Calamandrei (2017). La Casación Civil

PIERO CALAMANDREI LA CASACIÓN CIVIL

2017

I N S T I T U T O

P A C Í F I C O

PIERO CALAMANDREI PROFESOR DE LA UNIVERSIDAD DE FLORENCIA

LA CASACIÓN CIVIL Tomo I

HISTORIA Y LEGISLACIONES Volumen 1

LA CASACIÓN CIVIL

La Revista Actualidad Civil del Instituto Pacífico ofrece en esta oportunidad el libro La casación civil, del jurista, político y periodista italiano, considerado como uno de los padres de la Constitución de 1948, Piero Calamandrei. Se recibió de abogado en Pisa en 1912; en 1915 fue nominado por concurso público profesor de Derecho procesal civil en la Universidad de Messina; en 1918 fue llamado a la Universidad de Modena, en 1920 a la de Siena y en 1924 a la nueva Facultad de derecho de Florencia, donde tuvo hasta su muerte la cátedra de derecho procesal civil. Los capítulos seleccionados abordan el origen de la Casación en Francia como una herramienta de anulación para controlar que los fallos se sometan a la voluntad de la ley; y cómo el modelo fue exportado a otros ordenamientos del continente, especialmente al sistema alemán donde logró su perfeccionamiento. Para la presente edición se ha tomado como fuente el original del libro, publicado en 1945, Argentina, por la Editorial Bibliográfica Argentina. Reproducimos tal como aparece en dicha edición, manteniéndose el estilo y el lenguaje de su época.

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ÍNDICE GENERAL LA CASACIÓN CIVIL VOL. I Prefacio

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Advertencia Bibliografica................................................................................................................................ 15 CAPÍTULO XVI: Origen y desarrollo del derecho soberano de anular las sentencias de los parlamentos

contrarias a la voluntad del rey...................................................................................................................... 19 Capitulo XVII: El recurso de casacion, medio concedido a los particulares para provocar el ejercicio del poder de anulacion correspondiente al soberano.................................................................................... 37

LA CASACIÓN CIVIL VOL. II CAPÍTULO XXI: El tribunal de casación tal como fue en su forma originaria (órgano de control constitucional

sobre la actividad del poder judicial).............................................................................................................. 77 CAPÍTULO XXIV: El influjo de la casación francesa sobre las legislaciones particulares de los estados germanos

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A LA MEMORIA CARA de

CARLOS LESSONA profesor y abogado ejemplo en la universidad y en el foro en la enseñanza y en el patrocinio de probidad y de carácter sin los cuales la ciencia carece de valor

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PREFACIO Este primer volumen, dedicado a la evolución histórica de la Casación civil, estaba ya casi enteramente escrito en mayo de 1915, merced a la preciosa ayuda de sugerencias y de obras de no fácil consulta que me proporcionó en Roma el Profesor Chiovenda, al cual no en vano se dirigen con fe los jóvenes que quieren estudiar seriamente; y si hasta hoy no ha podido salir a la luz, ello se debe al hecho de que durante este lapso, por más de tres años, la mejor juventud de Italia no ha podido acercarse a los libros. Pero ahora, al volver con la paz al trabajo interrumpido, me doy cuenta de que ni siquiera para el pensamiento del estudioso estos años de prueba victoriosa han transcurrido sin fruto; y me parece apreciar en todos aquellos que se entregan al estudio después de tres años de guerra, aun en los cultivadores de las ciencias jurídicas, un deseo nuevo de traducir los frutos de la investigación científica en inmediato beneficio para la vida de nuestra Patria, y de poner la especulación teórica al servicio de las necesidades de la práctica, participando, cada uno en la medida de sus fuerzas, por modestas que sean, en este fervor de renovación que la guerra ha dejado como herencia a las Naciones vencedoras. Demasiado ha tardado en aparecer este trabajo mío, para llegar oportunamente a ser el homenaje, tenue de valor, pero pletórico de afectuosa gratitud, a CARLOS LESSONA, el Maestro inolvidable que me sugirió el tema, y pensando en el cual ha sido escrita cada página de este volumen; y me falta hoy, con la prematura desaparición de él, la alegría de escuchar de su voz paternal la incitación a perseverar y a producir mejor, con que él acostumbraba a saludar los trabajos de los jóvenes salidos de su escuela. Pero, si esta larga pausa forzada ha hecho imposible el premio que más ambicionaba para mi esfuerzo, la misma no ha bastado para alterar en mi pensamiento la premisa fundamental colocada como base de mi trabajo al iniciarlo; porque, no obstante haberse suscitado tantos nuevos y urgentes problemas en este último período por los acontecimientos en todos los campos de nuestra vida nacional, pienso todavía hoy, lo mismo y más intensamente que antes, que la piedra de toque con la cual se podrá apreciar si verdaderamente ItaINSTITUTO PACÍFICO

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lia ha alcanzado su plena madurez nacional, será la solución que se llegue a dar al urgente ordenamiento de la Casación civil. El problema de la reforma judicial y procesal no es uno de esos problemas que se denominan “de actualidad”: fuera de un limitado círculo de especialistas, el pueblo ignora hasta los términos fundamentales de las cuestiones que se agrupan en torno a este problema; y los mismos profesionales del Derecho, en su gran mayoría, no se sienten inclinados a estudiarlo y a apresurar su solución. Sin embargo, las pullas fáciles, cada día más frecuentes aun en boca de los profanos, contra las que POLACCO definió las “cabalas del mundo legal”; la multiplicación de las jurisdicciones especiales que, en busca de formas simples y expeditas, sustraen al herrumbroso mecanismo de los tribunales ordinarios grupos cada vez más numerosos de controversias; la afirmación repetida hoy abiertamente de que el excesivo número de abogados es una de nuestras calamidades nacionales, todos estos pequeños indicios, que revelan la difusión cada vez mayor en las masas de un sentimiento de profunda desconfianza en la justicia, tal como hoy se administra, hacen comprender que el problema de la reforma, aun cuando no llegue a captarse por los profanos en sus términos técnicos, es sentido y se halla presente hoy en día, en su aspecto social y moral, aun en la conciencia del pueblo. Y a quien se preocupe de elevarse mediante investigación desapasionada a las causas de este estado de ánimo, se le presenta como evidente que la justicia civil no podrá nunca librarse del descrédito en que ha caído actualmente en la conciencia popular, sino cuando se tenga el valor de liberarla resueltamente de todas las viejas “cábalas”, a través de las cuales, mientras este vertiginoso correr de los tiempos se adelanta, aun a los ordenamientos más progresivos se perpetúan en ella formas e institutos retardados en un siglo. La más vergonzosa entre estas viejas “cábalas” es, indudablemente, la ordenación actual de la Casación civil. Tuve ocasión, hace algún tiempo, en un trozo de tierra italiana redimido por nuéstros soldados, de conversar con un magistrado de la Suprema Corte de Viena y de llevar a cabo con él alguna comparación entre nuestro proceso y el austríaco. Discutimos seriamente sobre las más importantes diferencias; pero cuando aludí al sistema italiano de las cinco Cortes de Casación regionales, el magistrado austríaco, aunque sin hacer comentarios, no pudo contener la risa; tan extraño le parecía a él, no habituado, como estamos nosotros, a esta absurda rareza de la unidad pluralizada, el fenómeno jurídico de la coexistencia en un Estado de cinco órganos destinados a unificar la jurisprudencia. Sonreí también yo, aduciendo como excusa nuestra el carácter provisional del sistema; pero experimenté dentro de mí una amarga pena por no poder, también en este terreno, demostrar a aquel extranjero que la nación vencedora en la guerra con 12

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sus armas y con su corazón, era también vencedora en la paz con la perfección de sus ordenamientos civiles. El pueblo italiano, que tantas pruebas de civilidad ha dado en el curso de esta guerra, no tiene, en algunos campos, ordenamientos a la altura de su grandeza. No faltan los Maestros, que han enseñado y enseñan, con voz que traspasa los confines de Italia, el modo en que debería ser reformado, para corresponder a las exigencias de la edad presente, nuestro sistema judicial; pero ha faltado a veces en los gobernantes la honesta voluntad de hacer prevalecer, sin compromisos, sobre los intereses de una clase o de una región, el supremo interés de todo el Estado. La historia de los innumerables proyectos de reforma de la Casación que en medio siglo de vida nacional nuestras asambleas legislativas, movidas por intereses profesionales no declarados, han sabido sepultar con todos los honores sin atreverse siquiera a rechazarlos abiertamente, suscita reflexiones plenas de melancolía en quien parte de la ingenua premisa de que los institutos judiciales no deben servir para otra cosa que para garantizar a los ciudadanos la más rápida, la más económica y la más fundada justicia. Esta voluntad y esta honestidad de reformas, que hasta ahora no se tuvo, será honor, todos estamos seguros de ello, de la nueva Italia, audaz y soñadora a un tiempo, que ha surgido de la guerra. Pero, a fin de que el futuro legislador pueda obrar, es necesario que alguno prepare para él los materiales de estudio, analice con objetiva imparcialidad los institutos vigentes, los esclarezca en su génesis histórica, los compare con cuanto de más progresivo han sabido escoger las legislaciones extranjeras. Así, también ante los estudiosos de derecho procesal, se abre, hoy más que en ningún otro período, un campo de actividad en el cual podrán llegar a ser beneméritos no sólo de la ciencia sino también de la Patria; y yo quedaría satisfecho si a esta obra, oscura, pero fecunda, de preparación, pudiese este trabajo mío llevar su contribución, modesta, pero llena de fe. P. C.

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ADVERTENCIA BIBLIOGRAFICA Se encontrará antepuesto a cada capítulo del presente volumen una relación alfabética de obras atinentes al tema desarrollado en el texto ; pero se ha de tener presente que no se ha pretendido con esto ofrecer una completa reseña bibliográfica de todos los trabajos que he debido consultar, aun incidentalmente, sino sólo un medio práctico y rápido para facilitar la inteligencia de las citas abreviadas, colocadas a pie de página, de las obras de que con más frecuencia me he valido para mi trabajo. La bibliografía definitiva se dará al fin de la obra junto con el índice de las fuentes legislativas, que indicará también las ediciones y las colecciones de acuerdo con las cuales se citan las mismas. Las abreviaturas más a menudo usadas para citar textos legales o colecciones y periódicos jurídicos son las siguientes: CC

—Codice civile. (Código civil italiano).

CCo —Codice di commercio. (Código de Comercio italiano). CP

—Codice penale. (Código Penal italiano).

CPC — Codice di procedura civile. ( Código de procedimiento civil italiano). CPP — Codice di procedura penale. ( Código de procedimiento penal italiano). LOG —Legge sull’Ordinamento giudiziario. (Ley de Organización judicial italiana). RGG —Regolamento generale giudiziario. (Reglamento general judicial). CC —Code civil. (Código civil francés). CPC

—Code de procedure civile. (Código de procedimiento civil francés).

CPO —Civilprooessordnung. (Ordenanza [o Reglamento] Procesal Civil alemana). INSTITUTO PACÍFICO

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Str PO — Strafprocessordnung. (Ordenanza [o Regiamente ] Procesal Penai alemana). Ann. — Annali di giurisprudenza toscana (Firenze). Arch. giur. — Archivio giuridico di F. Serafini. D. co. — Il diritto commerciale (Genova). D. e giur. — Diritto e giurisprudenza (Napoli). Dig. it. — Il Digesto italiano. Diz. d. priv. — Dizionario pratico di diritto privato. Enc. giur. — L’Enciclopedia giuridica. F. it. — Il Foro italiano. Giur. it. — La giurisprudenza italiana. Giur. tor. — La giurisprudenza torinese. Mon. trib. — Il Monitore dei tribunale (Milano). R. d. c. — Rivista di diritto civile. R. d. co. — Rivista di diritto commerciale. R. d. p. — Rivista di diritto pubblico. Rev. trim. — Revue trimestrielle de droit civil. A. R. W. Ph. — Archiv für Rechts und Wirtschaftsphüosophie. C. A. — Archiv für die civilistische Praxis. D. J. Z. — Deutsche Juristen Zeitung. Ger. S. — Gerichtsaal, Zeitschrift für Zivil und Militar-Strafrecht und Strafprozessrecht. Qruchot B. — Beiträge zur erläuterung des deutschen Rechts, heraugs. von Grüchot. Grünhut Z. — Zeitschrift für deutsch, privat und öffentlich Recht der Gegenwart, heraugs. von Grünhut.

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Jhering Jahr. — Jahrbücher für Dogmatik des heutigen röm. u. d. Privatrechts, heraugs. von Gerber u. Jhering. J. W. — Juristische Wochenschrift. Rhein. Z. — Rheinische Zeitschrift für Zivilrecht und prozess. Sachs. A. — Sächsisches Archiv für bürg. Recht und Prozess. Z. — Zeitschrift für deutsch. Zivilprozess. Z. Sav. — Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte.

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CAPÍTULO XVI

Origen y desarrollo del derecho soberano de anular las sentencias de los parlamentos contrarias a la voluntad del rey SUMARIO—108. Lucha entre monarquía y Parlamentos, originada por la autoridad casi legislativa adquirida por éstos: nexo directo entre tal lucha y el origen del recurso de casación. — 109. a) La casación tiene lugar originariamente por transgresión de los Parlamentos a la orden soberana contenida en las lettres de justice. — 110. b) Desarrollo ulterior: casación por violación de normas procesales singulares. — 111. c) Desarrollo definitivo: casación por violación de cualquier ordenanza (Ord. de Blois, art. 208). — 112. La contravención a las ordenanzas concebida fundamentalmente como un error in procedendo. — 113. Finalidad de la casación bajo el ancien régime: no mantener la observancia del derecho objetivo, sino defender contra los Parlamentos las prerrogativas subjetivas del soberano. — 114. La anulación de las sentencias de los Parlamentos es una prerrogativa exclusiva del rey, y no tiene carácter jurisdiccional.

108. — El Parlamento de París, una vez separado, como se ha visto (en el n. 100), del consejo de corte del soberano, no olvidó nunca que traía sus orígenes de una asamblea investida de funciones políticas; en consecuencia de lo cual, ni dicho Parlamento ni, más tarde, los otros Parlamentos surgidos en diversas ciudades francesas sobre el modelo de aquél, redujeron nunca su propia actividad al campo estrictamente judicial y pretendieron ininterrumpidamente ejercitar, además de la jurisdicción en última instancia, también atribuciones de naturaleza diversa, lindantes con la potestad legislativa. Una prerrogativa de los Parlamentos, mediante la cual los mismos venían a participar en el poder soberano de dictar leyes, era la del registro (enregistrement) de las ordenanzas reales, en virtud de la cual las leyes emanadas del rey no se consideraban obligatorias en la jurisdicción de un Parlamento hasta tanto que éste no hubiese levantado acta y reconocido

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su obligatoriedad1. Junto a tal participación en el poder legislativo, reservada a los Parlamentos por medio de esta especie de sanción a las ordenanzas, que podía ser denegada mediante una deliberación en la que se exponían al soberano los motivos contra la ordenanza (remontrance), las Cortes soberanas gozaban de la facultad de emanar, en forma de pronunciamiento judicial, resoluciones de carácter reglamentario, las cuales, siempre que no fuesen contrarias a las ordenanzas reales o a las coutumes, tenían vigor también para el futuro2; tales resoluciones, cuya eficacia estaba limitada al territorio sobre el cual se extendía la competencia del Parlamento, se dirigían casi siempre a regular la administración de la justicia y se llamaban Arrêts de règlement, esto es, como las define Ferrière3, décisions que les Cours souveraines font, pour être observées comme loi dans l’étendue de leur ressort. Interesante es, pues, para demostrar que los poderes de los Parlamentos eran mucho más extensos que los de los otros jueces no soberanos, el que las Cortes soberanas, aun cuando se limitaban a realizar una función puramente jurisdiccional, emanando una sentencia limitada al caso singular, gozaban, al aplicar la ley, de una libertad de interpretación que no se concedía a los jueces inferiores : éstos estaban obligados a seguir con obediencia ciega la letra de la ley, y, cuando ésta les pareciese oscura, a dar cuenta de ello al rey; los Parlamentos, en cambio, peuvent en certains cas, et pour des justes tempéramens, s’en écarter de manière néanmoins qu’il ne paroissent pas entièrement les détruire; en un mot, ce sont des Juges qui peuvent donner aux loix une interprétation, que l’équité peut suggérer; mais les autres juges n’ont pas ce privilège4. La facultad de controlar por vía de enregistrement los actos del poder legislativo central; el ejercicio directo de un poder reglamentario dentro de la propia jurisdicción ; la mayor libertad en la aplicación a los casos concretos de las leyes de dudosa interpretación, todas estas prerrogativas de los Parlamentos transformaron notablemente su naturaleza, y de órganos jurisdiccionales supremos los llevaron a aspirar, en concurrencia con el rey, a funciones de soberanía política: ocurrió así que la monarquía, la cual en un principio se había servido de los Parlamentos para extender la jurisdicción real en detrimento de la justicia de los barones y para afirmar, centralizando la jurisdicción suprema en mano de aquéllos, el principio unitario sobre el fraccionamiento feudal, se encontró frente a ella 1 2 3

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Seligman, Justice, pág. 36. Véase Holtzmann, Verfassungsgeschichte, págs. 218 y sigs. Ferriére, Dictionaire, I, 431, voz Cour souveraine. Dict. cit., II, 526, voz Réglament; véase también, I, 125, voz, Arrest de réglement; Denisart, Decisions (ed. 1783), voz Arrét, V, n. 1: “… arréts célébres, en matiére d’ordre public, sont les arrets de Régiment: non pas seulement régiments de pólice, mais régiments sur des points de droit qui étoinet contestés, et que le parlement a voulu fixer”; Boncenne, Théorie, I, pâg. 125; Holtz-mann, pâg. 219; Sirey, Sccueil, 1808, II, 38; id., 1824, II, 19. Véase Seliqman, Justice, pâg. 36, que habla de decisiones de Parlamentos qui réglementent le fonctionnement d’un service public. Ferriére, Dic., II, 325, voz Parlement; en el mismo, pág. 62, voz Interprétation de loix; y I, 431, voz Cour souveraine; Diderot y D’Alembert, Enciclopedie, vol. IX, voz Justice, pág. 53, col. 1.º.

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como antagonistas estos mismos Parlamentos, los cuales, de instrumento de centralización monárquica, trataban de hacerse fieros opositores del absolutismo5. Larga y rica en vicisitudes es la historia de la lucha secular entre los monarcas franceses y los Parlamentos, los cuales, de las primeras aisladas y momentáneas denegaciones de registrar alguna ordenanza real, llegaron, en el siglo XVIII, a asociarse oficialmente entre ellos, a constituir un cuerpo político nacional opuesto y rebelde al monarca6; y se puede decir que la historia de los Parlamentos, autores siempre de las ideas innovadoras, es la historia de los orígenes y de la preparación de la Revolución Francesa. Para seguir, aunque sólo sea en los episodios salientes, el desarrollo de una tan complicada y agitada lucha, no es éste el lugar oportuno: al conflicto, que duró hasta la catástrofe del ancien régime, en que por una parte el monarca luchaba por el mantenimiento del propio absolutismo y por otra los Parlamentos, esforzando sus atribuciones originariamente judiciales, trataban de establecer sobre el poder soberano un primer control constitucional7, es suficiente con que nos hayamos referido aquí, al solo objeto de afirmar que de este conflicto, precisamente, y no de otra causa que de este conflicto, nació en Francia, por primera vez, el poder soberano de casar las sentencias de los Parlamentos y el correspondiente instituto procesal del recurso de casación8. En la investigación histórica que hemos realizado hasta ahora, contemplando en la época intermedia el encuentro de conceptos nacidos por una parte en el derecho romano, por otra en los derechos germánicos, nos hemos limitado a seguir la pista de algún elemento aislado del instituto que estudiamos aquí, y muchas veees hemos emprendido y conducido una investigación al solo objeto de obtener de ella un resultado negativo. Pero aquí, refiriéndonos finalmente a esta lucha entre la monarquía y los Parlamentos franceses, nos acercamos al origen directo e inmediato de la Casación y podemos asistir a la concreta y positiva combinación de los diversos elementos, hasta ahora separados, en torno a un único núcleo vital. Se han estudiado hasta ahora instituciones diversas del recurso de casación, aproximando artificiosamente en el estudio, al objeto de poner en evidencia analogías y diferencias, productos de edades y de civilizaciones dispares; desde este momento, en cambio, el estudio histórico que me dispongo a hacer no tendrá ya la finalidad de obtener remotas analogías entre institutos 5 Véase Maury, L’administration française avant la Révolution de 1189, en “Revue des deux Mondes”, vol. CVII (1873), pág. 581. 6 Seligman, Justice, págs. 66 y sigs. 7 Una sustanciosa exposición de este conflicto secular se encuentra en Holtzmann, Franz. Verf. Gesch., III. Período, 3. kap., ns. 3 y 4, págs. 346 y sigs. 8 Los procesalistas alemanes aprecian con mucha precisión este origen político de la casación; véase Mittermaier, Gem. Pr., III, pág. 135; Harra- sowsky, Berhtsmittel, págs. 5 y sigs.; Engelmann, Rom. kan. Pr., págs. 193-194; Weismann, Einheitliches Recht und einheitliche Rechtsprechung, en “Z.”, 1885, pág. 173. INSTITUTO PACÍFICO

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que en su manifestación concreta tuvieron existencia totalmente separada, sino que seguirá inmediatamente aquel movimiento político al que en la práctica se remonta el nacimiento de la Casación, y a través del cual se puede llegar, sin ulterior interrupción ni de tiempo ni de lugar, al instituto formado por la Revolución francesa y transmitido por ella a los ordenamientos procesales contemporáneos. 109. — El conflicto entre rey y Parlamentos, del que debía surgir el instituto de la Casación, no nació, por lo que se refiere al tema de mi estudio, de una sola vez, ni tuvo desde un principio el carácter y la extensión alcanzados en los dos últimos siglos de la monarquía: originariamente, a través de tantos episodios esporádicos, estuvo, desde luego, limitado a los casos singulares que lo ocasionaban, y solamente después asumió un alcance más general, que fijó de un modo característico su naturaleza. a) La primera y la más simple de las formas en que se manifiesta el conflicto entre el monarca y las Cortes soberanas va unida a aquel derecho de intervención en la justicia que el rey, como juez supremo de todo el Estado, ampliamente ejercitaba por medio de las lettres de Chancellerib. Ya se ha visto cómo el soberano, con la única finalidad de regular la actividad de los tribunales en interés de la buena marcha de la justicia (aun cuando con mucha frecuencia bajo esta finalidad confesada se ocultase la de obstaculizar el camino regular de la justicia con arbitrarios favoritismos), tenía por costumbre dirigirse a los jueces inferiores, y en especial a los Parlamentos, con órdenes escritas, por medio de las cuales suspendía o modificaba la marcha de un proceso, limitando, o en absoluto eliminando, la competencia de los tribunales ordinarios. Mientras los tribunales ordinarios se mostraban obedientes a estas órdenes soberanas, y, apenas la jurisdicción regia se sobreponía a su jurisdicción, se despojaban de todo conocimiento sobre el proceso en curso sin proceder a actos ulteriores, ningún conflicto se manifestaba entre el poder real y los órganos judiciales; pero podía ocurrir que los Parlamentos, sea porque la jurisdicción se consideraba entonces más que una función pública un verdadero derecho del órgano que la ejercitaba, sea porque la intervención del monarca ocultaba muchas veces la más descarada iniquidad, y por otra parte era muy fácil a los particulares obtener, por medio de corrupción de los cortesanos, las cartas de cancillería aun en los casos en que faltase todo presupuesto para ello, se rebelasen a la orden real y procedieran a la decisión de la controversia de que estaban investidos, sin preocuparse del mandato soberano que les imponía suspender el proceso o les quitaba definitivamente el conocimiento del mismo. Surgió así, de esta posibilidad, el conflicto entre el monarca y las Cortes soberanas: de una parte el rey, como juez supremo del que los jueces inferiores eran simples delegados, dirigía un mandato a sus representantes, prohibiéndoles realizar cual22

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quier acto procesal; por otra parte, los jueces inferiores, sin prestar obediencia a la orden de su mandante, procedían contra su expresa voluntad a realizar el acto prohibido, usurpando de este modo un poder que, por el acto singular, les había sido revocado. El hecho de que un Parlamento hubiese pronunciado una sentencia, no obstante que el soberano les hubiese prohibido pronunciarla, no debe parangonarse con la hipótesis de una sentencia pronunciada por un Parlamento en el legítimo ejercicio de sus poderes, pero viciada por cualquier defecto de forma o de sustancia; a este último caso proveen, como se ha visto, los remedios extraordinarios de la proposition d’erreur y de la requête civile, los cuales tratan de corregir una sentencia lesiva del interés de las partes, pero no específicamente dirigida contra un mandato del rey. En cambio, en el primer caso, el solo hecho de la existencia de una sentencia en un proceso en que había sido prohibido al Parlamento sentenciar, constituía una rebelión a la voluntad específica del soberano; y el rey, que intervenía para reprimir esta rebelión, no obraba como juez supremo en interés de la justicia, sino como monarca en defensa de la propia autoridad disminuida por quien no obedecía sus órdenes. La providencia que el soberano tomaba en estos casos en que los Parlamentos procedían a actos judiciales que con respecto al caso singular habían sido prohibidos por una orden real, era la de destruir sin más, el acto realizado contra su voluntad, anulándolo mediante un decreto de su Consejo. Ejemplos prácticos de semejantes conflictos entre rey y Parlamentos, limitados a una controversia singular y seguidos de la respectiva anulación deliberada del soberano, son muy numerosos en la historia del derecho francés. Me limitaré aquí a citar tres casos. Ante todo, el de las lettres d’évocation, con las cuales el soberano, de motu propio o en virtud de una súplica de los interesados, acostumbraba (y con tanta frecuencia que subvertía toda garantía de justicia)9 a dirigirse a los jueces inferiores para despojarlos del conocimiento de una causa, la cual quería decidir directamente él mismo o investir a algún otro órgano judicial10: si el juez inferior, obedeciendo a la orden real, suspendía, sin más, todo acto en el juicio evocado, no se producía ningún conflicto entre él y el soberano; pero si, desconociendo la orden, pronunciaba la sentencia, ésta, que constituía una patente infracción a la voluntad del rey, podía ser anulada por el monarca, puesto que acta facta post evocationem intimatam non subsistere sed esse ipso iure nulla11. Otro caso en que podía nacer un 9 Véase Chenon, Cassation, págs. 24 y sigs.: Seligman, Justice, pág. 54, nota 1. 10 Acerca de las avocaciones véase Rebuffe, Tractatus de evoca Tionibus, en obra citada, vol. I, quien define la avocación (en el n. 9) como causae pendentis coram inferiore ad principem vel alium superiorem legitime facía revoeatio seu translatio; Jousse, Idée générale ou abrégé de l’adm. de la justice, tít. III, sec. IV, p. 1, § 5, Des évocations par main souveraine. 11 Rebuffe, Tract. cit., art. I, n. 82. Tal nulidad fue reconocida expresamente en la ord. De Agosto de 1669, tít. I, art. 2, según la cual “les procés évoqués seront jugés par les juges pardevant lesquels le renvoi a été fait suivant les Cutumes des lieux d´ou les procés auront été évoqués, á peine de nullité et cassation des Jugements at Arrêts qui auront été rendus, pour raison de quoi les Parties se pourront pourvoir en notre Conseil”; véase comentario en Bornier, INSTITUTO PACÍFICO

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conflicto semejante y, por consiguiente, la necesidad de una anulación, por parte del rey, era el de las lettres de committimus, mediante las que el soberano declaraba exentos a sus funcionarios de la jurisdicción ordinaria y les concedía que fueran juzgados por las Requêtes de l’Hôtel du Roy o por otro fuero privilegiado12: si, no obstante las cartas de exención debidamente presentadas en juicio, los jueces ordinarios decidían un proceso en el que era parte un funcionario real, el soberano intervenía para anular la decisión, por haber sido pronunciada desobedeciendo a su mandato13. Se puede, finalmente, citar en tercer lugar, como causa de conflicto entre el soberano y los Parlamentos, las lettres d’état, por las cuales, en favor de cualquier ciudadano que estuviese ausente del reino por motivos de orden público (por ej., para Luchar en la guerra), Rex judicibus mandat, ut causam in eodem statu reliquant, quamdiu impetrans pro causa ista erit absens14; si los jueces, sin obedecer la orden de suspensión, seguían adelante el proceso hasta su definición, sus actos constituían tantas infracciones de la voluntad soberana, v el rey proveía a anularlos para mantener respetada la propia autoridad15. Los primeros ejemplos de Casación de sentencias de los Parlamentos realizada en Francia por el monarca se refieren, pues, a estos conflictos surgidos entre el rey y las Cortes soberanas en el ámbito de una controversia singular: el Parlamento, procediendo a actos judiciales que el rey había prohibido en relación a aquella controversia singular, se rebelaba contra la voluntad del soberano, y el soberano actuaba para restablecer el respeto y la observancia de la propia autoridad. Obsérvese, sin embargo, que en estos conflictos limitados a una controversia singular, puesto que el rey, al emanar las lettres de justice relativas a un proceso único, actuaba no como legislador sino como juez supremo, los Parlamentos no se rebelaban contra una voluntad general y abstracta establecida por el soberano como norma para una serie de casos, sino a su voluntad concreta manifestada para el solo juicio en curso; de suerte que cuando el monarca intervenía para anular la sentencia pronunciada en desobediencia a este concreto mandato suyo, no actuaba en tutela de su poder soberano de legislador, sino en tutela de su poder Conferences cit, II, pág. 327. 12 Véase Stein, III, 474; Jousse, ob. cit., tít. III, sec. IV, p. I, § 6. 13 Ord. de agosto de 1669, tít. IV, art. 10: “... et ou il y aurait quelques procedures faites au préjudice, la cassation en sera requise judiciairement … et tout ce qui aura éte fait au préjudice du renvoi será cassé”. Véase Bornier, Conférences, II, págs. 342 y sigs.; Gauret, Stile Universal, I, 65, y fórmulas que allí se indican. 14 Rebuffe, Tract, de literis dilatoriis, en ob. cit., II, 376; según este autor el nombre de tales cartas se explicaba “quia in eodem statu et conditiono xemanet causa illa in quo erat tempore quo istae literae praesentantur”, y lo mismo según Bornier, Conférences, II, 372; pero según otros (Chenon, Cassation, 24) el nombre aludía al hecho do que tales cartas se concedían por razones públicas de Estado. 15 Ordenanza de agosto de 1669, tít. V, art. 4: “Faisons défenses á tous juges d’en connaître, ni de paser outre á l’instruction et jugement des process, au préjudice de la signification des lettres; et aux Parties de continuer leur poursuites, ni de s’aider des jugements qui pourront être intervenus, á peine de nullité, cassation de procédure, dépens, dommages et intérêts”. Véase Bornier, Conferences, 377.

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soberano de juez supremo, al cual los Parlamentos, no atendiendo la orden dada por él en tal calidad, habían llevado una disminución. La infracción al mandato soberano cometida por los Parlamentos constituía, por lo demás, esencialmente un error in procedendo, un vicio de actividad, en virtud del cual nacía una divergencia entre el modo en que el Parlamento había obrado, y el modo en que el rey habría querido que el Parlamento obrase: no ya un error in indicando por el cual el Parlamento hubiese afirmado como voluntad de ley para el caso concreto una norma contraria a la voluntad legislativa del soberano. 110. — b) Un paso decisivo hacia la formación definitiva del recurso de casación se da cuando el soberano interviene para anular sentencias, que los Parlamentos habían pronunciado violando alguna norma procesal impuesta por el soberano bajo pena de nulidad, o siguiendo formas procesales que el rey, no con una orden singular limitada al juicio actual, sino con una norma general extensiva a todos los eventuales juicios, hubiese específicamente prohibido. En este caso, la infracción cometida por los Parlamentos era todavía un error in procedendo, en cuanto los mismos obraban de un modo diverso de como por ley habrían debido obrar: pero este error in procedendo iba más bien que contra la voluntad real manifestada en un mandato singular emitido en cualidad de juez supremo, contra la voluntad real proclamada en cualidad de legislador en una norma de carácter general. Como consecuencia, el soberano, que intervenía para anular el acto cometido por los Parlamentos contra su voluntad, trataba con esta intervención suya de mantener intacta no tanto su prerrogativa de juez supremo, cuanto la de legislador, cuyos mandatos debían ser obedecidos por todos los funcionarios que le estaban sometidos. Un ejemplo característico de esta intervención del soberano para mantener dentro de los Parlamentos la observancia de normas singulares procesales, se tiene en la anulación de las sentencias pronunciadas por los Parlamentos no siguiendo el procedimiento ordinario sino con un procedimiento especial llamado par petits commissaires. Para terminar con los abusos a que esta arbitraria forma de procedimiento, en virtud de la cual el juicio se delegaba por el Parlamento a una comisión llamada precisamente de los petits commissaires16, había dado lugar entre los Parlamentos franceses, la Ordenanza sobre la justicia, de enero de 1563, la prohibió de un modo absoluto: y previendo la posibilidad de que las Cortes soberanas, desconociendo la prohibición, continuasen todavía sirviéndose de ella, añade (art. 30) : Le tout ce que dessus, à peine de nullité desdits arrests et jugements, 16 Merlin, Rép., voz Commissaire, n. VII, Los petits commissaires eran consejeros a los que una Corte encargada, por lo general, que examinaran un proceso para después dar cuenta del mismo para decisión a la Corte; pero parece que no fuese válida la costumbre de confiarles no sólo el examen del proceso sino también la desición. INSTITUTO PACÍFICO

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dont nous avons réservé et rétenu la connaissance17. Repitiendo la prohibición, todavía de una forma más explícita, la Ordenanza de Moulins de 1566 en su art. 68, estableció: déclarons les jugemens qui autrement seront donnez nuls et de nul effet, réservans aux parties contre les juges leur dommages et intérest procédant de la contravention à cette nostre ordonnance et se pourvoir pour ce égard pardevers Nous et nostre conseil18 ; y la misma prohibición y la misma amenaza de anulación en caso de transgresión se repitió por otras Ordenanzas19, y por diversas normas procesales20. Se trataba, como se ve, de una medida limitada a tutela de normas singulares, mediante la cual el soberano tendía a defender con rigor especial la observancia de ciertas prohibiciones, que fácilmente, sin esta sanción expresa, habrían sido transgredidas por los jueces: no se había, pues, llegado todavía a la anulación genérica de toda ‘ sentencia pronunciada contra cualquier ordenanza real, ni al remedio general de la Casación para mantener la observancia de cualquier ley. Y erróneamente STOLFFI21 hace remontar el origen de la Casación, como remedio general contra cualquier contravención a las Ordenanzas, a la Ordenanza de Moulins que en su art. 68 claramente limitaba la sanción de nulidad al solo caso de violación de la prohibición específica de los jueces par petits commissaires (...contravention à cette nostre ordonnance ...). 111-—c) Pero el remedio general de la casación de cualquier sentencia pronunciada contra las Ordenanzas reales, aun cuando no estuviesen acompañadas de específicas amenazas de nulidad contra los actos realizados en contravención de ellas, no debía tardar en manifestarse. Ya en las más antiguas ordenanzas de los reyes franceses se encuentran disposiciones que imponían la rigurosa observancia de toda norma derivada del soberano22, y, con medidas que recuerdan las señaladas por nuestros Estatutos con el mismo objeto, se establecían funcionarios especiales encargados de vigilar el mantenimiento de las ordenanzas o penas contra los transgresores23, se disponía que, dos veces al año, c’est a scavoir le lendemain de la saint Martin et le lendemain de Quasimodo24, las ordenanzas reales fuesen leídas en las audiencias de los tri17 18 19 20

Recueil, XV, pág. 167. Recueil, XV, pág. 207. Vease también D’Espeises, tít. XI, sec. II, n. 36; Denisart, voz Cassation, § 1, n. 2. Ord. de Rouen de 1597, art. 23. Por ej., Ord. de Blois, art. 179. Otro caso fue el de anulación de las sentencias de los Parlamentos por haber admitido la apelación contra las sentencias de los jueces presidiales, que eran inapelables (Dec. de 27 dic. De 1574, art. 4, en Recueil, XIV, 272); véase Chenon, Cassation pág. 83; Garsonnet, Traité, VI, pág. 366. 21 Escrito citado, p. 212. 22 Véase Henrion de Pansey, cap. XXXI, sec. VIII, al final. 23 Véase Ord. de Carlos VIII de julio de 1493 sobre la administración de la justicia (Recueil , XI, págs. 247 - 248) donde (arts. 110-111) “a ce que les ordonnances des rois nos predecesserus, et les nostres soinent doresnavant gardées et observeés” se nombraba una comisión y se conminaba penas. Lo mismo en la ordenanaza de marzo de 1498, art. 162 (Recueil, XI, 377). 24 Ord. citada de marzo de 1498, art. 78 (Recueil, XI, 356); Ord. de octubre de 1535 para la Provenza, Dispos. Gen., art. 1 (Recueil, XIII, 490).

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bunales, y que los jueces estuvieran siempre provistos de un livre desdites ordonnances25. Pero si, además de estas cautelas específicas, en todas las Ordenanzas, y con mayor energía cuanto más recientes son, se ordenaba a los jueces que icelles gardent, entretiennent et observent, facent garder, entretenir et observer26, antes de la Ordenanza de Blois no se había llegado a establecer como sanción general de tal orden la consecuencia de la nulidad de tales sentencias rendidas contra las Ordenanzas. La creciente potencia de los Parlamentos y la amplitud cada vez mayor en la interpretación de las ordenanzas que los mismos se atribuían en virtud de su souveraineté hacía, sin embargo, cada vez más frecuentes las violaciones de las ordenanzas por parte de los jueces; y aun cuando los jueces, al tomar posesión del cargo, jurasen observarlas fielmente, el Canciller de l’Hôpital, en el Lit de justice, celebrado en Ruán en 1563, se veía obligado a dirigirles una admonición concebida en los siguientes términos : Vous jurez à vos réception de garder les ordonnances, et entrez en vos charges par serment, jurez et promettez les garder: les gardez vous bien. La pluspart d’icelles est mal gardée; il y a pis, car vous dites estre pardessus les ordonnances et n’estre obligez par icelles, si n’est en temps qu’il vous plaist. M. M., faites que l’ordonnance soit pardessus vous. Vous dites estre souveraines: l’ordonnance est le commandoment du roy, et vous n’êtes pas pardessus le roy27. De este conflicto agudo, que aparece a plena luz de las palabras de l’Hôpital, entre la autoridad legislativa del rey y la independencia de las Cortes soberanas, nació finalmente la necesidad de mantener la observancia de las ordenanzas con algún medio más eficaz que laa simples admoniciones, tantas veces inútilmente repetidas. Este medio fué aplicado por primera vez en la Ordenanza de Blois, de mayo de 1579, la cual, en su art. 208, después de haber mandado a todos los jueces y magistrados que observasen e hiciesen observar las ordenanzas reales tant es jugement de procès qu’autrement, añadió una norma que es verdaderamente la consagración de la Casación como instituto general para tutela de la ley: déclarant les jugements, sentences et arrestes qui seront donnez contre la forme et teneur d’icelles nuls et de nul effet et valeur. Una declaración similar de nulidad en cuanto a toda sentencia dictada contra las leyes emanadas del rey, se repitió en sucesivas ordenanzas, como en el art. 32 del Edicto de Ruán, de enero de 1597 (aunque limitada a las ordenanzas concernant le faict de la justice) y en el art. 54 de la Ord. de 25 Ord. Citada de octubre de 1535, art. 3. 26 Ord. de Villers-Cotterets de agosto de 1539, art. 132 (Recueil, XIII, 640); Ord. de Orléans, enero de 1560, art. 150 (Recueil, XV, 97); Ord. de Moulins, 1566, art. 86 (Recueil, XV, 212). Antes de la Ord. de Blois se encuen tran decisiones del Conseil privé, que terminaban los conflictos mandando simple niente que fueran observadas las ordenanzas: véanse las decisiones de 30 de noviembre de 1563, de 23 de febrero, 24 de abril y 28 de agosto de 1564, expuestas por Valois, Le conseil du Roi aux X1V, XV, XVI siécles (Paris, 1888), páginas 200-201. 27 Recueil, XV, 147-148. INSTITUTO PACÍFICO

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enero de 162928; y fué acogida definitivamente en la Ordenanza del 1667, la cual impuso con particular energía la observancia de las ordenanzas en los arts. 6-8 del Tít. I, estableciendo que las mismas fuesen rigurosamente mantenidas tant aux jugemen des procès qu’autrement sans y contrevenir y sin que los jueces pudieran s’en dispenser ou en modérer les dispositions, en quelque cas et pour quelque cause que ce soit (art. 6), reservando al soberano el derecho de interpretarlas (art. 7), y finalmente declarando la nulidad de toda sentencia contraria a ellas, en estos términos: Déclarons tous Arrests et Jugemens qui seront donnez contre la disposition de nos Ordonnances, Édits et Déclarations, nuls et de nul effet et valeur; et les Juges qui les auront rendus, responsables des dommages et intérests des parties, ainsi qu’il sera par nous avisé (art. 8). 112. — Con la diposición — introducida por primera vez por la Ordenanza de Blois y mantenida, por la Ordenanza de 1667, hasta la Revolución— por la cual se declaraba la nulidad de toda sentencia dada en general contra las normas legislativas emanadas del poder real, la intervención del soberano, dirigida a destruir los actos del poder judicial constitutivos de una desobediencia a su mandato, se hace sistemática: no es ya la destrucción aislada de una sentencia pronunciada en rebelión a una orden referente al proceso singular; no es ya la sanción de nulidad limitada a cualquier esporádica violación de normas procesales muy rigurosas; sino la anulación general de toda sentencia dictada en contravención a una ordenanza cualquiera del monarca. El rey reivindica así, de un modo definitivo y absoluto, su prerrogativa de emanar en el reino leyes obligatorias para todos: y, frente a los Parlamentos, que se consideraban superiores a las Ordenanzas y que afirmaban estar obligados a observarlas sólo en cuanto aprobasen su contenido, el soberano declara que ningún valor jurídico debe tener el pronunciamiento, con el cual el juez ha procedido á negar la autoridad de las ordenanzas reales y a ponerse así en oposición con el poder legislativo correspondiente solamente al monarca. La anulación de las sentencias dictadas contra las ordenanzas se convierte, pues, en un instituto de uso amplio e importante, en un arma poderosa en manos del soberano contra las rebeliones del poder judicial; se convierte, como acertadamente observa Weismann29, en “el medio con que el rey defiende la autoridad de sus ordenanzas frente a los Parlamentos”. Ante esta amenaza de nulidad establecida por los reyes franceses contra toda sentencia dictada en contravención de las ordenanzas, surge de una manera espontánea el recuerdo de aquella análoga sanción de invalidez que nuestras legislaciones municipales establecían contra todo acto del juez contrario al Estatu28 Recueil, XVII, 240. 29 Escrito citado, pág. 173.

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to (véase, anteriormente, n. 79) ; y es necesario repetir aquí con mayor insistencia en cuanto al derecho francés una observación que ya hice de una manera rápida en relación al derecho estatutario. La observación es la siguiente: que cuando los reyes franceses establecían la nulidad de las sentencias dictadas en contravención a las ordenanzas, no pretendían distinguir entre errores in procedendo y errores in indicando, entre violación de leyes relativas al proceso y violación de leyes concernientes al mérito; incluso, para decirlo mejor, no sólo no distinguían las dos categorías de vicios, sino que en absoluto concebían toda violación de ordenanzas como un error in procedendo, como un acto contrario a las ordenanzas, en cuanto la ordenanza mandaba proceder en modo diverso a como el juez había procedido. Los monarcas franceses, en suma, no veían el atentado de los Parlamentos a la prerrogativa soberana de dictar leyes en el hecho de que los Parlamentos juzgasen contra las ordenanzas, o sea aplicasen a los hechos controvertidos normas que no respondiesen a las ordenanzas; sino, principalmente, en el hecho de que los Parlamentos desobedecieran al mandato de las ordenanzas, o sea no hiciesen lo que las ordenanzas les mandaban hacer: la ofensa que el soberano recibía de la contravención a sus ordenanzas, no revestía gravedad por la circunstancia de que fuese realizada por jueces, con todos los daños que pueden derivar del mal uso del poder jurisdiccional; sino de la circunstancia de que los jueces eran funcionarios reales, los cuales, como todo otro oficial adscrito a los servicios del soberano, debían obedecer sin protesta las leyes emanadas de su señor. Los grandes peligros que pueden derivar al ordenamiento público cuando el error de derecho se cometa por el juez precisamente en el delicado momento en que aplica la ley al hecho, no fueron advertidos por los reyes franceses cuando establecieron las medidas, en las cuales debía tener origen nuestra Casación. La prueba mejor de la verdad de tales observaciones es ésta: que la mayor parte de las ordenanzas reales en que se encuentra la antes indicada sanción de nulidad son ordenanzas procesales, en las que se regula el modo en que los jueces deben proceder; que de una manera especial la Ordenanza de 1667, en la que tal sanción de nulidad está expresada con particular vigor, representa precisamente el código de procedimiento civil del ancien régime; que, finalmente, como veremos a su tiempo, la mayor parte de las anulaciones que eran decididas por el Conseil, se basaban, al menos en los primeros tiempos, sobre transgresiones de leyes procesales. Después, durante el último siglo del régimen monárquico, se comenzó a considerar entre los motivos de casación también el error in indicando, consistente en una violación de una ordenanza que habría debido aplicarse al caso concreto sometido a decisión (Boutaric se refiere a este caso cuando habla de

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la contravention aux ordonnances en ce qui regarde la decisión du fonds)30; y, como veremos dentro de poco, cuando los jurisconsultos franceses comenzaron a darse cuenta del instituto de la Casación y a estudiar sus presupuestos, distinguieron, al enumerar los motivos que podían dar lugar a la anulación, las violaciones de las normas de derecho sustancial de las contravenciones a las formalidades procesales (véase, más adelante, n. 121). Sin embargo, la concepción de la contravención a las ordenanzas como error in procedendo continuó prevaleciendo y siendo considerada como la base fundamental del instituto de la Casación31. Esto se halla probado por una carta muy notable dirigida el 5 de junio de 1750 por el canciller D’aguesseau a las Cortes soberanas de Francia, en la que, al darse a los Parlamentos las instrucciones en cuanto al modo con que los mismos debían redactar las memorias en defensa de sus sentencias contra las cuales se hubiera recurrido en casación al soberano, se advertía que la demande en cassation ne soit fondée que sur des moyens tirés de la forme; y que il est trèsrare que des moyens de cassation tirés du fond même de la contestation (errores in indicando) soient écoutés au Conseil32. 113. — La distancia que existe, apreciándola desde nuestros puntos de vista, entre la anulación de una sentencia por haber sido emanada desobedeciendo un mandato específico y singular del soberano juez supremo, y la anulación de una sentencia por haber sido emanada en contravención a una norma general y abstracta establecida por el soberano legislador es muy grande; pero sólo en la segunda hipótesis encontramos el germen y la sustancia característica del instituto que debía después desarrollarse hasta convertise en el custodio supremo del mantenimiento del derecho objetivo. Pero en la forma que la Casación, más por gradual elaboración práctica que por categórica regulación de normas, alcanzó bajo el ancien régime, la diferencia entre las diversas hipótesis no fué advertida y el propósito con el cual el soberano anuló las sentencias de los Parlamentos rebeldes fué siempre el mismo, sea que éstos hubiesen transgredido la orden contenida en una lettre de justice, sea que al juzgar hubiesen contravenido a las normas generales de una ordenanza. 30 Explitation, cit., en nota al art. 34 del tít. XXXV, pág. 393. 31 Holzschuher, Der Rechtsweg (Nürnberg, 1831), pág. 125, nota **, considera que el primer origea de la casación se encuentra en la vigilancia de las normas de derecho procesal, que después, por la constitución deI 1791, habría sido extendida también a las normas sustanciales: tal opinión es errónea, sea porque la casación surgió no para vigilar la regularidad del proceso, sitio para defender la autoridad del soberano, con finalidad, pues, política, no procesal; sea porque también bajo el anejen ré qime la violación de las ordenanzas relativas al fondo constituye, aunque sea menos frecuente, un motivo usual de casación. 32 Oeuvres de M. le Chancellier, D’aguesseau, vol. X (Paris. 1777), pág. 24. Todavía más explícitamente, aun cuando erróneamente, en el índice de aquel volumen, pág. 237, col. 1, se deduce de esta carta el principio de que la demande en casa tion doit n’étre fond qeve sur des moyens jirés de la forme. Que las casaciones por violación de ordenanzas pronunciadas en materia, sustancial (por ej., ea ma ten de donaciones o testamentos) fueron rarísimas está afirmado por el propio D’aguesseau en otra carta de 29 de octubre de 1736 al Parlamento de Tolosa (Oeuvres, vol. IX, París, 1776, pág. 445). Véase también lo que dice el defensor del contrarrecurrente en el proceso del falso Caille, según el cual la casación sólo puede tener lugar por vicios de forma (más adelante, n. 132, nota).

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La Casación fué en todos los casos un arma de la cual el monarca se sirvió para reprimir la desobediencia a un mandato suyo : y puesto que en el absolutismo francés la lettre de justice, derivada del juez supremo, y la ordonnance, derivada del legislador, eran en realidad actos de una misma persona, el rey, y de un mismo poder, la soberanía, así la desobediencia a la orden singular en el primer caso y la contravención a la norma abstracta en el segundo fueron consideradas de la misma suerte como rebeliones contra la voluntad del soberano33. La idea de la ley, como norma objetiva separada del órgano que la había emanado, y, por consiguiente, la idea de la sentencia contraria a la ley por no coincidir objetivamente con ella, no existía ni podía existir en el derecho público de la monarquía francesa : en efecto, las ordenanzas reales, aun cuando se habían separado del monarca que las había dictado, mantenían en sí, inmanente y viva, la voluntad del soberano que las había producido, la intención de mando que el príncipe había tenido al pronunciarlas: y la sentencia que contravenía a las ordenanzas, más que una material no coincidencia con el derecho objetivo, significaba una infracción del imperativo contenido en toda norma, una rebelión contra la orden soberana que estaba presente en toda ordenanza y que mantenía, aun con la fórmula abstracta de una ordenanza, una destinación individual y directa frente a todo súbdito34. 33 El carácter de arma del soberano contra los Parlamentos que la Casación conservó bajo el ancien régime esta probado por la hostilidad con que los Parlamentos miraron siempre esto instituto, en el que no veían un auxilio para el mejor funcionamiento del Estado, sino una represión contra sus derechos. Se comprende así que algunos Parlamentos se negasen a enregistrer las nuevas ordenanzas por el solo temor de que las mismas diesen lugar a posibles violaciones y a consiguientes casaciones: es curiosa a este respecto la carta de d’aguesseau del 29 de septiembre de 1736 (Oeuvres, IX, 439) en la que observa que para los Parlamentos la crainte des demandes en cassation est une terreur panique! No tables son también a este respecto las diversas cartas escritas por d’aguesseau a los Parlamentos franceses en materia de cassations et revisions (Oeuvres, VIII, págs. 251 y sigs.), entre las cuales, en la escrita el 3 de junio de 1744 (íd., pág. 259), el Canciller trata de aplacar la indignación de un Parlamento que había visto en la casación de una sentencia suya una ofensa hecha a los jueces: “je ne m’attendois pas... qu’un jugement exciteroit une si grande fermentation et une doleur si vive dans l’esprit de vótre cornpagr.ie. J’ai vu casser un grand nombre d’Arréts de tous les Parlements du Royanme depuis que j’ai “l’honneur de présider au Conseil du Roi; aucune de ces Compagnies ne s’est eme deshonorée par lh, et la cassation, qui est l’objet de vótre lettre, dcvoit d’autant “moins toueher le Pariement de *, qu’il a été notoirc qu’elle étoit uniquement “ fondée sur des moyens tirés de la forme et sur des nullités qui échappent que! “quefois aux yeux des nieilleurs juges”. Más tarde las lamentaciones de los Parlamentos por el abuso de casaciones que llevaba a cabo el Conseil, provocaron una investigación sobre el tema por parte de Luis XV, quien ordenó a dos consejeros Joly de Fleury y Gilbert de Voisins la relación de dos memorias sobre el tema, recogidas en parte por Henrion de Pansey, Autorité judiciaire, cap. xxxi, see. X. Acerca de la lucha entre Conseil y Parlamentos véase también el Arrét de Conseil de 8 de julio de 1661 (Tarbé, Lois, n. 10) y Chenon, Cassation, págs. 40-41 34 Me parece, pues, que weismann, escrito citado, pág. 174, cuando afirma que ya bajo el ancien régime el derecho de casación aparecía como “un elemento (Bestandtheil) del poder legislativo mismo; entre la ley y los tribunales llamados a su aplicación, se coloca un órgano especial, para velar por su aplicación; es el órgano de vigilancia del poder legislativo del soberano”, anticipa en un siglo la concepción que de la Casación se tuvo después de la revolución francesa. Yo diría, en lugar de ello, que bajo la monarquía el derecho de casación, más que como un subsidio del poder legislativo, aparece como una defensa de la soberanía, del poder de mando que corresponde en general al monarca, ya se exprese en normas generales o en órdenes específicas. Pero se comprende que, cuanto más se aproxima uno a la Revolución, tanto más se delinca el concepto de casación como defensa del poder legislativo del soberano. Denisart, Décisioas (ed. 1786), voz Cassation, § 1, n. 1, enseña que, en efecto, “le droit d’inspecter les jugemens et de les easser, lorsqu’ils sont opposés aux bis, fait done partie intégrante du pouvoir législatif; saas ini, ce pouvoir seroit, en quelque sort, INSTITUTO PACÍFICO

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Más bien que como un medio para unificar y coordinar el recto funcionamiento del organismo estatal, la Casación nació como un instrumento de batalla entre el poder real que mandaba y el poder judicial que no obedecía; más bien que como una defensa del derecho objetivo, nació del choque de dos fuerzas antagónicas, la monarquía y los Parlamentos, con el carácter de tutela de pretensiones subjetivas afirmadas por una parte y desconocidas por la otra35. Puesto que, originariamente, la anulación de las sentencias de los Parlamentos no se dirigió a distruir el hecho antijurídico de un pronunciamiento del juez en discordancia con el derecho objetivo, sino a reprimir el acto revolucionario del juez que se rebelaba al mandato del soberano, se comprende como en un principio la Casación, presupuesto de la cual era un acto realizado por el juez contra la voluntad del monarca, estuvo destinada a tutelar, entre las múltiples normas de derecho objetivo que estaban en vigor, procedentes de fuentes diversas, en Francia, solamente las que de una manera directa procedían del soberano36. Con la anulación de las sentencias de los Parlamentos se amenazó, en efecto, primeramente sólo por contravención a las Ordonnances (Or. de Blois, art. 208) o a cualquier norma emitida, aun con nombre diverso, por el poder real (Ordonnances, Édits et Déclarations, Ord. 1667, tít. I, art. 8) ; quedó excluida así la casación por contravención a las reglas del derecho romano o del droit coutumier, que, sin embargo, constituían la parte más importante del derecho vigente en Francia, y la casación por violación de los arrêts de règlement que también, en los distritos de cada Parlamento, tenían fuerza de ley37. Originariamente, pues, la Casación se destinó, más bien que al mantenimiento del derecho objetivo en general, al mantenimiento de una pequeña parte del mismo, esto es, de aquellas normas que habían sido directamente establecidas por el poder soberano. Y también cuando, más tarde, se comenzó a admitir la casación por violación de

nul”. Véase también el Arrét du Conseil del 18 de diciembre de 1775, del que se habla más adelante en el n. 119 (Recueil, XXIII, 289), y Alglave, Action du Ministére public, Note II, pág. 636. 35 El mismo Denisarp, voz citada, § II, n. 1, demuestra, por lo demás, que la Casación se establecía en defensa no tanto de la ley, cuanto de la voluntad del soberano aun manifestaba en forma diversa de la ley general: en efecto, admite la casación también por violación de “lettres-patentes qui accorderoient le privilége d’une entreprise quelconque: si l’on jugeoit contre ce privilége, celui qui l’auroit obtenu, pourroit se pourvoir, paree que le jugement seroit une contra vention la volonté du prinee, manifestée par des lettres-patentes et que l’auto rite du roi seroit illusoire si l’on pouvait mépriser sa volonté. . .”. 36 Véase Weismann, escrito citado, 173. 37 Denisart, voz Cassation (ed. 1786), § II, n. 3.

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leyes romanas38 o de coutumes39, se tuvo cuidado de advertir que la casación tenía lugar también en tales casos en defensa de la voluntad del soberano, el cual, al aprobar el uso del derecho romano o del derecho consuetudinario, había impreso sobre estas normas la inviolable autoridad de su mandato40 (véase, más adelante, n. 135). Se debe, sin embargo, observar que, aun cuando la unificación del derecho objetivo no fuese la finalidad directa de la casación, la misma pudo, sin embargo, indirectamente y casi inconscientemente, contribuir a tal unificación: piénsese, en efecto, que la lucha entre el soberano y los Parlamentos significó la lucha entre el poder monárquico centralizador y los poderes locales disgregadores ; y que la resistencia de las cortes soberanas a seguir, al administrar justicia, las ordenanzas del rey fué tanto mayor cuanto más fuerte actuó con influjos discordes, sobre las concepciones jurídicas de estos diversos cuerpos judiciales, la tradición de la coutume local41. En el conflicto entre la monarquía y los Parlamentos se puede apreciar, por consiguiente, una lucha entre el derecho real unitario y el derecho consuetudinario regional, semejante a aquella que ya existió en el imperio romano entre el derecho imperial y las concepciones jurídicas populares propias de las diversas provincias (véase, anteriormente, ns. 26-27). Como se comprende, la aproximación se hace, más que otra cosa, a título de curiosidad ; ya que, para poder apreciar en la Casación francesa una filiación del derecho imperial de Roma, sería necesario olvidar la distancia, y hasta la inconciliabilidad, que existe desde 38 Denisart, Décisions (cd. 1786), voz Cassation, § II, n. 2. Son fundamentales para este tema dos cartas del Canciller D’aguesseau al Parlamento de Tolosa, una del 29 de septiembre de 1736 (Oeuvres, IX, pág. 439) y la otra, ya citada, de 29 de octubre de 1736 (id., pág. 445), en la primera de las cuales explícitamente se afirma que, en aquellas partes de Francia donde se seguía el Droit écrit, la contravención a un texto del derecho romano es motivo de Casación “lorsque, d’un coté, la disposition de ce droit est certaine, et de l’autre que la con travention est évidente; autrernent, la distinction célébre et constante des Pro vinces du Royaurne od le Droit écrit tien lieu de la Loi, et de celles od ji n’a paz la méine autorité, seroit mutile et illusoire” (loc. cit., pág. 440). Y en la segunda: “Ceux de M. M. du Parlement qui vous ont dit qu’on nc fondoit point les moyens de eassation sur des dispositions du droit romain, ne sont paz bien informés des maximes du Conseil. Si un Pariement avoit confirmé un testament fait par un fils de famille, il n’est paz douteux que son arrêt ne fût cassé tout d’une voix nu Conseil. . I i faut seuiement y ajouter, que cela nc peut avoir lieu lorsque il s’agit d’une régle tombée en désuétude. . .“ (Oeuvres, IX, 446-447). Véase Dalloz, Rép., voz Cassation, n. 1389. 39 Denisart, Décisions (ed. del 1777), voz Cassation, n. 7; id. (ed. del 1786) § II, n. 2; véase también la memoria de Gilberp de Voisins, ofrecida por Dalloz, Rép., voz Cassation, de la que se hablará más adelante, en el n. 118, y la carta de D’aguesseau citada en la nota precedente. También Ferriére, Dict., 1, 244, voz Cassation, coloca entre los motivos de casación el caso en que la sentencia haya sido dictada contre les termes exprés des Coutumes; así Potrier, Procédnre, p. III, sec. III, art. II; Merlin, Rép., voz Cassation, § 2, n. 5; Dalloz, Rép., voz Cassation, n. 1395; Denisart, voz Coutumes, § II, n. 2. 40 Denisart, voz Cassation (cd. 1786), § II, n. 2: “…nos roys ayant consenti que quelques-unes de leurs provinces vécusscnt sous l’empire cm droit romain, et que ce droit y eut force de loix, ce droit est consideré dans ces provinces, comme s’il étoit émanée directement du roi”; el mismo (id. id.) en cuanto a las coutumes, que, por medio de la homologation “sont adoptées par le législateur et mises au rang des loix”. 41 De la Grasserie, Cassation, pág. 7. INSTITUTO PACÍFICO

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el punto de vista procesal, entre el concepto romano de inexistencia jurídica de la sentencia dada contra ius constitutions (véase, anteriormente, n. 25) y el concepto francés de casabilidad de la sentencia que contiene una contravention aux ordonnances (más adelante, n. 120). 114. — Las decisiones de las Cortes soberanas eran, como se ha visto, inapelables y sólo podían perder su irrevocabilidad cuando interviniese el soberano para quitarles su vigor. Semejante intervención del soberano, dirigida a quitar vigor a la souveraineté de las sentencias de los Parlamentos, podía ser provocada en interés de los particulares litigantes y destinada, por consiguiente, a garantizarles una mejor justicia: éste es el caso de las lettres procedentes de la Cancillería real por las cuales se admitía una proposition d’erreur o una requête civile; en semejante hipótesis, en efecto, el soberano, como juez supremo del Estado, intervenía únicamente para remediar las injusticias cometidas por los tribunales inferiores, en detrimento de la pretensión hecha valer en juicio por la parte vencida sin razón para ello. Pero, en otros casos, la misma intervención del soberano dirigida a quitar vigor a la souveraineté de los Parlamentos, era provocada no ya por el interés de los litigantes lesionados en su derecho por una sentencia injusta, sino por un interés propio del monarca que en un acto realizado por cualquier órgano judicial apreciaba un ataque contra su autoridad, un atentado a alguna de sus prerrogativas: de suerte que, mientras en una hipótesis, la intervención del soberano en la marcha de la justicia trataba de garantizar y de actuar derechos ajenos, en la segunda hipótesis el monarca intervenía al solo objeto de garantizar y de actuar un derecho propio, prescindiendo totalmente del interés privado de las partes en causa42. La facultad de anular, en los casos que se han indicado en las páginas precedentes, las sentencias de los Parlamentos contrarias a la voluntad soberana, no era, pues, un poder que el rey, como juez supremo, ejercitase en común con los otros órganos jurisdiccionales ; sino que era un derecho exclusivo del monarca, con el cual trataba él de reprimir los ataques dirigidos contra su autoridad, y que sólo podía ejercitar como soberano contra los jueces que se sustraían a su mandato de soberano. La casación de los Arrêts de los Parlamentos contrarios a las ordenanzas aparece, pues, en el derecho francés como una prerrogativa exclusivamente reservada al rey. Corte soberana es, según Ferrière43, aquella dont les jugemens ne peu42 Se equivoca, pues, Stein, Geschichie, III, 656, afirmando que la Casación es en sustancia una aplicación de la requête civile a determinados casos. Los dos institutos confundidos en parte al final del siglo XVIII (véase, más adelante, n. 123), tienen origen totalmente separado. 43 Dict., I, voz Cour Souveraine, pág. 431.

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vent être cassez que par le roi; Joussé, hablando de las cassations d’arrêts et jugemens en dernier ressort, advierte expresamente que “esta suerte de casaciones no pueden ser acordadas más que por el rey en quien reside la potestad soberana”44; y Denisart45, escribe que el rey peut seul casser les arrêts de Cours souveraines; parce que dans sa persone réside la plénitude de la justice ,et que les magistrats ne tiennents que de lui le pouvoir de la rendre à ses sujets. Por otra parte, si en las ordenanzas a que he hecho referencia (anteriormente, en el n. 111) se alude sólo indirectamente al órgano al que corresponde pronunciar la casación, en un Arrêt del Consejo de Estado de enero de 166946 se declara expresamente, renovando la prohibición de contravenir a las ordenanzas : . . . réservant Sa Majesté à sa Personne la connaissance de toutes les contraventions qui pourront être faites par ses Cours et Juges de dernier ressort, et d’y pourvoir selon l’exigence des cas, ainsi qu’il sera avisé par sa Majesté. De este modo la palabra cassation, que originariamente tenía el significado genérico de anulación (véase, más adelante, el n. 117), tomó el significado técnico y específico de aquella anulación que sólo el rey podía llevar a cabo sobre una sentencia por razones de índole política47; es, por otra parte, oportuno observar a este respecto que el acto mediante el cual el soberano anula la sentencia de un Parlamento por ser contraria a su voluntad, no tiene originariamente la sustancia de un acto jurisdiccional; dejando por ahora aparte el fenómeno que dentro de poco estudiaremos (en el n. 119), por el cual el monarca, aprovechándose del interés privado como instrumento del propio interés, concedió a los litigantes la facultad de presentar una demande en cassation, lo cierto es que mientras el rey se limita a ejercitar directamente y de propia iniciativa su poder de casar las decisiones de los Parlamentos, no se puede decir que con ello él juzgue. El acto que realiza en tal hipótesis es acto del poder ejecutivo, no del poder judicial; y si la noción más elemental de la jurisdicción conduce al concepto de un tercero imparcial que se coloca entre dos partes en conflicto para decidir, no se puede ciertamente pensar que el monarca lleve a cabo acto de jurisdicción, decidiendo como juez un conflicto en el que él mismo, frente a los Parlamentos rebeldes, es parte directamente interesada. Veremos dentro de poco que los reyes franceses, al pronunciar la casación de las sentencias contrarias a las ordenanzas, no actuaron nunca sin consultar a los propios consejeros de Corte, y hasta invistieron del conocimiento de semejantes asuntos a su Conseil de gobierno, que, presidido por el rey, decidía las anulaciones mediante deliberaciones judiciales; la existencia de semejante Conseil no debe, sin embargo, inducir a creer que la decisión sobre las 44 Idée générale, cit., pág. 102. Véase también Denisart (ed. 1786), voz Cassation, § 1, n. 1. 45 Décisions, voz Cassation. 46 Lo refiere Bornier Con férences, I, págs. 8 y sigs. 47 Véase Tarbé, Lois, pág. 13, al principio. INSTITUTO PACÍFICO

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casaciones estuviese confiada a un órgano autónomo e imparcial, el cual pudiese, en el conflicto entre rey y Parlamentos, juzgar con garantía de independencia: el Conseil, en efecto, no era otra cosa que una asamblea elegida por el soberano para que coadyuvara con él en el despacho de los negocios de Estado, y, por consiguiente, era un órgano esencialmente ejecutivo, no jurisdiccional. Cuando el Consejo de Estado, presidido por el rey, casaba un arrêts de un Parlamento, no juzgaba en el sentido en que juzga hoy la Corte de Casación, sino que simplemente deliberaba; de la misma manera que hoy una autoridad administrativa puede deliberar, sin que por esto lleve a cabo un acto de jurisdicción, de anular un acto realizado por un funcionario jerárquicamente inferior. La anulación de las sentencias de los Parlamentos por violación de las ordenanzas nace, en conclusión, como una función reservada al monarca, para tutela de su soberanía y no de la justicia, en interés de él y no en interés de los particulares; la misma no es una función jurisdiccional, sino una función de carácter ejecutivo mediante la que el rey impide a los órganos judiciales exceder sus poderes e invadir los reservados al soberano: parece que les juges —como observa Bornier48— dépendent du Prince et de l›autorité de la Loi. Quand il leur donne

la puissance de juger souverainement, ce n›est pas pour exercer une autorité absolue, mais pour s›en servir dans les bornes qu›il leur a, prescrites, et suivant les règles qu›il veut qu›ils observent. La verdadera naturaleza de la casación resulta en forma muy exacta de

las palabras de Gilbert de Voisins49: La cassation est moins un acte de juridiction que de puissance. Il suit de là qu’il appartient au roi seul de l’interposer et qu’elle ne peut régulièrement partir que de lui ou de son Conseil, où il est toujours réputé agir de lui-même.

48 Bornier, Conf érences, en el art. VIII, del tít. I. 49 Memoria citada, recogida por Tarbé, n. 518. Véase también Boncenne, Théorie de la procédure, I, pág. 489, que vé en la casación bajo el ancien régime el carácter de un acto de souveraineté législative.

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Capitulo XVII EL RECURSO DE CASACION, MEDIO CONCEDIDO A LOS PARTICULARES PARA PROVOCAR EL EJERCICIO DEL PODER DE ANULACION CORRESPONDIENTE AL SOBERANO Sumario — 115. El ejercicio del poder político de casación se entrega, en su origen, a la iniciativa del rey, que casa “de son propre mouvement”.— 116. La casación política se distingue de la casación por sentencias contradictorias ejercitada por el Grand Conseil. — 117. Origen de la demande en cassation a iniciativa de las partes; refutación de la opinión general sobre el momento de tal origen. — 118. Desarrollo práctico del instituto: fuentes. — 119. Significado del instituto, en el que la iniciativa privada se pone al servicio del interés del soberano. — 120. La demande en cassation desde el punto de vista procesal: relaciones y diferencias con la querela nullitatis. — 121. Presupuestos de la demande en cassation: los motivos de casación en los escritores franceses. — 122. Distinción de la casación según que tenga lugar por contravención a las ordenanzas procesales o a las ordenanzas sustanciales. — 123. La demande en cassation por el primer motivo se aproxima en la práctica a la querela nullitatis. — 124. La demande en cassation por el segundo motivo se aproxima en la práctica a una revisión en interés privado. — 125. Otros presupuestos de la demande en cassation: quién puede recurrir y contra qué sentencias; la casación es un remedio “extremo”.

115. La casación de las sentencias de las Cortes soberanas contrarias a la voluntad del rey, bajo cualquier forma que se manifieste, aparece en su origen como una prerrogativa del monarca, el cual ejercita este poder suyo únicamente en interés de la propia autoridad disminuida por la desobediencia de los Parlamentos. En el instituto de la Casación aparece, pues, manifestada la directa iniciativa del soberano11 el cual, vigilante del propio interés, manifestaba su actividad, sin que nadie la solicitase, para reprimir los atentados dirigidos contra él; y 1 Justamente Bonnecase, Des pourvois en cassation duns l’intérét de la loi et pour excés de ponvoir, observa (pág. 37) que la “conception sur laquelle repose le pourvoi dans l’intérét de la loi a apparu en méme temps que l’idée méme de cassatjon et lui est inhérente”. INSTITUTO PACÍFICO

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del mismo modo que muchas veces la avocación de los procesos de los Parlamentos al Consejo de Estado era, por razones políticas, ordenada directamente por el rey sin que ningún particular la solicitase2, así también la casación podía tener lugar por impulso directo del monarca, el cual, considerando que una sentencia de un Parlamento contenía un ataque a sus prerrogativas, procedía sin más, sin preocuparse en absoluto de los derechos privados decididos en tal sentencia, a la anulación de la misma. Esto ocurría con tanta mayor frecuencia cuanto menores eran, en los tiempos más antiguos de la monarquía francesa, las disposiciones expresas relativas a la casación: en efecto, mientras la misma, en lugar de un remedio general y constante para el mantenimiento de las ordenanzas, fué un medio irregular y arbitrario de coacción con el que el monarca reprimía caso por caso las contravenciones a cualquier mandato singular suyo, se comprende que la misma estuvo entregada únicamente al discernimiento del soberano que se servía de ella a su criterio cuando lo estimaba oportuno. La función de deliberar sobre las casaciones de las sentencias de los Parlamentos, fué, en efecto, conservada celosamente por el rey a su Consejo de Estado3, que era la asamblea con la cual el monarca tenía continuo e inmediato contacto en el despacho de los más importantes negocios de gobierno: y cuando, a principios del siglo XIV, los reyes franceses dividieron el consejo que los rodeaba en tres organismos diversos (Conseil, propiamente dicho, para los negocios políticos; Chambre des comptes, para los negocios financieros; Parlement, para la justicia)4; la transmisión de la justicia suprema ai Parlamento no quitó al Conseil, que continuó rodeando al soberano, la prerrogativa de avocar los procesos de los jueces inferiores o de anular las sentencias que contenían una rebelión al mandato soberano5; y el influjo notabilísimo ejercido sobre la administración de la justicia por las lettres de Chancellerie (véase, anteriormente, n. 102) procedió precisamente del Conseil, del que los Maîtres des requêtes formaban parte. El derecho de avocar y de casar en interés del rey se mantuvo como prerrogativa del Consejo de Estado aun cuando al final del siglo XV una nueva escisión tuvo lugar en la asamblea que rodeaba al monarca6, y frente al Conseü étroit, encargado de los negocios públicos, el Grand Conseil, asumió el carácter de una Corte autónoma y a él fueron atribuidas funciones 2 Rebufee, Tr. de evocationibus, n. 18: et in hoc non potest adsignarsi regula, quia pro ratione voluntas. 3 Empleo esta expresión en sentido genérico, sin referirme a la especial denominación de Conseil d’État que, en varios momentos de la monarquía francesa, fué asumida por una sección especial del Consejo real. Véase, más adelante, n. 126. 4 Véase acerca de esta división tripartita Maury, Les premiéres conquéíea de la ceniralisation, en “Revue des deux Mondes”, CVII, pág. 846; Mortet, voz Conseil du Roi, en “Grande Ene.”, vol. XII, pág. 495. 5 No se puede, sin embargo, decir, sin caer en un anacronismo, que el Conseil, ya en el siglo XIV “como Corte de casación anulaba por error de hecho o por violación de las ordenanzas las sentencias en última instancia” (Mortet, pág. 497). Las primeras casaciones, como se ha visto, no tenían lugar, en efecto, por motivos predeterminados, sino por transgresiones singulares a mandatos concretos del rey. 6 Más adelante, n. 116.

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judiciales que hasta aquel momento había ejercido el soberano como juez supremo, entre las cuales fué la principal la de anular las sentencias contradictorias originadas por conflictos de competencia entre diversas cortes soberanas (véase, más adelante, n. 116). Dentro del Consejo de Estado, que asistía al rey en el ejercicio de todas sus prerrogativas, la casación de las sentencias contrarias a la voluntad del monarca se llevaba así a cabo sin que ningún particular lo solicitase, por el solo impulso o por la sola voluntad del soberano Esto fue la regla mientras la casación constituyó una medida aislada y excepcional contra infracciones cometidas por los Parlamentos a las órdenes singulares y específicas del rey; pero cuando la casación fué elevada a ser un remedio general y regular contra la violación de cualquier orde nanza, la iniciativa del soberano pareció insuficiente para descubrir y para reprimir en todo el reino las múltiples violaciones a las ordenanzas que podían ser cometidas por los jueces: de suerte que la monarquía, en defensa del propio interés, se vió constreñida, como diré dentro de poco, a servirse del interés de los particulares, dando a los litigantes ei encargo de denunciar al Conseil, por medio de la demande en cassation, las violaciones de las ordenanzas que los Parlamentos hubieran cometido al decidir las controversias entre los litigantes mismos. Asi, mientras originariamente la casación tenía lugar, de una manera predominante, por impulso inmediato del soberano, con el desarropo ulterior del instituto ocurrió que el mayor número de casaciones derivo del impulso de los particulares. Pero esta inversión de los términos primitivos no condujo nunca a la exclusión de la casación directamente promovida por el rey. En los siglos XVII y XVIII, cuando el instituto que estudiamos alcanzó una relativa perfección, se estableció la distinción a este respecto entre las ordenanzas que regulaban materias concernientes al orden público, y las ordenanzas que disciplinaban en cambio materias de interés privado; y mientras para las contravenciones a esta segunda categoría de ordenanzas se dejó el impulso de la casación a los litigantes, en cuanto a las contravenciones a las ordenanzas de la primera categoría el rey continuó, también en la práctica, procediendo a las casaciones por su propia iniciativa. Semejante distinción llevó también a una separación material de órganos: ya que mientras para decidir sobre las demandas de casación presentadas por los litigantes en materia de interés privado, se creó en 1578 una sección especial del Consejo de Estado, llamada Conseil des parties (véase, más adelante, n. 126), la casación por violación de ordenanzas en materia de orden público se reservó a otras secciones del mismo Consejo. En el Règlement pour le Conseil d’État et Finances de 21 de mayo de 1595, se estableció expresamente qu’il connaîtra des contraventions qui seront faites aux ordonnances, en ce qui concernera l’État et repos INSTITUTO PACÍFICO

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public7; y tal atribución pasó después al Conseil des dépêches, sección del Consejo de Estado que fué encargada, como escribe Denisart8, de vigilar sobre tout ce qui intéresse la grande administration et la grande police de l’État. A otras secciones del Consejo de Estado correspondió después la casación por violación de leyes concernientes al orden público en materias especiales; al Conseil des finances le correspondió la casación por violación de ordenanzas financieras9: al Conseil du Commerce la casación por violación de ordenanzas comerciales10. En todas estas secciones del Consejo de Estado, diversas del Conseil des parties, que vigilaban el mantenimiento de las ordenanzas concernientes al interés público, las casaciones, aun pudiendo tener lugar también en virtud de demanda de un particular, ocurrían generalmente por impulso del soberano o del Consejo que lo representaba, por medio de decisiones que se llamaban arrêts du propre mouvement du roi11, o también, según Tolozan12, arrêts en commandement13. Casaciones du propre mouvement du roi podían, por lo demás, tener lugar, aunque fuese excepcionalmente, también en controversias de índole privada: también en tal materia, en efecto, según Denisart14, il y a des exemples de cassations ordonnées du propre mouvement du roi. Cela arrive losque la législation est directement attaquée par des arrêts rendus sans le procureur général, ou non conformément à ses conclusions; y el propio autor nos refiere un caso práctico15. Con estas casaciones que el rey por su iniciativa llevaba a cabo en tutela de su autoridad de legislador, que por contravención a la ordenanza, aunque fuese cometida en una controversia de interés privado, había resultado disminuida, no debe confundirse el caso en que, habiendo el rey figurado, lo mismo que cualquier particular, como parte ante un Parlamento en una controversia relativa a su patrimonio privado (en macere demaniale), sus representantes recurrían en casación contra la sentencia emitida en tal controversia: en este caso, en efecto, previsto por el art. 16 del tít. IV del Reg. de 28 de junio de 173816 el impulso a la casación se daba, es verdad, 7 Chenon, Cassation, pág. 36; Henrion, Autorité judiciaire, pág. 174. Fuentes en Garsonnet, Traité, VI, § 2299, nota 26. 8 Décisions (ed. 1786), voz Conseil du Roi, § II, n. 3. 9 Denisart, id. id., § II, n. 4. 10 Denisart, id. id., § II, n. 5. 11 Denisart, id. id., § II, n. 6. 12 Réglement du Conseil (Paris, 1786), pág. 24, citado por Chenon, Cassation, pág. 37 y por Bonnecase, Cass. da,s l’intérêt de la loi, pág. 40. 13 A estas decisiones que el Consejo real tomaba por su propia iniciativa, y por las cuales a veces una sentencia del Parlamento era anulada en el mismo día en que había sido pronunciada, hacen remontar los escritores franceses el origen de nuestro recurso en interés de la ley (Chenon, Cassation, pág. 37) y del recurso pour excés de pouvoir (Bonnecase, obra citada, pág. 41); mejor diría que el mismo se remonta, por el contrario, al recurso presentado por el Procurcur général en interés público, ya que en las casaciones decididas por el rey de son propre mouvement no había recurso alguno. 14 Véase Cassation, cit., § IV, n. 1. 15 Véase Cassation royaux, en el mismo volumen, n. 8. 16 Denisart, voz Cassation, § 4, n. 1; Tarbé, Lois, n. 208.

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por el rey, pero en tutela inmediata de un derecho patrimonial suyo más que en tutela de su soberanía ofendida por la contravención a una ordenanza17. Difería también de la casación du propre mouvement du roi, la provocada por los procuradores generales contra las sentencias emanadas en un juicio en que los mismos hubieran sido partes o hubiesen pronunciado una requisitoria en interés público (art. 17, tít. IV, Reg. de 28 de junio de 1938)18. Las anulaciones de las sentencias de las Cortes soberanas por medio de arrêts du propre mouvement du roi, que, en el último siglo de la monarquía constituían la regla sólo en los casos de contravenciones a ordenanzas concernientes al orden público, bastan para probar de un modo evidente que la Casación, aun en el período de su máximo desabollo bajo el ancien régime, fué considerada como un instituto establecido en interés del rey: de suerte que si, por necesidades prácticas, se hubo de utilizar, para el funcionamiento del instituto mismo, la iniciativa de los particulares, admitiéndolos a valerse del recours en cassation no por ello se transformó, como se dirá dentro de poco, la naturaleza fundamental del poder de casación, el cual siguió siendo siempre aun poniéndose en movimiento por impulso privado, un arma del soberano destinada a tutelar el interés del mismo en defender sus prerrogativas. 116. — Antes de estudiar la forma en que poco a poco el soberano, no obstante continuar considerando el poder de casación como prerrogativa reservada a él, delegó en los particulares el impulso para su ejercicio, debo despejar el camino de una confusión, a mi parecer errónea, que se establece entre la casación derivada de un conflicto entre el monarca y las Cortes soberanas y la casación que el soberano como juez supremo, o un órgano delegado por él, podía llevar a cabo al objeto de regular los conflictos de competencia entre los Parlamentos o de dirimir en general obstáculos que se interpusieran a la buena marcha de la justicia: y equivocadamente, en mi concepto, Weismann, que sin embargo ha captado de un modo tan preciso los caracteres fundamentales de la génesis de la Casación, coloca junto al caso en que un Parlamento violase en cualquier forma la voluntad soberana, el caso en que “pronunciándose en la misma causa sentencias contradictorias por Parlamentos diversos, no se tenía para resolver el conflicto ningún otro poder que el del rey”19. En este último caso, en efecto, el conflicto entre la voluntad del rey y la actuación de los Parlamentos, que, como he mostrado, es el motivo característico de la casación, no existía en absoluto; el rey no intervenía para defender un derecho propio desconocido, sino únicamente para resolver 17 Véase sobre este caso, más adelante, n. 127. 18 Denisart, loc. cit.; Tarbé, Lois, n. 209. 19 Einheitliches Recht, pág. 173. INSTITUTO PACÍFICO

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como juez supremo un conflicto surgido entre jueces inferiores; su intervención no estaba, pues, determinada por un interés suyo sino por el interés de la justicia, esto es, por el mismo interés por el que estaban exteriormente justificadas las lettres de Chancellerie (véase, anteriormente, n. 102). Pocas observaciones serán suficientes para poner de manifiesto que esta materia es sustancialmente extraña a la casación de la que yo me ocupo aquí. Se debe, ante todo, recordar que, cuando, como ya se ha advertido (en el n. 108) fueron creados, junto al Parlamento de París, otros Parlamentos en las diversas provincias francesas, nació la posibilidad de que dos Cortes soberanas fuesen investidas simultáneamente de una misma controversia, o de que dos Cortes soberanas, celosas ambas de la propia jurisdicción, reclamaran el conocimiento de una misma controversia. En tal hipótesis, al producirse un conflicto entre dos órganos jurisdiccionales sobre la delimitación de las respectivas atribuciones —si sit discordia inter dúo parlamenta, dice Rebuffe20, quia forte agitur de limitibus utriusque— era necesaria la intervención de una autoridad superior a los Parlamentos en contienda: y esta autoridad no podía ser más que el rey, el cual, como juez supremo, avocaba a sí la causa en torno a la cual había surgido el conflicto y decidía a cuál de las dos Cortes debía corresponder su conocimiento. Tal procedimiento, llamado de règlement des juges, que, desarrollándose antes de la sentencia, no daba lugar a casación (ésta podía tener lugar, en todo caso, cuando uno de los Parlamentos hubiese llegado a decidir la causa no obstante la avocación), fué regulado por diversas ordenanzas, la más importante de las cuales fué la de agosto de 166921, en gran parte reproducida en la ordenanza de agosto de 173722; y en modo análogo fué regulado el procedimiento en los casos de sospecha contra los jueces por parentesco con una de las partes o por otros motivos23. Pero si el conflicto positivo entre dos Parlamentos no daba lugar a casación cuando, antes del pronunciamiento de las sentencias, el soberano procedía, como juez supremo, al règlement des juges, la situación era más complicada cuando habiéndose considerado competentes, en relación a una misma causa, dos Parlamentos diversos, ambos habían llegado a decidirla con dos sentencias contradictorias entre sí. Prescindiendo de la hipótesis de una sentencia única conteniendo diversos extremos inconciliables entre sí, contra la cual, por la ordenanza de 1667, 20 Trae, de evoc. citado, n. 69. 21 Nouvelle Ordonnance du mois d’aoút 1669, en Bornier, Conférences, I, págs. 295 y sigs. Especialmente tít. II, art. 1: “Il y nura Réglement de juges lorsque deux de nos Cours et autres Jurisdiction inférieures, indépendantes I’une de l’autre et non resortissant en même Cour, seront saisies d’une méme differend...” etc. Ya el art. 73 de la Ordenanza de julio de 1493 (Recueil, XI, 239), recogida también por Rebuffe. de evoe., art. I, encomendaba al Conseil soberano el resolver preventivamente los conflictos de competencia. 22 Véase Tarbé, Lois, ns. 147 y sigs. 23 Véase Reg. de 28 de junio de 1738, tít. I, en Tarbé, Lois, n. 188. Véase también Rebuffe, De evoeationibus, passim.

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podían las partes proveer por requête civile24, hemos visto que un caso de requête civile era, sin embargo, aquel en que un mismo Parlamento hubiese pronunciado en la misma causa dos sentencias con diverso dispositivo25; pero cuando las dos sentencias contradictorias habían sido emitidas por dos Cortes diversas, no era posible deferir a una de ellas la decisión de este conflicto, que cada uno de los dos Parlamentos en oposición habría querido resolver en favor propio26, y era necesario, en consecuencia, para la resolución, la intervención de un órgano superior a ambas Cortes soberanas, el cual, en su origen, no pudo ser más que el monarca. En semejante casos el rey, en su Consejo de Estado, examinaba cuál de las dos Cortes que habían sentenciado sobre la misma causa debía considerarse competente para la controversia decidida, y, a base de tal examen, anulaba la sentencia de la otra Corte. La anulación que tenía lugar en tal hipótesis, justificada por la necesidad práctica de llevar la certeza jurídica a una controversia decidida por dos sentencias discordantes entre sí, difería profundamente, como cualquiera puede ver, de la anulación derivada de un conflicto entre el rey y la autoridad judicial: en efecto, en el caso presente, el Parlamento que había decidido una controversia respecto de la cual ya otra Corte soberana había sentenciado, no pretendía con ello oponerse a la voluntad superior del soberano, sino solamente afirmar, frente a un órgano igual a él, el propio derecho de jurisdicción. Así el monarca, al cual, por necesidad jerárquica era deferido el conflicto, no casaba por tutelar el respecto de la propia soberanía, sino para remover un obstáculo que impedía prácticamente lograr los fines de la justicia. Por lo demás, la mejor demostración de que la casación por sentencias contradictorias tuvo un fundamento únicamente judicial y no político, está dada por este hecho: que mientras de la casación por finalidad política el soberano conservó siempre celosamente su ejercicio para sí y para su Consejo de Estado (véase, anteriormente, n. 115), delegó, en cambio, en un órgano judicial autónomo, el Grand Conseil, la función de casar las sentencias contrarias a las ya pronunciadas en la misma causa por otro Parlamento. A causa del número cada vez mayor de asuntos judiciales que eran deferidos al conocimiento directo del rey, éste se vió constreñido a separar de su Consejo un órgano judicial autónomo, que, asumiendo el nombre de Grand Conseil reservado hasta entonces a todo el Consejo del soberano, perduró hasta la caída del anden régime, con el carácter

24 Ord. 1667, tít. XXXV, art. 34; Denisart, Décisions, voz Contrariété d’Arréts, § 1., n. 3. 25 Denisart, id., § II, n. 1. Ord. 1667, tít. XXXV, art. 34; véase también el Ed. del 1545 y la Ord. de Orléans del 1560, anteriormente, n. 106, así como el art. 68 de la Ord. de 1629 (Recueil, XVII, 245) según la cual “pour le regard dez contrariétéz pretendiles, par les arrests d’un mame parlement entre mémes parties l’on se pourvoira audit pariement par requeste civile ou proposition d’erreur”. 26 Véase Bornier, Conférences, I, pág. 279, al art. 34 del tít. XXXV, ord. 1667. INSTITUTO PACÍFICO

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de un tribunal supremo único para todo el reino (su lema era único universus)27. Las atribuciones de este nuevo órgano judicial, cuya fundación estable se hace remontar a una ordenanza del 2 de agosto de 149728 fueron múltiples; pero la principal entre ellas29, que conservó aún cuando las otras fueron poco a poco asumidas de nuevo por el Consejo de Estado, fué la de casar las sentencias contradictorias provenientes de dos Parlamentos diversos30. Una ordenanza de 1629, art. 68, confirmó, en efecto, que les instances en contrariétés d’arrests seront jugées en nostre Grand Conseil, auquel toutefois les parties ne se pourront pourvoir en la dite contrariété, sinon que les arrêts fussent donnéz entre mêmes parties, pour même sujet, par diverses cours et contenant disposition manifestement contraire31; y también en el siglo XVIII correspondía siempre al Grand Conseil este oficio, como enseña Denisart, según el cual si la contrariété est reconnue, le Grand Conseil casse toujours le dernier arrêt, puesto que le second arrêt est vicieux, en ce qu’il est contraire au premier déjà devenu loi inviolable entre les parties32. Se comprende que esta función de casación era directamente reasumida por el Consejo de Estado cuando una de las dos sentencias en conflicto provenía o del Grand Conseil o de una sección del Consejo de Estado mismo: en este caso, faltando al Grand Conseil la imparcialidad o la autoridad para dirimir el conflicto, la resolución correspondía al soberano, en su cualidad de jefe supremo de la justicia33. 117. — Volviendo ahora a la verdadera y propia casación política, originada por un conflicto entre el acto de una Corte soberana y la voluntad del rey, es necesario darse cuenta del modo como nació de ella un remedio procesal que respondía de una manera inmediata al interés privado, aun teniendo siempre la finalidad de servir mediatamente al interés del monarca. La idea fundamental sobre la que se basó el nacimiento de este remedio fué la siguiente: puesto que en la decisión de un proceso ante las Cortes soberanas podía la sentencia, aun sin contener ninguno de los vicios que legitimaban el ejercicio de la proposition d’erreur o de la requête civile, constituir, en los modos ya vistos (en los ns. 109 y sigs.), una contravención a la voluntad del rey y estar, por consiguiente, sujeta a la anulación por parte de aquél, parece natural que la parte vencida manifestase su actividad para reclamar la atención del soberano sobre la contravención con27 Véase Tarbé, Lois, pág. 14; Maury, escrito citado, pág. 847; Mornet, voz Conseil du roî, págs. 499-500; Seligmán, Justice, pág. 59; Chenon, Cassation, págs. 24-25. 28 En Recueil, XI, 296, se dice que el texto de esta ordenanza se perdió; Tarbé, Lois, pág. 14, habla en cambio de una ordenanza del 2 de agosto de 1477. La institución del Grand Conseil fué confirmada por una ordenanza del 13 de junio de 1408 (Reeueil, XI, 296). 29 Según Denisart, Décisions, voz Contrariété d’arréts, § II, n. 1, la primera ordenanza que atribuyó esta función al Grand Conseil es de septiembre de 1552. 30 Vónse Chenon, Cassation, pág. 36. 31 Recueil, XVII, 245. 32 Voz Contrariétó d’Arréts, § II, n. 4. 33 Denisart, id., § II, n. 11. Reg. de 28 de junio de 1738, parte II, tít. VI, a que se refiere Tarbé, Lois, ns. 234-240.

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tenida en la sentencia y para provocar de él aquella anulación, de la cual también la parte habría obtenido una ventaja ; pero, así como la cualidad en la que el rey era invocado en semejante hipótesis por la parte no era la de juez supremo, custodio de los intereses privados, sino la de monarca directamente ofendido por la desobediencia de los funcionarios dependientes de él, así también este recurso dirigido al rey, para impulsarlo a casar la sentencia de un Parlamento, tuvo un desarrollo absolutamente separado del de los verdaderos remedios procesales concedidos a las partes contra las sentencias de las Cortes soberanas, y se maduró poco a poco fuera del proceso como un instituto de naturaleza política que nada tuviese que ver con la administración de la justicia. Inútil resulta por esto toda tentativa dirigida a buscar la génesis del recurso de casación, como remedio concedido a las partes, en aquellas ordenanzas procesales en las que se regulan los medios de recurso al rey establecidos en interés de las partes contra las sentencias de los Parlamentos: y prescindiendo de la fantástica referencia a los Établissements de San Luis, cuya falta de fundamento he demostrado ya( en el n. 101), no satisface en absoluto el razonamiento de Henrion de Pansey34, seguido por casi todos los escritores franceses35, para demostrar que, así como en el art. 208 de la Ordenanza de Blois se declara por primera vez de una manera explícita la nulidad de todas las sentencias dictadas en general contra las ordenanzas reales (véase el n. 111), así en el art. 92 de la misma Ordenanza36, reproducido después por el art. 18 del Edicto de Ruán37, se contempla por primera vez de una manera expresa el recurso de casación, como un remedio concedido a las partes en unión de la proposition d’erreur y de la requête civile. El art. 92 de la Ordenanza de Blois dice textualmente: Déclarons que les arrêts de nos Cours souveraines ne pourront être cassés ne retractés que par les voies de droit, qui sont la requête civile et la proposition d’erreur, et par la forme prescripte par nos ordonnances. El significado de este artículo, para quien lo lea sin prejuicios, es clarísimo: para evitar todos aquellos medios de nouvelle invention con los cuales los litigantes trataban de eludir la autoridad irretractable de las sentencias de los Parlamentos (un ejemplo de ello lo hemos visto, anteriormente, en el n. 106) la ordenanza de Blois repite en el artículo antes referido la limitación de tales medios a los dos únicos que las precedentes ordenanzas habían admitido, y confirma, además, que estos dos medios son utilizables sólo en la forma rigurosamente prescrita por las mismas ordenanzas relativa a los términos, al depósito 34 Autorité jud., cap. XXXI, seo. VIII. 35 Tarbé, Lois, pág. 166; Chenon, Cassation, pág. 35; Crépon, Cassation, I, ns. 19-20; Delangle, voz Gour de Cassat., en Sebire y Carteret, n. 21; Garsonnet, Traité, VI, § 2299; en contra Petiet, en una memoria inédita citada par Garsonnet, id., nota 31. 36 Recueil, XV, pág. 404. 37 Recueil, XVI, pág. 124. INSTITUTO PACÍFICO

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preventivo, etc. Pero Henrion de Pansey38, queriendo a toda costa encontrar en este texto una indicación también a la Casación, enseña que el mismo claramente contempla tres maneras de conducirse contra una sentencia de una Corte soberana, esto es, por una parte, la proposition d’erreur y la requête civile, que serían las voies de droit, y, por otra, el recurso de casación, que sena la forme prescripte par nos ordonnances; y los escritores más recientes repiten sin discusión la sorprendente enseñanza, la cual es por sí misma tan absurda (se podría, por ejemplo, preguntar cuáles son estas ordonnances a las que el art. 92 se refiere), que no requiere que se gasten palabras en refutarla. La verdad es que ni este art. 92 ni el art. 18 del Edicto de Ruán se refieren para nada al recurso de casación que no era hasta entonces considerado como un remedio normal, y que venía siendo entendido como un instituto extraño al proceso. Tampoco se puede sostener lo contrario apoyándose únicamente en la frase ne pourront être cassés ne retractés en la cual, según la opinion predominante, la retraction, efecto propio de la requête civile o de la proposition d’erreur, se contrapondría a la cassation, efecto propio de un tercer remedio: las palabras casser, cassation, no habían asumido, en efecto, todavía, en el francés jurídico del siglo XVI el significado técnico que debían asumir en los siglos siguientes, y contenían, por consiguiente, solamente, lo mismo que en el bajo latín del derecho común, la idea genérica de anular, anulación39; bastaría para probarlo ofreciendo un ejemplo entre mil, el hecho de que D’Espeisses habla de lettres royaux en cassation ou déclaration de nullité en materia de restitución in integrum contra los efectos de un contrato40. Así, pues, cuando el art. 32 de la ordenanza de Blois habla de sentencias que pueden ser cassés, nada impide referir también esta palabra, lo mismo que la siguiente retractés a los dos remedios de la proposition d’erreur y de la requête civile, el efecto de las cuales, y especialmente el de la segunda, podía ser sin duda, como he demostrado ya (en el n. 106), también el de producir una verdadera y propia anulación por vicios procesales. Por lo demás, un argumento decisivo para demostrar que en el siglo XVI el recurso de casación no tenía todavía ningún reconocimiento explícito, lo ofrece no sólo el hecho de que los autores expresamente niegan, en cuanto a los litigantes, toda posibilidad de atacar un arrêt de un Parlamento por error de derecho (véase, anteriormente, n. 104)41, sino el hecho, mucho más significativo, de que los escritores del siglo 38 Cap. XXXI, sea. VIII. 39 Véase Du Cange, Glossarinn ad scriptores mediae et infimae latinitatis (Francofurti, 1710), Cassarem Irritam reddere, Gallis Casser, vox frequens in Edictis principum. El verbo “cassare” en el significado de quitar eficacia jurídica se encuentra ya en el latín de las Fuentes: L. 3 pr. C. Th., XIV, 4; L. 4, c. IV, 38 (véase Heumann-Seckel, Handiexikon zu den Quellen des rém. RecéIs (Jena, 1907), voz Cassare); también en los documentos medievales italianos la palabra es de uso común (Ficker, Forschungen, IV, Doc. 171, pág. 214, Pavia, 1187: …sententiam regia auctoriale cassanius; doc. n. 238, pág. 286: tanquam nullas anichilandas el cassandas). 40 Vol. I, Des contrats, p. IV, tít. XI, sec. I, n. 5. También se habla de cassation de un testamento, o de otro negocio privado. 41 Así Petiet, en la citada memoria inédita, refutado por Garsonnet, Traité, VI, § 2299.

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XVI, aun posteriores a la Ordenanza de Blois, silencian en absoluto, al enumerar los remedios contra la sentencias de las Cortes soberanas, el recurso de casación. Así, por ejemplo, Rebuffe, que en su Comentario a las ordenanzas trata ampliamente de la proposition d’erreur y de la requête civile, ni siquiera menciona (aun cuando escribió por la segunda mitad del siglo xvi) el remedio de la casación, ni, con mayor razón, lo menciona Imberto en sus Institutions escritas en el 153542: así D’Espeisses, que desde luego escribía después de la Ordenanza de Blois, enseña, éste sí43, que les arrêts des Cours souveraines peuvent être cassés et rétractés par les voies de droits, sçavoir, par requête civile, par proposition d’erreur, suivant l’art. 92 Ord. de Blois, par lettres en opposition et en quelque façon par requête en interprétation; pero de recurso de casación, aun repitiendo la palabra cassés de la ordenanza de Blois, no habla en absoluto. 118.— En conclusión, el desarrollo del recurso de casación, como remedio concedido a las partes, no se produce de un modo simultáneo y paralelo con el desarrollo del poder de casación inherente al poder soberano; y mientras el derecho del rey de anular una sentencia contraria a su voluntad no fué nunca puesto en duda, como prerrogativa que el soberano ejercita en su exclusivo interés, los Parlamentos protestaron siempre contra la ingerencia del Conseil en las controversias de los particulares y mal se adaptaron a ver que la anulación de su sentencia pudiera pedirse por las partes al monarca, como un verdadero y propio remedio procesal44. De los más antiguos arrêts del Consejo real aparece, por lo demás, de un modo evidente que la casación en virtud de petición de parte no se consideraba como un procedimiento legítimo: para ofrecer un solo ejemplo, en una decisión del Conseil de 22 de abril de 145545 a la petición de un particular que solicitaba la anulación de una sentencia de una Corte soberana, comme s’aucun jugement n’eust esté donné, se contesta: ...a semblé que le Grand Conseil du Boy n’en doit pas prendre la cognoissance, et n’a pas acoustumé de cognoistre des debas de partie à partie. Car ce ser oit contre l’ordonnance nouvellement f aie le. par le Boy. Est s’ainsi est oit, seroit ordonner juges sur la court de Parlement, qui est court souveraine. Et le remettre en l’estai, ecc., seroit du tout en tout anichiler et mettre au néant le dit arrest, sans veoir le procès ne oïr la partie, et seroit contre la forme ordinaire gardée en tous temps en telz caz, qui est de proposer erreur. Más tarde estas casaciones a instancia de parte debieron ser, sin embargo, cada vez más frecuentes; e incluso, en alguna de las disposiciones en que se establecía la anulación de las sentencias 42 Véase Stein, Geschichte, III, 656. 43 Tít, XII, sec. III, n. 1. 44 Véase Chenon, Cassation, págs. 21 y sigs. 45 Valois, id., pág. 376. INSTITUTO PACÍFICO

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de los Parlamentos por transgresión de normas procesales singulares, se hacía referencia a la posibilidad de una petición de tal anulación proveniente de las partes : así la ordenanza de Moulins en el art. 68 formulando la amenaza (véase, anteriormente, n. 110) de la nulidad de las sentencias dadas par petits commissaires, añadía: réservans aux parties... se pourvoir pour ce regard pardevers Nous et en nostre Conseil. Pero se trataba simplemente de indicios; pues, como he dicho, el desarrollo del recurso de casación tuvo lugar por lenta formación práctica más que por regulación de normas, y, aun al ser regulado por disposiciones precisas, éstas no se encontraron nunca en las ordenanzas procesales : ni siquiera en la célebre Ordonnance civile del 1667 se encuentra ninguna norma, en la cual al lado de la requête civile se contemple explícitamente el remedio procesal de la casación en interés de los litigantes. El desarrollo práctico del recurso de casación utilizable por las partes debió de tener lugar entre la mitad del siglo XVI y la mitad del siglo XVII. Ya más de diez años antes de que la Ord. de Blois afirmase como medida general la nulidad de toda sentencia dada contra las ordenanzas, se encuentran decisiones del Consejo real que anulan sentencias de ios Parlamentos en virtud de instancia de parte: cito, por ejemplo, el arrêt de 21 de junio de 156646, en el que, en virtud de un recurso de particulares que pedían por violación del Edicto de pacificación entre católicos y protestantes, la casación de una sentencia del Parlamento de Grenoble, se decidió: Le roy, en soudict Conseil, ayant esgird à ladicte requeste, a cassé, revocqué et adnullê, casse, revocque et adnulle l’édict arrest, comme contraire à l’édict de pacification...; el recurso de casación está ya formado en sus rasgos característicos en esta anulación por violación de ley decidida por el rey a petición de una parte. El número de las casaciones de sentencias a petición de los particulares debió aumentar rápidamente, ya que en 1578 el rey sintió la necesidad de crear en su Consejo una sección especial encargada de admitir los recursos de las partes en materia judicial (Conseil de parties: véase, más adelante, n. 126); y mientras hasta aquel momento la demanda de casación de un arrêt había sido considerada como un recurso excepcional, desligado de toda regla y entregado a la omnipotencia soberana, ésta comenzó, después del art. 208 de la Ord. de Blois, que declaraba la nulidad de toda sentencia contraria a las ordenanzas, a asumir la función específica de un remed’o dado a las partes contra las violaciones de ley, y como tal se maduró en la primera mitad del siglo XVII47. Es cierto, sin embargo, que el máximo desarrollo de la casación bajo el ancien régime no se alcanzó antes de la Ordenanza de 1667; la cual, al repetir con especial solemnidad la prohibición de contravenir a las ordenanzas, hizo de uso más frecuente el recurso de los 46 Recogido por Valois, Le Conseil du roi aux XIV, XV ct XVI siécles (Paris, 1888), pág. 240. 47 Garsonnet,Traité, VI, § 2299, al final.

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particulares contra las sentencias de los Parlamentos : Denisart48hace remontar, en efecto, a la Ordonnance civile la frecuencia de las casaciones, cuando escribe que depuis l’ordonnance de 1667, nos rois ont fréquemment cassé des arrênt contre lesquels ils ont cru devoir user de leur autorité; y la verdad de sus asertos está demostrada por la colección de Arrêts du Conseil d’État du Roy, donnéz en interprétation des nouvelles Ordonnantes de Sa Majesté et en cassation des Arrêts rendus contre la disposition d’icelles, que Bornier incluye en el apéndice al primer volumen de sus Conférences y que está constituida por decisiones pertenecientes casi todas a los años 1667 y 166949. He advertido ya que las normas positivas sobre la formación del recurso de casación no se pueden buscar en las Ordenanzas relativas al proceso en efecto, si queremos encontrar las fuentes de la ley sobre el instituto es preciso buscar en los Reglamentos del Consejo Real y especialmente en el del Conseil des Parties50, los cuales fueron todos refundidos y resumidos en el célebre Reglement concernant la procedure que Sa Majeste veutêtre observée en son Conseil de 28 de junio de 1738, obra del Canciller D’Aguesseau, en el cual todo título IV de la segunda parte trata Des Demandes en cassation d’arrênts ou de jugements rendus en dernier ressort51. Muy interesante es también el Edicto de 20 de agosto de 1716, dictado por Leopoldo duque de Lorena, qui abroge la proposition d’erreur, introduite par 48 Véase Cassation, cit. 49 Stein, Geschichte, cit., III, pág. 656, enseña que el recurso de casación, “como medio de impugnación por sí mismo pertenece a los Ú tiinos años del siglo XVII”. 50 Se prescinde del Reg. de 21 de mayo de 1595 (acerca del cual véase Girard, Offices de France, Paris, 1645, I, pág. 624; Henrion de Pansey, cap. XXXI, sec. VIII, nota última; Chenon, Cassation, pág. 36), las fuentes en que está disciplinado el modo de proceder ante el Consejo real son: Réglement et Style de procéder au Conseil privé du Roy de 30 de junio de 1597 (un resumen del mismo en bouchel, Bibliothéque, cit., voz Conseil du Roy, L’estroit du privé Conseil, pág. 645; Véase Gauret, Style du Conseil du roy, y Tarbé, Cassation. Loi et régl., n. 8), el cual sin embargo nada contiene sobre la casación; Ordonnance du Roy qui régle la procédure ó suivre au Conseil privé, 27 de febrero de 1660 (Recueil, XVII, 375, donde se incluyen sólo los arts. 10-85; Tarbé loc. cit. n. 9) en el art. 14 del cual se establece que las demandas de casación deben ser firmadas por dos abogados antiguos; Ord. sur les évocations et les réglement des juges,agosto de 1669 (Bornier, Conférences I, pág. 295 y sigs.; Tarbé, loc. cit., n. 13); Réglement que le roi veut être observé en son Conseil, 3 de enero de 1673 (Bornier, Conférences, II, 633; Tarbé, loc. cit., n. 14); Réglemen,t fait par le Rop pour les Maîtres des Requétes 27 de octubre de 1674 (Bornier, Conférences, II, 637; Tarbé, loc. cit., n. 15); Réglement pour les Conseil du roi, 2 de julio de 1676 (Gauret, Style du Conseil du roi; Tarbé, loc. cit., n. 16); Régl., concernant les requétes respective et celles en cassation de 10 de enero de 1681 (Gauret, Style du Conseil du roi, Tarbé, loc. cit., n. 17); Arrét du Conseil privé de 14 de septiembre de 1684 (reproducido íntegramente por Tarbé, loc. cit., n. 18) ; Rég. concernant la procédure du Conseil, 17 de junio de 1687 (Tarbé, loc. cit., n. 19); Arrét du Conseil privé, 3 de septiembre de 1698 (Bornier, Conférences II, 639) Arréts du Conseil, 3 de febrero de 1714 (Recueil, XXI, pág. 61 5; Tarbé loc. cit. n. 20); Ordonnance concernant le faux principal etc., julio 1737 (Tarbé, loc. cit., n. 21); Ord. concernant les évocations et les réglements des juges, agosto de 1737 (Bornier, II, 641; Tarbé, loc. cit., ns. 147 y sigs). Estas son las fuentes unteriores al Reg. de 28 de junio de 1738; después de éste, sobre la casación se tienen sólo los Arréts del Consejo de Estado, entre los cuales los más importantes son los de 19 de agosto y 4 de noviembre de 1769 (Tarbé, loc. cit., ns. 506-513) y del 18 de diciembre de 1775 (Recueil, XXIII, 289; Tarbé, loc. cit., n. 515). Las disposiciones más importantes sobre la casación, anteriores al 1738, las trae Ferriére, Dict., I, voz Cassation. Véase también Denisart, voz Censeil du roi, § II, n. 10. 51 El Reglamento de 28 de junio de 1738, que constituye, según Tarbé, el Cede de procédure de la Cour de cassation y que es en muchas partes observado todavía hoy en Francia, se encuentra en Recueil, XXII, 42; en Dalloz, Répert., voz Cassation, en nota, y en Tarbé, Cassation, págs. 194 y sigs. Fué comentado por Tolozan, Réglement du Conseil (Paris, 1786). En cuanto a su compilación y a sus decisiones véase Chenon, Cassation., n. 16, págs. 48 y sigs. INSTITUTO PACÍFICO

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l’Ordonnance de 1607 et permet de ser pourvoir au Conseil en Cassation d’Arrêt, en la cual la casación es regulada en modo amplio, pero resulta también un poco transformada52. De la misma manera que las disposiciones positivas sobre el recurso de casación se deben buscar, más bien que en las Ordenanzas sobre el proceso en las que se refieren al Consejo del rey, así las enseñanzas de la doctrina, no deben buscarse en las obras de los escritores de procedimiento : los comentadores de la Ordenanza de 1667 dan sobre el recurso de casación pocas indicaciones53 y Pothier, en su Traite de la Procédure se libra con pocas palabras de este tema, porque, a su entender, le détail de cette procédure n’est pas de nôtre dessein, et nous renvoyons à cet égard aux règlements du Conseil. La explicación de las disposiciones procedimentales sobre el recurso de casación se encuentra en cambio en las obras relativas al Consejo del rey: especialmente en el Style du Conseil de Gauret y en el Règlement du Conseil de Tolozan; pero en estos escritos se estudia más bien la parte formal y exterior del instituto, que su significado jurídico, para la concepción del cual son auxilios preciosos las dos memorias presentadas a Luis XV en 1762 por los consejeros de Estado Joly de Fleury y Gilbert de Voisins54 y las cartas del canciller D’aguesseau a los Parlamentos. Para la inteligencia del recurso de casación bajo el ancien régime ofrecen, en fin, útiles elementos las exposiciones de las más antigües colecciones jurídicas por voces, entre las cuales cito la de Ferriére55 y, sobre todo, la de Denisart56. 119. — WEISMANN, para explicar el modo como el remedio germánico de la Revisión, cuyo ejercicio se entrega totalmente a la iniciativa privada, se haya introducido en realidad en servicio del interés público, se expresa con palabras que pueden adaptarse sin variación a la descripción de la génesis del recurso de casación en Francia: “la realización del interés público se confía a las partes en causa y solamente a ellas: el interés privado se pone al servicio del interés público. El interés público encuentra observancia solamente en cuanto un interés privado coincide con él …”57. El nacimiento de la demande en cassation en Francia se debe, en efecto, a un fenómeno característico de utilización del interés privado realizada por el soberano en su propio interés: como la multiplicación de las 52 En apéndice a Ordonnance pour i’adm. de la justice donnée a Lunéville, 1707 (Nancy, 1725, pág. 480). Las desviaciones que en esta ordenanza sufre la casación son probablemente debidas a influjos del derecho Común alemán (especialinente la summa gravaminis y el rescissorium decidido por el mismo tribunal que juzga el rescindens). 53 Véase Boutaric, Explication, cit., en nota a los arts. VIII del tít. T, y XXXIV del tít. XXXV; Bornier, Con férences, 1, en nota al art. VIII del tít. 1; Jousse, Co’nvmentaire, tít. 1, arts. VI-VIII. 54 Estas dos memorias no se encuentran impresas, pero ofrece un amplio extracto de ellas Henrion de Pansey, cap. XXXI, sec. X. 55 Dictionnaire cit., (ed. del 1740), 1, voz Cassation. 56 Décisions nouvellee (ed. 1786), vol. IV, voz Cassation, pág. 289 y sigs. 57 Einheitliches Recht, pág. 181.

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ordenanzas, por una parte, y, por otra, el crecido número de los Parlamentos impedían ya a los reyes franceses vigilar de un modo eficaz todas las contravenciones a su voluntad que pudieran cometerse por las Cortes soberanas y reprimirlas con casaciones de propre mouvement, los mismos se vieron inducidos, poco a poco, a delegar tácitamente a los particulares la vigilancia sobre el cumplimiento de las ordenanzas en juicio, reconociendo a las partes que hubiesen sido condenadas por la sentencia de un Parlamento la facultad de denunciar al Conseil real las violaciones de ley que se contuvieran en ella y de provocar así, por parte del monarca, la anulación. De este modo el soberano, imposibilitado para ejercer un control directo sobre todas las decisiones de los parlamentos, orientaba en provecho suyo el espíritu de litigiosidad de las partes en causa, que son quienes están en mejor situación, por su inmediata intervención en juicio, y más inclinadas que nadie, por su anhelo de sustraerse a la irrevocabilidad de una cosa juzgada desfavorable, a descubrir en la decisión de los jueces aun los vicios más escondidos; pero con esto el poder de casación reservado al monarca no cambiaba de naturaleza ni se ponía al servicio del interés privado, puesto que, tan pronto como la denuncia de los litigantes lo había puesto en movimiento, el mismo se ejercitaba en interés único del rey, al solo objeto de reprimir un ataque a la soberanía y nunca al de corregir una injusticia hecha a una parte en causa. El principio fundamental que regía para las sentencias de los Parlamentos, era, como se ha visto, el de su irrevocabilidad: pero, como excepciones necesarias a esta soberana autoridad de la cosa juzgada, las ordenanzas procesales habían debido admitir la posibilidad de utilizar también contra las sentencias de los Parlamentos ciertos remedios extraordinarios, cuando se pudiera demostrar en tales sentencias la presencia de ciertos vicios más graves, que venían a destruir toda garantía de justicia para los particulares. Entre estos vicios más graves, a los cuales, en interés de las partes en juicio, se atribuía el efecto de destruir la irrevocabilidad de la cosa juzgada, no figuraba, sin embargo, el error de derecho, el efecto del cual frente a las partes no era más grave que el producido por cualquier otro error in indicando y se reducía, en el fondo, a un mal jugé, que, según el art. 32, tít. XXXV, Ord. 1667, no autorizaba a la utilización de remedio alguno contra las sentencias de las Cortes soberanas (véase, anteriormente, n. 107) ; pero si el error de derecho o, para decirlo con otras palabras, la contravención a las ordenanzas, no constituía desde el punto de vista del interés privado, un vicio más grave y, por consiguiente, merecedor de represión especial, el mismo asumía tal gravedad cuando entraba en juego el interés político del monarca, el cual si no se sentía en manera alguna amenazado en sus prerrogativas de soberanía cuando un Parlamento pronunciaba una sentencia injusta por error de hecho, apreciaba en cambio un ataque directo contra él en la injusticia causada por una contravención a cualquiera de sus propias ordenanzas. Y, por consiguiente, si por una parte la existencia de ciertos defecINSTITUTO PACÍFICO

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tos más graves en la sentencia autorizaba los remedios de la proposition d’erreur y de la requéte civile, mediante los cuales las partes recurrían al rey como a juez supremo, a fin de que tutelase en tal cualidad su derecho lesionado, la existencia de un vicio consistente en una contravención a la ordenanza autorizó el remedio de la demande en cassation mediante el cual las partes recurrían al rey, no como a juez supremo sino como a soberano legislador, a fin de que tutelase sus propias prerrogativas desconocidas por la sentencia de un Parlamento; en el primer caso la parte recurrente pedía la actuación de un derecho propio de impugnación, el fundamento del cual examinaba el soberano al conceda las lettres de Chancellerie por las que permitía la revisión o la restitución; en el segundo caso, en cambio, la parte recurrente pedía solamente la actuación de un poder de casación propio del soberano, el cual, enterado de tal petición, no examinaba ya si la parte tenía derecho a obtener la anulación, sino que examinaba si él, como monarca, tenía interés en anular58. Siendo tal la génesis y la naturaleza del recurso de casación bajo el ancien légime, parecería natural que los reyes franceses hubiesen favorecido, dando todas las facilidades, el desarrollo de este instituto, desde el momento en que el mismo representaba una eficaz cooperación de la actividad privada al mantenimiento de la autoridad real y que las partes en causa se hacían por medio del mismo gustosos custodios de las ordenanzas. Pero la historia de los institutos procesales pone de manifiesto que de cualquier remedio, creado para contribuir a la justicia, bien pronto se hace dueña la chicana, al objeto de impedir y de retardar la irrevocable formación de un fallo justo. Esto ocurrió en Francia también con el recurso de casación, el cual, concedido en su origen a las partes al solo objeto de que las mismas, en su interés mediato, denunciasen al rey las violaciones de ley ocurridas en los arrêts de los Parlamentos, provocando así la casación de los mismos en interés inmediato del soberano, se desvirtuó por los litigantes a fin de que sirviera a su interés único, en cuanto se trató de obtener por medio del mismo la anulación de toda sentencia viciada de mal jugé, aun cuando este mal jugé no derivase de una contravención a las ordenanzas. Contra semejantes abusos, por los cuales el instituto se desviaba de su verdadero objeto y el soberano era importunado por una gran cantidad de demandas no justificadas por atentado alguno a sus prerrogativas, debieron tomarse medidas represivas, semejantes a las que habían sido tomadas contra los abusos de los remedios extraordinarios creados en interés privado: en efecto, el Conseil d’État 58 Véase lo que Holtzmann escribe (Verf. Gesch., III. Per., 3. kap., n. 3, pág. 362) en general sobre los recursos al rey contra las sentencias de los Par lamentos: “. . . no se trataba de un derecho de las partes (no existía una verda dera apelación contra las cortes soberanas), sino de la aplicación del derecho de avocación operada por el rey a petición de las partes”. Acaso la expresión de Holtzmánn generaliza demasiado (véase, más adelante, n. 120); pero, desde luego, es justa por lo que se refiere al recurso de casación.

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privé, confirmando en un arrêt de 3 de septiembre de 169859 la multa contra quienes recurrían en casación sin motivo fundado, observaba que ils ne causent pas moins de vexation et ne sont pas moins odieux que les demandeurs en requête civile; incluso l’ont peut dire, qu’il y a plus de lieu de condamner à l’amende ceux qui intentent de mauvaise demandes en cassation, par ce qu’ils abusent, pour ainsi dire, de l’autorité du Conseil du roi. La demande en cassation, esto es, el recurso con el cual una parte pedía al rey que ejercitase contra una sentencia su poder de casación, continuó siendo, pues, aunque confiada a la iniciativa de los particulares, un instituto que funcionaba en interés del rey. Tal carácter se acentúa con particular energía en la memoria presentada por Joly de Fleury a Luis XV, en la cual se enseña que al decidir sobre las demandas de casación, c’est l’intérêt public et le respect de la loi, plus que l’intérêt de la partie, que l’on consulte. On a toujours tenu pour principe au conseil que la cassation a été introduite plutôt pour le maintien des ordonnances que pour l’intérêt des justiciables60. Muy notable es también a este respecto la expresión usada por un Arrêt du Conseil de 18 de diciembre de 177561, el cual, al prohibir la exhibición de memorias impresas por parte del contrarrecurrente antes de que el recurso sea declarado admisible, afirma que la casación n’est qu’un remede extreme qui ne peut avoir pour objet que le maintien de l’autorité législative et des ordonnances. 120. — Explicado así cuál fué la génesis de la demande en cassation y cuál

siguió siendo, aun en el último siglo de la monarquía, su finalidad fundamental, es hora ya de estudiar el instituto desde un punto de vista más estrictamente procesal y — puesto que el mismo, nacido fuera del proceso con fines extraños al proceso, extendió, sin embargo, su eficiencia al campo judicial — de ponerlo en relación con los verdaderos y propios medios de impugnación que desde el momento de su nacimiento tuvieron por objeto la defensa del interés privado.

Hemos visto (en el n. 111) que los reyes franceses declaraban de un modo absoluto y categórico los arrêts dados contra sus ordenanzas nuls et de nul effet et valeur; casi no es necesario advertir que, no obstante la energía de la frase, no se trata aquí de una vardadera y propia inexistencia jurídica, de una nulidad según el concepto romano, sino de una simple posibilidad de anulación, que responde al principio germánico de la validez formal de la sentencia, particularmente observado en Francia (véase, anteriormente, n. 99). Cette nullité — observa Jous59 En Bornier, Conférences, II, 639. 60 En Henmon de Pansey, Autorité judiciaire, cap. XXXI, sec. X. El propio Joly de Fleury, citado por Tarbé, Lois, pág. 9, define el recurso de casación como le recours au prince contre les entreprises de ses officiers; esta definición, sin embargo, no pone bien en claro el carácter esencial del instituto, esto es, que las entreprises contra las que se recurre, están dirigidas no contra un derecho del particular recurrente, sino contra una prerrogativa del príncipe. 61 Recueil, XXIII, 289. INSTITUTO PACÍFICO

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se62— ne se fait de plein droit; mais il faut pour la faire prononcer, se pourvoir en cassation au Conseil... Y Pothier confirma con claridad esta observación63. Sentada esta premisa, si se nos pregunta a cual de los remedios que hasta ahora hemos conocido en el derecho común se puede parangonar la demande en cassation, la misma, desde el momento que se dirige a obtener la anulación de una sentencia por un determinado vicio, recuerda sin más la idea de querela nullitatis; y “querela nullitatis; reservada contra las sentencias soberanas” la llama precisamente Stein64. El modo más simple para explicar la naturaleza procesal del recurso de casación sería, en efecto, éste: considerando que al antiguo derecho francés, reflejado en el Stylus Curiae no era extraña la querella de nulidad como remedio separado de la apelación (véase, anteriormente, n. 98), y que esa querella había desaparecido solamente por haber sido absorbida por la apelación, admitida en términos amplísimos (véase el n. 99), parecería natural considerar el recurso de casación como un residuo, como una supervivencia, de la antigua querela nullitatis, instituto común a todos los derechos romano-germánicos, subsistente en el derecho francés sólo en aquellos casos en los que no era admisible la apelación; y una confirmación a ésta concepción parecería provenir del hecho de que la nulidad derivada de contravención a las ordenanzas constituía un simple motivo de apelación, cuando viciaba la sentencia de un juez inferior que no tuviese el privilegio de la souveraineté65. Pero esta concepción tan clara, según la cual la demande en cassation no sería otra cosa que la antigua querela nullitatis que habría subsistido contra las sentencias de los Parlamentos, o sea un instituto del derecho común, que habría sobrevivido en Francia sin solución de continuidad siendo utilizado por especiales necesidades políticas, no creo que sea históricamente exacta; en realidad, mientras la querella de nulidad contra las sentencias de los jueces inferiores había llegado a ser inútil por la apelación, la función de querella de nulidad contra las sentencias en dernier ressort había sido asumida, como se ha visto, por la requête civile (anteriormente, ns. 106 y 107); de suerte que, así como el verdadero sucedáneo de la querela nullitatis contra las sentencias inapelables estaba, constituida por la requête civile, ninguna necesidad procesal de un remedio contra las nulidades de las sentencias de los Parlamentos habría 62 Corninentaire sur l’Ord., en nota al art. VIII del tít. I. 63 Traité des obligations, n. 871: “Observes aussi que les jugernents, qui prononcaient expressément contre les lois, étaient, chez les Romains, nuis de plein droit; ches nous, II faut se pourvoir contre ces jugements au conscil en cassation, lorsqu’il n’y a pas lieu á la veje ordinaire de l’appel”. 64 Geschichie, III, pág. 656. 65 Jousse, Abrégé, cit., tít. III, P. I., sec. IV, § VI; id., Comment., bajo el tít. I, art. VIII: “… il faut pour la faire prononcer (cette nullité) se pourvoir … par la voie d’appel devant le juge supérieur, s’il s’agit d’une sentenee rendue par un juge inférieur”. Véase también Árrét de enero de 1669 (en Bobnier, Conf érenees, I, 8), según el cual “á l’égard des eontraventions qu’on prétendra avoir été faites dans les justices subalternes, Sa Majesté en a renvoyé la con naissance aux Cours et Juges, qui par leur institution son cornpétens d’on connoître. . . “.

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dado nunca origen a la Casación, si una necesidad política, absolutamente propia de la constitución francesa, no hubiese exigido la creación de un instituto enteramente nuevo, inspirado en un concepto totalmente diverso del que había dado origen a la antigua querella de nulidad del derecho común. En realidad, el punto de vista desde el cual en el derecho común se fiabía determinado el concepto de anulabilidad de una sentencia era bien diferente del punto de vista desde el cual en el derecho francés se había establecido la idea de casabilidad. Sentencia anulable era, en el derecho común, una sentencia jurídicamente existente como tal, pero afectada por algún vicio, por lo general relativo a la construcción del proceso, a causa del cual la parte tenía el derecho de obtener la anulación de la sentencia misma: se tenía, pues, frente al fallo válido, la amenaza de un derecho de impugnación correspondiente a la parte, la cual, cuando pretendía valerse de este derecho utilizando la querela nullitatis, recurría al juez al solo objeto de hacer declarar su certeza y de obtener en consecuencia su actuación (véase, anteriormente, n. 56). La anulación de la sentencia viciada tenía así lugar en virtud de pronunciamiento de juez, pero este pronunciamiento no constituía el ejercicio de un derecho de anulacióu propio del juez, sino el reconocimiento y la actuación de un derecho de impugnación propio de la parte; la relación de anulabilidad se establecía, por decirlo así, entre la sentencia y la parte, no entre la sentencia y el juez, el cual era invocado no para provoear el ejercicio de una prerrogativa de anulación reservada a él, sino para obtener la actuación de un derecho preexistente a la cual se dirige toda invocación del órgano jurisdiccional. La anulación de una sentencia, provocada por la querela nullitatis, no era, en otras palabras, más que un acto de jurisdicción. La casación, por el contrario, no era, como se ha visto, un acto de jurisdicción, sino un acto del poder ejecutivo (véase anteriormente, n. 114); el monarca, mediante ella, no declaraba la certeza y no actuaba un derecho ajeno a la anulación de la sentencia, sino que ejercitaba un poder propio, correspondiente a él no como juez, sino como soberano66. La demande en cassation no era, pues, lo mismo que la querela nullitatis, el ejercicio de un derecho de impugnación correspondiente a la parte: la parte no tenía ningún derecho a obtener la casación de la sentencia, y el soberano, al resolver la casación, no pretendía en absoluto declarar la certeza y actuar un derecho del recurrente. En realidad la sentencia 66 Véase lo que escribe Breuning, Kassationsinstanz, “Anmerkungen und Zusiitze”, n. 2 (págs. 80-81), según el cual se puede tener la querella de nulidad, mediante la cual el derecho de anulación se hace valer ante cualquier juez, sólo en un ordenamiento judicial en el que los tribunales sean todos dependientes de la autoridad suprema del Estado; mientras el recurso de casación, utilizable sólo ante el soberano, correspondería a la heterogeneidad del ordenamiento judicial francés, en el cual los tribunales señoriales tenían un origen diverso de los tribu nales reales. INSTITUTO PACÍFICO

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que contenía una contravención a las ordenanzas reales era, frente a las partes, plenamente válida; y ningún juez, competente para actuar cualquier derecho de las partes, habría podido en virtud de esta contravención negar la plena validez de tal sentencia. Para anular una sentencia en el derecho común bastaba un juez; para casar una sentencia en el derecho francés era necesario el soberano, ya que la sentencia era casable no frente a las partes sino frente al soberano. La demande en cassation, en lugar de ser el ejercicio de un derecho de impugnación67, era, pues, más bien una súplica, dirigida al soberano, para pedirle que, si le parecía oportuno, destruyera en su propio interés una sentencia que, frente a las partes, habría sido plenamente válida; una denuncia68 presentada al monarca no ya del vicio de una sentencia, sino del acto culpable cometido por los jueces (los cuales, como se verá — en el n. 127, — acostumbraban a defender con motifs enviados al Conseil la legitimidad de su decisión); una protesta no contra la injusticia hecha a la parte sino contra el desconocimiento de la autoridad real69. El instituto difería así profundamente de los remedios extraordinarios contra las sentencias de los Parlamentos (proposition d’erreur y requête civile), los cuales contenían el ejercicio, aunque estuviese condicionado a una autorización soberana, de un verdadero y propio derecho de impugnación correspondiente a las partes en el supuesto de determinados vicios del fallo. Creo haber puesto así de manifiesto en qué difería la casabilidad del derecho francés de la anulabilidad del derecho común y que en su origen la demande en cassation tuvo un significado diverso del de la querela nullitatis, aun cuando los dos institutos, idénticos en los efectos prácticos, se fundieron después y se sobrepusieron en las legislaciones modernas, y también, como veremos dentro de poco (en el n. 122), en la doctrina francesa del siglo XVIII. La anulabilidad de una sentencia era una situación jurídica que tenía existencia y relieve práctico frente a las partes, en cuanto, mientras de la fuerza de un fallo válido las mismas no podían sustraerse en modo alguno, estaba a su alcance destruir toda eficacia del fallo anulable; pero la casabilidad era una situación jurídica perfectamen67 Véase Holtzmann, Verf. Gesch., pág. 362, cit. 68 También en el lenguaje forense contemporáneo se habla de sentencias denunciadas en casación. 69 Se ha visto anteriormente, en el n. 113, que los jueces consideraban la casación, más bien que como una medida procesal, como un castigo dirigido Contra su dignidad. De un gran número de indicios resulta por lo demás que el recurso de casación estaba en estrecha conexión con el acto culpable del juez: el propio Tolozan (véase, más adelante, n. 130) enseña que para que se produzca casación es necesario “que haya una ley en vigor y conocida de los jueces cuya contravención se acuse”, y tiene relación, por consiguiente, con el elemento subjetivo, con la intención del juzgador. Notable y significativo es el Arrét de 24 de diciembre de 1668 (Bornier, Appendice, pág. 25), en el cual el rey, al casar una sentencia, ordena al juez que la ha redactado “de venir ineessament rendre cornpte a S. M. des contraventions faites a son Ordonnance par les dite deux Arróts de 6 septembre et 17 derniers. Et cependant l’a S. M. interdit de l’exercice et fonction de sa charge”.

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te irrelevante, al menos en derecho, frente a las partes, puesto que la casación podía tener lugar solamente en cuanto el rey la quisiera, y la verdadera causa determinante de la casación no era el vicio de la sentencia, sino la voluntad del soberano70. Todo lo que digo está probado de un modo elocuente por un arrêt del Consejo de Estado de enero de 166971, por el cual, poco más de un año después de que la Ordonnance civile hubiese reafirmado la nulidad de las sentencias dadas contra las leyes reales, el rey declaraba condonar cualquier contravención cometida hasta aquel momento contra la misma Ordonnance y establecía que, salvo la pena de nulidad para las contravenciones futuras, todos los arrêts ya pronunciados fuesen ejecutados selon leur forme et teneur, et en la même manière qu’ils auraient pu être auparavant la dite Ordonnance, encore que par les dits Arrêts, Jugements et Sentences en dernier rresort, il y eut été contrevenu. Como la contravención a las ordenanzas era un ataque dirigido únicamente contra el soberano, y la casación una medida establecida en el solo interés del mismo, así él se consideraba autorizado a condonar los efectos de las contravenciones y a renunciar al derecho de anulación, que a él solo correspondía: el interés de las partes en obtener la casación ni siquiera se tomaba en consideración, precisamente porque la casación no constituía’ derecho alguno en las partes. Pero es muy notable en el citado arrêt del Consejo este hecho: que mientras el rey condonaba los efectos de la contravención a las ordenanzas, renunciando al propio derecho de casación, expresamente declaraba no querer con esto sanar todas las otras causas de nulidad que podían ser hechas valer, en interés de las partes, con remedios diversos de la casación: ... n’entendant néanmoins Sa Majesté couvrir par le présent Arrêt les autres nullités, moyen de requête civile et autres défauts qui pourraient s’y rencontrer. Casi parece que en esta reserva se reconozca la profunda diferencia existente entre el concepto de casabilidad en interés del soberano y el de anulabilidad en interés de las partes ; mientras el soberano dispone a su placer del poder de casación que, creado por las nuevas contingencias políticas, a él solo corresponde, y lo renuncia dentro de los límites que le aparecen oportunos, deja intacto el derecho de impugnación que, como derivación de la antigua querela nullitatis, las partes ejercitan en su exclusivo interés por el trámite de la requête civile. 121.—Como el instituto de la Casación no nació para alcanzar fines procesales, sino para poner remedio a una disidencia política que se salía de la órbita del proceso, sus presupuestos no fueron deter, minados con la especificación que 70 Según Breuning, Kassationsinstanz, II. Asbsch., § 2, la intervención del soberano que casaba sentencias relativas a controversias privadas, estaba justificada por el hecho de que, bajo el ancien régime, el derecho privado no estaba emancipado como hoy está del derecho público; de suerte que también en las controversias de derecho privado el soberano estaba interesado directa mente (por ej. la propiedad territorial privada se concebía como la posesión con cedida por el señor). 71 Bornier, Conférences, I, pág. 8. INSTITUTO PACÍFICO

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hemos visto empleada por la Ordenanza de 1667 en cuanto a la requête civile anteriormente, (n. 107), repitiéndose solamente de un modo genérico que la Casación era utilizable siempre que los jueces hubiesen cometido una contravención a las ordenanzas (n. 111), sin profundizar si podían, desde el punto de vista procesal, distinguirse diversas categorías de vicios de la sentencia bajo el concepto, único desde el punto de vista político, de un acto del juez contrario a la voluntad del rey (véase anteriormente, n. 112). Pero como mi propósito es recoger ahora el lado más propiamente procesal del recurso de casación, me es necesario determinar con gran precisión, con el mismo criterio ya seguido en cuanto a los otros remedios, la naturaleza de los motivos por los cuales aquél podía ser utilizado: y puesto que en ninguno de los Reglamentos que disciplinan el procedimiento ante el Conseil se enumeran los vicios que dan lugar a casación72, será conveniente tener en cuenta las enumeraciones dadas en la materia por los antiguos escritores jurídicos franceses. Fleury73 resume así los diversos motivos de casación: Les causses de cassation sont la nullité de l’arrêt ou le fait des juges. La nullité est ou dans la forme, savoir l’omission de quelque procédure portée par les ordonnances, ou dans le fond, lors-qu’on a prononcé sur ce qui n’était point contesté, ou qu’on a adjugé à une partie plus qu’elle ne demandait. L’arrêt peut être cassé pour le fait des juges, s’ils étaient valablement récusés et récusables. . . ou s’ils ont jugé contre l’ordonnance ... Ferrière,74 además en los casos de contradicción entre arrêts, de perjuicio causado por un arrêt a un tercero, y de contumacia, admite que se utilice el recurso de casación : quand les Arrêts ont été rendus contre les Ordonnances ou contre les termes exprès des Coutumes; quand les formes prescrites par les Ordonnances n’ont pas été observées, comme si une Cour avait jugé un Procès, dont la connaissance ne lui appartenait pas...; enfin —añade — une injustice évidente et manifeste, qui se trouveroit dcrns un Arrêt, serait un moyen de cassation très favorable . . . Jousse indica que a recurso de casación puede dar lugar la incompetencia del juez75 o la contravención a las ordenanzas76. 72 En el Edicto de Leopoldo, Duque de Lorena, de 20 de agosto de 1716, que introducía en su ducado el recurso de casación, los arts. II-1V enumeran los motivos del mismo: 1º En el Edicto de Leopoldo, Duque de Lorena, de 20 de agosto de 1716, que introducía en su ducado el recurso de casación, los arts. II-1V enumeran los motivos del mismo: 1º contravention á sos ordonnances, en celles de nos prédecesseurs ducs, ou a qucique disposition des coulumes de nos États; 2º contravention aux traitéz et concordats; 3º Arréts rendu par l’une de nos Gours, par entreprise de jurisdiction sur celle de l’autre; 4º dispositions qui blessent les droits de nótre couronne. 73 Institution cit., vol. II, pág. 272; véase Chenon, Cassation, 43. 74 Dictionnaire, I, voz Cassation. La edición consultada por mí (12º) es del 1740, pero el texto es muy anticuado y no tiene en cuenta, por ejemplo, el Reg. de 1738. 75 Abrégé cit., tít. III, p. I, sec. IV, § VI. 76 Comment. sur l’Ord.1667, tít. 1, art. VIII.

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Joly de Fleury, en la Memoria citada, enseña que todos los moyens de casación deben ser fondés sur une contravention claire et précise aux ordonnances77. Gilbert de Voisins, en la otra memoria entregada a Luis XV al mismo tiempo que la precedente, especifica de un modo mucho más minucioso los motivos de casación, que agrupa en las siguientes categorías : 1 Si dans la maniere de procéder aux arrêts, et dans leur formation, il s’est trouvé quelques irrégularités vicieuses et quelques défauts essentials; 2 lorsque les Court excèdent leur pouvoir, soit en entreprenant sur ce qui est réservé au roi par la législation, pour le règlement de l’ordre public, la dispensation des grâces et des privilèges, et autres choses de ce genre, soit en donnant atteinte aux titres émanés de sa puissance, et revêtus de solemnités légitimes; soit en donnant à leur juridiction plus d’étendue qu’elle n’en doit avoir, en entreprenant sur celle des autres...; 3 la contravention aux ordonnances fait une ouverture à cassation, qui est régardée comme la principale78. Potiher79 dice que le cas ordinnaire, auquel on peut se pourvoir par cette cassation, est celui auquel le jugement renfermerait une contravention formelle aux Coutumes, Ordonnances, édits et déclarations; pero añade que on admet aussi cette voie, quoique très rarement, dans le cas d’une énorme et manifeste injustice. La Enciclopedia de Diderot y D’alembert80 enumera tres casos en los que se puede pedir la casación de una sentencia de un Parlamento: 1 si ce jugement se trouve être en contrariété avec un autre rendu précédemment dans la même cause et contre la même partie; 2º s’il contient des dispositions directement contraires à celles des ordonnances ou des coutumes; 3º s’il a été omis quelqu’une des formalités prescrites par les ordonnances à peine de nullité. Denisart81 enseña que on peut se pourvoir en cassation contre un jugement en dernier ressort, toutes les fois qu’il contrevient à une loi du royaume82 (y a la ley asimila la Coutume o el derecho romano)83; y advierte después que en général le simple mal jugé n’est point un moyens de cassation, salvo, sin embargo, cuatro excepciones : l9 lorsque le jugement renverse une de ces idées naturelles qu’il n’a pas été nécessaire, qu’il eut même été ridicide d’ériger en loi84; 2° lorsque le jugement renverse un point de jurisprudence constamment établi, et qui tient au répos des familles 77 En Henrion de Pansey, cap. XXXI, sec. X. 78 Id. Id. 79 De la procédure, p. III, sec. III, art. II. 80 Voz Cassation. 81 Nouv. décisions, voz Gassation cit., § II: Cas ou l’on pout se pourvoir en cassation. 82 Id., n. 1. 83 Id., n. 2 y sigs. Véase, anteriormente, n. 113. 84 “Par exemp s’iel, déchargeoit un débiteur de payer un biliet, quoique celui-ci n’opposat aucun moyen valable contre, comrne preseription, et qu’il se content det dire qu’il a payé, sans le prouver”. Id. INSTITUTO PACÍFICO

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et a l’ordre public; 3º lorsque le jugement est vicieux, par dol, fraude ou concussion, ou qu’il y a faute manifeste des juges, pour laquelle ils doivent être condamnés en leur nom; 4º lorsqu’il s’agit du domaine du roi, et qu’un jugement en dernier ressort y porte atteinte85. De inobservancia de las formalidades no se habla; pero más adelante86, a propósito de la casación en materia penal, se dice que a ella on a recours, soit parce que le juge qui a connu de l’affaire, était incompétent, soit parce que la procédure est irrégulière, soit enfin parce que le tribunal a pronuncé ce que la loi défendait. Domat87 enseña que on se pourvoit en cassation d’Arrêt au Conseil du Roi, quand les Arrêts ont été rendus directement contre les Ordonnances, ou contre les Coutumes. Ainsi les moyens de requête civile se tirent de la qualité et du fait de la partie, et les moyens de cassations du fait du Juge. 122. — De estas diversas enseñanzas, recogidas todas en la doctrina francesa de los siglos XVII-XVIII, aparece que el instituto del recurso de casación había ya, bajo el ancien régime, sentido los potentes influjos del desarrollo práctico, el cual, en el único motivo originario de la contravention a las ordenanzas había poco a poco diferenciado y separado múltiples motivos de naturaleza procesalmente diversa. Pero en éste análisis llevado a cabo por la práctica de un concepto que las ordenanzas francesas habían enunciado sintéticamente, debemos ver dos tendencias diversas, la primera de simple desarrollo, la segunda de verdadera y propia transformación: en efecto, algunos de los motivos que la doctrina enumera como causas de casación, se deducen, como una natural y lógica derivación, de aquel motivo complejo de la contravention aux ordonnances, único contemplado por las leyes positivas ; otros, en cambio, representan una desviación de este concepto, y su admisión constituye, más bien que una actuación del alcance potencial del instituto, una agregación al mismo, una corrupción de su naturaleza fundamental. Una primera especificación de los motivos de casación —la que es simplemente un lógico desarrollo del instituto — derivó de la consideración de que, desde el punto de vista del proceso, no todas las ordenanzas reales tienen la misma función y la misma importancia, y no todas las contravenciones a ellas, que los jueces pueden cometer, tienen por consecuencia la misma naturaleza. Originariamente, y desde el punto de vista político, los reyes franceses vieron en la contravención del juez a sus ordenanzas, cualquiera que fuese la materia que las mismas disciplinaran, el mismo acto de rebelión a la voluntad soberana (véase, 85 Id. id. 86 § III, n. 3. 87 Les lois civiles (Nouv. éd., París, 1756), Suplément, livre quatriéme du droit public, Lib. IV, tít. IX, n. VIII.

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anteriormente, n. 112), que, empleando las palabras de Gilbert De Voisins, a lieu en toutes sortes de matières, soit du fond, soit de la forme88; pero, desde un punto de vista procesal, se comenzó pronto a distinguir entre las ordenanzas que regulaban el desarrollo y las formas de los juicios y las ordenanzas que regulaban, por el contrario, materias de derecho privado sustancial, y, como consecuencia de tal distinción, se comenzó a percibir la diferencia entre la contravención cometida por el juez contra la ordenanza que regulaba su actividad en el procedimiento (error in procedendo) y la cometida por él contra la ordenanza que regulaba la relación de derecho sustancial sometida a juicio (error in iudieando). Se comprende así cómo nació la contraposición que se encuentra, aunque con diversa forma, en casi todos los autores citados, entre el caso en que durante el procedimiento il a été omis quelqu’une des formalités prescrites par les ordonnances à peine de nullité y el caso en que la sentencia contient des dispositions directement contraires à celles des ordonnances ou des coutumes89: estos dos casos no eran en sustancia más que dos diversas configuraciones de contravention aux ordonnances, pero en el primer caso se agrupaban todos aquellos vicios de construcción inherentes al proceso que en el derecho común habían constituido la parte más relevante de los motivos de nulidad (véase, anteriormente, n. 60). El recurso de casación venía de este modo a ser un remedio contra algunos casos de verdadera y propia nulidad procesal ocurrida en las sentencias de los Parlamentos: los mismos vicios que en el derecho común se hacían valer por medio de la querela nullitatis, como irregularidades de la relación procesal o de las solemnidades exteriores de la sentencia, pudieron, mediante un ligero desplazamiento de punto de vista, ser considerados en Francia como motivos de casación, cuando se apreció en cada uno de ellos la contravención a las ordenanzas reales que obligaban al juez a seguir en el procedimiento ciertas reglas y ciertas solemnidades. La omisión de formas que en el derecho común daba lugar a la querella de nulidad, porque se apreciaba más bien el elemento objetivo del vicio, el efecto que del mismo derivaba a la relación procesal, fué en Francia un motivo de recurso de casación, cuando con respecto al mismo vicio se tomó en consideración con preferencia el elemento subjetivo, la causa consistente en el acto del juez contrario a la voluntad soberana. Tuvo lugar así en el derecho francés, en relación al recurso de casación, una evolución inversa a la que se había realizado en el derecho común en relación a la querella de nulidad; mientras en éste, partiendo del concepto objetivo de la nulidad como vicio de construcción procesal, se había llegado a considerar como un caso especial de nulidad el error contra ius, en el derecho francés, partiendo del concepto genérico de la contravención cometida por el juez contra las ordenanzas, se 88 En Henrion de Pansey, cap. XXXI, sec. X. 89 Encijclopédie, cit. INSTITUTO PACÍFICO

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llegó a considerar como un motivo especial de casación el vicio de construcción procesal, cuando el mismo derivaba de una transgresión a las ordenanzas de procedimiento. Con esta bipartición del único motivo originario de casación (contravention aux ordonnances) en los dos motivos de inobservancia de las reglas procesales (error in procedendo) y de la falta de aplicación de las reglas sustanciales (error in indicando) no cesó, pues, de ser el substrato de la casación el conflicto entre la soberanía y los Parlamentos, en cuanto éstos, al cometer una nulidad procesal, desobedecían el mandato del soberano contenido en las ordenanzas reguladoras del proceso, lo mismo que al cometer un error de derecho relativo al mérito de la controversia, desobedecían el mandato del soberano contenido en las ordenanzas reguladoras de las relaciones sustanciales. Pero, si bien la división de los motivos de casación en estas dos categorías no fué otra cosa que un desarrollo lógico del instituto, debemos ver ahora cómo la doctrina fué distanciando cada una de estas dos categorías de motivos de su significado inicial, hasta llegar a transformar profundamente el instituto mismo. 123.—Por lo que se refiere a los errores in procedendo, estos pudieron en su origen dar lugar a casación sólo en cuanto derivasen de una contravención a una ordenanza: de los múltiples vicios procesales que el derecho común había considerado como causas de nulidad, fueron motivos de casación sólo aquellos que chocaban contra una regla expresamente establecida por los reyes franceses para regular el proceso. De tales casaciones por contravenciones a reglas de procedimiento se tiene una serie notabilísima en la colección de Arrêts del Consejo que Bornier ofrece eomo apéndice a sus Conférences90; y en algunas de estas decisiones es fácil sorprender el particular punto de vista, partiendo del cual el derecho francés comenzó a admitir como motivos de casación algunas nulidades procesales. Vemos, por ejemplo, que el Conseil del rey, en su arrêt de 1º de abril de 166991, casa una sentencia del Parlamento de París dictada por un juez incompetente: el derecho común, frente a una sentencia semejante, habría encontrado el motivo de nulidad en el vicio objetivamente considerado, y la habría, por consiguiente, declarado nula ratione incompetentiae; el Conseil francés, en cambio, llega al mismo resultado con una motivación diversa, en cuanto casa dicha sentencia “como contraria a su Ordonnance del mes de abril de 1667”, esto es, como derivada de una contravención a las normas procesales por las que la competencia había sido regulada y repartida. Pero si en ésta y en otras decisiones del Con90 Vol. 1, cit. 91 Áppendice citado, págs. 7-9.

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seil pertenecientes al siglo XVII se puede encontrar siempre, en todo motivo de casación, el conflicto entre la autoridad real y el poder judicial, también es cierto que tal conflicto, con frecuencia, se pierde de vista por la doctrina del siglo XVII. Mientras cuando Gilbert de Voisins enseña que tiene lugar la casación lorsque les cours excèdent leur pouvoir ... en entreprenant sur ce qui est réservé au roi par la législation, es evidente en tal hipótesis la oposición entre la prerrogativa soberana y la usurpación del órgano judicial, esta oposición no aparece, o sólo mediante construcciones artificiosas puede ser hecha aparecer, en otros motivos de casación que la doctrina ya referida admite: así en el motivo de que dos sentencias soberanas sean contradictorias92, tratándose del cual la anulación deriva, como ya he puesto de manifiesto (en el n. 116), de una causa que no es la lucha entre jueces y monarca. Lo mismo en el motivo de ultra petita93, respecto del cual la anulación no deriva de la violación de alguna ordenanza expresa, sino de la inobservancia de un canon procesal transmitido por la tradición del derecho común. Ocurre así que mientras en su origen fueron motivo de casación sólo aquellas nulidades procesales que derivaban de una contravención a una ordenanza, poco a poco, por lenta evolución exclusivamente doctrinal, se convirtieron en motivos de casación todos aquellos vicios que el derecho común consideraba causa de nulidad, aun cuando no contuvieran una violación de una ordenanza real. Así los juristas franceses, al dar una interpretación procesal de aquel instituto que se había formado a través de especiales contingencias políticas, perdían de vista su razón inicial y ampliaban su significado a través de concepciones tradicionales del derecho común ; y olvidando que el instituto había podido reprimir los vicios procesales solamente en cuanto pudiera apreciarse en él una oposición política entre el acto de los jueces y la voluntad del soberano, llevaron el recurso de casación a reprimir cualquier vicio ocurrido en la construcción del proceso, aun cuando como base del mismo no hubiese conflicto alguno entre el poder judicial y el monarca. La casación por error in procedendo perdía así poco a poco su naturaleza de reclamación contra el acto del juez y se iba aproximando, por obra de la doctrina, a una acción de impugnación por vicios procesales, o sea a la querela nullitatis94, a pesar de que originariamente existiese una profunda diferencia entre los dos institutos (véase, anteriormente, n. 120) ; la prueba más manifiesta de esta aproximación se tiene en el hecho de que, al final del siglo XVIII, la casación podía ser utilizada por a’guno de los vicios procesales que daba también lugar a la requéte civile, la cual, como se ha visto (en el n. 106), acumulaba en sí las funciones de una verdadera y propia querella de nulidad: y aun cuando algunos autores quisieran distinguir entre las nulidades derivadas del hecho del juez y las derivadas del hecho 92 Considerado entre los motivos de casación por Ferriére y por la Enciclopédie. 93 Admitido entre los motivos de casación por Fleury, citado. 94 Véase la carta de D’aguesseau del 9 de junio de 1744 (Oeuvres, VIII, 251) referida anteriormente, n. 113, en nota. INSTITUTO PACÍFICO

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de las partes, considerando a las primeras motivos de casación y a las segundas motivos de requête civile95, la verdad es que entre los dos institutos se verificaba al final del siglo XVIII una verdadera y propia concurrencia en cuanto a ciertos motivos de nulidad, como, por ejemplo, en cuanto al vicio de ultra petita que Fleury admite entre las causas de casación y que la Ordenanza de 1667, tít. XXXV, art. 34, expresamente comprende entre las ouvertures de requête civile. 124. — También en cuanto a los errores in iudicando como motivo de recurso de casación tuvo aplicación en su origen la limitación que ya se ha considerado a propósito de los errores in procedendo: no toda injusticia contenida en la parte dispositiva de la sentencia se consideró un motivo válido de casación, sino sólo aquella injusticia que derivase de una contravention aux ordonnances, de la misma manera que en el derecho romano el concepto de nulidad se extendió también, por un motivo político, a algunos casos especiales de injusticia (véase, anteriormente, n. 16). El error sobre la cuestión de hecho no dió lugar a la casación, ya que cuando el juez se engañaba en cuanto a la existencia o en cuanto al modo de ser de la relación concreta sometida a decisión, no venía con esto a desconocer la autoridad del soberano contenida en el precepto general y abstracto de las ordenanzas. En cuanto al recurso de casación se invirtieron así los principios que el derecho francés más antiguo había establecido para la proposition d’erreur: utilizando este remedio, construido en interés de las partes, podía ser reclamado solamente el error in facto (véase, anteriormente, n. 104) utilizando el recurso de casación, construido en interés del soberano, se tomaba en consideración solamente el error in iure. Sobre la naturaleza de este error in iure y sobre los requisitos que el mismo debía tener para dar lugar a casación, hablaré muy en breve al analizar cuál era la función del Conseil des parties. De momento, debo, en cambio, advertir que, así como en cuanto a los errores in procedendo la doctrina comenzó a admitir entre los motivos de casación también aquellos vicios procesales que no derivaban de un conflicto entre los jueces y la autoridad soberana, así también en cuanto a los errores in iudicando se llegó, poco a poco, a incluir entre los motivos de casación también la simple injusticia in facto, aun cuando la misma no contuviese en modo alguno una contravención a la volunted del rey manifestada en las ordenanzas. Hemos visto hace poco que Ferriére declara que une injustice evidente et 95 Domat, cit. en el n. 121: “… les moyens de Requéte civile se tirent de la qualité et do fait de la partie, et les moyens de eassation dii fait du Juge”. Henrion De Pansey, cap. XXXI, sec. X: “… on partageait en deux classes les bis relatives aux formalités judieiaires, et l’on distinguait celles qui comniandent aux juges de celles qui s’adressent aux officiers ministéricis, et réglent la forme des actes. La violation de ces derniéres donnait ouverture é la requéte civile; et le recours en cassation avait lien toutes les fois que le juge n’avait pas rempli les obligations que la loi Iui imposait”. Véase Chenon, Cassation, n. 42.

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manifesté ... serait un moyen de cassation tres favorable; que igual principio admite Pothier en cuanto a una enorme et manifeste injustice; y Denisart, si bien excluye la casación por simple mal jugé, templa, sin embargo, el rigor de tal exclusión con diversas excepciones que casi la hacen nula (lugares citados, anteriormente, n. 121). Ocurría así en la doctrina francesa algo semejante a lo que había ocurrido en la doctrina canónica a propósito de la nulidad por error de juicio: de la misma manera que en el derecho canónico, al concepto político, derivado del derecho romano, de nulidad por error contra ius constitutionis, se había sustituido el de nulidad ex capite notoriae iniustitiae (véase, anteriormente, ns. 63, 85), así en el derecho francés al concepto político de la casación por contravention aux ordonnances la práctica, bajo el influjo del interés privado, sustituía el de casación por cualquier injusticia lesiva de los derechos de las partes. Era ésta la necesaria consecuencia de aquella utilización de la iniciativa privada que los reyes franceses habían intentando en defensa de su soberanía al admitir a las partes para provocar la casación (véase anteriormente, n. 119) : la parte vencida en un juicio ante un Parlamento veía en la demande en cassation al Conseil solamente un remedio procesal en defensa del interés propio, y perdía fácilmente de vista la finalidad política en virtud de la cual había nacido el instituto; y se sentía impulsada por tendencia natural a intentar la casación aun cuando faltasen los presupuestos para ello, y a amp’iar los límites de este recurso a toda suerte de injusticias, sin preocuparse de la distinción, que para ella no tenía ningún significado, entre error de derecho y error de hecho. Se tendía así a transformar el recurso de casación, cuyos caracteres originarios, que me he esforzado en poner en claro, no permitían confundirlo con ningún otro medio de reclamación contra las sentencias, en un simple remedio procesal por mal fallo, dirigido a obtener en interés de las partes la revisión in iure e in facto de la sentencia, y destinado a ocupar poco a poco el lugar de la apelación prohibida96. El recurso de casación que se dirigía, como se ha visto (en el n. 113), al rey en su calidad de soberano directamente ofendido por la rebelión del juez a su voluntad, se aproximaba a ser, como el remedio procesal de la requête civile, un recurso al rey en su calidad de juez supremo, llamado a corregir las injusticias cometidas por los jueces en daño de los particulares: la línea característica de la casación se esfumaba ; el lado procesal del instituto predominaba poco a poco sobre el lado político97. De esta transforma96 D’aguesseau, en las cartas de 5 de junio de 1750 (Oeuvres, X, 24), advierte, sin embargo, a los Parlamentos que entre los motivos de casación basados sobre el fond de la controversia, sólo los basados sobre la contravención a las Ord nansas pueden producir impresión sobre el ánimo del Consejo “et c’est l’eclaircissemcnt de ces sortes de iuoyens que l’on doit s’attacher presqu’unique inent dans le cas od la connoissance do fond peut influer dans le jugement de la demande en cassation”. El Canciller trataba así de mantener en su verdadero significado el remedio de la casación. 97 Tal transformación es muy sensible en el Édit de 20 de agosto de 1716 de Leopodo, Duque de Lorena, “qui abroge la proposition d’erreur contre les Arréts, introduite par l’Ordonnance de 1607, et permet de se pourvoir au Conseil en cassation d’Arrét”; aun cuando la casación derive aquí evidentemente del mo delo francés, tiene, sin embargo, el carácter terminante de un remedio procesal en interés de las partes: sustituye la propositiun d’erreur; está instituída, INSTITUTO PACÍFICO

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ción, silenciosamente operada por la práctica, constituyen elocuente testimonio también otras enseñanzas ofrecidas por los juristas franceses: cuando Denisart, por ejemplo, opinaba que se podía recurrir en casación por dolo o corrupción del juez (anteriormente, n. 121), al admitir que por el trámite del recurso de casación pudiera ser hecho valer un vicio que más propiamente habría sido un motivo de restitución, claramente demostraba haber olvidado que la casación tenía por presupuesto un conflicto entre rey y jueces, y que, si se hubiera debido obedecer rigurosamente a su finalidad política, no era apta para procurar a las partes un remedio de pura equidad. 125. — El análisis de los motivos de casación enumerados por los escritores franceses nos ha permitido darnos cuenta del camino seguido por el instituto a través de la práctica del ancien régime. Nacida como medio de represión de la genérica contravention aux ordonnances, la demande en cassation se diferenció pronto según que debiese servir para reprimir las contravenciones a las ordenanzas de procedimiento (errores in procedendo) o las contravenciones a aquellas de derecho sustancial (errores in iudicando); pero de esta natural y lógica división, que mantenía intacto el carácter poMtico del instituto, reafirmado siempre eon energía por el Conseil (véase, anteriormente, n. 119), la práctica judicial pasó a la admisión de ulteriores motivos de casación, tendiendo, en interés de los particulares litigantes, a transformar la casación por contravención a las ordenanzas de procedimiento en una verdadera y propia querella de nulidad por todo vicio inherente al proceso, y la casación por contravención a las ordenanzas de derecho sustancial en una revisión in facto e in iure de la justicia de la sentencia. Para referirme brevemente a los otros presupuestos de la facultad de pedir la casación, debo ahora indicar, siguiendo las huellas de los doctores franceses, cuáles eran las personas a las que competía tal facultad, y contra qué sentencias era admisible. En realidad, si se debiese llevar a las últimas consecuencias el principio de que la casación, aun cuando se pronunciase a instancia de un particular, tenía siempre lugar en interés exclusivo del rey, el cual se servía de la iniciativa de los particulares para un fin suyo propio, sería necesario admitir que cualquiera pudiese pedir la casación de un arrêt, aun cuando hubiera sido emanado en un juicio en el que él no hubiese participado, desde el momento en que al rey debía llegar a satisfacción la denuncia, cualquiera que fuese su procedencia, de una como dice el proemio del Edicto, al objeto de donner á nos sujets par ce recours á Nous, le moyen de conserver leur droit; y tiene reglas dirigidas a la tutela del interés privado.

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contravención cometida contra sus ordenanzas: si la demanda de casación era, originariamente, un servicio prestado a la soberanía por la iniciativa privada, no se comprende por qué el rey había de poner límites a tal iniciativa y restringir el ejercicio de un recurso que, en definitiva, funcionaba en su beneficio. Pero, en la práctica, la necesidad de limitar la utilización del recurso de casación, del cual, por otra parte, se habrían prevalido los litigantes de mala fe en daño de la justicia, aconsejó bien pronto el principio de que la casación podía ser pedida só!o por quien tenía un interés real en obtener la anulación de la sentencia, y el principio todavía más riguroso de que la casación de una sentencia podía ser pedida solamente por quien hubiese sido parte en el juicio que la había precedido. Perrière admitía que ceux qui n’ont point été parties dans un procès ou düement appellés, peuvent demander la cassation des arrêts rendus contre eux, ou contre ceux qui ont été rendus contre d’autres personnes, quand ces arrêts portent préjudice98; pero este autor confundía acaso la verdadera y propia casación con el remedio de la tierce opposition. Es cierto que, a fines del siglo XVIII, la regla por la cual on n’est pas reçuà se pourvoir en cassation contre un arrêt, si on n’en a été partie era, al decir de Gilbert de Voisins, regardé comme un principe en matière de cassation99; y Denisart100 confirma que los terceros no eran admitidos a interponer la casación par ce qu’ils peuvent attaquer le jugement par la tierce opposition101. De este modo la demande en cassation perdía, poco a poco, su carácter originario de súplica, de denuncia (véase, anteriormente, n. 120) para asumir el que la misma reviste, como veremos, en el derecho actual, de una verdadera y propia acción de impugnación. Lo que he dicho acerca de los límites puestos al recurso de casación por lo que se refiere a las personas que podían utilizarlo, se podría repetir en cuanto a los límites puestos al mismo por lo que se refiere a las sentencias contra las cuales podía ser utilizado: lógicamente la demande en cassation, puesto que debía servir a una finalidad totalmente diversa de aquella a que servían los remedios procesales creados en interés de las partes, habría debido ser admitida contra cualquier sentencia conteniendo una contravención a las ordenanzas, aun pronunciada por 98 Diciionnaire, I, voz Cassation. 99 En Henrion de Pansey, cap. XXXI, sec. X. También Gilbert de Voisins admite que “il n’y a qu’un cas oú peutétre, contre des arréts susCep tibles d’opposition, l’usage de la eassation ne paraitrait pas déplacé, ce serait celui de quelque entreprise de pouvoir ou de jurisdiction d’un excés di manifeste, qu’elle senibierait ne pouvoir étre arrété trop tót”. 100 Décisions (ed. 1786), voz Cassation, § IV, n. 1. 101 Sobre la tierce opposition, véase D’espeisses, tít. XII, sec. II, art, III, Des letters en opposition; Pothier, Procédure, parte III, sec. II, § II. Era considerado como parte en causa y por consiguiente admitido a recurrir en casación en interés público el procvreur général (Denisart, íd.); el recurso de éste, como he observado ya, debe considerarse como debido a una iniciativa de parte y no tiene nada que ver con la casación llevada a cabo por el rey de son propre mouve snent (anteriormente, n. 115). Sobre la facultad de recurrir en casación concedida a los procureurs généraux bajo el ancien régime, véase Alglave, Action du mi nistére public (2.a ed.), París, 1871, vol. I, pág. 210. INSTITUTO PACÍFICO

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un juez inferior. En efecto, como observa Denisart102, por diversos Arrêts del Consejo contenidos en la Colección de Bornier ya citada103, aparece que en el siglo XVII el rey admitía el recurso de casación al Conseil aun contra las sentencias de los jueces inferiores, contra las que habría sido utilizable la apelación. Pero más tarde esta posibilidad cayó en desuso, ya que el soberano que veía aumentar cada vez más el número de recursos al Conseil, consideró que contra las contravenciones a las ordenanzas cometidas por los jueces inferiores era tutela suficiente la apelación a las Cours souveraines, y habiendo subsistido la vía de la casación solamente contra las sentencias en dernier ressort, contra las que no cupiese, no ya la apelación, ni siquiera cualquier otro remedio ordinario o extraordinario, fué necesario, a fin de que la sentencia fuese denunciable en casación, no sólo que emanase de una Cour souveraine, sino también que no se pudiese recurrir contra ella a uno de los remedios que las ordenanzas admitían contra las sentencias de los jueces soberanos, esto es, la simple opposition en caso de contumacia104 la tierce opposition, y, principalmente, la requête civile. También éste se halla enunciado por Gilbert de Voisins como un principio fundamental del instituto105. En virtud de este principio (el cual parece por otra parte que admitiese algunas excepciones en los casos en que concurrían la casación y la requête civile) la demande en cassation tenía verdaderamente el carácter de remedio extremo en sentido negativo que no podía verse, a mi entender, en la querela nullitatis del derecho común (véase, anteriormente, n. 73); en efecto, la casación no era admisible mientras contra una sentencia existía la posibilidad de otro remedio. Denisart explica esta regla de un modo relativamente ingenuo, diciendo que al recurso de casación, el cual implicaba una reprobación contra los jueces, debían preferirse los otros remedios porque sont plus conformes au respect du tribunal106. La verdadera explicación, de esta regla debe, por el contrario, verse en el carácter absolutamente especial de la casación, que hacía de ella un instituto enteramente distinto de los verdaderos remedios procesales ordinarios y extraordinarios. Aun cuando algún escritor trate de la demande en cassation junto con la requête civile, comprendiendo ambos institutos bajo el título des voies extraordinaires pour se 102 Véase Cassaíion, § III, n. 1. 103 Denisart indica las decisiones contenidas en las páginas 37, 78, 115, 147, 186, 152, 172; pero no todas corresponden. 104 Pothier, Procédure, parte III, sec. II, § 1. 105 La cassation naturellement ne trouve sa place que lorsque l’ordre des jurisdictions est épuisé, ainsi que les voies de droit, et que les arréts ont reçu le dernier scean de l’autorité publique. On le remarque d’abord par rapport á voie de droit de la requête civile, qui, lorsqu’elle est ouverte, exelut celle de la cassation. A plus forte raison, il en est de méme Iorsqu’il y a la voie d’opposition contre les arrêts par défaut on sur requéte, ou celle de la tierce opposition contre des arréts qui n’ont pas été rendus avec celui qui veut les attaquer.” En Henrion de Pansey, loc. cit. Véase también Denisart, Cassation, § III, n. 2. 106 Véase Cassation, § III, n. 2.

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pourvoir contre les jugements107, no se debe creer que la demande en cassation haya de considerarse como un instituto paralelo al de la requête civile, con diversos presupuestos, pero con origen y finalidad conformes108: en realidad, mientras la requête civile era un verdadero y propio remedio procesal, una verdadera y propia voie de droit destinada a garantizar a las partes una mejor justicia, y podía, por consiguiente, puesta frente a la apelación, voie de droit ordinaire, ser calificada como una voie de droit extraordinaire, la demande en cassation no era una voie de droit, no era un remedio procesal ni, por consiguiente, un instituto clasificable en la misma categoría que otros remedios procesales109. La demande en cassation (aparte la corrupción que la práctica, en interés privado, intentaba ejercer sobre su carácter primitivo : véase, anteriormente, ns. 122 y siguientes) tenía un lugar propio que no podía compartir con ningún otro instituto ; cuando contra una sentencia se habían agotado ya todos los remedios procesales establecidos en interés de las partes, fuesen ordinarios o extraordinarios, la demanda en casation intervenía para llevar a la controversia un criterio nuevo: la tutela política de la autoridad soberana. Lógicamente, pues, no se debían contraponer en el antiguo derecho francés (al contrario de lo que ocurre en el derecho francés moderno, en el que pourvoi en cassation se ha convertido en un verdadero medio de impugnación; véase, más adelante, n. 197) las voies ordinaires de droit a las voies extraordinaires de droit y entre estas últimas comprender también la demande en cassation; sino que se debía contraponer a las voies ordinaires y extraordinaires de droit el instituto de la casación, el cual precisamente de su naturaleza política y extraprocesal derivaba el carácter de remedio extremo, utilizable solamente cuando hubiese sido agotado todo remedio procesal. Toda sentencia en dernier ressort, contra la que ya no se pudiesen utilizar las voies de droit era, por lo demás, denuneiable en casación; definitiva o interlocutoria110 no, y de cualquier tribunal inapelable, aun de los más eminentes: quelqu’éminent que soit le tribunal qui les a rendus, parce que tous les tribunaux sont soumis à l’autorité législative111. Es notable a este respecto que aun contra los arrêts del Consejo se podía recurrir en casación al mismo Consejo112112; lo que demuestra que la demande en cassation funcionaba a veces como una verdadera 107 Pothier, Procédure, p. III, sec. III, art. 1, § I. Sin embargo, en el tratado Des obigations, n. 855, habla sólo de la voie extraordinaire de la requéte civile. 108 Tal era en Lorena, donde en virtud del art. XV del Édit. de 1716, los dos remedios de la requéte civile y de la cassation eran concurrentes y se excluían recíprocamente. 109 Véanse las palabras de Pothier, Procédure, citadas en el n. 118. 110 Denisart, Cassation, § III, n. 2: por ej. la sentencia que admitiese una prueba testimonial en un caso en que las ordenanzas la prohibiesen. 111 Denisart, id. Un ejemplo de casación de un Arrét del Grand Conseil puede verse en Áppendice, pág. 72. 112 Reg. 1738, tít. IV, art. 31, en Tarbé, Lois, n. 223; Denisarp, voz Conseil du roi, § III, n. 11. Pero no se podía recurrir en casación Contra un Arrét del Conseil que rechazase una demanda de casación: art. 39 íd., en Tarbé, Lois, n. 231. INSTITUTO PACÍFICO

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querela nullitatis, destinada a remediar, más bien que el atentado a la autoridad real, lo que no es concebible en un acto del Conseil representante del rey, el vicio procedimental objetivamente considerado.

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I N S T I T U T O

P A C Í F I C O

PIERO CALAMANDREI PROFESOR DE LA UNIVERSIDAD DE FLORENCIA

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HISTORIA Y LEGISLACIONES Volumen 2

SECCION SEGUNDA NACIMIENTO DE LA CASACION MODERNA Y ÉXITO DE LA MISMA EN LAS LEGISLACIONES

TÍTULO QUINTO LA OBRA DE LA REVOLUCION FRANCESA Y SU DESARROLLO EN FRANCIA

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CAPÍTULO XXI EL TRIBUNAL DE CASACIÓN TAL COMO FUE EN SU FORMA ORIGINARIA (ÓRGANO DE CONTROL CONSTITUCIONAL SOBRE LA ACTIVIDAD DEL PODER JUDICIAL) Sumario — 156. El principio del doble grado jurisdiccional: el Tribunal de casación no constituye un tercer grado. — 157. Decr. de 27 de noviembre - 1° de diciembre de 1790: división de sus normas en dos grupos. — 158. A) Normas que responden a la concepción teórica del instituto. — 159. a) Prohibición al Tribunal de casación de juzgar le fond de las controversias. — 160. b) De qué vicios se ocupa el Tribunal de casación: errores in indicando: contravention à la loi. — 161. Significado de tal locución. — 162. Aparente contradicción de la misma con la prohibición hecha a los jueces de interpretar la ley. — 163. c) Carácter puramente negativo de la casación. - 164. Su justificación. — 165. d) Conflicto entre autoridad judicial y Tribunal de casación: référé obligatoire al legislador. — 166. Significado de este sistema. — 167. Afirmada dependencia del Tribunal de casación del poder legislativo. — 168. e) Impulso a la casación: casación dans l’intérêt de la loi. — 169. Cómo aparece de tal instituto la naturaleza no jurisdiccional del Tribunal de casación. — 170. Confirmación obtenida de la anulación por excès de pouvoir. — 171. B) Normas que no responden a la concepción teórica del instituto. — 172. a) La demande en cassation, como facultad concedida a los particulares de provocar la casación. — 173. b) La casación por errores in procedendo. — 174. Su justificación histórica. — 175. c) Atribuciones heterogéneas del Tribunal de casación. — 176. En la casación por error in proc. y en las otras atribuciones accesorias del Tribunal de casación no se aplican las reglas fundamentales de la casación. — 177. Conclusiones sobre el carácter del Tribunal de casación en su forma originaria. — 178. No sirve para mantener la unidad de la jurisprudencia.

156. — A base del Decreto de 27 de noviembre 1° de diciembre de 1790 (véase, anteriormente, n. 146) el Tribunal de cassation inició el 20 de abril de 1791 su existencia práctica, estableciendo su sede en la antigua aula del Parlamento de París y recogiendo la herencia del Conseil des parties, que cesó de INSTITUTO PACÍFICO

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funcionar el mismo día1. Su constitución y su funcionamiento, como se ha visto, no fueron regulados por la ley general sobre el ordenamiento judicial de 16-24 de agosto de 1790; pero, a pesar de eso ¿se puede afirmar que el mismo, desde su nacimiento, haya tenido en realidad su puesto dentro del ordenamiento judicial, con el carácter de un Tribunal supremo? El Decreto de la Asamblea Constituyente que lleva la fecha del 1° de mayo de 1790 estableció que en el nuevo ordenamiento judicial il y aurait deux degrés de jurisdiction en matière civile2; y a base de este principio3 se admitió contra las sentencias de primera instancia una sola apelación, la cual, según el sistema adoptado por el Decreto de 16-24 de agosto de 1790, no debía llevarse a órganos especiales judiciales de segundo grado, sino recíprocamente de tribunal a tribunal limítrofe4. Tal sistema de apelación recíproca duró hasta la reforma judicial del año VIII (Ley de 27 ventoso), la cual instituyó, por encima de los tribunales de primera instancia, tribunales especiales de segundo grado, que después, bajo el Imperio, asumieron el nombre de Cours d’appel; así el ordenamiento de la justicia civil resultó compuesto de una doble serie de órganos correspondiente a la doble tramitación a que toda causa podía sucesivamente aspirar. Por lo que se refiere a los fmes de la justicia, la Revolución francesa consideró, pues, suficiente a as exigencias de una correcta y rápida resolución de las litis, ofrecer a los litigantes la posibilidad de provocar normalmente un solo examen de la decisión obtenida en primera instancia; y, por consiguiente, excluyo la oportunidad de constituir en el ordenamiento judicial por encima de la indicada doble serie de órganos, una tercera serie para una ulterior tramitación de los procesos ya pasados a través de los jueces inferiores. El ordenamiento judicial formado por la Revolución francesa no puede, como el de otros Estados, ser representado esquemáticamente como una pirámide que culmina en un único órgano supremo de jurisdicción; la idea de una tercera instancia, propia, como se ha visto (en los ns. 87-95), del derecho común italiano y alemán, era absolutamente extraña al ordenamiento francés, el cual, por encima de las dos estratificaciones de órganos destinados a los jueces de primera instancia y de apelación, no comprendía un tribunal supremo que resumiese y unificase el poder jurisdiccional. El ordenamiento judicial francés no tuvo, en su concepción originaria, un vértice, un centro: se oponía a la idea de este órgano central el temor a los organismos judiciales demasiado potentes,

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Decr. de 27 de nov.-1° de dic. de 1790, art. 30 (Tarbé, n. 547); L. 13-20 de marzo de 1791 y 14-17 de abril de 1791 (Tarbé, ns. 566 y siguientes). Véase Chenon, Cassation, pág. 73 y nota 2. 2 Véase Boncenne, Théorie, I, pág. 398. 3 Sobre el alcance del mismo en nuestro proceso, véase Zanzucchi M. T., Nuove demande, nuove eccezioni e nuove prove in appello (Milano, 1916, n. 68 y sigs.). 4 Véase Boncenne, Théorie, I, cap. XVI.

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que hizo parecer peligrosa, a los autores del Decreto de 16-24 de agosto de 1790 hasta la institución de tribunales especiales de apelación. Ahora bien, cuando afirman Boncenne5, que un tribunal de cassation fut institué comme le centre du pouvoir judiciaire, y Weismann que el Trib. de casación no debe ser como el antiguo Conseil una magistratura puesta fuera del ordenamiento judicial, sino que debe formar una parte esencial del mismo, su punto supremo de culminación6, vienen evidentemente con ello a contradecir a aquel principio del doble grado de jurisdicción que los reformadores establecieron como base de su sistema. El poder judicial, en realidad, se agotaba en un doble orden de tribunales; a los fines tan diversos de aquellos por los cuales este doble orden de tribunales era instituido, debía servir, como veremos el órgano al cual se confiaba el poder de casación: que, como decía el art. 1 del Decreto de 27 de noviembre 1 de diciembre de 1790, no estaba colocado en el vértice del ordenamiento judicial, sino établi auprès du Corps législatif7. 157. — El Tribunal de cassation no fué, por tanto, tribunal supremo de última instancia. Pero ¿cuál resultó, pues, en el derecho positivo su función y su posición? Numerosas fueron, después del Decreto fundamental de 27 de noviembre y l° de diciembre de 1790, las disposiciones legislativas que regularon en los detalles particulares el funcionamiento del instituto; pero, no siendo mi propósito, ni ahora ni después, narrara en forma episódica y en orden cronológico la historia externa del instituto8, me abstendré de hacer la reseña de las mismas una por una9; si bien en la parte especial de este trabajo, podrán ser estudiadas, junto a los textos italianos, las disposiciones particulares de las leyes francesas relativas a nuestro tema, aquí me basta tener en cuenta aquellas normas particularmente significativas, de las cuales se pueda deducir si la concepción abstracta que del instituto tenían sus fundadores, y que he intentado ya poner en claro, alcanza5 Théorie, I, pág. 492. 6 Einheitliches Reehi cit., pág. 175. 7 Véase también, en confirmación de la relación existente entre el principio del doble grado y el instituto de la casación, el dictamen del Consejo de Estado, de 18 de enero de 1806, recogido por Merlin, Rép., voz Cassation, § II, 1; y por Mortara, Appello civile, parte gen., n. 210. 8 Remito, para esto, a los noticiarios de Dalloz y de Crepon, y a la citada monografía de Chenon. 9 La colección de Tarbé, Lois et réglements, varias veces citada, contiene, en la Deuxiéme Partie (págs. 241 y sigs.) la relación casi completa de las leyes y reglamentos posteriores al 1789, con el extracto de los artículos referentes a la casación: la relación llega al año 1840. También en Faye, La Cour de Cassation, cit., se encuentra un Code des Lois qui régissent la cour de cassation en inatire CSvsle, conteniendo, por orden de materias, todas las disposiciones que regulan actual mente la casación en Francia (págs. 601 y sigs.); este Code está seguido (págs. 707 y sgs.) por una tabla cronológica de las leyes y ordenanzas relativas a la casación del 1667 al 1899; pero contiene sólo aquellas que, en todo o en parte, están todavía hoy en vigor. Escritos de carácter eminentemente práctico son los de Guichard, Lavaux, Coustin, Godard de Saponnay. INSTITUTO PACÍFICO

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ba concreta actuación en el ordenamiento positivo y dentro de qué límites le alcanzaba. Hemos visto cómo debía ser el Tribunal de cassation; veamos ahora como fué: y en ningún texto podremos encontrar reflejada mejor su originaria fisonomía que en aquel primer decreto del 27 de nov. 1° de dic. de 1790, el cual, si bien en medio de disposiciones de índole que nada tiene de esencial (sobre el procedimiento, sobre la organización interna del organismo, de derecho transitorio, etc.), contiene, sin embargo, algunas normas fundamentales que dan el carácter al instituto. Si los legisladores de la Revolución hubieran podido en realidad, como utópicamente pretendían, crear ex novo los órganos del nuevo ordenamiento, olvidando absolutamente las concepciones jurídicas del pasado, habríamos acaso encontrado una perfecta correspondencia entre su concepción abstracta de la Casación y la actuación práctica de la misma en los textos de ley salidos de la Asamblea. Pero como tal abstracción absoluta de la realidad histórica no es más que una utopía, debemos darnos cuenta de que ya en este primer Decreto fundamental, no todas las normas que regulan la Casación parecen en armonía con las ideas que hemos encontrado expuestas con tanto énfasis por los oradores de la Revolución: esto es, vemos que mientras algunas disposiciones corresponden perfectamente a aquel tipo “puro” de órgano de casación que los reformadores anhelaban, otras disposiciones ya parecen iniciar un movimiento de transformación y de evolución de este tipo originario hacia un instituto de naturaleza diversa y más compleja. Examinemos separadamente estos dos grupos de disposiciones. 158. —A) Si entre los diversos artículos del Decreto de 27 de noviembre 1° de diciembre de 1790 se quiere, por medio de una oportuna selección, aislar algunas disposiciones que tienen significación especial, dejando de lado todas las otras y provisionalmente ignorándolas, el instituto del Tribunal de cassation se nos presenta con singular evidencia en perfecta correspondencia con los propósitos de sus fundadores. Recojamos aquí, a fin de poderlas confrontar en un cuadro resumido, este grupo de normas particularmente significativas. a) Sans aucun prétexte et en aucun cas, le Tribunal (de cassation) ne pourra connaître du fond des affaires (art. 3 inc. 2)10. b) Il annullera ... tout jugement qui contiendra une contravention expresse au texte de la loi (art. 3)11.

10 Véase Const. 3-14 de septiembre de 1791, art. 20; Const. 24 de junio de 1793, art. 99; Const. de 5 de fruct. del año III; Const. de 22 de frumario del ano viii, art. 66 (en TARBE, Lois, ns. 588, 650, 713, 823). 11 Véanse los arts. citados en la nota precedente.

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c) Après avoir cassé ...le jugement, il renverra le fond des affaires aux tribunaux qui devront en connaître (art. 3 al final)12. d) Si le nouveau jugement est conforme à celui qui a été cassé, il pourra encore y avoir lieu à la cassation. Mais lorsque le jugement aura été cassé deux fois, et qu’un troisième tribunal aura jugé en dernier ressort de la même manière) que les deux premiers, la question ne pourra plus être agitée au Trib. de cassation, qu’elle n’ait été soumise au Corps législatif qui en ce cas portera un décret déclaratoire de la loi; et lorsque ce décret aura été samctionné par le roi, le Tribunal de cassation s’y conformera dans son jugement (art. 21)13. e) Si le commissaire du Roi auprès du Tribunal de cassation apprend qu’il ait été rendu un jugement en dernier ressort directement contraire aux lois... il en donnera connaissance au Tribunal de cassai tion; et s’il est prouvé que les.. . lois ont été violées, le jugement sera cassé, sans que les parties puissent s’en prévaloir pour éluder les dispositions de ce jugement, lequel vaudra tramsaction pour elles (art. 25)14. Estas pocas disposiciones (he omitido de intento las normas relativas a las otras funciones del Tribunal de cassation, a la anulación por violación de formas procesales, y a la facultad de recurso, demande en cassation, concedida a los particulares; sobre las cuales véase, más adelante, ns. 171 y sigs.) nos dan una silueta absolutamente lógica y homogénea del instituto. Supongamos por un momento que sólo ellas constituyeran la totalidad de las reglas positivas dictadas por la Asamblea sobre el órgano de casación: y deduzcamos de ellas cuales fueron los límites del control ejercido por éste, cuáles las providencias que el mismo debía tomar como consecuencia de tal control, cuál el medio práctico para provocar el funcionamiento del control mismo. 159. —a) El Tribunal de Casación, establecido al lado de la Asamblea, como órgano complementario y subsidiario del poder legislativo, no debía, en virtud de la proposición referida sub a), ocuparse en caso alguno y bajo ningún pretexto del fond des affaires, o sea del mérito de las controversias surgidas entre los ciudadanos particulares. Esta prohibición de conocer del fond de las controversias lleva, como ya se ha visto (en el n. 128), una doble limitación; en cuanto por una parte contiene dentro de un campo restringido el examen dirigido a establecer la certeza de la existencia del vicio, y por otra limita la providencia que debe tomarse cuando la existencia del vicio está ya declarada. Aquí se habla 12 Véanse, Const. 3-14 sept. de 1791, art. 20 Const. 5 de fruct., año III, art. 255; Const. 22 frum., año VIII, art. 66 (Tarbé, Lois, ns. 588, 713, 823). 13 Véase Const. 3-14 de sept. de 1791, art. 21; Const. de 5 fruct., año III, art. 256 (Tarbé, Lois, 589, 714). 14 Véase art. 88, L. 27 ventoso, año VIII (Tarbé, Lois, n. 855). INSTITUTO PACÍFICO

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de prohibición de examinar el fond sólo en el primer sentido (en cuanto al segundo véase, más adelante, el n. 163): esto es, en cuanto al órgano de casación, y no obstante que el mismo tuviese el nombre de Tribunal, estaba expresamente prohibido llevar las propias investigaciones, como es en cambio la función de los verdaderos y propios tribunales, sobre la relación jurídica concreta que formaba el objeto de la litis. Establecer quien de las dos partes en causa tenía razón y quien no, o mejor dicho, declarar si de las normas abstractas impuestas por el legislador había nacido en la práctica una concreta y singular voluntad de ley que garantizase a un particular el bien controvertido, no era, y no debía ser, función del Tribunal de cassation. El objeto de la actividad demandada al Tribunal de casación era, pues, profundamente diverso de aquel que se atribuía a los órganos de la jurisdicción ordinaria. El Tribunal de casación debía ignorar absolutamente el mundo jurídico extraproeesal en el cual se producen las concretas voluntades de ley que garantizan a los particulares un bien de la vida, debiendo conocer solamente el resultado procesal de las investigaciones realizadas en este campo por el juez de mérito; en otras palabras, el Tribunal de casación no debía indagar sobre el modo de ser de la relación jurídica controvertida, sino solamente sobre el modo de ser de la sentencia que pronunciaba sobre tal relación. Este es el concepto fundamental que todos los autores tienen presente cuando dicen que les tribunaux et les cours jugent les procés: la cour de cassation juge les jugemens et les arrêts15; que les cours et tribunaux ordinaires jugent les parties, la cour suprême fut chargée de ne juger que les arrêts16. El Tribunal de casación no se preocupa de hacer un parangon entre el derecho nacido en la realidad y el derecho afirmado por la sentencia, o sea de controlar si la sentencia es justa, lo que implicaría un examen de la controversia en mérito (fond); sino que se preocupa solamente de controlar si la sentencia, tomada separada y aisladamente, contiene en su tenor alguna proposición que no se concilie con la absoluta observancia que el juez debe a la ley17 poniendo de manifiesto una intromisión del juez en el campo reservado al poder legislativo18. Se comprende con ello el significado de algunas frases que los escritores, casi por 15 Boncenne, Théorie, I, 498. 16 Meyer, Inst. jud. (ed. francesa), IV, 415. Así también en los escritores franceses de procedimientos más modernos: véase Glasson, Précis (1908), vol. II, pág. 168: “elle (la Cour de cass.) ne juge pas les affaires, mais les jugements”. Marcadé, Explication da Code Napoleofl, I, n. 91: “Tout Arrát de cette cour revient á ceci: Le jugement attaqué a bien interprété la loi: done je le laisse subsister, je rejette le pourvoi formé contre lui; —ou bien: le jugement a mal ínterprété la loi; done je l’annule; les juges compétents en rendront un nouveau”. Véase también Japiot, Traité, n. 393, y Conzo, obra citada, pág. 46, nota. 17 11 prononee si le juge no s’est pas écarté de la loi. Clermont-Tonnerre, 25 de mayo de 1790 (“Moniteur”, 1790, 594). 18 Goupil de Prefeln, en la sesión del 24 de mayo de 1790 (“Moniteur”, 1790, 590), representaba así el razonamiento de la casación: “Telle loi existe; elle est conçue en ces termes; tal jugement a-t-il contrevenu á cette loil Voilá le jugement en cassation”.

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tradición, repiten respecto de nuestro instituto, al decir de una manera figurada que el Tribunal de casación ne prononce point entre un demandeur et un défendeur, tous simples particuliers, rmis entre le pouvoir législatif et l’autorité judiciaire19; o que ici le procès se meut entre l’arrêt et la loi20. Esta absoluta prohibición hecha al órgano de casación de ocuparse del fond de las controversias21 está en perfecta correspondencia con las intenciones manifestadas, durante los trabajos preparatorios, por sus fundadores, los cuales al establecer las bases del nuevo instituto habían sido impulsados, como se ha visto, por fines absolutamente diversos del de garantizar a los litigantes una más correcta administración de la justicia. 160. — b) El órgano de la casación no debía ocuparse del fond de las controversias, sino sólo controlar los jugements, siempre que los mismos fueran en dernier ressort, esto es, siempre que los mismos no estuvieran ya sujetos a ser modificados en una fase ulterior del proceso sobre el mérito (véase, más adelante, n. 96 )22. Pero en tal función de control sobre las sentencias dictadas en última instancia ¿sobre qué vicios debía el Trib. de cassation fijar su atención? Observamos, ante todo, una cosa: que los vicios, los cuales debían estar contenidos (contiendra, dice la proposición sub β) en la sentencia, o sea aparecer de su parte dispositiva y de su obligatoria motivación23, no podían ser más que errores in indicando, debido también a que los atentados del poder judicial en daño del poder legislativo, para reprimir los cuales la Asamblea había instituido el Tribunal de casación, eran tales que el juez puede cometerlos sólo en el momento en que habla en nombre de la ley, esto es, en el momento en que juzga. Pero no todas las sentencias viciadas por un error in indicando cualquiera, caían bajo la censura de la Casación: sino solamente aquellas que contenían une contravention expresse au texte de la loi (proposición sub b)24. Examinemos el significado de esta fórmula, la cual, en los trabajos preparatorios, fué fijada después de algún debate25. 19 Meyer, Inst. jud. (ed. francesa), I. c.; Linde, Rechtsmittel, II, 646. 20 Boncenne, Théorie, I, 403- 404. 21 En los inicios de la Revolución, cuando se autorizó al Conseil des parties Para seguir en funciones hasta tanto que se estableciese el Tribunal de cassation, un Decr. de 20 de octubre de 1789 le prohibió desde aquel momento en adelante les evocations avec retenue du fond des affaires. Véase Chenon, Cassation, pág. 65. 22 Decr. de 27 de nov.-1° de dic. de 1790, art. 2 (Tarbé, n. 519). Regla ya existente bajo el ancien régime: véase, anteriormente, n. 125. 23 L. 24 de agosto de 1790, tít. V, art. 15. 24 Un dictamen dado por el Consejo de Estado el 18 de enero de 1806 para frasea esta locución diciendo: “si un arrót se trouve en opposition formello ayee une disposition textuelle de la loi”. Véase Boncenne, Théorie, 1, pág. 499, y, siguiendo sus huellas, Zink, Ermittlung der Sachsverhaltes, I, Bd., pág. 397. 25 En el proyecto original (“Moniteur”, 1790, pág. 1239) no se especificaban los motivos de casación habiéndose INSTITUTO PACÍFICO

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El error in indicando sometido a la censura del Tribunal de cassation debía consistir en un inconciliable antagonismo26 entre las afirmaciones sentadas por el juez en la sentencia y un artículo de ley: esta absoluta oposición debía ser expresa, esto es, observable a la primera lectura del tenor de la decisión, y debía, por otra parte, chocar no ya contra el espirito de una norma o contra un principio deducido por interpretación de otras normas del Código, sino precisamente contra el texto de una determinada disposición escrita. Aun cuando no era necesario, como algún autor enseña27, que precisamente en el tenor de la sentencia se mencionase equivocadamente el artículo de ley violado, sin embargo, la fórmula adoptada por los legisladores de la Asamblea, la cual recuerda los análogos principios del derecho común sobre el error expressus (véase, anteriormente, n. 66) y sobre el error contra litteram legis, aparece singularmente restrictiva. En realidad la misma, de todos los errores in indicando que el juez puede cometer durante su trabajo lógico, excluía sin más todos los errores de cualquier género que hubiesen sido cometidos en la premisa menor, ya que la premisa menor contiene siempre afirmaciones concretas, de derecho o de hecho, sobre la relación singular sometida a decisión o sea sobre el mérito de la controversia (fond), en el cual, como se ha visto, el Tribunal de casación no debía entrar por ningún motivo. Excluida, pop consiguiente, toda censura sobre los juicios relativos a hechos28 o a la calificación jurídica de los mismos; pero tampoco se puede decir que la fórmula en examen contuviese todos los casos de errores de derecho ocurridos en la premisa mayor, esto es, todos los errores de derecho en abstracto; la referencia al texte de la ley que en dicha fórmula se introdujo intencionalmente, de muestra, efecto, que el abierto ante la Asamblea el debate sobre esta cuestión: Quelle sera la compétence de Trib. de cassation?, Chabroux fué el primero, en la sesión del 10 de noviembre (pág. 1303), en precisar tales motivos y en la sesión del 11 propuso esta fórmula: La demande en cass. sera adrnse. . . pour la violation des bis constitutionnelles. Ghabroux objeto que al limitarse la casación a las solas leyes constitucionales (véase, más adelante, n. 177) se le daba una fun ción muy restringida. Lanjuinais proponía que la casación no pudiese tener lugar “que pour une contravention á nos bis, tellement earactérisée qu’elle pourrait four nir un moyen d’exercer une prise a partie”. Chapelier propuso entonces la fórmula de eontravention direete au texte de la boj, la cual fué acogida con aplausos y pasó después al texto del Decreto sólo con la sustitución de direete por expresse (“Moniteur”, 1790, 1306). Véase también Chenon, Cassation, pág. 70. 26 Tal antagonismo no debía ser meramente académico, y derivar de una errónea argumentación en abstracto hecha por el juez en la motivación, que no tuviese después consecuencias prácticas sobre la parte dispositiva. La contravention que el Tribunal de casación quería reprimir no era ya la argumentación doctrinal que el juez hubiese expuesto, como un jurista cualquiera, en los motivos de la sen tencia, sino el abuso de aquel poder de decisión en concreto, en virtud del cual el juez podía dar fuerza de lex specialis a una conclusión contraria a la ley. Así pues, mientras el juez se limitaba a contravenir a la ley con los razonamientos, el Tribunal de casación permanecía inerte; intervenía, en cambio, cuando estos vicios de razonamiento determinaban consecuencias sobre la conclusión, esto es, sobre el acto de voluntad, sobre el mandato en el cual se resume la función jurisdiccional. En este sentido debe entenderse la regla aceptada desde un principio de una manera uniforme por la doctrina y por la jurisprudencia francesas (véase Chenon, pág. 162, nota 2; Faye, cit., n. 113) de que la contravención debe ser en la parte dispositiva y no en los motivos; no ya en el sentido de que el error deba precisamente leerse en la parte dispositiva, y no pueda derivarse de los motivos, sentido que Schlink, Komm. über die franz. C. P. O. (Coblenz, 1843) atribuye a CAERá, y justamente re futa. Se trata, en suma del principio de que el error debe ser causalis, ya afirmado por el derecho común (véase, anteriormente, n. 66). 27 Así, según Jonás, Studien, pág. 299. 28 Chabroux, en la sesión del 26 de mayo de 1790 (“Moniteur”, 1790, página 597), decía: “Si l’on fait entrer le fait dans l’examen, ce tribunal devient inebitablement un troisiéme degré de jurisdiction”.

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Tribunal de cassation no debí indagar si el juez de mérito había violado vim ac potestatem de alguna ley, aun respetando formalmente la letra de la misma. En otras palabras, pues, solo caían bajo la censura del Tribunal de casación aquellos errores con los cuales el juez hubiese considerado inexistente una loi, o hubiese considerado inexistente como loi una ley que no existía; aquellos que negaban la existencia, la general obligatoriedad de una ley literalmenete especificada, no ya los que negaban su “espíritu” o que desnaturalizaban su significado29. Se dirá que de este modo el oficio del Trib. de Casación venía necesariamente a ser reducidísimo, por no decir irrisorio; y se dará la razón a nuestro Pescatore30, cuando justamente escribía:”¡Pobres casaciones! Podían esperar tranquilamente las contravenciones que fuesen manifiestas, y que fuesen dirigidas contra el texto expreso de la ley”. Pero, por otra parte, sobre el significado del principio establecido por el Decr. de 27 de noviembre l° de dic. de 1790 no hay que engañarse; y si los escritores franceses posteriores a la Revolución, refiriéndose todos a la ulterior evolución del instituto (véase, más adelante, n. 180), no admiten una limitación tan rígida, es suficiente testimonio sobre la existencia de tal limitación en la concepción originaria del instituto la palabra de Henrion, quien, por haber asistido a la fundación del Tribunal de casación y haber formado parte del mismo desde 1800, representa perfectamente aquel estadio mental en el cual tuvo su origen el instituto. Enérgicamente afirma31 que el Trib. de Casación debe solamente controlar si le jugement et la loi sont en opposition diamétrale et se détruisent respectivement; y que, según su destino originario, escapa del todo a su censura el error de derecho cometido por el juez al interpretar una ley oscura, esto es, la llamada fausse interpétation de loi32. 161. — Del análisis de la locución usada en el Decreto de 27 de nov.-l° de dic. de 1790 resulta evidente que la coniravention expresse au iexte de la loi se verifica en los mismos casos en que el derecho justinianeo decía que se había producido una sentencia contra ius constitutionis. Henrion, en efecto pone de relieve la analogía33; e incluso cita los pasajes de las leyes romanas examinados por mí (en los ns. 1323), como comentario y explicación de la ley francesa. 29 Grasserie, Cassation, dice que esta contravention se verifica cuando el juez “estime l’application de la loi contraire sa cqllscience, il se met en révolte centre elle”. 30 Fiiosofia e dottrine giuridiche, I, cap. XX, pág. 442. 31 Autorité judiciaire, chap. XXXI, sect. X. 32 Id. id., al final. También Garsonnet, Traité, VI, § 2333, nota 3, reconoce que ésta fué la originaria restricción de la función del Tribunal de Casación, y cita algunas decisiones (5 floreal, año V, D. A., voz Cassation, u. 1355; 5 de enero de 1809, D. A., voz Contrat de inariage, n. 4236) que admitían la casación sólo por violación de la letra de la ley. Vénse tanibién Chenon, Cassat. cit., pág. 160, nota 2; refutación de Henrion en Dalloz, Rép., voz Cassation, ns. 1351-1352. 33 Autorité judiciaire, loc. cit. También Conzo, Cosa giudicata y Tarbé, Lois, pág. 51. INSTITUTO PACÍFICO

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Las dos expresiones, en realidad, tienen igual extensión, porque ambas comprenden sólo una parte de los errores de derecho relativos a la premisa mayor; pero la analogía no debe llevarse más allá de esta identidad de extensión de las dos fórmulas, porque, en lo demás, los criterios de que arrancan, de una parte, el derecho romano y, de otra, el derecho francés son profundamente diversos. El derecho romano negaba validez a la sentencia dada contra ius constitutionis, porque, cuando estaba claro que el juez había establecido como base de su silogismo la negación general y abstracta de la norma jurídica, cesaba la condición primera que justificaba la obligatoriedad de la sentencia, venía a faltar el elemento esencial por el cual precisamente se reconoce y se cualifica la actividad jurisdiccional. Dado este criterio, el derecho romano no se preocupaba tanto de la voluntad del juez de no observar la ley, cuanto de la evidente falta de correspondencia objetiva de la sentencia con el derecho, cualquiera que fuese la fuente de éste: hemos visto en efecto que, aun cuando los ejemplos prácticos ofrecidos por las colecciones justinianeas contengan siempre violaciones de constitutionis imperiales, en realidad la nulidad de la sentencia por error contra ius constitutionis se tenía cualquiera que hubiese sido la fuente (¡aun la costumbre!) de que derivase la norma abstracta de derecho negada por la sentencia (véase, anteriormente, n. 23). Lo contrario ocurría en cuanto a las leyes francesas. Demasiado viva era en los hombres de la Revolución la experiencia de las luchas encarnizadas que se desarrollaron bajo el ancien régime entre el soberano y los organismos judiciales, para que aquéllos no vieran en la contravención a las leyes cometida por el juez el ataque directo y casi diría personal contra el legislador. He dicho ya que el Tribunal de casación nació como un instrumento de lucha entre poder legislativo y poder judicial (anteriormente, n. 113) ; por eso la mentalidad de los reformadores vió en la sentencia que contenía una contravention expresse au texte de la loi más bien la tentativa del juez de invadir el campo del poder legislativo que no la correspondencia de la premisa, sobre la cnal se basa la sentencia, con el derecho objetivo; la violación de la ley debe ser así una violation annonçant chez le juge l’intention de se mettre en rébellion contre la loi34. Es una observación que he hecho ya a propósito de la Casación en el ancien régime (anteriormente, n. 113), y que encuentra su confirmación en algunas palabras con que Henrion, queriendo demostrar que la fausse interprétation de ley no es un motivo de casación, niega que en este caso haya en el juez la intención de atacar el poder legislativo y, por consiguiente, la necesidad de reprimir su ataque35. 34 Japio, Traité, pág. 689. 35 Autorité judiciaire, loc. cit.: “On ne pouvait pas dire que le juge avait méprisé la lol, qu’il était en eontradiction

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Se ha visto (en el n. 149) que para los reformadores el derecho objetivo consistía todo y exclusivamente en la ley: en consecuencia, el Tribunal de casación debe censurar no toda violación del derecho objetivo, sino sólo la contravención a la loi36. Puesto que la ley debe bastar a todo, y el derecho está todo en la ley, esto es, en el mandato emanado del poder legislativo, no se admite casación sino cuando el juez se haya situado en oposición con el legislador, que materialmente se personifica en el texto de la ley emanada por él. Con tal que la sentencia del juez respete al legislador, o sea que no ofenda, de un modo directo y específico, al artículo que lleva su sello, los otros errores de derecho que eventualmente pueda contener dejan indiferente al Tribunal de casación: excluida, por consiguiente, del control del órgano de casación la violación del derecho consuetudinario, o de los principios generales del derecho, que, aun cuando admitidos y observados en la práctica, no se encuentran consagrados en un texto preciso de ley; excluida igualmente la violación del derecho extranjero, porque, aunque encuentra aplicación en el Estado, no deriva del poder legislativo del Estado37. El carácter del instituto se revela también en estas pequeñas cuestiones de detalle, que boy en día, por la evolución ocurrida en el mismo, deben, en cambio, resolverse en sentido absolutamente contrario. Así es muy significativa una decisión del Trib. de casación, de fecha 13 de Brumario del año IX38, por la cual el mismo consideró que su censura debía comprender solamente las contravenciones a las leyes existentes en el momento del pronunciamiento de la sentencia censurada, no las contravenciones a las leyes sobrevenidas. Esta solución, contraria a la que hoy la doctrina adopta39, derivaba manifiestamente de considerar en la sentencia más bien el elemento intencional imputable al juez que la material discrepancia entre la sentencia y el derecho objetivo: si la sentencia del juez de mérito no guardaba relación con una ley emanada después del pronunciamiento de la sentencia, no se podía contemplar en ella ninguna ofensa al poder legislativo, porque el juez se había encontrado en la imposibilidad de observar una ley que todavía no conocía; por consiguiente, al no haber ofensa contra el poder legislativo, no había necesidad de intervención del Tribunal de casación. expresse ayee elle: au eontraire, ji était évident qu’il avait respeetée autant qu’il était en lui, puisqu’il n’avait ainsi jugó que dans la persuasion que tel était son véritable sens,et que le tribunal le phis intógre et le plus éelairé no peut appliquer les aetes législatifs que de la manióre dont il les eonçoit”. Este concepto originario que veía en la casación una represión personal contra el juez es aceptado también por Meyer, Ist. giud., V, pág. 184. 36 Véase Geny, Méthode, pág. 82 y autores que en ella se citan en nota 3. Conforme: Schultz, Zum Umgestaltung des Rechtsm. der Revision, pág. 5 de la edición separada. 37 Véanse decisiones en Tarbé, Lois, Introduction, págs. 51-54; Savigny, Berufung, pág. 78; Zink, Ermittlung, pág. 402. Tal concepción domina todavía sobre el procedimiento: el recurso debe contener, bajo pena de nulidad, la indicación de los artículos que se pretenden violados (Garsonnet, Traité, VI, § 2387); la sentencia de casación debe contener la designación del texto en virtud del cual se casa (Decr. 1790, art. 17). 38 Tarbé, Lois, n. 520, nota 6. 39 Chiovenoa, Principii, 1025; Hellwig, System, I, 855. Véase también mi Error in iudicando, n. 67. INSTITUTO PACÍFICO

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162.— De lo que ahora hemos dicho resulta que el oficio del Trib. de casación, si hubiera debido contenerse dentro de aquellos límites rigurosos que le marcaban las normas del Decreto de 27 de nov. l° de dic. de 1790, raras veces habría encontrado en la práctica la oportunidad de manifestarse. En realidad, la fórmula que determinaba los límites de la censura del nuevo organismo, parecía preocuparse, sobre todo, de sustraer lo más que fuese posible al control del Trib. de casación la actividad llevaba a cabo por los jueces de mérito: mientras el Trib. de casación había nacido del temor casi obsesionante de un ataque de los jueces contra el poder legislativo, mientras los oradores de la Asamblea habían llegado en virtud de tal temor hasta el punto de prohibir al poder jurisdiccional cualquier forma de interpretación del derecho, el Decreto que instituía el órgano destinado a tutelar la ley contra toda violación de los jueces venía en realidad a limitar de tal manera los poderes de este órgano, que, por necesidad, debían escaparle y quedar sin censurar la mayor parte de las violaciones de ley cometidas por los jueces al decidir las controversias. Existe una contradicción estridente entre las enérgicas protestas de los diputados revolucionarios contra toda suerte de interpretación jurisprudencial y la exclusión de la fausse interprétation de la ley de la censura del Trib. de casación: mientras éste habría debido servir, en la intención de sus fundadores, para impedir a los jueces interpretar en cualquier modo las normas emanadas del poder legislativo, se les prohibía después intervenir incluso en los casos en que los jueces de mérito no sólo habían interpretado la ley, sino que la habían interpretado faussement. La contradicción podría ser eliminada, sutilizando, con decir que si el Trib. de casación no debía entrar a indagar si el juez de mérito había interpretado bien o mal la ley (fausse interprétation), aquél podía, sin embargo, cuando de la sentencia apareciese claro que el juez dé mérito había interpretado la ley, encontrar en el solo hecho de la interpretación una contravención expresa a aquellas normas constitucionales (véase, anteriormente, n. 150) que prohibían a los jueces toda tentativa de interpretar la ley (véase, en cuanto al ancien régime, anteriormente, n. 131). Mejor sería decir, por el contrario, que cuando los diputados de la Asamblea pasaron, de las enfáticas disertaciones sobre los caracteres generales del órgano de casación que se había de instituir, a discutir prácticamente los particulares del mismo, debieron darse cuenta de que el conceder una amplia extensión al control del Trib. de casación lo habría transformado en un tercer grado de jurisdicción y le habría quitado aquel carácter de órgano de control situado fuera del poder judicial, que ellos querían darle. Precisamente en las discusiones que se desarrollaron en noviembre de 1790 ante la Asamblea sobre los artículos del proyecto que después se convirtió en el definitivo Decreto, Chapelier expuso el temor de que los motivos de casación vinieran a alcanzar la misma extensión que 88

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los motivos de apelación, y, dando un ejemplo práctico, aunque no muy claro, de la diferencia que tiene lugar entre contravención a la ley y falsa aplicación de ley40, propuso para la casación la fórmula restrictiva que después fué casi íntegramente adoptada. Vemos así que la misma Asamblea, después de haber proclamado que cualquier especie de interpretación debía ser sustraída a los jueces, se veía constreñida más tarde, con las disposiciones positivas del Decreto de 27 de nov.-l° de dic. de 1790, a hacer justicia respecto de este absoluto principio ; ya que, al admitir la casación sólo por contravención expresa al texto de la ley, venía implícitamente a reconocer que la interpretación in concreto de las leyes dudosas formaba parte de los poderes incensurables de los jueces de mérito. 163. — c) Cuando el Trib. de casación, por el simple examen de la sentencia, y prescindiendo totalmente de la decisión del fond, se persuadía de la existencia de una contravention expresse au texte de la loi, ¿qué providencia debía adoptar en defensa del poder legislativo? II annullera, contesta el art. 3 (sub b); y añade: après avoir cassé... le jugement, il renvenrra le fond des affaires aux tribunaux qui devront en connaître (sub c). Se encontraba en estas disposiciones enérgicamente afirmado el carácter “negativo” de la función a la cual era llamado el órgano de casación; carácter que, por lo demás, resultaba ya implícitamente establecido por aquella prohibición de conocer el fond de la litis, que precisamente, como se ha advertido (en el n. 128 y en el n. 159), significaba también limitación de la providencia a adoptar después de establecida la certeza de la existencia de una contravención a la ley. Este carácter negativo de las providencias que el Trib. de casación debía tomar cuando una sentencia caía bajo su censura, importa dos consecuencias. 1º Significa ante todo que el Trib. de casación se limitaba a destruir la sentencia que contenía la contravención a la ley sin poner en el supuesto de la misma otra desición correcta. El Trib. de casación, en realidad, estaba llamando a quitar la eficacia jurídica (casser) a la sentencia viciada, no ya a corregirla, a reformarla, a sustituirla con un pronunciamiento positivo: de modo que la relación jurídica controvertida, después que el Trib. de casación había adoptado su providencia sobre la sentencia, no venía a eimcontrarse decidida en modo diverso de como lo 40 “Ii faut bien distinguer les moyens d’appel et ceux de cassation; je sais bien qu’un moyen de cassation est aussi un moyen d’appel, mais tout moyen d’appel n’en est pas un de cassation. Vous avez décrété qu’il n’y aurait plus d’inégalité de partage des fiefs, d raison de i’ancienne nobiesse de personnes et de choses. Si un juge portait un jugement coritraire ce décret, ji y aurait contravention é la ioi et lieu é une demande en cassation, mais iorsque la loi a été mal appliquée des fiefs contestés, ce n’est qu’un moyen d’appel et non de cassation” (Sesión del 11 de noviembre de 1790, “Moniteur”, 1790, 1306). INSTITUTO PACÍFICO

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había decidido el juez de mérito, sino que venía a encontrarse de nuevo indecisa e incierta, como lo estaba antes de que hubiese sido pronunciada ladecisión censurada. Habiendo caído el efecto de la declaración de certeza judicial llevada a cabo por el juez de mérito, era necesaria de nuevo la intervención de la jurisdicción: y a tal fin el Trib. de casación remitía otra vez la causa a la autoridad judicial; a fin de que ésta, puesto que su primer pronunciamiento había caído en la nada sin lograr el objeto, júzgase una segunda vez. Pero el carácter negativo de la providencia que únicamente podía tomar el Trib. de casación, debe entenderse también en el sentido de que, al quitar fuerza jurídica a la sentencia que contenía contravención a la ley, el Trib. de casación no podía en modo alguno expresar su parecer positivo sobre la cuestión de derecho que había motivado la cesación ; esto es, no podía sugerir a los jueces de mérito, ni siquiera en cuanto al punto de derecho, la dirección en que habrían debido resolver la controversia. Los jueces de mérito debían quedar absolutamente libres en su nueva decisión y no estar sujetos ni siquiera al influjo moral que habría derivado para ellos de conocer la opinión positiva del Trib. de casación. Observa justamente a este respecto Geny41 que al Trib. de casación le bastaba, para ejercer su misión, formarse de la ley una concepción meramente negativa, en forma de poder reprimir las violaciones flagrantes de la misma, ya que no tenía el oficio de acompañar una concepción positiva, no correspondiéndole cortar definitivamente el proceso ni siquiera en la cuestión de derecho. Esta concepción tan restringida que se tuvo originariamente de la oasación, aparece expresada de un modo característico en las discusiones que se desarrollaron el 18 de noviembre de 1790 ante la Asamblea, sobre el modo de nombrar y renovar los miembros del Tribunal de cassation. Se proponía que cada cuatro años los miembros cesaran en su cargo todos juntos: y alguno (Martineau, Barnave) hacía observar que con tal sistema se habría destruido en el Trib. de casación la continuidad de la jurisprudencia. Pero respondía enérgicamente Chapellier: Le tribunal de cassation, pas plus que les tribunaux de district, ne doit avoir de jurisprudence à lui. Si cette jurisprudence des tribunaux, la plus détestable de toutes les institutions, existait dans le Tribunal de cassation, il faudrait le détruire. L’unique but des dispositions sur lesquelles vous allez délibérer, est d’empêcher qu’elle ne s’introduise. Y el final de sus palabras era acogido con aplausos por la Asamblea42. Así, en su origen, el Trib. de casación no debía en modo alguno expresar en su decisión su opinión sobre el modo de entender la ley violada, ni tratar de demostrar a los jueces de mérito el error cometido por ellos : a base del art. 17 del 41 Méthode, pág. 79. 42 “Moniteur”, 1790, pág. 1358.

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Decreto de 27 de nov. 1° de dic. de 1790, que prescribía que en las decisiones de casación le dispositif contiendra le texte de la loi ou des lois sur lesquelles la décision sera appuyée, los arrêts del Trib. de casación en los años inmediatamente sucesivos a su formación no eran, como los de los años posteriores hasta hoy, motivados con amplitud y con cuidado, sino que se limitaban a hacer mención solamente del artículo violado, con fórmulas de este género: vu l’article de telle loi, casse; o bien: considérant que le jugement attaqué a violé les dispositions de telle loi, casse43. El Trib. de casación se encerraba así en su función de control meramente negativo: podía quitar de en medio lo que en las sentencias de los jueces venía a ofender el poder legislativo, pero no podía en modo alguno, ni directo ni indirecto, concurrir al ejercicio del poder jurisdiccional. 164. — Para justificar el rigor con que, en la concepción originaria del Trib. de casación, se encuentra acentuado el carácter puramente negativo de su oficio, se aduce tradicionalmente esta razón de carácter práctico: que si al Trib. de casación le hubiese estado permitido sustituir, en el lugar de la decisión casada, una decisión propia, y, por consiguiente, se le hubiera atribuido la facultad de decir la última palabra sobre todas las controversias ya pasadas a través de los dos grados de jurisdicción, el mismo habría asumido en el Estado, en daño de los otros poderes, uua posición de absoluta omnipotencia no frenada por ninguna superior censura44. Este temor apareció también en las discusiones de la Asamblea, y fué uno de los argumentos utilizados por los partidarios del órgano de casación plúrimo y ambulante45; pero Barnave respondía que el correctivo eficaz de todo exceso en la función ejercitada por el Trib. de casación debía ser su carácter esencialmente negativo: La Cour nationale ne pourroit exercer aucune tyrannie, car elle n’auroit pas le pouvoir de mettre un autre jugement à la place de celui qui auroit été rendu … Elle n’aura nulle puissance pour le mal46. Esta es la explicación que se da comúnmente; pero el carácter negativo de la Casación, mejor que con la práctica necesidad de evitar los peligros de excesos derivados del formidable poder, se justifica con la naturaleza extrajudicial que el Trib. de casación debía tener según los propósitos de sus fundadores. Desde el momento en que el Tribunal de casación no debía formar parte de la jerarquía judicial y debía obrar por un interés del Estado absolutamente diverso de aquel 43 Tárbé, Lois, n. 534 y nota con citas de las más antiguas decisiones del Trib. de casación. Otros ejemplos de tal concisión se pueden ver en Sirey, Jurisprudence de la Cour de cass. (2.a ed., París, 1809), vol. 1, que contiene las primerísimas decisiones del Trib. de casación: por ej. la decisión de 3 de agosto de 1792 (id., pág. 7). 44 Véase Mayer, Ist. giud., V, págs. 173 y sigs.; Harrasowsky, Rechtsmitttel, pág. 6; Linde, Rechtsmiltel, II, pág. 652. 45 Véans los discursos de Chabroux y de Beumetz, en la sesión de 26 de Tflayo de 1790 (“Moniteur”, 1790, 597 y 598). 46 Sesión del 8 de mayo de 1790 (“Moniteur”, 1790, 524). INSTITUTO PACÍFICO

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al que sirven los tribunales ordinarios, se comprende bien que al atribuirle cualquier poder positivo sobre la decisión de las controversias habría constituido una infracción al principio de la separación de los poderes47. Veremos que en seguida, al transformarse el Trib. de casación en un verdadero y propio órgano jurisdiccional, el carácter negativo de su jurisdicción podrá parecer un anacronismo y un contrasentido (véase, más adelante, n. 192) ; pero mientras el Trib. de casación quedaba fuera del ordenamiento judicial, con funciones que nada tenían de jurisdiccionales, debía por fuerza su actividad limitarse a destruir sin reconstruir, puesto que toda reconstrucción habría llevado consigo una invasión en el territorio reservado a otro poder48. 165. — d) Puesto que la casación de la sentencia que contenía una contravención a la ley hacía necesaria una nueva decisión en mérito, la causa era remitida por el Trib. de casación a la autoridad judicial ordinaria (véase, más adelante, n. 201). Este nuevo tribunal no estaba vinculado en su libertad de juicio por el hecho de que la controversia hubiese ya dado lugar a una casación (in indicando; pero no tenía igual libertad in procedendo: véase, más adelante, n. 176) y decidía, por consiguiente, únicamente según su criterio; podía ocurrir así que el tribunal de rinvio, cuya libertad de decisión no estaba sometida a límites (más que a aquellos que derivaban del hecho de ser juez en dernier ressort), cometiese todavía una vez más, en la nueva sentencia, una contravención a la ley, y acaso precisamente aquella misma contravención por la cual la sentencia precedente había sido casada la primera vez. Tenía aplicación entonces la regla (sub d) que si le nouveau jugement est conforme á celui qui a été cassé, il pourra encoré y avoir lieu á la cassation; pero ni siquiera la segunda casación, que quitaba de en medio esta segunda sentencia, podía establecer una restricción a la libertad de juicio del tercer tribunal al cual de nuevo era enviada la causa. Se habría podido de este modo, continuando por el mismo camino, instaurar una especie de concurso sin posible salida entre el Tribunal de casación de una parte y la autoridad judicial de la otra, obstinados ambos, ésta en decidir positivamente de un modo contrario a la ley, y aquél en negar toda eficacia jurídica a la sentencia que contiene la contravención49. Para poner un término a este juego, el cual revelaba de un modo patente un vicio de oscuridad o de falta de plenitud en la ley, en cuanto no se podía 47 Goupil, en la sesión del 10 noviembre de 1790 (“Moniteur”, 1790, 1302) representaba así el poder negativo del órgano de casación: “La Cour de cassation doit dire: Le juge a été infidle son mandat, il a appliquó la loi d’une manióre injuste, allez trouver un mandataire qui jugera mieux”. 48 Así correctamente el carácter negativo de la Casación viene referido al principio de la separación de los poderes por Holzschuher, Rechtsweg, pág. 127, y por Leue, Ideen, pág. 126. 49 Véase Chenon, Cassation, pág. 205.

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suponer que tres tribunales diversos se obstinasen en juzgar de un cierto modo por la sola deliberada voluntad de contravenir a la ley, la Asamblea encontró el remedio que parecía más natural y más lógico: puesto que ni la autoridad judicial ni el Trib. de casación tenían la posibilidad de resolver el conflicto con los medios propios, y puesto que, por otra parte, este conflicto era revelador de un vicio existente en la obra del legislador, parecía lógico que se debiese invocar para cortar el desacuerdo la intervención del legislador mismo, el cual con una interpretación auténtica viniese a aclarar el sentido de la ley dudosa, indicando así la vía para componer el conflicto, y evitando, con su aclaración, que se repitiera otras veces este conflicto. A tal fin el Decreto de 27 de nov. – 1° de dic. de 1790 estableció que cuando también el tercer tribunal hubiese juzgado, después de una segunda casación, en modo conforme a las dos sentencias precedentemente casadas, el Trib. de casación, antes de decidir si sería procedente casar también la tercera sentencia, debía someter la cuestión al Corps législatif, el cual por medio de un decreto, sancionado por el rey, daba la interpretación auténtica de la ley que había originado el conflicto entre la autoridad judicial y el Trib. de casación; éste, a base de la ley interpretativa, decidía entonces si era procedente casar también la tercera sentencia (véase, anteriormente, n. 158, sub d) : y aun cuando en el Decreto de 27 de nov. - l9 de dic. de 1790 no se diga expresamente, si, en caso de tercera casación en base a ley interpretativa, el cuarto tribunal al que la causa era remitida estaba obligado a someterse a la interpretación auténtica, parece probable que éste fuese el pensamiento de los redactores del Decreto referido, porque, en caso contrario, el haber provocado la interpretación del legislador no habría servido para impedir la continuación del conflicto. 166. — Este sistema (no modificado en la sustancia por la Const. del 5 fruct., año III, art. 256, la cual impuso el référé al legislador también en el caso de que, después de una casación, la segunda sentencia de mérito fuese denunciada por los mismos motivos), con lo cual el Trib. de casación, en las cuestiones de derecho más arduas provocaba por parte del poder legislativo una interpretación auténtica (sistema que, en contraposición al référé facultatif, de que se ha hablado anteriormente, en el n. 151, ha sido llamado référé obligatoire au législateur), parece que en teoría responda perfectamente a los rígidos principios de la separación de los poderes. Puesto que entre la autoridad judicial y el órgano encargado de reprimir los ataques de ésta contra el poder legislativo, había surgido un desacuerdo sobre el modo de entender una ley, el legislador, único a quien correspondía el derecho de interpretar en vía general las propias leyes, era llamado no ya a resolver la controversia singular que había dado lugar al desacuerdo, sino a aclarar en abstracto, por medio de un decreto de carácter general y obligatorio también para el futuro, el punto de derecho debatido. Así el legislador no era INSTITUTO PACÍFICO

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invitado a juzgar, lo que habría violado un canon fundamental de la Constitución50, sino que era invitado a dar la interpretación legislativa de sus leyes, con normas de carácter general y abstracto; sacar de esta interpretación en abstracto las consecuencias relativas al caso concreto correspondía al Trib. de casación, en lo que se refería a decidir si la sentencia del juez de mérito estuviera en oposición con la ley interpretativa; y correspondía, sobre todo, a la autoridad judicial, en lo que se refería a la resolución definitiva de la controversia de mérito. El Trib. de casación, también por estas normas relativas al référé obligatoire, aparecía cada vez mejor definido en su posición de órgano extrajudicial colocado entre el poder judicial y el poder legislativo. Correspondía al Trib. de casación, el cual en sí mismo no juzgaba ni hacía leyes, poner en relación a la autoridad juzgadora con la autoridad encargada de dictar las leyes: el Tribunal de cassation era como el trámite entre el juez y el legislador, como la zona neutra puesta entre los dos, el cual servía para separar y al mismo tiempo para poner en comunicación los respectivos dominios. En la práctica, sin embargo, este sistema tenía graves inconvenientes, ya que, si por una parte suspendía el rápido curso de la justicia en espera de que el référé fuese tomado en consideración por el Cuerpo legislativo51, por otra, al llamar al legislador a emanar una ley en ocasión de un proceso todavía no terminado, cuyo resultado podía precisamente depender de esa ley, colocaba al propio legislador en situación de hacer una ley con criterios parciales, la cual, en lugar de ser una interpretación auténtica de la ley oscura, podía ser en realidad una ley nueva: en este sentido, pues, se puede decir que el sistema adoptado por el Decr. de 1790, si en teoría respondía al principio de la separación de los poderes, era en la práctica contrario al mismo, porque, al provocar la emanación de una ley estando pendiente una litis, transformaba al legislador en juez52. Desde este punto de vista puedo estar de acuerdo con Redslob53, cuando critica el sistema adoptado por la Asamblea, afirmando que, según ese sistema, el legislador venía 50 Const. de 3 de sept. de 1791, tít. III, cap. V, art. 1: “Le pouvoir judiciaire ne peut, en aucun cas, étro exercé par le Corps législatif, ni par le roi”. 51 El cual, en épocas de cambios políticos como eran aquellas, en todo tenía que pensar con preferencia a los référéel. Véase TARBÉ, Introduction, 83; Chenon, Cassatioa, págs. 206-207. 52 Esta consideración hizo abolir, por los redactores del Código de Napoleón, el référé facultatif (más adelante, n. 179); véase Portalis, Discours prélim. au.C. C., n. 15; “Forcer le Magistrat de recourir au législateur, ce serait admettre le plus funeste des principes; ce serait renoilveler parmi nous la désastreuse légil lation des rescrits. . .” (en Locré, 1, 159: y el mismo Locré, Esprit, I, 212). La misma consideración fué hecha valer por Portalis en 1828 (más adelante, u. 186, 39) para la abolición también de este référé obligatoire; véase Relación al proyecto de 30 de julio de 1828, sesión del 25 de marzo de 1828 (“Moniteur”, 1828, 362) “L’erreur du législateur de 1790 fut de subordonner l’issue du procés qui était devenu l’occasion de l’inteprétation, au résultat de cette interprétation mérne”; Persil, Relazione a la ley de 19 de abril de 1837 (más adelante, n. 188), en. “Moniteur”, 1837, 172. Acerca del tema, Boncenne, Théorie, I, 540. 53 Staatstheorien, pág. 340.

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a invadir el campo de la jurisdicción; pero no comprendo que este autor apunte su crítica contra el sistema del Decr. de 1790 no tanto porque el mismo llamaba al legislador a emanar una ley estando en curso la litis, cuanto porque, al decir de Redslob, ponía en manos del poder legislativo la función de casar las sentencias singulares. En realidad, esta segunda acusación no se le puede hacer al Decr. de 1790, ya que si la Asamblea, por boca de sus oradores había afirmado, con evidente error (véase, anteriormente, el n. 152), que el poder de casación forma parte del poder legislativo, es necesario reconocer que, precisamente con la creación de un Tribunal de casación, separado e independiente del órgano legislativo, la Asamblea introdujo una enmienda voluntaria de tal error teórico, puesto que al situar el Tribunal de casación en posición intermedia entre los jueces y la ley, reconoció implícitamente que la casación es una función de naturaleza absolutamente particular54, la cual debe ser ejercida por un órgano especial colocado en posición autónoma entre los órganos judiciales y los órganos legislativos55. 167.— La posición del Trib. de casación, que debía servir de puente entre el poder judicial y el poder legislativo, sin formar parte, sin embargo, de ninguno de los dos ni depender en modo alguno dé ellos, está confirmada por otras disposiciones accesorias que regularon el funcionamiento del Trib. de casación. El art. 24 del Decr. de 27 de nov. – 1° de dic. estableció que chaque année le Tribunal de cassation sera tenu d’envoyer à la barre de l’assemblée du Corps législatif une députation de huit de ses membres, qui lui présenteront l’état des jugements rendus, à côté de chacun desquels sera la notice abrégée de l’affaire, et le texte de la loi qui aura décidée la cassation; tal disposición56, que fué repetida también por leyes posteriores57, se transformó en la ley de 27 Ventoso, año VIII (1800) sobre la organización de los tribunales, en estos términos: Le tribunal de cassation enverra chaque année au gouvernement une députation pour lui indiquer les points sur lesquels l’expérience 54 Redslob dice que el sistema de 1790 estaría inmune de crítica si se hubiera basado sobre el siguiente principio: que la norma, emanada por el legislador en ocasión de la litis singular, debiese tener carácter general, de modo que el proceso singular representase no el objeto de tal decisión, sino el camino para obtenerla. Ahora bien, en realidad, es precisamente éste, como he demostrado en el texto, el significado del référé al legislador. Y Redslob probablemente se confunde entre el sistema del Decr. de 1790 y el de la intervención réglementaire limitada al caso singular, de que hablaré más adelante, n. 186, 2°. 55 Los hombres de la Revolución, al plantearse el dilema (véase, anteriormente, n. 151) de si la casación era acto de jurisdicción o de legislación, se sentían obligados, por la negación de su carácter jurisdiccional, a admitir necesariamente el carácter legislativo, sin pensar siquiera que la casación pudiera tener un Carácter intermedio, que no estuviese comprendido en ninguno de los dos. Igualmente está mal planteado el problema por Alglave, Mm. public, Nota II (págs. 636 y sigs.), cuando se pregunta: Les attributions de la Cour de cassation rentren-elles dans le pouvoir législatif ou dans le pouvoir judieiaire? Excluido que la Corte de casación forme parte del poder judicial, se ve obligado naturalmente a concluir que la misma forma parte del poder legislativo, siendo así que habría podido decir que, originariamente, no formaba parte ni de éste ni de aquél. También Redslob (obra y loc. cit.) cae en el mismo error, aunque en sentido opuesto: al excluir que la casación sea acto legislativo, concluye que, por tanto, es acto jurisdiccional. También está viciada por el mismo error la argumentación del diputado Antoine, en la Asamblea, 22 de octubre de 1790, referida en nota a la pág. 343. 56 Tarbé, Lois, n. 541. 57 Const. 3-14 sept. 1791, cap. V, art. 22; Const. 5 Fructidor, año III (1795), art. 257 (Tarbé, Lois, ns. 590 y 715). INSTITUTO PACÍFICO

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lui aura fait connaître les vices ou l’insuffisance de la législation58; y, en esta nueva redacción, claramente demuestra que el Tribunal de casación tenía la función de vigilar la marcha de la administración de la justicia, sin tomar parte en ella, para después referir al poder legislativo los resultados de esta vigilancia y provocar, como consecuencia, por parte del poder legislativo la emanación de las oportunas normas. El órgano de casación, también en esta actividad, no participaba ni de la jurisdicción ni de la legislación; sino que integraba y coordinaba y ponía en contacto los dos poderes. Si es correcto decir que el Trib. de casación era una emanación59 y un elemento subsidiario de la función legislativa, no es lícito afirmar que el mismo fuese un órgano directo del poder legislativo, ni que dependiese de él. Durante el período del Terror vino a establecerse de hecho una especie de dependencia del Tribunal de casación de la Convención Nacional, ya que la Convención, en su omnipotencia, no tuvo escrúpulos para acoger peticiones de ciudadanos particulares contra las decisiones del Tribunal de casación y de revocar tales decisiones por medio de decretos60; pero se trató solamente de un abuso derivado de la crisis revolucionaria, que muy pronto la misma Convención, después de haber intentado disciplinar de un modo estable esta anómala forma de recurso extraordinario61, abolió por el art. 264 de la Constitución del 5 Fructidor, año III, el cual reafirmó la independencia del Tribunal de casación en estos términos: Le Corps législatif ne peut annuler les jugements du Tribunal de cassation, sauf à poursuivre personellement les juges qui auraient encouru la forfaiture62. 168. — e) Hemos visto cuáles eran los límites del examen permitido al Tribunal de casación, cual la naturaleza de la providencia que el mismo pedía tomar, cualesi los efectos de esta providencia. Queda por ver ahora por qué medio se provocaba la actividad del Tribunal de casación, esto es, de qué parte venía el impulso para el ejercicio de la censura. Puesto que el Trib. de casación, por lo que hemos dicho hasta aquí, derivaba de un criterio fundamental no diverso del que había producido en algunos Estados italianos magistraturas con función de nomofilaquia (Conservatori delle 58 Tarbé, Luis, n. 853; véase también el Arrété del 5 Ventoso, año X (1802), en Tarbé, id., n. 929. Véase, en cuanto a estas disposiciones, Alglave, nota cit., loc, citada. 59 Geny, Méthode, págs. 7071. 60 Ejemplos: Decreto de 1° de Brumario, año II (1793); 6 de Brumario, año II; 10 de Brumario, año II (en Tarbé, Luis, ns. 676, 679, 680). Véase Alglave, Min. publ., loc. cit., que enumera otros decretos similares; Crépon, Cassation, I, ns. 121 y sigs. 61 Decreto del 26 Pluvioso, año III (1795), art. 2 (en Tarbé, Luis, n. 708). 62 En Tarbé, Luis, n. 722. Sin embargo el senadoconsulto orgánico de la Constitución del 16 Termidor, año X (Tarbé, Luis, n. 930), dispuso (art. 55) que 811 Senado pudiera anular las sentencias de los tribunales cuando atentaran a la segurid del Estado.

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leggi, y similares: véase, anteriormente, ns. 80 y sigs), sería lógico pensar que también al Tribunal de casación, lo mismo que a aquellas magistraturas, le correspondiese un poder de iniciativa, al objeto de descubrir y reprimir de oficio las contravenciones a la ley cometidas por los juzgadores63. Se podría imaginar, por ejemplo, que el Trib. de casación tuviese la facultad de llevar a cabo una inquisición, una verificación periódica sobre todas las sentencias en dernier ressort emitidas por la autoridad judicial, y que a tal fin todos los jueces de apelación hubieran estado obligados a hacer llegar al Trib. de casación copias de sus sentencias, para someterlas al examen del órgano conservador de la ley64. Pero este sistema, que, al menos teóricamente, podría parecer el que respondiese mejor al concepto originario del instituto, ni siquiera se les ocurrió a los reformadores, los cuales, acaso pensando que también para el órgano de casación, que tenía el nombre y la apariencia de un tribunal, debía valer la regla judicial ne procedat judex ex officio, no le dejaron la iniciativa de su función. ¿A quién correspondió, pues, dar impulso a la casación? Deberemos referirnos aquí a la facultad de recurso concedida a los dúdanos particulares; pero he advertido ya que me propongo, por ahora, dejar de lado este punto (acerca del cual véase, más adelante, n. 172), porque el mismo nos muestra una fundamental desviación del instituto. Figurémonos, pues, por ahora, que la facultad de recurso concedida a los particulares no existiese, y que el único caso posible de casación fuese la llamada cassation dans l’intérêt de la loi: ésta se verificaba en virtud del impulso que partía del commissaire du roi, que, según el art. 23 del Decreto fundamental, debía residir al lado del Trib. de casación65. Los commissaires du roi, correspondientes a nuestro actual Ministerio Público, tenían en general, en el ordenamiento jurídico nacido de la Revolución, funciones de nomofilaquia y de vigilancia sobre la buena marcha de los tribunales66; en armonía con éste carácter de su función, el commissaire du roi residente al lado del Trib. de casación, que hubiera tenido noticias de que en una sentencia dictada por la autoridad judicial en dernier ressort se había producido una contravención a la ley, debía comunicarlo (en donnera connaissance; véase, anteriormente, n. 158 sub e) al Trib. de casación, el cual, si comprobaba la existencia de la contravención, procedía a la casación (véase, más adelante, n. 201). 169. — Esta casación dans l’intérêt de la loi, que no extendía su eficacia a las partes de la controversia de mérito67, es la prueba más clara del carácter no 63 Grasserie, Cassation, pág. 19. 64 Mayen, Istituzioni gindiziarie, Libro VII, cap. VI (pág. 361 del vol. IV de la traducción italiana) observa que un sistema semejante, aun no estando en contradicción con el carácter originario de la Casación, sería, sin embargo, prácticamente irrealizable. 65 En Tarbé, Lois, cit., n. 540. 66 Ley de 16-24 de agosto de 1790, tít. VIII. Véase en Tarbé, Lois, reproducidos los artículos más característicos en el n. 540, n. 6. Véase Linde, Rechtsmittell, II, pág. 635; Holzschuher, Rechtsweg, págs. 126-127. 67 Decr. 27 de nov. 1° de dic. de 1790, art. 25: “.. .sans que les parties puissent s’en prévaloir pour éluder les dispositions INSTITUTO PACÍFICO

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jurisdiccional que el denominado Tribunal de cassation tenía originariamente68. Si es propio de la jurisdicción juzgar del derecho ajeno, o sea de una voluntad de ley concerniente a otros (a las partes en causa), tanto que el carácter distintivo de la actividad jurisdiccional se ha querido encontrar en la sustitución de una actividad pública a una actividad ajena69, no se podrá verdaderamente decir que el Trib. de casación, al casar en interés de la ley, llevase a cabo un acto de jurisdicción. Es cierto que también el Trib. de casación, antes de tomar su determinación, juzgaba, en cuanto “no se actúa sino a base de un juicio”70; pero no juzgaba en sentido técnico, puesto que el objeto de su juicio no era el derecho ajeno. En efecto, ante el Trib. de casación no comparecían en este caso las partes a hacer valer sus pretensiones; ni se puede decir que, según el Dec. de 27 de nov. – 1° de dic. de 1790, el commissaire du roi asumiese en aquel procedimiento el papel de actor (sino todo lo contrario; véase, más adelante, n. 193), puesto que no hacía valer una acción, sino que simplemente daba noticia al Trib. de casación de haber ocurrido la contravención a la ley. Formas judiciales, pues, pero absoluta falta de contenido jurisdiccional: la casación, en lugar de como un derecho correspondiente a las partes, era concebida así como una función correspondiente al Trib. de casación, el cual la ejercía ex itere proprio, sin sustitución de actividad alguna71. El Trib. de casación, en suma, personificaba en sí la facultad del Estado de quitar vigor jurídico a las sentencias que contenían una contravención a la ley, el poder de casación de las sentencias contrarias a la ley, que, como se ha visto (en el n. 152), la Revolución había reconocido al Estado; el mismo se creaba para casar, no para juzgar si otros tenían derecho a la casación: y la función de casar por error in indicando era una función absolutamente propia y exclusiva de ese Tribunal, que no podía en modo alguno ser ejercitada por verdaderos y propios tribunales investidos del poder jurisdiccional72. Diremos, pues, que la función de casación era una función primaria, como se califica a la administración73; y si se quisiera sostener que, en los casos de cassation dans l’intérêt de la loi, el Trib. de casación realizaba un acto de jurisdicción, deberíamos, por de ce jugement, lequel vaudra transaction pour elles”. 68 En contra, Redslob, loc. cit 69 Chiovenda, Principii, págs. 296-298. 70 Chiovenda, loc. cit. 71 Todo lo que digo se halla confirmado por el sistema adoptado por el art. XXVI del proyecto (“Moniteur”, 1790, pág. 1239), el cual, en la suposición de que fuera presidente del Trib. de casación, como establecía el art. XXI después abolido, el Ministro de la Justicia, establecía que, en caso de jugernent évidemment contraire aux Lois, el Ministro debía advertir al Tribunal, que casaba ex of ficio. El Trib. de casación tenía, pues, por medio de su presidente, iniciativa propia 72 Merlin, Rép., voz Cassation, § 1, n. 3; Zink, Ermittlung cit., pág. 396: “La casación es un privilegio del Trib. supremo; ningún otro tribunal puede casar, sino sólo anular sentencias”. Se tienen decisiones de la Corte de casación que han casado dans l’intérét de la loi sentencias de Cortes de apelación, las cuales se habían permitido casar dans l’intérót de la loi decisiones de jueces inferiores contra las cuales no se había interpuesto apelación: Cass. de 13 de abril do 1809, en Sirey, Recueil, 1810, I, 358; Cass. 16 de agosto de 1811, Sirey, Recueil, 1811, 352. 73 Chiovenda, loc. cit.

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analogía, considerar que ejercitan también hoy en día funciones jurisdiccionales los numerosos órganos de control administrativo que se encuentran en nuestros ordenamientos públicos74. 170. — El carácter primario de la función atribuida al Trib. de casación aparece también de una disposición contenida en la Constitución del 3-14 de septiembre de 1791 (art. 27)75, según la cual leministre de la justice dénoncera au Tribunal de cassation par la voie du commissaire du roi, et sans préjudice du droit des parties intéressées, les actes par lesquels les juges auraient excédé les bornes de leur pouvoir Le Tribunal les annulera …76 Esta disposición, que atribuía al Ministro de la Justicia la función de provocar la intervención del Trib. de casación en todos aquellos casos en que un juez, con una sentencia o con otro cualquiera acto suyo, hubiese cometido no sólo una contravention a la ley, sino un verdadero y propio excès du pouvoir, esto es, un atentado a aquellas leyes constitucionales que distribuyen los poderes en el ordenamiento público, ha dado mucho trabajo a los escritores franceses, especialmente para determinar el concepto de excès de pouvoir y los efectos que sobre las partes debiese tener la anulación provocada por el Ministro de la Justicia77; pero, sin entrar en disquisiciones exegéticas, que no tendrían para mí, en este momento, interés alguno, me basta observar que, también en el caso de anulación por exceso de poder, el. Trib. de casación, en virtud de una simple denuncia (dénoncera), procedía a anular el acto viciado no porque reconociese que alguien tenía derecho a obtener esta anulación, no para declarar y actuar una voluntad de ley que garantizase a otros esta anulación, sino sólo para poner de un modo directo e inmediato su “Veto”78, sólo para adoptar aquella providencia de policía constitucional que, más bien que con el nombre de sentencia, habría debido llamarse, como proponía el proyecto de constitución presentado por los Girondinos, act de censure judiciaire79. 171. — B) La naturaleza y la finalidad del Trib. de casación resultan claras y precisas de las disposiciones del Decreto fundamental que hemos examinado 74 Justamente el Trib. de casación es calificado como un órgano de policía 8obre los tribunales. Véase, más adelante, n. 176. 75 Trabé, Lois, n. 593. Véase también art. 80 de la ley de 27 Ventoso, año VIII, en Tarbé, Lois, 847. 76 Para el Decr. de 1790, art. 25, en relación con el art. 27 de la Const. de 1791, la diferencia entre la casación dans l’intérêt de la loi y esta anulación era clara, en cuanto la primera tenía lugar por oontravent ion á la loi (véase, anteriormente, n. 169) o por violación de formas, como se dirá (en el n. 176, nota), mientras la segunda tenía lugar por excés de pouvoir. Pero la ley 27 Ventoso, año VIII, complicó las cosas porque, aun manteniendo la anulación por exés de Pouvoir (art. 80), admitió que la casación dans l’intérét de la loi pueda ocurrir también por excés de pouvoir (art. 88). Acerca de la conciliación de estos dos articulos, véase la doctrina citada más adelante, n. 201, nota. 77 Véase Henrion, Auiorité judiciaire, cap. xxxiii, Chenon, Cassation, 34 y 57; Faye, Cassation, ns. 454 y sigs. Véase, más adelante, n. 201 al final. 78 Véase Holzschuher, Rechtsweg, cit., págs. 126-127. 79 Proyecto de Constitución presentado por Condorcet en la sesión del 15 de febrero de 1793, tít., sec. IV, art. 15 (“Moniteur”, 1793, 225). INSTITUTO PACÍFICO

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hasta aquí. Pero otras disposiciones, que me he propuesto considerar aparte en un segundo grupo, vienen a complicar algo el perfil, hasta aquí tan simple, del instituto, y a introducir en él otros elementos que tienden a alterar su originaria función. No creo oportuno traer aquí, en un cuadro resumido, el texto de las normas pertenecientes a este segundo grupo, ya que de ellas no se deduciría, como del grupo precedente, un criterio único y homogéneo. Diré solamente que estas normas vienen a transformar el concepto del Tribunal de casación que nos habíamos formado hasta aquí, en cuanto: a)

reconocen a los particulares la facultad de dar impulso a la casación (arts. 1 y sigs.); b) admiten que la casación pueda tener lugar por vicios diversos del error in indicando (art. 3); c) atribuyen al Trib. de casación funciones diversas de la de casar las sentencias que contengan determinados vicios (art. 2). Examinemos separadamente cada una de las normas pertenecientes a éste segundo grupo. 172.— a) Hemos demostrado ya con amplitud que, bajo el ancien regime, la facultad de pedir la casación al Conseil des parties se concedió a los litigantes por un fenómeno de utilización del interés privado en favor del interés real (véase, anteriormente, n. 119). En el ancien régime, durante el cual el instituto de la Casación se fué formando poco a poco a través de tres siglos, se han podido encontrar los inicios de esta asunción de la actividad privada en servicio de la autoridad del soberano, y seguir su desarrollo sucesivo: no podemos hacer lo mismo, en cambio, en cuanto a esta Casación creada por la Asamblea, la cual nació, como todos los institutos surgidos de la Revolución, de un acto legislativo único, que la creaba ex novo y la regulaba en todas sus partes; pero, esto no obstante, si no podemos descubrir aquí el nacimiento y el desenvolvimiento del fenómeno, podemos verlo completo en aquellas disposiciones con las cuales también el instituto revolucionario admitió a los ciudadanos particulares a presentar una demande en cassation contra las sentencias pronunciadas en última instancia por la autoridad judicial. Verdaderamente, si la casación dans l’intérêt de la loi es aquella que mejor sirve para demostrar el significado teórico, el principio animador del Trib. de casación, en la práctica este medio de impulso de la actividad del Tribunal tuvo muy escasa aplicación e importancia; y el provocar la casación de las sentencias que contraviniesen a la ley se dejó sobre todo a la iniciativa de los ciudadanos 100

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particulares que hubiesen sido partes en los juicios en última instancia en que hubieran sido pronunciadas tales sentencias. Se permitió, así, a las partes que se sintieran lesionadas por una sentencia no impugnable por otra vía (véase, más adelante, n. 196), presentar al Trib. de casación una demande en cassation cuando creyesen que la sentencia contenía una contravention expresse au texte de la loi; y a la decisión que el Trib. de casación debía tomar en virtud de semejantes demandas se le dieron formas presque judiciaires80, con garantías de publicidad, con debate oral en contradictorio entre la parte interesada en obtener la casación y la interesada en el mantenimiento de la sentencia81, con las mismas normas de procedimiento que habían sido fijadas por el Reglamento de 1738 para el Conseil des parties82. Semejantes formas judiciales no deben llevarnos a engaño sobre la verdadera naturaleza de la demande en cassation, ni hacernos creer que, por el solo hecho de que el Trib. de casación fuese llamado a decidir sobre una demanda de parte, el mismo asumiese con esto naturaleza genuinamente jurisdiccional en interés de los particulares contendientes. El interés privado, por el contrario, continuaba, no obstante la posibilidad de una demande en cassation, teniendo disponibles solamente dos grados de jurisdicción; las exigencias de una recta justicia quedaban suficientemente satisfechas con un doble examen en cuanto al mérito de las controversias sometidas a la autoridad judicial. Ahora bien, cuando el Decreto de 27 de nov.- 1° de dic. permitía a las partes provocar en cuanto a una sentencia ya no revocable en las vías ordinarias la intervención del Trib. de casación, no pretendía con esto ofrecer a las partes un remedio para lograr mejor su finalidad de tener una sentencia justa, ni se preocupaba en modo alguno de la lesión que a la parte vencida le habría derivado de la irrevocabilidad de una sentencia injustamente desfavorable para ella; la única finalidad del Decreto era la de obtener de los particulares litigantes el medio para descubrir las contravenciones a la ley cometidas por los jueces, los atentados contra la voluntad del legislador cometidos por la autoridad judicial durante la decisión de las controversias privadas83. La demande en cassation servía, pues, solamente para poner en movimiento al Trib. de casación, para llamar su atención sobre un abuso cometido en daño del 80 Véase la Begründung al C. P. O. germánico, más adelante, en el n. 221. 81 Véanse arts. 11, 12, 13, del cit. Decreto en Tarbé, Lois, ns. 528-530. 82 Art. 28 del cit. Deer. (en Tarbé, Lois, n. 545): “Provisoirenlent et jusqu’á ce qu’il en ait été autrement statué, le réglement qui fixait la forme do procéder au conseil des parties sera exécuté au tribunal de cassation …”. Esta medida “provisional” está todavía en vigor! 83 En tal sentido, el más reciente procesa1ist francés, Japiot, Traité, pág. 285: “Le législateur a senti que le moyen le plus súr d’atteindre le but qu’il se proposait, en instituant la Cour de cassation, était de faire concourir au ser vire de l’intérót général le zéle et le soin qu’inspire l’intérét particulier. Les pial deurs, l’expérience le démontre chaque jour, rnettent une activité infatigable á signaler jusqu’aux plus légéres infractions. Leur intérát, leur passion máme, vient ainsi coiitribuer á I’ordre général”. INSTITUTO PACÍFICO

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poder legislativo; pero, cuando la misma había servido para dar así el impulso, la naturaleza de la derivación que el tribunal de casación tomaba no era en absoluto diversa de la que habría sido si la casación, en lugar de por un particular, hubiese sido pedida por el commissaire du roi en el puro interés de la ley. La demande en cassation presentada por un particular no tenía la consecuencia de que el Trib. de casación se convirtiese en juez en interés privado: constituía únicamente el impulso que, aunque fuese con formas aparentemente judiciales, ponía al Trib. de casación en camino de ejercer su función no jurisdiccional. No es necesario que repita aquí todo lo que con anterioridad dije ampliamente (en el n. 120) sobre la naturaleza de la demande en cassation. La misma, aun en la primera concepción del instituto creado por la Revolución, tuvo más bien carácter de queja, de denuncia, de súplica84, que de verdadera y propia acción: no fué ni un medio de gravamen dirigido a obtener el examen de la controversia en un ulterior estadio del proceso, ni una acción de impugnación dirigida a obtener la anulación de una sentencia viciada. La sentencia que contenía una contravention à la loi, era, para las partes, plenamente válida; el Decreto de 27 de nov. – 1° de dic. no reconocía a las partes un derecho a obtener la casación de tal sentencia. El indicado Decreto, reconocía a las partes solamente la facultad de pedir la casación85; pero, si ésta se producía, no era porque el Tribunal de casación quisiera con ello satisfacer el derecho del recurrente, sino porque consideraba realizar un acto que respondía a la finalidad pública para la cual se había instituido. En el debate que tenía lugar entre el recurrente y el contrarrecurrent° antel Tribunal de casación, ellos actuaban y exponían sus razones como si el tribunal hubiera sido creado para servir a sus fines En realidad ellos eran el instrumento del Tribunal, que de sus argumentos se valía solamente para informarse mejor acerca de la ofensa hecha por el juez a la ley y sobre la oportunidad de ejercer el propio poder de censura86. La facultad de pedir la casación, concedida a los particulares, no altera, pues, en su origen la cualidad no jurisdiccional del órgano de casación: es necesario, sin embargo, reconocer que esta facultad fue la puerta abierta a través de 84 “Súplica al legislador” (cine Bitte an den Gesetzgeber) la llama Redslob, Staatstheoriem, pág. 340. 85 Schmidt, Lehrbuch, § 126, pág. 796, llama al recurso de casación “una petición de la decisión de la Corte de casación”. 86 La introducción del interés privado en servicio del interés público, y la Consiguiente posibilidad de tentativas por parte de los particulares de hacer aparecer una contravention d la loi allí donde se trataba solamente de un mal jugé, explica la introducción ante el Trib. de eassation (como con anterioridad ante el Conseil des parties; véase, anteriormente, n. 127) de medidas restrictivas destinadas, segun la expresión de Merlin (24 de mayo de 1790, en “Moniteur”, 1790, pág. 590), a mettre des entraves aux demandes en cassation: tales como el depósito praventivo de la amende y el preventivo examen del Bureau (después Chambre) desrequetes sobre la admisibilidad del recurso: medidas que no se aplicaban, se en tiende, a los recursos dans l’intéret de la loi (véase, más adelante, ns. 195 y 201).

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la cual se insinuó en el Trib. de casación aquel carácter de órgano jurisdiccional que el mismo, en la mente de sus fundadores, no debía tener. Ya el sólo hecho de haber concedido a los particulares la facultad de recurrir, subordinada a ciertas condiciones de tiempo y de forma, hacía nacer ante el Trib. de casación cuestiones preliminares sobre la admisibilidad del recurso presentado por las partes, y por consiguiente, para resolver tales cuestiones, verdaderas y propias decisiones con carácter jurisdiccional, con las cuales el Tribunal de casación juzgaba si existía o no a favor del recurrente una voluntad de ley que le garantizase el derecho de recurrir (ya que no todavía, el derecho de obtener la casación). La ulterior decisión relativa a la casación no tenía carácter jurisdiccional; pero, mientras tanto, éste carácter comenzaba a delinearse en las cuestiones prejudiciales de naturaleza procesal. 173 —b) Independientemente de tales cuestiones preliminares, la tendencia de la Casación a asumir, juntamente con las formas, también un contenido jurisdiccional, fué singularmente favorecida por el hecho de que, en el ordenamiento dado por la Revolución al instituto, la casación fué admitida no sólo por aquellos más graves errores m indicando que he considerado hasta ahora, sino también por simples errores in procedendo. En efecto, las normas del Decreto de 27 de nov. – 1° de dic. de 1790, cuando contemplan los vicios por los cuales una sentencia puede ser casada, no se refieren solamente, como para mayor claridad de exposición he supuesto hasta aquí, a la contravention expresse au texte de la loi, sino también a la anulación de tontes les procédures dans lesquelles les formes auront été violées, siempre que se trate de formes de procédure presentes sous peine de nullité87, o sea, a vicios de la relación procesal los cuales no tienen nada de común con la inobservancia de la ley relativa al mérito que hasta ahora he considerado el necesario presupuesto de la casación. No es éste el momento de indagar en la doctrina francesa cuáles son los casos singulares de nulidades procesales comprendidos bajo estas disposiciones del Decreto de 1790, ni cuáles otros motivos de casación por error in procedendo hayan sido determinados en leyes posteriores (véase, más adelante, ns. 197-198); basta observar aquí que cuando las leyes fundamentales del Trib. de casación admiten que la casación pueda tener lugar también por inobservancia de formas procesales, se alejan inconscientemente de la concepción del instituto que hasta ahora hemos encontrado en ellas, y tienen en cuenta criterios bien diversos de aquéllos, en consideración a los cuales se establece la represión de la contravención a la ley in indicando. El pensamiento inicial por el cual los fundadores del 87 Decr. 1790, art. 3; Const. 24 de junio de 1793, art. 99; Const. 5 Fructidor, año III, art. 255; Const. 22 Brumario, año VIII, art. 66 (en Tarbé, Lois, ns. 650, 713, 823). INSTITUTO PACÍFICO

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Tribunal de cassation se sintieron inducidos sin discusión88 a admitir la casación también por error in procedendo, parece haber sido éste: que estando instituida la Casación para reprimir las violaciones de ley cometidas por la autoridad judicial, la misma, naturalmente, debe reprimir también la inobservancia de las formalidades procesales, desde el momento en que también las normas procesales son leyes que el juez debe respetar; la casación por inobservancia de formas no se produciría, pues, por consideraciones de naturaleza procesal, sino, también aquí, por consideraciones de naturaleza política, en cuanto el defecto del proceso tiene su origen en una inobservancia de la norma jurídica. Este razonamiento, que parece a primera vista de una lógica irrefutable — tanto que lo repiten también autores modernos89 y lo acepta en la práctica una legislación positiva (véase, más adelante, n. 216 a) — viene en realidad a desnaturalizar el significado político de la casación, en cuanto no tiene en cuenta la profunda diferencia que existe, desde el punto de vista político, entre la violación de ley cometida por el juez in indicando y la cometida por él in procedendo: en efecto, la primera constituye un abuso de la facultad de “declarar” la ley en concreto, de mandar en vez de la ley, que constituye el oficio característico y exclusivo del juez, mientras la segunda no difiere de la simple inejecución de un precepto jurídico que puede ser cometida por cualquier funcionario o por cualquier ciudadano90, de suerte que en la primera y no en la segunda puede verse aquella sustitución de la voluntad del juez a la voluntad del legislador que a la Revolución Francesa tanto asustaba, y para impedir la cual instituyó precisamente el Trib. de casación91. Pero esta diferencia escapó a los legisladores de la Constituyente: dominados todavía, aunque fuese inconscientemente, por concepciones jurídicas propias del precedente ordenamiento (véase, anteriormente, n. 112), consideraban ellos la casación como un arma de defensa contra el ataque del juez, y consideraban que la condición suficiente para recurrir a ella se hubiese verificado siempre que el juez hubiese obrado contra la ley, aun cuando este “obrar” no hubiera sido un “juzgar” contra la ley; esto es, ellos, así en la contravention á la loi relativa al fond de la causa como en la inobservancia de las formas procesales, se fijaban más que en el diverso efecto 88 La primera referencia a la casación por violación de la forme de l’instruction se encuentra en un discurso de Chabroux, dirigido a la Asamblaa el 26 de mayo de 1790 (“Moniteur”, 1790, 597). El mismo Chabroux, en las sesiones del 10 y del 11 de noviembre repitió que la casación debía tener lugar también “quand on n’aura pas observé les formes” y propuso que la casación debía ser admitida “pour la violation des formes prescriptes pour la procédure”. La fórmula “violation des formes dont l’exécution est prescripte peine de nullité” es de Chapelier (“Moniteur”, 1790, 1239 y 1306). 89 La Grasserie, Cassation, 16: “... ces formes étant exigées expressément ou implicitement par la loi, cela rentre dans la violation de la loi”. Moetara, Comm., IV. Ampliamente desarrollado este concepto en Meyer, 1st. giud., Lib. VII, cap. VI. 90 Véase mi trabajo: Distinzione tra “error in iudicando” ed “error in procedendo”, n. 2. 91 Si la Casación hubiera sido instituida para las simples inejecuciones de ley, no se comprende por qué la Asamblea no sintió la necesidad de extenderla a reprimir las inejecuciones cometidas por cualquier orden de funcionarios.

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objetivo, en la igual causa subjetiva, esto es, en la intención del juez de obrar de un modo diverso de como debería haber obrado según la ley. Esta concepción, la cual abolía toda diferencia entre error in indicando y error in procedendo en un concepto único de violation de la loi (sustancial o formal) imputable al juez, está difundida en toda la doctrina francesa, la cual, aun cuando debe determinar (véase, más adelante, n. 198) qué nulidades procesales dan lugar a casación y cuáles a requête civile, busca siempre el criterio de distinción en la intención o en la responsabilidad del juez, exigiendo, para que se pueda recurrir a la casación, que esté demostrada la voluntad y la conciencia del juez de ponerse en oposición con la ley. Pero si la Asamblea liubiera querido aplicar tal concepción en sus consecuencias lógicas, habría debido establecer que la transgresión de cualquier ley procesal da lugar a casación, precisamente porque en toda transgresión, aunque con diversa gravedad de efecto sobre la validez de la constitución procesal, existe igualmente grave la voluntad de ofender la ley92. En efecto, originariamente, en las discusiones desarrolladas ante la Asamblea, Chabroux había propuesto que la casación pudiera tener lugar en general pour la violation des formes prescriptes pour la procédure; pero inmediatamente esta disposición quedó limitada, an el texto del Decreto, a las formas prescriptes sous peine de nullité; y esta limitación, que, aun cuando abolida por el Decreto de 4 de enero, año II93, fué después aceptada definitivamente por el art. 1030 del CPC de 1806 y por el art. 7 de la ley de 20 de abril de 181094, introdujo indudablemente, junto al criterio político, el criterio procesal, en cuanto consideraba como motivos de casación no toda transgresión ds la ley procesal (criterio político), sino sólo la transgresión de aquellas leyes que prescriben formalidades esenciales para el proceso, la falta de las cuales, objetivamente considerada, produce nulidad (criterio procesal). 174. — El admitir que la casación pudiese tener lugar no por toda inobservancia de formas procesales prescritas por ley, sino solamente por la inobservancia de aquellas formas que ya anteriormente, por doctrina tradicional derivada del derecho común habían sido consideradas esenciales para la validez del proceso, adaptaba la casación a fines enteramente diversos de aquellos en atención a los cuales había sido instituida, en cuanto de un remedio constitucional contra los ataques del poder judicial en daño del poder legislativo, hacía un remedio proce92 La inejecución in procedendo de una ley procesal, que no se impon bajo pena de nulidad puede dar lugar a recurso de casación por violación de ley? Lo afirma Pigeau, Traité (6.ª ed., vol. II, tít. IV, § 3, n. 3, nota 23, 2; Merlin, .Rép., voz Cassation, § II, n. IX, 2. 93 Art. 2, en Tarbé, Lois, n. 692. 94 Id., n.º 1170. INSTITUTO PACÍFICO

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sal contra las irregularidades formales de los procesos : el instituto que, para servir al intêret de la loi, habría debido prescindir enteramente de la justicia concreta de las decisiones judiciales singulares, venía así a ponerse al servicio de la justicia, en cuanto, al garantizar a los litigantes la regularidad de las formas procesales, aseguraba a los mismos el recto funcionamiento del instrumento a través del cual la justicia se administra. Puesto que, como los autores franceses reconocen, cuando la ley impone la exacta observancia de las formas judiciales esenciales, trata de tutelar más bien que el principio de la separación de poderes, las exigencias de una correcta justicia95, la casación por error in procedendo admitida desde el Decreto de 1790 no tendía ya a eliminar un conflicto entre legislador y juez, sino sólo a quitar eficacia jurídica a una decisión viciada por cualquier defecto de construcción. De suerte que la casación ofrecía diverso significado según que tuviese lugar por contravention à la loi o por violation des formes: en el primer caso la sentencia, plenamente válida desde el punto de vista procesal, era eliminada por una causa externa, esto es, por un interés público superior, distinto del interés público en cuya virtud está instituida la justicia civil, que se oponía al mantenimiento de la misma ; en el segundo caso la sentencia, nacida de un procedimiento viciado y, por consiguiente, sufriendo ella misma un defecto de origen, venía a perder su vigor por una causa interna, esto es, porque una parte ponía en evidencia y hacía constatar las consecuencias de la imperfección de que la sentencia estaba afecta : podríamos decir que aquí la sentencia moría de muerte natural, mientras que allí moría de muerte violenta. La demande en cassation por vicios de forma se aproximaba, pues, a una verdadera y propia acción de impugnación, es decir, a la querela nullitatis del derecho común. El Decreto de 1790, al admitir la casación por vicios procesales, venía a reconocer a los particulares un derecho de anulación, que los mismos podían hacer valer en interés propio ante el Tribunal de casación; y éste, cuando anulaba sentencias por estar basadas en un procedimiento nulo, no realizaba en sustancia un acto de censura judicial, sino un verdadero y propio acto de jurisdicción, consistente en constatar si existía en el recurrente el interés y el derecho a obtener la anulación de la sentencia denunciada. Algo parecido había ya ocurrido (véase, anteriormente, n. 124) en cuanto al recurso de casación de la época real, que la doctrina había poco a poco llevado a funciones de querella nullitatis: y acaso el motivo principal en virtud del cual la legislación revolucionaria aceptó junto a la casación por contravention expresse in indicando también la casación por nulidades procesales, sin advertir la profunda diferencia que tenía lugar entre estas dos hipótesis, fué un motivo histórico, en 95 Taabé, Inrod., pág. 51; Chenon, Cassation, n. 41.

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cuanto ya en la mentalidad de los juristas franceses había penetrado, por tradición, que la casación de las sentencias pronunciadas por las Cours souveraines pudiese ocurrir también por nulidad de forma. Lo cierto es que, por este modo de ver ya tradicional, también el nuevo instituto de casación vino a aceptar una norma que no se encontraba en armonía con su finalidad fundamental, y que, hasta cierto punto, perjudicaba indudablemente a su claridad y a su simplicidad. No solamente, pues, de reconocer en general a los particulares la facultad de provocar la casación (véase, anteriormente, n. 172) sino también, principalmente, de admitir la casación por motivos puramente procesales que no contenían una ofensa al canon de la separación de los poderes, nació aquella tendencia, que veremos inmediatamente seguida por el Tribunal de casación, a transformarse en un órgano jurisdiccional absolutamente diverso de aquel órgano político de censura, que sus fundadores habían pretendido crear en él96. 175. — c) El Tribunal de casación fué instituido, como dice la historia de su génesis y su mismo nombre, con la función de quitar vigor jurídico a aquellos actos del poder judicial que chocasen contra la autoridad de la ley. Pero al Tribunal de casación, el Decreto de 1790 y después las leyes sucesivas le atribuyeron, junto con el fundamental de la casación, otros oficios de naturaleza profundamente diversa, por los cuales la fisonomía del instituto venía a ser notablemente alterada. El art. 1° del Decreto de 1790, el cual enumeraba las funciones que habría debido ejercer el Tribunal, después de haber hecho mención, en primer término, de la fundamental (prononcer sur toutes les demandes en cassation contre les jugements rendus en dernier ressort) atribuía al Tribunal de casación el conocimiento de los siguientes objetos: demandes de renvoi d’un tribunal à un autre pour cause de suspicion légitime; conflits de juridiction et règlement de juges; demandes de prise à partie contre un tribunal entier (véase, más adelante, n. 195). Además de estas funciones, cuyo ejercicio fué modificado en sus modalidades por leyes posteriores, pero nunca quitado al Tribunal de casación, a la Casación se le atribuyó inmediatamente el supremo poder de vigilancia y censura disciplinaria sobre la jerarquía de los funcionarios judiciales (véase, más adelante, n. 195). 96 La casación por vicios procesales representa, pues, una desviación del perfil originario del instituto. No coniprendo por eso como Holzschuher, Rechtsweg, pág. 125, nota, “el cual, sin embargo, relaciona el Trib. de casación con el principio de la separación de poderes, pueda decir que el primer origen de la casación está en la vigilancia de las normas procesales, que después, por la Constitución de 1791, habría sido extendida también a las normas sustanciales! También Almendigen, Metaphysik, I, pág. 323, encuentra el origen de la casación en la necesidad de un organismo supremo vigilante para que la justicia sea ad ministrada de un modo eficaz y regular: pero el Trib. de casación tiene fines muy distintos de los de una correcta justicia. INSTITUTO PACÍFICO

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No pretendo detenerme a examinar cada una de estas atribuciones del Tribunal de casación, que se escapan de la órbita de su atribución principal y característica. Sino que quiero solamente observar que las mismas no parecen en armonía con aquella concepción del Tribunal de casación que hasta ahora, en relación con los propósitos de sus fundadores, nos habíamos formado. En su función de órgano destinado a censurar a los jueces como investidos del poder jurisdiccional, y a impedirles invadir en éste concepto el dominio del poder legislativo, el Tribunal de casación nos ha parecido un instituto situado fuera del ordenamiento judicial, y funcionando por un interés público absolutamente diverso de aquel por el cual está instituida la administración de la justicia. En este otro grupo de atribuciones, en cambio, el Tribunal de casación no se ocupa ya de las relaciones que puedan tener lugar entre poder judicial y poder legislativo, sino que ejerce funciones pertenecientes al ordenamiento judicial, y, al disciplinar y coordinar los elementos de los cuales éste ordenamiento resulta, contribuye a garantizar al Estado un funcionamiento más perfecto de la justicia. Aquí, pues, el Tribunal de casación no tiene ya la función de resolver el conflicto constitucional entre dos poderes del Estado, sino la mucho más modesta, de emplearse en la obtención práctica de los fines para los cuales está constituido uno solo de estos poderes97. En realidad, este grupo de funciones secundarias que el Decreto de 1790 atribuyó al Tribunal de casación, mejor que a un órgano de control situado, por la naturaleza de su oficio, fuera del ordenamiento judicial, habría debido confiarse a una verdadera y propia Suprema Corte de Justicia que hubiese constituido el centro y la cúspide del ordenamiento judicial. Si los reformadores hubieran querido ser absolutamente coherentes con los principios que habían inspirado su obra legislativa, habrían debido crear, en vez de éste híbrido tribunal de casación, encargado de funciones profundamente diversas entre sí, dos órganos bien distintos: un órgano de casación situado fuera y por encima del ordenamiento judicial, encargado de casar de oficio las sentencias que contuvieran una contravención a la ley in indicando; y un supremo órgano de justicia, puesto a la cabeza del ordenamiento judicial, encargado de recibir las querellas de nulidad por vicios in procedendo contra las sentencias inapelables (véase, anteriormente, n. 173) y de ejercer todas las otras funciones judiciales y disciplinarias acerca de las cuales hemos discurrido antes. Pero se oponía a esta división, de la que la silueta del Tribunal de casación habría salido clarísima, la razón histórica, esto es, el ejem97 Muy acertadamente Feuerbach, Betrachtungen, II, pág. 94, habla aquí de “funciones secundarias que no derivan por la naturaleza especial de aquella que da el nombre al Trib. de casación, y que el mismo, aunque con diversos presupuestos, tiene en gran parte en común con otros tribunales”. También La Grasserie distingue en la Casación las atribuciones relativas a la casación, de aquellas relatives la qualité de Cour Suprême” (Cassatios, pág. 15).

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plo del Conseil real el cual, reuniendo en sí, sin distinción alguna, la suma de los tres poderes del Estado, había podido acumular, junto a la función de casación que desde luego no tenía propósitos jurisdiccionales, atribuciones propias de un juez supremo: y los legisladores de la Asamblea, que con tanta energía afirmaban querer establecer su ordenamiento sobre bases enteramente nuevas, se adaptaron también aquí inconscientemente a la fuerza de la tradición, admitiendo en el Tribunal de casación una acumulación de atribuciones que, en teoría, nos parecen hoy absolutamente heterogéneas. 176. — Es necesario tener presente que la actividad realizada por el Tribunal de casación cuando anulaba por error in procedendo o cuando ejercía una cualquiera de las atribuciones diversas de la casación de que hemos tratado hasta ahora (en el n. 175), no son aplicables aquellas normas fundamentales de las cuales resulta, como ya se ha visto (en el n. 158), el perfil característico del instituto. Por lo que se refiere a la anulación por error in procedendo (véase, anteriormente, ns. 173-174), no se ponía siquiera a discusión el principio según el cual el Tribunal de casación no puede conocer el fond de la causa, ya que la casación por violación de las formas presuponía un examen de la relación procesal viciada, no ya un examen de la relación sustancial controvertida que constituía el fond. Por otra parte, en io que se refiere a la investigación sobre el vicio in procedendo de la relación procesal y al consiguiente establecimiento del Tribunal de casación, no era aplicable el principio de que el Tribunal de casación no puede conocer de los hechos (véase, anteriormente, n. 159) y que su decisión tiene carácter puramente negativo (véase, n. 163) : en realidad, en cuanto a todos aquellos motivos de recurso que consistían en un vicio de actividad del juez, el Tribunal de casación, si quería cumplir con su misión, debía dedicarse a examinar en concreto cuál habría sido el hecho del juez que constituía el error in procedendo98, y podía anular solamente cuando esta investigación sobre los hechos procesales hubiese dado resultados afirmativos; mientras, por otra parte, la decisión del Tribunal de casación, con la que anulaba por violación de forma una sentencia viciada por cualquier inejecución de ley procesal, era al mismo tiempo (cuando no terminaba en absoluto la causa, en los casos de casación sin rinvio99) positiva orden al juez de rinvio de observar en el nuevo procedimiento la formalidad descuidada en el procedimiento precedente. Un examen, aun superficial, de los artículos 20 del 98 La jurisprudencia de la Corte de casación y la doctrina estan hoy de acuerdo en admitir que la Corte puede entrar en el examen de los hechos procesales singulares, para constatar la existencia de un error in procedendo: véase Faye, ns. 180-182. Véase Bahr, Das Rechtsrnittel II. Instanz im deutsch. C. P. (Jena, 1871) el cual afirma que ante la nulidad procesal el juez de casación no examina si ha habido equivocación en el principio jurídico (rechtsprundsótlich), ya que puede dar lugar a nulidad también una inexacta decisión de hecho (concreta) (pág. 9). 99 Así, por ejemplo, en el caso de anulación por exceso de poder. Véase, sin embargo, en cuanto a los otros casos, Garsonnet, Traité, VI, § 2427. INSTITUTO PACÍFICO

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Decreto de 1790 y 24 de la Ley brumario, año IV100, nos demuestra que cuando la casación era pronunciada por error in procedendo, el juez de rinvio estaba obligado a observar la formalidad procesal cuya inobservancia había sido puesta de relieve por el Tribunal de casación: dans les cas où la procedure aura été cassée, elle sera recommencée à partir du premier acte où les formes n’auront pas été observées, dicen los dos artículos y la locución “sera” pone de manifiesto que el juez de rinvio no era libre a su placer de repetir la violación de forma que había dado lugar a la precedente anulación (véase, anteriormente, n. 133). Y se comprende; puesto que la libertad de rebelarse contra la opinión del Tribunal de casación que, en las cuestiones de mérito, debía garantizarse al juez en obsequio al canon de la separación de los poderes (véase, anteriormente, n. 164), habría sido absurda allí donde la casación significaba solamente el reconocimiento de un vicio extrínseco de construcción procesal, que no disminuía en absoluto en la autoridad judicial la libertad de la decisión en mérito. En este caso, pues, la casación, desde el Decreto de 1790, tenía frente al juez de rinvio algo más que un puro efecto negativo101: lo que no significa, se comprende, que el juez de rinvio no pudiese en la práctica cometer en el nuevo procedimiento algún otro vicio de forma, y hasta uno idéntico a aquel que había ya dado origen a la casación. Pero este segundo error in procediendo igual al primero, no constituía nunca aquel conflicto entre la autoridad judicial y el Tribunal de casación que podía dar lugar a référé al legislador: salvo el caso de que el juez de mérito hubiese expresamente pronunciado sobre la existencia de una voluntad de ley procesal (caso en el cual se podía tener un error in indicando sobre la interpretación de una ley procesal102), la persistencia de la autoridad judicial en omitir las formas procesales contra la estatuición del Tribunal de casación era sólo un motivo para una nueva anulación103; en efecto, el Tribunal de casación, cuando anulaba por error in procedendo, no obraba como control político de naturaleza ejecutiva, sino como autoridad jerárquicamente superior investida de una querela nullitatis (véase, anteriormente, n. 173), y el tribunal que, no obstante la anulación, recaía en aquel vicio de actividad que había sido la causa de la anulación, no afirmaba con ésta la propia independencia de ór100 Tarbé, Lois, ns. 537 y 750. 101 Véase en Boncenne, Théorie, I, págs. 548-549, ejemplos de los que aparece en qué modo, en caso de anulación por error in procedendo, el Trib. de casación puede decidir el fond de la controversia de derecho procesal. 102 Véase mi escrito, Distinzione, etc. 103 Inexactamente Sirey, Recueil, 1824, II, voz Interprétation, § III, supone que este conflicto pueda verificarse también en caso de error in procedendo: en tal caso también él reconoce que no puede haber interpretación auténtica: “sup posons qu’il y ait contrariété persistante, entre la Cour de cassatioa et les cours royales, dans l’un des cas que nous venons d’indiquer (error in procedendo), la discordance ne saurait étre terminé par une loi interprétative, puisqu’il s’agit de contexture d’arréts ou des dispositions d’actes, ou méie des faits plus ou moins constants” (pág. 21) ; pero después deduce de esta imposibilidad de una ley inter pretativa la oportunidad de aquella decisión reglamentaria con carácter singular que era admitida bajo la ley de 1807 interpretada por el Consejo de Estado en 1823.

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gano del poder judicial frente a un órgano de otro poder, sino que se sustraía a una precisa obligación que le derivaba de la decisión de la autoridad judicial jerárquicamente superior104. La anulación por error in procediendo, por otra parte, no era una aetividad exclusiva del Tribunal de casación, como era, en cambio (véase, anteriormente, n. 169), la casación por error in indicando: cuando el Tribunal de casación anulaba por vicio de forma, no hacía nada diferente de lo que hace todo juez superior cuando anula por defectos de actividad la decisión de un juez superior105. Esta fundamental diferencia entre los errores in indicando y los errores in procedendo frente a la actividad del Tribunal de casación aparece por lo demás también de la locución usada por el art. 7 de la Ley de 20 de abril de 1810106, la cual establece que los arrêts de las Cours royales, quand ils sont revêtus des formes prescrites à peine de nullité, ne peuvent être cassé que pour une contravention expresse à la loi: de tal locución aparece que de verdadera y propia casación se podía hablar solamente cuando se estuviese ante sentencias formalmente válidas, y que, por consiguiente, la anulación por vicios formales no tenía nada de común con la casación por error in iudicando sobre fond. Se comprende, por otra parte, que la regla por la cual el Tribunal de casación no debía ni conocer los hechos ni decidir el fond, no encontraba aplicación alguna cuando el Trib. de casación, no como órgano de casación, sino como suprema autoridad disciplinaria del ordenamiento judicial, ejercía aquellas atribuciones de naturaleza diversa de la casación, que antes he enumerado (véase, anteriormente, n. 175) : cuando el Tribunal de casación era investido, por ejemplo, de una prise-à-partie contra un tribunal, su actividad debía dirigirse precisamente a examinar y a decidir el fond de la queja presentada por la parte, y, por consiguiente, a juzgar en un modo positivo con pleno conocimiento de los hechos107. 177. — Examinadas hasta ahora las disposiciones positivas más características, de las cuales se puede obtener la noción de lo que fué, en su forma origina104 Si esta fundamental diferencia entre los dos casos de casación hubiera sido advertida por los fundadores del Trib. de casación el recurso en interés de la ley habría debido ser admitido sólo por error in iudicando, contrariamente a lo que, en cambio, establecieron el art. 25 del Decreto de 1790 y el art. 88 de la Ley 27 de Ventoso del año VIII (Tarbé, Lois, ns. 542 y 855) los cuales fueron dictados por aquella concepción que veía en el error in procedendo una t’tolation de loi procesal (véase, anteriormente, n. 173). Particular gravedad política podía, sin embargo, revestir en realidad también el error in procedendo, cuando asumía el carácter de un excés de pouvoir; y en este caso se comprende que la anulación ocurriese de oficio (Véase la anulación de oficio pronunciada por el Trib. de casación; el 15 de septiembre de 1792, de una sentencia, con la cual el tribunal en el acuerdo de las partes, había variado una sentencia suya precedentenmente publicada en Sirey, Jurisprudence de la Cour de Cassation, vol. I, pag. 18). 105 Merlin, Rép., voz Cassation, § III. 106 Tarbé, Lois, 1170. 107 Véase también el art. 80 de la Ley 27 de Ventoso del año VIII, que inviste la sección civil del conocimiento de los delitos cometidos por los jueces con ocasión de sus funciones (Tarbé, Lois, n. 847); acerca de estos casos, véase Alglave, Du principe que la Cour de cassation Rejuge pas au fond, et des excep iOfl que reçoit ce principe (en Min. Publie., Ap. III, pág. 641); Garsonnet, Traité, I, § 95. INSTITUTO PACÍFICO

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ria, el Tribunal de casación creado por la Revolución, no nos falta ahora más que resumir brevemente los resultados de nuestro examen. Si ya al principio de estas investigaciones había anunciado (véase, anteriormente, n. 147) que el Tribunal de casación surge como un órgano puesto para salvaguardia del canon de la separación de los poderes, debo ahora reconocer que la actuación práctica del instituto confirma este concepto, ya que vemos que verdaderamente el mismo tiene, en su atribución fundamental, la función de vigilar las relaciones entre poder judicial y poder legislativo, y de reducir a la nada todo lo qua el primero realice en desprecio o en disminución de la autoridad del segundo. El Tribunal de casación es, pues, un órgano que, estando fuera tanto del poder judicial como del poder legislativo, se coloca en medio de ellos: e instituto intermedio (Mittelinstitution) lo llama precisamente Holzschuher108. No lo llamaremos, pues, órgano de naturaleza judicial, y tampoco, como agradaba a los oradores de la Asamblea, órgano de naturaleza legislativa; a lo sumo, si se quiere clasificarlo en uno de los tres poderes de la teoría tradicional, lo deberemos considerar originariamente un instituto de naturaleza ejecutiva109, en cuanto su función, esencialmente “primaria”, de censura, de control, de policía sobre el poder judicial, está más de acuerdo con el carácter del poder administrativo que no con el de los otros dos poderes110. Pero el carácter inicial del Tribunal de casación se comprende mejor cuando, con Ricardo Schmidt111, se considera en la vida del Estado un poder especial de control jurídico (Rechtskontroll), para la realización del cual se crea toda una categoría de órganos destinados a vigilar que sean ejecutadas y respetadas las normas puestas por el poder legislativo: el Tribunal de casación es precisamente un órgano de control jurídico destinado a asegurar la recta observancia de aquellas normas constitucionales que regulan las relaciones y determinan los límites entre poder judicial y poder legislativo. El poder de casar ciertas sentencias, que 108 Rechtsweg, pág. 123. 109 Henrion de Pansey, Aut. jud., cap. XXXI: “Le pouvoir executive …, comme gardien du depét des bis, il doit s’assurer par la surveillance la plus sévere, si les décisions des tribunaux sont conformes á leur dispositions …”. Véanse las palabras de Pataille, al final de este n. 177. En el proyecto de decreto que se discutió por la Asamblea y que después se convirtió en el Decreto del 27 de nov.-1° de dic., el art. XXI establecía: “Le ministre du Roi chargé du départament de l’administration de la justice sera président du Trib. de eassation” (“Moniteur”, 1790, pág. 1239); pero en la discusión que tuvo lugar sobre los artículos el 10-11 de nov. (“Moniteur”, 1790, 1306 y sigs.) el artículo fúé suprimido. Su inserción en el proyecto es, sin embargo, significativa. Disposición similar pasó a la ley de 16 de septiembre de 1807, para el solo caso de casación en Secciones reunidas. Véase, más adelante, n. 184, II. 110 Antoine, ante la Asamblea, el 25 de octubre de 1790 (en Redslob, 347, nota 1), decía: “Il est clair que les membres de la cour de cassation sont de véritables Juges; car on ne peut opérer sur la loi que de trois maniáres: en la faisant, ce qui est la fonction du Corps législatif; en ordonnant ou en procurant l’exécution, par l’intervention de la force publique, ce qui est la fonctin du pouvoir exécutif. Ce n’est pas des deux premiéres maniéres que la cour de cassation opére sur la loi, c’est done de la troisime: jis appliquent done la loi”. Pero, en realidad, la función de la casación, más bien que a aplicar la ley, se dirigía a “procurar la ejecución de la misma”, y estaba comprendida, en todo caso, en el poder ejecutivo. 111 Allgemeine Staatslehre. Véase sobre este tema el capítulo 1 del II volumen de este trabajo.

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hemos visto corresponde al Estado (anteriormente, n. 151), tiene cabida, en efecto, en este más comprensivo poder de control jurídico sobre toda la marcha de la vida estatal; y el Tribunal de casación, órgano que ejerce el poder de casación correspondiente al Estado, es, pues, un órgano que ejerce vigilancia sobre la constitución, que se preocupa no del interés singular de los ciudadanos, sino del mantenimiento de la vida del Estado; y desde este punto de vista, el mismo puede ser colocado junto a aquellas instituciones que en algún derecho positivo nos aparecen destinadas a vigilar la conservación de los principios fundamentales de que depende la vida del Estado, como podría ser considerada, bajo ciertos aspectos, la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, destinada a juzgar de la constitucionalidad de las leyes (véase, anteriormente, n. 145; más adelante, n. 243), y cómo era, en el ordenamiento nacido de la Revolución Francesa, la Haute Cour nationale, creada para reprimir los delitos contra la sûreté générale de l’État112. Sobre esta Saute Co/ur nationale, Duport, ante la Asamblea nacional113, se expresaba en estos términos: Cette institution n’entre pas dans le plan judiciaire proprement dit; c’est une partie, une pièce, pour ainsie dire, de la constitution générale, faite pour la maintenir et la consolider. Ce n’est pas un dernier terme de iuridiction, mais un moyen de contenir tous les pouvoirs constitués et de les ramener au but de leur institution, ahora bien, estas palabras servirían perfectamente, limitadas a las relaciones entre poder legislativo y poder judicial, para caracterizar también la posición constitucional del Tribunal de casación114. El Tribunal de casación era, pues, un órgano de control jurídico destinado a mantener, aunque fuese en un campo limitado, los principios fundamentales del Estado, los principios constitucionales: este carácter habría tenido un relieve extrínseco todavía más claro, si la Asamblea, al determinar las atribuciones del Tribunal de casación, hubiese adoptado la fórmula propuesta por Chabroux115115, según la cual la casación debía admitirse solamente pour la violation des lois constitutionnelles116; pero en sustancia no habría dado al Tribunal de casación un carácter diverso del que presentó, ya que también con la fórmula adoptada por la Asamblea (véase, anteriormente, n. 161) el Tribunal de casación tuvo siempre la función de hacer respetar el canon constitucional en virtud del cual los jueces deben aplicar escrupulosamente la ley (Vol. II, cap. I). 112 Acerca de esta institución, establecida por la Const. de 3 de septiembre de 1791, tít. III, cap. V, art. 23, véase Redslob, Staatsheorien, págs. 335 y sigs. 113 Sesión de 29 de marzo de 1790. 114 Igualmente podrían ser aplicadas al Trib. de casación las palabras que Redslob emplea para caracterizar los órganos que velan sobre la constituciona lidad de las leyes (pág. 334): “Se trata de un poder intermedio (Zwischengewalf) colocado entre jurisdicción y legislación. No crea nuevas leyes, no aplica leyes …”. 115 Sesión del 11 de noviembre de 1790, en “Moniteur”, 1790, 1306. Véase anteriormente. 116 Sobre el concepto de Ley const., véase Redslob, Staatstheorien, y Cajac, De la distinction de bis constitutionnepes et de lois ordinaires. INSTITUTO PACÍFICO

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Dado este carácter del Tribunal de casación, cuando nosotros nos preguntamos si el mismo, en la concepción originaria de sus fundadores debía formar parte del ordenamiento judicial, y debía constituir, como alguien ha asegurado (véase, anteriormente, n. 156), su centro y su cima, debemos responder negativamente, no tanto porque, formalmente, el Tnbunad de casación fué casi siempre117 regulado aparte de los verdaderos tribunales, e incluso hecho objeto de especial mención en los actos constitucionales, como instituto especialmente importante para el ordenamiento público118, cuanto porque, sustancialmente, la función de casación no servía para integrar el organismo judicial, para cooperar al logre de una correcta justicia, sino que obedecía a fines absolutamente diversos de aquellos para los cuales está instituida la administración de justicia. Sin embargo, debemos reconocer que la atribución que tuvo lugar por razones históricas desde la creación del nuevo instituto (véase el n. 175), de funciones secundarias de naturaleza judicial a aquel Tribunal de casación que por su función típica no debía formar parte del ordenamiento judicial, y también el influjo de denominaciones y formas judiciales que fueron conservadas en el órgano de casación por tradición del ancien régime, tuvieron en la práctica la consecuencia de hacer considerar, aunque fuese erróneamente, al Tribunal de casación como una suprema corte de justicia, situada en el vértice del ordenamiento judicial119. Respuesta igualmente negativa debemos darnos cuando nos preguntamos si la función de casación ha tenido originariamente carácter jurisdiccional: no es necesario repetir las razones que justifican tal respuesta negativa (véase, anteriormente, el n. 169). Solamente es necesario advertir aquí también que, en la práctica, en el ordenamiento positivo del Tribunal de casación, la facultad concedida a los particulares de provocar la casación, y sobre todo la extensión de la casación a las sentencias viciadas por errores in procedendo, por la cual se atribuía al Tribunal de casación el conocimiento de verdaderas y propias querelae nullitatis, preparaban la transformación del órgano de control en un verdadero y propio órgano jurisdiccional, en cuanto lo destinaban a constatar la existencia de concretas voluntades de ley a favor de individuos particulares. Pero, con todo esto, el perfil del Tribunal de casación en su inicio es bien claro: es un instituto de naturaleza administrativa, no de naturaleza judicial. So117 Solamente en la L. 27 Ventoso, año VIII, sur l’organisation des tribunaux, el tít. VI disciplinaba también el Trib. de casación (en Tarbé, Lois, ns. 825 y sigs.). 118 Véase las Constituciones del 1791, 1793, años III-VIII, cuyos artículos se citan en nota al n.158. 119 Ya en la definición que se daba del Trib. de cass. por la Instruction. del 24 de sept.21 de oct. de 1791 (Tarbé, Lois, n. 608, se negaba que el Trib. de cass. fuese un órgano jurisdiccional, pero al mismo tiempo se bosquejaba este carácter de centro del ordenamiento judicial que el Trib. de casación habría después debido asumir: “Le Tribunal de cassation n’est point en effet un degré d’appel ni de jurisdiction ordinaire, et il n’est institué que pour ramener perpétuellement á l’exócution de la loi toutes les parties de l’ordre judiciaire que tendraient s’en écarter”.

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bre la determinación de este carácter se observa una absoluta divergencia entre muchos escritores franceses y los escritores alemanes: los primeros, cuando hablan de Tribunal de casación, le atribuyen desde el principio aquel carácter judicial, que el mismo asumió después, como veremos; los segundos, en cambio, caen en el exceso opuesto, en cuanto aprecian bien el carácter político que el mismo tuvo en su nacimiento, pero no se dan cuenta, como se explicará (más adelante, n. 192), de su evolución sucesiva. De todos modos, por lo que se refiere a este momento inicial del instituto, no podemos aprobar la opinión de quien ve en el Tribunal de casación desde su inicio un corps exclusivement judiciaire120, de quien afirma que desde el inicio el nuevo instituto fué soigneusement enfermé dans son rôle purement judiciaire121; mucho más de acuerdo con la realidad histórica encontramos las expresiones de quien califica al Tribunal de casación como un “instituto más político que judicial”122, una “manifestación del poder de vigilancia del soberano sobre la exacta aplicación de la ley”123, un órgano del “control del Estado sobre el derecho124, un “órgano de policía sobre el derecho125”, un “órgano del supremo poder de vigilancia del Estado”126, un “custodio de la ley”127. No faltan, sin embargo, también entre los escritores franceses, algunos que han captado con precisión el carácter inicial del Tribunal de cassation: Henrion de Pansey califica así la casación: ce jugement du jugement n’est pas un act de juridiction, mais un acte de surveillance ou, si l’on veut, de haute police128. Marcadé dice que: la Cour de cassation n’est donc point une assemblée de juges; c’est une commission d’interprétation et de conservation des lois129. Y con gran eficacia, aunque con retraso, se expresaba Pataille en la Cámara de los Diputados franceses, cuando, en 1837, decía: Nos lois actuelles placent la cour de cassation au dessus, mais en dehors du pouvoir judiciaire, et il a été connu, au marnent même où la dénomination de tribunal lui a été donnée, que cette dénomination était impropre. Dans la, réalité, c’est un démembrement du conseil du roi, qui jadis exerçait les fonctions dont elle est investie aujourd’hui; c’est une section du conseil d’état ayant une existence séparée et pour attribution spéciale la mission de surveillance qui appartient au pouvoir exécutif sur 120 Crepón, Cassation, I, 105. 121 Renouard, Le Tribunal et la Cour de cassation, Introduction, pág. XV. 122 Linde, Rechtsmittel, II, 627. 123 Gerau, Benerkungen, pág. 42. 124 Schmidt, Lehrbuch, pág. 796: “No es un órgano de la tutela jurídica privada que obre en inmediato interés de las partes, sino un órgano de control del Estado sobre el derecho (em, Orgaa des Staatliehen Rechtskontrolle), que es movido por el interés público en la observancia y en la uniforme aplicación de las normas jurídicas”. 125 Schmidt, id., pág. 805: Rechtspolizeiorgan. 126 Petersen, C. P. O., vol. II, pág. 54: Organ der oberaufsehenden Gewalt des Staates; así Holzschuher, Reehtsweg, 122; Feuerbach, Betrachtungen, 95; véase también Fuld, Das deutsche llechtsgerjcht, pág. 255. 127 Kohler, Z. P. (1913), 355: Wüchter des Gesetzes. Holzschuhr, ampliando una imagen ya usada por Prieur (véase, anteriormente, u. 154), dice que el Trib. de casacióa es el centinela de la ley que grita: Alto ahí! cuando la magistratura, etc. (pág. 127). 128 Chenon, Cassation, pág. 80. 129 Explication du Code Napoleon, I, 91. En contra: Capone, Discorso, II, 266 y siguientes. INSTITUTO PACÍFICO

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l’orde judiciaire, pour empêcher que les juges, sortant de la souverainité qui leur est propre, n’attenten à celle de la loi130. 178. — Sobre el carácter inicial del Tribunal de casación creado por la Revolución falta añadir ahora una sola consideración, acerca de la absoluta ausencia, en esta primera encarnación, de la finalidad, que después se convierte en predominante, de unificar la jurisprudencia de los tribunales. Ya en las discusiones preparatorias desarrolladas ante la Asamblea se indicaba, entre las finalidades del órgano a instituir, la de prévenir la diversité de jurisprudence (véase, anteriormente, n. 154) ; y pocos años después de su creación, en el año VIII, el ministro de la justicia, Abrial131, afirmaba que el mérito principal del instituto debía ser el de porter dans tous les tribunaux de la République cette uniformité de jurisprudence qui sera sans doute un des plus grands bienfaits de notre révolution. Pero, sin decir que en los primeros años de la Revolución, mientras la codificación fué un propósito pero no una realidad, la unidad de la jurisprudencia, que camina al unísono con la unidad del derecho escrito (véase, más adelante, n. 179), no podía ser más que una utopía, es fácil darse cuenta, en cambio, que la finalidad de unificar la jurisprudencia era, en la concepción dominante entre los juristas de la Revolución, resueltamente rechazada. No se quería unificar la jurisprudencia, sino destruirla: ante la Asamblea, Mongin proclamaba que la jurisprudence des tribunaux sera désormais la disposition de la loi132; y Robespierre133: Ce mot de jurisprudence des tribunaux doit être effacé de notre langue. Dans un État qui a une constitution, une législation, la jurisprudence des tribunaux n’est autre chose que la loi; alors il y a toujours identité de jurisprudence. No se miraba, pues, a proveer a fin de que los jueces interpretasen la ley de un modo uniforme y correcto, sino que se quería que no la interpretasen en modo alguno (véase, anteriormente, n. 178); abolida toda suerte de interpretación, no había necesidad de un órgano que escogiese, entre las diversas interpretaciones, la mejor134. Pero, aun admitiendo que entre los propósitos de los fundadores figurase también el de crear un órgano para la unificación de la jurisprudencia, lo cierto es que el Tribunal de casación, tal como lo hemos visto en su primera forma, no 130 Sesión del 30 de marzo de 1837 (“Moniteur”, 1837, 742). Véase bien la Relación Calemand de Lafayette (“Moniteur”, 1828, 615). 131 En Chenon, Cassation, pág. 80. 132 Sesión de 18 de noviembre de 1790 (“Moniteur”, 1790, 1236). 133 Id. id. 134 Véase Geny, Méthode, pág. 67, nota 2, y pág. 90, nota 2 y los autores y fuentes que allí se citan.

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era prácticamente idóneo para alcanzar tal fin. Esto, por dos razones: ante todo, porque el examen del Tribunal de casación no se extendía nunca a las cuestiones de interpretación de la ley, sino que se limitaba a la investigación de las más evidentes contravenciones al texto de la misma (véase, anteriormente, n. 161) ; de modo que no se comprende cómo habría podido unificar la jurisprudencia un órgano que no se cuidaba en absoluto de la interpretación jurisprudencial. En segundo lugar, aunque el examen del Tribunal de casación se hubiese llevado a las cuestiones de interpretación, el carácter absolutamente negativo de su función (véase, anteriormente, n. 163), que le prohibía expresar cualquier opinión sobre la cuestión de derecho resuelta por la sentencia, lo colocaba en la imposibilidad de elegir una entre las diversas interpretaciones y de unificar la jurisprudencia enseñándole positivamente cuál era la solución única a seguir. En la práctica, en efecto, la prueba más evidente de esta incapacidad del Tribunal de casación para influir de algún modo sobre la unificación de la jurisprudencia, nos la ofrecen algunas de las más antiguas decisiones del Tribunal de casación, las cuales rechazan pura y simplemente la demanda de casación, por referirse a una cuestión jurídica incierta en la jurisprudencia y no resuelta de un modo preciso por un texto claro de ley. Attendu que sur le point de droit il n’existait ni la série de décisions conformes, ni l’unanimité de l’opinion des jurisconsultes qui pourraient constituer une jurisprudence constante; ce que suffit pour éloigner les reproches de contravention à une loi précise, seule base légitime d’une ouverture à cassation...: estos motivos aduce, para rechazar una demanda de casación, una decisión de 1° de septiembre de 1808135. Todavía más típico es el caso que resulta de confrontar la decisión del 28 de pradial del año III, con la del 20 de agosto de 1806136; la misma cuestión de derecho testamentario resuelta de un modo absolutamente contrario en dos causas diversas por dos tribunales de apelación, da lugar sucesivamente a dos demandes en cassation: es éste el caso típico de la diversidad de jurisprudencia, contra el cual el Tribunal de casación, si hubiese tenido el propósito de unificar la jurisprudencia, habría debido intervenir. Por el contrario, el Tribunal de casación rechazó los dos recursos, dejando así que quedasen con vida dos sentencias que resolvían de modo diferente la misma cuestión de derecho, haciendo esta reflexión: que la jurisprudence était controversée sur la question, et que par conséquent les deux arrêts attaqués, qui l’avaient résolue de deux manières différentes, n’avaient pu, ni l’un ni l’autre, violer una loi137. La evidente diversidad de jurisprudencia, en lugar de condición suficiente para la rápida actuación del Tribunal de casación era, pues, en la primera concepción del insti135 Tarbé, Lois, a. 696, nota. 136 Id. id. 137 Tarbé, Loc. cit. INSTITUTO PACÍFICO

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tuto, condición suficiente para que el Tribunal de casación ¡considerase inútil e injustificada la propia intervención!

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TÍTULO SEXTO EL PERFECCIONAMIENTO DE LA CASACIÓN FRANCESA EN LA LEGISLACIÓN GERMÁNICA

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CAPÍTULO XXIV EL INFLUJO DE LA CASACIÓN FRANCESA SOBRE LAS LEGISLACIONES PARTICULARES DE LOS ESTADOS GERMANOS SUMARIO — 203. Tercera instancia y Casación. — 204. Medidas de nomofilaquia en la A. G. O. de Prusia de 1793. — 205. Cómo fué conocida en Germania la Casación francesa: a) Experiencia práctica en las Provincias Renanas. — 206. B) La Casación en la doctrina alemana. — 207. Razones por las cuales la Casación fué imitada en las legislaciones germanas. — 208. Reseña de las legislaciones germanas más características. — 209. La querella de nulidad de la Ley de 14 de diciembre de 1833 en Prusia. — 210. Conclusiones.

203. — Al sistema del ordenamiento judicial francés, basado sobre el principio del doble grado e integrado por una Cour de cassation funcionando en virtud de un interés público bien distinto del de la justicia, los Estados germánicos, al final del siglo XVIII o al principio del XIX, contraponen un tipo de ordenamiento judicial que, dejando aparte variaciones de detalle que tienen lugar entre las diversas legislaciones, está basado siempre en el principio fundamental de la Tercera instancia (véase, anteriormente, n. 95). Por encima de los múltiples tribunales que juzgan en primer grado y de los que juzgan en sede de apelación, existe en cada Estado un tribunal, casi siempre único, que ve, en última instancia, las controversias que ya han pasado a través de los dos primeros grados de la jerarquía judicial; y así como para pasar del primero al segundo grado el derecho procesal alemán conoció el remedio común de la Appellation, de un modo análogo conoció, para pasar al estadio ulterior del proceso ante el Tribunal supremo, un medio de gravamen extremo, que se denomina en las diversas legislaciones Oberappellation o Revisión. Esta última denominación demuesta claramente la naturaleza de este gravamen y su finalidad, que es siempre la de provocar en tercera instancia una revisio in facto et in iure de la sentencia de apelación (véase, anteriormente, n. 70), sin abrir de nuevo la instructoria; en los Estados germanos no todas las legislaciones están de acuerdo al determinar la naturaleza de la primera apelación, la cual en algunos países provoca la reapertura del estadio de instrucción de la causa mientras que en otros abre solamente el estadio dé decisión (véase, anteriormente, n. 69), pero todas las legislaciones coinciden INSTITUTO PACÍFICO

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al establecer que, en la hipótesis de una segunda apelación, o sea Revisión, se abre, en todo caso, solamente el estadio de decisión, de modo que el tribunal supremo debe limitarse a tener en cuenta el material instruetorio recogido en los grados inferiores y, a base de éste, a juzgar si en los precedentes juicios se juzgó bien o mal( anteriormente, n. 95)1.

A quien hiciese una confrontación limitada a las solas formas exteriores, no le parecería excesivamente grande la diferencia que existe entre el sistema francés y este sistema germánico, si se dejan aparte las proporciones y la sustancia profundamente diversas: en uno y en otro, esquemáticamente, se tienen, en efecto, dos órdenes de tribunales inferiores, y en uno y en otro, por encima de estos dos órdenes de triunales inferiores, un organismo supremo, al cual solamente puede llegar la controversia cuando ha pasado a través de los dos grados inferiores. Se sabe que es diverso en los dos sistemas el medio por el cual se puede pasar del segundo grado al tribunal supremo: pero el pourvoi en cassation del derecho francés no es, en el fondo, cuando se considera solamente el lado procesal extrínseco del mismo, un instituto absolutamente desconocido para las legislaciones de los Estados germanos, las cuales conocían, por herencia del derecho común, la querella de nulidad, y la consideraban como un medio de impugnación, subsidiario de la apelación y de la Revisión, destinado a hacer valer vicios particulares de la sentencia. Parecería, pues, a base de estas comparaciones un tanto simplísticas, que el tránsito del sistema germánico de la Tercera instancia al sistema francés de la Casación pudiera resultar perfecto con la simple trasposición de un elemento: esto es, con poner en el lugar de la Revisión la querella de nulidad, y con establecer que la misma fuese el medio de impugnación reservado contra las sentencias de segundo grado para provocar la decisión del tribunal supremo. Todo lo que he dicho hasta ahora no carece de importancia práctica: ya que cuando hayamos de buscar en las legislaciones procesales germánicas del siglo XIX cuál fué el influjo ejercido sobre ellas por el ejemplo de la Casación francesa, será necesario, sobre todo, tener a la vista el modo con que las mismas regul’an las relaciones entre la segunda y la tercera instancia, y construyen el medio de impugnación que ponen a disposición de las partes para acceder al juicio del tribunal supremo; sobre la determinación de estas relaciones y sobre la construcción de este medio deberá, en efecto, hacerse sentir, en las legislaciones particulares de los Estados germanos, la eficacia del instituto francés. 204. —Antes de exponer los efectos que sobre las legislaciones germanas tuvo el ejemplo de la Casación francesa, debo observar que en Prusia, en los mismos años en que la Revolución Francesa, por el temor de la invasión del poder judicial en el poder legislativo, creaba aquel Tribunal de cassation que debía tener

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Véase, para mayores detalles, Harrasowsky, Rechtsmittel, cap. VIII.

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tan afortunado desarrollo, se establecían medidas procesales destinadas también a mantener la recta observancia de las leyes por parte de los jueces y a prohibir a éstos la facultad de interpretarlas. El Ordenamiento general judicial (Allgemeine Gerichtsordnung, für die Preuss-Staaten) del 6 de julio de 1793, partiendo de un punto de vista no muy alejado del que había inspirado a los legisladores franceses, sustraía a los jueces no sólo la interpretación auténtica, sino también la jurisprudencial2, puesto que establecía, en armonía con el Código de derecho sustancial3, que los jueces, siempre que al aplicar una ley al caso concreto se encontraran en duda sobre el significado de la misma, debían recurrir para aclaraciones al legislador, personificado en una comisión legislativa especial (Gesetzgebungskommission) permanentemente dedicada a esta función4, y decidir después a base de la interpretación realizada por la misma. En correspondencia con esta institución existía, en el sistema de los medios de impugnación, que se dirigía a reprimir la violación de ley cometida por los jueces; cuando una sentencia, agotados los medios ordinarios de impugnación (apelación: Tít. XIV; Revisión; Tít. XV), alcanzaba la categoría de cosa, juzgada (Tít. XVI, § 1), podía, sin embargo, ser atacada por medio de una acción de nulidad, la cual duraba todo el término de la prescripción ordinaria (Tít. XVI, § 10) y debía ser propuesta, por lo general, ante el juez a quo (Tít. XVI, § 3)5: tal acción de nulidad (Nichtigkeitsklage), que típicamente servía para hacer valer las más graves faltas de la relación procesal, podía en un caso ser ejercitada también por error in indicando, ya que el § 2 del Tít. XVI disponía: “Cuando en primera o en segunda instancia se ha decidido contra una ley clara contenida en el Allgemeine Landrecht o en los Códigos particulares de las provincias, y no se admiten ya los remedios ordinarios contra tal decisión, entonces la misma puede ser impugnada como nula. Pero no basta, para la declaración de nulidad, que se afirme solamente que se ha pronunciado contra la analogía de la ley, o que la decisión se deriva de una ley no adaptada al caso presente, o que la ley no ha sido exactamente interpretada o no ha sido exactamente aplicada al caso”6. Esta norma la cual, considerada en sí, no hace más que repetir las enseñanzas del derecho común so2 Véase Forster-Eccius, Preussisches Privatrecht (7.ª ed.), 1 Bd. (Berlin, 1896), § 12, pág. 71; Geny, Méthode, cit., pág. 70. 3 Allgemeine Landrechi del 20 de marzo de 1791, Einleitung, § § 46-48. Véase Forster-Eccius, § 8, pág. 27. 4 A. G. O., tít. X, § 52; tít. XIII, § 32; tít. XIV, § 65. Este último establecía que “cuando se viene a discutir sobre el significado de una ley verdaderamente existente y que parezca aplicable al caso presente, y este significado, según la mayoría de los votos en el colegio, se considera oscuro y dudoso, debe ser interrogada sobre ello la comisión legislativa”. Véase también A. L. E., Einleitl1ng, § § 50-54. Sobre esta Gesetz. Komm véase Linde, Reschtsimitel, II, 647 Holzschumer, Reohtsweg, págs. 121-122 (véase vol. II, cap. III). 5 Contra la sentencia que todavía no ha alcanzado la categoría de cosa juzgada, la nulidad se hacía valer por vía de gravamen, mediante de remedios ordinarios (tít. XVI, § 11). Se observa, pues, que, por especiales motivos de equidad podía ser ejercitada también una acción de restitución (tít. XVI, § § 12-29). 6 Véase una referencia en Harrasowsky, Rechtsmittel, 391. INSTITUTO PACÍFICO

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bre la querela nullitatis por error contra ius in thesi (véase, más adelante, n. 209), adquiere, sin embargo, un significado especial cuando se pone en relación con el instituto de la Gesetzgebungskommission acogido por el propio ordenamiento prusiano: la misma pone de manifiesto, en efecto, en esta legislación una acentuada preocupación de nomofilaquia política, que se presenta con carácter preventivo en la prohibición de interpretación hecha a los jueces, y con carácter represivo en la nulidad de las sentencias que contienen una violación de ley clara. En realidad, estas normas aceptadas en Prusia a finales del siglo XVIII, parecen tener una gran afinidad con las normas de la constitución francesa, las cuales prohibían también a los jueces toda clase de interpretación, y permitían una especial impugnación de la sentencia por contravention expresse au texte de la loi. Pero, en realidad, estos institutos del derecho prusiano tenían, en comparación con los del derecho francés, vitalidad exigua y escasa posibilidad de evolución: la Comisión legislativa, ejemplo típico de Kabinetsjustiz7 debía ser abolida por una ordenanza del 8 de marzo de 17988, siguiendo, a pocos años de distancia, la suerte del référé facultatif francés9: y la Nichtigkeitsklage, que, al no estar centralizada, como el pourvoi en Cassation, en un órgano judicial único, no podía aspirar a convertirse en un instrumento de unificación de la jurisprudencia, debía también, al cabo de pocos decenios, ceder el campo a un instituto directamente forjado sobre el modelo francés (véase, más adelante, n. 209). 205. — El instituto francés de la Casación fué conocido en los países germánicos a través de dos vías: de una parte, por medio de la aplicación práctica que el instituto tuvo en las Provincias Renanas; de otra, por medio de la doctrina que estudió y discutió ampliamente todas las instituciones procesales más características del derecho francés. a) Cuando, en 1814, las tierras Renanas de la Francia pasaron a Prusia, estaba en vigor en ellas el ordenamiento judicial francés y, por consiguiente, el sistema de la Casación. Tal sistema se conservó: pero mientras, bajo el dominio francés, estas tierras dependían todas de la única Corte de casación de París, los diversos Generalgouvernement que asumieron, como consecuencia de la conquista militar, el gobierno de las tierras conquistadas, instituyeron cuatro diversas Cortes de casación, cada una puesta al frente de una circunscripción judicial relativamente exigua10; si bien más tarde, por Kábinetsordre de 21 de junio de 7 Véase Meyer, loc. cit.; véase también Holzschuher, .Rechtsweg, 121-122. 8 Förster-Eccius, § 12, pág. 71 9 Véase, anteriormente, n. 179. 10 Las cuatro Cortes de casación estuvieron en: Düsseldorf, Lüttlich, Coblenz, Trier. Véase Schlinx, Kommenar über die franz. C. P. O., 1, Bd. V, Abschn., § 170, pág. 328.

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1819, las cuatro Cortes de casación fueron reunidas en una Corte de Revisión y de Casación para la Provincia Renana (Revisionsund Kassationshof für die Rheinprovinz) residente en Berlín11, la cual tuvo existencia autónoma hasta que, por ley de 17 de mayo de 1852, se convirtió en una sección del único Obertribunal de Berlín12. Cuando en 1814 fueron instituidas en un territorio tan restringido cuatro Cortes de Casación, cada una de las cuales tenía bajo ella uno solo o a lo más dos tribunales de apelación, fué necesario abolir muchas de las reglas características de la Casación francesa, las cuales eran compatibles solamente con un ordenamiento judicial extenso como el de Francia13: se abolió el procedimiento introductivo ante la Chambre des requétes14, y se estableció que el rinvio de la causa por la Corte de casación al juez inferior debía tener lugar solamente por violación de forma, ya que si la casación tenía lugar por violación de ley in materialibus, la misma Corte de casación debía proceder sin más a la nueva decisión en mérito15. Las mismas normas fueron aceptadas por el Kabinetsordre unificador del 21 de junio de 181916; y por un Kabinetsordre posterior del 8 de julio de 1834 se estableció que, en caso de rinvio, la opinión de la Corte de Revisión y Casación debía siempre formar estado para el nuevo juez17. Por estas modificaciones, dictadas por las necesidades prácticas el recurso de casación francés venía a transformarse en una revisio in iure, esto es, en una segunda apelación limitada a la cuestión de derecho, a la cual era absolutamente extraña la finalidad política de nomofilaquia que había dado origen al instituto18. 206. — b) Pero más que por la experiencia práctica llevada a cabo en territorio sujeto a Prusia, el instituto de la Casación se vulgarizó en Germania por la doctrina, la cual desde los primeros decenios del siglo XIX se dedicó insistentemente a ilustrar el proceso civil francés y los nuevos principios que la Revolución había puesto como base del mismo. En aquella intensa labor de renovación que la ciencia alemana llevó a cabo también en el campo judicial, ya por la reforma de las leyes procesales propias de los singulares Estados germanos, 11 Scrlink, loc. cit. 12 Harrasowsky, RechtsmiiteZ, pág. 374, nota 14. 13 Breuning, Kassationsinstanz, III Absch., págs. 38 y sigs.: “Besondere Betrachtungen úber die jetzige Natur der Rechtsmittel der Cassation in den Rhein landen”. 14 Ordenanza del niederrheinischen Generalgouvernement, 28 de abril, art. 6; id. del mittelrheinischen Generalgouv., 6 de mayo de 1814, art. 8; id. del nieder— und mittelrh. G. G., 20 de julio de 1814, passim. Véase apéndice en Breunino, Kassationsinst., págs. 110 y sigs. 15 Ord. 28 abril de 1814, art. 4; 6 de mayo de 1814, art. 5; 20 de julio de 1814, art. 1-3 (que resumen e integran los precedentes). 16 § § 5 y 8: en Schlink, Komm., I, pág. 330. 17 En Schlink, Komm., 1, pág. 330. Sobre el mismo principio acogido por leyes sucesivas, véase Sonnenschmidt, Ueber des Rechtsrnittel der Revision nach der C. P. O. für das deuts. E. von 30 J. 1877, en ‘Z.”, 1880, pág. 466 18 Breuning, Kassationsinst., págs. 38 y sigs.; Hareasowsky, Rechtsmiuei, pág. 374. INSTITUTO PACÍFICO

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ya por la creación de un proceso unitario común a todo el Imperio, los institutos más característicos del proceso y del ordenamiento judicial francés fueron a menudo utilizados como modelos de las reformas, y estudiados siempre con el fin utilitario de sacar de ellos enseñanza y ejemplo: entre estos institutos fué la Casación, de la cual los procesalistas alemanes analizaron en los más mínimos detalles el ordenamiento positivo y las finalidades intrínsecas, discutiendo la posibilidad y la utilidad de transplantarla a las nuevas leyes judiciales germánicas. Desde que, en 1820, Breuning, en un opúsculo anónimo, resumía la historia de la Casación francesa bajo el ancien regime y bajo la Revolución, y estudiaba su transformación en las Provincias Renanas19, hasta que, en 1870, Jonas consideraba la Corte de Casación como uno de los institutos franceses más dignos de ser estudiados20, la Casación fué uno de los temas más tratados por los autores alemanes, desarrollándose en la doctrina vivos debates sobre la oportunidad de darle entrada en los ordenamientos germánicos. El origen político de la Cour de Cassatin, y sus lazos de unión con el Conseil des parties del período real, y su originaria independencia del ordenamiento judicial eran objeto de agudas indagaciones y exactamente cultivados por Linde21, por Gerau22, por Schlink23, por Paraquin24, por Zink25, los cuales, sin embargo, al juzgar el instituto más desde el punto de vista de las inmutadas normas escritas que desde el punto de vista de su funcionamiento práctico, veían solamente su forma originaria, sin darse cuenta de la radical transformación que se había operado en ellos en los años sucesivos a su creación. El conocimiento de la Casación francesa aparece muchas veces acompañado, en los escritores alemanes, de profunda admiración por este instituto, que no encontraba ninguna analogía en el ordenamiento judicial germánico: Holzschuher cree que ningún otro instituto pueda como la Cour de Cassation respetar el principio de la separación de los poderes y asegurar la inviolabilidad de la norma jurídica, especialmente en virtud del recurso en interés de. la ley26; Schlink, después de haber admirado la estabilidad de la Cour de cassation en medio de las tempestades políticas, la autoridad de sus decisiones, su procedimiento que le permite vigilar sobre la jurisprudencia, siendo única en un Estado grande como Francia, escribe esta frase que, en un alemán, es digna de 19 Ueber die Kassalionsinstanz und das Rechtsmittel der Eassation jn der Gesetzgebung der. Rheinlande (Koblenz, 1820), cit. 20 Studien aus dem Gebiete des Französischen Civilrechts und Civilprozessrechts (Berlin, 1870), págs. 285 y sigs. 21 Rechtsmittei, cit., II, § 274 (Giessen, 1840). 22 Benerkungen über das Rechtsmittel der Cassation des franz. Proz. Und dessen Aufnah’me in die deuts. Prozessgesetzgebun (en “Zeits. für Civilrecht und Pr.”, de Linde, Nueva serie, vol. VI, págs. 41 y sigs.). 23 Bommentar über die franz. C. P. O., I, Bd. (Koblenz, 1843), § § 11 y siga., 161 y sigs. 24 Die franz Gesetzgebung (Mlinchen, 1861), I, págs. 56 y sigs.; III, págs. 74 y sigs. 25 Ueber die Er’mittlung des Sachverhaltes im franz. Civilprozesse, I. Bd. (.München, 1880), págs. 378 y sigs. 26 Die Rechtsweg (Nürnberg, 1831), págs. 481 y sigs.

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observación: “Si comparamos el Reichskammergericht, de triste memoria, con la Cour de cassation de París, los alemanes tenemos que confesarnos vencidos!”27; Paraquin, que en muchos puntos copia literalmente a Schlink, repite las mismas alabanzas, y exclama: “¡Feliz el país que puede vanagloriarse de un instituto tan egregio!”28; Leue cree que en el Estado constitucional la Casación es un complemento indispensable del poder legislativo29; y en igual medida tributa alabanzas a la Casación Zink30. Frente a estas tan acentuadas expresiones de admiración, son escasas las censuras, que sólo asumen caracteres de aspereza en Friedereich31, quien, acaso con poco conocimiento de causa, considera la Casación como una supervivencia anticuada del período real y acusa a la Cour de Cassation de descuidar el interés de las partes por una especie de fetichismo y de adoración cortesana de la inviolabilidad de la ley32 y de ser una especie de sucursal del poder legislativo. Pero si casi todos los escritores alemanes estaban de acuerdo, salvo raras excepciones, en alabar la Casación tal como la misma funcionaba en Francia, no todos se mostraban favorables a introducirla en Germania, donde era ya tradicional el sistema de la Tercera instancia. Favorables a tal introducción se declaraban Schlink33, Zink34, Leue35, Waldeck36. Pero no faltaban opiniones autorizadas en sentido contrario: ya Feuerbach, en 182537, aseguraba que los franceses habrían ganado mucho cambiando su Casación por la Tercera instancia del derecho germánico; y también escritores posteriores, que apreciaban las altas cualidades de la Casación en el derecho francés, negaban que la misma fuese un instituto apto para ser trasplantado a Alemania, así Linde38, y Gerau39, quienes opinaban 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39

Obra cit., pág. 303. Obra cit., pág. 62. Ideen zu einer Gerichts— und Prozessordnung fur Deutschiand (Leipzig, 1861), Cap. XIX. Obra cit., pág. 411. Der fransizische Gassationshof (Aschaffenburg, 1852), passim. Crítica de las opiniones de Fr. en Zink, obra y loc. cit. Betrachtungen über die Oeffentlichkeit und Mündlichkeit der Gerechtig keitspflege (Giessen, 1825, II. Bd., págs. 94 y sigs.). Friedereich criticaba la Casación francesa especialmente por la complicación del procedimiento de rinvio (págs. 107-115): véase también en contra la Chainbre des reqaétes, id., 276 y sigs. Obra citada, pág. 411. Obra citada, pág. 126. Die Nichtigkeitsbesehwerde als alleiniges Rechtsmittel höchster lnstanz (Berlin, 1861). Sobre este libro y sobre el de Leue véase Mittermaier, Recensión en “C. A.”, XLIV, pág. 298. Obra cit., pág. 303. Obra citada, II, § 275, pág. 649. Escrito citado. Las críticas que este autor hace a la Casación francesa son notables y todas inspiradas en reprochar al instituto no haber dado completo desarrollo a aquella finalidad política que constituye su base. Para hacerlo, según Gerau, la decisión de la Casación debería tener fuerza de interpretación auténtica; el recurso no debería dejarse al arbitrio de las partes, ni limitado a las solas sentencias en dernier ressort; y los motivos de casación deberían establecerse con el único criterio de mantener la unidad del derecho, esto es, excluyendo los errores inprocedendo (véase, anteriormente, ns. 173 y sigs.).

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que el sistema más de acuerdo con la tradición alemana era el de un tribunal supremo de tercera instancia, integrado con la institución del recurso en interés de la ley. Pero el escritor que mayormente contribuyó a vulgarizar en la doctrina alemana el conocimiento de la Casación francesa, y que varias veces, después de haber discutido los méritos y los defectos del instituto, combatió su aplicación en Alemania, fué Mittermaier, quien examinó constantemente el problema desde el punto de vista de la posibilidad práctica de obtener la uniformidad de la jurisprudencia; ya en 183240 se declaraba contrario a la introducción de la casación en Germania, porque faltaba allí para alcanzar la uniforme interpretación jurisprudencial el presupuesto necesario de la legislación única; pero afirmaba que el sistema mejor para lograr tal uniformidad habría sido, en todo caso, un tribunal supremo de tercera instancia, al cual las partes pudieran recurrir por violación de ley sin límites de summa gravaminis, y con la institución subsidiaria del recurso en interés de la ley. Esta idea continuó sosteniéndola Mittermaier en años sucesivos en el Archivo para la práctica civil, en el que recogía noticias de legislación comparada sobre el funcionamiento de la Casación en Francia y en los países que habían adoptado el instituto francés41; y la confirmó una última vez en 1861, cuando, examinando la posibilidad de obtener en Germania la unificación de la jurisprudencia, trató de demostrar que ni siquiera en Francia la Cour de Cassation había llegado a alcanzar plenamente este propósito, y que mucho menos habría podido alcanzarlo en los países alemanes, en los que faltaba todavía un código único de derecho sustancial42. 207. — El sistema de la Casación francesa, que en Germania fué conocido, desde los primeros decenios del 1800, a través de los dos medios que hemos indicado de la experiencia práctica y de los estudios de legislación comparada, pudo aparecer a las mentalidades alemanas habituadas al proceso del derecho común, como la combinación de dos institutos que se integraban recíprocamente, el uno: el recours en Cassation, perteneciente al derecho procesal; el otro: la recour de Cassation, perteneciente al ordenamiento judicial; y estos dos institutos, en el análisis realizado sobre criterios estrictamente procesales, pudieron ser disociados y aislados, y suscitar imitaciones puramente extrínsecas en las legislaciones particulares alemanas, el primero como una forma de querella de nulidad, el segundo 40 Deroqemeine devts. burg. Prozess in Vergleichung mii dein preuss. und franz Civilverfahren, III. Beitrag (2.ª ed., Bonn, 1832), págs. 140 y sigs. 41 “C. A.”, XL, pág. 103; XLI, págs. 71, 228, 229; XLIV, pág. 286; XLIX, pág. 331; L, págs. 94 y 95 (examen del sistema italiano). En cuanto a las críticas de Mittermaier a los proyectos de reformas procesales de las legislaciones parti culares germánicas, véanse las notas a los as. siguientes. 42 Der gegenwürtige Stand der Leistungen der Gesetrgebung und Wissen schaft auf den Gebiete des Civilprocesswesens, insbesondere der Stand der Erf ahrungenüber Errichtung emes oersien Gerichtshof für Deuischland en “C. A.”, XLIV, (1861), 286 y sigs.

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como una forma de tribunal supremo destinado a conocer solamente de las querellas de nulidad. Pero no solamente por su externa construcción procesal el sistema francés de la Casación fué estudiado e imitado en Germania: hemos visto, por el contrario, que la doctrina alemana, aun sin darse cuenta de un modo claro de la evolución llevada a cabo en Francia por el instituto, sin embargo comprendió bien que el mismo tenía en sí una finalidad eminentemente política diversa de aquella propia de los órganos de la justicia, y no descuidó tomar en consideración su aptitud práctica para alcanzar la uniforme interpretación del derecho objetivo. Se comprendía en Germania, donde, desde 1849, se había consagrado en un texto la aspiración nacional a la unificación del derecho objetivo sustancial43, que tal unificación, una vez realizada, habría sido prácticamente vana si no se hubiera logrado hacerla respetar en la jurisprudencia de los tribunales. A la Casación francesa, la cual, por la demostración hecha en su patria, parecía un medio idóneo para garantizar la uniformidad de la jurisprudencia, se dirigían, por consiguiente, con vivo interés los juristas alemanes, en la esperanza de encontrar en ella la respuesta a la necesidad de una uniforme interpretación jurisprudencial del derecho, que desde 1860 encontraba su expresión en los votos de los congresos jurídicos44, y que debía dar lugar en 1871, como primer paso, a la creación de un tribunal supremo de comercio en Lipsia45. Así, el sistema francés de la Casación era contemplado en Germania no sólo desde el punto de vista estrictamente procesal, sino también desde el, mucho más importante, de su eficacia sobre la uniformidad de la jurisprudencia; y, en correspondencia con esta duplicidad del punto de vista desde el cual fué considerado el instituto, fueron diversos los influjos que el mismo ejerció sobre las varias legislaciones de los Estados germanos, algunas de las cuales imitaron solamente la estructura formal sin ocuparse de sus propósitos intrínsecos, mientras otras, que comprendieron mejor en qué consistía la originalidad del instituto, lo acogieron en su totalidad y derivaron de él nuevas normas encaminadas, aunque con diversos medios, a alcanzar los mismos fines. Las legislaciones procesales germánicas anteriores a la legislación unitaria del Imperio, pueden, en sus relaciones con la Casación, dividirse, pues, en cuatro grupos: a)

aquellas que no aceptan la Casación;

43 Reiohtsverfassung, 28 marzo 1849, § 64: véase Wach, Handbuch, pág. 136. 44 Véase Mittermaier, en “C. A.”, XLIV, 286. 45 Bundesoberhandelsgericht. véase Wetzell, System, 395 y sigs. INSTITUTO PACÍFICO

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b) aquellas que imitan en parte su construcción formal, sin comprender el significado político de la misma; c) aquellas que, comprendiendo su significado político, aceptan el instituto en su totalidad; d) aquellas que, comprendiendo su significado político, aceptan el instituto sólo en parte, modificándolo con normas tomadas del proceso de derecho común. 208. —No pretendo analizar una por una todas las legislaciones que integran estos cuatro grupos; me limitaré solamente a poner algún ejemplo respecto de cada grupo en los que típicamente aparezcan los caracteres señalados como base de la división. a) Como ejemplo del primer grupo puede citarse el Reglamento procesal civil de Baden, de 18 de marzo de 186446, el cual, no obstante haberse manifestado durante los trabajos parlamentarios una fuerte corriente favorable a la Casación47, conservó el sistema germánico de la Tercera instancia, con un Tribunal supremo al cual se recurría por medio de un Oberappellation, limitada por una summa gravaminis (§ 1182), por bajo de la cual aquélla era admisible sólo por vicios procesales, en función, por consiguiente, de querella de nulidad48. b) Ejemplo típico del segundo grupo es el Reglamento procesal civil de Hannover, de 18 de noviembre de 185049, el cual, contra las sentencias de segundo grado emanadas de los Tribunales superiores (Obergerichte), estableció, en lugar de la revisión, la querella de nulidad, utilizable solamente por determinados errores in procedendo (§ 431) ante una Kassationshof formada con los miembros del Tribunal supremo (Oberappellationsgericht)50. Se sustituía así, siguiendo el ejemplo francés, el principio del doble grado al de la Tercera instancia, y se instituía por encima de los demás un organismo destinado a conocer no el mérito de las causas ya decididas en dos estadios procesales, sino solamente especiales motivos de nulidad. Formalmente, pues, este sistema semejaba al de la Casación francesa; pero en realidad reproducía solamente su construcción exterior, ya que 46 Acerca del cual véase Wach, Handbuch, 141. 47 Harrasowsny, Rechtsmittel, págs. 372-373, ofrece un resumen de las discusiones que se desarrollaron en relación al tema ante las Cámaras de Baden. Los mantenedores de la Casación afirmaban que la Tercera instancia no se concha con el principio de la oralidad; pero los opositores hacían notar la dificultad de la distinción, sobre la cual se base la Casación, entre cuestiones de derecho y cuestiones de hecho. 48 Kraevell, pág. 173; Harrasowsky, loc. cit. El Reglamento procesal de enero de 1831 (§ 1175-1177) limitaba la Appellation y la Oberappdllation a una summa, pero también por bajo de ésta admitía su utilización por determinados motivos (Linde, II, 670). Sobre la oportunidad de introducir la Casación se discutió en Baden también cal 849 (véase Mittermaier, en “C. A.”, XXXII, págs. 264-267; XLV, pág. 229). 49 Wach, Handuch, 138. 50 Kraevell, Autoritüt, pág. 171; Harrasowsky, 379; Mittermaier en “C. A.”, XLI, pág. 72 y XLIV, pág. 302. Sobre el proyecto de este Código y del correspondiente ordenamiento judicial véase Mittermaier, en “C. A.”, XXXII, pág. 259.

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los motivos de nulidad por los cuales se podía recurrir al supremo órgano de Casación eran sólo errores in procedendo, las llamadas nulidades insanables del derecho común51 que no guardaban ninguna relación con la finalidad de unificar la jurisprudencia. El carácter político del instituto francés quedaba, pues, completamente descuidado; y se adoptaba su conformación procesal solamente porque la misma permitía el aligeramiento del Tribunal supremo de un gran número de causas, que otras legislaciones trataban de obtener condicionando la Tercera instancia a la existencia de una summa revisionis, o a la inexistencia de una doble sentencia conforme52. Es, pues, notable que el Código de Hannover, aun descuidando el lado más significativo de la Casación francesa, admitía, sin embargo, que la querella de nulidad pudiera ser ejercitado también en interés de la ley, o sea de oficio53. c) Entre las legislaciones procesales de los Estados germanos, la que más fielmente se atuvo al modelo francés fué la bávara; el Reglamento procesal civil de Baviera, de febrero de 1869, acogió en efecto en su integridad el recurso de casación, utilizable contra las sentencias pronunciadas en última instancia por los mismos motivos por los cuales se admitía en Francia, esto es, por error de derecho in iudicando (art. 788, n. 7: “si la decisión se funda sobre violación, falsa interpretación, o inexacta aplicación de una norma jurídica (Rechtsregel)”) y por determinados vicios procesales; este recurso debía ser llevado al Tribunal supremo de Casación (Kassationshof)54 que, si lo acogía se limitaba a anular la sentencia denunciada sin decidir en cuanto al mérito (art. 815) ; en el caso de segundo recurso por los mismos motivos, la Corte de casación deliberaba en sesión plenana, y, si la causa estaba en situación de ello, decidía en cuanto al mérito: de no ser así, en caso de segundo rinvio, su opinión formaba estado frente al nuevo juez. No existía depósito preventivo de multa, pero ésta se podía hacer pagar al recurrente en caso de rechazo (art. 813); no había procedimiento introductivo, ni recurso en interés de la ley55. 51 Wach, Handbuch, 140, al final. En el derecho más antiguo de Hannover la querella de nulidad se admitía también por error in indicando wider Piares Recht, O sea contra rnanifestiSSiflIG jura (Linde, II, 592-593); pero en el Reglamento procesal para los tribunales inferiores (P. O. für die ljTntergerichte), de 5 de octubre de 1827, la nulidad se restringió a los solos vicios procesales (Linde, id., 594). Así también por la ley de 23 de abril de 1822 de Nassau, § § 22 y 100 (Linde, II, 614; Mittermater, en “C. A.”, VI, págs. 20-24); Gerichtsordivung de 15 de mayo de 1834 para Kiel, § 77 (Mittermaier, en “C. A.”, XIX, 451); Ley de 20 de febrero de 1834 de Schwarzburg-SOnderhausen (Mittermaier, en “C. A.”, XVII, 290); Ley de 12 de abril de 1859 para el principado de Lippe (Mittermaier, en “C. A.”, XLIII, 406). 52 Véase, acerca de estas medidas, Linde, Rechtsmitiel, I, § § 78 y sigs.; Rarrasowsky, Rechtsmittel, págs. 370 y sigs. 53 Harrasowsky, Rechtsm., pág. 379. No parece, sin embargo, que en Hannover la querella de nulidad tuviese mucha importancia y amplio uso práctico: vease Leonhardt, Das Civiiprozessverfahren des Königr. Hannover (Hannover, 1861), pág. 170, con estadísticas (citados por Mittermaier en “C. A.”, XLIV, 302 y sigs.). 54 En cuanto a la historia del Tribunal supremo de Baviera véase Jaeger, Das oberste Landesgericht en “D. J. Z.”, 1911, 402. 55 Keaevell, Autoritdt, págs. 172-173; Harrasowsky, Rechtsmiflel, 378- 379. INSTITUTO PACÍFICO

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Estas diferencias de detalle no alteran, sin embargo, el significado fundamental del instituto, el cual había sido aceptado en Baviera con el fin de mantener la uniformidad de la interpretación jurisprudencial56, como aparece principalmente del texto del art. 788, n. 7, el cual, en contraposición a la querella de nulidad del derecho alemán admitida sólo por error contra ius in thesi clarum, contemplaba expresamente como motivo de casación la errónea interpretación y la inexacta aplicación no sólo de la ley, sino de toda norma jurídica (Rechtsregel)57. No era otra cosa que la Casación francesa en su segunda forma58. d) Como ejemplos del cuarto grupo pueden citarse el Reglamento procesal civil de Brauschweig de 19 de marzo de 185059 y el de Oldemburgo del 2-19 de noviembre de 185760. En estos dos Reglamentos quedaba abolida la tercera instancia sustituyéndose a ella el doble grado integrado por una querella de nulidad contra las sentencias de apelación61. Tal querella de nulidad se admitía por motivos de diversa naturaleza (C. P. O. de Braunschweig, § 130; C. P. O. de Oldemburgo, § 266); por defectos esenciales de forma; por decisión contradictoria a los actos de la causa (el llamado vicio de Aktenwidrigkeit); por violación de ley clara in thesi; por disconformidad entre la sentencia de primer grado y la de segundo grado en relación al punto de derecho62. La misma se llevaba a un tribunal supremo de casación, el cual en Oldemburgo era estable, mientras que en Braunschweig se formaba en cada caso con los presidentes de las tres secciones del Tribunal de 56 Kraevell, pág. 173. 57 El Codex iuri.s bavarici idiciarii de 1753, caps. XV-XVI, admitía el sis tema de la tercera instancia (Linde, II, 395, nota 3); los proyectos de reforma de 1827 y 1831 limtaban la querella de nulidad a los solos vicios procesales (Linde, II, págs. 558 y 561; Mittermaier en “C. A.”, X, 451). El concepto francés de una anulación por errónea interpretación o aplicación de derecho fué acogido por primera vez por la ley de 4 de junio de 1848, que establecía los principios funda mentales del ordenamiento judicial (12) (Mittermaier en “C. A.”, XXXII, 253), y por el proyecto de ordenamiento judicial de 5 de febrero de 1849 inspirado en ella, que transformaba el tribunal supremo de tercera instancia en un órgano de casación (42) (Mittermaier, id., 254). Estos principios pasaron después a la ley sobre el ordenamiento judicial de 10 de noviembre de 1861 (48: Mittermater. en “C. A.”, XLV, págs. 225 y sigs.). 58 También en Sajonia, donde desde 1849 se hécían votos por la institución de la Casación (Mittermaier, en “C. A.”, XXXII, 257), el proyecto de Código procesal de 1863 aceptaba el doble grado y por sobre él una querella de nulidad contra la sentencia que falsamente interpretase, violase o inexactamente aplicase un principio de derecho sustancial (Rechtssaiz) (§ 727-730). Véase Zerener, Ueber den Entwurf ciner bürg. P. O., fiir das Kónigreich Sachsen en “C. A.”, XLVII, 244; Harrasowsky, Rechtsm., 378. 59 Wach, Handbuch, 137. 60 Id. id.. 141. 61 Acerca de las anteriores leyes procesales de Braunschweig de 14 de marzo de 1816 y 15 de octubre de 1832, véase Harrasowsky, Rechtsm., 377. El Prozessreglement de 15 de marzo de 1824 de Oldemburgo admitía la tercera instancia, limitada a una summa revisionis, de la que, sin embargo, se prescindía cuando la sentencia contenía un vicio sustancial, o juzgaba contra el claro tenor de actos o contra un principio jurídico incontrovertido (Mittermaier, “C. A.”, VII, 290). 62 Sobre la ley de Braunschweig, véase Mittermaier, en “C. A.”, XXXII, 262 y 439; XLIV, pág. 303; Höffner, Beitrag sur Geschichie der Legislation über den Civilprocess (“C. A.”, XXXIII, 376). Sobre la ley de Oldemburgo y sobre los trabajos parlamentarios que la precedieron, véase Mittermaier, en “C. A.”, XXXVIII, 294; XLI, 69 y 227; XLIV, 303.

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apelación en unión de otros miembros que se designaban63. Por el Reglamento de Braunschweig, además de la querella de nulidad, existía una acción de nulidad insanable, que se proponía ante el juez a quo y que prescribía a los treinta años (C. P. O., § 42; 350-352); el Reglamento de Oldemburgo constituía en arbitro al Tribunal de casación para decidir sobre el mérito o para proceder al rmvio (C. P. O., § 275); y admitía el recurso en interés de la ley (§ 277). Estas dos leyes procesales, aun presentando varias diferencias de detalle, tienen de común el carácter de aceptar una forma híbrida de Casación, la cual resulta de normas del instituto francés mezcladas con normas del derecho común; esta mezcla se manifiesta especialmente en la determinación de los motivos de casación, establecidos a base de los criterios más dispares: característica es, por ejemplo, la diversidad de criterio que tiene lugar entre la casación por violación de ley clara, tradicional en el derecho común alemán64, y la casación por disconformidad entre las dos sentencias de mérito, introducida al objeto de mantener la uniformidad de la jurisprudencia65. Una cierta autonomía frente al sistema de la Casación presenta también el ordenamiento prusiano; pero de éste, por su gran importancia sobre la subsiguiente formación del derecho procesal del imperio germánico, es oportuno tratar separadamente. 209. — En Prusia, la ley de 14 de diciembre de 1833, la cual fué integrada por una Declaración de 6 de abril de 1839, y extendida a nuevos territorios por las ordenanzas de 21 de julio de 1849 y 24 de junio de 186766, modificó profundamente el sistema de los medios para impugnar las sentencias que había sido 63 Véase la Ley sobre ordenación judicial de Braunschweig, de 21 de agosto de 1849, § 9: se adoptó este sistema de un tribunal de casación inestable para evitar los gastos de la estabilidad (véanse discusiones parlamentarias en Mittermaier, “C. A.”, XXXII, 262); pero tal falta de estabilidad hacía en la practica nactuable la uniformidad de la jurisprudencia: véanse las críticas de Degener en “Zeitschrift fiir Rechtspflege in Braunschweig”, 1857, 87, y de Gotrian, en la misma, 1856, 49. También en Oldemburgo se discutió sobre la oportunidad de for mar un Tribunal de casación periódico, pero fué rechazada (véanse motivos en Mittermaier, “C. A.”, XXXVIII, 295). 64 Véanse las leyes más antiguas: Granducado de Essex, 17 de marzo de 1797, § 22 (Linde, II, 606); Hannover, citado en la nota 51 de este cap.; leyes Sajonas, algunas de las cuales admitían la nulidad por inobservancia, además de ausdrückliche Landesgeseize, también de los Prüjudizen de los respectivos Tribunales supremos (Linde, II, § 268). Pero también en leyes posteriores a la Casación se encuentra aceptado este punto de vista tradicional: véase Reg. pr. 1831 de Baden, § 1175 (Linde, II, 670); Oberappellationsgerichtsordnung de 16 de septiembre de 1835 de Wolfenbüttel, § 62 (Mittermaier, en “C. A.”, XIX, 453); Ley de Coburgo del 1857, § 113 (Mittermaier en “C. A.”, XLII, págs. 343 y 364); C. P. O. de Würtemberg, de 3 de abril de 1868 (Harrasowsky, Rechtsrn., 379), cuya Nichtigkeitscklage es utilizable poco más o menos por los mismos motivos ya adniitidos por el derecho más antiguo (tít. LVI, § § 3-14; Linde, II, 587). 65 Así resulta también de las discusiones parlamentarias: véase Mittemaier, en “C. A.”, XLI, 228-229. 66 Véase Haerasowsky, Rechtsinittel, 375 y nota 15; Linde, Rechtsm., II, § 273, págs. 616 y sigs.; Bahr, Rechtsmittei sweiter Instanz cit., § 2; Kraevell, cit., pág. 169; véase también la Besondere Begründung del C. P. O., pág. 366. Sobre la ley de 14 de diciembre de 1833; Crelinger, Dic Verordn. über dic Bechtnn. Der lllevision und Nichtigkcitsbescjtw. vom 14 diciembre 1833 (Breslau, 1834); Haffmann, Dic Bechism. der Revision und Nichtigkeitsbeschw. (Berlin, 1836); Löwemberg, Dic Verordn. y. 14 dcc. 1833 über Bevision und Nichtigkeitsbeschw. (Berlin, 1837). INSTITUTO PACÍFICO

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establecido por la A. G. O. del 1793, en cuanto abolió la Nichtigkeitsklage que, según aquel sistema, era utilizable ante el juez a quo, y manteniendo la originaria Revision solamente contra las sentencias con defectos de forma que superasen la summa revisionis de 500 Tálers, admitió contra las decisiones de primera y de segunda instancia, contra las que ya no fuese utilizable ningún medio de impugnación ordinario, una querella de nulidad (Nichtigkeitsbeschwerde) ante el Tribunal supremo (Ley de 1833, II, § 4). De tal modo, pues, al conocimiento del Tribunal supremo se podía llegar o por medio de la Revisión, cuando concurrieran los requisitos de valor y de falta de forma, a fin de obtener el nuevo examen en cuanto al derecho y en cuanto al hecho; o por medio de la querella de nulidad en los otros casos. La querella de nulidad contra las sentencias no susceptibles de apelación o de revisión podía utilizarse: a) “cuando la sentencia impugnada viole un principio fundamental de derecho (Bechtsgrundsatz)”; b) “cuando viole una disposición procesal esencial (Wesentliche Prozessvorschrift) “, (§ 4)67. Para el caso sub a (error in indicando) la violación tenía lugar “bien se funde sobre una expresa disposición de ley, o se derive del significado y de la comparación de las leyes; o cuando la sentencia haga aplicación de un determinado principio fundamental en casos a los cuales el mismo no está destinado” (§4, n. 1); para el caso sub b, el § 5 enumeraba de un modo taxativo diez casos68 los cuales solamente podían ser considerados como violaciones de esenciales disposiciones procesales: l9 falta de contradictorio; 2° error en cuanto a la sanción procesal derivada de una ley en daño del querellante; 3° admisión de una impugnación después de transcurridos los términos; 4°-7° incapacidad del juez; 8° incompetencia; 9° falta absoluta de motivación; 10° contradicción entre la sentencia y los actos de la causa (caso en el cual estaba comprendido también el pronunciamiento ultra petita en unión de otros vicios detalladamente determinados). La querella de nulidad, presentada por medio de recurso escrito conteniendo la exposición precisa de los motivos de queja y de las leyes que se pretendían violadas (§ 11), sin efecto alguno suspensivo (§ 10), no producía una nueva declaración de certeza in jacto, la cual debía derivarse de la sentencia impugnada, a menos que no formase ella misma el objeto de la querella (§ 16) ; cuando la querella era fundada, el Tribunal supremo anulaba la sentencia impugnada (iudicium rescindens) y pasaba inmediatamente a decidir en cuanto al mérito (iudicium rescissorium), a menos que, por necesidades de nueva instructoria, fuese necesario el rinvio (§ 11), pues en tal caso, en 67 En cuanto a la distinción entre Rechtsgrundsaz y Prozessvorschrift, véase Heffter, Civilprocess, n. 62, nota 5 y n. 353, nota 5. 68 Otros cinco agregó a ellos la Declaración de 6 de abril de 1839; en cambio las leyes de 1849 y 1867 no hicieron enumeración alguna, remitiéndose a la norma general.

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virtud del art. 11 de la Declaración de 6 de abril de 183969, la opinión jurídica expresada por el Obertribunal formaba estado para el juez de rinvio. En caso de rechazo el querellante podía ser condenado a una multa (§ 18)70. En estas disposiciones, que debían tener después un notable influjo sobre la legislación procesal del Imperio alemán, el sistema francés de la Oasación, aun alterado en muchos de sus detalles, es, sin embargo, recognoscible en sus líneas fundamentales71. La derivación del modelo francés es especialmente clara en las normas que establecen los motivos de nulidad: a este modelo es debida, en efecto, la aproximación de los errores in indicando y de los errores in procedendo bajo el concepto comprensivo de violación de ley, sustancial o formal (véase, anteriormente, n. 173) ; a ella se debe, sobre todo, el tránsito del restringido concepto tradicional de violación del ius in thesi clarum al concepto de error en la interpretación o en la aplicación analógica (citado § 4), absolutamente excluido del Tit. XVI § 2 del A. G. O. de 1793 (véase, anteriormente, n. 204). No parece, sin embargo, que este tránsito, que no puede ser explicado sino como una imitación de la Casación francesa, se realizase en la práctica del derecho prusiano en modo tan absoluto como el § 4 de la Ley de 1833 podría hacer creer; en efecto, la querella de nulidad en Prusia no se admitió, como el recurso de casación en su desarrollo ulterior, por todo error de derecho, sino solamente para los errores de derecho en abstracto, esto es, relativos a la premisa mayor, mientras el error en la calificación jurídica de la relación concreta, o sea el error de derecho in hypothesi, no daba lugar a querella de nulidad: el sistema de la ley de 1833 marcaba, pues, el punto de transición entre el sistema del derecho común y el del derecho francés, en cuanto, contrariamente al derecho común, admitía que la querella de nulidad fuese utilizada por errónea interpretación de ley, pero, al contrario del derecho francés, la excluía por error de derecho en concreto, relativo a la premisa menor72. Esto no obstante, también la Nichtigkeitsbeschwerde del derecho prusiano se proponía la misma finalidad que la Casación francesa, esto es, el mante69 Sonnenschmiot, Revision, pág. 466; así por la ley de 20 de marzo de 1854, § 3 (Id. id.). Harrasowsky, Rechtsmittel, 376. 70 Después abolida por la ley de 10 de mayo de 1851; Harrasowsky, Rechtsaittel, 376. 71 Bahr, escrito citado, pág. 4. 72 Bahr, en el escrito citado, niientras no advierte esta diferencia entre el derecho prusiano y el derecho francés (§ 2), observa después en el § 5, que la actividad de los jueces del Trib. supremo debe limitarse a resolver cuestiones de derecho en abstracto: es ist cine Art Professoren-Thdtigkeit (págs. 25-26), y, sobre todo, observa ciue la quereila de nulidad no es admisible por errónea sub sunción del hecho bajo la norma, porque la errónea aplicación de derecho contenipiada por el § 4 existe sólo cuando “puede hacerse remontar a una concepción abstractamente errónea del principio de derecho” (pág. 20). Esta limitación de la querella de nulidad prusiana a los solos errores de derecho ia thesi se pone espe cialmente en claro por los Motivos del C. P. O. del Imperio: Besondere Begrundung, págs. 364-366; advertida por algún autor alemán (por ej. Jonas, Studien, no se pone en claro por otros (por ej. WALDECK, Nichtigkeitsbeschw.). INSTITUTO PACÍFICO

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nimiento de la uniformidad de la jurisprudencia: prueba de ello son aquellas medidas que se tomaron por la ley de 1° de agosto de 1836, la cual para evitar que las tres secciones del Tribunal supremo (instituidas por Kalinetsordre de 19 de julio de 1832) pudieran decidir de un modo diverso la misma cuestión de derecho abstracta, estableció que, cuando una sección quisiera seguir en cuanto a un punto de derecho una opinión diversa de la aceptada hasta aquel momento por el Tribunal supremo, debía provocar una deliberación de las Secciones unidas (Plenum) que debiera servir de norma también en los casos semejantes73. Este reconocimiento parcial de la autoridad de los praeiudicia en interés de la uniforme interpretación jurisprudencial, que fué aceptado también en Baviera y en Hannover7474, demuestra que en las legislaciones particulares de los Estados germanos se daba importancia a la obtención de aquella finalidad, a la que, en primer término, se había dedicado en Francia la Corte de Casación75. Es cierto que la querella de nulidad tal como fué instituida en Prusia por la ley de 1833, aun cuando en la práctica se hiciera de ella un uso amplísimo76, no dió resultados satisfactorios, sobre todo por la coexistencia de la Revisión, que, en ciertos casos, transformaba en Tercera instancia al Tribunal supremo de Casación; de suerte que, para alcanzar mejor la uniforme interpretación jurisprudencial, se hicieron en Prusia numerosas propuestas de reforma — que después resultaron inútiles por la unificación del derecho procesal, — las cuales, en gran parte, contemplaban la definitiva abolición de la Revisión y a la neta transformación del Tribunal supremo en Corte de casación77. 210. — El influjo del instituto francés de la Casación sobre las legislaciones procesales de los Estados germanos no puede, a base de cuanto se ha visto hasta ahora, negarse. Se debe, por otra parte, observar que el carácter originario que tenía en Francia la Casación, cuan do debía servir para controlar y para re73 Harrasowsky, RechtsnL, 376; y, sobre todo: Schultzenstein, Ueber die Einheit der Rechtssprechung en “Z.”, XVIII, 88, espec. n. II, donde se hace toda la historia de ésta y de las siguientes leyes prusianas en la materia. 74 Baviera, ley 17 de noviembre de 1837; Hannover, ley de septiembre de 1837. En Baviera la reunión del Plenuia del Tribunal supremo tenía lugar bien para remover una ya existente disconformidad de jurisprudencia (art. 1, cuando a una sección se presentase una cuestión jurídica ya decidida otras veces en modos diversos), bien para prevenir una eventual disconformidad futura (art. II, cuando una sección quería separarse de la opinión seguida hasta aquel momento). Véase Lauk, Die Ergebnisse der Standeversammlung des Königr. Bayern im J. 1837, en “C. A.”, XXII, 296 y sigs. 75 Harrasowsky, pág. 376, observa que la adopción de estas medidas inmediatamente después de la introducción de la querella de nulidad sirve “para recordar el significado del recurso de casación francés, que contribuye a la defensa de la unidad del derecho”. 76 Estadísticas en Mittermaier, en “C. A.”, XLIV, 298 y sigs., de las cuales resulta que en Prusia se hacía un uso de la querella de nulidad, mucho más amplio que en Francia de la casación (por ej., en el 1855 se tuvieron 1538 querellas, do las que sólo 351 prosperaron). 77 En este sentido: Waldeck, Die Nichtigleeitsb., 61-89; Laue, Ideen, cit.; Barn, escrito citado, pág. 30. Otros, en cambio, proponían la abolición de la querella de nulidad y la conservación de la sola revisión como impugnación de última instancia (véase Bahr, § 1).

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primir los atentados del juez contra el poder legislativo, no tuvo en Germania continuación alguna, pues la Casación fué allí entendida e imitada en su transformación práctica como órgano judicial unificador de la jurisprudencia. Esto es natural: las circunstancia de perturbación constitucional que habían hecho nacer en Francia la Casación como control y represión del poder judicial, eran propias de la crisis revolucionaria, y no podían reproducirse en otro lugar en forma que justificara la reproducción del instrumento de lucha política nacido de ellas; pero cuando la Casación, de un instituto de control nacido en un período de excepción, se convertía en un instituto judicial destinado a regular la marcha de la jurisprudencia, resultaba con ello a propósito para ser imitada aun fuera de su medio de origen, ya que asumía el carácter de un complemento normal de todo ordenamiento judicial. La Casación no fué, pues, imitada en Germania como medio de impedir al juez el ataque voluntario contra la ley escrita (esta finalidad se encontraba en el A. G. O. de 1793 y quedó aislada), sino como medio de unificar la interpretación de la norma jurídica, cualquiera que fuese la fuente de la misma78; y se coipprende muy bien, como consecuencia, que la Casación, la cual en su origen tenía un significado absolutamente extraño al derecho alemán, pudo muy bien conciliarse con él cuando en Francia la misma hubo asumido en la práctica una fisonomía absolutamente diversa de la originaria. No se comprende cómo los Motivos del C. P. O. alemán no se daban cuenta de esto: los mismos, después de haberse referido al originario carácter político del instituto francés, añaden: “El hecho de que recientes leyes alemanas hayan atribuido a las autoridades llamadas a decidir sobre las querellas de nulidad (tribunales supremos) una posición de derecho público enteramente diversa de la que había asumido la Cour de cassation, y que, sin embargo, las mismas no hayan podido liberarse de las disposiciones del recurso de casación separado de su originaria función, será siempre un fenómeno sorprendente en la historia de la legislación alemana”79. Fenómeno aún más sorprendente es esta extraña ignorancia de los preparadores del C. P. O. alemán; los cuales no se dieron cuenta de que también en Francia la posición de derecho público de la Cour de cassation era, pocos decenios después de su fundación, enteramente diversa de la que había ofrecido originariamente.

78 Véase Bahr, escrito citado, pág. 8. 79 Allgemeine Begrundung, § 14 (Hahn, pág. 142). INSTITUTO PACÍFICO

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