Cap1-Introducción a la Teoría Constitucional

LECCIONES DE TEORIA CONSTITUCIONAL JESUS VALLEJO MEJIA CAPITULO I LOS TEMAS DE LA TEORIA CONSTITUCIONAL 1. Los cometidos cometidos de la Teoría Teoría constitucional. constitucional. La Teoría constitucional o Derecho constitucional general es la rama de la ciencia jurídica que estudia los modelos, los conceptos y los principios en que se inspiran, en general, los ordenamientos constitucionales de los Estados. Como su nombre lo indica, con ella se trata de hacer teoría, en el sentido que al término le asigna la primera de las acepciones que registra el DRAE, a saber: “Conocimiento especulativo considerado con independencia de toda aplicación”. Puede afirmarse que la Teoría constitucional apunta hacia el núcleo de la ordenación fundamental del Estado, no de alguno en particular ni de varios o muchos, a diferencia de lo que estudian el Derecho constitucional especial de cada Estado o el Derecho constitucional constitucional comparado, que centran su atención atención en las reglas jurídicas constitucionales positivas, sea para estudiar su vigencia, su contenido y su aplicación en los distintos Estados, ya para comparar sus  puntos de convergencia convergencia y de divergencia. 1

1

Biscaretti, Paolo, “Derecho Constitucional”, Tecnos, Madrid, 1965, p. 72

2

La Teoría constitucional, en cambio, deja de lado la normatividad positiva, salv salvoo qu quee se trat tratee de regl reglas as pa para radi digm gmát átic icas as de cier cierto toss orde ordena nami mien ento toss constitucionales que han servido de inspiración de otros, como sucede con el  británico, el norteamericano o el francés, para concentrarse en unas nociones generales que a menudo las constituciones mencionan o presuponen, pero rara vez definen. Conviene señalar, al respecto, que los ordenamientos jurídicos no se limitan a ser meros sistemas de reglas r eglas coercitivas, como lo han sostenido Hans Kelsen y sus discípulos 2, pues su contenido incluye, incluye, además, “principios, directrices directrices y normas de otras clases”, según lo observa Ronald Dworkin.

3

Por ello, para comprenderlos a cabalidad se hace menester el examen tanto de los los no norma rmass ex expl plíc ícit itas as e impl implíc ícit itas as en qu quee se mani manifi fies esta tan, n, co como mo de los los  principios, directrices y otras normas que menciona Dworkin, amén de los valores a que esas esas normas apuntan apuntan y los hechos sociales sociales que las motivan, se  pretende regular por ellas o resultan de su aplicación. aplicación. De ahí, el postulado de la célebre teoría tridimensional del Derecho propuesta  por Miguel Reale, según la cual aquél es un complejo de hechos, valores y normas.4 Lo mismo sostiene, en el fondo, la escuela institucionalista del Derecho, que ha tenido importantes repercusiones en la doctrina del derecho  público5. 2

Kelsen, Hans, “Teoría Pura del Derecho”, Eudeba, Bs. Aires, 1960, p. 70 y s.s. Dworkin. R.M. “La Filosofía del Derecho”, FCE, México, 1980, p. 118. 4 Reale, Miguel, “Introducción al Derecho”, Pirámide, Madrid, 1978, cap. 6; Verdú, P.L. y Murillo de la Cueva. P.L., “Manual de Derecho Político”, Vol. I., Tecnos, Marid, 1990, p. 28. 5 Biscaretti, Paolo, op.cit., p. 67 y s.s. 3

2

La Teoría constitucional, en cambio, deja de lado la normatividad positiva, salv salvoo qu quee se trat tratee de regl reglas as pa para radi digm gmát átic icas as de cier cierto toss orde ordena nami mien ento toss constitucionales que han servido de inspiración de otros, como sucede con el  británico, el norteamericano o el francés, para concentrarse en unas nociones generales que a menudo las constituciones mencionan o presuponen, pero rara vez definen. Conviene señalar, al respecto, que los ordenamientos jurídicos no se limitan a ser meros sistemas de reglas r eglas coercitivas, como lo han sostenido Hans Kelsen y sus discípulos 2, pues su contenido incluye, incluye, además, “principios, directrices directrices y normas de otras clases”, según lo observa Ronald Dworkin.

3

Por ello, para comprenderlos a cabalidad se hace menester el examen tanto de los los no norma rmass ex expl plíc ícit itas as e impl implíc ícit itas as en qu quee se mani manifi fies esta tan, n, co como mo de los los  principios, directrices y otras normas que menciona Dworkin, amén de los valores a que esas esas normas apuntan apuntan y los hechos sociales sociales que las motivan, se  pretende regular por ellas o resultan de su aplicación. aplicación. De ahí, el postulado de la célebre teoría tridimensional del Derecho propuesta  por Miguel Reale, según la cual aquél es un complejo de hechos, valores y normas.4 Lo mismo sostiene, en el fondo, la escuela institucionalista del Derecho, que ha tenido importantes repercusiones en la doctrina del derecho  público5. 2

Kelsen, Hans, “Teoría Pura del Derecho”, Eudeba, Bs. Aires, 1960, p. 70 y s.s. Dworkin. R.M. “La Filosofía del Derecho”, FCE, México, 1980, p. 118. 4 Reale, Miguel, “Introducción al Derecho”, Pirámide, Madrid, 1978, cap. 6; Verdú, P.L. y Murillo de la Cueva. P.L., “Manual de Derecho Político”, Vol. I., Tecnos, Marid, 1990, p. 28. 5 Biscaretti, Paolo, op.cit., p. 67 y s.s. 3

3

2. Modelos, conceptos y principios constitucionales. En términos generales, la Teoría constitucional equivale a una nomoárquica o teoría de los principios de la Constitución 6. Conv Co nvie iene ne ob obse serv rvar ar al resp respec ecto to qu quee los los orde ordena nami mien ento toss co cons nsti titu tuci cion onal ales es  positivos no surgen de la nada. nada. Todos ellos obedecen a procesos procesos históricos que en el seno seno de las las dife difere rent ntes es soci socied edad ades es va vann de deca cant ntan ando do un unas as idea ideass qu quee terminan traduciéndose en normas reguladoras de la vida política, las cuales,  por un fenómeno de retroalimentación, a medida que se van confrontando con la realidad social suscitan inquietudes y discusiones que, a su vez, generan la  proposición de nuevas nuevas iniciativas sobre la organización organización y el funcionamiento funcionamiento de los regímenes políticos. Esas ideas pueden consistir en modelos institucionales, institucionales, como los los parlamentos, los gobiernos, las cortes judiciales, los sistemas electorales, las estructuras unitar unitarias ias o federa federales les,, etc.; etc.; con concep ceptos tos,, como como los de Estado Estado,, Con Consti stituc tución ión,, soberanía, república, democracia, poderes públicos, Estado social de derecho y otros otros;; o prin princi cipi pios, os, co como mo la prev preval alen enci ciaa de dell bien bien co comú mún, n, el prin princi cipi pioo  jurídico de libertad, la dignidad de la persona humana, la igualdad de los Estados, la supremacía de la Constitución, el pluralismo, etc.

6

Valencia Restrepo, Hernán, “Nomoárquica “Nomoárquica Principalistica Jurídica Jurídica o Los Principios Generales del Derecho”, Temis, Bogotá, 1993

4

Los modelos institucionales son paradigmas de organizaciones colectivas. Cuando se trata de ordenar el funcionamiento de las sociedades, siempre se tienen en mente unos diseños ideales sobre actividades o funciones que se considera que deben identificarse y distribuirse entre distintos conjuntos de individuos que se aspira que obren articuladamente con arreglo a relaciones de  jerarquía, coordinación o complementariedad. Tales diseños ideales juegan un  papel muy destacado en la vida comunitaria. Los ordenamientos constitucionales establecen, además, regulaciones que  parten de la base de conceptos que a menudo sirven de supuestos de las consecuencias jurídicas que aquéllas prevén, o ilustran sobre el alcance de las mismas. Unos de esos conceptos son extrajurídicos y deben definirse a partir  de datos que suministran otras disciplinas, como sucede, por ejemplo, con el concepto de vida, que es supuesto del derecho a la vida. Otros conceptos son  jurídicos y resultan de la construcción técnica del Derecho; por ejemplo, los conceptos de soberanía, derechos fundamentales, funciones del Estado, etc. Los principios involucran elementos valorativos y suelen ser pertinentes para el examen de las consecuencias normativas de las reglas. Por ejemplo, el  principio “salus publica suprema lex esto”, el de que la soberanía reside en el  pueblo, el de que el poder público debe distribuirse en ramas separadas que colaboren armónicamente, el de la independencia de la función judicial, el debido proceso, etc. Dado el carácter axiológico que ostentan, parece redundante la remisión a principios y valores constitucionales que suele hacer  la jurisprudencia colombiana, pues los segundos se incluyen en los primeros. 7 7

Corte Constitucional, Sala Plena, Sent. C-251/02, Exps D-3720 y D-3722.

5

3. Naturaleza de los modelos, conceptos y principios constitucionales. El objeto de la Teoría constitucional consiste, pues, en ideas que inspiran o fundamentan los ordenamientos constitucionales positivos. Unas veces lo hacen de modo directo, cuando ellos mismos las mencionan expresa o tácitamente; otras veces, esa influencia es indirecta y hasta tenue. Pero son ideas que, por así decirlo, flotan en el ambiente político de los  pueblos civilizados. No se trata, por consiguiente, de ideas ubicadas en el  plano lógico o el metafísico, sino de vigencias sociales, entendida esta expresión en el sentido que le asigna Ortega y Gasset 8. También puede denominárselas ideas- fuerzas, expresión que puso en boga Alfred Fouillée 9. Ello significa que no se trata de meros enunciados abstractos, como sucede con los axiomas de la geometría, sino de proposiciones que en cierto sentido  pueden considerarse vivas, por cuanto desencadenan procesos sociales muy variados. Dentro de esos procesos hay que considerar los de creación y aplicación de reglas jurídicas, en los que los modelos, los conceptos y los  principios constitucionales juegan un papel de la mayor importancia. Por supuesto que su naturaleza jurídica es tema de arduas e interminables discusiones, pero no cabe duda de que por distintas vías penetran los 8

Ortega Y Gasset, José, “Ideas y Creencias”, en Obras Completas, Revista de Occidente, 1970, T.V., p. 379 y s.s.; Marías, Julián, “La Estructura Social”, en obras completas, revista de Occidente, Madrid, 1969, T.. VI, caps III y II, p. 230 y s.s.. 9 Prélot, Marcel, “La Ciencia Política”, Eudeba, Bs. Aires, 1964, p. 71

6

ordenamientos positivos. Así no hagan parte strictu sensu de la normatividad, se hallan en su génesis, pues constituyen parte de las fuerzas creadoras del Derecho. 10 En rigor, las ideas constitucionales son instrumentos elaborados por la mente humana, sea para explicar ciertas situaciones, ya para resolver dificultades  prácticas 11. Su contenido y el enunciado de los argumentos que los respaldan surgen de la necesidad histórica. Las circunstancias de ésta incitan a los hombres a ensayar determinadas respuestas teóricas, que después se aplican a refinar e integrar en sistemas conceptuales más o menos coherentes que se elaboran con materiales que la cultura pone a su disposición. Significa lo anterior que se trata entonces de enunciados que, más que reflejar  la realidad, aspiran a modelarla. De ahí que pueda decirse que son construcciones del espíritu.  No obstante lo anterior, las ideas constitucionales tienen que guardar alguna correspondencia con la realidad, pues de lo contrario se verían condenadas a la ineficacia. Por consiguiente, no se construyen en el vacío. El ser humano en su dimensión social les aporta su materia prima. La vida de las ideas se pone de manifiesto en el modo como los sujetos las asimilan, las combinan, las interpretan y las ponen en práctica, haciéndolas

10

Ripert, Georges, “Les Forces Créatrices du Droit”, LGDJ, Paris, 1955 Vanberg, Viktor, “Racionalidad y Reglas- Ensayo sobre la teoría económica de la Constitución”, Gedisa, Barcelona, 1999, ps. 31-2 11

7

muchas veces mudar de forma, de contenido y de aplicación, de acuerdo con los cambios que experimentan las sociedades. Los hechos colectivos se explican en buena medida por representaciones mentales de los sujetos, que se articulan en redes conceptuales que frecuentemente los aprisionan sin que se den cuenta de ello. Esas representaciones se dan en el plano de lo imaginario; más concretamente, fluyen de lo que Castoriadis denomina una vis formandi o imaginario social instituyente. 12  No es exagerado afirmar, además, que esas ideas son proteicas, por las transformaciones que exhiben. Gozan, por otra parte, de fuerza expansiva comparable, mutatis mutandis, a la de los gases. 4. Identificación, formulación y comprensión de las ideas constitucionales. A la Teoría constitucional le corresponde, ante todo, identificar el contenido de los modelos, conceptos y principios generales de los ordenamientos constitucionales. La formulación de ese contenido escapa a la rigidez de las proposiciones normativas, centradas en el esquema supuesto- consecuencia- cópula y en la estructura de normas primarias y secundarias, que es propia de las reglas  jurídicas 13. Como observa Dworkin, los que éste llama principios, a diferencia de las normas, “no establecen consecuencias jurídicas que se produzcan 12

Castoriadis, Cornelius, “Imaginario e Imaginación en la Encrucijada”, en “Figuras de lo Pensable”, FCE, México, 2002, p. 93 y s.s. 13

Kelsen, Hans, op. cit., capítulo III

8

indefectiblemente al cumplirse las condiciones previstas”, sino que ofrecen, más bien, razones a favor de argumentos encaminados en cierto sentido, que no implican necesariamente unas decisiones concretas 14. Los enunciados en que se plasman los modelos, conceptos y principios son entonces más abstractos que los normativos. Su coherencia interna se asegura mediante procedimientos lógicos. Pero su contenido sólo se puede establecer a  partir de la argumentación teórica que pretende explicarlos o justificarlos, y de las circunstancias históricas que hayan rodeado su adopción y las vicisitudes de su inserción en el mundo político. Hay que reiterar que es en la experiencia social donde surgen y se identifican los modelos, conceptos y principios constitucionales. Sus fuentes son muy variadas. Se los encuentra en textos positivos, en sentencias judiciales, en dictámenes de juristas, en publicaciones académicas, en escritos filosóficos o doctrinarios, en investigaciones sociológicas, en publicaciones de propaganda o de combate político, etc. Todos esos medios expresan o concretan ideas y creencias más o menos difusas en la mentalidad social, que pueden percibirse, sobre todo en los debates acerca de la vida colectiva. Como también señala Dworkin, su origen no reside en decisiones concretas de cámaras legislativas o de tribunales, sino en un sentido de conveniencia manifiesta en el foro y en la opinión pública.

14 15

Dworkin. R.M., op.cit., p. 90 y s.s. Dworkin, R.M., op.cit., p 118

15

9

Por consiguiente, las ideas constitucionales no se identifican, como las reglas, a partir de fuentes formales. Según lo expuesto, su comprensión sólo se logra a partir del conocimiento del fundamento teórico y las circunstancias históricas que hayan determinado su origen, su formulación, sus manifestaciones y sus transformaciones. En ello también aparece una diferencia notable con las reglas, que se comprenden interpretando el alcance de sus supuestos fácticos y sus consecuencias normativas, bajo la fórmula “dado A debe ser B”. Las ideas constitucionales no pueden encapsularse de modo tan simple, pues ofrecen múltiples facetas y desarrollos. 5. Métodos de la Teoría constitucional Toda disciplina intelectual tiene que valerse de métodos adecuados a la índole del objeto que estudia y de los fines que se propone. Hay muchas discusiones acerca del modo de abordar el universo jurídico y sus diversos elementos, según se lo considere desde la perspectiva iusnaturalista, la normativista o la sociológica.

16

La primera buscará lo trascendente en el Derecho, identificándolo con el Derecho natural o ubicándolo en un reino de valores objetivos. La segunda centrará su atención exclusivamente en las normas positivas, bien sea desde el  punto de vista de su validez formal o de su vigencia social. La tercera 16

Batiffol, Henri, “La Philosophie Droit”, PUF, Paris, 1960.

10

considerará el Derecho como hecho, vale decir, como un sistema de conductas que se dan efectivamente en la vida de relación. Según lo expuesto atrás, las ideas constitucionales no consisten en enunciados metafísicos; tampoco emanan de autoridades que las formulan mediante  procedimientos y modos preestablecidos para el efecto. Su naturaleza es la de las vigencias sociales. En el fondo, hacen parte de sistemas de creencias, por  lo cual sólo se puede llegar a ellas mediante los procedimientos propios de las ciencias culturales. Éstas, por supuesto, parten de la observación del comportamiento externo de los seres humanos. Pero el mismo obedece a factores internos de orden  psíquico, tales como imágenes, ideas, sentimientos, voliciones e incluso  pulsiones, de todo lo cual fluye su sentido, que es objeto de interpretación y, en últimas, de comprensión. Aunque los fenómenos psíquicos son individuales, también es lo cierto que son compartidos por muchos sujetos que experimentan interacciones diversas. Ello permite hablar de una mentalidad social en cuyo seno se dan representaciones que los sociólogos tienden a encasillar dentro de un concepto no del todo exento de crítica pero muy útil, el ya citado de imaginario colectivo. Las ideas constitucionales pueden estar bien o mal fundadas; su expresión  puede ser idiomática y lógicamente correcta o incorrecta; la conciencia que se tiene de ellas puede ser lúcida u opaca; pero su realidad depende de que la

11

gente crea en ellas y del grado de adhesión que se manifiesta en su comportamiento.

De esa manera, al estudiar el tema de la democracia, por ejemplo, la Teoría constitucional no se ocupa por lo pronto de establecer si es la mejor forma de gobierno o cómo debería ordenársela para que lo fuera, sino de cómo se la representa la gente, cómo se la explica o justifica, de qué modo se la concibe y  practica.  No obstante ello, los modelos, conceptos y los principios se formulan en  proposiciones ideales que es preciso examinar desde el punto de vista de su consistencia lógica, sea en lo que concierne a su contenido o en lo que toca con sus argumentos explicativos y justificativos, todo lo cual conlleva la necesidad de hacer consideraciones críticas respecto de ellos. Esas consideraciones críticas pueden orientarse en dos sentidos. El primero conduce hacia la confrontación de las ideas constitucionales con las realidades colectivas; el segundo se dirige hacia el reino del valor, con miras a establecer  la calidad de esas ideas y juzgar los resultados de su aplicación práctica, a la luz de criterios axiológicos. En el ejemplo propuesto, no bastará entonces con identificar el concepto de democracia presente en un momento dado en la mentalidad social, sino que será oportuno también ocuparse de cómo se inserta ese concepto en la vida de relación y cuáles son los valores o disvalores que realiza.

12

De esa manera, parece preferible hablar más bien de una pluralidad de métodos de la Teoría constitucional, en la medida que, para la adecuada inteligencia de los objetos con que trata, debe recurrir a distintos  procedimientos, unos eminentemente conceptuales y otros empíricos. Al fin y al cabo, la Teoría constitucional estudia una serie de temas vinculados entre sí por relaciones estructurales. Y toda estructura entraña cierto grado de complejidad y heterogeneidad de sus elementos. Ello se hace patente en la realidad jurídica, que se integra por normas, valores y hechos que no encajan armónicamente, sino que sufren tensiones en su interior y entre ellos mismos. En efecto, puede haber contradicciones de unas normas respecto de otras, como las hay evidentemente entre los valores (orden vs. libertad, libertad vs. igualdad, etc.) y, por supuesto, entre los hechos significativos para el Derecho (v.gr. conflictos de clases). Además, las normas, tomadas en conjunto o individualmente, pueden discrepar de los valores (caso del Derecho injusto) o no encontrar correspondencia con los hechos (caso de normas ineficaces), los que, a su vez, suelen contraponerse a los valores ideales (caso de situaciones sociales inequitativas). Si se pone el acento sobre uno de esos aspectos con prescindencia de los demás, se corre el riesgo de obtener una visión recortada de la realidad  jurídica que se pretende conocer.

13

El constitucionalista ha de evitar, por ello, el pensamiento lineal, de tipo mecanicista, o el pensamiento deductivo, eminentemente abstracto, sustituyéndolos por otro dialéctico o complejo que dé cuenta de los distintos matices de la materia que se abre a su observación. El pensamiento lineal lo lleva a darle prelación a la forma jurídica sobre la materia social, a la norma sobre la conducta, sin considerar que, como enseña Nawiasky, “para una ciencia jurídica que esté a la altura de sus fines, las palabras de la ley son únicamente los primeros datos para averiguar el sentido de las normas  jurídicas”17. El pensamiento deductivo, por su parte, postula principios que conducen a todo trance a forzar las realidades. En cambio, el dialéctico o complejo permite integrar los datos relevantes en síntesis más comprensivas que dan cuenta de cada uno de ellos y de su posición dentro del conjunto, moviéndose alternativamente entre los datos ideales y los reales en un esfuerzo de ponderación de unos y otros. En su ensayo sobre la experiencia jurídica, insiste Gurvitch en la necesidad de que el jurista, para no caer en los excesos del razonamiento abstracto y la lógica formal, que prescinden de los contenidos concretos, tome nota de la íntima conexión de la ciencia, la sociología y la filosofía del Derecho, que se fundan recíprocamente y deben colaborar de cerca en el esclarecimiento de las normas, los hechos sociales y los ideales o valores que integran la realidad  jurídica.18

17

Nawiasky, Hans, “Teoría General del Derecho”, Estudio General de Navarra, Rialp, Madrid, 1962, p. 16. Gurvitch, G. “L`Experience Juridique et la Philosophie Pluraliste du Droit”, Ed. A,. Pedone, Paris, 1935, ps. 16-7 18

14

Ese método dialéctico, según observa Villey, no es otro que el del viejo arte de los juristas, que se nutre de las enseñanzas de Aristóteles y la práctica del Derecho romano. Señala el autor en cita que, en virtud de ese modo de encarar  la realidad jurídica, “el Derecho se descubre por la observación de la realidad social, y la confrontación de puntos de vista diversos sobre esta realidad,  porque el Derecho, objeto

de la justicia en el sentido particular de la

expresión, es precisamente este medio, la buena proporción de las cosas repartidas entre los miembros del cuerpo político” 19. Por ese motivo, según enseña el profesor Pactet, “el estudio de las instituciones políticas y el Derecho Constitucional surge de una disciplina de síntesis cuya clave es la cultura histórica y, por supuesto, jurídica” 20. Como tendremos oportunidad de corroborarlo a lo largo del curso, las instituciones constitucionales se explican, ante todo, en función de procesos históricos, unos profundos y de vasto alcance, otros coyunturales y hasta episódicos pero cruciales para su desenvolvimiento. Por ejemplo, la soberanía sólo puede entenderse por la historia europea a partir del siglo XI; la institución parlamentaria moderna se explica por las peculiaridades de la  política inglesa en los siglos XVII y XVIII y, en buena medida, por la  personalidad de los primeros reyes de la casa de Hanover. 6. Cultura jurídica y Teoría constitucional 19

Villey, Michel, “Le Droit et les Droits de l`Homme”, PUF, París, 1983, p. 54

20

Pactet, Pierre, “Institutions Politiques- Droit Constitutionnel”, Masson/ Armand Colin, París, 1995, p. 11

15

Reiteramos que el Derecho es un fenómeno cultural que el hombre produce en su vida de relación, con miras a satisfacer necesidades que el pensamiento  jurídico involucra dentro de nociones tales como justicia, bien común, interés general, utilidad pública y otras semejantes. Como objeto cultural, contiene los elementos fundamentales de los demás del mismo género:  sustrato y sentido . El  sustrato o soporte de lo jurídico es complejo, como hemos visto, pues se integra por  normas y conductas, y no sólo por aquéllas, como cree Kelsen, o por éstas, según Cossio 21, dado que las normas no son meros esquemas de interpretación de las conductas, sino que  pretenden encauzarlas; pero, a la vez sufren la resistencia de ellas. El  sentido del derecho radica en los valores que pretende realizar, los resultados sociales que de él se esperan, las  funciones colectivas que desempeña, dentro de las cuales se debe destacar el control social y la integración comunitaria. Ubicado en el ámbito de la cultura, el Derecho experimenta necesariamente su influjo. De ahí que las maneras de percibirlo, de elaborarlo, de interpretarlo y de aplicarlo estén determinadas por actitudes, experiencias, hábitos, creencias y valoraciones vigentes en el seno de la comunidad, así como por los intereses que en ella predominan, los conflictos y tensiones que experimenta, sus estructuras ancestrales o sus anhelos de modernización, etc. Por ejemplo, un estatuto inicialmente adoptado para un pueblo y que se  pretendiera trasplantar a otro, como sucedió con el Código Napoleón o ha 21

.

COSSIO, CARLOS, “Teoría de la Verdad Jurídica”, Losada, Buenos Aires, 1954.

16

ocurrido con las instituciones parlamentarias británicas, aun permaneciendo fiel a su formulación primigenia, sufriría transformaciones inesperadas al  ponerse en contacto con comunidades de tradiciones diferentes. De ese modo, así haya en varios países africanos instituciones políticas  parecidas a las de su antigua metrópoli inglesa, es natural que el Derecho constitucional de aquéllos debe considerar aspectos que pueden ser extraños al Derecho constitucional británico. Tampoco funciona de igual manera la institución presidencial en los Estados Unidos que en los países de América Latina que han seguido ese modelo. Así lo ha puesto de presente René David al elaborar el concepto de  familia  jurídica,

que es indispensable para avanzar en el estudio del Derecho

comparado. La familia jurídica integra los ordenamientos que pertenecen a la misma cultura y exhiben, por consiguiente, relaciones de parentesco que hacen viable la comparación 22.  No hay que olvidar que el Derecho se formula en  palabras, las cuales traducen ideas; de donde se sigue que la  gramática y la lógica, que son productos sociales, hacen parte inexorable de su estructura y contenido, lo mismo que los conceptos ideológicos

que lo nutren.

7. La Teoría constitucional como ciencia prescriptiva.

22

. DAVID, RENÉ, “Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos”, Aguilar, Madrid, 1968, p.11 y s.s.

17

Como ciencia de modelos, conceptos y principios abstractos, la Teoría constitucional es una disciplina eminentemente especulativa, cuya función no es dilucidar la aplicación de las normas en los casos prácticos, sino entender la estructura y el funcionamiento general de los órdenes constitucionales  positivos desde el punto de vista jurídico. Esta perspectiva la acerca a la filosofía del Derecho constitucional 23, no sólo  por su interés en explorar el fundamento teórico de las instituciones, sino  porque de ese modo se aproxima a una crítica de las mismas, dado que la  pregunta por los argumentos en que aquéllas se sustentan implica interrogarse acerca de su justificación, es decir, sobre los valores que en últimas las legitiman. La finalidad última de la Teoría constitucional es, entonces, el examen racional de los ordenamientos fundamentales de los Estados. Es verdad que muchos manuales de uso corriente hoy en día procuran limitarse a la descripción de las instituciones, sus reglas y su aplicación  práctica, absteniéndose de valorar su eficacia respecto de los propósitos que las animan y de los que deberían inspirarlas. Pero los valores a que remiten los modelos, los conceptos y los principios constitucionales son ingredientes inexcusables del universo jurídico, que mal puede entenderse como es debido si se dejan de lado las preferencias que alientan a quienes crean las normas, las aplican, las reclaman, las invocan e, incluso, las resisten. 23

Bidart Campos, Germán, “Filosofía del Derecho Constitucional”, Ediar, Buenos Aires, 1969.

18

Al fin y al cabo, como lo recuerda Carnelutti, “La filosofía constituye en torno a la ciencia una especie de atmósfera; no siempre los científicos se dan cuenta de eso, como no se dan cuenta de respirar; y sin embargo, no podrían vivir si no alimentase el oxígeno sus pulmones. Puede ser que las ciencias físicas tengan menor necesidad del aire filosófico que las ciencias del espíritu; de todos modos, puesto que el derecho es algo de carácter espiritual, su ciencia respira, antes que nada, filosofía”.

24

8. Teoría constitucional e Ingeniería constitucional. Se habla hoy de la Ingeniería constitucional para referirse a una disciplina que estudia el funcionamiento práctico de las instituciones constitucionales,  particularmente los sistemas electorales y los de gobierno, con miras a optimar sus modelos y detectar errores que pueden conducir a la heterotelia, es decir, a que sus resultados sean distintos de los que se esperan de ellos 25. Otros insisten en la necesidad de rediseñar el Estado, para adecuar sus estructuras, sus funciones, la distribución de las mismas y sus procedimientos operativos a las exigencias de las sociedades actuales 26. Bien se ve que esta disciplina, bastante útil por cierto, ubica más bien dentro del ámbito de las ciencias aplicadas y no de las especulativas o teóricas. De 24

Carnelutti, Francesco, “Teoría General del Derecho”, Editorial de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 10

25

Sartori, Giovanni, “Ingeniería Constitucional Comparada”, FCE, México, 1994. Kliksberg, Bernard (comp), “El Rediseño del Estado: Una perspectiva Internacional”, FCE, México, 1994.

26

19

ese modo, sus diferencias con la Teoría constitucional se hacen patentes, pues esta última, como lo señalamos atrás, aspira a un conocimiento más general y,  por ende, abstracto de las instituciones políticas.  No obstante ello, los resultados de la Ingeniería constitucional aportan elementos muy significativos para la comprensión del funcionamiento de las instituciones y de ese modo son preciosos auxiliares de nuestra disciplina. 9. Teoría constitucional y Teoría general del Estado A lo largo del siglo XIX y la primera mitad del siglo XX se publicaron muchos textos con el título de Teoría general del Estado. Algunos de ellos son célebres y continúan consultándose con provecho, como los de los profesores Jellinek y Carré de Malberg 27. Por supuesto que el Estado, como cualquiera otra realidad, puede ser objeto de una disciplina específicamente orientada a conocerlo en sus distintas manifestaciones. Pero se trata de una realidad muy compleja y extensa respecto de la cual se dificulta la síntesis. Son tantos los datos que hay que considerar para entender el peso del Estado en la vida de relación, que una teoría general acerca del mismo forzosamente tendría que adquirir   proporciones enciclopédicas.

27

Jellinek, G., “Teoría General del Estado”, CECSA, México, 1958; C arré de Malberg, R., “Teoría General del Estado”, FCE, México, 1998 26. Kelsen, Hans, “Teoría General del Estado”, Editora Nacional,. México, 1959, Capítulo primero.

20

A ello se agrega la objeción opuesta por Kelsen 28 en torno de la imposibilidad lógica de considerar que son un mismo objeto el Estado como ordenamiento  jurídico y el Estado como realidad social. Conviene señalar, sin embargo, que esta imposibilidad es más aparente que real, pues obedece a los postulados metodológicos de estirpe neokantiana que acoge el célebre iusfilósofo vienés. Es más bien la complejidad de la materia lo que ha conducido a desagregar la temática de la vieja Teoría general del Estado en varias disciplinas que se aplican al estudio de distintas facetas del mismo. A la Teoría constitucional le interesa, según venimos diciéndolo, el tema del ordenamiento fundamental del Estado, mirado desde una perspectiva más general que permite visualizar modelos, conceptos y principios básicos. Otras disciplinas se esmeran en escudriñar los demás aspectos de la institución estatal. 10. Teoría constitucional y Politología. Las relaciones de la Teoría constitucional con la Politología son muy estrechas y no resulta fácil diferenciar la una de la otra. Cabe, sin embargo, señalar que la Teoría constitucional tiene un objeto más limitado que la Politología, a la vez que adopta un enfoque más especulativo.

28

21

El primero, según lo dicho aquí con reiteración, se integra por los modelos, los conceptos y los principios básicos de los ordenamientos constitucionales. En cambio, la Politología estudia los fenómenos políticos, cuyo universo desborda las realidades estatales. Los politólogos han llegado, incluso, a considerar que el Estado es una categoría conceptual insuficiente para identificar y encasillar dichos fenómenos, por lo que tienden a preferir la noción de sistema político, que les parece más inclusiva 29. En cuanto a lo segundo, la orientación que predomina hoy en la Politología la inclina más hacia lo empírico que hacia lo teórico. De ese modo, su enfoque  privilegia los hechos sobre las representaciones que nos formamos de los mismos; la práctica social, sobre las reglas que pretenden ordenarla; el funcionamiento concreto de las instituciones, sobre su diseño ideal y normativo. Como lo señala Bertrand de Jouvenel, aspira a elaborar modelos descriptivos de la realidad. 30 Pero en la medida que se admita en la Politología un enfoque axiológico o  prescriptivo, tal como lo reclaman algunos notables cultores suyos

31

, su

delimitación respecto de la Teoría constitucional será muy tenue, si bien a ésta, por su vinculación con el Derecho, las categorías y las técnicas jurídicas siempre le conferirán un sello distintivo.

29

Bottomore, Tom, “Sociología Política”, Aguilar, Madrid 1982, Cap. III; Cot, Jean Pierre y Mounier, JeanPierre, “Sociología Política”, Ed. Blume, Barcelona, 1978, Cap. IV; Blondel, Jean, “Introducción al Estudio Comparativo de los Gobiernos”, Revista de Occidente, Madrid, 1972. 30 De Jouvenel, Bertrand, “Teoría Pura de la Política”, Revista de Occidente, Madrid, 1965, p. 31Prélot,Marcel, op. cit., p. 62 y s.s.; Voegelin, Eric, “Nueva Ciencia de la Política”, Rialp, Madrid, 1968. 31

22

11. Teoría constitucional y Derecho público. Una opinión tradicional y muy difundida postula que el Derecho se escinde en dos grandes ramas: el p úblico y el privado. El Derecho público se ocupa, según este punto de vista, de las reglas jurídicas atinentes a la estructura y el funcionamiento del Estado, a las relaciones entre Estados y a las que aquél contrae con sus súbditos en ejercicio de sus  potestades soberanas. Al  Derecho privado le corresponderá todo lo demás, que involucra la regulación de las relaciones entre sujetos privados y las de éstos con el Estado en condiciones de igualdad jurídica. Se ha discutido intensamente y hasta el cansancio acerca de si esta clasificación se justifica; si es exhaustiva o admite categorías intermedias; si el contenido de sus términos se puede identificar tajantemente. Como sucede con muchas otras categorías ideadas por los juristas, las que nos ocupan no sólo son controvertibles, sino que adolecen de cierta relatividad, dado que implican una manera más o menos cómoda de ver las cosas. Pero  pueden tener ciertas ventajas didácticas, así, en últimas, como lo demostró Hans Kelsen, no pueda considerárselas como surgidas de un dualismo estructural del universo jurídico 32.

32

.

K ELSEN, HANS, “Teoría Pura del Derecho”, ed. cit. p. 180 y s.s.

23

Su justificación radica en que la ordenación de la estructura y el funcionamiento del Estado, así como la del ejercicio de su poder soberano, obedecen a criterios más concentrados de interés público que la de las relaciones privadas, cuyo régimen admite un mayor grado de flexibilidad. Es claro que en los regímenes liberales que, como veremos, postulan la distinción entre las esferas de lo público y lo privado, estas categorías juegan un papel muy importante. Esta distinción, en cambio, se anonada en los regímenes totalitarios que, por definición, parten de la base de que toda la vida humana es pública. Pues bien, es indiscutible que el  Derecho constitucional  hace parte del Derecho público. Éste, a su vez, se divide en varias disciplinas que giran alrededor del orden internacional y el interno de los Estados, respectivamente, dando lugar así al  Derecho internacional público y el  Derecho público interno, al que pertenece nuestra materia.

Los ordenamientos jurídicos estatales se estructuran en varios niveles de  jerarquía. La más elevada corresponde a las normas constitucionales, que comprenden las regulaciones que, por distintos motivos, se consideran de mayor importancia para el Estado. Algunos de esos motivos son obvios, como sucede con las reglas sobre los altos órganos estatales o los derechos fundamentales; otros pueden obedecer a consideraciones ocasionales o propias de las circunstancias específicas de una sociedad dada. Todas estas normas son tema del Derecho constitucional.

24

Por debajo de la Constitución están las normas legales y reglamentarias, que  pueden distribuirse, para efectos de su estudio sistemático, en muy variadas disciplinas, como el Derecho administrativo, el Derecho electoral, el Derecho  parlamentario, el Derecho municipal, el Derecho presupuestal, el Derecho tributario, el Derecho penal, el Derecho de policía, el Derecho procesal y tantas otras que se han configurado, sea por la evolución de los programas académicos, ya por exigencias de la práctica profesional. Las relaciones del Derecho constitucional con estas otras materias jurídicas son complejas.

Por una parte, todas ellas deben considerar cierta

normatividad constitucional, aunque sea mínima, la cual desarrollan; es así como puede hablarse de un Derecho constitucional administrativo, tributario,  procesal, etc.

Por otra, a menudo, la comprensión de los temas

constitucionales requiere extenderse a aspectos regulados por disposiciones legales y reglamentarias.

Por ejemplo, el estudio del parlamento, del

 procedimiento legislativo, del sistema electoral, de la organización territorial o de los derechos fundamentales, no puede hacerse exclusivamente a la luz de los textos constitucionales, pues debe tomar nota de las reglas que los complementan. 12. Condicionamiento histórico de la Teoría constitucional. Dijimos atrás que las ideas constitucionales sufren la influencia de la historia, tanto en su génesis como en su desarrollo, su transformación y su extinción o su absorción por otras. Desde luego, también la disciplina que las estudia está condicionada por procesos históricos.

25

La Teoría constitucional moderna surgió y ha evolucionado al tenor de las grandes transformaciones políticas que a partir del siglo XVII se produjeron en Inglaterra y se difundieron después por todo el mundo. Es, a no dudarlo, hija de las llamadas revoluciones liberales, que vieron en la Constitución el instrumento idóneo para garantizar las libertades ciudadanas y controlar el  poder de los gobernantes. Pero ese movimiento constitucionalista hunde sus raíces en el pasado. Su conexión con el constitucionalismo medieval se pone cada vez más de  presente por los estudiosos

33

, que resaltan además sus vínculos con el

Derecho canónico, con el romano e incluso con el germánico 34. No faltan, en fin, quienes rastreen sus antecedentes en las instituciones griegas, las hebreas, las egipcias y hasta en las mesopotámicas. 35 Con todo, es la experiencia constitucional inglesa la matriz que sirvió para que germinaran el constitucionalismo de la independencia norteamericana y el de la revolución francesa, que tanto influjo tuvieron a lo largo del siglo XIX en Europa y América. 36 Las revoluciones liberales dieron lugar a que se publicaran obras de inspiración teórica y, más tarde, específicamente jurídica, destinadas a 33

Berman, Harold J., “La Formación de la Tradición Jurídica de Occidente”, FCE, México, 1996. Strayer, J.R., “Sobre los orígenes medievales del Estado moderno””; Ariel, Barcelona, 1986; Mc. Ilwain, Ch., “Constitucionalismo Antiguo y Moderno”. Ed. Nova, Bs. Aires, 1958. 34

35

Hauriou, André, “Derecho Constitucional e Instituciones Políticas”, Ariel, Barcelona, 1971.

36

Trevelyan, G.M., “La Revolución Inglesa 1688-1689”, FCE, México, 1986, ps. 103 y s.s.

26

 justificar y explicar las nuevas instituciones emanadas de aquéllas, así como a la creación de cátedras de Ciencia constitucional o Derecho político en las universidades de la época. Éstas fueron promoviendo, a su vez, la formación de escuelas, a menudo con sello nacional, principalmente en Inglaterra, Francia, Italia, Alemania y Estados Unidos. 37 Mencionamos atrás la Teoría general del Estado, que tuvo auge en Alemania a fines del siglo XIX y principios del XX, muy vinculada con el apogeo del Estado nacional

38

y que posteriormente entró en crisis, habiéndose visto en la

necesidad de ceder la vía a otras disciplinas menos ambiciosas y más especializadas. Los temas de la Teoría constitucional han experimentado variaciones en cuanto a su identificación, su contenido, la manera de abordarlos, su importancia o su concentración, de acuerdo con las evoluciones sufridas por  los regímenes políticos, los problemas que ellos han tenido que enfrentar, la consolidación de logros teóricos por parte de los estudiosos y las nuevas  preocupaciones de las comunidades. Por ejemplo, en la literatura jurídica constitucional del siglo XIX encontraban cabida consideraciones acerca de las instituciones monárquicas que ahora carecen de interés por sustracción de materia. En cambio, en las últimas décadas se ha puesto énfasis en los sistemas electorales, los partidos políticos

37

Biscaretti, Paolo, op.cit., ps.. 78 y s.s.

38

Prélot, Marcel, op. cit., ps. 38 y s.s.

27

o las relaciones recíprocas de parlamentos y gobiernos. Hoy por hoy, están en el orden del día los sistemas de control constitucional, de protección de los derechos fundamentales, de participación democrática o de redistribución territorial de los poderes públicos, amén de los asuntos relativos al Estado social de derecho y los nexos entre los ordenamientos nacionales y el internacional, todo lo cual traduce las inquietudes del presente. Los grandes debates ideológicos entre el liberalismo y el conservatismo a lo largo del siglo XIX dejaron su impronta en la Teoría constitucional, igual que los que en el interregno de las dos grandes guerras mundiales enfrentaron a aquél con el mal llamado totalitarismo de derecha y con el socialismo,  principalmente el marxista. De ello queda como testimonio, por ejemplo, la confrontación teórica de Kelsen, Heller y Schmitt

39

, con la insistencia del primero en una

consideración eminentemente jurídica del Estado; del segundo, en su conceptuación sociológica; y del tercero, en la visión del mismo como manifestación de poder. Después de la II Guerra Mundial, el fenómeno de la “guerra fría” influyó en la Teoría constitucional hasta el punto de que muchos consideraron que resultaban incompatibles las bases teóricas de las democracias liberales de Occidente y las de las democracias populares inspiradas en el modelo soviético. No era extraño entonces que los manuales 39

universitarios se

Kelsen, Hans, “Teoría General del Estado”, ed. cit; Heller, Herman, “Teoría del Estado”, FCE, México, 1955; Schmitt, Karl, “Teoría de la Constitución”, Editora Nacional, México, 1961.

28

dividieran por lo menos en dos grandes secciones, destinadas a examinar cada uno de esos paradigmas. 40 La caída del comunismo en Europa oriental ha tornado obsoleto el estudio de las instituciones comunistas. A su vez, el auge del Estado social de derecho, sobre todo en Europa occidental, ha convertido esta figura en el tema dominante del constitucionalismo actual. No es osado afirmar que el Estado social de derecho, en el que hay elecciones libres; parlamentos o congresos; gobiernos representativos, limitados, controlados y responsables; libertades públicas y derechos fundamentales garantizados; independencia judicial; cierto grado de  protección para las capas más débiles de la sociedad; y control público de las actividades productivas dentro del ámbito de la economía de mercado, es el modelo dominante de la Teoría constitucional contemporánea, de suerte que los demás regímenes se miran como formas arcaicas (monarquías absolutas de los países árabes), transitorias (regímenes comunistas) o patológicas (dictaduras), destinadas a desaparecer tarde o temprano frente al avance avasallador del constitucionalismo occidental.

40

Debbasch, Charles y Pontier, Jean- Marie, “Introduction a la Politique”, Dalloz, París, 1982, p. 53 y s.s. 41; Biscaretti, Paolo, “Derecho Constitucional”, ed. cit.; Duverger, Mauricie, “Instituciones Políticas y Derecho Constitucional”, Ariel, Barcelona, varias ediciones; Burdeau, Georges, “Droit Constitutionnel et,. Institutions Politiques”, Librairie Générale de Droit et Jurisprudencie, Paris, 1972; Hauriou, André, “Derecho Constitutional e Instituciones Políticas”, ed.cit.; Prélot, Marcel y Boulouis, Jean, “Institutions Politiques et Droit Constitutionnel”, Dalloz, Paris, 1980; Chantebout, Bernard, “Droit Constitutionnel et Science Politique”, Armand, Colin, Paris, 1995; Leclercq, Claude, “Droit Constitutionnel et Institutions Politiques”, Litec, Paris, 1984; Fabre, Michel-Henry, “Principes Républicains de Droit Constitutionnel”, L.G.D.J.,;1984 Pactet, Pierre, “Institutions Politiques; Droit Constitutionnel”, ed. cit.; Lowestein, Karl ”Teoría de la Constitución”, Ariel, Barcelona, 1965; Stein, Ekkehart, “Derecho Político”, Aguilar, Madrid, 1973.

29

Se observa en los manuales de uso corriente, sobre todo italianos, franceses, alemanes, o españoles 41, que los temas tradicionales no se tratan con igual  profundidad que antes, probablemente porque algunos que preocupaban a la vieja Teoría general del Estado, como la soberanía, ya se consideran agotados, y porque se piensa que otros, como los derechos fundamentales, merecen que se les dediquen cursos especiales. De ahí que esta última materia no figure en los libros franceses de Derecho constitucional e instituciones políticas, sino en obras especiales que suelen titularse bajo el nombre de libertades públicas. 42 Por su parte, la Teoría constitucional en los países anglosajones se ocupa muy especialmente de la problemática conceptual de la democracia, de los derechos civiles y del control constitucional, según puede apreciarse en los trabajos de Hart, Rawls, Dworkin, Ely o Ackerman, entre otros.

43

 No sobra, sin embargo, volver la mirada sobre los viejos problemas y  presentar una visión de conjunto de los tópicos principales de la materia constitucional, así como retornar a los clásicos, según lo recomienda Pablo Lucas Verdú en su estudio preliminar a la obra de Jellinek 

44

41 42

42 Robert, Jacques, “Libertés Publiques”, Ed. Montchrestien, París, 1982; Rivero, Jean, “Les Libertés Publiques”, PUF, París, 1981; Burdeau, Georges, “Les Libertés Publiques et Droits de l ´Homme”, Armand Colin, París, 1995. 4343

Rodríguez, César, “La Decisión Judicial: El debate Hart- Dworkin”, Siglo del Hombre EditoresUniversidad de los Andes, Bogotá, 1997; Ely, John., “Democracia y Desconfianza”, id. 1997; Rawls, John, “Sobre las libertades”, Paidós, Barcelona, 1990; Ackerman; Bruce, “El Futuro de la Revolución Liberal”, Ariel, Barcelona, 1995. 4444 Verdú, P. L. , Estudio Preliminar a “Reforma y mutación de la Constitución” de G. Jellinek, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. LXXVIII y s.s.

30

12. Plan A nuestro juicio, la Teoría constitucional se divide en dos partes. La primera toca con dos conceptos fundamentales sobre los que se levanta la construcción teórica de la materia: el Estado y la Constitución. Por eso, en sendos capítulos se debe exponer la teoría básica del Estado y la de la Constitución, haciendo hincapié en la doctrina de la soberanía en el primero de ellos y en el Estado de derecho, en el segundo. La segunda parte comprende inicialmente con la explicación de los principios fundamentales del Estado occidental contemporáneo, cuyas notas distintivas son su carácter nacional, republicano y democrático, temas a los que dedicaremos los respectivos capítulos. Seguidamente, trataremos en dos capítulos lo relacionado con los fines que la tradición occidental le asigna al Estado, a saber: el bien común y los derechos fundamentales. Estos dos temas resumen el estatuto de los gobernados. La organización de los gobernantes es objeto de un capítulo que expone el  principio fundamental de los regímenes modernos, la separación de poderes,  junto con sus corolarios de gobierno controlado y responsable.