema de la Justicia es irresoluble, aún más, queda fuera del mundo jurídico (es metajurídico). Ante un problema jurídico sólo el Derecho (positivo) tiene la solución. Para un positivista de este tipo debe primar siempre la Ley (porque la Justicia no es cognoscible o queda fuera del ámbito jurídico)‖.JIMENEZ CANO, Roberto-Marino. Un hipotético conflicto ley – justicia. ¿Prevalencia? En: Revista Telemática de filosofía del derecho No. 1 (1997/1998). Este texto puede consultarse, igualmente, en internet: http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero1/1-1.pdf (consultado el 14 de abril de 2010).

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existencia de un derecho supralegal. ¿A qué clase de iusnaturalismo, a qué clase de positivismo se refieren Bobbio y Radbruch? Las preguntas podrían multiplicarse.

Todo lo anterior no busca más que indicar cómo, no solo los reduccionismos a los que hace referencia Bobbio, son reprobables, sino también las simplificaciones que buscan refutar, algún aspecto de una doctrina mucho más rica y compleja, cuando no negar la existencia misma de realidades vivas y operantes. Por ello se hace necesario un conocimiento amplio y profundo de las diversas teorías del Derecho y, en este capítulo, abordaremos el llamado iusnaturalismo, lo cual permitirá tener los mejores argumentos teóricos y filosóficos que direccionen la vida profesional del futuro abogado, dándole coherencia y consistencia a su existencia misma.

Es muy difícil, por no decir imposible, referirnos a la concepción del Derecho Natural sin un horizonte como historia, que a la vez comporta una tradición que nos vincula necesariamente con los precedentes a partir de la antigua Grecia, Sófocles (493-406 a.C), Platón (427-347 a.C.), Aristóteles (384-322 a. C.), los romanos Cicerón (S.I a.C.) (Ulpiano, Paulo, (s. I y II) pasando por Sto. Tomas de Aquino (1225-1274), la escuela clásica o iusracionalismo representada por Hugo Grocio (1583-1645) y los contractualistas Hobbes (1568

1679), Locke (1632

1704), Rousseau (1712-1778) y Kant (1724-1804), hasta llegar al mundo contemporáneo con el llamado ―realismo jurídico clásico”, con hondo arraigo aristotélico tomista, en el que sobresalen, con su matices propios, entre otros, George Kalinowski, Michell Villey, John Finnis y Javier Hervada. Solo en perspectiva histórica, tocando, al menos, algunos hitos, se puede llegar a tener una concepción del Derecho Natural que corresponda a las ideas fundamentales desarrolladas y perfeccionadas a través de los siglos y sopesar la importancia que ha tenido para el pensamiento jurídico, no sólo por lo que es en sí, sino por las ideas que ha generado como centro del debate iusfilosófico.

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Los primeros filósofos de los que tenemos noticia en el mundo occidental son los llamados naturalistas presocráticos que se preocuparon por el cosmos, por la realidad física – naturaleza en sentido cosmológico – y, por dar respuesta a la primera pregunta acerca del ser de las cosas. ¿De qué están hechas originariamente las cosas? O, mejor aún: ¿Cuál es el origen de la naturaleza? Tales de Mileto (639-547 a.C.), Anaximandro (610-546 a.C.), Anaxímenes (585524 a.C.) y Heráclito (535 – 484 a.C.)9. El agua, el ―apeiron‖ o el infinito y el fuego, son los elementos primordiales que encuentran su racionalidad en el ―logos‖ que no es más que la ley de la naturaleza que reglamenta su propia lucha. 10 Es el logos, para los griegos, el fundamento de razón de todo lo existente.

Así, por ejemplo, en la cultura occidental, la idea de que todos somos iguales por naturaleza encuentra sus raíces en el pensamiento greco-romano y hebreocristiano. Ya en ―Los trabajos y los días‖ de Hesíodo (siglo VII a.C.) señala la existencia de una ley divina que está por encima de la ley corrupta de los hombres. Antígona desafió a Creonte para obedecer la ley natural proveniente de Zeus, ley natural que le ordenaba enterrar a su hermano a pesar de la prohibición del monarca. Quien obra de acuerdo con la naturaleza, obra de acuerdo con el logos y, por lo tanto, es el punto de partida del saber racional, expresado en forma literaria, en la obra ―Antígona‖ de Sófocles (493-406 a. C.).

Posteriormente, y en lo que podemos denominar la culminación del jusnaturalismo pagano, el pensamiento estoico hace énfasis en un ―derecho natural absoluto‖ basado en la igual racionalidad de todos los hombres. Si se toma en cuenta el contexto histórico dentro del cual se hace esta afirmación, comprenderemos la importancia de la lucha por los derechos fundamentales del hombre que se inicia allí. En Roma, Cicerón nos hablará de una ley natural que es ―la recta razón

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Contamos con un texto que reflexiona sobre Heráclito con la cultura (incluyendo el derecho): BOTERO BERNAL, Andrés. Apuntes sencillos del fuego en el oscuro de Éfeso. En: Revista Holística Jurídica: Facultad de Derecho USB. No. 1 (2000); p. 157-193. 10 DÁVILA DE PACINE, Rosa. Historia de la Filosofía. Bogotá: Servigráficas Pinzón, 2006. p. 16 y siguientes.

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congruente con la naturaleza, la cual se extiende a todos los hombres y es constante y eterna.11

En el mundo cristiano, los llamados Padres de la Iglesia y, sobre todo San Agustín y la Escolástica, cuyo principal representante es Santo Tomas de Aquino, darán un nuevo significado a la tradición platónica, aristotélica y estoica, encontrando en el Dios Único el fundamento de todo derecho. En el siglo XVII el derecho racional, ocupará el lugar de preeminencia, el cual, a partir del mil veces repetido ―etiam si Deus non daretur‖ {aunque Dios no existiese} de Hugo Grocio, encontrará en la mera razón humana el fundamento último del derecho, proclamando la autonomía de razón frente a toda autoridad, ya sea la divina o la humana.

A finales del siglo XIX y durante la primera mitad del siglo XX, cobra auge el llamado positivismo jurídico que encuentra en Hans Kelsen (1881-1973) su principal cultor y bajo cuyo influjo se sustenta la neutralidad axiológica de la ciencia del derecho, desplazando de lo jurídico, en forma radical, los valores y la moral al campo de la filosofía y la ética e insistiendo en la separación del ―ser‖ del ―deber ser‖. La ciencia del derecho, si quiere ser tal, no puede sino dirigirse al conocimiento del ser del derecho, no a lo que deba ser.

Frente a los horrores de la segunda guerra mundial y el total desprecio a la dignidad de la persona humana, en la segunda mitad del siglo XX, una nueva dimensión cobra la pregunta sobre el derecho justo. ¿El derecho, para ser tal debe ser justo? El jurista alemán Gustavo Radbruch (1878-1949) responderá que allí donde la injusticia del derecho positivo alcance tales proporciones que la seguridad jurídica no represente ya nada en comparación con aquel grado de injusticia, no cabe duda que el derecho positivo deberá ceder el paso a la justicia. Se habla entonces que se da un nuevo renacer del derecho natural, lo cual a

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Citado por PICADO, Sonia. La fundamentación histórica, filosófica y jurídica de los derechos humanos. Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.iidh.ed.cr/documentos/herrped/PedagogicasEspecializado/17.pdf (consultado el 14 de abril de 2010).

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nuestro juicio no es exacto, pero sí, un gran impulso a la incesante búsqueda de una tercera vía que permita superar los reduccionismos tanto positivistas como iusnaturalistas, orientada por una teorización integral de un

derecho que dé

satisfacción a los acuciantes problemas del ser humano que busca respuestas efectivas por parte de la sociedad y del Estado.

1. LA NATURALEZA

1.1.

¿Qué es la naturaleza?

Naturaleza es una palabra ambigua. De ahí que cuando la enfrentamos, ―deberemos darle algún significado si pretendemos describir los fenómenos denotados por ella pues no es posible describir el derecho natural sin saber qué significa natural o naturaleza.12 Podemos decir, que el problema ontológico o problema del Ser, se define en razón de lo que entendamos por naturaleza, ya que, todo lo que Es, es por naturaleza o por convención, distinción que encontramos desde los albores del pensamiento en los Sofistas.

Naturaleza o physis,

puede significar lo perteneciente al cosmos, el universo

físico, a la realidad atmosférica, la materia (energía) o, la esencia de las cosas, o, como aquello que es diferente a lo que elabora el ser humano (cultura) o también, en un sentido más filosófico, como ―principio por el cual, un ser, es llevado a su fin propio‖, o, el conjunto de lo nacido por sí, oriundo de sí y entregado a su propio crecimiento,13 concepto, éste último, que tiene íntima relación con la naturaleza

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Ver: NINO, Carlos Santiago. Introducción al Análisis del Derecho. Buenos Aires: Astrea, 2003. ―La voz naturaleza expresa con gran claridad que los criterios estimativos no son puestos por nosotros, sino que los descubrimos, entendiéndose, por cierto, por naturaleza, no el objeto de las llamadas ciencias de la naturaleza, sino la esencia de una cosa‖ GOLDSCHDMIT, Werner. Dikelogía. La ciencia de la Justicia. Madrid: Aguilar, 1958. p. 125. 13

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humana14. También podemos hablar de naturaleza humana, naturaleza divina, naturaleza racional, naturaleza de las cosas…A estos, podríamos agregar otros significados, sin que lográramos superar su polisemia. En definitiva, para nuestro propósito, se puede entender el concepto ―Naturaleza‖, en tres sentidos15:

1) En sentido cosmológico, como lo existente en el universo, incluido el ser humano, como parte del cosmos y perteneciente al reino animal, con vida instintiva. Es la naturaleza como realidad objetiva. No es otra cosa que la materia que solo se conoce por sus formas concretas. Naturaleza: totalidad de seres y entes que la constituyen y que revelan unas leyes intrínsecas que dan orden o armonía y equilibrio al mundo natural16. 2) En un sentido filosófico, entendida como un verdadero ―principio‖ por el cual el ser es llevado a su propio fin. En el caso del ser humano – naturaleza humana-, fin que alcanza, guiado y regulado por la razón, entendida como facultad de conocer en forma abstracta y por lo tanto universal17.

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NOGUERA LABORDE, Rodrigo. Derecho natural y derecho positivo. 2ª ed. Bogotá: U. Sergio Arboleda, 1998. p. 73. 15 Ibíd., p. 73 y siguientes. 16 HOLGUÍN, Andrés. La pregunta por el hombre. Bogotá: Planeta, 1988. p. 127 y siguientes. 17 Tampoco hablar de ―naturaleza humana‖ comporta una expresión unívoca o de fácil comprensión. La ilustración defendió la libertad como propia de la naturaleza humana, pero los griegos sustentaron la esclavitud. Locke consideró la propiedad privada propia de la naturaleza y Tomás de Aquino ni afirma ni niega tal derecho como natural. David Hume (1711- 1776), fue firme defensor de la naturaleza humana entendida como eje y denominador común en la conducta de los hombres de las distintas naciones y edades. Para Hobbes el absolutismo monárquico es que el que está conforme con la naturaleza, para Locke en cambio, es la democracia. Rousseau, por su parte, pensaba que ―es la ignorancia de la naturaleza del hombre lo que produce tanto incertidumbre y obscuridad sobre la definición del derecho natural, pues la idea del derecho, dice Burlamaqui y, más aún, la del derecho natural, son manifiestamente relativas a la naturaleza del hombre‖. No son pocos, también, los que niegan la existencia de la naturaleza humana diferente de la del animal, pues aquella, no es más que un momento en la cadena evolutiva. Entre los detractores destacan Ortega y Gasset (1883-1956), que niega la existencia de la naturaleza humana. Para Ortega el hombre no tiene naturaleza, sino que tiene historia. O, por su parte, Jean Paul Sartre (1905-1980) y los existencialistas, quienes pensaban que el hombre carece de naturaleza, que en él, la existencia y la libertad preceden a la esencia y la determinación. Por otra parte, Johan G. Fichte (1762-1814) defendía la libertad absoluta del yo; y Karl Marx (1818-1883), pensaba que la naturaleza humana era el resultado de las relaciones de producción. Tanta

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3) En sentido teológico-racional. Existe un orden natural inmutable y eterno emanado de la razón o voluntad divinas. Es el orden ―racional, inteligente y valioso creado por la divinidad‖.18 La ley eterna es la misma razón divina en cuanto gobierna todo lo que existe. La ley natural es la trascripción de la ley eterna en el alma o la participación de la ley eterna en la criatura racional19. Es la concepción que dará origen al llamado iusnaturalismo teológico o trascendente (Santo Tomas de Aquino).

1.2.

¿La naturaleza es fundamento del derecho?

Los sofistas distinguieron entre Physis (naturaleza) y nomos (norma). Existen leyes eternas de las cuales nadie sabe cuando comenzó su vigencia y, por lo tanto, existen leyes que derivan de un modo de ser de las cosas – naturaleza física – y leyes (nomos) positivas, que son fruto de la convención o acuerdo entre los hombres. Las primeras son independientes de nuestro querer y tienen como característica su indisponibilidad, pero el nomos, no es querido por los dioses, sino resultado del contrato y en consecuencia mudable. Así, Protágoras, uno de los más reconocidos sofistas – que incluso dio origen al nombre de uno de los ―diálogos platónicos‖,20 - afirmaba que la constitución y las leyes, así como la lengua, la religión son convencionales y fruto de la costumbre. Si bien es cierto que el hombre es social, la sociedad no surge por naturaleza sino de la convención. El hombre es la medida de todas las cosas. Solo existe un orden social positivo regulado convencionalmente.

divergencia de criterio la sirve a Kelsen para sustentar su despiadada crítica al iusnaturalismo. (Cfr. KELSEN, ¿Qué es…, Op. Cit.). Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.usma.ac.pa/web/DI/images/Eticos/Hans%20Kelsen.%20La%20Juticia.pdf (consultado el 29 de abril de 2011). 18 DREIER, Ralf. Monografías jurídicas: Derecho y justicia. Bogotá: Temis, 1994. p. 18. 19 GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Positivismo jurídico, realismo sociológico y iusnaturalismo. 4ª ed. México: Fontamara, 2002. p. 134. 20 PLATÓN escribió varias decenas de ―diálogos‖ pero, desde el punto de vista del derecho o la justicia sobresalen: ―La República‖, ―leyes‖, ―Critón‖, ―Gorgias‖ y ―el político‖.

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Esa distinción es de gran importancia21 porque para los griegos y, en general, para el mundo antiguo, el pensamiento dominante era el de la naturaleza, en el cual sustentaron por siglos, sin distinciones, no sólo las relaciones del Cosmos, sino la política, hasta tal punto de que la estratificación social fue defendida, por Platón, como la organización civil determinada por la naturaleza. Los sofistas van a poner en entredicho tal concepción al definir las instituciones humanas como simples productos del devenir, de la costumbre o la convención y, por lo tanto, no solo contemplan la posibilidad, sino, en ocasiones, la necesidad de cambio. La ley en sentido positivo no tenía más razón de ser que defender a las débiles e incapaces contra los mejor dotados, como afirma Calicles, un personaje del diálogo ―Gorgias‖22.

En el siglo V anterior a nuestra era, Sófocles presenta dramáticamente el conflicto entre la ley natural y la positiva a través de uno de los personajes más sublimes de la literatura universal: Antígona, quien enfrenta a su tío Creonte, rey de Tebas, por haber prohibido la sepultura de su hermano Polínice: ―No era Zeus quien me la había decretado, ni Dike (la justicia), compañera de los dioses subterráneos, perfiló nunca entre los hombres leyes de este tipo. Y no creía yo que tus decretos tuvieran tanta fuerza como para permitir que solo un hombre pueda saltar por encima de las leyes no escritas, inmutables, de los dioses: su vigencia no es de hoy ni de ayer, sino de siempre, y nadie sabe cuándo fue que aparecieron. No iba yo a atraerme el castigo de los dioses por temor a lo que pudiera pensar alguien: ya veía, ya, mi muerte –y ¿cómo no?—, aunque tú no hubieses decretado nada; y, si muero antes de tiempo, yo digo que es ganancia: quien, como yo, entre tantos males vive, ¿no sale, acaso, 21

A partir de los sofistas, el mundo occidental compartirá la idea de que ―existen dos fuentes de normatividad jurídica: una superior que deriva de la naturaleza o de Dios, pero que en cualquier caso es ajena a la voluntad de los hombres y, una segunda, variable y contingente que depende de dicha voluntad, expresada en cada momento histórico‖ BETEGÓN CARRILLO, Jerónimo, et. al. Lecciones de Teoría del Derecho. Madrid: McGraw-Hill, 1997. p. 37. 22 NOGUERA LABORDE, Derecho natural…, Op. Cit., p. 11.

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ganando con su muerte? Y así, no es, no desgracia, para mí, tener este destino; y en cambio, si el cadáver de un hijo de mi madre estuviera insepulto y yo lo aguantara, entonces, eso si me sería doloroso; lo otro, en cambio, no me es doloroso: puede que a ti te parezca que obré como una loca, pero, poco mas o menos, es a un loco a quien doy cuenta de mi locura‖23. Las llamadas teorías iusnaturalistas han defendido por siglos un dualismo24, no ya, solamente en el plano del mundo físico y el espiritual, sino en el jurídico, como ley natural y ley positiva. La teoría Iusnaturalista ha sido dualista, en cambio la positivista es monista25. Mientras el positivismo sostiene que todo derecho es derecho positivo26, las escuelas iusnaturalistas, tradicionalmente, han defendido la existencia de un derecho natural compuesto por normas no positivas, sin desconocer la existencia del derecho positivo. Este ha sido, en los últimos dos siglos, punto central en la polémica Iusnaturalismo – Positivismo, que ha cedido en 23

SÓFOCLES. Electra, Edipo Rey, Antígona. Clásicos universales. Medellín: Edilux ediciones, 1989. p. 171. 24 Es importante llamar la atención sobre lo que se ha conocido como el dualismo ontológico platónico, ya que de él deriva toda la concepción filosófica del fundador de la Academia, que encontrará en el cristianismo su principal cultor en San Agustín. Existe un mundo sensible, aquel sujeto a nuestros sentidos. Al mundo sensible pertenecen las cosas individuales, materiales, temporales, espaciales, multiplicidad, cambio, generación y destrucción; Al mundo inteligible, al mundo de las Ideas, que es el verdadero mundo de la realidad, pertenecen los paradigmas universales, en él se da la unidad. A la Idea la llama Platón, Paradigma, Principio o Causa. La Idea es inmutable, (nada permanece sino las ideas), eterna, invisible, inmaterial, atemporal, no espacial y se conoce por la razón. Pero las ideas para Platón, no son algo subjetivo, sino que tienen una existencia objetiva, independiente del ser humano. No es por lo tanto concepto o idea sicológica. Las Ideas no son conceptos o sucesos. psíquicos, son entidades metafísicas, objetivas e independientes del hombre. La Idea de Bien, que la identifica a veces con Dios, es la idea suprema y de ella se derivan todas las otras: morales; estéticas, etc. Lo justo es lo conforme con la idea de justicia, es honesto lo que participa de la idea de honestidad. El ―mito de la caverna‖ constituye el mejor ejemplo de este dualismo en el cual, lo que nosotros llamamos realidad, no es más que sombras. Cfr. PLATÓN. La República. 8ª reimpresión. Bogotá: Panamericana, 2003. Cap. VI. 25 BOBBIO, Teoría general…, Op. Cit., p. 68. 26 Aunque Bobbio piensa que no es necesario negar la existencia de otro derecho diferente del derecho positivo, pero, su existencia, dice, no lo hace vigente. Una cosa es afirmar que el objeto de la ciencia jurídica es el derecho positivo y otra es afirmar que ―no existe otro derecho que el derecho positivo‖. ―El jurista que hace profesión de fe jurídica no niega que exista un derecho ideal, natural o racional, sino simplemente niega que sea derecho en la misma medida que lo que es el derecho positivo, dando a entender que el mismo carácter que lo distingue del derecho positivo, o sea el hecho de no ser vigente, es lo que excluye el interés de hacerlo objeto de la investigación científica‖. BOBIO, Norberto. El problema del Positivismo Jurídico. 6ª ed. México: Fontamara, 1999. p. 43.

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la concepción iusnaturalista contemporánea, que afirma también, desde su perspectiva, el monismo jurídico, en el sentido en que no existe sino un derecho, por cuanto el derecho positivo no es sino la determinación del derecho natural o, en otras palabras, el derecho positivo es la positivización del derecho natural. No hay solución de continuidad entre el uno y el otro. Tema sobre el cual, abundaremos más adelante. Es imposible llegar a lograr un concepto unívoco de ―Derecho Natural‖ ya que, como hemos dicho, las diferentes corrientes del pensamiento lo utilizan en sentidos diferentes27, ―Lo único que los une a todos es su actitud crítica frente al positivismo y, la convicción de que la validez de las normas jurídicas no debe hacerse depender de requisitos extrínsecos de su proceso de creación, sino del valor intrínseco de su contenido‖28.

En general, el iusnaturalismo puede caracterizarse por sostener:

que hay principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana y, que un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de ―jurídicos‖ si contradicen aquellos principios morales y de justicia29.

Para el iusnaturalismo, no cabe duda de que el fundamento de validez del derecho es la justicia. El derecho es válido no por la forma como se haya producido, sino 27

Se puede decir, siguiendo a Fassó, que ya desde la época de los sofistas –siglo V a. C.-, el iusnaturalismo señala tres direcciones fundamentales. Una es la teoría de la ley que es justa, absolutamente válida superior a las leyes positivas humanas, porque está dictada por una voluntad superior a la humana como es el caso de las divinas no escritas, ―leyes no escritas‖ de la Antígona de Sófocles y que podemos denominar: iusnaturalismo voluntarista. Una segunda es la que contempla a la ley de la naturaleza como un instinto común a todos los animales como sostenía Calicles en el ―Gorgias‖ platónico, e incluso el mismo jurista Ulpiano en Roma – ley natural es la que enseña la naturaleza al hombre y al animal: iusnaturalismo naturalista. La tercera es…la de la ley de la ―naturaleza‖ por cuanto está dictada por la razón, esencial naturaleza humana: iusnaturalismo racionalista. FASSÓ, Guido. Historia de la Filosofía del Derecho. Antigüedad y Edad Media. 3ª ed. Madrid: Pirámide, 1982. p. 34. 28 GARCÍA MAYNEZ, Positivismo jurídico…, Op. Cit., p. 145. 29 NINO, Introducción al…, Op. Cit., p. 63 y siguientes.

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por que sus normas son justas Los principios morales son inmanentes a la naturaleza y constituyen el derecho natural, de donde deriva su validez el derecho positivo30. Pero esto será, precisamente el objeto del presente capitulo y de la exposición de las diferentes concepciones históricas.

2. LAS FORMAS DEL IUSNATURALISMO

2.1.

Los Griegos

2.1.1. Platón (427-347 a.C.)31

Si los sofistas contrapusieron al orden de la ley el orden de la naturaleza, Platón y Aristóteles conciben el derecho natural como el paradigma de los ordenamientos convencionales o positivos32. En el diálogo Eutifrón33, se plantea el interrogante, que en definitiva, ha constituido la esencia del debate histórico, (aunque utilizando otros palabras), entre la teoría iusnaturalista y la positivista: ¿Lo justo es justo por ser reconocido por la ley (lo justo por otro) o, lo justo es reconocido por la ley por ser justo (lo justo en sí)?. ¿Los derechos son derechos porque son reconocidos o, por el contrario, son reconocidos porque son derechos (pre-existentes)?. Si lo primero, estamos en el campo de las teorías positivistas que solo aceptan los derechos que la legislación haya reconocido como tales. Aquí el legislador es verdadero creador de derecho. 30

LACLAU, Martín. El problema de la validez desde la perspectiva de la teoría pura del derecho. En: Anuario de Filosofía Jurídica y Social. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. No. 2 (1982); p. 308. 31 Nació Platón, en Atenas en el año 427 a. C. y murió allí mismo a los 81 años de edad. Fue enterrado en la ―Academia‖, un gimnasio suburbano, fundado por el filósofo, y en el que impartió sus lecciones durante 20 años. Puede ser considerado como la primera universidad europea. Allí tuvo por discípulo a Aristóteles. Al decir de Diógenes Laercio, fue ―llamado así de cierto héroe nombrado Academo‖ LAERCIO, Diógenes. Vidas de los filósofos más ilustres. Bogotá: Universales, 1985. p. 95. 32 GARCÍA MAYNEZ, Positivismo jurídico…, Op. Cit., p. 134. 33 PLATÓN. Diálogos: Eutifrón. Bogotá: Universales, 1984. p. 46.

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Otra cosa muy distinta ocurre cuando el legislador no crea derechos fundamentales sino que reconoce los ya pre-existentes. Es la teoría de los derechos naturales. De aquí se derivan problemas tan relevantes en el mundo actual como el de la relación derecho y moral, la corrección del derecho, etc.

En la historia de la filosofía del derecho, durante siglos la teoría del derecho justo fue conocida con el nombre de derecho natural34. De ahí que no se encuentre en Platón una teoría del Derecho Natural propiamente dicha, sino sobre la justicia y la ley, a partir de la confrontación de lo que es por naturaleza y lo que es por convención, ya que muchos de los ―diálogos‖ platónicos están dirigidos en contra de los sofistas quienes plantearon el debate.

2.1.1.1.

La Justicia

Es en ―La República‖, el diálogo en el cual se encuentra la mejor expresión de la teoría de Platón sobre la justicia (sinónimo de derecho). Para responder a la pregunta ¿qué es en el Estado la justicia?, construye a partir del análisis del alma, un modelo que después aplica al Estado. En la primera aproximación al tema, Sócrates (470-399 a.C.) dialoga con Trasímaco y otros sofistas y busca hacerles ver como sus teorías no pueden ser aceptadas y las argucias sofisticas no son suficientes para desvirtuar sus argumentos.35

En el Libro primero, por boca de Sócrates, enfrenta las teorías dominantes en su momento y que constituye como una introducción para lo que ha de ser la teoría platónica.

Inicialmente se formulan tres teorías:

34 35

RADBRUCH, Introducción a…, Op. Cit., p. 24. Ver: CRUZ VÉLEZ, Danilo. El Mito del Rey Filósofo. Bogotá: Planeta, 1989.

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1) Lo justo es decir la verdad y restituir a cada cual lo que de él se haya recibido. Tal teoría, objeta Sócrates, no puede ser verdad, por cuanto, no puede ser justo devolverle las armas al amigo que te ha confiado su guarda, cuando éste se ha vuelto loco.

2) Tampoco es posible decir que justicia es dar lo que conviene, pues lo que le conviene al amigo es el bien y al enemigo el mal. Pero, ¿sabemos cuál es el amigo y cual el enemigo? ¿Acaso no podríamos hacerle bien al enemigo creyéndole amigo? Más aún, ¿es justo hacerle mal a alguien, así sea enemigo?.

3) Justicia es aquello que es ventajoso para el más fuerte. Esa la tesis defendida por el sofista Trasímaco, quien piensa que tal fórmula es de validez universal porque no se adapta solamente al régimen democrático, sino que también lo hace con el monárquico y el aristocrático. ―En cada Estado, la justicia no es más que la utilidad del que tiene la autoridad en sus manos y, por consiguiente, del más fuerte. De donde se sigue, para todo hombre que sabe discurrir, que la justicia y lo que es ventajoso para el más fuerte, en todas partes, siempre es una misma cosa”36.

Trasímaco argumenta trayendo a cuento a una serie de hechos que demuestran cómo, en todos los casos, quien sale avante es el más fuerte y cómo el débil siempre es el perdedor y, en la política, el gobierno establece las leyes para su propio interés de tal manera que quien actúa en contra de la ley lo hace, también, en contra de la justicia. El diálogo discurre para rebatir tal teoría, que, dicho sea de paso, no fue un invento de Platón, sino una realidad en el mundo griego.

36

PLATÓN, La República..., Op. Cit., p. 26. La tesis del más fuerte había sido planteada con anterioridad al diálogo de La República, a través de un personaje – al parecer creado por Platón – Calicles quien dice que la naturaleza demuestra que es justo que el mejor sobresalga sobre el peor, el más capaz sobre el menos capaz. El criterio de la justicia es que se imponga el dominio y supremacía del más fuerte cobre el más débil. (Ver: FASSÓ, Historia de…, Op. Cit., p. 32). De esta tesis participan, en forma sobresaliente, dos personajes de la política y la filosofía: Maquiavelo y Nietzsche.

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El error de la argumentación es el inferir de hechos particulares una verdad universal como deber ser. La experiencia nos enseña que el pez grande se come al chico y que el león devora al cordero, pero de la verificación de esos hechos no se infiere que el león y el pez grande tengan derecho a devorar al cordero o al pez chico, dice García Maynez.37

¿Qué es la Justicia?

Para llegar su a su propia teoría, Platón, como hemos dicho, construye un modelo:

El alma se constituye a partir de cuatro virtudes, siendo la superior la justicia individual, siguiéndole la sabiduría práctica, la fortaleza y la prudencia o la templanza. Las cuatro forman un todo en una relación de interdependencia, pero la justicia tiene una función preeminente: ella es la que mantiene el orden y la armonía entre las demás partes del alma. La finalidad de esta función ordenadora consiste en cada una de las partes del alma haga lo que le corresponde. Después de varias disquisiciones, Platón llega a definir lo que para él es la justicia: Es hacer cada cual lo suyo sin inmiscuirse en los asuntos que le son ajenos. Así, aquel que hubiese nacido para zapatero, carpintero o cualquier otro oficio, debía desempeñarlo bien, sin entrometerse a hacer otra cosa‖38.

La justicia es armonía, que depende del dominio de la razón y salud del alma individual y social, mientras que la injusticia es la enfermedad y la discordia. Es el orden general que reina cuando cada parte cumple con su función. En la sociedad la justicia se realiza en tanto los gobernados administren con sabiduría, los soldados la defiendan con valor y los artesanos trabajen con fidelidad y templanza. El hombre justo no será distinto de la ciudad justa, en lo que concierne a la idea de

37 38

GARCÍA MAYNEZ, Ensayos filosóficos jurídicos. México: UNAM, 1984. p. 74. Cfr. PLATÓN, La República…, Op. Cit., Cap. IV.

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justicia, sino que será semejante a ella.39 Lo justo – el derecho – en definitiva, no será otra cosa que hacer lo que es propio de cada uno.

Todo lo anterior corresponde a los inicios de lo que hoy en día conocemos como una concepción ―cognitiva”40 de la justicia o de un derecho objetivo, no dependiente de la voluntad del ser humano y fundamento de la ley o derecho convencional o positivo.

2.1.1.2.

La ley41

Platón concibió, en su juventud, un Estado Ideal que es el ―Estado de Justicia‖ regido por la sabiduría del ―rey filósofo‖ y, por lo tanto, fundado y guiado por la razón, la ciencia y el intelecto. ―Una comunidad, en la cual, quienes buscan la sabiduría, que nace de la comprensión de las ideas, son los gobernantes, no

39

Debemos anotar que, desde los orígenes mítico-religiosos de la noción de justicia, se tuvo la creencia siempre de ésta como principio constitutivo de toda la realidad, es decir,‖ una instancia que, además de ser inherente, es, asimismo, una exigencia tanto de lo natural como de lo social‖ OLIVIERI, Francisco J. La noción de justicia en los orígenes del pensamiento griego. En: Anuario de Filosofía jurídica y social. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. No. 2 (1982); p. 49 y siguientes. 40 ―Las teorías cognitivas son posturas metaéticas que afirman que los valores son inherentes a las cosas o a las acciones y que como tales pueden ser conocidos, por la experiencia o racionalmente o por medio de la intuición…Las teorías no-cognitivas, renuncian a un conocimiento de los valores, al sostener que es imposible racional y científicamente demostrar lo que es objetivamente justo. Los valores son concebidos como expresión de estados de ánimo subjetivos o de preferencias emanadas de la voluntad, ya que obedecen a la voluntad o al sentimiento‖ (AGUDELO, Martín. Filosofía del Derecho Procesal. 2ª ed. Bogotá: Leyer, 2006. p. 162). Desde la perspectiva de la teoría del derecho natural se considera que la justicia es un valor objetivo que puede ser conocido racionalmente, lo que excluye el llamado relativismo ético (nada es justo o injusto por naturaleza y el escepticismo metafísico (es preciso ignorar todo lo que no sea fruto de un conocimiento empírico): Ver: OLLERO, Andrés. Derecho Natural y Sociedad Pluralista. En: Anuario de Filosofía jurídica y social. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. No. 2 (1982); p. 241 y siguientes. 41 Al hablar de la ley hay que decir, como lo advierte García Maynez, que ésta ―más que resultado de un acto legislativo, en la acepción actual del término, son viejas formulaciones de lo que la inspiración religiosa y el sentido de justicia de hombres de otras épocas, supo descubrir para regular, en el mejor y más sabia de las formas, la vida de los ciudadanos en el seno de la Polis‖. La idea rebasa el ámbito jurídico y penetra en los dominios de la ética. Si tenemos en cuenta esta advertencia podemos entender por qué el respeto a la ley llevó a beber la cicuta a Sócrates. En el sentir de Platón, las leyes deben ser reconocidas, no solo porque los súbditos hayan acordado tácitamente en aceptarlas, sino además, y sobre todo, porque son intrínsecamente valiosas. GARCÍA MAYNEZ, Ensayos…, Op. Cit., p. 384 y siguientes.

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necesita de leyes, puesto que los sabios guardianes son capaces de hacer justicia en todas y cada una de las circunstancias que se presentan‖.42

En su madurez revisó tal concepción y comprendió que su propósito (un Estado fundamentado solo en la sabiduría del gobernante y la justicia) no era viable 43 y era necesaria una formulación del ―Estado de Leyes‖. El Estado no puede ser regido solamente por la sabiduría de un solo hombre y sino que ese orden natural debe concretarse en la ley (la convención) que regule la convivencia en circunstancias concretas, aunque sin dejar de sostener que la verdadera ley es la divina, a la que todo gobernante debe tender para ser bueno y que toda ley tiene que adecuarse a la ―Idea‖ de justicia. El ―rey filósofo‖, de hecho, va a ser reemplazado por el tirano y, ante los acontecimientos que le tocó vivir históricamente al autor de los diálogos, en los últimos años de su vida y, ante la decadencia de la Polis, se convierte en defensor del Estado legal44.

Si un hombre naciera por el favor divino, naturalmente apto para apropiarse esos principios (la ciencia de las verdades eternas), no tendría ninguna necesidad de la ley para que lo dirija; ya que ninguna ley ni ordenanza puede ser más fuerte que la ciencia y el intelecto y, no podría, sin impiedad, que ser servidor o esclavo de lo que sabe; él tiene la obligación de ser el maestro universal, si es realmente veraz y libre como lo quiere la naturaleza45. En ―Las Leyes‖, Platón se pregunta: ¿Es a un Dios o a alguno de los hombres a quien Uds. atribuyen el arte de haber establecido vuestras leyes? ¿Con qué objeto la ley impone sus disposiciones? Las respuestas a estos interrogantes develan claramente la posición del fundador de la Academia y nos permiten comprender como la ley y, el respeto a ésta, van íntimamente ligados a la justicia, hasta tal 42

FRIEDRICH, C.J. La Filosofía del Derecho. 6ª reimpresión. México: FCE, 1997. p. 31. Aristóteles mismo ha considerado que la propuesta de Platón es ―original, ingeniosa, novedosa, sutil; pero la perfección en todo es difícil‖ Ver: PLATÓN. La República..., Op. Cit., p. 80. 44 Durante el siglo V a.C., se dieron las llamadas guerras del Peloponeso entre Atenas y Esparta (dos ciudades griegas), que duraron varias décadas (431-404 a.C.) y contribuyeron al decaimiento de Grecia. 45 Cfr. PLATÓN. Las leyes. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1960. Cap. IX. 43

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punto que las leyes convencionales o positivas no pueden existir si no son justas y pues, si, alguna vez, se cometen injusticias no es por culpa de las leyes sino por los hombres que las aplican. Los autores de las leyes son los dioses y si algún anciano considera que algo debe corregirse, porque ningún legislador puede hacer leyes perfectas, debe decírselo a un magistrado, sin que pueda ser puesta a discusión por los jóvenes, de tal manera que se garantice la estabilidad de las mismas. Tal concepción está expresada en ―Critón‖46, diálogo en el cual Platón, narra las últimas horas de Sócrates quien, defiende el respeto a las leyes por encima de la vida misma, llevando hasta sus últimas consecuencias el principio: ―Es mejor sufrir injusticias que cometerlas” pues, desconocer las leyes de la Polis sería una de las mayores injusticias, a pesar de los hombres injustos que las aplican.

El Diálogo, es la más férrea defensa de la ley positiva. Pero, ¿por la ley misma?. El interés del individuo debe dar paso al interés del Estado. Éste no podría subsistir si el cumplimiento de las leyes estuviera al arbitrio de los particulares y no se reconociese la validez de las decisiones de los jueces. Aunque una lectura superficial de ―Critón‖, indicaría una concepción positivista, afirmando lo justo por ser legal, la verdad es que para la determinación de lo justo Sócrates recurre a argumentos metajurídicos: existe una justicia superior, fundada en un orden divino, inteligible, que funda el valor del derecho humano aunque, por culpa de los hombres, se haga injusto. La Polis era una verdadera entidad ética que realizaba por sí misma un valor moral, por lo cual sus leyes eran sagradas, dotadas de una validez intrínseca y absoluta, representando, como representaban, el fruto de una voluntad común47. El conflicto entre derecho positivo y derecho natural, se resuelve a favor de aquél pero por razones de derecho natural. En estas condiciones, ¿cómo afirmar el positivismo de Sócrates? 46

Critón, es el nombre de uno de los amigos de Sócrates y quien lo acompañó hasta el mismo momento de beber la cicuta. 47 FASSÓ, Historia de…, Op. Cit., p. 73.

21

El maestro de la Mayéutica48 equilibra la libertad y el respeto por la autoridad del Estado, y no concibe la contraposición de aquella con la ley, la que identifica con el Derecho y considera siempre justa. Los hombres en sus decisiones pueden ser injustos, como de hecho lo fueron al condenarlo a muerte, pero en ningún caso puede serlo la ley49. Algunos pensadores, – Stammler (1856- 1938), por ejemplo – han sostenido que aun reconociendo que no existe un derecho natural como conjunto de normas perennes, toda época debe tener su propio derecho natural, es decir, su derecho justo, al lado del derecho positivo. Hoy, dicen, el derecho positivo tiene que justificar su existencia por las pautas establecidas por la doctrina filosófica de su época. Si las leyes medidas por este criterio resultan defectuosas, deben ser corregidas por el legislador o por los jueces50. 2.1.2. Aristóteles51

2.1.2.1.

48

La causa final

La mayéutica: La invención de este método del conocimiento se remonta al siglo IV a.c. y se atribuye a Sócrates en referencia al Diálogo ―Teeteto‖ de Platón, que busca dar respuesta a la pregunta: ¿Qué es el conocimiento?. La técnica consiste en preguntar al interlocutor acerca de algo (un problema, por ejemplo) y luego se procede a debatir la respuesta dada por medio del establecimiento de conceptos generales. El debate lleva al interlocutor a un concepto nuevo desarrollado a partir del anterior. La mayéutica se basa en la dialéctica, y supone que la verdad está oculta en la mente de cada ser humano y hay que hacerla brotar por medio de la confrontación. Se consultó en internet: http://www.iered.org/cmapserver/servlet/SBReadResourceServlet?rid=1H1GP2HPM-99T480-5GV (consultado el 29 de abril de 2011). 49 VÉLEZ RODRÍGUEZ, Alberto. Nuevas perspectivas de la filosofía del derecho. En: BOTERO BERNAL ANDRES, et al. Temas de Filosofía del Derecho. Medellín: Universidad de Medellín, 2003. p. 383. 50 Cfr. VINOGRADOFF, O. Introducción al derecho. 4ª ed. México: FCE, 1978. p. 174. 51 Aristóteles nació en Estagira, al norte de Grecia en el año 384 a.C. A la edad de 17 años llegó a Atenas para ingresar en la Academia de Platón, en donde estuvo durante 20 años, hasta la muerte del maestro. Hacia 339 a. C. fundó el Liceo en donde dictó sus lecciones en el peripateo o paseo cubierto, que dio el nombre a su discípulos: peripatéticos .En 323 a.C. fue acusado de impiedad, igual que a Sócrates y pasó a radicarse a Calcis (en Eubea, región de Grecia Central) donde murió al año siguiente – 322 a.C.-.

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Siguiendo a Guthrie52, podemos decir que el legado del platonismo a Aristóteles fue doble, aunque los dos aspectos íntimamente relacionados:

1) un punto de vista teleológico y,

2) la convicción de que la realidad reside en la forma.

Si nos preguntamos ¿qué es algo?, una mesa por ejemplo, podemos dar varias respuestas diferentes sin que se pueda decir que nos contradecimos sino que son diferentes. Podemos responder que: una mesa es un objeto de madera o, se puede responder que sirve para poner papeles, para escribir, para estudiar…Si lo primero, nos fijamos en la materia53, si lo segundo, estaremos dando importancia al sentido teleológico o la función. En este último sentido se incluye la forma porque la estructura sirve a la función y depende de ella. La mesa tiene la estructura que tiene a causa del fin (causa final) para el que está hecha. Si ese objeto tuviera otro fin, tendría otra estructura que serviría a ese fin. La estructura está determinada por el fin. Si preguntamos ¿qué es la realidad?, y la respuesta 52

GUTHRIE, William K.C. Los filósofos griegos. 9ª reimpresión. México: FCE, 1985. p. 122 y siguientes. García Morente, en ―Lecciones preliminares de Filosofía‖, explica lo anterior diciendo que cuando en un juicio decimos: ése es tal cosa, Sócrates es mortal, Sócrates es hombre, Sócrates es ateniense, Sócrates es gordo, Sócrates es feo, Sócrates es narigudo, siempre decimos de alguien todas esas cosas, el "quid", el sujeto de la proposición del cual decimos todo eso, ésa es la sustancia. Pero, ¿qué decimos de la sustancia? Pues todo lo que decimos de la sustancia es lo que llama Aristóteles esencia. La esencia es la suma de los predicados que podemos predicar de la sustancia, Ahora, estos predicados se dividen en dos grupos: predicados que convienen a la sustancia de tal suerte que si le faltara uno de ellos no sería lo que es, y luego predicados que convienen a la sustancia, pero que son de tal suerte que aunque alguno de ellos faltara, seguiría siendo la sustancia lo que es. Aquellos primeros son la esencia propiamente dicha porque si alguno de ellos le faltara a la sustancia, la sustancia ya no sería lo que es, y estos segundos son el accidente, porque el hecho de que los tenga o no los tenga, no entorpece para nada a que sea lo que es. GARCÍA MORENTE, Manuel. Lecciones preliminares de filosofía. México: Porrúa, 1980. p. 85. Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.linksole.com/ye1ugq (consultado el 29 de abril de 2011). 53 Materia, para Aristóteles, es simplemente aquello con que está hecho algo. ―Aquello con que está hecho algo" puede ser eso que nuestros físicos hoy llaman materia; pero puede ser también otra cosa que no sea eso que los físicos hoy llaman materia. Así, una tragedia es una cosa que ha hecho Esquilo o que ha hecho Eurípides, y esa cosa está hecha con palabras, con "logoi", con razones, con dichos de los hombres, con sentimientos humanos; y no está hecha con materia en el sentido que dan a la palabra materia los físicos de hoy. Materia, es, pues para Aristóteles aquello – sea lo que fuere – con que algo está hecho. Ibíd., p. 63.

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es según de lo que está ―hecha‖, tendremos a los que se refieren a la materia (causa material). Si se trata de la ―causa final‖, esa es la respuesta que importa y fue lo que quiso explicar Aristóteles para determinar la individualización de lo existente54.

Saber de qué están hechas las cosas (materia) tiene una importancia secundaria, ya que de la materia participan múltiples cosas que si no fuera por el fin, porque han tomado forma diferente, no sabríamos diferenciarlas. Entenderlas significa descubrir las características que le distinguen de las demás, es descubrir el fin (concepción teleológica).

La naturaleza no hace nada mezquino, es decir, sin finalidad alguna, dice Aristóteles, sino para un fin. Cada instrumento es mucho mejor cuando se le destina a un uso único y no cuando no tiene ninguna finalidad 55. Naturaleza es fin. La naturaleza de una cosa es su fin. Hay una estricta relación (relación de necesidad) entre estos dos conceptos: naturaleza y finalidad56.

El ser humano es un ser entre otros muchos. Es un ente corporal que participa de la vida vegetativa y sensitiva y, desde esta perspectiva pertenece al reino animal. Pero este ser humano tiene un privilegio sobre los demás: el pensamiento. Por 54

La teoría aristotélica de las causas, a menudo mal interpretada, se puede explicar tomando como ejemplo una estatua de mármol o de bronce: i) El «de qué», la materia prima y original, es el mármol el bronce; la filosofía escolástica hablará de causa material, ―causa materiales‖; 2) la forma o modelo (causa formalis) consiste en el boceto que el escultor tiene en su cabeza y conforme al cual trabaja el material; 3) el «de dónde», la iniciativa para esa modificación (causa efficiens: 'causa eficiente') se encuentra en el escultor que produce la estatua o, también, en el cliente, así como en las propiedades y posibilidades de la materia prima utilizada; 4) el «para qué» o el objetivo (causa finalis: 'causa final') se halla, por ejemplo, en la ornamentación. Las causas 2), 3) y 4) pueden ser en cierto modo coincidentes: la «forma» de un león es al mismo tiempo el objetivo del desarrollo del óvulo fecundado hasta llegar al animal adulto. Ese desarrollo se activa mediante la procreación por un ejemplar de su misma especie: los leones engendran leones, no tigres o cebras. HÖFFE, Otfried. Breve historia ilustrada de la filosofía. Trad. José Luis Gil. Barcelona: Península, 2003. p. 57. Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.scribd.com/doc/6701826/Hoffe-Otfried-Breve-Historia-Ilustrada-de-La-Filosofia-ElMundo-de-Las-Ideas-a-Traves-de-180-Imagenes (consultado el 29 de abril de 2011). 55 ARISTÓTELES. La Política. Bogotá: Panamericana, 2001. p. 37. 56 PORTELA, Jorge Guillermo. ¿Qué es el Derecho Natural? En: BOTERO BERNAL, Andrés. Vivencia y Pervivencia del Derecho Natural. Ponencias del IV Seminario Internacional de Teoría General del Derecho. Medellín: Universidad de Medellín, 2007. p. 55.

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tanto, la finalidad del hombre en el mundo es clara: es realizar su naturaleza, y lo que constituye su naturaleza, lo que lo distingue de cualquier otro ser, es el pensamiento. Por consiguiente, el hombre debe pensar. La actividad propia del hombre es pensar; el acto del hombre, el acto humano por excelencia, es pensar57.

Pero ¿qué piensa?, piensa el Bien, tiende al Bien. La naturaleza tiende a su propio perfeccionamiento, asimismo todas nuestras facultades. Todo tiende a ―ser lo que es‖, es decir hay una tendencia al ―Bien Universal‖. Pero el ser humano tiende al Bien como ser racional y como tal se manifiesta. En otras palabras, el ser humano, en cuanto a su naturaleza, no puede ser sino ―racional‖. A ese ser (el ser racional) es al que nos referimos cuando hablamos de Derecho. La racionalidad y la sociabilidad son la esencia del ser humano y las que le permiten realizar su finalidad, su perfeccionamiento. El Derecho,

es el derecho del ser racional y

sociable por naturaleza.

El Derecho natural encuentra su origen en la naturaleza humana porque la naturaleza es la misma en todos los seres humanos y por ello las normas de ese derecho natural poseen similar fuerza en todas partes. Son universales e inmutables, suprahistóricas o ahistoricas, como ―el fuego que quema aquí lo mismo que en Persia‖.

Así, donde quiera que esté, cualquiera que sea la época o la cultura a la que pertenezca, habrá comportamientos que calificaremos de humanos y otros de inhumanos – por ejemplo, la tortura -. Los primeros son naturales al ser humano, están conformes con su categoría ontológica, con la dignidad de la persona y conducen a su perfección óntica, es decir, de su Ser58.

57 58

GARCÍA MORENTE, Lecciones de..., Op. Cit., p. 77. PORTELA, ¿Qué es..., Op. Cit., p. 59.

25

Hay una naturaleza humana, un contenido fijo, estable y común a todo hombre que impone unos límites a la acción y unas exigencias idénticas para todos. Es decir, unos derechos y unos deberes que no dependen de una voluntad normativa. El derecho proviene, entonces, de lo que son las cosas en sí mismas, es decir, de la esencia de las cosas y particularmente del ser humano59.

2.1.2.2.

La Justicia

Ius es Derecho. Palabra latina que viene de Iustum o lo justo. Derecho, es en la tradición grecolatina, lo justo. De tal manera que no es posible estudiar el derecho al margen de la justicia porque, derecho que no es justo, para la teoría del derecho natural, no es derecho.

La justicia, como hemos dicho, tiende a la realización de lo justo. Lo justo es el Derecho, por lo que el objeto de la justicia es el Derecho. En el libro V de la ―Ética a Nicómaco‖60, Aristóteles, plantea su concepción de la justicia, de la que, sin pretender el agotamiento del tema, presentamos sus líneas generales:

Piensa Aristóteles que la mejor manera de llegar a definir la justicia es confrontarla con la injusticia porque ―Parece, pues, que así la justicia como la injusticia se entiende de diversas maneras, aunque, por ser muy cercana la una significación de la otra, no se entiende la ambigüedad, como está clara cuando las significaciones son muy diferentes‖61. Lo justo es lo que se hace sin hacer agravio a alguien y del lado contrario está el que comete injusticia, que no es otra cosa que cometer agravio a alguien.‖De manera que justicia no es una sola especie de virtud, sino una suma de todas las virtudes. Ni su contraria la injusticia es una especie de vicio, sino una suma de todo género de vicios. En qué difiera, pues, esta justicia y la virtud, de lo que está dicho se entiende claramente. Porque en

59

Ibíd., p. 58-59. ARISTÓTELES. Ética a Nicómaco. Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.box.net/public/kfn19thhiy (consultado el 29 de abril de 2011). 61 Ibíd., p. 127. 60

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realidad de verdad todo es una misma cosa, aunque no lo es en cuanto al uso y ejercicio, sino que lo es en cuanto se dirige al bien de otro, es justicia, y en cuanto es tal manera de hábito, dícese así, sencillamente, virtud‖62.

Una cosa es la justicia y otra muy distinta es el uso de ella. La justicia es la suma de todas las virtudes y es la única que busca el bien ajeno, de tal manera que debe su existencia al respeto y acuerdo tácito entre los seres humanos, sin que por eso se puede decir que se realiza siempre en los actos de los hombres, porque apartándose del bien no se puede realizar la justicia. Debe tenerse en cuenta, primero que todo, que existe una justicia natural –ésta sería el ―derecho natural‖. ―… con todo – dice el filósofo de Estagira -, hay justo que es por naturaleza, y justo que no es por naturaleza 63, ―es justo natural, lo que donde quiera tiene la misma fuerza‖64. Es la justicia no escrita que todos los seres humanos la conocen y la practican sin que exista una orden expresa externa o coacción. Así, por ejemplo, es de justicia natural el respeto a la vida, de ahí que cualquier agravio a la vida es una injusticia que los pueblos castigan severamente con su repudio generalizado, más allá de la sanción que, por conducta delictuosa, pueda imponer el derecho positivo al determinar lo justo. En la literatura universal ―Antígona‖ de Sófocles, es el ejemplo más importante de esta justicia.

De la justicia natural, deriva la justicia legal, o sea, el derecho positivo contenido en los códigos.―…es justo no porque les parezca así a los hombres, ni porque deje de parecerles justo; legítimo es lo que al principio no había diferencia de hacerlo de esta manera o de la otra, pero después de ordenado por ley, ya la hay”65.

Determinar el derecho es determinar lo justo y según el tipo de relaciones jurídicas hay tres modos de determinar lo justo:

62

Ibíd., p. 129. Ibíd., p. 145. 64 Ibíd., p. 145. 65 Ibíd., p. 145. 63

27

1) La igualdad aritmética: Lo que se da debe ser igual a lo debido. Corresponde a una igualdad matemática. Es la igualdad en los contratos, - Derecho civil -, ―que aquí no se tiene cuenta con la dignidad de las personas, sino en la igualdad de las cosas‖66. En la compraventa, por ejemplo, debe existir una igualdad entre lo que se vende y lo que se paga; es una igualdad de valor o estimación. Esta justicia se refiere a ―los particulares contratos, que de necesidad se han de ofrecer entre las gentes”67.

2) La igualdad proporcional: Es la igualdad en el reparto que en algunos casos corresponderá a partes desiguales. Es distinto a la igualdad matemática. Es el reparto en consideración a las necesidades de cada quien. No consiste en dar a todos lo mismo sino dar proporcional en relación con la finalidad de reparto. Es la justicia social. En palabras de Aristóteles, esta justicia ―toca a lo público, y consiste en el repartir de las honras y intereses comunes”68. De aquí deriva, la hasta hoy, a nuestro juicio, insuperable, concepción de la justicia y que se encuentra en el Libro III de ―La Política‖: ―La justicia al parecer consistir en la igualdad y lo es de hecho, pero no para todos sino para los iguales; la desigualdad por su parte es justa, y lo es efecto, más no para todos sino para los desiguales”69.

3) La correspondencia entre la conducta y lo ordenado por la ley. El tercer modo de determinar lo justo se refiere a la contribución del miembro de la sociedad respecto de ella. Lo justo en este caso es el cumplimiento fiel, adecuado, de las leyes y por eso la justicia en este caso recibe el nombre de justicia legal. Por eso, toda ley que engendra un deber de justicia legal es jurídica. En este caso, la igualdad reside en que lo cumplido sea justamente lo mandado, esto es, en el cumplimiento fiel de la norma70. 66

Ibíd., p. 136. Ibíd., p. 133. 68 Ibíd., p. 133. 69 ARISTÓTELES. La Política..., Op. Cit., p. 134. 70 HERVADA, Javier. Apuntes para una exposición del Realismo Jurídico Clásico. En: Dikaion. Revista U. de la Sabana. Bogotá. No. 2 (1988); p. 7 y siguientes. 67

28

Relaciones que expresadas de otro modo, se hace referencia a tres clases de lo justo: justicia conmutativa, justicia distributiva y justicia legal, que no son propiamente tres clases de justicia, sino tres criterios de determinación de lo justo.

2.1.2.3.

La Equidad

La equidad es el arte de armonizar la justicia con las otras virtudes que regulan las relaciones humanas. La justicia no puede ser contemplada aisladamente, sino en el contexto general de las relaciones humanas y del bien común. A cada uno hay que darle lo suyo, porque así lo exige la ontología de la persona humana y la estructura misma de las relaciones humanas. Pero en las relaciones humanas no todo es justicia legal; hay también otros deberes, que en caso particular del juez debe tener en consideración.

La solidaridad, la moderación y otras tantas virtudes engendran también deberes que han de armonizarse con los de la justicia. La armonización de la justicia con otras virtudes -o sea, la armonización de los deberes que de todas ellas nacen dan lugar, entre otras cosas, a lo equitativo, que es el objeto de la equidad.

La equidad es la justicia matizada por otras virtudes y lo equitativo es el resultado de armonizar los deberes. Atemperar lo debido consiste en rebajar, disminuir o dulcificar la deuda, o en dilatar la perentoriedad de los plazos en que la obligación debería ser cumplida. Esta atemperación puede tener diversas causas. Unas veces procede de la benignidad o de la misericordia, como ocurre cuando las penas que en justicia legal son debidas se alivian o se perdonan; otras veces su causa es la solidaridad o la moderación necesaria para que el rigor de la justicia no dañe otros valores no menos importantes71.

71

Ibíd., p. 18.

29

En el capítulo X del Libro V de Ética a Nicómaco, Aristóteles trata de la equidad y afirma: ―la equidad es una especie de justicia y no una virtud diferente de la justicia misma. Lo equitativo y lo justo son una misma cosa; y siendo buenos ambos, la única diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor aún. La dificultad está en que lo equitativo siendo lo justo, no es lo justo legal, lo justo según la ley; sino que es una dichosa rectificación de la justicia rigurosamente legal. La causa de esta diferencia es, que la ley necesariamente es siempre general, y que hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede estatuir convenientemente por medio de disposiciones generales‖.

La equidad no mira a la ley sino al legislador, no al hecho sino a la intención, no a la parte sino al todo, ni cómo es el acusado en el momento sino cómo era siempre, en la mayoría de los casos. Es la que le quita el rigorismo a la ley y la hace adaptable a cada caso concreto, teniendo en cuenta al hombre y sus circunstancias.

En consonancia con esta doctrina, el juez debe ser justo y equitativo. La justicia sin equidad es legalismo, pero la sola equidad, sin tener en cuenta la ley, como lo defienden,

contemporáneamente,

ciertos

―realismos‖,

puede

caer

en

el

subjetivismo, cuando no en la absoluta discrecionalidad o arbitrariedad. La justicia como equidad, es hoy, uno de los temas centrales del debate jurídico en relación con la teoría de la adjudicación o decisión judicial.

Dice Recaséns Siches, refiriéndose al tema de equidad, que, el legislador dicta las normas previendo determinados efectos jurídicos y estima que esos efectos son justos, sin embargo, la realidad demuestra que hay casos –no previstos –, respecto de los cuales, la aplicación de esa norma produciría efectos, no solo diferentes, sino contrarios a aquellos a los que daría lugar cuando se aplique a los casos que el legislador tuvo a la vista y, por lo tanto, los efectos serían

30

verdaderamente injustos. En estos casos sería procedente crear una nueva norma72.

2.1.3. Los Estoicos

Hacia el año 300 a. C, un filósofo griego de nombre Zenón de Citio (350-260 a.C.) afirma que la naturaleza es el principio racional que determinaba todo el cosmos (principio universal). El universo está compuesto de razón y el Derecho natural no era sino la ley de la razón. El hombre es criatura racional que se rige por los dictámenes de su propia naturaleza. Razón y naturaleza tienen un mismo sentido. El hombre debe liberarse de las pasiones para ordenar sus facultades de modo racional.

El fundamento del Derecho y la justicia, es la razón. La razón divina, está en todos los hombres sin distinciones. Existe un Derecho natural común basado en la razón que es universalmente válido para

todos

por igual, lo cual conduce a una

concepción de estados-ciudades iguales, en cuanto a una concepción de la justicia porque, ¿qué puede ser mas irracional que la múltiple concepción de lo justo?. El ser humano es igual y ese principio es fundamental para entender el ideal absoluto del Estado universal que concibieron los estoicos ya que es ella – la igualdad – la que permite la convivencia, iluminada por la luz de la razón.

El Derecho Natural estoico va a influir en los posteriores desarrollos, sobre todo entre los romanos y, mucho más adelante, en la patrística y en general en todo el cristianismo.

2.2.

72

Los Romanos

RECASÉNS SICHES, Luis. Tratado de filosofía del Derecho. México. 1965. En: NOGUERA LABORDE, Rodrigo. Introducción General al Derecho. 4ª ed. Bogotá: U. Sergio Arboleda, 2002. p. 118.

31

―Todos los pueblos que se rigen por leyes, usan en parte, su propio derecho y en parte, el derecho común a todos los pueblos; pues el derecho que cada pueblo establece para sí, ese es suyo propio, y se llama derecho civil, como si dijéramos derecho propio de la ciudad; en cambio, el que establece la razón natural entre todos los hombres, ése, se observa uniformemente entre todos los pueblos y se llama derecho de gentes, como si dijéramos, el derecho que usan todas las naciones. Así pues, el pueblo romano usa en parte su propio derecho y en parte, el derecho común de todos los hombres‖, dice el jurista romano Gayo 73.

Sin embargo, en la época clásica (S.II d.C.), la jurisprudencia romana, distinguió entre el Ius Gentium que ha de entenderse como aquellas instituciones que practican todos los pueblos por vía convencional y, en cambio, el Ius Naturale, son las instituciones que practican todos los pueblos porque se deducen de la razón natural.

Los jurisconsultos Paulo y Ulpiano (s.II a.d..C.), consideraron que el derecho estaba formado por instituciones nacidas de la razón natural. Así el primero enseñó qué es ―lo que siempre es justo y bueno‖ y el segundo, afirmó que el derecho natural es aquel que ―la naturaleza enseña a todos los animales‖ y el emperador Justiniano (483-565 d.C.), en el Digesto o Pandectae -que significa materias ordenadas-, recoge la doctrina de los principales juristas romanos, entre los que sobresalen, los anteriormente mencionados (publicado en el año 533 d.C.) Ya influenciado por el cristianismo, va entender los derechos naturales como los que observan todas la gentes, establecidos por cierta providencia divina, que siempre permanecen firmes e inmutables74. 73

SAMPER, Francisco. Instituciones Jurídicas de Gayo. Santiago de Chile: Jurídica de Chile. 2000. p. 1. Ver también: GARCÍA GARRIDO, Manuel. Diccionario de Jurisprudencia romana. Madrid: Dykinson, 2000. p. 195. Este texto puede consultarse, igualmente, en internet: http://books.google.com.co/books?id=52gElKDjrDAC&pg=PR3&dq=garc%C3%ADa+garrido+manu el+diccionario&lr=&as_brr=3&rview=1&cd=6#v=onepage&q&f=false (consultado el 29 de abril de 2011). 74 BETANCOURT, Fernando. Derecho Romano Clásico. 3ª ed. España: U. de Sevilla, 2007. p. 135. Este texto puede consultarse, igualmente, en internet: http://books.google.com.co/books?id=Xd-RcfpIbOMC&printsec=frontcover&dq =FERNANDO+BETANCOURT&source=bl&ots=rNiDnCC0FZ&sig= TwpzpiCHZL vnPzHF 2UnS

32

2.2.

Marco Tulio Cicerón (106 – 43 a.C.)

Para Cicerón, en quien confluyen todas las grandes direcciones del mundo antiguo, el verdadero Derecho no era uno en Atenas y otro diferente en Roma, sino que es de aplicación universal, inmutable y eterna, obligatorio para todos los pueblos. El Derecho civil, no es nada distinto que la manifestación humana de ese Derecho natural eterno e inmutable. Una ley de Derecho civil no es justa porque haya sido promulgada por el Estado, porque el fundamento de lo justo no es el Estado. La ley, por sí misma, no es justa. Una ley positiva es justa si encuentra su validez en la ley natural. Qué mejor que escuchar la argumentación del propio Cicerón en su obra, ―Las Leyes‖, en relación con la existencia de la ley natural: ―Veo, pues, que el sentir de los más sabios ha sido éste, que la ley no era la escogida por los ingenios de los hombres, ni un mandamiento de los pueblos, sino algo eterno, que regiría al universo mundo con la sabiduría del imperar y del prohibir. Así decían que aquella primera y última ley era la mente del Dios que obliga o que veda con su razón todas las cosas; por lo cual aquella ley, que los dioses han dado al género humano, rectamente es alabada; porque es la razón y la mente del sabio, idónea para ordenar y para apartar… reinando Tarquinio, ninguna ley escrita había en Roma acerca de los estupros, no por eso hizo menos Sexto Tarquinio fuerza a Lucrecia, hija de Tricipitino, contra aquella ley sempiterna. Porque había una razón emanada de la naturaleza de las cosas, tanto impeliendo a obrar rectamente, como retrayendo del delito; la cual, finalmente, comienza a ser ley, no luego que ha sido escrita, sino luego que ha nacido; y ha nacido juntamente

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33

con la mente divina. Causa por la cual la ley verdadera y primitiva, apta para mandar y para vedar, es la recta razón del sumo Júpiter… La ley es, pues, la distinción de las cosas justas e injustas, expresada con arreglo a aquella antiquísima y primera naturaleza de todas las cosas, a la que se dirigen las leyes de los hombres, las cuales afectan a los no probos con el suplicio, y defienden y protegen a los buenos‖.75

La ley natural es la ley no escrita eterna e inmutable que no tiene principio, es decir, existe desde que existe la mente divina, que se expresa en la naturaleza de las cosas76. En su tratado ´‖De La República” dice: "Hay una verdadera Ley que consiste en la recta razón, conforme a la naturaleza, universal, inmutable y eterna, que con sus mandatos llama al cumplimiento de la obligación y disuade del mal con sus prohibiciones. Esta Ley no puede ser anulada ni derogada en todo o en parte, y ni siquiera por la autoridad del Senado o del pueblo podemos ser dispensados de la misma. No es una Ley diferente en Roma y en Atenas, ni es una ahora y otra después si no que la misma norma eterna e inmutable regirá para todos y en cualquier tiempo..."77. 75

CICERÓN, Marco Tulio. Las leyes. Libro II. Cap. IV. Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/leyes/ caratula.html (consultado el 29 de abril de 2011). 76 El concepto de naturaleza de las cosas no es fácil de determinar y ha sido objeto de múltiples polémicas a lo largo de los tiempos, desde los griegos hasta Radbruch, máxime en su conexión con el derecho natural. Si la naturaleza es la sustancia de todas las cosas y principio de su movimiento (cambio), recogiendo la concepción aristotélica, esa sustancia comporta un fin, porque todo tiene su finalidad en cuanto se expresa como realidad; la ―naturaleza de las cosas‖ no puede ser extraña al fin y sentido de las mismas, lo que no puede ser desconocido por el derecho. Pero ¿será que ese orden natural de carácter finalista depende de la divinidad? PORTELA, ¿Qué es el..., Op. Cit., p. 53 y siguientes. ―El sentido jurídico de la expresión naturaleza de las cosas o naturaleza de la cosa, apunta al hecho de que el derecho debe tener en cuenta la realidad ontológica sobre la que va a operar, adaptándose a los datos objetivos de la cosa y al orden metafísico de la naturaleza, de manera que la ley no podrá volver la espalda a esas constancias evidentes so pena de conducir a un resultado absurdo y de ser por ello inoperante‖. ARCILA, Miguel. Teoría de la Naturaleza de las cosas. Medellín: Universidad de Medellín e Instituto de derecho penal y criminología. Disponible en Internet: http://www.elprisma.com/apuntes/ derecho/naturalezadelascosas/ (consultado el 29 de abril de 2011). 77 CICERÓN, Marco Tulio. De la Republica. Libro III. Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.bibliojuridica.org/libros/2/775/6.pdf (consultado el 29 de abril de 2011).

34

Tal concepción, como hemos indicado, es fuente de inspiración, más inmediata, de las teorías del derecho natural posteriores y particularmente de la escolástica tomista.

2.3.

La Escolástica78

2.3.1. San Agustín Aunque San Agustín79 no pertenece, en sentido estricto, a la escolástica 80, sino a la llamada Patrística, es un antecedente necesario en las corrientes filosóficas del cristianismo que va tener su figura cumbre en Santo Tomás de Aquino.

78

Al referirnos a la escolástica somos conscientes que podría abrirse aún en forma más amplia el espectro y, abordar, más bien, el llamado Iusnaturalismo Teológico (en el cual se incluiría, además del cristianismo, representado por la escolástica), el derecho musulmán. Éste se ha conocido como el Fiqh: conjunto de las obligaciones cuyas fuentes son, el Corán, la Sunna o tradición teológica de la comunidad y los Hadits o dichos y hechos del profeta Mahoma), y el derecho judío, que tiene sus fuentes en el Torá (cinco primeros libros de la Biblia: Génesis, Éxodo, Levítico, Números y Deuteronomio, que los cristianos conocen como Pentateuco) o Ley Escrita, que es el llamado derecho Mosaico o del Sinaí; en la ley oral o codificación de costumbres y prácticas jurídicas derivadas de la Torá o totalidad de la revelación y en el Talmud, conjunto de protocolos relativos a los debates jurídicos y decisiones rabínica), con lo cual se desbordaría el objeto del presente manual y más aún, el de este capítulo, cual es, el de dar una visión general de la conceptualización más sobresalientes del Derecho Natural y que corresponde más directamente a nuestra cultura y trabajo académico. 79 San Agustín, nació en Tagaste, en África del norte (354 d.C.) y muere en Hipona, ciudad del norte de África en el año 430 d.C. 80 La Escolástica fue la corriente teológico-filosófica dominante del pensamiento medieval, tras la patrística (que corresponde a los llamados Padres de la Iglesia católica, San Isidoro, San Anselmo, San Ambrosio…), de la Antigüedad tardía, en la cual se ubica a San Agustín y se basó en la coordinación entre fe y razón, que en cualquier caso siempre suponía la clara sumisión de la razón a la fe. Pero también es un método de trabajo intelectual: todo pensamiento debía someterse al principio de autoridad. La enseñanza se podía limitar en principio a la repetición o glosa de los textos antiguos, y sobre todo de la Biblia, la principal fuente de conocimiento, pues representa la revelación divina; a pesar de todo ello, la escolástica incentivó la especulación y el razonamiento, pues suponía someterse a un rígido armazón lógico y una estructura esquemática del discurso que debía exponerse a refutaciones y preparar defensas. Lo anterior se consultó en Internet: http://es.wikipedia.org/wiki/Escol%C3%A1stica (consultado el 14 de abril de 2010). Rasgo característico del pensamiento escolástico lo constituye su espíritu de sistema (ya que la escolástica puede comprenderse como un cuerpo de doctrina que tiende a abarcar a Dios o al Absoluto, al mundo y al hombre bajo cierta ordenación homogénea y jerárquica a la vez), así también los diferentes órdenes de lo legal en un solo sistema jerárquico. JASINOWSKI, Bogumil. El

35

Siguiendo a Michel Villey81, representante contemporáneo del Iusnaturalismo, haremos una muy somera exposición de las principales ideas del Obispo africano.

Algunos intérpretes hacen de San Agustín un adepto al derecho natural concebido a la manera tomista: Otros ven en él al inspirador de la teocracia, el profeta de un derecho sacro, surgido no de la naturaleza sino de las fuentes de la Revelación, tesis ésta del llamado ―agustinismo político”; de todas, la más vieja e influyente durante mucho tiempo. Pero un tercer grupo de autores ha tratado de demostrar que el verdadero significado de la doctrina sobre el derecho seria el positivismo jurídico, por la defensa que hace de éste en la obediencia debida.

Siguiendo a Villey podría decirse que la clave de la doctrina jurídica de Agustín es el mismo Dios. ―Lo que aporta de nuevo viene de esa fuente trascendente de donde deriva todo‖. La obra de las Confesiones recuerda este descubrimiento (Confesiones III, 7): Yo no conocía todavía esta justicia verdadera, totalmente interior que en modo alguno juzga de las cosas por las costumbres y las prácticas exteriores,

sino

por la

rectitud

inmutable

de

la

ley eterna

de

`Dios

todopoderoso´”82. La justicia, para San Agustín una vez convertido, no es nada menos que Dios, es sinónimo de ―derecho”. ―La justicia es aquello que Dios quiere”; el orden de Dios sobre su creación, pues Dios ha querido que todas las cosas fueran perfectamente ordenadas. Toda justicia y todo derecho residen en la ley eterna de Dios: Es infinitamente amplia la idea de ley eterna. Desde este punto de vista no es contradictorio que San Agustín, a la vez aprecie las leyes del Estado con un respeto que presagia el positivismo jurídico. El resultado será la

Problema del Derecho Natural en su sentido filosófico. Santiago de Chile: Jurídica de Chile, 1967. p. 54. Este texto puede consultarse, igualmente, en internet:http://books.google.com.co/books?id=zDwR_Zk2v7UC&pg=PA56&dq=derecho+natural+co ntemporaneo&lr=#v=onepage&q=&f=false (consultado el 14 de abril de 2010). 81 VILLEY, Michel. La doctrina del Derecho de San Agustín. Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.salvador.edu.ar/juri/apuntes/BastidasMCL/Doctrina%20del%20Derecho%20s%20San%20Agustin%20-%20Segunda%20Parte.pdf (consultado el 29 de abril de 2011). 82 Íbidem

36

preferencia de otro sistema jurídico, el derecho sacro que el medioevo tenderá a realizar.

Su posición respecto a las leyes de los Estados se resume en dos principios aparentemente contradictorios:

1) las leyes de origen profano no pueden pretender la justicia, son esencialmente injustas, no obstante,

2) deben ser obedecidas

En la concepción de San Agustín, se encuentra claramente el influjo de Platón en cuanto la concepción de la justicia, no solo como armonía social, (el justo reparto de bienes entre ciudadanos) sino que, más aún, se encontraba ligada de manera indisociable, al equilibrio o armonía interna del individuo. Cuando el desorden está instalado en el individuo no hay manera alguna de orden social. Donde no hay nada de justicia, no hay nada de derecho. No es posible llamar derecho a las instauraciones injustas de los hombres, porque ellos mismos no llaman derecho sino es al que viene de la fuente de la justicia. El derecho es lo justo. Derecho que no es justo no es derecho.

A pesar de lo anterior, manifiesta su defensa de la obediencia de las leyes positivas. ¿Por qué?. No podemos olvidar que San Agustín, no pretende hacer filosofía y menos filosofía del derecho, sino defender la fe cristiana en un mundo pagano. Por eso la obediencia a la ley humana (especialmente la pagana) debe defenderse aun cuando se tenga plena conciencia de su injusticia, en cuanto que la ―ciudad terrena‖ apenas garantiza una seguridad y justicia imperfectas e inestables y solo en la convivencia cristiana en el amor (en la civitas Dei) se asegura la única justicia posible, aunque también imperfecta como lo es toda obra humana.

37

Obediente a las leyes del César, el cristiano sabe que también éste debe inclinarse ante la ley eterna. Las mismas órdenes de los tiranos, por injustas y malas que sean, tienen una razón de ser oculta, un sentido en la historia de la salvación. Por ejemplo, las persecuciones de las que fueron víctimas los cristianos y el mismo Cristo, por más injustas que fueran, servirán para la salvación de los mártires y de la humanidad; es en ello que se descubre su sentido en le plan divino. Enseña a respetar el hecho histórico que siempre refleja alguna cosa del orden de Dios. No está lejos de las enseñanzas socráticas y platónicas, aunque el justo agustiniano, como cristiano, es bien distinto del justo pagano.

Concibió tres clases de leyes: eterna, natural y positiva. La primera la define como la razón divina o voluntad de Dios que manda conservar el orden natural y prohíbe que se perturbe. La segunda es la trascripción hecha en la mente humana de la misma ley eterna y por lo tanto, de la suprema e inmutable razón divina. Así como las cosas participan de Dios, la ley natural es esa participación en cuanto se manifiesta en la conciencia del ser humano (teoría de la participación). Por último, la ley positiva es obra de los hombres que deriva de la ley natural, por cuya razón, en principio, no se ve ley positiva cristiana que no fuere justa83. Es decir, que para San Agustín la ley, en sentido estricto, es la ley divina, solo que la ley humana positiva por devenir del derecho natural cumple una función en la salvación de los hombres. La fuerza de la ley depende del nivel de justicia. En la ley positiva, su justicia está en proporción con su conformidad a la norma de la razón, pero la primera norma de la razón es la ley natural, por consiguiente toda ley humana tendrá carácter de ley, y de ley justa, en la medida en que se derive de la ley de la naturaleza. En el análisis que hace, el Santo de Hipona, del libro de la República de Cicerón, apoyado en afirmaciones del mismo jurista romano afirma: ―Donde no impera la verdadera justicia no existe derecho. Añadamos también que lo que está conforme con el derecho se hace con justicia y que lo se hace injustamente es contra 83

NOGUERA LABORDE, Introducción General…, Op. Cit., p. 140.

38

derecho. No deben considerarse como derechos los pactos inicuos de los hombres porque los romanos mismos dicen que no existe otro derecho que el que mana de la fuente de la justicia y que es falso sostener, como sostienen algunas mentes extraviadas, que es derecho lo que conviene al más fuerte‖84. 2.3.2. Santo Tomás de Aquino85

Al referirse al derecho, en la Suma Teológica, comienza, desde el punto de vista lingüístico, delimitando el concepto y advirtiendo que la polisemia no le es extraña pues, son múltiples los sentidos que, a lo largo de la historia, se le ha asignado al vocablo, pues es frecuente que los nombres hayan sido desviados de su primitiva asignación para significar otras cosas86. Así como la medicina comenzó por significar el remedio que cura y luego el arte de sanar, así el derecho pasó de significar la cosa justa a denominar el arte con que se discierne qué es lo justo87.

Aunque pudiera confundirse el derecho con la ley, el derecho es la determinación de la justicia y lo justo se determina por la ley, de tal manera que al hablar de derecho nos referimos a la ley como cierta razón (o causa) de él y a lo justo como realización de la justicia, teniendo en cuenta la marcada influencia Aristotélica en Santo Tomás. Con este sentido debe abordarse el estudio de la teoría iusnaturalista del Dominico.

84

SAN AGUSTÍN. La Ciudad de Dios: Libro II: Degradación de Roma antes de Cristo. Cap. XXI. Este texto se encuentra disponible en Internet: http://www.iglesiareformada.com/Agustin_Ciudad_2.html (consultado el 29 de abril de 2011). 85 Santo Tomás nació en Aquino – Nápoles – Italia – en 1225 y murió en 1274 en Terracina, región del Lazio –Italia-. Perteneció a la orden de los Predicadores –Padres Dominicos-. Entre todas sus obras la más importante, no solo porque es donde se muestra como verdadero creador, sino por la influencia de su doctrina allí contenida, fue la SUMA TEOLÓGICA, en la que encontramos la esencia de sus enseñanzas acerca de la justicia y de la ley. Sin duda, es el más sobresaliente pensador de la llamada edad media. Patrono de las universidades y escuelas católicas. 86 Suma Teológica II-II q. 57, art. 1. La obra referenciada se encuentra disponible en Internet:http://hjg.com.ar/sumat/ (consultado el 29 de abril de 2011). 87 Ibíd., art. 1.

39

Después de más de un milenio de historia del derecho natural, va prevalecer la concepción de éste como un conjunto de normas dictadas por la razón88, más allá de la concepción metafísica platónica y su dualismo (mundo inteligible o de la Idea y el mundo sensible), y también más allá de las teorías naturalistas, de la tradición romana, en las cuales la ley ética se confunde con las leyes físicas 89. El ―doctor angélico‖, como también se conoce a Santo Tomas, va retomar, como hemos dicho, la teoría aristotélica y va entender la naturaleza como la esencia de las cosas, que en el ser humano es su racionalidad, pero una racionalidad que tiene origen en la divinidad.

Para Santo Tomás el derecho natural tiene una doble fundamentación:

1) Dios mismo, en cuanto que es el creador de nuestra naturaleza y ordenador de la misma a través de la ley eterna.

2) La naturaleza del ser humano, en cuanto ser dotado de vida animal y racional, racionalidad que debe regular nuestros actos.

2.3.2.1.

La Ley. Clases

Santo Tomás de Aquino define la ley como ―una prescripción de la razón, en vista del bien común y promulgada por el que tiene al cuidado la comunidad‖90. En esta definición se destacan los elementos de la ley:

1) Se fundamenta en la razón, pues sólo ésta puede ordenar algo en relación a su fin. 88

Razón, que en Santo Tomás, no estará desligada de la ley eterna y la ley divina. La ley natural actúa como regla y medida de los actos. 89 Recordemos que para Ulpiano (Roma), ―El derecho natural es aquel que la naturaleza ha enseñado a todos los animales‖, de tal manera que este derecho se entendía, como instinto, no solo del género humano, sino de todos los seres vivos. Así, es de derecho natural el matrimonio como unión de la hembra y el macho, lo mismo que la procreación. Ver: FASSÓ, Historia de..., Op. Cit., p. 106. 90 Suma Teológica I-II, q. 90, art.4.

40

2) Si se dice que la voluntad del príncipe tiene fuerza de ley, la tiene, pero solo si dicha voluntad está regulada por la razón. De lo contrario, más que ley, sería iniquidad91.

3) el Bien no es tanto del individuo en particular como de la totalidad de individuos o comunidad.

4) la promulga o impone el gobernante.

Aunque generalmente se habla de tres (3) clases de leyes en la doctrina tomista, la verdad es que son cuatro (4), por cuanto es necesario delimitar, para una mejor comprensión, la ley divina y la ley eterna, que, en no pocas oportunidades se confunden y, porque, sobre todo, son diferentes. Las leyes son: 1) Divina, 2) Eterna, 3) Natural y 4) positiva.

2.3.2.1.1. Ley Divina

El principal intento de la ley divina es encaminar los hombres a Dios, es establecer la amistad de los hombres con Dios, así como el de la ley humana es establecer entre los mismos hombres la convivencia. Se orienta al fin último del ser humano o de la felicidad eterna. El único precepto de la nueva ley divina es: ―amarás a tu prójimo como a ti mismo‖, en el que se entiende implícito el dicho: Lo que queréis que los hombres te hagan a ti, hacedles tú a ellos. El amor de Dios queda incluido en el amor al prójimo92.

La ley divina adquiere todo su sentido si no se olvida que, según Tomás de Aquino, el ser humano además de ser algo natural tiene un fin trascendente y, en consecuencia su fin último es Dios. La ley divina se positivisa como tal, a través de

91 92

Ibíd., art.1. Suma Teológica I-II, q. 99, art.2. q. 93, art.1.

41

los diez mandamientos y el mandato del amor al prójimo lo hace por medio de los evangelios, la cual constituye el derecho divino que, ―se llama de este modo, porque es promulgado por la divinidad‖93.

2.3.2.1.2. Ley Eterna

La ley eterna no es otra cosa que la razón de la sabiduría divina en cuanto principio directivo de todo acto y todo movimiento94, porque Dios es, además, quien gobierna todos los actos y movimientos de cada una de las criaturas. La sabiduría divina aplicada a la totalidad de su obra es la Ley eterna, que se llama eterna porque en Dios no existe el tiempo. En el caso del ser humano, en razón de su libertad, puede ir en contra de la ley eterna. Esta posibilidad es lo que hace necesario, según Santo Tomás, que el hombre tenga acceso al conocimiento racional (no únicamente de fe) de esa ley eterna. Toda ley, en la medida en que participa de la recta razón, se deriva de la ley eterna. El ser racional participa, de la razón eterna: ésta le inclina naturalmente a la acción debida y al fin debido (justo). Y semejante participación de la ley eterna en la criatura racional se llama, ley natural. 2.3.2.1.3. Ley Natural95

93

Ibíd., art. 1. Es manifiesto que todo el conjunto del universo está sometido al gobierno de la razón divina. Por consiguiente, esa razón del gobierno de todas las cosas, existente en Dios como supremo monarca del universo, tiene carácter de ley. Y como la razón divina no concibe nada en el tiempo, sino que su concepción es eterna, por fuerza la ley de que tratamos debe llamarse eterna. ¿Se puede conocer la ley eterna? Contesta el Santo: Una cosa puede ser conocida de dos maneras: en sí misma y en sus efectos, en los que siempre se contiene cierta semejanza de ella. El que, por ejemplo, no ve el sol en sí mismo, puede conocerlo en su irradiación. Ahora bien, es indudable que la ley eterna nadie la puede conocer tal como es en sí misma, a no ser los bienaventurados, que contemplan a Dios en su esencia. Sin embargo, toda criatura racional la conoce en una irradiación suya más o menos perfecta, pues todo conocimiento de la verdad es una irradiación y participación de la ley eterna, Y la verdad es de alguna manera conocida por todos, al menos en cuanto a los principios comunes de la ley natural. En lo demás, unos participan más y otros menos en el conocimiento de la verdad y, a tenor de esto, conocen más o menos la ley eterna. Ibíd., art. 1. 95 El primer principio de la razón práctica es el que se funda sobre la noción de bien, y se formula así: ―el bien es lo que todos apetecen‖. En consecuencia, el primer precepto de la ley natural es éste: ―El bien ha de hacerse y buscarse; el mal ha de evitarse‖. Y sobre éste se fundan todos los demás preceptos de la ley natural, de suerte que cuanto se ha de hacer o evitar caerá bajo los 94

42

Con fundamento en San Pablo96, que dice que la ley natural, es aquella mediante la cual cada uno entiende y es consciente de lo que es bueno y de lo que es malo97 y, siguiendo la tradición agustiniana, el de Aquino, define la ley natural como la participación de la ley eterna en la criatura racional y su contenido es el discernimiento del bien y del mal98. La norma de la razón es la ley natural99 y como tal ordena y obliga, aunque puede no ser seguida (se cometen homicidios) pero no puede ser ignorada (el ser racional no puede ignorar, por ejemplo, el respeto a la vida)100. Es la ley eterna referida al ser racional.

preceptos de esta ley en la medida en que la razón práctica lo capte naturalmente como bien humano. Ver: Suma Teológica. I-II, q.94, art.2. 96 Epístola a los Romanos 2, 14. Este texto se encuentra disponible en Internet: http://www.mentecreativa.org/biblia/romanos.html#cap2 (consultado el 29 de abril de 2011). 97 Suma Teológica, I-II, q.91, art.2. 98 Ibíd., art. 2. La ley divina no es una sino doble: Ley antigua y ley nueva, porque debe tenerse en cuenta, según Santo Tomas que, las cosas pueden distinguirse de dos maneras: bien como realidades diversas en su especie, cual es el caso del caballo y el buey, bien como lo perfecto y lo imperfecto dentro de la misma especie, cual sucede con el niño y el adulto. Y esta segunda es la distinción que media entre la ley divina antigua y la ley nueva. El estado de la ley antigua es comparable al del niño, que se halla sometido a su ayo; y el estado de la ley nueva, al del hombre maduro, que ya no necesita del ayo. la ley debe ordenarse al bien común como a su fin. Pero este bien puede ser doble. Uno es el bien sensible y terreno; y a éste ordenaba directamente la ley antigua. El otro es el bien inteligible y celeste; y a éste ordena la ley divina nueva. En segundo lugar la ley nueva supera a la antigua, al ordenar los actos internos del alma, según aquello de Mateo, 5,50: Si vuestra justicia no supera a la de los letrados y fariseos, no entraréis en el reino de los cielos. Por eso se ha dicho que la ley antigua modera la mano; la nueva, el alma. En tercer lugar, corresponde a la ley inducir a los hombres al cumplimiento de los propios preceptos Esto lo hacía la ley vieja mediante el temor de las penas; la ley nueva lo hace, en cambio, mediante el amor, que es infundido en nuestros corazones por la gracia de Cristo. Ver: Suma Teológica I-II, q.91, art.5. Ley de Dios revelada, imperfectamente a los judíos (Biblia – Antiguo Testamento), y, perfectamente a través de Cristo (Evangelios). La ley divina está expresada como ley divina positiva en la Tabla de los diez mandamientos y los Evangelios. 99 ―Como dice San Agustín, la ley que no es justa no parece que sea ley'. Por tanto fuerza de la ley depende del nivel de su justicia. Y, tratándose de cosas humanas, su justicia está en proporción con su conformidad a la norma de la razón. Pues bien, la primera norma de la razón es la ley natural, como consta por lo ya dicho. Por consiguiente, toda ley humana tendrá carácter de ley en la medida en que se derive de la ley de la naturaleza; y si se aparta en un punto de la ley natural, ya no será ley, sino corrupción de la ley". Suma Teológica, I-II, q. 95, art. 2. 100 En este caso hay que tener en cuenta el desarrollo moral de los pueblos y las personas pues, su poco desarrollo puede inducir a realizar acciones sobre las cuales no alcanzan a considerar la injusticia de las mismas, lo cual explica muchas de las ―violaciones de la ley natural‖ que se desprenden de las narraciones de la Biblia o que algo se considere de derecho natural, cuando en realidad no lo es, como el caso de la esclavitud.

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Su fundamentación la encuentra, de una parte, en las inclinaciones o tendencias innatas físicas como las que nos son comunes con los animales, como la conservación, el instinto sexual (atracción sexual, procreación, el cuidado de los hijos…) y, de otra, las que surgen de la naturaleza racional y social (conocimiento, convivencia, solidaridad, bien común, etc.). El orden político, por ejemplo, se entiende como emanación de la sociabilidad y la razón humanas101.

Se considera que la ley natural contiene principios de comportamiento evidentes, por ejemplo, ―el bien debe hacerse y debe evitarse el mal‖, ―el ser humano debe comportarse de acuerdo con su racionalidad y a lo que es como ser social‖, es decir, su conducta debe dirigirse en busca del bien común. En Santo Tomas, la razón se expresa como ley natural que conocemos observando nuestras inclinaciones innatas.

¿Cómo se concretizan los principios de la ley natural?

Tales principios que son muy generales y vagos deben concretizarse mediante el razonamiento, y ello se hace, según Santo Tomas, de dos maneras, por:

1) Conclusión, es decir, de un principio general pueden deducir otros de mayor concreción, así: del principio no hacer daño a nadie, se puede concluir que no se puede atentar contra la vida y que quien lo haga debe ser castigado y, 2) Determinación. Como lo anterior no es suficiente, es necesario fijar – determinar - cómo debe hacerse y ello corresponde al legislador, es decir, mediante la ley positiva se condene a X años de prisión. Es, por ejemplo, fijar lo justo102 de acuerdo y en proporción al delito cometido.

101

FRIEDRICH, La filosofía…, Op. Cit., p. 68. ―En los asuntos humanos dícese que algo es justo cuando es recto según la razón, y la ley natural es la primera regla de la razón, por lo tanto, la ley positiva humana es justa cuando deriva de la ley natural, pero puede, si no deriva de la misma, ser corrupción de la ley, ello no quiere decir que no es ley en cuanto a sus determinaciones”. Ver: Suma Teológica I-II, q. 95, art. 2. 102

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¿Cuáles son las propiedades de la ley natural?

Los preceptos de la ley natural son Universales, por ser comunes a todos los seres humanos; inmutables porque no cambian y, son conocidos por todos103, porque están como escritos en nuestra naturaleza.

De lo anterior se derivan unas consecuencias que nadie puede desconocer como el que la ley natural no puede depender de los avances científicos y tecnológicos y esta afirmación es la que conduce a grandes debates como el que se da en todos los países civilizados tales como el aborto, la eutanasia, el suicidio asistido…

Una segunda consecuencia es la de considerar que la ley natural no depende de decisiones democráticas o electorales porque su preceptos consultan es la recta razón. En tercer lugar, a pesar de tener a Dios como autor de la ley natural, como participación de la ley eterna que es, su obligatoriedad no depende de creencias religiosas o políticas y alcanza a todo ser humano, por el solo hecho de serlo.104

Hoy, se afirma que la ley natural, en cuanto regula las relaciones interhumanas, se califica como "derecho natural" o derecho de la persona y, ello porque los derechos del ser humano deben referirse a lo que éste es por naturaleza, como el derecho a la vida, a la libertad y a la igualdad. 2.3.2.1.4. La Ley Positiva o Ley Humana105

103

NOGUERA LABORDE, Introducción General…, Op. Cit., p. 140 y siguientes. GAY BOCHACA, José. Curso de Filosofía. 2ª ed. Madrid: Rialp, 2007. p. 371 y siguientes. Este texto puede consultarse, igualmente en: http://books.google.com.co/books?id=d6jDXiMaA9gC&pg=RA1-PA371&lpg=RA1- (consultado el 14 de abril de 2010). 105 Entiende Santo Tomás por ley positiva, ―La ordenación de la razón al bien común, promulgada por aquél que tiene el cuidado de la comunidad". Ver: Suma teológica. I-II, q.95. He ahí los tres elementos claves resaltados por el Aquinate: 1º.el núcleo esencial: la norma que ha de ser ordenación y ha de ser racional; 2º. la teleología de la norma: el bien común y, 3º. la autoridad que debe realizarla y actuarla posteriormente. 104

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La ley humana, aunque no es el derecho, es cierta razón del derecho106. Es la aplicación práctica de la ley natural. Es la regla y medida de las acciones humanas. La ley humana positiva tiene validez si es derivación de la ley natural107. Así, por ejemplo, la relación de personas de distinto sexo es lo justo natural, de ahí se puede derivar una institución jurídica como el matrimonio, el cual se puede determinar aún más, exigiéndose algunas formalidades v.gr., que el matrimonio sea celebrado ante testigos.

¿Los principios de la ley natural son variables?

Se argumenta en contra de la teoría de la ley positiva como derivación de la ley natural, que si ésta es la misma para todos y las leyes humanas derivan de la natural, la ley positiva también debería ser la misma para todos y, sin embargo, vemos cómo cambia de un país a otro. Santo Tomás responde a esta objeción que, los principios de la ley natural no pueden ser aplicados a todos de la misma manera y que cuando se trata de determinar los principios de la ley natural lo que cambia no son los principios sino la determinación

de los mismos. Si las

relaciones sexuales y la procreación son de orden natural, y, como hemos dicho, se institucionalizan a través del matrimonio, la manera como éste se realice (que si ante notario, que si ante el juez, que con testigos,…), es decir, su determinación, puede ser diferente según la cultura dominante108.

Toda ley positiva humana que vaya en contra de la ley natural no obliga en conciencia. Ahora bien, la ley natural no es otra cosa que la participación de la ley 106

Del mismo modo que de las acciones que se hacen exteriormente por el arte, una cierta idea, que se llama la regla del arte, preexiste en la mente del artista, así también, de la acción justa, que la razón determina, preexiste en la mente cierta razón, a modo de determinada regla de prudencia. Y esto, si se formula por escrito, se denomina ley; pues la ley es, según Isidoro, una constitución escrita. Por lo cual, la ley no es el derecho mismo, propiamente hablando, sino cierta razón del derecho. Suma Teológica II-II, q. 57, art. 1. 107 Pero no todo lo que establece la ley humana se deriva de la ley natural porque, por ejemplo, que a alguien se le castigue con 10 o 20 años de prisión es una determinación que queda a la discrecionalidad del juez. Otra cosa es cuando la derivación se hacer por conclusión y es cuando del principio común ―no hacer mal a nadie” se concluye el ―no matarás”, Ver: Suma Teológica I-II, q. 95, art.2. 108 Ibíd., art. 2.

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eterna. Por consiguiente la ley positiva tampoco podría ir en contra de la ley eterna. Lo que conduzca al vicio y al pecado van en contra del orden de la razón humana y la ley eterna109. Esta es, en esencia, la concepción más inmediata del Iusnaturalismo de tradición tomista y que aún tiene vigencia en nuestros días, como teoría, por medio del llamado ―Realismo Jurídico Clásico‖.

2.3.2.2.

El derecho o lo Justo

La ley natural es establecida por la razón y, en ese sentido, se excluyen todas las concepciones que no identifican a la ley natural y la razón. De ahí que no es derecho natural, lo que enseña la naturaleza a todos los seres animados, como se pensaba en la antigua Roma, porque ello sería identificar instinto y derecho. Éste solo tiene pleno valor y legitimidad a nivel natural humano en el que reina la razón110. Si el derecho natural, hace relación a la naturaleza animal del ser humano, ella ha de entenderse guiada e iluminada por la razón, superando, en consecuencia, el nivel puramente instintivo.

De los preceptos de la ley natural que ordenan la conservación y el perfeccionamiento de la vida, la procreación, la protección de los hijos y los que surgen de nuestra naturaleza social como el respeto a los demás, la obediencia a la autoridad y la contribución al bien común, provienen las leyes humanas positivas, que se adaptarán a cada sociedad. El derecho positivo es por ello

109

Ibíd., q. 71, art. 2. Según dice San Agustín ―…la ley que no es justa no parece que sea ley. Por eso tendrá fuerza de ley en la medida en que sea justa. Ahora bien, en los asuntos humanos se dice que una cosa es justa cuando es recta en función de la regla de la razón. Mas la primera regla de la razón es la ley natural… Luego la ley positiva humana en tanto tiene fuerza de ley en cuanto deriva de la ley natural. Y si en algo está en desacuerdo con la ley natural, ya no es ley, sino corrupción de la ley‖ Ibíd., q. 95.art.2. 110 FASSÓ, Historia de..., Op. Cit., p. 187 y siguientes. ―También los animales irracionales, además de la criatura racional, participan de la razón eterna a su manera. Pero la participación que hay en la criatura racional se recibe mediante la inteligencia y la razón, y por eso se llama ley con toda propiedad, puesto que la ley es cosa de la razón,.. En cambio, la participación que se da en la criatura irracional no es recibida racionalmente, y, en consecuencia, no puede llamarse ley…‖. Suma Teológica I-II, q.91, art.2.

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necesario al derecho natural, no lo excluye sino que lo reclama. ―De esta manera el derecho natural se contiene en el positivo, a la manera del alcohol en el vino‖111.

¿Cuál es el objeto de la justicia?

A esta pregunta responde el Doctor Angélico: Lo primero que debe tenerse en cuenta en relación con la justicia es que, dentro de las demás virtudes, busca ordenar al hombre en las cosas que están en relación con el Otro. Implica, en efecto, cierta igualdad. Aquello que es recto en las acciones de las demás virtudes, (como la templanza, la fortaleza…) hacia lo que tiende la intención de la virtud, como a su propio objeto, no se determina sino por relación al agente o sujeto que realiza la acción, es decir, no necesita relación con otro. En cambio, lo recto que hay en el acto de la justicia, aun exceptuada la relación al sujeto o agente, se distribuye por relación a otro sujeto; pues en nuestras acciones se llama justo a aquello que, según alguna igualdad, corresponde a otro, como la retribución del salario debido por un servicio prestado. ―…ya que el nombre de justicia comporta la igualdad, por su propia esencia la justicia tiene que referirse a otro, pues nada es igual a sí mismo, sino a otro‖, dice el de Aquino112.

Por consiguiente, se llama justo a algo, es decir, con la nota de la rectitud de la justicia, al término de un acto de justicia, aun sin la consideración de cómo se realiza, o sea, sin tener en cuenta las intenciones por parte del sujeto. En las otras virtudes no se define algo como recto si no se consideran sus intenciones. Y, por eso, el objeto de la justicia, a diferencia de las demás virtudes, es el objeto específico que se llama lo justo. ―Ciertamente, esto es el derecho. Luego es manifiesto que el derecho es el objeto de la justicia‖113.

111

NOGUERA LABORDE, Derecho natural…., Op. Cit., p. 142. Suma Teológica II-II, q. 58, art.2. 113 Ibíd., q.57, art.1. 112

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Si el derecho –ius– no existiera, mal podría darse un hábito de dar a cada quien lo suyo, es decir, su derecho – su ius --, por eso el objeto de la justicia es el derecho114.

¿A qué se refiere cuando dice que la justicia implica cierta igualdad?

Dice el autor de la Suma Teológica que, el derecho o lo justo, es una acción adecuada a otra según cierto modo de igualdad. Pero algo puede ser adecuado a un hombre en un doble sentido:

1) Por la naturaleza misma de la cosa, como cuando alguien da tanto para recibir otro tanto. Y esto se llama derecho natural. Tiene igualdad natural el hecho de que se devuelva lo depositado al depositante.

2) Algo es adecuado o de igual medida a otro por convención o común acuerdo, (a esto se llama derecho positivo)115, es decir, cuando uno se considera contento si recibe tanto y esto puede hacerse de dos maneras:

Por cierto convenio privado, como el que se establece por un acto entre personas privadas (contrato – v. gr. compraventa.) y, por convención pública, como cuando todo el pueblo consciente que algo se tenga como adecuado y ajustado a otro, o cuando esto lo ordena el gobernante, que tiene el cuidado del pueblo y representa su persona (distribución).

2.4.

El racionalismo: La escuela del derecho natural

En un viejo diccionario de herejías, errores y cismas116, en la palabra racionalismo, afirma: ―…echará de ver el lector los profundos estragos que produce el

114 115

Ibíd., q.58, art. 1c. Ibíd., art. 2.

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racionalismo, sistema de soberbia y bajeza, que cuando desconfía de comprender se pone á negar, y (cosa que horroriza) no pudiendo explicar ni su propia naturaleza, ni la esencia divina las confunde ambas ya en el conjunto de los seres, el panteísmo ya en su propia apoteosis, la antropolatría‖. De lo trascrito se podrá inferir lo que significó a lo largo de los siglos, para las corrientes más tradicionalistas, apegadas al poder de la religión y la moral cristiana, el llamado racionalismo filosófico moderno que tiene su origen en Descartes (1596-1650), pero que en el campo del Derecho tiene su expresión e inicio en Hugo Grocio y, posteriormente, su desarrollo, en el iluminismo del siglo XVIII -Montesquieu, quien formuló el principio de la separación de poderes como garantía contra el absolutismo, y J.J. Rousseau, quien quiso dar respuesta a la controversia sobre el derecho divino de la monarquía con su teoría del contrato social y formuló su teoría de la democracia según la cual la soberanía radica en el pueblo– y, por último, en Emmanuel Kant. Desde la publicación del ―Discurso del Método‖, de Descartes, en 1637, no ha sido pacífica la idea de la emancipación de la razón respecto de la fe 117. Tampoco lo es, en su momento histórico, para un derecho que pueda prescindir de Dios que, para los creyentes, es fuente de todas las cosas y cuya ley divina rige el universo.

El derecho natural y el positivo, bajo el influjo de San Agustín y, sobre todo, de Santo Tomás, pertenecen al plan divino de la creación y como tal, el primero ha sido considerado como el fundamento de validez del segundo, en razón de que la naturaleza del orden del mundo y del ser humano, requieren la existencia del

116

Diccionario de herejías, errores y Cismas. Madrid: De la viuda de Palacios e hijos, 1850. p. 168 y siguientes. Este texto puede consultarse, igualmente, en internet: http://books.google.com.co/books?id=k8oLpnKP830C&printsec=titlepage#v = one page&q = &f =false (consultado el 29 de abril de 2011). 117 A Descartes se le acusó de ateo, por cuanto la teología cristiana estaba ausente de su discurso filosófico. Se prohibió la enseñanza de la nueva filosofía ―ante todo por oponerse a la antigua‖ socavando sus cimientos, según nos recuerda el filósofo español: SAVATER, Fernando. La Aventura del Pensamiento. Buenos Aires: Suramericana, 2008. p. 100.

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derecho118. Tal concepción entra en crisis en el siglo XVII y ―la existencia de un vínculo con la naturaleza se afirma ya, únicamente, con relación a la naturaleza racional del ser humano. El derecho natural se convierte, sin solución de continuidad, en derecho racional‖ y la discusión, en adelante, se va a centrar en los principios racionales que den fundamento al derecho119. Es un verdadero rompimiento de paradigmas que desembocará en una revolución de hondas repercusiones jurídicas y políticas: la revolución francesa.

Nos enseña Norberto Bobbio que, la idea del derecho natural racional, nace de tres exigencias que son comunes a toda la escuela:

La primera nace de la necesidad de emancipar a la jurisprudencia de la teología; la segunda, de la necesidad de fundar el derecho en bases más sólidas o menos aleatorias que la voluntad del superior, llámese Dios, soberano o el pueblo y, la tercera, de la convicción de que, si deben establecer reglas de la conducta válidas universalmente, éstas no pueden ser recabadas de la experiencia histórica o del ―consenso del género humano‖120.

Pero ¿qué es ser racionalista?

Común y corriente se entiende por racionalista a quien no reconoce más verdad que la fundada e iluminada por la luz de la razón, (―La razón, esa diosa responsable de promesas y sufrimientos humanos‖) que se niega a creer en supersticiones o fetiches, que no corresponden sino a un infantilismo del pensamiento y a épocas históricas primitivas121. 118

LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.scribd.com/doc/19170824/luhmann-niklas-el-derecho-de-la-sociedad (consultado el 14 de abril de 2010). 119 Ibíd., p. 584. 120 BOBBIO, Norberto. La Razón en el Derecho. Ponencia en el Congreso ―La ragione nel diritto‖. Bolonia, 1984. Este texto puede consultarse en internet: http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/public/01474174522381695209079/cuaderno2/ numero2_2.pdf?portal=0 (consultado el 29 de abril de 2011). 121 La tradición cartesiana, nos dice Recaséns Siches, busca sobre todo y por encima de todo la evidencia, despreciar cualquier proposición que no tenga ese carácter de lo indiscutible, de lo

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El gran problema del racionalismo es que para esa concepción, el hombre es pura racionalidad y piensa que es posible el sometimiento pleno de los fenómenos naturales al control de la razón humana. Para el racionalista, lo que existe es tan sólo juegos de fuerzas irracionales, sin finalidad natural, que sólo cuando el hombre las controla adquieren un sentido. Para el racionalismo estricto, la normatividad es propia de la razón, que se da normas a sí misma y legisla sobre la naturaleza. La razón sería, así, el principio último del universo y la raíz de la victoria del hombre sobre su ser natural meramente fáctico y contingente122. 2.4.1. Hugo Grocio (1583 – 1645)123

La llamada escuela del derecho natural, expresión de la corriente racionalista, debe su origen a Hugo Grocio, que publica su obra más importante en 1625: ―De iure Belli ac Pacis‖. Grocio reconoce la existencia de un derecho natural, pero se aparta de la escolástica al considerarlo como "una regla dictada por la recta razón". La moralidad de la acción dependerá de la conformidad o no, con la naturaleza racional y social del ser humano, por ejemplo, no ejercer violencia hacia el otro, cumplir los contratos, abstenerse de tomar lo que le pertenece al otro…Y esta regla existiría, aunque no hubiera Dios (Etiam si Deus non daretur) o no se ocupara de los asuntos humanos. El derecho natural ya no es la exacto, de lo preciso. Pero esa concepción matematizante, logicista del pensamiento es muy angosta pues deja de lado cualquier razonamiento que no pueda ser demostrado lógicamente {silogísticamente, diríamos nosotros}, como por ejemplo, el que se da por medio de la deliberación y la argumentación. Ver: PERELMAN, Chaim. De la Justicia. Prólogo de Luis Recaséns Siches. México: UNAM, 2009. p. 2. 122 SANGUINETI, Juan José. La naturaleza como principio de la racionalidad. Universidad de Navarra, 2007. Este texto se encuentra disponible en internet: http://dspace.unav.es/dspace/bitstream/10171/2259/1/07.%20JUAN%20JOS%C3%89%20SANGUI NETI,%20La%20naturaleza%20como%20principio%20de%20la%20racionalidad.pdf (consultado el 29 de abril de 2011). 123 Jurista y diplomático holandés. Nace en Delft, Países Bajos, en 1583 y muere en Rostock, actual Alemania, en 1645. Nombrado historiógrafo de Holanda (1603) y síndico pensionario de Rotterdam (1613), cayó en desgracia y fue condenado a cadena perpetua por ser partidario del arminianismo (doctrina luterana en el enfrentamiento con los calvinistas, cuyo nombre lo recibe de su principal defensor, Jacobo Arminio). Logró huir del castillo de Loewenstein (1621), en el que se hallaba preso, y refugiarse en Francia, donde fue protegido y nombrado embajador en Suecia por Luis XIII. Lo anterior fue consultado en Internet: http://www.biografiasyvidas.com/biografia/g/grocio.htm (consultado el 29 de abril de 2011).

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―participación de la ley eterna en la criatura racional‖, como lo consagrara la más ortodoxa tradición escolástica a partir de Santo Tomás de Aquino, sino algo inmanente al hombre. Esto es lo nuevo de la hipótesis grociana, el inmanentismo124, que no significa otra cosa diferente a la autonomía frente a la divinidad.

Al postular un derecho natural que rija aún por encima de los Estados, es el fundador del moderno derecho de gentes, al decir de Stammler125, el cual se entiende como el conjunto de reglas que la razón natural ha establecido entre todos los hombres, y se observan, generalmente, por todas las naciones, ó las leyes y costumbres que arreglan las relaciones y los intereses que tienen las naciones unas con otras.

A partir de Grocio, el derecho se separa de su fundamento religioso y de la moral cristiana. Si existe una moral, será la del individualismo, de un hombre independiente que respeta el derecho de los demás como condición de convivencia social. El derecho natural ya no es una aspiración instintiva hacia la justicia, ni un reflejo de la sabiduría divina, sino un producto totalmente intelectual y humano. Más aún, el derecho natural no comprende solamente los preceptos fundamentales de la convivencia social, sino que puede llegar, por el esfuerzo racional de los hombres, a elaborar sistemas jurídicos completos. Es el derecho cuya única fuente es la razón.

La diversidad que se advierte entre las legislaciones positivas solo revela que los pueblos no siempre han tenido una conciencia clara de lo que debe ser el derecho. El Derecho natural, para Grocio, se opone al derecho voluntario o 124

ESCRIVÁ IVARS, Javier. Relectura de la obra científica de Javier Hervada. Parte II. Derecho Natural y Filosofía del Derecho. U. de Navarra, 2000. p. 795. Este texto se encuentra disponible en Internet:http://www.javierescriva.com/wp-content/uploads/2009/01/relectura_hervada_ii.pdf (consultado el 29 de abril de 2011). 125 STAMMLER, Rudolf. Teorías del derecho y del Estado. El Derecho Natural. Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/teorias_derecho/indice.html (consultado el 29 de abril de 2011).

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derecho positivo pues, las reglas de éste tienen su fuente en la sola voluntad del hombre.

En los siglos XVII y XVIII, el iusracionalismo, que así también se conoce esta escuela, tendrá su predominio y, aunque hoy su intelectualismo o excesivo racionalismo, y su poca o ninguna relación con la experiencia y las condiciones sociales, lo han desvirtuado, no se puede desconocer la importancia que tuvo en su momento.

La Escuela del derecho natural o iusracionalismo se caracteriza porque:

1) Considera el derecho fundado en la naturaleza inmutable y común a todos los hombres. Por eso se ha querido presentar como una forma de derecho natural, pero tal afirmación no es correcta, o cuando menos, imprecisa, porque, si el punto de partida es la existencia de dicha naturaleza, o, mejor aún, ésta no es más que ―norma de orientación‖126. Podemos decir, que el verdadero fundamento es la razón y, más allá de la razón, todo importa poco, incluso, la existencia de Dios, como lo expresara Grocio quien defiende la existencia del derecho racional aun con prescindencia de la divinidad.

2) No tiene en cuenta el paso del tiempo, ni el desarrollo de las culturas y las diferencias geográficas.

3) es ideal, hasta el punto de que a él se tendrán que ajustar todas las legislaciones particulares en todo tiempo lugar.

4) Es perfecto, porque ha sido elaborado por la razón pura, es decir, no puede haber otro mejor. Como si los seremos humanos fuéramos solo razón, desconociendo así los sentimientos y las pasiones y, por supuesto la realidad social, económica, política… De ahí va a surgir, también, la concepción del 126

Ibíd.

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legislador racional, sabio. El racionalismo, busca construir un sistema cerrado de conocimientos adecuados y exactos, ―more geométrico‖.

Considera que el ser humano se encuentra en un estado de naturaleza puro, dicho estado es una abstracción de la razón muy lejana de la realidad, ya que los seres humanos en sí no existen, sino la persona de tal tiempo, cultura o raza, tampoco existe el ser humano esencialmente bueno o malo. Se exagera el método deductivo, y sus conclusiones están separadas de la realidad social de los pueblos, resultan, en no pocas ocasiones, inaplicables y cae en un dogmatismo exagerado. Al igual que la naturaleza, – piensan los racionalistas -, tiene unas leyes físicas, perpetuas, inmutables y universales ajenas al cambio histórico, la sociedad humana posee también unas leyes de la naturaleza fijas e inmutables, ajenas al tiempo y a la historia. Estas leyes naturales, leyes racionales forman un sistema completo de normas reguladoras de la realidad social que se opondrían al derecho vigente del antiguo régimen. El derecho racional, es para su momento el nuevo derecho, el propio de la era de las luces que debía sustituir al viejo derecho de origen medieval - el iusnaturalismo clásico -127.

2.4.2. Tomás Hobbes (1568–1679)

Stammler resume muy bien los principios fundamentales de pensador inglés: Hobbes niega que el hombre sea un ser sociable; en tal caso los niños, los ignorantes, los intemperantes deberían serIo como los demás hombres y sin embargo son inaccesibles al propósito y condiciones de la comunidad jurídica. El derecho y el Estado no pueden explicarse por la simple capacidad y tendencia natural del hombre hacia ellos. La característica fundamental de la naturaleza

127

HERVADA, Javier. La concepción clásica del derecho natural. Video–Conferencia (2005). Este vídeo se encuentra disponible en internet: http://www.encyclopedia.com/video/Za2BzSugMoA-javier-hervada-la-concepcin-clsica.aspx (consultado el 29 de abril de 2011).

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humana es, al contrario, según Hobbes, el temor del semejante. Este temor es necesario porque para todos existe la posibilidad y la facilidad de perder la vida y cada hombre quiere dañar a los demás.

En el Estado de naturaleza, cada uno de los hombres es totalmente libre en el sentido de no conocer más que su propia ley y tiene ―derecho‖ a todo, precisamente porque no existe nada más que ―su derecho‖. Es el estado de guerra perpetua, de miedo y miseria, donde el hombre se halla sujeto a la violencia de los demás.

De ahí que el derecho natural de cada hombre considerado aisladamente sea, (independientemente que se haya dado en la historia o no), el que pueda hacer y tomar todo lo necesario a su subsistencia y que la característica del Estado de naturaleza sea el la guerra de todos contra todos128. El hombre es un lobo para el hombre. La guerra es contraria a la subsistencia del hombre a la que éste tiende por naturaleza. ―De estos principios generales se derivan veinte principios naturales especiales cuya observancia es condición indispensable para el establecimiento de la paz entre los hombres. Primero hay que renunciar al derecho a todo, pues este significaría la guerra y la infracción del principio natural - de ahí la fundamentación natural de la propiedad privada -. Y luego: deben respetarse los contratos, no se debe ser ingrato, no se debe difamar ni ser orgulloso. Pero también: primogenitura, inviolabilidad de los parlamentarios, reglas sobre arbitraje, testimonio, juicio en cosa propia, etc. La mejor Constitución será la que mejor garantice la observancia de esos preceptos jurídicos. Y Hobbes sostiene, en detallada argumentación, que sólo puede ser la monarquía absoluta‖ 129.

128

STAMMLER, Teorías del derecho y..., Op. Cit., texto disponible en Internet: http://www.antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/teorias_derecho/indice.html (consultado el 29 de abril de 2011). 129 Ibíd.

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El ser humano es ambicioso por su natural condición de ser necesitado de bienestar. Apetece todo aquello que ha de procurarle y asegurarle su bienestar. Pero como todos generalmente deseamos lo mismo y en grado sumo, en ese despliegue de la acción tras lo apetecido se entabla una competencia que conduce a la consabida situación en que el ser humano se vuelve un lobo contra sus semejantes. Dado que en ese ―estado de naturaleza‖ cada uno está facultado para tomar lo que quiera y que una sociedad así no puede existir porque se contradice consigo misma y por consiguiente se anula, surge la necesidad de asegurar ―lo mío‖ y ―lo tuyo‖, y ello sólo es posible a través de reglas limitantes de cada apetito individual. Pues como un derecho ilimitado es contradictorio con el fin perseguido, —el propio bienestar—, el fin mismo indica los medios para lograrlo. Medios que conducen necesariamente al reconocimiento del derecho ajeno, si el fin que se persigue es el bienestar propio.

Todo ello conduce a la necesidad de establecer unas leyes que le permitan, al ser humano, vivir en paz y en orden; necesidad que se realiza mediante un pacto o contrato social mediante el cual, los poderes individuales se transfieren a "un solo hombre" o a "una asamblea de hombres": el Estado o Leviatán que, como el monstruo bíblico130, se convierte en el soberano absoluto y cuyo poder aúna todos los poderes individuales. Es el poder del más fuerte. El Estado garantizará la vida a las personas y para ello, renunciarán, como condición única, al derecho, del que gozaba en el estado natural.

Debe advertirse, sin embargo, que no es precisamente por bondad natural que los seres humanos admiten el derecho ajeno, sino que es la necesidad misma de asegurar el propio bien lo que nos lleva al hombre a someterse a una situación reglada. Nace así el Estado que, en resumidas cuentas, no es otra cosa que la garantía de ese ―contrato social‖ o pacto, el cual se reduce en última instancia a la

130

Leviatán, monstruo marino descrito en la Biblia, capítulo 41 del Libro de Job: "Se muestra feroz si lo despiertas; nadie puede resistir su semblante...Espanta el cerco de sus dientes... Cuando él se levanta tienen miedo los fuertes". El texto se encuentra en Internet: http://www.iglesiareformada.com/Job.html (consultado el 29 de abril de 2011).

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admisión del derecho ajeno y en consecuencia a la restricción del derecho propio131.

Derecho y ley natural

Como hemos indicado, Hobbes, quien para Norberto Bobbio es el verdadero y propio iniciador del ―iusnaturalismo moderno‖, llama Derecho Natural a la libertad que tiene cada hombre de usar su propio poder según le plazca, para la preservación de su propia naturaleza, esto es, de su propia vida; y consecuentemente, de hacer cualquier cosa que, conforme a su juicio y razón, se conciba como la más apta para alcanzar ese fin. ―Porque en esta guerra de todos contra todos nada es injusto, las nociones de legalidad o ilegalidad, de justicia o injusticia están fuera de lugar. Donde no hay ley, no hay justicia‖ 132. Porque lo justo es lo legal y lo legal es lo que exprese la voluntad del soberano y nadie podrá rebelarse contra ella. De ahí que, en la sociedad civil, no puede haber más derechos que los que concede el Estado. Frente al ―derecho natural‖ o derecho de naturaleza, (Ius naturalis)133, se levanta la Ley Natural que es el precepto o regla, descubierto mediante la razón, por el cual a un hombre se le prohíbe hacer aquello que sea destructivo para su vida, o elimine los medios para conservarla.

131

BELANDRIA, Margarita. Elementos de la metafísica kantiana en los que se fundamenta el derecho. Dikaiosyne No. 6.Mérida: Universidad de los Andes, 2001. p. 3. Este texto puede consultarse, igualmente, en internet: http://www.grupologosula.org/dikaiosyne/dik.php?num_revista=6 (consultado el 29 de abril de 2011). 132 HOBBES, Tomás. Leviatán. Cap. XIII, p. 53 y siguientes. Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.alcaldiabogota.gov.co/BJV/ consulta/listConsulta.jsp?liccol_id=14&tit=CLASICOS%20DEL%20 (consultado el 29 de abril de 2011). 133 No se puede confundir, en la concepción de Hobbes, el ‖derecho natural‖ (Ius), que es el derecho del hombre a su absoluta libertad y, por lo tanto, la carencia de reglas, que pone en constante peligro su vida, con ―la ley natural‖, (Lex), que es la ley de razón que impone límites. Para el inglés, no es lo mismo Ius que Lex.

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Un derecho, como el que concibe Hobbes, es la libertad de hacer algo (lo que se quiera). Es la libertad absoluta. Una ley, es la obligación de no hacer lo que se quiera y que atente contra la subsistencia misma del hombre. La ley impone límites. Como se ha dicho, en el estado de naturaleza, todo individuo humano tiene derecho a todo. Sin embargo, como esta situación pone en peligro la propia supervivencia, una primera ley fundamental de la naturaleza ordena cada hombre debe procurar la paz hasta donde tenga esperanza de lograrla; y cuando no pueda conseguirla, entonces puede buscar y usar todas las ventajas y ayudas de la guerra. Una segunda ley, derivada de la primera, que un hombre debe estar deseoso, cuando los otros lo están también, de no hacer uso de su derecho a todo, y de contentarse con tanta libertad en su relación con los otros hombres, como la que él permitiría a los otros en su trato con él 134. Esto se concreta en una norma de conducta que se formula así: ―Lo que pretendáis que hagan contigo, hacedlo tú con el otro‖. Y en esta norma de humanidad: ―lo que no quisierais que te hagan a ti, no lo hagas tú a los demás‖.

Hobbes ha dado un vuelco total a la concepción tradicional. Contrariando la concepción aristotélica, cree que el hombre no es sociable por naturaleza, pero hay dos pasiones que lo inclinarían a vivir en sociedad: El miedo a la muerte y el deseo de conseguir las cosas que le sirvan para vivir cómodamente; el derecho no será ―aquello que es lo justo‖, sino que lo justo será el derecho del más fuerte, es decir, del Estado, en el cual el hombre ha resignado su libertad; el derecho no será nada diferente a la ley que impone el Estado a través del gobernante, como su creación voluntaria. Lo justo es lo legal. El derecho es la norma (ley) de conducta impuesta y aplicada por el soberano.

2.4.3. La Ilustración (siglos XVII y XVIII)

Esta tendencia se origina en Inglaterra (Siglo XVII) y pasa a Francia (XVIII), llegando finalmente a Alemania (Kant). Las universidades alemanas de la época, 134

Ibíd., p. 53.

59

bajo la influencia del pensamiento de los filósofos ingleses y franceses, se convierten en focos del nuevo espíritu de crítica racionalista al que identificaron el nombre de "Iluminismo", que equivale a la palabra francesa ―Ilustración‖.

2.4.3.1.

¿Qué es la ilustración?

El iluminismo es una especial actitud de la mente frente a la problemática de la filosofía y las exigencias de la razón, que desemboca en una exigencia de libertad; lleva consigo, hasta cierto punto, una superación de la preocupación predominantemente metafísica y se caracteriza por la aparición de nuevas disciplinas intelectuales que - como la filosofía del derecho y la filosofía política son índices de una nueva aproximación real del ser humano al mundo. El Ilustrado llegaba al amor al prójimo partiendo de la razón y no de la revelación, como lo exigía la escolástica.

La Ilustración es la primera cultura laica de la historia de Europa; cultura al margen del cristianismo, aunque no necesariamente atea. La ilustración es el movimiento representativo de los siglos XVII y XVIII que provoca una profunda renovación en Europa y somete a una crítica racional de la visión del mundo, de la filosofía, de la cultura y de las creencias religiosas aceptadas hasta ese momento. El pensamiento ilustrado está en antagonismo con toda autoridad que sea un obstáculo para la autonomía de la razón y la soberanía del Estado. Es, por lo tanto, también, una exigencia de tolerancia frente al pluralismo del pensamiento.

Pero ya fueran librepensadores ingleses, filósofos franceses o ilustrados alemanes, todos ellos compartían un mismo culto: el confiar en que con las luces de la razón podían combatir toda superstición y transformar el orden establecido«civilizando a la humanidad», por utilizar la expresión de Voltaire 135.

135

ARAMAYO, Roberto. Kant y la ilustración. En: Revista Isegoría, No. 25 (2001); p. 293. Este texto puede consultarse en internet: http://isegoria.revistas.csic.es/index.php/isegoria/article/view/596/597 (consultado el 29 de abril de 2011).

60

Ahora, ¿quién mejor que Kant para darnos respuesta al interrogante? Dice el filósofo alemán: ―La ilustración es la salida del hombre de su minoría de edad. El mismo es culpable de ella. La minoría de edad estriba en la incapacidad de servirse del propio entendimiento, sin la dirección de otro. Uno mismo es culpable de esta minoría de edad cuando la causa de ella no yace en un defecto del entendimiento, sino en la falta de decisión y ánimo para servirse con independencia de él, sin la conducción de otro. ¡Sapere aude! ¡Ten valor de servirte de tu propio entendimiento! He aquí la divisa de la ilustración‖ 136. En Todo caso, lo que se entienda por ilustración siempre va unida a la idea de libertad, fundamentalmente, como lo expresa otro alemán, Fichte, libertad de conciencia, libertad de cátedra, según la cual todos podemos pensar como queramos sin que podamos ser coaccionados, libertad de expresión, para poder decir lo que se piensa y, por último, libertad de crítica137.

Pero sobre todo y, en este sentido habría que profundizar mucho más para entender el verdadero significado de este período de la historia, la Ilustración no es una actitud meramente teórica, la del "yo pienso", sino sobre todo moral y ontológica, la del "yo actúo" y la del "yo soy" 138. El sujeto es libertad, acción espontánea que parte de sí, libertad que al decir de kant139, es el único derecho originario o innato (natural).

136

KANT, Immanuel. ¿Qué es la Ilustración? Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.cibernous.com/autores/kant/textos/ilustracion.html (consultado el 29 de abril de 2011). 137 CIRILO FLOREZ, Miguel. Génesis de la razón histórica. Este texto se encuentra disponible en internet: http://books.google.com.co/books?id=Ftn5NIggh10C&pg=PA48&dq=metaf%C3%ADsica+de+las+c ostumbres&lr=#v=onepage&q=metaf%C3%ADsica%20de%20las%20costumbres&f=false (consultado el 14 de abril de 2010). 138 RIVERA DE ROSALES, Jacinto. Kant y Hannah Arendt. La comunidad del juicio reflexionante. En: Revista Ideas y Valores, Universidad Nacional (Colombia), Vol. 54. No. 128 (2005). Este texto puede consultarse, igualmente en internet: http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_Arttext&pid=S0120-00622005000 200001&lng =en &nrm=iso&tlng=es (consultado el 29 de abril de 2011). 139 KANT, Inmanuel. La Metafísica de las Costumbres. Estudio Preliminar por Adela Cortina Orts. Madrid: Tecnos, 2002. p. 48.

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De aquí se deriva la necesidad de ilustrar al pueblo porque ésta era la condición previa para una sociedad mejor. Se pensaba que la miseria y la opresión se debían a la ignorancia y a la superstición, por lo tanto había que tomarse muy en serio la educación de los niños y del pueblo en general. No es una coincidencia que la pedagogía como ciencia tenga sus orígenes en la Ilustración. En cuanto se difundieran la razón y los conocimientos, la humanidad haría grandes progresos, en lo cual no estaban equivocados.

Kant emprende su crítica de la razón, instituyendo un tribunal que garantice sus pretensiones legítimas y cancele cualquier presunción infundada, no mediante argumentos de autoridad, sino a través de las leyes eternas e inmutables que la propia razón posee. Todo ha de someterse al dictamen de semejante tribunal presidido por la razón humana y aquello que pretenda zafarse de tal crítica, como sería el caso de la religión revelada o la legislación codificada, suscita una justificada sospecha en contra suya, pues la razón sólo dispensa su respeto hacia «lo que puede resistir un examen público y libre‖140.

2.4.3.2.

Postulados de la Ilustración

El hombre se rige por un fin utilitarista y para ello, los filósofos postulan acabar con la sociedad teocéntrica para que el hombre pase a ser el centro –antropocéntrica-.

Se considera a la razón como el elemento fundamental, más allá de cualquier providencialismo. Todo lo que se haga ha de ser producto de la razón, lo que supondrá una profunda reforma del derecho, particularmente del iusnaturalismo escolástico o teológico y de la sociedad. En cuanto se conecta con las teorías empiristas141, se consagra la autolimitación rigurosa de la razón dentro de los límites de la experiencia, buscando así, superar 140

ARAMAYO, Kant y..., Op. Cit., p. 293. ―Por empirismo se entiende la doctrina según la cual debe partirse de los hechos concretos para sacar de su constatación simple y sin prejuicio una concepción del mundo y normas generales para 141

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el llamado innatismo – ideas innatas - y dogmatismo cartesiano. En este sentido la Ilustración, es una superación del racionalismo de Descartes y sus seguidores puesto que, más bien, proclama una síntesis del racionalismo y el empirismo.

Los planteamientos cartesianos, por obra de John Locke, se reducirán a los límites del ser humano; la razón no puede prescindir de la experiencia ni puede extenderse más allá de los límites que la propia experiencia impone. Se combinan pues los datos provenientes de la experiencia, generalizándolos por medio de la razón, pero sin ir más allá de lo comprobable experimentalmente. Todo esto será un antecedente fundamental que encontrará su desarrollo más acabado en Emmanuel Kant, culmen del llamado siglo de las luces o ilustración.

En conclusión:

Se hace una crítica a la religión. Se acepta la religión pero alejándose de ella. Separación del poder político y el religioso.

Se afirma en esta época la autonomía del hombre. Para ello, se establecen unos nuevos principios morales que parten del Estado, antes partían de Dios.

El Estado es quien se garantiza a si mismo el poder y quien determina la conducta de los individuos. Los ilustrados defienden el igualitarismo. Se busca la igualdad ante la Ley142. el conocimiento y la voluntad de los hombres‖. STAMMLER, Teorías del…, Op. Cit., Texto disponible en Internet: http://www.antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/teorias_derecho/indice.html (consultado el 29 de abril de 2011). 142 Ver en internet: http://enciclopedia.us.es/index.php/Ilustraci%C3%B3n (consultado el 29 de abril de 2011). El racionalismo ilustrado confiere a la razón un poder y autonomía tales, que la hace la única fuente del conocimiento y de la existencia; la razón y la ciencia que se deriva de ella puede satisfacer todas las exigencias humanas. Por eso el racionalismo se proclama independiente de la tradición y rechaza su autoridad y todo lo que no es perceptible por la sola razón; es la única fuente de un derecho natural, una moral natural y una religión natural. Constituida así en único criterio de juicio y en medida de todo, la razón se yergue como un incuestionable absoluto.

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Estos postulados se verán expresados en forma determinante en las teorías de Thomas Hobbes, John Locke, J. J. Rousseau –principales representantes del llamado contractualismo-, además, Montesquieu, Voltaire, los enciclopedistas, Kant y otros, de los cuales, a manera de ejemplos, señalaremos algunos143.

2.4.3.3.

JOHN LOCKE (1632-1704)

Locke partía de una visión menos pesimista en relación con la naturaleza humana que la de Hobbes. Ya no estamos en un estado de guerra permanente. Cree que el estado de naturaleza es de paz, pero, las leyes del estado de naturaleza pueden ser violadas en cualquier momento y entonces se vive en un estado de guerra latente o no declarada, por eso se ve la necesidad de conformar un contrato suscrito por los hombres que quieren la vida en sociedad, que garantice los derechos a la libertad, a la vida y a la propiedad.

Locke define estado de naturaleza como hombres reunidos según les dicta su razón, sin nadie que sea superior a ellos sobre la tierra y con autoridad para juzgarse unos a otros. El estado de naturaleza está regulado por la razón. A través del uso de la razón el hombre es capaz de descubrir la ley natural que consiste en un conjunto de reglas de la naturaleza que gobiernan la conducta humana. De esta forma se entiende que cuando afirma que el estado de naturaleza está regulado por la razón, lo que está diciendo es que, el estado de naturaleza está regulado por la Ley natural, a la cual llega el hombre mediante la razón144.

ONEILL, Charles y otro. Diccionario histórico. Madrid: Universidad Pontificia Comillas, 2001. Este texto puede consultarse, igualmente, en internet: http://books.google.com.co/books?id=bEm8WXQXmYwC&pg=PA1088&dq=DERECHO+NATURAL &lr=&cd=50#v=onepage&q=DERECHO%20NATURAL&f= (consultado el 29 de abril de 2011). 143 Un análisis de estos mismos autores, en lo que respeta a sus discursos en torno al derecho y la tolerancia, en: BOTERO, Andrés. La tolerancia en la historia. Medellín: Universidad de Medellín, 2009. p. 105-131. 144 Ver en Internet: http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:DCQWpMD4owUJ:www.grupologosula.or g/dikaiosyne/art/dik061.pdf+belandria+kant&hl=es&gl=co (consultado el 29 de abril de 2011).

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―La razón es una especie de herencia que el hombre recibe de Dios, y que luego desarrolla por el propio valor que en sí misma encierra. No es necesaria la ayuda de Dios, porque la razón es suficiente por sí, y por sí puede descubrir todo lo que de racional tiene lo creado y su ley de actuación. Es un poder, una facultad del hombre, de este hombre- héroe de la modernidad que descubre y planifica el mundo desde su propio ser. Dios va quedando lejos del hombre porque, en último término, no es Él ya quien sirve de instancia inmediata que asegure la regularidad de las cosas, sino sus creaciones perfectas, y de entre ellas, una con dos caras: la razón en el ser humano y la ley natural en el Universo‖145.

Los seres humanos en el estado de naturaleza son titulares de unos derechos (naturales) cuya defensa le viene encomendada a ellos mismos ya que no existe ninguna autoridad, es decir, cada individuo es juez y ejecutor de la ley natural. Simplemente existe una ley natural que rige a la naturaleza y al ser humano y, que es para éste ley moral, a la que puede acceder por la razón. Esta ley consagra los derechos a la vida, a la libertad y la propiedad, que es el más difícil de garantizar, como verdaderos derechos naturales. En el estado de naturaleza ya existe esta ley y el ser humano la conoce, pero no puede ser garantizada por nadie.

Para defender estos derechos surge la sociedad civil, el derecho y la autoridad. La sociedad, a través de su ordenamiento jurídico, tiene su razón de ser en la garantía de los derechos. La sociedad nace del consentimiento (contrato social) de los individuos que buscan proteger sus derechos naturales, que como hemos dicho, son fundamentalmente, a la vida, a la propiedad y a la libertad. Pero el poder político, que los individuos ceden al Estado cuando éste nace, puede siempre ser reasumido por ellos. El Estado no tiene otro fin que el de velar por los individuos, por su bienestar y su propiedad, la cual no tiene derecho a enajenar. Y

145

FACIO MORENO, Ángel.. Dos notas en torno a la idea de derecho natural en Locke. En Revista de Estudios Políticos, CEPC, No.109, Madrid, 1960. Este texto se encuentra disponible en internet: http://revistas.cepc.es/revistas.aspx?IDR=3&IDN=504&IDA=8227 (consultado el 29 de abril de 2011).

65

para amparar al individuo de un potencial abuso del poder estatal, Locke propugna la división equilibrada del poder político en legislativo, ejecutivo y judicial.

2.4.3.4.

JUAN JACOBO ROUSSEAU (1713-1788)

Para Rousseau antes de la sociedad civil el ser humano vivía en un estado de libertad, aislado – Estado de naturaleza -. Es la imagen del buen salvaje. No se puede hablar de bueno o malo, justo o injusto. En ese estado natural, el ser humano era feliz. El origen de sus males es la aparición de la propiedad 146. Frente a la acumulación de riqueza, dice Rousseau, se debe ―encontrar una forma de asociación que defienda y proteja de toda fuerza común a la persona y a los bienes de cada asociado, y por virtud de la cual cada uno, uniéndose a todos, no obedezca sino a sí mismo y quede tan libre como antes‖147. Tal es el problema fundamental, al cual da solución el Contrato social. En el paso del estado de naturaleza a estado civil se sustituye el instinto por la justicia y las acciones pueden ser calificadas como morales o no148.

La voluntad general

El nuevo orden, sociedad política o Estado, se funda en el consentimiento unánime de todos los ciudadanos del cual surge la voluntad general, entendiendo por tal, lo justo, lo que debe ser, que se expresa en la realización del bien común. Es el contrato social. Los individuos no quedan sujetos al arbitrio de los demás, sino que sólo obedecen a dicha voluntad general que el sujeto conoce y reconoce como propia, por cuanto nace, no de la suma de las voluntades de todos, porque

146

―Los ilustrados mantenían también la tesis de que la propiedad privada era originaria y por naturaleza. Locke, una de sus fuentes esenciales, lo había aseverado. Rousseau, por el contrario, concluye que, lejos de ser originaria, era ya derivada de otras circunstancias sociales: fue la desigualdad en el poder la que llevó a la desigualdad de riquezas y a que éstas se orientasen a propiciar más poder. Sólo es admisible una propiedad en condiciones equitativas: sólo entonces se da un derecho natural a la propiedad‖. RUBIO C. José. El Discurso sobre la desigualdad de Rousseau como historia filosófica. En: Revista de Filosofía Thémata. No. 40 (2008); p. 251. 147 ROUSSEAU, Juan Jacobo. El contrato social. Medellín: Bedout, 1978. p. 21. 148 Ibíd., p. 26.

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si fuera así se miraría al interés privado149, sino como resultado del contrato en cual todos resignan su libertad con miras al bien común, de tal manera que, garantizando éste, se garantiza la libertad de cada uno en particular. Mientras la voluntad particular es solo voluntad, la voluntad general es, sobre todo, ratio, racionalidad.

¿Qué es la libertad?, no es más que la facultad que posee cada uno de hacer predominar sobre su voluntad particular la voluntad general, de modo que obedecer al Estado, que es la determinación de esa voluntad, significa ser libre, porque, el ciudadano, no está obedeciendo a nadie más que a sí mismo. Esta expresión de la voluntad general es lo que Rousseau denomina ley.

El contrato

El contrato social de Rousseau es muy distinto al propugnado por Hobbes. Para éste era fundamentalmente un pactum subiectionis, un acto de sumisión por el que el pueblo cede su libertad y sus derechos a un gobernante, que a cambio asume el deber de procurar la tranquilidad social. Semejante pacto es para Rousseau forzosamente ilegítimo y nulo: genera un régimen de despotismo y esclavitud, nunca un orden político conforme a la libertad e igualdad originarias del hombre. Renunciar a su libertad es renunciar a su condición de hombre, a los derechos de la humanidad y aun a sus deberes. No hay resarcimiento alguno posible para quien renuncia a todo. Semejante renuncia es incompatible con la naturaleza del hombre: despojarse de la libertad es quitar toda moralidad a sus acciones150.

En el contrato roussoniano, es verdad, se renuncia a todos los derechos, pero esa renuncia se hace a favor del común de tal manera que ―dándose cada uno en todas sus partes, la condición es la misma para todos; siendo la condición igual para todos nadie tiene el interés de hacerla onerosa a los demás…dándose cada

149 150

Ibíd., p. 34. Ibíd., p. 17.

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cual a todos no se da a nadie en particular…‖151, de tal modo, como ya se ha dicho antes que, ―cada uno, uniéndose a todos solo obedece a sí mismo y quede tan libre como antes‖. Se reserva así, el derecho inalienable de la libertad haciendo entrega de ella, no a otro individuo, sino a la ―voluntad general‖ que se piensa ―constante, inalterable y pura‖152. La ley positiva no es más que la expresión de esa voluntad general y por lo mismo debe ser obedecida.

2.4.3.5.

EMMANUEL KANT (1724-1804)

No habiendo sido nuestro propósito el presentar la concepción del derecho en su integridad, como un todo, sino solamente en su fundamentación en relación con el discurrir del derecho natural a lo largo de los siglos, mucho menos lo puede ser en lo que a la teoría de Kant se refiere, sin duda alguna, una de las más influyentes en el mundo occidental en los siglos XIX y XX. Por lo tanto, tan solo haremos unas breves indicaciones al respecto, que, por ende, amerita, una profundización ulterior. ¿Emmanuel Kant puede ser considerado Iusnaturalista?153. En realidad la llamada ―escuela del derecho natural‖, debe identificarse más bien como ―Iusracionalismo‖ a secas, del cual Kant es su insigne representante, ya que su concepción inmanentista, es decir, referida únicamente a la razón del sujeto, a principios a priori154, no deja lugar para las concepciones clásicas del derecho natural, que son las que deben conservar la identificación como ―iusnaturalistas‖.

151

Ibíd., p. 21 y siguientes. Ibíd., p. 115. 153 ―Si por derecho natural entendemos un conjunto de principios que pueden extraerse del conocimiento de la naturaleza humana, Kant no es un iusnaturalista, dice Adela Cortina, porque la naturaleza humana no puede conocerse sino empíricamente y un conocimiento empírico carece de normatividad teórica y práctica‖. KANT, La Metafísica…, Op. Cit., p. XLIV. 154 Para Kant el sentido del apriori es lo universal y lo necesario. Todo lo que es necesario y universal es llamado a priori… la experiencia solo me da lo particular y lo contingente. Las expresiones de universal y de necesario son siempre necesariamente… Cfr. DELEUZE, Gilles. Cuatro Lecciones sobre Kant. Universidad ARCIS, 1978. p. 6. El texto se encuentra disponible en Internet: http://www.linksole.com/69t4r1 (consultado el 29 de abril de 2011). 152

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Las doctrinas racionalistas no tienen nada que ver con el derecho natural aristotélico-tomista o clásico. ―Se les llamó derecho natural porque ese fue el titulo que recabó para sí el racionalismo ético-jurídico que echa a andar en el siglo XVII. Podía haberse llamado de otra forma y hubiera generado menos confusión‖ 155. Pero, por supuesto, si no se puede calificar de iusnaturalista, en el sentido clásico, la teoría kantiana del derecho, tampoco puede identificársele como positivista.

El estado de naturaleza, al que Kant hace referencia y que lo considera como el estado de libertad exterior, es decir, sin ley, en el cual no se puede hablar de injusticia porque lo que vale para uno vale para todos y nadie tiene seguridad de lo suyo156, - concepción muy hobbesiana -, no es más que una, ―una idea de la razón que no tiene una encarnación histórica y que se afirma para justificar la libertad y los derechos de los hombres‖157. En el caso de Kant, dice Adela Cortina, ―el derecho positivo se ve supeditado al racional que le proporciona el criterio y la legitimación. Precisamente, porque cada individuo tiene naturalmente, – racionalmente – derecho a lo suyo, posee el derecho de coaccionar a los demás a respetar su libertad‖158. El legislador positivo tiene que supeditarse el derecho racional que asume el lugar del derecho natural y subsume al positivo159. La aceptación racional de la coacción es la que permite realizar el vínculo con la ética. Aceptar racionalmente esa coacción es, a la vez, aceptar los derechos, la libertad y la dignidad de los demás. Al fin y al cabo, el derecho no es más que la facultad de restringir la libertad de cada uno para ajustarla a la condición de la mía conforme a una ley universal. ―La acción es conforme a derecho cuando permite, o cuya máxima permite, a la libertad del 155

CARPINTERO BENÍTEZ, Francisco. Historia del Derecho natural. Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=101 (consultado el 29 de abril de 2011). 156 KANT, La Metafísica…, Op. Cit., p. 138. 157 JIMÉNEZ PEÑA, Gabriel. Kant: El derecho y la ética en el bicentenario de la metafísica de las costumbres. En: Pensamiento Jurídico. Revista de teoría del Derecho y análisis del derecho, Universidad Nacional (Colombia). No. 8 (1997); p. 175. Ver también: KANT, La Metafísica…, Op. Cit., p. XLIV. 158 Ibíd., p. XLV. 159 Ibíd., p. XLVI.

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arbitrio de cada uno, coexistir con la libertad de todos, según una ley universal de la libertad‖160.

Concepción del derecho

La concepción del derecho no puede restringirse a la visión según la cual es sólo la coacción externa la que influye en el hombre para el respeto y acatamiento de las normas, porque terminaría dejando como resultado el que las normas se respeten por puro temor. La visión que está ligada a lo justo legal y a la aceptación racional de la coacción, que identifica el derecho positivo, no puede residir sólo en el temor a la sanción, sino, más bien, en la comprensión de que, respetando el derecho, podrá cada persona, disfrutar de su libertad y realizar las satisfacciones que constituyen su felicidad161.

Kant rechaza los fundamentos únicamente empíricos de la determinación propia del ser humano, tanto para lo jurídico como para lo moral. Porque el derecho al igual que la moral no puede ser sino universal, es decir, ambos deben garantizar la aplicación de una máxima que siendo particular, pueda convertirse en ley universal. Le atribuye a la facultad del entendimiento no sólo la capacidad de organizar y unificar los datos de la experiencia, sino simultáneamente, la formación de principios reguladores a priori, o categorías, cuya función en el entendimiento es elaborar los conceptos.

La ley para ser ley no puede ser sino universal, o sea, objetiva, su estructura debe ser válida tanto para mí como para el resto de los seres racionales. Desde este punto de vista la moral y el derecho se confunden. En otras palabras, sin perder su identidad o peculiaridad, tanto la ética como el derecho son formas de una legislación universal cuyos principios contiene la ética. El fin del derecho no es 160

Ibíd., p. 39. PATARROYO, Carlos, HERRERA, W., DE GAMBOA, C. Kant: Defensa y límites de la razón. En: Revista Ideas y Valores, Universidad Nacional (Colombia), Vol. 54, No. 130 (2006); p. 105-113. 161

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empírico sino ético. Se puede hablar de un fin en sí que no puede ser sino el ser humano en cuanto tal. Desde esta perspectiva el imperativo categórico puede ser formulado también así: ―Obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la de cualquier otro, siempre como un fin, y nunca sólo como un medio‖. No siendo lo mismo – ética y derecho – son inseparables.

No puede haber derecho inmoral, es decir, contrario a las leyes fundamentales de la moral. Si se admitiera un derecho inmoral todos tendrían derecho a matarte, torturarte o robarte. Cada quien puede escoger el modo de vida que a bien tenga, siempre y cuando no viole el derecho ajeno o convierta al otro en un medio para obtener determinados fines. Por tanto nadie tiene derecho a escoger ser ladrón o ser asesino. Tal conducta no puede llegar a ser ley universal 162.

Fundamento de validez el derecho

La norma fundamental es la moral y de ella deriva el derecho natural, que es el que tiene su fuente inmediata en la razón y puede a su vez derivarse en una posible legislación positiva. Porque para Kant, una legislación positiva, únicamente empírica puede ser, en sus propias palabras, una obra artística muy hermosa pero que, lamentablemente, no tiene seso163.

El derecho expresa la moral y la expone a través de la experiencia, en la realidad. El derecho es la realización histórica de la moral según una ley universal de libertad. Porque cuando se pregunta ¿qué es el derecho?, no se trata de decir qué prescriben o han prescrito las leyes de determinado lugar o en determinado tiempo, ya que se trata es de saber cuál es el criterio de lo justo o lo injusto, es decir, para poder determinar si lo que prescriben las leyes es justo o no164.

162

CHAUVET, Fidel. Los principios fundamentales del derecho. Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.bibliojuridica.org/libros/3/1051/22.pdf (consultado el 29 de abril de 2011). 163 KANT, La Metafísica…, Op. Cit., p. 38. 164 Ibíd., p. 52. El texto se encuentra disponible en internet:

71

El valor propiamente ético no está en la acción que se realiza, sino reside principalmente en la motivación del agente para cumplir con el imperativo. La ética, en consecuencia, es una regla interior, el supuesto de una buena voluntad, la cual no es otra que la acción efectuada por puro deber.

Ahora bien, ¿cuál es el valor del derecho? o ¿cuál es el principio de acto jurídico? Así como en la ética el valor íntimo reside en el sujeto, en el derecho, el valor extrínseco reside en el acto. Por tanto, el derecho se refiere a actos reales, esta referencia es a lo concreto y real en la experiencia, a las acciones humanas, a la praxis. Es la acción ―conforme al deber‖ pero no ―por deber‖. Esta distinción es fundamental en la teoría kantiana del derecho, ya que, cuando se obra por puro deber, es decir, por el imperativo de conciencia, sin más motivación que la que impone tal imperativo, estoy en el campo de la moralidad V. gr. cuando ayudo al anciano por puro deber de conciencia, por el dictado de la razón, sin esperar reconocimiento alguno, porque no puede existir otro fin distinto del respeto mismo al deber, estoy actuando moralmente. La sola idea de deber es un motivo de la acción. Pero si lo hago por un reconocimiento social o por algún otro interés o, incluso, por temor a ser sancionado, (por coacción), estoy actuando conforme al deber y, en ese caso estoy obrando legalmente, pero no moralmente, porque toda acción por temor o interés desvirtúa el carácter moral. Porque, dice Kant: ―La mera concordancia o discrepancia de una acción con la ley sin tener en cuenta los móviles de la misma, se llama legalidad (conformidad con la ley), pero aquella en la que la idea del deber según la ley es a la vez el móvil de la acción, se le llama la moralidad (eticidad) de la misma‖165.

http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1601/5.pdf (consultado el 29 de abril de 2011). 165 Ibíd., p. 24.

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Es conforme al deber que el comerciante no cobre más caro al comprador inexperto. Pero del hecho que mantenga un precio fijo a la vista del público, no podemos deducir inmediatamente que lo haya hecho por deber, sino hasta tanto quede aclarado que no obrado por los beneficios que tal conducta le traerá, en tanto atraerá más publico y sus ventas se aumentaran. Si ha sido así, tal acción no ha sucedido por deber ni por inclinación inmediata, sino simplemente por una intención egoísta166.

De aquí la distinción entre la legalidad y la moralidad, distinción que separa la ética del derecho; aunque, tal separación no puede ser radical en su fundamento último. La moralidad, a grandes rasgos, es una cualidad de los seres racionales y como tal el sujeto no puede ser despojado de ella; la legalidad es una propiedad de los actos externos que se impone heterónomamente, es decir, por un agente externo, el legislador167. El principio de la moral es la autonomía, como afirmación del sujeto racional, el derecho, en cambio, se caracteriza por la coacción de agente externo.

Definición del derecho natural

Para Kant, es el conjunto de principios

universales, absolutos, perfectos e

inmutables derivados de la Razón a priori -más allá de toda experiencia-, y que rigen la conducta humana bajo el imperativo categórico de ―obra externamente de tal modo que el uso libre de tu arbitrio pueda coexistir con la libertad de cada uno según una ley universal‖168. El derecho natural es la fuente de los juicios de lo justo y lo injusto que se encuentra en la mera razón169.

166

GÓMEZ DUQUE, Luis Fernando. Filosofía del Derecho. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1980. p. 351. 167 ALONSO DACAL, Guillermina. Algunas relaciones entre moral y derecho según Kant. U. de la Salle. México. Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.robertexto.com/archivo12/moral_y_derecho.htm (consultado el 29 de abril de 2011). 168 KANT, La Metafísica…, Op. Cit., p. 39. 169 Ibíd., p. 38.

73

El proceso de fundamentación racionalista del derecho que comienza con Grocio, tiene su culminación en el filósofo alemán, quien buscó depurar las teorías del derecho natural, como se dijo, de los elementos empíricos y fundamentar su teoría en principios a priori como exigencias de la razón práctica170, que no es otra que la capacidad de razonar que en cada momento nos dirá lo que es bueno, lo que es malo moralmente. ―Emmanuel Kant murió en 1804, nos dice Fassó 171, cuando los principios del iusnaturalismo habían triunfado en el terreno político, llevando a cabo su obra renovadora del derecho, de la sociedad y el Estado. En el terreno doctrinal, la terminación del iusnaturalismo de los siglos XVII y XVIII podemos situarla concretamente en la teoría kantiana que constituye su expresión más madura, más refinada y sobre todo, más filosófica‖.

2.5.

El Derecho Natural Contemporáneo

El orden jurídico positivo mantuvo su imperio hasta la segunda guerra mundial, hasta el momento en que, como dice Gómez Robledo, ―el quod principi placuit” {lo que le place al príncipe} tiene fuerza de ley, se tradujo en la máxima ―la voluntad del Führer es creadora de derecho‖, y cuando, en ejercicio de esa voluntad, sobrevino el genocidio de seis millones de seres humanos y el holocausto de otros muchos millones, buen número de juristas comenzaron a preguntarse si en adelante sería juicioso encomendar el destino de cada comunidad política y de la civitas máxima, al solo orden jurídico positivo‖172.

170

Ver en internet: http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:cFzm7z2VeZ4J: casitaweb.net/noestilo/post/44266+http://casitaweb.net/post/44266/informes/derechos_+humanos.h tml&cd=1&hl=es&ct=clnk&source=www.google.com (consultado el 29 de abril de 2011). 171 FASSÓ, Historia de…, Op. Cit., p. 280. 172 GÓMEZ ROBLEDO, Antonio. El derecho natural en nuestro tiempo. Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.bibliojuridica.org/libros/1/468/16.pdf (consultado el 29 de abril de 2011).

74

Se puede hablar de un ―estado de indefensión espiritual‖ 173 puesto que el derecho se interpretaba y aplicaba sin tener en cuenta los valores generales y con olvido absoluto del valor sagrado de la dignidad de la persona humana, única que le puede dar sentido y validez intrínseca al derecho. Radbruch es representante insigne de la ―rebelión‖ frente al ―dura lex sed lex‖174 que terminó en su país, Alemania, como ―dura es la voluntad del Führer, pero es la voluntad del Führer‖, expresada en las indignantes y denigrantes leyes de Nüremberg.

El llamado segundo Radbruch, porque el primero fue abiertamente positivista, termina su ―Introducción a la Filosofía del Derecho‖, publicada en 1948, un año antes de su muerte, indicando que el camino para la solución de todos los problemas generados después de un siglo de positivismo, se encuentra en el resurgimiento del Derecho natural175.

Y fue precisamente en Alemania donde comenzó, no propiamente el renacimiento del iusnaturalismo, porque nunca ha muerto a pesar de haber enfrentado muchas batallas, pero sí de teorías afines (porque no pueden llamarse iusnaturalista sin cometer un error) que van a terminar identificándose en nuestros días en el llamado ―neo-constitucionalismo‖ o no positivismo,

y que han pretendido, al

parecer con éxito, superar el positivismo en sus caracterizaciones más determinantes, sobre todo, en la concerniente a la separación derecho – moral y por consiguiente, su neutralidad axiológica.

El debate de varios siglos, entre iusnaturalismo y positivismo, ya, hoy, no tiene mucho sentido – dicen algunos - . No hay separación entre los dos derechos, el positivo y el natural. Sólo existe un derecho, el que tiene su origen en el legislador 173

HORN, Norbet. Sobre el derecho natural racionalista y el derecho natural actual. Este texto se encuentra en Internet: http://revistas.ucm.es/der/02120364/articulos/ANDH0000110077A.PDF (consultado el 29 de abril de 2011). 174 RADBRUCH, Introducción a…, Op. Cit., p. 178. 175 Ibíd., p. 180.

75

y que procura la justicia, la seguridad y el bien común, que son fines colectivos que requiere toda persona humana para poder crecer y realizarse en comunidad, mediante la actividad transformadora para el bien, tanto individual como social. El derecho es uno solo, legal y justo176.

Lo anterior, expresado así, tiene mucho sentido desde la perspectiva del derecho positivo actual, pero no lo tiene desde el punto de vista del Iusnaturalismo, porque no son pocos los positivistas que aún sostienen tesis, como la de Arjona, según la cual, el derecho es el que tiene origen en el legislador y se reduce a unas técnicas cuyo fin último es la simple regulación de la convivencia humana, en función de la tranquilidad y el progreso social y, tal vez, teniendo en consideración unos fines extrínsecos, sin consideraciones constitutivas de índole axiológica.

En realidad lo que se está diciendo es algo que resulta inaceptable desde la perspectiva iusnaturalista: que lo que existe es el derecho positivo, que debe realizar unos fines y, como mero instrumento que es para el logro de un fin social cualquiera, se le juzga sólo con relación a su eficacia, esto es, a si tiene la capacidad para garantizar dicho orden, sin importar los valores que lo informan, más aún, que le da su fundamento de validez. La exclusión de valores es la característica dominante de la posición iuspositivista desde siempre, y que siempre le ha distanciado del derecho natural. Las consideraciones de los defensores del derecho natural son muy otras y se van a ver expuestas, sobre todo, en el llamado realismo jurídico clásico.

2.5.1. Validez intrínseca del derecho

Eduardo García Maynez afirma que, a pesar de las diferentes concepciones del derecho natural, debemos preguntarnos por el elemento que permita englobar las diferentes corrientes bajo un solo rubro y contraponerla al positivismo jurídico y tal 176

ARJONA BARBOSA, Víctor M. Derecho natural Vs positivo. México. Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.coparmex.org.mx/ upload/bibVirtualDocs/9_entorno_mayo_09.pdf (consultado el 29 de abril de 2011).

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elemento no es otro que el aserto de que el derecho vale y consecuentemente obliga, no porque lo haya creado un legislador humano o tenga su origen en cualquiera de las fuentes formales, sino por la bondad o justicia intrínsecas de su contenido177. De la afirmación anterior, el jurista mexicano, concluye que178:

1) El Iusnaturalismo solo reconoce como norma válida aquella que se presenta como intrínsecamente justa. Si esto es así, entonces los preceptos que valgan formalmente pero exijan una conducta contraria a determinados valores, serán inválidos siempre, aunque los órganos del poder público estén en condiciones de imponerlos por la fuerza. 2) No puede mantenerse la teoría de los dos órdenes – natural y positivo -, según la cual al lado o por encima del derecho positivo existe otro natural, porque cuando las normas de ambos se oponen contradictoriamente, los criterios de validez intrínseco y extrínseco se excluyen recíprocamente y su aplicación simultánea es imposible. 3) En consecuencia, la única posición consecuente no es la posición dualista – natural- positivo – sino la monista, que, para el caso del iusnaturalista, el único criterio de validez es la intrínseca, oponiéndola a la extrínseca o formal del positivismo.

4) No se trata, sin embargo, de desconocer la validez formal y afirmar solamente la validez intrínseca o de justicia, ni tampoco de reducirla a un concepto genérico de validez. Se trata de un orden, en el cual, además de darse la validez formal, la justicia valga también de manera objetiva o intrínseca y tenga eficacia – sea 177

Ver: VÁZQUEZ, Rodolfo. Eduardo García Maynez y el debate positivismo jurídico iusnaturalismo. México: UNAM, 2001. Este texto puede consultarse, igualmente, en Internet: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revjurdp/cont/4/art/art7.pdf (consultado el 15 de abril de 2010). 178 Ibíd., p. 9.

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positiva -. Orden que debe realizarse no solo en teoría sino, sobretodo, en la acción. ―La pugna entre los dos criterios – positivista-iusnaturalista – queda superada en el tercer estadio del proceso, al coincidir en un solo orden jurídico, los atributos de la validez intrínseca, validez formal y eficacia o positividad.

Por supuesto que, al igual que otras concepciones, la de García Maynez ha sido controvertida y es controvertible, pero a nuestro juicio es iluminadora en cuanto a la orientación de la teoría del derecho natural actual que garantiza, su permanencia en el discurrir jurídico actual. Debe tenerse de presente, sin embargo, que no se pueden confundir el derecho natural y el positivo, porque el iusnaturalismo siempre ha defendido, y no ha renunciado a ello, la distinción esencial entre uno y otro en cuanto el “deber ser” no necesita ser positivamente para deber ser. En otras palabras, el derecho natural tiene existencia propia que lo hace diferente del derecho positivo, pero no son excluyentes.

El derecho (natural), como hemos visto, originariamente, en la tradición clásica, es elemento primario y anterior a toda positividad179. Pero, por otra parte, para que el derecho positivo, que en cuanto tal es un dato experimental, sea derecho necesita del deber ser que se objetiva en las conductas humanas. Esto no significa otra cosa que, como dice Giorgio del Vecchio, el derecho tiene una dimensión más allá de lo sensible o puramente experimental, en cuanto tiende a instituir un orden ético y atribuir valores, independientemente del acaecer físico. En las proposiciones jurídicas hay un momento de trascendencia y una indicación de deber ser que va más allá de lo puramente fáctico180. 2.5.2. El realismo jurídico clásico181 179

VELA, Luis. El derecho natural en Giorgio del Vecchio. Roma: Universidad Gregoriana, 1965. p. 169. Este texto puede consultarse, igualmente, en internet: http://books.google.com.co/books?id=ebyyd7UUGewC&pg=PR12&dq=derecho+natural+contempor aneo&lr=#v=onepage&q=&f=false (consultado el 29 de abril de 2011). 180 Ibíd. 181 Recibe el nombre de realismo, porque ve el derecho en la res iusta o cosa justa.. El rasgo típico del realismo jurídico clásico consiste en ser una teoría de la justicia y del derecho construida desde la perspectiva del jurista, entendido éste según se deduce de la clásica definición de justicia que se

78

Muchos son los juristas y filósofos, cercanos a nuestro quehacer académico, que podrían citarse como adscritos a esa corriente del pensamiento clásico Vgr. Germain Grisez (1929), John Finnis (1940), Lon Fuller (1902-1978), Michell Villey (1914-1988), Rodolfo L. Vigo182, Carlos I. Massini Correas183, Javier Hervada…de tal forma que podemos afirmar que, en la actualidad, la versión mas ortodoxa del Derecho Natural, que se entronca en la tradición aristotélico - tomista, es la del denominado realismo jurídico clásico, sin desconocer que entre los distintos pensadores existen matices en los que no siempre coinciden e incluso se encuentran divergencias divergencias, lo que ameritaría un estudio comparativo, pero que no por ello, dejan de ser iusnaturalistas. Aunque, como dice Dworkin, ―nadie quiere ser llamado iusnaturalista‖184, porque aún persiste el prejuicio de identificar esta teoría con posiciones netamente metafísicas e inaceptables para el pensamiento moderno, o con criterios religiosos marcadamente conservadores. John Finnis, jurista australiano, ―hizo presente de manera renovada la visión clásica de la ley natural‖, dice el prologuista y traductor al español de su principal obra ―Ley natural y derechos naturales‖185, a partir de la noción de ―bien básico‖186,

encuentra en la primera página del Digesto: dar a cada uno su derecho, dar a cada uno lo suyo. La función de juristas se ve en relación con la justicia: determinar el derecho de cada uno, lo suyo de cada uno. Ese derecho, esa cosa suya es el iustum, lo justo, de donde resulta que el arte del derecho es el arte de lo justo. HERVADA, Apuntes para una exposición…, Op. Cit., p. 7. 182 Ver el artículo de Vigo denominado ―Un iusnaturalismo realista-clásico, dialógico y racional‖, en: BOTERO, BERNAL Andrés (compilador). Filosofía del derecho argentina. Bogotá: Temis, 2008. p. 155-194. 183 Ibíd., p. 117-154. (especialmente ver el capítulo ―La tradición del iusnaturalismo realista clásico‖) 184 BETEGÓN, Jerónimo, DE PÁRAMO, Juan Ramón. Derecho y Moral. Ensayos analíticos. Barcelona: Ariel, 1990. p. 23. 185 FINNIS, John. Ley natural y derechos naturales. Estudio preliminar de Cristóbal Orrego. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2000. Finnis distingue dos sentidos de ―Bien‖: Uno subjetivo como meta particular que uno considera deseable y, otro objetivo como forma general de bien que puede ser realizada y en la que se puede participar de muchos e indefinidos modos y en muchas e indefinidas ocasiones. (Ver: GARCÍAHUIDOBRO, Joaquín. Razón Práctica y derecho natural: El Iusnaturalismo de Santo Tomás de Aquino. Chile: Edeval, 1993. p. 86). Para una visión finnisiana ―comprensible, fiel y sintética‖, ver: VIGO, Rodolfo L. La teoría Jurídica de John Finnis. En: Anuario de Filosofía Jurídica y Social. Asociación Argentina de derecho Comparado. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. No. 20. p. 121 y siguientes. 186 FINNIS, La Ley …Op. Cit., p. 117 y siguientes.

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(principios de derecho natural187), cuyas formas son: La vida, la procreación, el conocimiento, el juego o esparcimiento, la experiencia estética, la sociabilidad (amistad), la razonabilidad práctica (exigencia de justicia) y la religión. Así, la teoría del derecho natural podría presentarse como una teoría de un determinado número de bienes humanos. Por lo demás, piensa el australiano, la `principal preocupación de una teoría de la ley natural, no es, si un derecho injusto es derecho o no lo es, sino ―explorar las exigencias de la razonabilidad práctica en relación con el bien de los seres humanos, quienes, porque viven en comunidad, enfrentan problemas de justicia y derechos, autoridad, derecho y obligación‖188.

El profesor de Harvard Lon Fuller, por su lado,

plantea la tesis de la ―moral

interna‖ del derecho sin desconocer la importancia del contexto histórico y social. Villey, quien defiende el ―objetivismo‖ del derecho con fundamento en Santo Tomás, piensa que ―el derecho es la misma cosa justa‖ 189. Vigo, Massini y Hervada, son claros representantes del denominado realismo jurídico clásico y que a nuestro entender, constituye la corriente actual más influyente en iberoamérica.

El español Javier Hervada, uno de los representantes más sobresalientes del realismo jurídico clásico,

defiende la tesis de la integración en único sistema

jurídico, de tal forma que debemos referirnos a un único derecho, tanto natural

―El fundamento de la teoría de ética de Finnis es la afirmación de que existe un conjunto de bienes básicos. Estos bienes son intrínsecamente valiosos y se encuentran todos en el mismo nivel de importancia. Cuando Finnis habla de bienes básicos se refiere a aquellas cosas que son buenas para la existencia humana, ya que representan un papel imprescindible para ―el florecimiento humano‖. La expresión ―florecimiento humano‖ hace referencia al logro del potencial pleno de los seres humanos. De esta forma, los bienes humanos serían aquellas cosas sin las cuales el hombre no podría alcanzar su máxima plenitud y desarrollo‖. BONORINO, Pablo, PEÑA, Jairo Iván. Filosofía del derecho. Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2006. p. 26. 187 Los principios del derecho natural que se fundan en el primer principio de la ley natural que no es otro, según Santo Tomás, que este: ―Se debe obrar y perseguir el bien y evitar el mal‖. Suma Teológica. I-II. q. 94, art.2c. 188 FINNIS, Ley natural..., Op. Cit., p. 279. 189 Suma Teológica II-II, q. 57, art. 1. Véase lo expuesto anteriormente sobre la Teoría del Derecho Natural de Santo Tomás de Aquino

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como positivo. Éste se inscribe en los medios que la prudencia jurídica va estableciendo para los fines o bienes inscritos en la naturaleza humana190.

En esta perspectiva, se considera que el derecho de una sociedad no puede ser considerado sólo desde una de sus dimensiones, sino desde ambas: natural y positiva, que por su vínculo constituye el ordenamiento jurídico que resuelve los distintos conflictos con base en ambas dimensiones, no siendo una dimensión para algunos aspectos y la otra para otros, sino que se requieren mutuamente191. ―El jurista ha de conjugar, nos dice Hervada, como lo hicieron siempre los hombres de derecho hasta la aparición del positivismo, el derecho natural y el derecho positivo para encontrar la solución justa – la solución jurídica – que a cada caso corresponde192. El derecho natural es considerado ―principio de conformación‖ del Derecho positivo. Tal es la orientación dominante del iusnaturalismo actual que, es necesario reiterarlo, encuentra sus raíces en la tradición aristotélico-tomista para la cual, ley humana positiva incluye la ley natural, así como otros elementos que no son de ley natural pero sí son coherentes con ella193.

El derecho positivo es una realidad cultural y, por lo tanto, obra del ser humano. La pregunta es: ¿el fenómeno jurídico es en su totalidad una realidad cultural?. O, por el contrario, ¿existe un núcleo natural de juridicidad sobre el que se fundamenta el derecho positivo en cuanto tal? Tal es el punto de partida de la concepción del realismo

jurídico

clásico

expuesto

por

Hervada.

¿Puede

afirmarse,

razonablemente, que existen hechos culturales que carecen de una base natural?. La respuesta es negativa. Para que el hombre produzca algo, es necesario que tenga la capacidad para ello y que se den las condiciones consideradas necesarias. Si existen las manifestaciones artísticas –música, pintura…-

es

porque existen, en el ser humano, los sentidos que hacen posible esas 190

VIGO, El Iusnaturalismo…, Op. Cit., p. 170. FORERO, Claudia Helena. Derecho natural: verdadero derecho para el realismo jurídico clásico. Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero7/77.pdf (consultado el 29 de abril de 2011). 192 HERVADA, Javier. Introducción Crítica al Derecho Natural. Bogotá: Temis, 2000. p. 175. 193 FINNIS, Ley natural..., Op. Cit., p. 322. 191

81

expresiones culturales. Lo mismo se puede decir del derecho: si existe el derecho positivo es porque existe un núcleo natural de juridicidad, argumenta el profesor de la Universidad de Navarra (España)194. Precisamente la ciencia del derecho natural estudia ―los factores naturales del orden jurídico en relación a su realización práctica‖195.

El principio de unidad entre el derecho natural y derecho positivo es triple:

1) La ley positiva se deriva a partir de la ley natural por determinaciones en el orden de los medios convenientes y útiles para los fines naturales del hombre. Es decir, la ley natural se expresa en su determinación a través de la ley positiva. 2) La potestad de dar normas positivas es de origen natural, pues del derecho natural derivan el poder social y la capacidad de compromiso y de pacto. 3) Las relaciones jurídicas básicas y fundamentales, son naturales. El ser humano es ser social por naturaleza196.

De lo expuesto se concluye que para el realismo jurídico clásico, hoy, no existe una confrontación entre iusnaturalismo y positivismo, ni una superioridad de aquél sobre éste, sino una verdadera integralidad que lleva al iusnaturalismo actual a hablar de ―el derecho‖ en singular y no de dos derechos – natural y positivo -, pero tampoco a negar la existencia del derecho natural como verdadero derecho al considerarlo, como lo ha hecho por años, el positivismo, como una ética o una filosofía del derecho. Características197

194

HERVADA, Javier. La concepción clásica del derecho natural. Video-Conferencia (2005). Este vídeo de encuentra disponible en internet: http://www.encyclopedia.com/video/Za2BzSugMoA-javier-hervada-la-concepcin-clsica.aspx (consultado el 29 de abril de 2011). 195 HERVADA, Introducción Crítica…, Op. Cit., p. 175. 196 Ibíd., p. 160. 197 VIGO, El Iusnaturalismo…, Op. Cit., p. 162.

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Siguiendo a Vigo, podemos resumir las características del realismo jurídico clásico con las siguientes notas: 1) No positividad de todo el derecho: Hay ―algo‖ jurídico que vale como tal no obstante ser rechazado o ignorado por la sociedad o sus autoridades. Es el ―plus‖ al cual se ha referido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, y que, sin duda, se confunde con principios de derecho natural o coherentes con él.

2) Cognitivismo ético-jurídico: La razón puede conocer, no sólo lo que puede ser experimentado físicamente, sino dimensiones valiosas o exigencias implicadas en las conductas humanas. Frente al cognitivismo, está el no-cognitivismo defendido por el positivismo que afirma la imposibilidad científica de conocimiento de la dimensión axiológica del ser humano.

3) Tesis epistemológica: Rechazo, en materia de la praxis humana, al descriptivísimo absolutamente desvinculado de lo justificativo o prescriptivo.

4) Gnoseología realista: No hay ideas innatas, sino, que el conocimiento empieza en los sentidos y, en el plano de las conductas humanas, esa referencia a lo concreto, es necesaria e insoslayable.

5) Tesis ontológica: El fundamento de juridicidad natural o indisponible remite a dimensiones o posibilidades intrínsecas al ser humano y a la naturaleza de las cosas en general198.

2.5.3. La constitucionalización del derecho

198

Ibíd., p. 161 y siguientes. Para tener una idea bastante completa del ―realismo jurídico clásico‖ o, iusnaturalismo actual, es recomendable la lectura de la obra de VIGO anteriormente citada, en el capítulo: ―Iusnaturalismo Vs. Iuspositivismo (Un alegato iusnaturalista), p. 149-208.

83

A partir de la constitucionalización del derecho, en la segunda mitad del siglo XX, una nueva concepción del derecho se abre paso, como hemos indicado anteriormente, la cual, sin poderse denominar iusnaturalista, por lo menos en el sentido clásico del término, es decir, perteneciente a la tradición aristotélicotomista, sí es claramente ―no positivista‖, no pudiendo desconocerse, sin embargo, en algunos de sus representantes, su cercanía con el derecho natural, particularmente, lo concerniente a la relación necesaria entre derecho y moral. ―El Derecho constitucional es hoy por hoy la línea de conexión más importante entre el Derecho positivo y las consideraciones generales sobre la justicia‖199. Robert Alexy y su ―pretensión de corrección‖, Dworkin con su teoría del derecho como integralidad, Ernesto Garzón que extiende la pretensión de corrección a la ―pretensión de legitimidad‖ de los sistemas jurídico-políticos e incluso, el mismo Hart quien aceptó, no solo valores universales sino, que sin renunciar a su positivismo, reconoce ―un mínimo de derecho natural‖200 y afirma que, ―la interpretación flexible del iusnaturalismo de Finnis, es en muchos aspectos 199

HORN, Sobre el .., Op. Cit., p. 89. Para una mejor comprensión de lo que queremos afirmar al destacar la ―constitucionalización del derecho‖, es conveniente remitirnos al capítulo 2 ―Del Estado de derecho al Estado constitucional‖ del Libro ―El Derecho Dúctil. Ley, Derecho, Justicia‖ de Gustavo ZAGREBELSKY. 200 ―Entiende Hart que, si un sistema jurídico no limitara el uso de la violencia, no resguardara los frutos del trabajo, no concediera valor a las promesas y no garantizara todo esto con el recurso del poder coercitivo, las personas no tendrían motivo para obedecer de buen grado las reglas del derecho ni para cooperar voluntariamente en su aplicación y, de esta suerte el sistema entero quedaría privado de su base empírica de sustentación. Estos principios pueden llamarse de derecho natural…‖ GUIBOURG, Ricardo. El contenido mínimo de derecho natural en Hart. En: Anuario de Filosofía Jurídica y Social. Asociación Argentina de Derecho Comparado. Buenos Aires, Abeledo-Perrot. No. 20 (2000); p. 88 y siguientes. Es claro que Hart, considera que el contenido mínimo de derecho natural no afecta su posición positivista y la regla de reconocimiento. ―Hart llama ―positivismo blando [soft positivism]‖ a esta reformulación del paradigma original, en la que se atribuye una especial relevancia a la posibilidad de que la regla de reconocimiento (el sistema de fuentes) incluya principios de justicia o valores morales como criterios de validez jurídica. Lo decisivo para que –aunque ―blando‖- siga siendo positivismo es el hecho de que tales valores no poseen relevancia jurídica ―proprio vigore‖ (en virtud de su racionalidad o fuerza de obligar intrínsecas), sino en virtud de una suerte de remisión. La ―incorporación‖ pues, es contingente y convencional: es producto de un acuerdo o convención; hay una decisión humana –una ―fuente social‖- en su base. La tesis de las ―fuentes sociales‖ seguiría, pues, en pie: Derecho es lo que los hombres acuerden considerar tal (y nada impide que acuerden considerar ―Derecho‖ a/o hacer depender la validez jurídica de una norma de su conformidad con ciertos principios morales‖ CONTRERAS, Francisco J. El debate sobre la superación del positivismo jurídico. Este texto se encuentra disponible en internet: http://personal.us.es/contrera/positivismo.doc (consultado el 15 de abril de 2010).

84

complementaria, más que rival, de la teoría jurídica positivista‖201, son ejemplos de quienes, no siendo representantes del iusnaturalismo, encuentran con él, puntos de contacto ineludibles. La concepción iusnaturalista ha dejado de

ser para

algunos juristas y, particularmente para los teóricos iuspositivistas, ―una posición simplemente irracional y absurda que casi no valía la pena discutir‖ 202, tal y como la quiso presentar Kelsen.

Hoy en día, aun el positivista más estricto, sin dejar de serlo, tendría que aceptar con Norberto Bobbio que ―hay por lo menos un sentido de iusnaturalismo según el cual, sólo la apelación a valores últimos, que trascienden todas las leyes positivas, impuestas o justificadas por quien quiera que sea, salva en última y desesperada instancia, la libertad de la conciencia y la austeridad y la integridad de nuestra vida moral‖. Y más adelante afirma: ―precisamente, por haber vivido a fondo los motivos de la oposición entre positivismo jurídico y iusnaturalismo, no he creído nunca poder alistarme decididamente en uno u otro bando‖ 203. Seguramente es la encrucijada de muchos juristas del mundo contemporáneo204.

201

VIGO, El Iusnaturalismo…, Op. Cit., p. 161. Ver más específicamente el Capítulo: La Teoría Jurídica de John Finnis, p. 105-142. 202 FINNIS, Ley natural..., Op. Cit., p. 15. 203 BOBBIO, El problema…, Op. Cit., p. 9. Sin duda una de las corrientes positivistas más influyentes hoy es la llamada del ―Inclusive legal Positivism (ILP) o positivismo incluyente, que no puede negar sus afinidades con el iusnaturalismo, sin que pueda identificarse con él. Se caracteriza el ILP por sostener que es posible defender la existencia de un sistema jurídico cuyos criterios de validez incluyan normas morales sustantivas. Ver: ETCHEVERRY, Juan Bautista. El debate sobre el positivismo jurídico incluyente. Estado de la cuestión. México: UNAM, 2006. Este texto está disponible en internet: http://www.scribd.com/doc/6714465/El-Debate-Sobre-El-Positivismo-JurIdico-Incluyente-Juan Bautista-Etcheverry (consultado el 29 de abril de 2011). 204 Al respecto, remitimos al debate que se suscitó en torno a si el neoconstitucionalismo es o no iusnaturalismo, presente en: BOTERO, Vivencia y…, Op. Cit. Por ejemplo, sostuvimos en dicho texto que no hay relación necesaria entre el iusnaturalismo y el neoconstitucionalismo y que, de ninguna manera, puede aceptarse la tesis, según la cual, éste –el neoconstitucionalismo– constituye, solamente, un renacer del derecho natural (Ibíd., p. 185-228).

85

LECTURAS COMPLEMENTARIAS

ALEXY, Robert. El concepto y naturaleza del derecho. Madrid: Marcial-Pons, 2008.

Los tres principales problemas concernientes a la naturaleza del derecho. El derecho como un todo no permite que los problemas relativos a la naturaleza del derecho puedan examinarse por separado. El primer problema que ha de examinarse se refiere a la pregunta: ¿en qué clases de entidades consiste el derecho? y cómo pueden conectarse esas entidades. El segundo problema es el concerniente a la realidad social del derecho y, el tercer problema se refiere a la corrección o legitimidad del derecho. Aquí la pregunta más importante es la relación entre derecho y moral.

BARBERIS, Mauro. Ética para Juristas. Madrid: Trotta, 2008.

El pluralismo ético debe ser diferenciado del relativismo ético, teoría según la cual, los valores últimos son relativos a las épocas y las culturas. Pero no se puede confundir relativismo con subjetivismo. Es conveniente distinguir entre relativismo ético cognoscitivo, normativo y metaética.

BOTERO BERNAL, Andrés (compilador). Filosofía del derecho argentina. Bogotá: Temis, 2008.

Hablar del llamado iusnaturalismo realista clásico en la Argentina tiene como desventaja ratificar solamente el derecho natural y olvidar el resto de la juridicidad, pero tiene la ventaja que la juridicidad que se reivindica se ofrece a la razón humana como una realidad operable y no solamente como una idea para su contemplación y, por otro lado, no se trata de una teoría de la modernidad sino que se remonta a la antigüedad clásica. En este marco es que se analiza en este

86

libro el realismo clásico en dos de sus exponentes argentinos más destacados: C. Massini y R. Vigo.

HALPIN, Andrew. Derechos, utilitarismo y moralidad. En: Estudios de Filosofía y Derecho. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. No. 8 (2005), p. 12 ss.

Desde hace años se ha planteado el debate entre el utilitarismo y derechos dentro del marco de la teoría ética. Uno de los objetivos de Bentham fue el criticar los llamados derechos naturales. En la confrontación contemporánea han sobresalido Rawls y Dworkin, quienes han atacado el utilitarismo, aunque en su defensa de los derechos, éstos, no se reconozcan como naturales. .

KAUFMANN, Derecho, moral e historicidad. Madrid: Marcial Pons, 2000, p.47 ss.

La relación entre derecho y moral resulta ser una de las cuestiones mas debatidas en la Filosofía del Derecho. Y no se trata de un asunto meramente teórico sino que tiene una significación práctica. La pregunta: ¿en qué proporción hay que considerar la moral frente al derecho?, es una cuestión fundamental de la política del derecho y especialmente de la política criminal. La teoría que separa totalmente del derecho de la moral se asocia con nombres como el de Kant, Thomasius y Fichte. El contemporáneo más sobresaliente y, también, más radical fue Hans Kelsen. Hoy, sin embargo, son muy pocos los que defienden una posición como la de éste último y se abre paso un positivismo suave, incluyente o corregido.

CUESTIONARIO

1.

¿Qué es la Naturaleza?

87

2.

¿La naturaleza es fundamento del derecho?

3.

¿Se puede hablar de distintas formas o concepciones del derecho natural? ¿Cuáles? Explique.

4.

Ley, justicia y equidad son conceptos que nos han enseñado inicialmente los griegos – Platón, Aristóteles…-. Posteriormente los romanos, y la escolástica – Santo Tomás – implementaron o desarrollaron, en diversos sentidos, tales conceptos. Como ejercicio comprensivo de la teoría del derecho natural, procure hacer una presentación de convergencias y divergencias de tales concepciones.

5.

El llamado Iusracionalismo o escuela del derecho natural, constituye una verdadera inflexión o quiebre de la tradición del derecho natural – iusnaturalismo clásico -. Explique si tal afirmación es correcta o no y, ¿por qué?

6.

¿Qué relación encuentra entre racionalismo, ilustración y derecho natural?. Explique.

7.

¿Kant puede ser considerado iusnaturalista? Explique.

8.

¿Cómo se presenta el derecho natural contemporáneo?

9.

¿Puede hablarse, hoy, de una relación o identificación entre derecho natural y derecho positivo? Explique.

10. ¿El llamado neoconstitucionalismo es un iusnaturalismo renovado?

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BIBLIOGRAFÍA

AGUDELO, Martín. Filosofía del Derecho Procesal. 2ª ed. Bogotá: Leyer, 2006.

ALONSO DACAL, Guillermina. Algunas relaciones entre moral y derecho según Kant. Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.robertexto.com/archivo12/moral_y_derecho.htm (consultado el 29 de abril de 2011). AQUINO, Tomás de. Suma Teológica. La obra referenciada se encuentra disponible en Internet: http://hjg.com.ar/sumat/ (consultado el 29 de abril de 2011).

ARAMAYO, Roberto. Kant y la ilustración. En: Revista Isegoría, No. 25 (2001). Este texto puede consultarse en internet: http://isegoria.revistas.csic.es/index.php/isegoria/article/view/596/597

(consultado

el 29 de abril de 2011).

ARCILA, Miguel. Teoría de la Naturaleza de las cosas. Medellín: U. de Medellín. Instituto

de

derecho

penal

y

criminología.

Disponible

en

internet:

http://www.elprisma.com/apuntes/ derecho/naturalezadelascosas/ (consultado el 29 de abril de 2011).

ARISTÓTELES. La Política. Bogotá: Panamericana, 2001.

ARISTÓTELES. Ética a Nicómaco. Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.box.net/public/kfn19thhiy (consultado el 29 de abril de 2011).

ARJONA BARBOSA, Víctor M. Derecho natural Vs positivo. México. Este texto se encuentra disponible en Internet: http://www.coparmex.org.mx/ upload/bibVirtual Docs/9_entorno_mayo_09.pdf (consultado el 29 de abril de 2011).

89

BELANDRIA, Margarita. Elementos de la metafísica kantiana en los que se fundamenta el derecho. Mérida: Universidad de los Andes, 2001. Este texto puede consultarse, igualmente, en internet: http://www.grupologosula.org/ dikaiosyne /dik.php?num_revista=6 (consultado el 29 de abril de 2011).

BETANCOURT, Fernando. Derecho Romano Clásico. 3ª ed. España: U. de Sevilla, 2007. Este texto puede consultarse, igualmente, en internet: http://books.google.com.co/books?id=Xd-RcfpIbOMC&printsec=frontcover&dq= FERNANDO+BETANCOURT&source=bl&ots=rNiDnCC0FZ&sig=Twpzpi CHZLvn PzHF2UnS_CyyKk&hl=es&ei=KUDcS4mCJoKK8wS9qpGmBw&sa=X&oi=book_re sult&ct=result&resnum=11&ved=0CCwQ6AEwCg#v=onepage&q&f=false (consultado el 29 de abril de 2011).

BETEGÓN CARRILLO, Jerónimo, et. al. Lecciones de Teoría del Derecho. Madrid: McGraw-Hill, 1997.

BETEGÓN, Jerónimo, DE PÁRAMO, Juan Ramón. Derecho y Moral. Ensayos analíticos. Barcelona: Ariel, 1990. BOBBIO, Norberto. La Razón en el Derecho. Ponencia en el Congreso ―La ragione nel diritto‖. Bolonia, 1984. Este texto puede consultarse en internet: http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/public/0147417452238169520 9079/cuaderno2/numero2_2.pdf?portal=0 (consultado el 29 de abril de 2011).

BOBBIO, Norberto. Teoría General del Derecho. Bogotá: Temis, 1987.

BOBBIO, Norberto. El problema del Positivismo Jurídico. 6ª ed. México: Fontamara, 1999.

90

BONORINO, Pablo, PEÑA, Jairo Iván. Filosofía del derecho. Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2006.

BOTERO BERNAL, Andrés. Apuntes sencillos del fuego en el oscuro de Éfeso. En: Revista Holística Jurídica: Facultad de Derecho USB. No. 1 (2000).

BOTERO BERNAL, Andrés. Vivencia y Pervivencia del Derecho Natural. Ponencias del IV Seminario Internacional de Teoría General del Derecho. Medellín: Universidad de Medellín, 2007.

BOTERO, BERNAL Andrés (compilador). Filosofía del derecho argentina. Bogotá: Temis, 2008.

BOTERO, Andrés. La tolerancia en la historia. Medellín: Universidad de Medellín, 2009.

CARPINTERO BENÍTEZ, Francisco. Historia del Derecho natural. Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=101 (consultado el 29 de abril de 2011).

CHAUVET, Fidel. Los principios fundamentales del derecho. Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.bibliojuridica.org/libros /3/1051/22.pdf (consultado el 29 de abril de 2011).

CICERÓN, Marco Tulio. Las leyes. Libro II. Cap. IV. Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.antorcha.net/biblioteca _virtual/ derecho /leyes /caratula.html (consultado el 29 de abril de 2011).

CICERÓN, Marco Tulio. De la Republica. Libro III. Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.bibliojuridica.org/libros/2/775/6.pdf (consultado el 29 de abril de 2011).

91

CIRILO FLOREZ, Miguel. Génesis de la razón histórica. Este texto se encuentra disponible en internet: http://books.google.com.co/books?id=Ftn5NIggh10C&pg=PA48&dq=metaf%C3%A Dsica+de+las+costumbres&lr=#v=onepage&q=metaf%C3%ADsica%20de%20las %20costumbres&f=false (consultado el 29 de abril de 2011).

CONTRERAS, Francisco J. El debate sobre la superación del positivismo jurídico. Este texto se encuentra disponible en internet: http://personal.us.es/contrera/ positivismo.doc (consultado el 29 de abril de 2011).

CRUZ VÉLEZ, Danilo. El Mito del Rey Filósofo. Bogotá: Planeta, 1989.

DÁVILA DE PACINE, Rosa. Historia de la Filosofía. Bogotá: Servigráficas Pinzón, 2006.

Diccionario de herejías, errores y Cismas. Madrid: De la viuda de Palacios e hijos, 1850. Este texto puede consultarse, igualmente, en internet: http://books.google.com.co/books?id=k8oLpnKP830C&printsec=titlepage#v = one page&q = &f =false (consultado el 29 de abril de 2011).

DELEUZE, Gilles. Cuatro Lecciones sobre Kant. Universidad ARCIS, 1978. El texto

se

encuentra

disponible

en

Internet:

http://www.linksole.com/69t4r1

(consultado el 29 de abril de 2011).

DREIER, Ralf. Monografías jurídicas: Derecho y justicia. Bogotá: Temis, 1994.

ESCRIVÁ IVARS, Javier. Relectura de la obra científica de Javier Hervada. Parte II. Derecho Natural y Filosofía del Derecho. U. de Navarra, 2000. Este texto se encuentra

disponible

en

Internet:

http://www.javierescriva.com/wp-

92

content/uploads/2009/01/relectura_hervada_ii.pdf (consultado el 29 de abril de 2011).

ETCHEVERRY, Juan Bautista. El debate sobre el positivismo jurídico incluyente. Estado de la cuestión. México: UNAM, 2006. Este texto está disponible en internet: http://www.scribd.com/doc/6714465/El-Debate-Sobre-El-Positivismo-JurIdicoIncluyente-Juan Bautista-Etcheverry (consultado el 29 de abril de 2011).

FACIO MORENO, Ángel. Dos notas en torno a la idea de derecho natural en Locke. Este texto se encuentra disponible en internet: http://revistas.cepc.es/revistas.aspx?IDR=3&IDN=504&IDA=8227 (consultado el 29 de abril de 2011).

FASSÓ, Guido. Historia de la Filosofía del Derecho. Antigüedad y Edad Media. 3ª ed. Madrid: Pirámide, 1982.

FINNIS, John. Ley natural y derechos naturales. Estudio preliminar de Cristóbal Orrego. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2000.

FORERO, Claudia Helena. Derecho natural: verdadero derecho para el realismo jurídico

clásico.

Este

texto

se

encuentra

disponible

en

internet:

http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero7/7-7.pdf (consultado el 29 de abril de 2011).

FRIEDRICH, C.J. La Filosofía del Derecho. 6ª reimpresión. México: FCE, 1997.

GARCÍA MAYNEZ, Ensayos filosóficos jurídicos. México: UNAM, 1984.

GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Positivismo jurídico, realismo sociológico y iusnaturalismo. 4ª ed. México: Fontamara, 2002.

93

GARCÍA MORENTE, Manuel. Lecciones preliminares de filosofía. México: Porrúa, 1980.

Este

texto

se

encuentra

disponible

en

internet:

http://www.linksole.com/ye1ugq (consultado el 29 de abril de 2011).

GARCÍA-HUIDOBRO,

Joaquín.

Razón

Práctica

y

derecho

natural:

El

Iusnaturalismo de Santo Tomás de Aquino. Chile: Edeval, 1993.

GAY BOCHACA, José. Curso de Filosofía. 2ª ed. Madrid: Rialp, 2007. Este texto puede consultarse, igualmente en: http://books.google.com.co/books?id=d6jDXiMaA9gC&pg=RA1-PA371&lpg=RA1(consultado el 29 de abril de 2011).

GOLDSCHDMIT, Werner. Dikelogía. La ciencia de la Justicia. Madrid: Aguilar, 1958.

GÓMEZ DUQUE,

Luis Fernando. Filosofía del Derecho. Bogotá: Universidad

Externado de Colombia, 1980.

GÓMEZ ROBLEDO, Antonio. El derecho natural en nuestro tiempo. Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.bibliojuridica.org/libros/1/468/16.pdf (consultado el 29 de abril de 2011).

GUIBOURG, Ricardo. El contenido mínimo de derecho natural en Hart. En: Anuario de Filosofía Jurídica y Social. Asociación Argentina de Derecho Comparado. Buenos Aires, Abeledo-Perrot. No. 20 (2000).

GUTHRIE, William K.C. Los filósofos griegos. 9ª reimpresión. México: FCE, 1985.

HART, Herbert 1998.

L. A. El concepto del derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,

94

HERVADA, Javier. Apuntes para una exposición del Realismo Jurídico Clásico. En: Dikaion. Revista U. de la Sabana. Bogotá. No. 2 (1988).

HERVADA, Javier. Introducción Crítica al Derecho Natural. Bogotá: Temis, 2000.

HERVADA, Javier. La concepción clásica del derecho natural. Video–Conferencia (2005). Este vídeo se encuentra disponible en internet: http://www.encyclopedia.com/video/Za2BzSugMoA-javier-hervada-la-concepcinclsica.aspx (consultado el 29 de abril de 2011).

HOBBES, Tomás. Leviatán. Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.alcaldiabogota.gov.co/BJV/consulta/listConsulta.jsp?liccol_id=14&tit=C LASICOS%20DEL%20 (consultado el 29 de abril de 2011).

HÖFFE, Otfried. Breve historia ilustrada de la filosofía. Trad. José Luis Gil. Barcelona: Península, 2003. Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.scribd.com/doc/6701826/Hoffe-Otfried-Breve-Historia-Ilustrada-de-LaFilosofia-El-Mundo-de-Las-Ideas-a-Traves-de-180-Imagenes (consultado el 29 de abril de 2011).

HOLGUÍN, Andrés. La pregunta por el hombre. Bogotá: Planeta, 1988.

HORN, Norbet. Sobre el derecho natural racionalista y el derecho natural actual. Este texto se encuentra en Internet: http://revistas.ucm.es/der/02120364/articulos/ ANDH0000110077A.PDF (consultado el 29 de abril de 2011).

LACLAU, Martín. El problema de la validez desde la perspectiva de la teoría pura del derecho. En: Anuario de Filosofía Jurídica y Social. Buenos Aires: AbeledoPerrot. No. 2 (1982).

95

LAERCIO, Diógenes. Vidas de los filósofos más ilustres. Bogotá: Universales, 1985.

LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.scribd.com/doc/19170824/luhmann-niklas-el-derecho-de-lasociedad (consultado el 29 de abril de 2011).

JASINOWSKI, Bogumil. El Problema del Derecho Natural en su sentido filosófico. Santiago de Chile: Jurídica de Chile, 1967. Este texto puede consultarse, igualmente,

en

internet:http://books.google.com.co/books?id=zDwR_Zk2v7UC&

pg=PA56&dq=derecho+natural+contemporaneo&lr=#v=onepage&q=&f=false (consultado el 29 de abril de 2011). JIMENEZ CANO, Roberto-Marino. Un hipotético conflicto ley – justicia. ¿Prevalencia? En: Revista Telemática de filosofía del derecho No. 1 (1997/1998). Este

texto

puede

consultarse,

igualmente,

en

internet:

http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero1/1-1.pdf (consultado el 29 de abril de 2011).

JIMÉNEZ PEÑA, Gabriel. Kant: El derecho y la ética en el bicentenario de la metafísica de las costumbres. En: Pensamiento Jurídico. Revista de teoría del Derecho y análisis del derecho, Universidad Nacional (Colombia). No. 8 (1997).

KANT, Immanuel. ¿Qué es la Ilustración? Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.cibernous.com/autores/kant/textos/ilustracion.html (consultado el 29 de abril de 2011).

KANT, Inmanuel. La Metafísica de las Costumbres. Estudio Preliminar por Adela Cortina Orts. Madrid: Tecnos, 2002.

96

KELSEN, Hans. ¿Qué es la Justicia? 13ª ed. México: Fontamara S.A., 2001.

NINO, Carlos Santiago. Introducción al Análisis del Derecho. Buenos Aires: Astrea, 2003.

NOGUERA LABORDE, Rodrigo. Derecho natural y derecho positivo. 2ª ed. Bogotá: U. Sergio Arboleda, 1998.

OLIVIERI, Francisco J. La noción de justicia en los orígenes del pensamiento griego. En: Anuario de Filosofía jurídica y social. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. No. 2 (1982).

OLLERO, Andrés. Derecho Natural y Sociedad Pluralista. En: Anuario de Filosofía jurídica y social. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. No. 2 (1982).

ONEILL, Charles y otro. Diccionario histórico. Madrid: Universidad Pontificia Comillas, 2001. Este texto puede consultarse, igualmente, en internet: http://books.google.com.co/books?id=bEm8WXQXmYwC&pg=PA1088&dq=DERE CHO+NATURAL&lr=&cd=50#v=onepage&q=DERECHO%20NATURAL&f= (consultado el 29 de abril de 2011).

PATARROYO, Carlos, HERRERA, W., DE GAMBOA, C. Kant: Defensa y límites de la razón. En: Revista Ideas y Valores, Universidad Nacional (Colombia), Vol. 54, No. 130 (2006).

PERELMAN, Chaim. De la Justicia. Prólogo de Luis Recaséns Siches. México: UNAM, 2009.

PICADO, Sonia. La fundamentación histórica, filosófica y jurídica de los derechos humanos. Este texto se encuentra disponible en internet:

97

http://www.iidh.ed.cr/documentos/herrped/PedagogicasEspecializado/17.pdf (consultado el 29 de abril de 2011).

PLATÓN. Las leyes. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1960.

PLATÓN. Diálogos: Eutifrón. Bogotá: Universales, 1984.

PLATÓN. La República. 8ª reimpresión. Bogotá: Panamericana, 2003.

PORTELA, Jorge Guillermo. ¿Qué es el Derecho Natural? En: BOTERO BERNAL, Andrés. Vivencia y Pervivencia del Derecho Natural. Ponencias del IV Seminario Internacional de Teoría General del Derecho. Medellín: Universidad de Medellín, 2007.

RADBRUCH, Gustavo. Introducción a la filosofía del derecho.1ª reimpresión. Bogotá: FCE, 1997.

RECASÉNS SICHES, Luis. Tratado de filosofía del Derecho. México. 1965. En: NOGUERA LABORDE, Rodrigo. Introducción General al Derecho. 4ª ed. Bogotá: U. Sergio Arboleda, 2002.

RIVERA DE ROSALES, Jacinto. Kant y Hannah Arendt. La comunidad del juicio reflexionante. En: Revista Ideas y Valores, Universidad Nacional (Colombia), Vol. 54. No. 128 (2005). Este texto puede consultarse, igualmente en internet: http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_Arttext&pid=S0120-00622005000 200001&lng =en &nrm=iso&tlng=es (consultado el 29 de abril de 2011).

ROUSSEAU, Juan Jacobo. El contrato social. Medellín: Bedout, 1978.

RUBIO C. José. El Discurso sobre la desigualdad de Rousseau como historia filosófica. En: Revista de Filosofía Thémata. No. 40 (2008).

98

SAMPER, Francisco. Instituciones Jurídicas de Gayo. Santiago de Chile: Jurídica de Chile. 2000. Ver también: GARCÍA GARRIDO, Manuel. Diccionario de Jurisprudencia romana. Madrid: Dykinson, 2000. Este texto puede consultarse, igualmente, en internet: http://books.google.com.co/books?id=52gElKDjrDAC&pg=PR3&dq=garc%C3%AD a+garrido+manuel+diccionario&lr=&as_brr=3&rview=1&cd=6#v=onepage&q&f=fals e (consultado el 29 de abril de 2011).

SAN AGUSTÍN. La Ciudad de Dios: Libro II: Degradación de Roma antes de Cristo. Cap. XXI. Este texto se encuentra disponible en Internet: http://www.iglesiareformada.com/Agustin_Ciudad_2.html (consultado el 29 de abril de 2011).

SANGUINETI, Juan José. La naturaleza como principio de la racionalidad. Universidad de Navarra, 2007. Este texto se encuentra disponible en internet: http://dspace.unav.es/dspace/bitstream/10171/2259/1/07.%20JUAN%20JOS%C3 %89%20SANGUINETI,%20La%20naturaleza%20como%20principio%20de%20la %20racionalidad.pdf (consultado el 29 de abril de 2011)

STAMMLER, Rudolf. Teorías del derecho y del Estado. El Derecho Natural. Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/teorias_derecho/indice.html (consultado el 29 de abril de 2011).

SAVATER, Fernando. La Aventura del Pensamiento. Buenos Aires: Suramericana, 2008.

SÓFOCLES. Electra, Edipo Rey, Antígona. Clásicos universales. Medellín: Edilux ediciones, 1989.

99

VÁZQUEZ, Rodolfo. Eduardo García Maynez y el debate positivismo jurídico iusnaturalismo. México: UNAM, 2001. Este texto puede consultarse, igualmente, en Internet: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revjurdp/cont/4/art/art7.pdf (consultado el 29 de abril de 2011).

VELA, Luis. El derecho natural en Giorgio del Vecchio. Roma: Universidad Gregoriana, 1965. Este texto puede consultarse, igualmente, en internet: http://books.google.com.co/books?id=ebyyd7UUGewC&pg=PR12&dq=derecho+na tural+contemporaneo&lr=#v=onepage&q=&f=false (consultado el 29 de abril de 2011).

VÉLEZ RODRÍGUEZ, Alberto. Nuevas perspectivas de la filosofía del derecho. En: BOTERO BERNAL ANDRES, et al. Temas de Filosofía del Derecho. Medellín: Universidad de Medellín, 2003.

VIGO, Rodolfo L. El iusnaturalismo actual. México: Distribuciones Fontamara, 2003.

VIGO, Rodolfo L. La teoría Jurídica de John Finnis. En: Anuario de Filosofía Jurídica y Social. Asociación Argentina de derecho Comparado. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. No. 20.

VILLEY, Michel. La doctrina del Derecho de San Agustín. Este texto se encuentra disponible

en

internet:

http://www.salvador.edu.ar/juri/apuntes/Bastidas-MCL/

Doctrina%20del%20Derecho%20s%20San%20Agustin%20-%20Segunda%20 Parte.pdf (consultado el 29 de abril de 2011).

VINOGRADOFF, O. Introducción al derecho. 4ª ed. México: FCE, 1978.

100

Páginas Web consultadas:

http://www.antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/teorias_derecho/indice.html (consultado el 29 de abril de 2011).

http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1601/5.pdf (consultado el 29 de abril de 2011)

http://www.biografiasyvidas.com/biografia/g/grocio.htm (consultado el 29 de abril de 2011).

http://casitaweb.net/post/44266/informes/derechos_humanos.html (consultado el 29 de abril de 2011).

http://www.grupologosula.org/dikaiosyne/dik.php?num_revista=6 (consultado el 29 de abril de 2011).

http://enciclopedia.us.es/index.php/Ilustraci%C3%B3n (consultado el 29 de abril de 2011).

http://es.wikipedia.org/wiki/May%C3%A9utica (consultado el 29 de abril de 2011).

http://es.wikipedia.org/wiki/Escol%C3%A1stica (consultado el 29 de abril de 2011).

http://www.iglesiareformada.com/Job.html (consultado el 29 de abril de 2011).