cacheos y detenciones realizados por Vigilantes en España

CACHEOS Y DETENCIONES DETENCIONE S EN SEGURIDAD PRIVADA PRIVADA EN ESPAÑA

A PROPÓSITO DE LOS CACHEOS EFECTUADOS POR EL PERSONAL DE LA SEGURIDAD PRIVADA. Por Germán Rodríguez Guisado, Suboficial de la Guardia Civil, Licenciado en Derecho. Profesor de Seguridad Privada acreditado por las Direcciones Generales de la Policía y de la Guardia Civil. La presencia de personal de la seguridad privada en los controles de seguridad en los recintos aerop aeroport ortuar uarios ios en partic particula ularr, juzgad juzgados, os, hacie haciend ndaa y demás demás edific edificios ios en genera general,l, no es consecuencia directa de los acontecimientos ocurridos el 11 de septiembre de 2001, con anterioridad, este personal ya prestaba dichos servicios. No obstante, no podemos ignorar el efecto causado por el atentado contra las torres gemelas, especialmente en la seguridad en los aeropuertos. Si bien es cierto que la ocupación por parte de los vigilantes de seguridad de los aeropuertos,  juzgados, Delegaciones de Haciendas... no había provocado rechazo frontal por parte del ciudadano, no es menos cierto que el hecho de que los mismos estén llevando a cabo desde  primeros de diciembre cacheos aleatorios en los aeropuertos, si que ha tenido una incidencia negativa, más aún de lo que pudiera reflejarse en la opinión pública. La pregunta ya sempiterna está en la calle, ¿Puede un vigilante de seguridad efectuar un registro personal?.¿Y el registro de equipaje? Podríamos responder con un simple monosílabo: no, pero en derecho todo posicionamiento

respecto de cualquier tema debe ser jurídicamente fundamentado, para ello, para motivar el monosílabo nos basamos en nuestro derecho positivo.  No vamos a cuestionar el fondo, sino la forma, no vamos a cuestionar el hecho de si es o no es eficaz el cacheo aleatorio, o registro sobre las personas, o el registro del equipaje personal, llevado a cabo por los vigilantes vigilantes de seguridad, la cuestión es otra bien distinta. La cuestión es dilucidar si el personal de seguridad privada, concretamente el vigilante de seguridad, puede negar negarse se de acuerd acuerdoo a nuest nuestro ro orden ordenami amien ento to jurídi jurídico co ll lleva evarlo rlo a cabo. cabo. En princi principio pio nos nos encontramos ante funciones encomendadas encomendadas por nuestro ordenamiento jurídico a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, es decir, a la Guardia Civil, Cuerpo Nacional de Policía, Policías Autonómicas Autonómicas y Policías Locales, Locales, quienes, de acuerdo a Ley Orgánica 2/1986 de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en el ejercicio de sus funciones, tendrán a todos los efectos legales el carácter de Agentes de la Autoridad La Seguridad Pública es competencia exclusiva del Estado, sin perjuicio de la posibilidad de la creación de policías por las Comunidades Autónomas 1 y, al Gobierno, corresponde la defensa del Estado2 Estado 2, por tanto, corresponde al gobierno, garantizar la seguridad de todos, españoles y extranjeros que se encuentren en España. Para ello, para garantizar nuestra propia seguridad, el gobierno debe utilizar todos los medios a su alcance, sin regatear el más mínimo esfuerzo, eso sí, con escrupuloso respeto a la Constitución y al resto del ordenamiento   juríd jurídico ico,, no olv olvide idemos mos que los los ciudad ciudadano anoss y los podere poderess públic públicos os están están sujet sujetos os a la Constitución Constitución y al resto del ordenamiento jurídico 3. La mencionada Ley Orgánica 2/1986 de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, refriéndose a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, es decir, decir, Guardia Civil y Cuerpo  Nacional de Policía, establece que “tienen como misión proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana mediante el desempeño de las siguientes funciones:

a) Velar por el cumplimiento de las Leyes y disposiciones generales, ejecutando las órdenes que reciban de las Autoridades, en el ámbito de sus respectivas competencias.  b) Vigilar y proteger los edificios e instalaciones públicos que lo requieran. f) Prevenir la comisión de actos delictivos g) Investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurando los instrumentos, efectos y pruebas de los delitos, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes. La Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, establece de una forma palmaria que la seguridad ciudadana es competencia que deben llevar a cabo las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. “ De conformidad con lo dispuesto en los artículos 149.29 y 104 de la Constitución, corresponde al Gobierno, a través de las autoridades y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a sus ordenes, proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, crear y mantener las condiciones adecuadas a tal efecto, y remover los obstáculos que lo impidan, sin perjuicio de las facultades y deberes de los poderes públicos. Así pues, tal y como establece la Constitución, garantizar la seguridad ciudadana, así como  proteger el libre ejercicio de nuestros derechos y libertades 4es función de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Respondiendo a ese mandato constitucional, vio la luz, la ya mentada Ley Orgánica 2/86 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de la cual, hemos referidos sus misiones y algunas de sus funciones, permitiéndonos añadir, que con arreglo a la misma, la Seguridad Pública es competencia exclusiva del Estado y, que su mantenimiento corresponde al Gobierno de la  Nación5.

Que la seguridad es un derecho fundamental 6, nadie lo pone en duda, menos aún de la obligación del Estado a través del Gobierno de la nación de garantizarlo, pero también son derechos fundamentales, la libertad 7, el honor y la intimidad personal8 la libre circulación por  el territorio nacional9. Así mismo, la Constitución prohíbe el trato inhumano o degradante 10. De garantizarnos todos los derechos citados en el apartado anterior y el resto de los comprendidos en Constitución y resto del ordenamiento jurídico, es responsable como hemos advertido el Estado a través del Gobierno de la nación, pero siempre, dentro del principio de legalidad recogido en la Constitución11. Los cimientos de un Estado de derecho su sustentan, o deben sustentarse, entre otros pilares, en la defensa de un derecho, sin lesionar, o al menos, minimizando hasta los imprescindible, la lesión de otro u otros derechos. Tras esta breve introducción, estamos en disposición de enfocar el punto principal del tema: el servicio que prestan los vigilantes de seguridad en los aeropuertos y, en especial el “cacheo”o la acción de “cachear”, es decir, registrar a gente sospechosa para quitarle las armas que  pueda llevar ocultas, todo ello, sin olvidarnos del registro del equipaje. Lo primero que debemos tener presente, que el hecho de “cachear” o registrar equipaje, aún desde el punto de vista preventivo, es una diligencia de investigación y, por tanto, de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico y jurisprudencia al respecto, es función reservada a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en general y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, como miembros de las Unidades de Policía Judicial 12, en particular. La propia Ley Orgánica sobre Protección de la Seguridad Ciudadana 13 establece que “Los agentes de la autoridad”, podrán realizar, en todo caso, las comprobaciones necesarias para impedir que en las vías, lugares y establecimientos públicos se porten o utilicen ilegalmente armas, procediendo a su ocupación. Podrán proceder a la ocupación temporal, incluso de las que se lleven con licencia o permiso y de cualesquiera otros medios de agresión, si se estima necesario, con objeto de prevenir la comisión de cualquier delito o cuando exista peligro para la seguridad de las personas o cosas”. Misma Ley que autoriza a los agentes de las Fuerzas y

Cuerpos de Seguridad al control superficial de los efectos personales con el fin de comprobar  que no se portan sustancias o instrumentos prohibidos o peligrosos.  Ni la ley 23/1992, de 30 de julio, de seguridad privada, ni el Real Decreto 2364/1994 14 de 9 de diciembre que aprueba el Reglamento de la Seguridad Privada, modificado por el Real Decreto 1123/2001, en ningún momento, ni se opone ni modifica (no podría ser de otra forma de acuerdo con el principio de jerarquía normativa establecida en nuestra Constitución y la reserva de Ley Orgánica prevista en el artículos 81 de la Carta Magna) la normativa anterior, es decir, no permite que los vigilantes de seguridad puedan llevar a cabo, funciones reservadas exclusivamente a los agentes de la autoridad. El personal de la seguridad privada en general y, el vigilante de seguridad en particular, únicamente podrán prestar servicios propios de seguridad privada en el marco de lo establecido en su propia normativa y resto del ordenamiento jurídico. La Ley 23/92, de 30 de julio, de Seguridad Privada, en su exposición de motivos, la considera como servicio complementario y subordinados respecto a los de seguridad pública, por otro lado, en la misma exposición de motivos, la Ley reconoce que, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, han de estar permanentemente presentes en el desarrollo de las actividades privadas de Seguridad, al tiempo que reconoce que la defensa de la seguridad no  puede ser ocasión de agresiones, coacciones, desconocimiento de derechos o invasión de las esferas jurídicas y patrimoniales de otras personas y, esta es una de las razones que justifican la intensa intervención en la organización y desarrollo de las actividades de las empresas  privadas de seguridad, por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Dicho lo cual, veamos pues, cuales son las funciones de los vigilantes de seguridad y el lugar  donde estos pueden desarrollarlas. Para saber de sus funciones hemos de tener presente el artículo 11 de la Ley así como el artículo 71 del Real Decreto 2364/94 de 9 de diciembre, por  el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada. Con arreglo a los cuales, los vigilantes de seguridad, sólo podrán desempeñar los siguientes servicios:

a) Ejercer la vigilancia y protección de bienes muebles e inmuebles, así como la protección de las personas que puedan encontrarse en los mismos.  b) Efectuar controles de identidad en el acceso o en el interior de inmuebles determinados, sin que en ningún caso puedan retener la documentación personal. c) Evitar la comisión de actos delictivos o infracciones en relación con el objeto de su  protección. d) Poner inmediatamente a disposición de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a los delincuentes en relación con el objeto de su protección, así como los instrumentos, efectos y pruebas de los delitos, no pudiendo proceder al interrogatorio de aquellos. e) Efectuar la protección del almacenamiento, recuento, clasificación y transporte de dinero, valores y objetos valiosos. f) Llevar a cabo, en relación con el funcionamiento de centrales de alarmas, la prestación de servicios de respuesta de las alarmas que se produzcan, cuya realización no corresponda a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. En el desempeño de sus funciones, tendrán obligación especial de auxiliar a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, de prestarles colaboración y de seguir sus instrucciones, en relación con las personas, los bienes, establecimientos y vehículos de cuya protección, vigilancia o custodia estuvieren encargados deberán seguir las instrucciones que, en el ejercicio de sus competencias impartan los responsables de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, siempre que se refieran a las   personas y bienes de cuya protección y vigilancia estuvieren encargados los vigilantes, colaborando con aquellos, en caso de suspensión de espectáculos, desalojo o cierre provisional de locales y, en general, dentro de los locales o establecimientos en que presten sus servicios, en cualquier situación en que sea

  preciso para el mantenimiento y restablecimiento de la seguridad ciudadana15. Se preocupa la Ley de limitar el espacio físico en el cual, deberán llevar a cabo sus funciones los vigilantes de seguridad, estableciendo que, salvo la función de protección del transporte de dinero, valores, bienes u objetos, los vigilantes de seguridad ejercerán sus funciones exclusivamente en el interior de los edificios o de las propiedades de cuya vigilancia estuvieran encargados, sin que tales funciones se puedan desarrollar en las vías públicas, ni en aquellas que no teniendo tal condición, sean de uso común... 16. El hecho de que el reglamento de la seguridad privada establezca, al referirse a Prevenciones y actuaciones en caso de delito que “ en el ejercicio de su función de protección de bienes inmuebles, así como de las personas que se encuentren en ellos, los vigilantes de seguridad deberán realizar las comprobaciones, registros y prevenciones necesarias para el cumplimiento de su misión”, ha sido interpretado como una razón que ampara el cacheo.  Nada más lejos de la realidad. En absoluto un “registro” en los términos establecidos en la Ley de Seguridad Privada, como función de un vigilante de seguridad, no es, bajo ningún concepto, porque comparable al registro personal o “cacheo” entre otras razones: Primero.-personal. La Ley de seguridad privada no hace mención al registro Segundo.-El “cacheo” o registro personal o sobre los efectos personales, afecta a varios derechos fundamentales, entre ellos los derechos a libertad e intimidad personal... Tercero.-Afectando a uno o más derechos fundamentales, su regulación tal y como prevé el artículo 81.1 de la Constitución, tendría que haber tenido lugar por la vía de la Ley Orgánica17 y la Ley de Seguridad privada no lo es. Cuarto.- El registro personal o “cacheo”, e incluso el registro sobre los efectos personales, es una diligencia de investigación y, el vigilante de seguridad, carece de potestad para ello, más aún, ni siquiera podrá proceder al interrogatorio de las personas que detuvieran por la

comisión de un delito que tuviere lugar en el objeto de su vigilancia tal y como hemos visto al examinar sus funciones. Por último, por que: a) Jurídicamente el “cacheo” está reservado a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, como funcionarios de policía judicial que tienen la obligación de investigar los delitos, practicar las diligencias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la Autoridad Judicial 18  b) Únicamente las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad están facultados “...al control superficial de los efectos personales con el fin de comprobar que no se portan sustancias o instrumentos  prohibidos o peligrosos...” 19 c) Jurisprudencialmente, el “cacheo” es un acto de investigación policial, efectuado por  miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que consiste en el registro de una persona para saber si ocultan elementos que puedan servir para la prueba de un delito 20 Más aún, el “cacheo”, para su validez, es decir, el llevado a cabo por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, requiere, además: 1º.- La existencia de razones fundadas para sospechar del ciudadano que va a ser “cacheado”. Las sospechas fundadas para realizar un “cacheo”, sólo serán de apreciar cuando la policía haya contado con una sospecha inicial, es decir, cuando hechos concretos permitan suponer, según la “experiencia criminalística”, que se ha cometido o está próximo ha ser cometido un hecho delictivo21, hasta el punto de que no siendo así, es decir, no produciéndose el “cacheo”  por el agente de la autoridad, quien faltaría a su obligación investigadora, por omisión, sería el  propio Agente22. Es más que evidente que la doctrina del Tribunal Supremo no “acepta” el cacheo aleatorio.

2º.- El “cacheo” deberá ser llevado a cabo por persona del mismo sexo que la “cacheada”, aún cuando para ello, deba ser conducida la persona que ha de sufrir el “cacheo” hasta dependencias policiales sin que por ello se considere conculcado el derecho a la libertad 23 3º.- En ningún caso deberá producirse un trato que pudiera ser considerado “degradante”.  No podemos, ni deben, los responsables de controlar las actuaciones de los vigilantes de seguridad en particular, y del resto del personal que conforman la seguridad privada en general, olvidar ni por un instante que, bajo ningún supuesto, ni tan siquiera en el ejercicio de sus funciones, tienen carácter de agente de la autoridad, sencillamente porque nuestro ordenamiento jurídico se lo ha negado y, decimos se le ha negado, porque la Ley anterior, la de 1974 reconocía a los vigilantes de seguridad el carácter de agente de la autoridad en el ejercicio de sus funciones y, de recordárselo, se ha venido ocupando el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, entre ellas las del 6.10.86, 25.6.90, 7.2.90 y 13.12.1993, de la Sala de lo Penal, que condena a dos vigilantes jurados como autores de detención ilegal, tratando a los vigilantes jurados como particulares y negándoles el carácter de agente de la autoridad del que  pretendían investirse. Asimismo, el referido alto Tribunal en otras muchas Sentencias ha reiterado su negativa a la  pretensión de ostentar la condición de agentes de la autoridad a los vigilantes jurados (hoy vigilantes de seguridad)24 y, lo hace la Sentencia de 1312- 1993, en base a un triple argumento: a) El principio de reserva de ley  b) El carácter privado de la función que realiza c) La consideración de sus funciones como de prestación de servicios complementarios o auxiliares de las Fuerzas de Seguridad estatal, autonómica o local. En Sentencia de 8 de octubre de 1993, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su fundamento de derecho primero, niega una vez más el carácter de agente de la autoridad de los vigilantes jurados y, lo hace, además de recordando otras Sentencias del mismo Tribunal y, en base a la propia Ley de Seguridad Privada de 1992, utilizando el siguiente argumento, “la

Ley de 30-7-1992 sobre Seguridad Privada viene a esclarecer la cuestión y a confirmar lo fundado de los anteriores argumentos al establecer la competencia exclusiva de la Seguridad  pública para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, mientras las actividades de vigilancia y seguridad de personas o bienes realizadas privadamente por vigilantes de seguridad, escoltas privados, guardas particulares y detectives privados se efectúan fuera de toda consideración como agente de la autoridad, sin perjuicio de su prestación de servicios complementarios o auxiliares de las Fuerzas de la Seguridad estatal, autonómica o local”. Una última Sentencia, la de Sala lo Penal del Tribunal Supremo, del 15-101996, en la que se condena a un vigilante de seguridad, por el delito de DETENCION ILEGAL: PARTICULAR  QUE DETIENE A OTRO PRIVANDOLE DE SU LIBERTAD: vigilantes de seguridad que detienen a una persona sin causa legal. Por otro lado, y para más abundamiento de cuanto hemos expuesto, nos encontramos con que los principios de legalidad penal y administrativa previsto en nuestra Constitución impediría sancionar la conducta de cualquier ciudadano que se negare a seguir las instrucciones de un vigilante de seguridad. Hemos de advertir que, en ningún supuesto la Ley recoge la obligatoriedad de un ciudadano de obedecerles ni a seguir sus instrucciones. Carecen pues de esa facultad coercitiva de que disponen los agentes de la autoridad para hacer cumplir la legalidad, en el ámbito de sus competencias o, el recurso de denunciar ante las Autoridades competentes tales conductas, así por ejemplo, el Código Penal, prevé penas de prisión de seis meses a un año, para quienes se resistieren a la autoridad o sus agentes, o lo desobedecieren gravemente, o con la multa de diez a sesenta días para quienes les faltaren al respeto y consideración debida, cuando ejercieren sus funciones. También la Ley Orgánica 1/92 de Protección de la Seguridad Ciudadana, prevé como infracción grave, muy grave o leve el incumplimiento, por parte de los ciudadanos de las instrucciones dadas por los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones. Las funciones de los agentes de la autoridad no pueden bajo ningún concepto, ser ejercidas  por particulares, aunque a estos se les vista con un uniforme determinado, la autoridad ha de ser ejercida directamente por quien la ostenta o por sus agentes, a los cuales se les presume la

capacidad y formación adecuada. El vigilante de seguridad es un profesional de la seguridad  privada, sus funciones se han de desarrollar en ese ámbito, cualquier extralimitación de las mismas podría acarrear consecuencias no deseadas para el mismo. AENA o cualquier otra empresa pública o privada podrá libremente contratar a través de empresas de seguridad  privadas determinados servicios, justos los que permite la legislación vigente, lo que no  podrán es, dotar del carácter de agente de la autoridad a quienes lo desarrollen, función esta, la de investir con el carácter de agente de la autoridad, que corresponde de acuerdo con la división de poderes establecidas en la Constitución, a las Cortes Generales y, a día de hoy, el vigilante de seguridad, y así lo ha dejado bien claro el Tribunal Supremo, no tiene el carácter  de agente de la autoridad. Por tanto, mientras la normativa vigente no sea modificada, el “cacheo” o registro personal o sobre los efectos personales, como diligencia de investigación, aunque esta sea preventiva, únicamente podrá ser llevado a cabo por los agentes de la autoridad 25, condición que si ostentan los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, los cuales, en todo caso, deberán atenerse a la constante jurisprudencia existente al respecto. Tampoco deberíamos olvidar que para el ostentar la condición de agente de la autoridad, para formar parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, se exige la condición de la nacionalidad española, es decir, profesión reservada a los españoles, entre otras razones, por el propio carácter de agente de la autoridad y la función coercitiva que ello puede implicar y, que en ningún caso puede ser llevada a cabo por los particulares, en tanto que para ser vigilante,  basta tener la nacionalidad de cualquier Estado miembro de la Unión Europea o de los Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo 26 y, que nadie vea en ello signos de racismo porque no los hay, simplemente se trata de constatar una realidad jurídica que, como tal, mañana puede dejar de serlo. La obligación que la legislación vigente, vista a lo largo del presente artículo, impone a los vigilantes de seguridad de colaborar con los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, no les convierte sino en colaboradores o auxiliares de los mismos, en ningún caso les equipara . El vigilante de seguridad, de acuerdo con las exigencias requeridas para su habilitación está  perfectamente formado y capacitado para ejercer las funciones que la ley y reglamento de

seguridad privada les encomienda, cualquier pretensión de ir más allá, de exigirles por la vía de actos consumados, más de lo que pueden y están preparados para dar, además de ser  contrario a derecho, es contrario a la razón. Repetimos, en un Estado de Derecho, el fin no  puede justificar los medios. El Gobierno, está obligado a garantizar, entre otros derechos, el de la seguridad, pero en ningún caso la defensa de esa seguridad no puede ser ocasión de agresiones, coacciones, desconocimiento de derechos o invasión de las esferas jurídicas y patrimoniales de otras  personas Estoy a favor de la seguridad pero sobre todo, estamos a favor del estado de derecho. Seguridad y respeto hacia el estado de derecho deben ser, porque lo son, compatibles entre sí.

Referencias 1 Artículo 149.29 de la Constitución 2 Artículo 97 de la Constitución 3 Artículo 9.1 de la Constitución 4 Artículo 104 de la Constitución 5 Artículos 1 y 2 de la L.O. 2/86 de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad 6 Artículo 17 de la Constitución 7 Artículo 17 de la Constitución 8 Artículo 18 de la Constitución 9 Artículo 19 de la Constitución. 10 Artículo 15 de la Constitución 11 Artículo 9 de la Constitución 12 V. Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial, Ley Orgánica 2/86 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y Real Decreto 769/1987, de 19 de junio, sobre regulación de la Policía Judicial. 13 Ley Orgánica 1/1992 de 21 de febrero

14 Integran el personal de seguridad privada los vigilantes de seguridad, los jefes de seguridad, los escoltas privados, los guardas particulares del campo y los detectives privados. 15 Artículo 1 de la Ley 23/92 , de 30 de julio, de Seguridad Privada , 66 y 71 del Real Decreto 2364/94, de 9 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada, modificado por el Real Decreto 1123/2001. 16 Artículo 13 de la Ley de seguridad Privada. 17 Artículo 81.1 de la Constitución. 18 Artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Artículo 19 de la Ley Orgánica 1/92 sobre Protección de la Seguridad Ciudadana. Artículo 11.g de la Ley Orgánica 2/86, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Artículos 443 y 445 de la L. O. 6/85, de 1 de julio, del Poder  Judicial 19 Artículo 19.2 de la L.O. 1/92 sobre Protección de la Seguridad Ciudadana 20 Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 7 de julio de 1995 21 Sentencia del Tribunal Supremo, de 11 de marzo de 1994 22 Sentencia del T.S. de 27 de abril de 1994 23 Sentencias del T.S. de 23 de diciembre y de 23 de febrero de 1994 24 Entre otras, las del 20.10.79, 25.10.91, 6.5.92, 18.11.92, y 08.10.93 25 Artículo séptimo de la L.O. 2/86 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad 26 Real Decreto Ley 2/1999 de 29 de Enero que modifica la Ley 23/92 de Seguridad Privada,  precisamente en cuanto a la no exigencia de la nacionalidad española para ejercer de vigilante.

DETENCION PRÁCTICA POR LOS VIGILANTE DE SEGURIDAD

1º.- LA DETENCIÓN PRACTICADA POR EL PERSONAL DE SEGURIDAD PRIVADA. Uno de los aspectos más delicados en la actuación del personal de Seguridad Privada viene determinado por el momento en que nos encontramos con el problema de poner a disposición de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado a una persona que, bien a cometido un hecho delictivo, bien tenemos indicios racionales de su intervención en el mismo, de tal manera que es corriente estando de servicio o oír a la hora de pedir una identificación, de solicitar a un particular su presencia hasta la llegada de la policía, o de pedir que nos acompañen a las dependencias policiales, frases como estas: "Usted no es nadie para detenerme'"o "A mi no me toca porque no tiene ningún derecho" o esta otra "No me da la gana quedarme aquí, y no puede impedírmelo", y algunas más irreproducibles aquí. Problemas estos, habituales en determinados servicios (por ejemplo en Grandes Superficies, o en el servicio del metro), preocupan a los vigilantes, que se consideran desprotegidos e indefensos a hora de practicar una detención, ya que entre el colectivo de Seguridad se piensa que al haber despojado al vigilante del carácter de Agente de la Autoridad con la normativa legal, se les ha situado al mismo nivel que un simple particular. El anterior pensamiento constituye un craso error, como veremos posteriormente, puesto que si bien es cierto que el no reconocimiento del carácter de Agente de la Autoridad por Ley y el Reglamento regulador del sector ha supuesto un retroceso a la hora de apoyar legalmente la actuación del personal de Seguridad Privada, no es menos cierto que dicho personal no se encuentra huérfano de  protección ni de obligaciones, distinguiendo ya, desde un primer momento, la actuación a la hora de detener a alguien entre un simple particular y un Vigilante de Seguridad, puesto que la actuación de un particular es POTESTIVA, mientras que la de un Vigilante de Seguridad se impone como una OBLIGACIÓN,(a tenor del articulo 76.2 del Real Decreto 2364/1994, de 9 de Diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada),distinguiéndose a su vez la obligación de los Vigilantes, de la que tienen los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, ya que estos últimos en caso de no detener a un delincuente incurrirían en un

delito de prevaricación, previsto en el, articulo 359 del Código Penal, supuesto que no incurriría un Vigilante de Seguridad. Centrándonos en el derecho a la libertad que toda persona tiene y a no ser objeto de una detención ilegitima, el mismo debe ponerse necesariamente en contacto con el Articulo 17 de la Constitución Española a cuyo tenor literal: 1º .-Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma  previstos en la Ley. 2º.- La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial. 3º.-Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca. 4º.-La Ley regulara un procedimiento de "habeas corpus" para producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente. Asimismo por la ley se determinara el plazo máximo de la prisión provisional. De esta manera, cualquier actuación que tenga por  objeto una privación de libertad debe ser realizada en el marco que señala nuestra Constitución, y en base a la misma tanto la doctrina como la jurisprudencia han interpretado la detención, de forma que ha de tenerse presente que, contrariamente a lo que popularmente se estima, toda privación de libertad supone detención, en sentido estricto, cualquiera que sea la terminología que se utilice y, en consecuencia, el detenido goza de los derechos que legislación le otorga, sin que existan estados intermedios, que bajo acepción de RETENCIONES

u

otras,

pudieran

utilizarse

en

la

practica.

Con cita de las sentencias del Tribunal Constitucional números 107/1985, de 7 de Octubre, y 98/1986, de 10 de Julio, HERREROS perfila el concepto de detención a partir del texto de esta ultima sentencia, que al hablar de la detención la atribuye " a cualquier situación en que

la persona se ve impedida u obstaculizado para autodeterminar ,por obra de su voluntad, una conducta licita, de suerte que la detención no en una decisión que se adopte en el curso de un  procedimiento, si no , una situación fáctica, sin que puedan encontrarse zonas intermedias entre detención y libertad y que siendo admisible teóricamente la detención pueda producirse en el curso de una situación voluntariamente iniciada por la persona".

TIPOS DE DETENCIÓN De acuerdo con el Articulo17 de la Constitución cabe afirmar que el concepto "detención",  jurídicamente hablando, no es unívoco, antes bien, pueden y deben distinguirse, siguiendo a Majada, plurales especies de detención: 1º.-DETENCIÓN, EN SENTIDO AMPLIO. Que podríamos denominar, si no "retención" (ya que esta palabra podría dar lugar a enmascarar detenciones en sentido estricto), si DETENCIÓN FUNCIONAL-OPERATIVA, que no consiste en otra cosa que en el entretenimiento de la facultad deambulatoria del ciudadano .Es la llevada a cabo, precisamente, en el ejercicio y puesta en practica de las "normas de policía" y "general-preventivas "de la misma índole, como actos connaturales de  prevención judicial, amparados en el ordenamiento jurídico. Así debe ser estimado, entre otros, el requerimiento de identificación. Estas situaciones podrían ser calificadas como detención, cuando se efectúe contra la voluntad de los sujetos pasivos, pero no como detenciones en sentido exactamente jurídico, por tratarse de restricciones de la libertad deambulatoria derivadas, simplemente, de la mera que coactividad que comporta la puesta en practica de toda norma jurídica. Por otra parte, para Herreros, la detención funcional-operativa esta también implícitamente admitida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en concreto en el articulo 495, al prohibir el

detener por simples faltas, a no ser, que el presunto reo no tenga domicilio conocido, ni de fianza bastante circunstancia que, sin implicar una detención propiamente dicha, sin duda implica una cierta intervención restrictiva de la libertad. En el caso concreto de los miembros de la Seguridad Privada, este tipo seria subsimible en el Articulo76 del Real Decreto 2364/1994 a cuyo tenor literal: lº.-En el ejercicio de protección de bienes inmuebles así como el de las personas que se encuentran en ellos, los vigilantes de seguridad DEBERÁN realizar las comprobaciones, registros y prevenciones necesarias para el cumplimiento de su misión. 2º.-No obstante, cuando observaron la comisión de delitos en relación con la seguridad de las   personas o bienes objeto de la protección, o cuando concurren índicos racionales de tal comisión. ,deberán poner inmediatamente a disposición de los Fuerzas y Cuerpos de seguridad a los presuntos delincuentes, así como los instrumentos, efectos y pruebas de los supuestos delitos. Del texto de este artículo es fundamental llamar la atención sobre varios aspectos: En primer lugar el uso del verbo "deberán", sinónimo de actuación imperativa, que implícita la obligatoriedad de actuar en determinadas coacciones; y en segundo lugar la consolidación de la actuación a prevención que justifica la intervención de los vigilantes de seguridad, incluso en aquellos casos en los que no han sido testigos de los hechos ilícitos denunciados  por particulares, sí bien esta "actuación a prevención" debe ponerse en relación con la debida  proporcionalidad y racionalidad en su actuación. 2º DETENCIÓN EN SENTIDO ESTRICTO. Que a su vez esta integrada por dos subespecies: DETENCIÓN-PREPROCESAL: La practicada, fundamentalmente por razón de una infracción penal, de acuerdo con los artículos 490,492,495 Lecri., y que es la afectada, como principio, por el articulo 17.3 CE, y que podríamos concretar poniendo el ejemplo del detenido en el Juzgado a quien el Juez comunica mediante auto la orden de detención. DETENCIÓN ADMINISTRATIVO-PROCEDIMENTAL:

La efectuada en virtud de un Precepto legal-orgánico. A esta detención no es obligatoriamente aplicable, en principio, el citado articulo 17.3 CE, aquí el ejemplo que pondríamos seria el de un Policía que detiene a alguien por la calle para llevarlo a comisaría, si bien, para la mayoría de la doctrina penal, ha de señalarse como las fuerzas y Cuerpos de Seguridad con toda clase de detenciones estarían actuando, en sentido estricto, como si se tratase, a todos los efectos, de detenciones preprocesales. FORMA DE LLEVAR A CABO UNA DETENCIÓN: La forma de llevar a cabo una detención como dice Moya Valgañon, no esta sujeta a una regulación especifica, ni es fácil tampoco que pueda estarlo. Como la detención se fundamenta en la necesidad, en esta misma consideración práctica habrá que buscar las normas que regulen su realización efectiva. En principio habrá de ejecutar la detención de la forma más humana posible y sin menoscabar innecesariamente la dignidad del sujeto pasivo (el detenido), debiendo recordar a estos efectos que la única sentencia del Tribunal Supremo   por la que condena a Vigilantes Jurados de Seguridad por un delito de detención ilegal existente entre 1978 y 1994 (STS 13 de Diciembre de 1993-RJA 1993/9436),trae su causa,  precisamente, en los malos tratos causados a los detenidos, concluyendo el tribunal que: '...... del relato se deduce sin esfuerzo alguno que en la detención se desapodero al sujeto/s activo/s , los Vigilantes de Seguridad, de toda licitud en su actuación dado la absoluta irregularidad de su comportamiento: solicitar la exhibición de documentación tras el simple hecho sobre la  pregunta sobre el lugar donde se hallaban los servicios, esposamiento, golpes y conducción hasta la dependencia Policial; y tal desapoderamiento, produciría, en todo caso, con arreglo a la doctrina de esta sala (representada entre otras muchas, por las SS. 6-10-1986 (RJ 1986/5482), 25-06-1990 (RJ 1990/5665) 7-02-1992 (RJ 1992/1107). la reducción de simple   particular por lo que también desde esta perspectiva la condena por tan inciviles comportamientos vendría plenamente justificadas. Conforme al artículo 520 Lecri. , la detención debe efectuarse de la manera y forma que menos perjudique a la Persona, reputación o patrimonio del detenido, identificándose debidamente en el momento de efectuar una detención, velando por la integridad física de las  personas a quien detuvieren o que se encuentre bajo su custodia, y dando cumplimiento y

observación con la debida diligencia a los tramites, plazos y requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico a la hora de detener a una Persona, entre los que se encuentra la información, de modo que le resulte comprensible, y de forma inmediata, de los hechos que se le imputan y de las razones motivadoras de la privación de libertad, así como de los derechos que le asisten y especialmente de los siguientes: A) Derecho a guardar silencio no declarando sino quiere, a no contestar alguna o algunas de las preguntas que le formulen ( recordando a estos efectos que el articulo 11.1.D de la Ley 23/1992 impiden a los Vigilantes el interrogatorio de los delincuentes, sin que interrogatorio sea sinónimo de preguntas que no tengan excesiva profundidad) o a manifestar que solo declarara ante el juez. B) Derecho a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable. C) Derecho ha designar abogado y a, solicitar su presencia para que asista a las diligencias  policiales y judiciales de declaración e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto Si el detenido o preso no designa abogado, se procederá a la designación de oficio. D) Derecho a que se ponga en conocimiento del familiar o persona que desee, el hecho de la detención y el lugar de la custodia en que se halle en cada momento. Los extranjeros tendrán derecho a que las circunstancias anteriores se comuniquen a la Oficina Consular de su país. E) Derecho a ser traducido gratuitamente por un intérprete, cuando se trate de extranjero que no comprenda o hable el castellano. F) Derecho a ser reconocido por el médico forense o su sustituto legal y, en su defecto, por el de la institución en que se encuentre, o por cualquier otro dependiente del Estado o de otras Administraciones Publicas. Debiendo dejar bien claro que la lectura de los derechos anteriormente expuestos debe hacerse en casos de Detención en sentido estricto, no en la detención en sentido amplio, si bien, para evitar posibles alegaciones de indefensión es conveniente el proporcionar la información, del articulo 520 Lecri., en lo dos los casos de privación de libertad. PRINCIPALES ASPECTOS DE LA DETENCIÓN EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL. El fuero general de la detención se encuentra, bajo la rubrica de la detención, en los artículos

489 a 501 Ley de Enjuiciamiento Criminal a los que habría que añadir el articulo 553, en su vigente redacción según la Ley Orgánica 25 de Mayo de 19988. num, 4/1988 (BOE 26. RLA 1136). incluido en el Titulo VIII del Libro II de la Ley Procesal. De esta manera el articulo 490 enumera los casos en que una persona esta autorizada para  privar a otra de su libertad, en donde eliminado, los supuestos de fuga o rebeldía (apartados 3º al 7º), vamos a centrarnos en los dos primeros apartados, por los cuales se puede detener: 1º.-Al que intentara cometer un delito, en el momento de ir a cometerlo. 2º.-Al delincuente in fraganti. De esta manera se cubren los supuestos de tentativa y comisión en el momento echándose en falta en la Ley de Enjuiciamiento Criminal un apartado que cubriese la detención cuando el hecho delictivo ya se ha cometido (que por otro lado es la mayoría de los casos, ya que lo normal no es ser el testigo del delito, sino obtener su conocimiento por terceras personas o por  la víctima), si bien esto es justificable ya que el articulo 490 Lecri., esta pensado para simple  particulares, que no tienen la obligación de detener (de esta manera la Ley dice "puede", y no  para los Vigilantes de Seguridad que sin ser miembros de los Fuerzas y Cuerpos de Seguridad no solo pueden, sino que además deben proceder a la detención .Debiendo destacar, por otro lado que, el sujeto que haciendo uso de los derechos conferidos por este precepto detuviese a otro, realizará una conducta justificada, ya que en su acción se excluye el elemento antijuricidad. Así, conforme el articulo 491, el particular que detuviese otro justificara, si este lo exigiere, haber obrado en virtud de motivos racionalmente suficiente para creer que el detenido se haya comprendido en algunos de los casos del articulo anterior (articulo 490),a estos efectos recordar que el Tribunal Supremo ha sentado siguiente criterio: " la legitimación de la detención acordada por una autoridad o agente, no depende de la realidad jurídica, y menos  judicial, de un delito sino como con repetición ha dicho la jurisprudencia, de 1os caracteres del hecho de 1os cuales pueda racionalmente inferir tal calificación 1a autoridad o funcionario ",de manera que la absolución de un delito de detención ilegal es apoyada en 1a consideración de que " existe al menos, la apariencia de un acto delictivo o motivos bastantes para estimar 

racionalmente que la persona detenida tuvo participación en su comisión, fundamentos suficientes para calificar los hechos a priori como constitutivos de delito, falta el dolo especifico de la infracción punible, aunque después se llegue a demostrar la inocencia del detenido o el error padecido al justificar jurídicamente y de manera provisional los hechos que motivaron la detención" (Sentencia del Tribunal Supremo 6 de junio de 1935; en idéntico sentido las de 20 de Febrero de 1884;7 de Febrero de 1889,31 de Diciembre de 1918 y 14 de   Noviembre de 1962),constituyendo el dolo especifico del delito de detención ilegal la conciencia plena, absoluta y segura que tiene el agente de que la detención que ordena o realiza es ilegal, siendo el acto antijurídico en su inicio, realización y ejecución. En cuanto a que ha de entenderse por delito flagrante cabe destacar que, etimológicamente, la   palabra " Flagrante", equivale a "ardiente o resplandeciente", mientras que en sentido gramatical hace referencia "a que se esta ejecutando actualmente", y legalmente, según la interpretación de la norma conforme a sus antecedentes históricos y legislativos, se considera delito flagrante el que estuviera cometiendo o se acabara de cometer cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos, entendiéndose sorprendidos en el acto no solo el delincuente que estuviese cometiendo el delito, sino el detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo, si la persecución durare o no se suspendiera mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persigan, además se considera delincuente "in fragante" aquel a quien se sorprendiera inmediatamente después de cometido el delito con efectos o instrumentos que infundan la sospecha vehemente de su participación en el. Ha de eludirse aquí a la figura de los delitos "cuasiflagrantes", como categoría propia y especifica creada por la moderna jurisprudencia, caracterizados por la presunción de credibilidad en cuanto a su existencia por la percepción directa de los agentes de la policía   judicial con respecto a los hechos cometidos o acabados de cometer, con diligencias de carácter objetivo, como son la aprehensión "in situ" de los presuntos malhechores, la ocupación también "in situ" de los efectos o instrumentos del delito, la aprehensión de drogas, etc. Como ya señalo la STS 24-Abril-1986 1os llamados delitos "cuasi-flagrantes"o testimoniales ostentan los caracteres de flagrancia y han de situarse dentro de ella, de donde deriva la ineludible consecuencias de que tales modalidades delictivas se superponen al concepto

histórico de delito flagrante o flagrancia, de modo que en cualquier caso permiten la inmediata detención. CONCLUSIONES La libertad de las personas para moverse soberanamente de un lugar a otro, con arreglo a sus deseos, es un derecho humano fundamental y primario, que solo puede restringirse de manera excepcional y por una causa legal, encontrándose tutelado en el ámbito penal la libertad deambulatoria, derivando su antijuricidad de la ilicitud del acto y de la existencia de causas de  justificación, y cuyo necesario dolo genérico para existir, exige del Vigilante de Seguridad, la voluntad consciente, el propósito o la intención criminal, de impedir a alguien su libertad de movimientos, de cualquier manera que realice la dinámica de la acción, siempre que, tal como hemos visto, no se respeten los principios de proporcionalidad y racionalidad. Es evidente que, a tenor de todas las consideraciones expuestas, han de tenerse en cuenta otras dos, que el sujeto activo (en nuestro caso el Vigilante de Seguridad) al actuar en el cumplimiento de su deber, ha de poner todos los medios a su alcance para la ejecución de los deberes que le impone su profesión, y que en el asunto que hemos tratado se concreta en el artículo 11.1. fl de la Ley 23/1992. De Julio, de Seguridad Privada (los Vigilantes de Seguridad desempeñaran las siguientes funciones: Poner inmediatamente a disposición de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a los delincuentes en relación con el objeto de su protección, así como los instrumentos, efectos y pruebas de los delitos, no pudiendo proceder al interrogatorio de aquellos'), siendo reiterado en el articulo 76-2 in fine del decreto 2364/1994 al considerase como una obligación inherente al ejercicio de su profesión, encontrando en las citadas normas el amparo legal necesario; y por otra, ha de emplear esos mismos medios de que le dota la comunidad para velar por su propia seguridad, y para conseguir que sus gestiones no resulten infructuosas, ya que como dice Jiménez Asenjo "La detención del hombre por el hombre siempre es  peligrosa..............".