CÓDIGO CIVIL CONCORDADO Y ANOTADO - CARLOS MORALES GUILLEN.pdf

CODIGO CIVIL LIBRO PRIMERO DE LAS PERSONAS TITULO I DE LAS PERSONAS INDIVIDUALES CAPITULO I DEL COMIENZO Y FIN DE LA PERSONALIDAD ART. 1.- (Comienzo de la personalidad). I. El nacimiento señala el comienzo de la personalidad. II.

Al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle, y para ser tenido como persona basta nacer con vida.

III.

El nacimiento con vida se presume, salva la prueba contraria, siendo indiferente que se produzca naturalmente o por procedimientos quirúrgicos.

Fte: Cgo. it. 1 Precd: c.c. abrg. 200 - 506 - 507 - 508 Conc: Const. 6 - c. men. 32 - L. Reg. Cvl. 30 - c.f. 201 - 280 c.c. 663 - 1008 - 1122, I) - 1235 - 1527 El individuo, sea porque tiene que ver con otros individuos o con el Estado o sus diversos órganos, entra, dice Messineo, muchas veces sin saberlo o en una medida a menudo insospechada para él, en relaciones que, por razón de su cualidad, son

relaciones de derecho o jurídicas, lo que hace de tal individuo participe protagonista en la vida del derecho. En su aspecto sustancial, este tener que ver con el derecho, supone dos manifestaciones diversas y aún contrapuesta: se tiene o se pretende tener un derecho o se esta sometido al derecho. El concepto técnico del primer significado, designa lo que se llama derecho subjetivo; el segundo, lo que se llama derecho objetivo. En el primer caso, hay una potestad o una pretensión: el sujeto puede; en el segundo caso hay una regulación de deberes. Todo ello supone organización, esto es, ordenamiento. Y el concepto fundamental del ordenamiento jurídico es el de relación jurídica (Messineo). En suma: del derecho del individuo deriva la relación jurídica entre individuos. La relación jurídica, denota esencialmente una relación ínter subjetiva entre dos o más sujetos, de los cuales uno o algunos son sujetos activos y el otro u otros sujetos pasivos. Nótese que el art. 450, siguiendo los lineamientos de su fuente legislativo (Cgo. it. art. 1321), textualmente emplea expresión relación jurídica y véase la demostración ejemplificativa de la interrelación de los sujetos activos y pasivos de tal relación en la anot. al art. 74. Ahora bien, el sujeto de la relación jurídica, es la persona, esto es, el hombre, el ser humano o la persona física, individual y, por asimilación, la persona colectiva o moral. La persona individual, goza de una serie de status o cualidades jurídicas, que se refieren a la persona en sí: status personae o a sus relaciones con la familia o con el Estado. La cuestión del status de la persona, por lo regular, se hace coincidir con la relativa a su capacidad de derechos y su capacidad de obrar, que ha de considerarse como propia del contenido del status de persona, porque la existencia de ésta como sujeto investido de personalidad, cuyo reconocimiento, en cada hombre, en cuanto tal, es la base fundamental e insuprimible de todo ordenamiento jurídico moderno, consagrada ya internacionalmente en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 10 de

Dic. de 1948 (art. 6) y en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 2 de mayo de 1948 (art. XVII), tiene una valoración ética y jurídica de trascendental importancia en los momentos actuales para la evolución hacia un difícil, pero anhelado y necesario, Estado supranacional de Derecho, según señala con muy buen criterio Castán Tobeñas. De lo dicho, deriva inconfundiblemente que el término técnico persona designa al sujeto del derecho: ser sin el cual no se puede concebir una regla de derecho o una institución jurídica y quién, por lo tanto, es susceptible de los beneficios, de las coacciones y de la observancia del ordenamiento de esas reglas e instituciones (Bonnecase). La persona es la que vive la vida jurídica y solamente los seres humanos son personas físicas individuales en la terminología del art. (Mazeaud). La existencia, individuación y poder de acción de la persona considerada en si misma, constituyen el derecho de la Personalidad que este Libro reglamenta en tres órdenes de materias: a)

La existencia e individuación de las personas individuales, llamadas también naturales, físicas o de existencia visible.

b)

La capacidad de las personas individuales y sus atributos y variaciones.

c)

La existencia, individuación y capacidad de las personas colectivas llamadas también jurídicas, morales o de existencia ideal. La tradicional distinción doctrinal de personas naturales y jurídicas, no responde a

una exacta diferenciación, pues que, en realidad, tanto las personas individuales como las colectivas reúnen a la vez las condiciones de naturales y jurídicas: tan natural como el hecho del nacimiento en el hombre lo es su tendencia a la sociabilidad y unas y otras están reconocidas jurídicamente como sujetos susceptibles de derechos (Scaevola).

Así, es más exacta la clasificación que adopta el código de personas individuales y personas colectivas, las primeras constituidas por el individuo y las segundas por la agrupación reflexiva de varios de estos. El ser humano es una persona, un sujeto de Derecho por el sólo hecho de existir. El esclavo, objeto de propiedad, no era considerado, sujeto de Derecho y, consiguientemente, no era persona. El art. 5 de la Constitución que proscribe todo género de servidumbre, en su versión original declarada por eso, solemnemente, que la esclavitud no existe en Bolivia. En el caso de los hermanos siameses, que están materialmente unidos pero que tienen vida independientemente, son considerados dos personas individuales distintas (Planiol y Ripert). EL nacimiento determina el origen de la personalidad, sin perjuicio de la ficción de suponer existente a la persona que no ha nacido aún: Infans conceptus pro nato habetur. El Cgo. abrg. (art. 507) exigía la viabilidad (de vitae habilis: aptitud para vivir durante un mínimo de 24 horas), condición originaria del derecho romano transmitida por las partidas. Se considera absurdo, actualmente, hacer depender la capacidad de derecho de la persona de la circunstancia de haber sobrevivido horas más u horas menos. Además se requería que el nacido tenga figura humana, condición reputada ociosa porque todo ser procedente de la unión sexual del hombre y mujer, ha de tener siempre los rasgos característicos y generales de la especie humana (Scaevola). El concebido que no nace vivo, no es persona: "Los que nacen muertos, parece

que no nacieron ni fueron procreados, porque nunca se pueden llamar descendientes" (Digesto, Lib. 50, tít. XVI, ley 128). La vida prenatal, para el Código del Menor (art. 32-A) es un derecho fundamental del menor. El niño se reputa nacido aunque haya sido sacado de seno materno por una operación de cirugía (Ulpiano: Digesto, Lib. 28, tít. 2, ley 12). El artículo ignora los casos de partos en que nacen dos o más individuos. Si bien el avance de la ciencia hace inútiles las presunciones del régimen anterior (p.c. art. 267), era aconsejable reglamentar la materia pues que, la prioridad del nacimiento, puede hallarse relacionada en ocasiones con determinados derechos, que no siempre son únicamente los de primogenitura admitida en algunas otras legislaciones. El artículo 43 de la Ley del Registro Civil previene para el caso que se asentarán tantas partidas, cuantos fueren los nacidos con especificaciones de rasgos característicos que, en lo posible, permita a que más tarde sean distinguidos de manera de facilitar su identificación individual. El hecho del nacimiento no basta, en rigor, para el ingreso del sujeto (aunque nacido ya) en la vida jurídica. Debe ser inscrito como nacido y con todos los datos en el Registro Civil (Arts. 1527 y 30 L. Reg. Cvl.). Mientras no se realiza esta inscripción el sujeto está privado de la existencia legal, es decir, de la adquisición del estado de persona, en el sentido de que, aún cuando materialmente exista, no consta que el sujeto haya nacido (Messineo). La personalidad individual no siempre coincide con la duración de la vida humana, considerada entre sus dos términos: el nacimiento y la muerte (Bonnecase). Tiene más duración que la vida humana en el caso del póstumo por nacer que se le considera existente desde la concepción; en las presunciones de supervivencia de los que mueren simultáneamente en las legislaciones que las admiten y en la ausencia que

considera viva a una persona que realmente ha podido morir antes que sea declarada la presunción de su muerte. Tiene una existencia más corta que la vida humana en el caso del nacido no viable, cuya existencia pre-natal desaparece ante la no viabilidad y en el caso de la muerte civil, institutos que el ordenamiento jurídico vigente ya no reconoce. La personalidad, finalmente, es independiente de la duración de la vida humana cuando es tomada en consideración aún antes de la concepción de los seres que eventualmente la tendrán, en el caso de las sustituciones sucesorias o de las instituciones contractuales que tienen en cuenta a los hijos por nacer, que el Código contempla en el caso III del art. 1008. Jurisprudencia Véase el caso único del art. 3. ART. 2.- (Fin de la personalidad y conmoriencia). I. La muerte pone fin a la personalidad. II.

Cuando en un siniestro o accidente mueren varias personas y no puede comprobarse la premoriencia para determinar un efecto jurídico, se considera que todas murieron al mismo tiempo.

Fte: Cgo. it. 4 Conc: c.f. 129 - 167 - 276, 1) - c.p. 100, 1) - 104, 1) - c. com. 1131 - L. Reg. Cvl. 61 - c.c. 1216 - 1157 - 1318 La evolución del derecho presenta tres casos de muerte: Este artículo trata de la muerte natural: real y positiva. Su prueba está reglamentada por los Arts. 61 y s. de la

Ley del Registro Civil. La presunta, que es materia de los Arts. 39 y s. del Código. La civil, hace mucho borrada de la legislación de los pueblos cultos, en Bolivia está proscrita por la Constitución (art. 17). Abandona el Código las antiguas leyes, que tenían su razón de ser para suplir con presunciones legales la dificultad de averiguar la verdad, cuando ocurría el fallecimiento de varias personas sin conocerse positivamente el instante del óbito de cada una, en razón de la edad o sexo de las mismas (art. 267 p. c. abrg.). Las presunciones que la ley crea sirven para definir derechos en interés de la sociedad. Tales los casos de las concepción del hijo de la mujer que contrae segundas nupcias, dentro de los 300 días de disuelto o anulado el primero (art. 179 c.f.) y del nacido dentro de los 300 días después de muerto el de cujus que se considera concebido a tiempo de abrirse la sucesión (art. 1008, II). La disposición sobre la simultaneidad en el fallecimiento múltiple (conmoriencia, del italiano "conmorienza", no es palabra que figura en el Diccionario de la Lengua, se ha estableciendo, sin duda, en relación con las sucesiones. En las legislaciones que siguen esta doctrina (española, argentina, mexicana, etc.), no tiene lugar la transmisión de derecho entre los fallecidos simultáneamente. El artículo omite señalar expresamente esta consecuencia, pero ella aparece en el art. 1216 que declara caduco el testamento, esto es, niega la transmisión sucesoria, cuando la persona favorecida por la disposición testamentaria no sobrevive al testador, en concordancia con el art. 1008 que exige que para suceder es preciso existir a tiempo de abrirse la sucesión. Sin embargo, éstos preceptos en el caso de los herederos forzosos no afectan a la esencia de la sucesión: aún muriendo el heredero testamentario o intestado antes que

el causante, sus derechos pasan a sus descendientes o ascendientes en todos los casos (Scaevola). Es cuando se instituye heredero sobre la parte de libre disponibilidad que aparecen las dificultades de su aplicación, que afecta injustificadamente derechos futuros. Tómese por ejemplo, el caso de dos cónyuges sin hijos, pero ambos con ascendientes, en el que cada uno de ellos deja al otro la parte de que puede disponer libremente. Con las leyes antiguas que se suponían muerta en primer lugar a la mujer, el marido adquiría la parte de libre disponibilidad que su esposa le dejaba en testamento, la cual pasaría a los padres del marido; pero con arreglo a este art. 2 y al 1216, caducado el testamento, el marido nada adquiere de la parte de libre disponibilidad de su consorte (art. 1061) y los ascendientes de la mujer heredarán esos bienes, aunque la voluntad de los cónyuges haya sido expresamente otra. El Anteproyecto de Ossorio (art. 1524), propuso una consecuencia más lógica: respetar la voluntad expresa del testador cuando no se pueda precisar si el testador o el heredero falleció antes. El art. supone una presunción iuris tantum, que sirve para afirmar la certeza de un hecho, en tanto en cuanto no sea contradicha y destruida con prueba contraria. Debe considerarse aplicable la disposición, también para los casos de lo que los autores llaman peligro buscado, como sería los de suicidios recíprocos en los matrimonios, que tiene importancia en el derecho sucesorio y en los contratos de seguros. Si la presunción del art. se aplica, queda a los interesados a quiénes perjudicaría ella, probar que una parte haya sobrevivido a la otra. CAPITULO II DE LA CAPACIDAD

ART. 3.- (Capacidad jurí dica; limitaciones). Toda persona tiene capacidad jurídica. Esta capacidad experimenta limitaciones parciales sólo en los casos especialmente determinados por la ley. Precd: c.c. abrg. 6 - 714 Conc: Const. 6 - c.f. 44 - c. com. 5 - 12 - c. min. 12 - c. tb. 24 - c.c. 4 - 483 - 1118 Capacidad es la aptitud de una persona para ser titular de cualquier derecho, de familia o patrimonial: capacidad de goce, y para hacer valer por sí misma - sin la autorización ni la tuición de nadie - los derechos de que está investida: capacidad de ejercicio (Bonnecase). La capacidad es un atributo esencial de la personalidad y, como tal, supone igualmente el estado político que le son inherentes. Es materia del Derecho público. Corresponde reiterar este concepto fundamental: el principal atributo de la personalidad del sujeto y de su existencia para el derecho, según subraya Messineo, está constituido por su capacidad jurídica, o capacidad de derecho, o capacidad de goce. Consiste en la aptitud para ser sujeto de derechos subjetivos en general y no se concibe ser humano que no este dotado de ella. Se la adquiere por el sólo hecho de la existencia como atributo inseparable de la personalidad, que como un don de la ley (Mazeaud), confiere a la persona un derecho subjetivo, que le permite adquirirlo, transmitirlo o disponer de él. La capacidad es la regla, conforme proclama, siguiendo su fuente francesa el art. 6 del c.c. abrg.: Todo boliviano goza de los derechos civiles, que la versión de este art. repite con la fórmula actualizada de su fase inicial y que ha tenido siempre y tiene preceptuación constitucional. Hasta la constitución de 1880: Todo hombre goza de los derechos civiles; su ejercicio se regla por la ley civil (art. 19). En las de 1938 a 1947, con la misma redacción exceptuada la palabra persona que sustituye al vocablo hombre, y en la vigente de 1967, el art. 6, en su fase inicial prescribe que todo ser humano

tiene personalidad y capacidad jurídicas, con arreglo a las leyes. La capacidad de goce da a la persona la aptitud para participar en la vida jurídica, siempre por la misma, como sujeto de derechos. Nunca puede ser suprimida ni sometida a restricciones. Es la capacidad de ejercicio la que pueda ser sometida a ciertas restricciones, forzosamente limitadas y generalmente emergentes de la naturaleza misma de las cosas: se fija una edad, por ejemplo, antes de la cual es imposible contraer matrimonio (art. 44 c.f.), hacer testamento (art. 1119, c.c.), adoptar (art. 216, c.f.), arrogar hijos (art. 235, c.f.). No es que la persona esté privada o limitada en el goce de esos derechos. Es solamente su capacidad de ejercicio la que está limitada, hasta tanto llegue la edad señalada por la ley, lo que no puede salvarse ni mediante representación. De ahí que la segunda fase del art., relativa a las limitaciones, no es pertinente a la regla en estudio que corresponde, más bien, a la del art. siguiente que define la capacidad de obrar. Algunos autores, consideran la capacidad apenas como un estado de las personas (Colin & Capitant, Baudry-Lacantinerie, Planiol y Ripert). El estado influye ciertamente en alguna medida sobre la capacidad, (caso de la mujer casada en la antigua legislación, caso del emancipado), pero se distingue de ella. La capacidad considera a la persona en si misma; el estado considera las relaciones de la persona con un grupo determinado o con los miembros de este grupo (Bonnecase). Jurisprudencia "La capacidad legal para ser sujeto de derecho, con derechos, acciones y obligaciones, se adquiere al tiempo de nacer" (G.J. Nº 1585, p. 61). ART. 4.- (Mayorí a de edad y capacidad de obrar).

I. La mayoría de edad se adquiere a los veintiún años cumplidos. II.

El mayor de edad tiene capacidad para realizar por sí mismo todos los actos de la vida civil.

Fte: Cgo. it. 2 Precd: c.c. abrg. 195 - 256 Conc: c.f. 53 - 276, 4) - 333 - c. com. 5 - 14 - 1364 - p.c. 52 - c.c. 3 - 5 385 - 483 La capacidad de ejercicio se opone a la capacidad de goce. Es la aptitud de la persona para participar por si misma, o mediante representante, en la vida jurídica, figurando efectivamente en una situación jurídica o en una relación de derecho, para beneficiarse con las ventajas o soportar las cargas resultantes de dicha situación o relación (Bonnecase). Mientras la capacidad jurídica (de goce) supone la aptitud para ser sujeto de derechos, que es una cualidad jurídica de la persona, la capacidad de obrar (de ejercicio), es la aptitud para adquirir y para ejercitar con la propia voluntad, o sea, por sí sólo derechos y obligaciones jurídicas (Messineo). El carácter absoluto del párrafo II, no corresponde a la realidad. Debió agregarse, como lo hacen otras legislaciones, "salvo las excepciones establecidas en casos especiales por la ley", o colocar en este lugar, el precepto relativo a las limitaciones de que trata el segundo período del art. 3. Entre ellas están, por ejemplo, las relativas a la adopción y arrogación ya señaladas en la anotación al art. anterior, que a pesar que la mayoría no se pueden efectuar hasta alcanzar una edad superior a los 21 años. También las prohibiciones contenidas en los arts. 386 y 592, entre otros. El tratado de Montevideo sobre Derecho Civil Internacional (concluido entre Bolivia, Argentina, Perú, Uruguay y Paraguay) dispone que la capacidad de las personas se rige por la ley del

domicilio. Jurisprudencia 1.-

"La mayoría fijada a los 21 años de edad, habilita a las personas de pleno derecho para el ejercicio de todos los actos jurídicos, haciéndose cesar, también de pleno derecho, la tutela a que estaban sujetas" (G.J. Nº 274, p. 1779).

2.-

"Las personas capaces de obligarse no pueden reclamar la incapacidad de la contraparte con quien contrataron" (G.J. Nº 540, p. 21).

3.-

"La escritura celebrada en representación del otorgante siendo éste mayor, con poder con el que consta su consentimiento conferido con anterioridad a la fecha en que debía cumplir 21 años, circunstancia indispensable para fijar la capacidad legal, no tiene valor legal" (G.J. Nº 577, p. 9).

4.-

"El vendedor que como persona capaz de obligarse transfiere su propiedad al comprador conociendo la incapacidad de éste, no puede alegar esa inhabilidad para demandar la nulidad de la transferencia" (G.J. Nº 792, p. 23).

5.-

"Los menores de edad prohibidos de administrar sus bienes, se hallan comprendidos entre los incapaces y sólo pueden contratar con la intervención de sus curadores... (siendo) los contratos que celebraron directamente, sin esa formalidad, nulos por falta de capacidad legal" (G.J. Nº 1176, p. 52).

6.-

"Una persona que está legalmente capacitada para suscribir un contrato y

obligarse a él, no puede en ningún caso alegar la incapacidad de la otra parte después de perfeccionada la obligación, siendo únicamente la prohibida o incapacitada la que puede hacer ese reclamo de nulidad" (G.J. Nº 1182, p. 73). 7.-

"Todo mayor de edad, para ser representado en juicio debe otorgar el respectivo poder que faculte para que quién le represente actúe con personería legal" (G.J. Nº 1585, p. 61).

8.-

"La capacidad de obrar, definido como el poder de realizar actos con eficacia jurídica, en razón de la edad, se la adquiere a los 21 años, según dispone el art. 256 (4) del c.c." (G.J. Nº 1588, p. 75).

9.-

Véase los casos Nos. único del art. 3 y 2 y 3 del art. 483.

ART. 5.- (Incapacidad de obrar). I. Incapaces de obrar son: 1)

Los menores de edad, salvo lo dispuesto en los párrafos III y IV de este artículo y las excepciones legales.

2)

Los interdictos declarados.

II.

Los actos civiles correspondientes a los incapaces de obrar se realizan por sus representantes, con arreglo a la ley.

III.

Sin embargo el menor puede, sin autorización previa de su representante, ejercer por cuenta propia la profesión para la cual se haya habilitado mediante un título expedido por universidades o institutos de educación superior o especial.

IV.

El menor puede también administrar y disponer libremente del producto de su trabajo.

Fte: Cgo. it. 3 Precd: c.c. abrg. 193 - 194, 3º) - 257 - 258 Conc: c.f. 85 - 244 - 249 - 274 - 283 - 299 - 343 - 346 - 353 - 420 - 443 - 456 - c. com. 13 - 14 - 1364 - c. men. 6 - 93 - c. tb. 213 - c.p. 33 y s. loj. 10 - c.c. 4 - 467 - 483 - 484 - 1119, I) - 1125 - 1146 En primer término como principio general ha de tenerse en cuenta que la capacidad de obrar es la regla (ejemplo: arts. 660, 468). La incapacidad de obrar, o sea, la ineptitud para obrar - su término antitético - es la excepción, por lo cual las normas fijan los casos de incapacidad taxativamente, no siendo posible la interpretación analógica (Messineo). La incapacidad de ejercicio deriva de diversas causas. La ley, para proteger a la persona, toma en consideración la edad, la locura, la imbecilidad, la prodigalidad, etc., o establece relación con la pena cuando determina incapacidades accesorias a ciertas condenas penales. La incapacidad de la casada, derivada de superadas concepciones de la organización familiar es ya una categoría histórica. La consideración de la edad ha originado la institución de la minoridad, para defender a la persona contra su inexperiencia natural. La locura únicamente es causa de incapacidad para los mayores, ya que los menores son incapaces por sí mismos o siempre susceptibles de ser reducidos a la incapacidad (art. 364 c.f.). La interdicción del menor no emancipado puede declarase sólo en el último año de la minoridad para surtir efectos llegada la mayoridad (art. 344 c.f.). Por regla general para los mayores de años rige la presunción de capacidad: todo ome es cuerdo, e en su memoria, fasta que se prueve lo contrario (P. 3ª. tít. 16,

ley 2ª.). La interdicción debe ser judicialmente declarada para incapacitar a quienes adolecen de "enfermedad habitual de la mente" (art. 343 c.f.), disposición que exagera la máxima simplí citas legibus amica con una generalización propia de la imprecisión. La doctrina y la práctica dan diversa consideración, por sus variados alcances y consecuencias, a la locura, la demencia, la imbecilidad, el idiotismo, la sordomudez, la prodigalidad, el alcoholismo. No puede la ley abarcar las enfermedades mentales en un sólo concepto y significarlas con una sola palabra (Scaevola). La prodigalidad por ejemplo, desde el Derecho romano y las partidas ha provocado restricciones, así sean limitadas (especiales) de la capacidad con la designación de un asesor (curador), para litigar, transigir, tomar prestado, recibir un capital mueble y dar carta de pago de él, enajenar e hipotecar sus bienes. El Código, en su art. 1119, declara incapaces de testar a los sordomudos y mudos que no sepan o no puedan escribir. He ahí un ejemplo de una restricción limitada o especial de la capacidad. El Código Civil alemán - de precisión científica tan admirada - distingue entre las causas de interdicción la enfermedad de la mente (locura, demencia) de la debilidad intelectual (imbecilidad, sordomudez) e incluye en las reglas pertinentes a los pródigos y alcohólicos, porque se exponen y exponen a su familia a la indigencia. El alcance variable hace de la incapacidad de ejercicio, general o especial. La primera conlleva la prohibición integral de participar por sí mismo o libremente en la vida jurídica: casos del menor no emancipado y del interdicto. Por la segunda el incapaz no puede ejecutar válidamente por sí mismo ciertos actos, considerados peligrosos o muy importantes por el legislador: caso de los intelectualmente débiles, pródigos o alcohólicos, y, dentro del nuevo régimen legal según el art. 1119, el de los sordomudos y mudos, o el de las prohibiciones de los arts. 386 y 592 ya señalados. La interdicción civil emergente de una condena penal era causa de incapacidad de ejercicio. La pena de inhabilitación absoluta, especial y la suspensión o prohibición de actividades que impone el Código Penal (arts. 33, 34, 35, 36, y 83), son restrictivas de

la capacidad de ejercicio. La representación es la institución supletoria que funciona cuando la persona por estar afectada en su inteligencia o por ser muy joven, no tiene el discernimiento necesario. Toma varias expresiones: patria potestad; tutela bajo sus diversas formas, o mediante diversos organismos como el Consejo Nacional del Menor, y cuyas reglamentaciones son objeto del Código de Familia o del Código del Menor. Este último tiene preferente aplicación en casos de contradicción con otros códigos o leyes (art. 6º. c. men.) y sus prescripciones son de orden público ( art. 2º. in fine c. men.). La representación deja aparte al incapaz y actúa en su nombre. Si el incapaz puede obrar por sí mismo, pero con la colaboración y bajo el control de un organismo o de una persona, se trata de una asistencia, como es el caso, por ejemplo, del pródigo o de las curatelas previstas por los arts. 420, 443 y 456, del c.f. También ha de reputarse asistencia la prevista para el emancipado por el art. 365 del c.f., que sólo le atribuye capacidad para la administración ordinaria, debiendo obtener la correspondiente autorización judicial "asistencia" para realizar actos de disposición, o la respectiva habilitación para dedicarse al comercio (c. com. art. 13). La intervención de testigos y de una persona que firme a ruego, en los documentos privados otorgados por analfabetos (art. 1299), supone igualmente una especie de asistencia acordada por la ley para proteger al analfabeto de su incapacidad especial o relativa derivada de su impreparación para entender lo que contiene el documento (v. el caso de jurisprudencia Nº 1 del art. 1299). Jurisprudencia 1.-

"Para nombrar curador (tutor), la interdicción debe ser previamente declarada por sentencia judicial" (G.J. Nº 146, p. 641).

2.-

"La interdicción judicial, pronunciada incidentalmente, en caso judicial, no puede producir los efectos de una inhabilitación absoluta" (G.J. Nº 575,

p. 25). 3.-

"La venta de inmueble propio de un incapaz con la sola concurrencia de un curador ad litem y sin la previa declaratoria de interdicción es nula, sin que las diligencias posteriores de tal declaratoria de interdicción, después de verificada la venta hayan podido legalizarla" (G.J. Nº 762, p. 14).

4.-

"La sentencia que declara la interdicción es requisito para privar a la persona del ejercicio de sus derechos civiles" (G.J. Nº 866, p. 49).

5.-

"Para que la demencia sea motivo para que constituya a un mayor de edad en la incapacidad de contratar y ejercer los actos de la vida civil, o sea, en el estado de interdicción, es necesario que ésta sea judicialmente declarada" (G.J. Nº 882, p. 26).

6.-

"La interdicción debe ser probada en un juicio ordinario y no incidentalmente, o sea, mediante sentencia ejecutoriada y registrada en Derechos Reales" (G.J. Nº 1169, p. 18).

7.-

"A los interdictos debe nombrárseles curador aún cuando tengan intervalos de lucidez" (G.J. Nº 1220, p. 78).

8.-

"Debe comunicarse al Ministerio Público las causas en que una de las partes es defendida por un curador, como aquéllas en que intervienen menores" (G.J. Nº 1251, p. 52).

9.-

"La incapacidad de obrar para los menores de edad y los, interdictos, es absoluta" (G.J. Nº 1255, p. 54).

10.-

"No se ha demostrado que la vendedora estuviera prohibida por sentencia

de interdicción de la administración de sus bienes, deduciéndose de ahí que otorgó (la venta) con plena capacidad jurídica" (G.J. Nº 1279, p. 37). 11.-

"Siendo de orden público las leyes que prescriben la defensa de los incapacitados, no puede omitirse la intervención del Ministerio Público" (GG. JJ. Nos. 1289, p. 32 y 1292, p. 43).

12.-

"La interdicción afecta al orden público y (por tanto) debe ser declarada por sentencia, luego de haberse comprobado la enajenación mental de la persona" (Labores Judiciales 1972, p. 93).

13.-

"Para que surta efectos legales la interdicción, conforme al art. 258 (343 c.f.) del c.c. es preciso que sea declarada mediante sentencia ejecutoria, pronunciada en juicio contradictorio" (Labores Judiciales 1973, p. 170).

14.-

"No pueden ser actores ni reos los menores de edad y siempre que éstos tengan que demandar o ser demandados, se pedirá previamente el nombramiento de un curador que se apersone por ellos en clase de tal" (Labores Judiciales 1973, p. 101).

15.-

Véase el caso Nº 1 del art. 483. CAPITULO III DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

ART. 6.- (Protección a la vida). La protección a la vida y a la integridad física de las personas se ejerce conforme a las normas establecidas en el Código presente y las demás leyes pertinentes.

Conc: Const. 7 - c.p. 87 EL capítulo reglamenta la individuación de las personas: sus atributos o conjunto de elementos que permiten, distinguir socialmente a una persona y, cuando es necesario, afectarla jurídicamente. Estos elementos son el nombre, el domicilio, el estado y las actas del estado civil que en sí mismas - estas últimas - son elementos de individuación y su expresión legal y auténtica o prueba (Bonnecase). Lo concerniente a dichos elementos es materia propia del dominio del Derecho civil. Lo demás (arts. 6, 8, 15, 19, 21, 22 y 23) lo es del derecho público, mejor y más propiamente normada en la Constitución. La declaración Universal de los Derechos del Hombre, proclama que todo individuo tiene derecho a la vida... y a la seguridad de su persona (art. 3º). Su equivalente americana, también lo hace en su art. I. El art. 5º de la primera declaración citada, añade: nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Estos textos implican para la persona el derecho de exigir y obtener la debida protección de su vida y de su integridad física, contra todo atropello, particularmente cuando proviene de quienes abusan del poder. Debe destacarse que este capítulo contiene, diseminadas y mezcladas, reglas relativas a los derechos de la personalidad y a los derechos del hombre. La teoría de los primeros es propia del Derecho privado. Los segundos, presuponen la declaración de los derechos fundamentales, que en ningún caso pueden ser considerados con separación de toda a la constitución jurídica del Estado (Del Vecchio, cit: de Castán Tobeñas). Los Hnos. Mazeaud, también advierten que es un error confundir, como ocurre frecuentemente, los derechos del hombre y los derechos de la personalidad.

Son muchos, ciertamente, según el ilustre autor de "Los Derechos del Hombre" (Castán Tobeñas), los puntos de coincidencia entre los derechos del hombre y los de la personalidad, porque unos y otros pueden conceptuarse como derechos naturales, ya que los derechos de la personalidad representan atributos, que corresponden a la persona por su misma naturaleza y están enraizadas en la propia condición del ser humano. Más, los derechos de la personalidad tienen siempre una esfera más reducida que la de los derechos humanos, que corresponden al dominio de aplicación de la protección constitucional, en tránsito a su protección internacional, así sea todavía imperfecta esta última (Carta de las Naciones Unidas, de 26 de junio de 1945, Preámbulo y art. 1º prf. 3). El cuadro general sistemático en las doctrinas actuales presenta los derechos humanos o derechos fundamentales como el género, dentro del cual, en ámbitos especializados, podría decirse, se conforman diversas especies (Castán Tobeñas). a) Los derechos civiles que comprenden la protección de los derechos de la personalidad, de la intimidad, la seguridad personal (protección jurisdiccional de los derechos), la seguridad económica (garantía de la propiedad), la libertad económica (libertad de trabajo, de industria, etc.). b) Los derechos públicos (derechos de intervención en la formación de la opinión publica: libertades de reunión, de libre expresión, de información, etc.). c) Los derechos políticos (derecho de sufragio, de elegibilidad, etc.).

d) Los derechos sociales (derecho a instruirse, a construir familia, etc.), y e) Los derechos sociales estrictos (derecho de trabajo, al salario justo, a los seguros sociales, etc.). El estado contribuye a la individuación de las personas uniéndolas a un determinado grupo social. Es político o familiar. En el primer caso se refiere a la

nacionalidad y a la ciudadanía, objeto de otras disciplinas jurídicas. El estado familiar traduce la situación de la persona dentro del matrimonio y su parentesco por consanguinidad y por afinidad, parte del Libro que incluye este capítulo en el régimen abrogado, ahora materia de un Código especial: el de familia. La Constitución (art. 7, a) proclama la vida como derecho fundamental de la personalidad. ART. 7.- (Actos de disposición sobre el propio cuerpo). I.

Los actos por los cuales una persona dispone sobre todo o parte de su cuerpo están prohibidos cuando debiendo ejecutarse en vida del donante, pueden ocasionar una lesión grave y definitiva a su integridad física o son de otra manera contrarios al orden público o a las buenas costumbres.

II.

En la donación de órganos que se van a trasplantar en vida del donante, serán necesarios, para la ejecución quirúrgica, el informe previo y el control por una comisión que designará el Colegio Médico.

III.

Una persona puede revocar siempre los actos de disposición sobre su propio cuerpo.

Fte: Cgo. it. 5 Conc: Const. 7, a) El derecho sobre el propio cuerpo se manifiesta: a)

En el derecho a la vida (art. 7, a) de la Constitución y art. 3º de la Declaración de los Derechos del Hombre, en el sentido de que la persona tiene derecho a que otra no atente contra su vida (Messineo). La protección de ese derecho pertenece al dominio de aplicación del Derecho

Penal, de la cual, bajo forma de derecho al resarcimiento del daño patrimonial y también no patrimonial se ocupa el anterior art. 6º concordante con el art. 87 del c.p. b)

En el derecho a negarse para someterse a ciertos cuidados médicos u operaciones quirúrgicas o inspecciones corporales (este último llamado derecho al pudor: Messineo), de que se ocupa el art. 14.

c)

El derecho de disposición sobre el propio cuerpo, de que se ocupa este art.

La limitación consignada en el precepto se justifica para evitar que la falta de cuidado en el sujeto, pueda causar a la integridad de su propio cuerpo, disminuciones

permanentes, o por la comisión de atentados con que el mismo sujeto puede disminuir de modo permanente su integridad, consintiendo con actos de disposición esa

disminución permanente. Esa tutela esta inspirada en el interés social de salvaguardar la integridad física del individuo e indirectamente la de la especie humana (Messineo). El control a que se refiere el prg. II del art. en la donación de órganos destinados a trasplantes quirúrgicos, tiende a impedir que por ese medio se consuman atentados contra la propia integridad. Por ejemplo, resultaría contrario a la ley (ilícito) el trasplante de una glándula sexual, que disminuya en quien sufra su desaparición la capacidad reproductiva y, por consiguiente, provoque la disminución permanente de la integridad física de que trata este art. (Messineo). ART. 8.- (Derecho a la libertad personal). Se garantiza la libertad personal conforme a las normas establecidas en las leyes que regulan su ejercicio, sin que fuera de ellas nadie pueda privar ni restringir la libertad de otro. Conc: Const. 6, 2º) - 7 - c.p. 291 y s. -

Disposición mejor concebida y expresada en el art. 6º prg. 2º y en los casos b) libertad de pensamiento; c) libertad de reunión, y g) libertad de locomoción del art. 7 de la Constitución. El Anteproyecto de Ossorio (art. 11) propuso: "La persona humana es libre por esencia. Los derechos de la personalidad son irrenunciables por el individuo y no admite más regulaciones que las establecidas por ley legítimamente dictadas". Juzga el autor del Anteproyecto, necesidad primordial de los tiempos presentes proclamar cuantas veces fuese necesario la libertad humana, ante el avance de las corrientes racistas y totalitarias de uno u otro extremismo. El art. I de la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre dispone: Todo ser humano tiene derecho... a la libertad... Y los arts. 2, inc. 1 y 3 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, reiterativamente prescriben, respectivamente, que

toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamadas en la Declaración... y que todo individuo tiene derecho... a la libertad... Estas proclamas legales de notoria frecuencia, sin embargo, parecen inoperantes en la protección que se proponen, cuando la ilegitimidad se enseñorea. El aserto tiene expresión real en la escasa o ninguna libertad que se permite a la

persona boliviana, para ejercitar su libertad de locomoción, por ejemplo. Este ejercicio

requiere el requisito sine qua non de la autorización de salida o de reingreso al país para viajes al o del exterior, mientras ingleses, norteamericanos, brasileños, chilenos, argentinos y otros de diversas nacionalidades pueden ingresar al país sin necesidad de visado alguno. Un anuncio oficial dado al entrar en vigencia este Código, permite confiar en que semejante anomalía será cancelada. ART. 9.- (Derecho al nombre).

I.

Toda persona tiene derecho al nombre que con arreglo a la ley le corresponde. El nombre comprende el nombre propio o individual y el apellido paterno y materno, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente.

II.

El cambio, adición o rectificación del nombre sólo se admite en los casos y con las formalidades que la ley prevee.

Fte: Cgo. it. 6 Precd: c.c. abrg. 185 Conc: c. com. 127 - 470 - 472 - c.s.s. 237, d), e), f) - L. Reg. cvl. 40, 3) - 21 - c.c. 10 - 11 - 12 - 1527 El nombre, dice Escriche, es la palabra que se apropia o se da a alguna persona o cosa, para darla a conocer o distinguirla de otra. Hay dos especies de nombres: el nombre propio o de pila (asignado a tiempo de la inscripción en el registro civil o antes- del bautismo) y el de familia o linaje, comúnmente denominado apellido, que se transmite de padres a hijos a todos los descendientes y a todas las ramas de la familia para distinguirlas de otras. Como señal del hecho de la descendencia, el apellido pertenece exclusivamente y privativamente a cada familia y se adquiere por los que de varón en varón traen su origen de la misma. Según una somera reseña histórica, entre los antiguos cada individuo era conocido sólo por su nombre propio: Adán, Eva, Abraham, Ciro, Jerjes, Alejandro, Príamo, Ulises, Menelao, Casandra, etc. Lo propio ocurría entre los germanos, cuyos reyes son conocidos también sólo por su nombre propio individual: Ataulfo, Turismundo, Alarico, &. Entre los hebreos y musulmanes, empleando el nombre del padre en genitivo se facilita la individuación por la señal de filiación directa: ben Hur, Mohamed ben Mahmud; ben significa hijo de, designación también frecuente en Rusia: Fedor Ivanovich (hijo de Ivan).

Fueron los romanos quienes además del nombre propio introdujeron el uso de los dos apellidos: uno aplicado al tronco que pasaba a todas sus ramas y el otro que designaba cada rama. Los Hnos. Mazeaud, siguiendo una información de Lebel (Les

noms des personnes), explican el caso con los ejemplos clásicos de Escipion (Lucius

Cornelius Cnaeí filius Scipio) y Cicerón (Marcus Tullius Marci filius Cicero). Cada ciudadano llevaba: 1º un praenomen (Lucius o Marcus); 2º un nomen gentilicum

(Cornelius o Tullius) o nombre de la gens a la cual pertenecía el individuo; 3º el

praenomen del pater en genitivo (Cnaei filius o Marcifilius = hijo de Cnaei o de Marci)

que indicaba la filiación, y 4º un cognomen (Scipio o Cicero), que era el nombre de los

miembros de la domus (casa, domicilio) en el sentido estricto por oposición a la gens. Así el nombre indicaba la gens y la familia (apellidos) a que pertenecía el individuo que llevaba, como vocativo individual, el praenomen.

Los españoles (y a través de ellos, los bolivianos como todos los hispanohablantes) imitando en parte a los romanos, dice Escriche, establecieron apellidos (el paterno y el materno) para distinguirse y los hicieron hereditarios. Su origen es de una gran diversidad: se tomaron los apellidos del nombre de lugares o pueblos donde nacieron, habitaron o tenían posesiones (Toledo, Salamanca); de los reinos en que prestaron servicios (León, Aragón); del nombre propio de los abuelos con alguna modificación como la terminación ez que significa de (Pérez de Pedro, Martínez de Martín); de profesiones u oficios a que se dedicaban (Escribano, Tejedor); de los colores de la cara, del pelo o de los ojos (Blanco, Rojo, Cano, Pardo); de algún mote o apodo que pasó de padres a hijos (Calvo, Ligero, Cortés); de la vid agrícola y pastoril (Pastor, Cabrera, Flor, Granado, Romero, Trigo, Toro, Cordero), y en fin, de una infinidad de objetos o cosas (Escalera, Parrilla, Plata, Sierra, Peña, Piedra), etc. El nombre como atributo específico de la personalidad, designa a la persona y la distingue de las demás. El Código abrogado, como su modelo francés, no se ocupaba de él. Apenas contenía una referencia incidental en su art. 185, al autorizar al adoptado agregar al apellido del adoptante al suyo propio.

El Código alemán se refiere al derecho al nombre, como el único derecho personal propiamente dicho. Se distingue en su composición elementos fijos y elementos contingentes. Entre los primeros están el apellido o nombre patronímico (nomen o gentilitium) y el nombre de pila (praenomen): propio de cada individuo. Entre los segundos el pseudónimo y los títulos o calificativos de nobleza que generalmente apenas sirven como accesorios honoríficos del nombre. Las partículas de, de la, de los, del, que preceden al apellido no tienen ningún valor jurídico, como, tampoco tienen carácter mobiliario. El apellido individualiza socialmente a la familia más que a sus miembros. Estos, a su vez, dentro de la familia están individualizados por uno o varios nombres. El nombre y el apellido forman un todo que asegura inequívocamente la individuación de la persona individual (Bonnecase). El nombre es el vocativo con que se individualiza a una persona y el apellido, el vocativo con que se designa a todos los miembros de una misma familia (Mazeaud). El nombre y el apellido establecen la identidad de un sujeto determinado como

tal, ya que de ellos depende su personalidad en concreto y el status correspondiente. La identidad es así, el elemento más importante de la personalidad. Cumple una función individualizadora y constituye la manifestación principal del derecho subjetivo a la identificación que se exterioriza frente a todos y en cualquier contingencia de la vida social (Messineo). El derecho al nombre es imprescriptible, porque la prescripción es propia de los derechos patrimoniales. Es inalienable, porque es un derecho por su naturaleza personalísimo e intransferible por no ser susceptible de estimación pecuniaria. Es inmutable, porque las partidas del estado civil no pueden alterarse ni modificarse sino en virtud de sentencia judicial y el interesado no puede alterarle a su voluntad, y es

irrenunciable, porque crea obligaciones de familia que se imponen contra la voluntad del obligado. La regla de la inalienabilidad tiene su excepción en el caso del nombre comercial. A quien ejerce el comercio bajo su nombre patronímico, le es lícito, cuando transfiere su establecimiento, permitir a su sucesor usar su nombre, dentro de determinados límites, como elemento del nombre comercial, (c. com. art. 472). En la doctrina se discute la naturaleza del derecho al nombre. Negando la tesis del derecho de propiedad, se considera el nombre una obligación más que objeto de un derecho, porque la ley lo establece tanto en el interés de la persona como en el de la sociedad (Baudry-Lacantinerie, Planiol y Ripert). O como la marca y traducción de la filiación (Colín y Capitant cit. de Bonnecase). O como el atributo esencial de la personalidad - lo que es muy importante - que conduce a la prerrogativa de exigir su respeto, sin necesidad de mostrar que su usurpación causa perjuicio (Bonnecase). El cambio de nombre se produce por vía directa o por vía de consecuencia. Según la ley del Reg. Civil. (art. 21), los asientos del estado civil pueden rectificarse o adicionarse sólo previa sentencia judicial. Nadie puede por su propia autoridad cambiar el nombre y el apellido con que aparece inscrito en el Registro Civil, aunque ciertos acontecimientos futuros puedan justificar su cambio autorizado por el juez y con la publicidad adecuada (arts. 1537 y 22 L. Reg. Cvl.). Frecuentemente se busca corregir así un nombre incorrecto o que el interesado considera ridículo. El cambio o adición del nombre no altera la condición civil del que lo obtiene, ni constituye prueba de filiación. Esta es una consecuencia lógica de las reglas que protegen el derecho al nombre y debió consignarse en regla expresa, como, por ejemplo, lo hace el código civil peruano (art. 17).

Los cambios por vía de consecuencia se presentan: 1º) En el matrimonio. Hasta ahora la costumbre era el único fundamento para que la mujer casada usara el apellido del marido. 2º) Las acciones de investigación de la paternidad, (arts. 191, 206 y 212 c.f.) y el reconocimiento de hijo natural (art. 195 c.f.), producen de hecho un cambio de nombre, aunque en derecho puede considerarse más bien una rectificación o, si se quiere, el restablecimiento de la verdad jurídica. 3º) En la adopción se produce por la adición de un segundo apellido (el del adoptante) o del cambio liso y llano del propio por el de aquél (art. 224 c.f.). En la arrogación del hijo propiamente no hay cambio, o mejor, simplemente se borra toda evidencia de él (art. 239 c.f.). Respecto del nombre propio o de pila, no hay problema si en lugar de uno se asigna dos o más al individuo. No esta prohibido imponer a la persona más de un nombre de pila, según doctrina uniforme (Mazeaud, Messineo). Lo que importa es que la atribución de un nombre de pila al menos, es el mínimo indispensable (v. la anot. al art. 12, i.f.). Jurisprudencia 1.-

"Si bien en el poder se consigna cambio de apellido en lugar de cambio de nombre, se trata de simple error de concepto, debidamente aclarado y que no ha sido observado por la actora en todo el curso del proceso" (G.J. Nº 1600, p. 31).

2.-

"Probada la demanda, corresponde ordenar al oficial del Registro Civil que intervino en la inscripción, haga la rectificación del nombre de Eloy con el de Eulogio... de acuerdo con el art. 22 de la L. de 26 de Nov. de 1898" (G.J. Nº 1600, p. 32).

3.-

"Que la demanda aparezca interpuesta por Felicidad Gutiérrez y el poder

de fs. otorgado por Felipa Gutiérrez y que el apoderado se haya

apersonado con tal poder en representación de Felicidad Gutiérrez, no importa que se trate de dos personas distintas, ya que ambos nombres de Felicidad y Felipa se han usado como referentes a la misma persona, una vez que, además, la identidad de la personalidad de la otorgante del poder está acreditado con el carnet de identidad personal que el Notario hizo constar en el cumplimiento del art. 21 de la L. de 5 de marzo de 1958" (G.J. Nº 1612, p. 102). ART. 10.- (Apellido del hijo). El hijo lleva el apellido o apellidos del progenitor o progenitores respecto a los cuales se halla establecida su filiación. Fte: Cgo. it. 262 Conc: c.f. 181 - 182, 1) - 224 - c.c. 9 ART. 11.- (Apellido de la mujer casada). I.

La mujer casada conserva su propio apellido, pudiendo agregar el de su marido, precedido de la preposición "de", como distintivo de su estado civil y seguir usándolo aún en estado de viudez.

II.

En los títulos profesionales usará su apellido propio.

III.

La mujer divorciada no tiene derecho a seguir usando el apellido de su ex-marido, salvo convenio entre partes, o, a falta de él, con autorización del juez, en mérito al prestigio ya logrado con ese apellido en la actividad profesional, artística o literaria.

IV.

En otros casos el uso del nombre se rige por las disposiciones particulares de la ley.

Fte: Cgo. it. 144 - 149 - 156 i.f. Conc: c.f. 99 - 141 c.c. 9 ART. 12.- (Protección del nombre). La persona a quien se discuta el derecho al nombre que lleva o sufra algún perjuicio por el uso indebido que de ese nombre haga otra persona, puede pedir judicialmente el reconocimiento de su derecho o la cesación del uso lesivo. El juez puede ordenar que la sentencia se publique por la prensa. Fte: Cgo. it. 7 Conc: c. com. 473 c.c. 9 - 994, II) El nombre de pila, constituye materia de derecho de personalidad, susceptible por lo tanto de la protección legal, en cuanto va unido a un apellido en la forma prevista por el art. 9. El nombre de pila, solo, por consiguiente, no supone un derecho exclusivo y puede ser idénticamente asumido por otros, como efecto de la libertad de su elección. El derecho al nombre, como entidad reconocida por el ordenamiento jurídico, autoriza perseguir civilmente toda violación del mismo. La violación puede consistir en una asunción ilegítima del nombre por quien no tiene derecho para llevarlo; en una usurpación, que puede manifestarse como suplantación de la persona inclusive, que implica usurpación del entero status personae del sujeto (Messineo); en el uso indebido, como el de servirse de un nombre (generalidad comprensiva del apellido) para denominar un animal o atribuirle la caracterización literaria de una figura inmoral, perjudicial para quien tiene derecho a llevar ese nombre. Tampoco está permitido patentar como marca comercial (c. com. 478) los nombres de personas diversas de aquél que pide la patente, cuando su uso lesione la fama, el crédito o el decoro de quien tiene el derecho a llevar tal nombre (Messineo).

La protección del nombre, inclusive el seudónimo, está dirigido contra cualquiera alteración o lesión injustificada. El daño resultante del hecho culpable se traduce en una acción de indemnización. La persona perjudicada con un cambio de nombre, puede impugnar el cambio, por aplicación de este precepto. La homonimia, por lo regular, ha de tolerarse entre quienes llevan, legítimamente, el mismo nombre y apellido y la exclusividad del uso tiene su límite en el igual derecho del otro. Sin embargo, el interés de rechazar la homonimia puede aparecer en el caso de que el homónimo sufra una condena penal o resulte involucrado en algún escándalo, ó cuando el homónimo se aprovecha de la propia seña de la individuación para usurpar méritos intelectuales, o ventajas materiales que correspondan al otro sujeto, o que comprometa la responsabilidad patrimonial de éste, o que pretende en su mérito ejercitar un derecho que no le incumbe. Para obviar este inconveniente, en la práctica, se utiliza el apellido compuesto, que incluye el paterno y el materno, y cabe obligar al homónimo a emplear análogo agregado, para alcanzar la diferenciación necesaria. Si la homonimia comprende el nombre de pila y el apellido compuesto, cabe tramitar el agregado más conveniente que asegure tal diferenciación. Sirve a este fin el empleo de dos nombres de pila (v. la anot. al art. 9 i.f.). ART. 13.- (Seudónimo). Cuando el seudónimo adquiere por su difusión la importancia del nombre, puede ser también protegido según lo previsto por el artículo anterior. Fte: Cgo. it. 9 Conc: c.c. 12 El seudónimo, en el mundo del arte sobre todo, sirve para distinguir y acreditar una labor y sería reprobable consentir que la usara una persona distinta de aquélla que

la acreditó (Ossorio). Es algo, dice Messineo, que aún no siendo el nombre, ha adquirido la importancia misma del nombre y frecuentemente sirve para individualizar mejor a la persona, en el sentido de que esta es mejor conocida por el seudónimo que por su verdadero nombre. Hay autores que sólo son conocidos universalmente por el seudónimo; v. gr.: Moliere, Voltaire, Stendhal, Jorge Sand, Clarín, Azorín, Landrú. Un grupo de juristas españoles autores de los más extensos y enjundiosos comentarios del Código Civil de España, cobijaron su trabajo bajo el ilustre nombre de

Quintus Mucius Scaevola, notable jurisconsulto romano, maestro de Cicerón. Según la autorizada referencia de Mommsen (Historia de Roma) autor de la primera exposición

científica y sistemática del derecho civil, que en dieciocho libros comprendía toda materia del Derecho positivo. El seudónimo es un nombre ficticio, que una persona se da a sí misma. Es cosa

diversa, por tanto del sobrenombre o mote, nombre de guerra que es el nombre ficticio que los demás dan a una persona (Mazeaud). El sobrenombre carece de valor jurídico (salvo en las pesquisas policiarias), en tanto que el seudónimo tiene protección legal como el nombre y el apellido contra toda usurpación. ART. 14.- (Negativa de examen o tratamiento médico). La persona puede rehusar someterse a un examen o tratamiento médico quirúrgico, a menos que se halle obligada por disposición de la ley o reglamento administrativo. Conc: Const. 32 El derecho cautelado en el precepto es derivación del derecho a la vida y a la salud art. 7, a) de la Const. y 3º de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre.

La obligación legal aludida impone a la persona diversos tratamientos exigidos por la protección de la sociedad, que presupone primacía sobre la del individuo (Mazeaud): medidas profilácticas, internamiento de enajenados, de alcohólicos, toxicómanos, etc. Una cuestión grave suscita la norma: la práctica de una operación quirúrgica no consentida por el enfermo, por la gravedad del mal o por el riesgo de la intervención. No está en juego el interés de la sociedad (Mazeaud); pero, si la vida y la salud son objeto de protección constitucional, se podrá operar al enfermo por la fuerza para salvarle la vida? El autor mencionado cita al profesor J. L. Faure que responde: "Yo

pienso que sí, y yo lo he hecho".

Otra cuestión es la relativa al análisis comparativo de los tipos de sangre para determinar la filiación, ya planteada en Bolivia por el Prof. Manuel López-Rey (Boletín del Instituto de Estudios Jurídicos. Nº 1, Enero 1945), aunque sólo tiene un alcance

negativo (por lo cual no debe considerarse admitida como medio de prueba en el art. 207 del c.f.). Mazeaud estima que el precepto rige en este caso y se justifica la negativa del constreñido a la investigación hematológica. ART. 15.- (Nulidad). Son nulas toda confesión y toda manifestación de voluntad obtenidas por procedimientos lesivos a la personalidad. Conc: c.c. 21 - 546 Materia más propia de los arts. 12 y 14 de la Constitución o del Capítulo IV, Título I del Libro V del Código, si se quería destacar en la esfera del Derecho civil la nulidad proclamada. También podía figurar el precepto en el extrañado Título Preliminar. Por otra parte, la brevedad del epígrafe parece más propia de una disposición

procesal y, en este caso, no dice nada de lo que contiene el texto. Sin embargo, la regla del art. ha de considerarse en función de la facultad de reclamar un derecho lesionado y perseguir la reparación del perjuicio consiguiente. Para ello ha de alegarse la violación de un derecho y el interés lesionado debe ser legítimo. Ahora bien, si los derechos de la personalidad no existieran ¿sobre que se fundaría la acción de responsabilidad que se indica? (Mazeaud). La nulidad de toda manifestación de voluntad obtenida para lesionar esos derechos, por lo tanto, es una consecuencia inevitable en resguardo de la personalidad atropellada. ART. 16.- (Derecho a la imagen). I.

Cuando se comercia, publica, exhibe o expone la imagen de una persona lesionando su reputación o decoro, la parte interesada y, en su defecto, su cónyuge, descendientes o ascendientes pueden pedir, salvo los casos justificados por la ley, que el juez haga cesar el hecho lesivo.

II.

Se comprende en la regla anterior la reproducción de la voz de una persona. Fte: Cgo. it. 10 Conc: c.p. 301 c.c. 21 - 994, II) En la doctrina y jurisprudencia alemanas, las leyes que protegen el derecho de la

propia imagen contra publicaciones indeseables, no importan un derecho general que ampare los derechos indefinidos de las personas. Una extensión exagerada provocaría grandes inconvenientes dando lugar a innumerables pleitos de indemnización (Loewenwarter). El autor citado ilustra mejor el concepto con el ejemplo siguiente: Un conocido jugador de foot-ball alemán demandó a una compañía de tabacos que publicó, entre

otras, su fotografía en estampas adheridas a las cajetillas de cigarrillos. La Corte Suprema de Reich consideró que por el sentir y el gusto de la época, el público consideraba a los deportistas de relieve, "personajes de la historia contemporánea" - así no sea por mucho tiempo - y resolvió que no se necesitaba la aquiescencia del demandante para la difusión del retrato, por que la índole de la propaganda comercial cuestionada, no lesionó ningún interés legítimo del retratado ni tenía un fin deshonroso de manera alguna. El Anteproyecto de c.c. francés (art. 162), requiere que la publicación sea de naturaleza como para infringir un atentado al honor o la consideración debida, para que proceda la protección del precepto (Mazeaud). ART. 17.- (Derecho al honor). Toda persona tiene derecho a que sea respetado su buen nombre. La protección al honor se efectúa por este Código y demás leyes pertinentes. Conc: Const. 6, 2º) - c.p. 301 c.c. 21 Corresponde este precepto al art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre. Disposición innecesaria y en cierto modo reiterativa del precepto del art. 12 del Código. La Constitución (art. 115) y el Título IX del Libro Segundo del Código Penal, parecen lugares más propios de ella. Esta protección legal se traduce en la reparación civil, que necesariamente dimana de una sanción penal declarada en juicio. La cuestión radica en averiguar si puede accionarse civilmente conforme al precepto del art. 994, II, prescindiendo de la acción penal, en el caso de este artículo. Para los llamados delitos privados, que sólo pueden conseguirse a instancia de parte (delitos contra el honor, arts. 282 y s., c.p.), el Anteproyecto de Ossorio (art. 21), aconsejaba abrir la acción a la reparación civil (pecuniaria), previa renuncia de la acción penal (castigo del delincuente), lo que resulta más viable para una transacción que para una controversia judicial.

La disposición puede caer, además, bajo la sanción de la inefectividad establecida por el art. 6 del Código Penal (colisión de leyes). El ataque al honor produce, por lo regular, una acción correccional o el ejercicio del derecho de réplica, si se ha discutido en la prensa (Mazeaud). ART. 18.- (Derecho a la intimidad). Nadie puede perturbar ni divulgar la vida íntima de una persona. Se tendrá en cuenta la condición de ella. Se salva los casos previstos por la ley. Conc: Const. 6, 2º) - c.p. 301 c.c. 21 No es materia tan nueva en la legislación nacional. Puede considerarse precedente legislativo el párrafo 2º) del art. 6º de la Constitución: "La dignidad y la libertad de la persona son inviolables". También puede considerarse como protección de la intimidad, la disposición constitucional (art. 20), sobre inviolabilidad de correspondencia y papeles privados - a que se refieren los arts. 19 y 20 del Código - que tiene vigencia ininterrumpida desde la Constitución de 1831, aunque su aplicación ha sido siempre sistemáticamente burlada. Existen antecedentes más concretos. Las constituciones de 1831 (art. 158), de 1834 (art. 160) y de 1871 (art. 13), con leves diferencias de redacción, disponen que "las acciones privadas", que no ofenden al orden público ni perjudican a tercero, "están reservadas a Dios y exentas de toda autoridad", quiere decir, de toda interferencia oficial o particular. El derecho a la intimidad es una cosa cada día más real y más viva que el derecho moderno no puede dejar desamparada (Ossorio). La jurisprudencia de los

Estados Unidos, donde la protección legal de este derecho tiene un extraordinario desarrollo, ofrece muchos casos ilustrativos (Ossorio): Un médico acompañado por un amigo suyo, que no era médico, asistió a un parto. Ambos fueron condenados por quebrantar el derecho a la intimidad. El dueño de un garaje fijó en su escaparate un aviso de que su cliente X le debía algún dinero y no podía cobrárselo. Aunque el hecho era cierto, el deudor reclamo el atentado a su intimidad y ganó el pleito. Cabe al respecto hacer notar que la generalizada publicidad de nóminas de deudores morosos, puede caer bajo acción de ese precepto; pues los acreedores tienen medios legales para cobrar sus créditos y ninguna ley les autoriza publicar la morosidad de sus deudores. Un fotógrafo exhibió en su escaparate la fotografía de un cliente. Los tribunales condenaron el hecho declarando que se violó el contrato implícito de no usar el negativo para exhibirle ni venderle. La hija del primer matrimonio de una señora, intentó publicar las cartas confidenciales que ésta recibiera antes de su primer matrimonio, durante su viudez y durante sus segundas nupcias. El cónyuge viudo (el de las segundas nupcias), demandó que se suspendiera la publicación y se le devolviera toda la correspondencia. El tribunal prohibió la publicación de las cartas escritas por el actor y rechazó los otros extremos de la demanda. Caen dentro del dominio de la aplicación de este precepto los exámenes fisiológicos, requeridos en ciertos casos, como por ejemplo los exámenes pre-nupciales, donde ellos son exigidos legalmente, (o post-nupciales en el caso previsto en el art. 78, caso 2º, del c.f.). La intimidad es violada por la disposición de la ley, pero quien interviene en ella

obligado por la ley está correlativamente sujeto a no revelar el secreto (Mazeaud). ART. 19.- (Inviolabilidad de las comunicaciones y papeles privados). I.

Las comunicaciones, la correspondencia epistolar y otros papeles privados son inviolables y no pueden ser ocupados sino en los casos previstos por las leyes y con orden escrita de la autoridad competente.

II.

No surten ningún efecto legal las cartas y otros papeles privados que han sido violados o sustraídos, ni las grabaciones clandestinas de conversaciones o comunicaciones privadas.

Conc: Const. 20 - c.p. 300 - p.p. 157 ART. 20.- (Cartas misivas confidenciales). I.

El destinatario de una carta misiva de carácter confidencial no puede divulgar su contenido sin el asentimiento expreso del autor o de sus herederos forzosos, pero puede presentarla en juicio si tiene un interés personal serio y legítimo.

II.

Si fallece el destinatario, el autor o sus herederos forzosos pueden pedir al juez ordene se restituya, o sea destruida, o se deposite la carta misiva en poder de persona calificada, u otras medidas apropiadas.

Conc: Const. 20 - c.p. 300 p.p. 157 c.c. 1305 El artículo 20 de la Constitución reglamenta el caso con más propiedad. Lo anotado en el art. 18 al respecto, se aplica en lo que les concierne a éstos arts. ART. 21.- (Naturaleza de los derechos de la personalidad y su limitación). Los

derechos de la personalidad son inherentes al ser humano y se hallan fuera del comercio. Cualquier limitación a su libre ejercicio es nula cuando afecta al orden público o a las buenas costumbres. Conc: Const. 6º - c.p. 291 - 292 c.c. 15 - 16 - 17 - 18 Estos derechos representan atributos de la personalidad que resumiendo lo dicho

hasta aquí, pueden circunscribirse a los siguientes: Un nombre propio que distingue a las personas unas de otras; la nacionalidad que determina sus relaciones con el Estado al

que pertenece; un estado civil, que precisa sus derechos y obligaciones en la familia; un

domicilio; un patrimonio y la capacidad para gozar y ejercer derechos.

La nulidad declarada respecto de cualquiera limitación, no se refiere sin duda a las establecidas por la ley, lo que debió dejarse establecido en obsequio a la claridad del artículo, inclusive para dar concordancia a su texto con el significado del título que se le ha asignado. Las reglas relativas a los derechos de la personalidad, como todas las que como ellas conciernen al interés de la comunidad son de orden público. Luego toda limitación no autorizada por la ley, es una arbitrariedad que afecta a ese orden público, (v. lo pertinente en la anot. al art. 6). ART. 22.- (Igualdad). Los derechos de la personalidad y otros establecidos por el presente Código, se ejercen por las personas individuales sin ninguna discriminación. Conc: Const. 6º - c.f. 3 - c.p. 291 ART. 23.- (Inviolabilidad). Los derechos de la personalidad son inviolables y cualquier hecho contra ellos confiere al damnificado la facultad de demandar el cese de

ese hecho, aparte del resarcimiento por el daño material o moral. Conc: c.p. 291 - 292 c.c. 21 La Constitución (art. 6º) contiene más propia y claramente expresados los principios del art. 22. El art. 23 es una redundancia innecesaria del art. 21. Toda limitación no autorizada por la ley es una violación de la ley o de los derechos protegidos por ésta. * * *

Las actas del estado civil, mencionadas entre los elementos de individuación de la personas, tienen carácter esencialmente reglamentario y son materia de ley especial: la abreviadamente llamada del Registro Civil (la ley de su creación - 26 de noviembre de 1898 - la llamada Registro del estado civil de las personas, que es lo correcto).

El código incorpora a sus disposiciones (Libro V, Título V, Capítulo II), las reglas básicas y principios generales que informan esta reglamentación (art. 1524) y su eficacia probatoria (art. 1534). El Código abrogado carecía de ellas, porque los traductores del Código francés desconocieron la importancia de las disposiciones sustantivas y solamente consignaron las adjetivas propias de la ley procesal (Canedo). Constituyen la expresión sintética de los elementos de individuación de las personas individuales. Son documentos jurídicos auténticos, sentados en registros públicos por oficiales del estado civil, cuya función es fijar, respecto de todos, la individuación de las personas (Bonnecase).

El capítulo no se ocupa de la identificación personal obligatoria ni de las reglas relativas al estatuto personal, que corresponde al dominio de sus regulaciones. La identificación personal, consiste en el documento que acredita la identidad de

la persona individual. Establecidas sobre la base del sistema Vucetich, por ley de 10 de Diciembre de 1927, resume los signos distintivos de la personalidad: nombre, nacionalidad, domicilio, estado civil. Tiene carácter obligatorio para todos los residentes en el territorio de la República. Se discute su eficacia probatoria debido a las deficientes regulaciones de la ley de su creación y a la alteración inconstitucional de ésta por sus ulteriores reglamentaciones. Era oportuno perfeccionar el sistema dándole en este capítulo la atención debida. El anteproyecto de Ossorio (art. 14) lo contempla con extensión. La identificación es presupuesto tácito de la llamada continuidad de la

personalidad: Ticio sigue siendo siempre Ticio.

Es de interés público que la persona sea, para los efectos penales, judiciales, administrativos, tributarios, etc., exactamente identificada y se haga imposible o difícil el

cambio entre dos personas. (Messineo). El c.s.s. (arts. 236 a 246) contiene disposiciones imperativas (que no parece haberse cumplido hasta ahora totalmente) para organizar el número individual de

identificación, mediante código específicamente regulado, que debe organizarse con

carácter nacional y debe servir como único medio de identificación de todos los estantes

y habitantes de la República. Habida cuenta su función relacionada principalmente con el seguro social obligatorio, que es el objeto esencial de dicho c.s.s., cabe admitir que el sistema sólo haya comprendido, hasta ahora a cuantos están sometidos a su reglamentación y que aún no se ha completado la inscripción del nacimiento de todas las personas que no están inscritos en el registro civil, dada la reciente vigencia de éste (1940). Para los fines concretos de la identificación, rige en la actualidad el D.S. 4280

de 29 de Diciembre de 1955, que reglamenta el Servicio Nacional de Identificación

Personal.

La determinación del estatuto personal, tiene, desde Accursio, Bartolo y otros glosadores del siglo XIII, importancia incontestable que ningún Código Civil puede ignorar. La incompleta traducción del Código francés, hizo que el régimen anterior no se ocupara de él, limitándose a establecer la regla rei sitae (art. 3º) del estatuto real, relativo a la propiedad inmueble. Es principio básico del estatuto personal, que las leyes que regulan la capacidad legal, condición, estado y derechos y deberes de familia de las personas, siguen a éstas donde quiera que vayan. Son leyes personales porque afectan directamente a la

personalidad. Acompañan a la persona, como su sombra, y no la abandonan en tanto que conserva la nacionalidad de donde derivan (Laurent, cit. por Scaevola). Así, por ejemplo, un menor de edad en Bolivia no será mayor en la Argentina, aunque el número de años señalado en ésta sea inferior al de aquélla. El Anteproyecto de Ossorio (art. 5) ofrece una regulación completa de la cuestión y el Proyecto de Código Civil de Demetrio Toro (1917) la contempla en su art. 11. Ningún estado prescinde de las reglas relativas al estatuto personal, no por razones de pura condescendencia y mera cortesía internacional, sino por necesidad e interés propio. Todos están interesados en precisar las reglas de sus relaciones. Si en su origen fue cortesía o necesidad, hoy a concluido por ser un derecho (Laurent, cit. por Scaevola). Falta una definición adecuada y falta, más aún, la concordancia que debió informar la nueva codificación. Por ejemplo, en materia de divorcio, la Ley de 15 de abril

de 1932 (art. 24) y el actual Código de Familia (art. 132, 1ra. parte), en el ámbito del estatuto personal, mantienen con extraño criterio un principio del estatuto formal: locus

regit actum; absurdo que resalta más con la disposición de la segunda parte del citado

art. 132 del Código de Familia que admite, para los bolivianos únicamente, la ley del estatuto personal. Por su parte el Código del Menor (art. 5º), proclama esa ley inequívocamente: "Los bolivianos residentes en el extranjero, están comprendidos en los alcances de este Código". Siguen el principio del estatuto personal fundado en la ley de la nacionalidad los códigos francés, italiano, español entre otros. Inglaterra, Argentina, Perú siguen el principio fundado en la ley del domicilio (Perú solamente para extranjeros, con extraño criterio), a la cual se somete los derechos personales. Esta divergencia de criterio responde a razones políticas más que técnicas. Su solución en los casos de conflicto de leyes se resuelve por el Decreto internacional privado (Teoría del reenvío).

El cambio de sexo, tiene importancia para la identificación personal que, se ha dicho, es expresión de los signos distintivos de la persona. Ossorio planteó el caso (Anteproyecto, art. 15). Desde entonces (1943) y a pesar de cierto escepticismo, tal caso se ha presentado "con más frecuencia de lo que vulgarmente se supone", por lo que parecía indicado regular las consecuencias de tal eventualidad siempre posible. Jurisprudencia 1.-

"La cédula de identidad es el documento portable que acredita la identidad del tenedor del mismo, en todos los actos públicos y privados, y que, para tal efecto, debe ser renovado dentro de los plazos legales correspondientes, sobre la base de la tarjeta prontuario que para ese fin queda en los archivos del Servicio Nacional de Identificación Personal" (G.J. Nº 1588, p. 156).

2.-

Véase el caso Nº 3 del art. 9. CAPITULO IV DEL DOMICILIO

ART. 24.- (Determinación). El domicilio de la persona individual está en el lugar donde tiene su residencia principal. Cuando esa residencia no puede establecerse con certeza, el domicilio está en el lugar donde la persona ejerce su actividad principal. Fte: Cgo. it. 43 Precd: c.c. abrg. 47 Conc: c.f. 55 - c. com. 127 - c. tb. 32 - 33 - 34 - p.p. 28 p.c. 10 - 101 - 450 - 540 - 649 - Tdo. Mvo. 5 c.c. 55 Domicilio, del latín: domun colere, significa habitar en una casa (Escriche). Si el nombre es el elemento de individuación de carácter personal, que imprime al individuo una marca que lo sigue y lo distingue de los demás en todo tiempo y lugar, el

domicilio individualiza a la persona desde el punto de vista territorial. Expresa la relación de derecho que obligatoriamente liga a una persona con el lugar preciso del territorio, en que ella debe y puede ser habida para sus relaciones jurídicas (Bonnecase). Esta no supone que esas relaciones deben realizarse exclusivamente en el lugar del domicilio. La persona puede ejercer sus derechos dondequiera que se encuentre. Es razón que causa fuero según las Partidas, porque determina la competencia. Por ejemplo, los arts. 387 y 403 del r.f.; 10 del p.c. y 28 y 30 del p.p. que la atribuyen al juez del domicilio del demandado. Esta indudable importancia de la sede de la actividad jurídica de la persona, a los fines del derecho privado, es notable (Messineo);

por ej: para determinar la desaparición o la ausencia (arts. 31 y 32); el cumplimiento de la obligación (art. 310); la apertura de la sucesión por causa de muerte (art. 1000); los destinatarios de disposiciones testamentarias a favor de los pobres (art. 1159, II); la pérdida de la patria potestad y la remoción del tutor (c.f. art. 403); la demanda de interdicción (c.f. art. 419); la apertura de la tutela (c.f. art. 440); la emancipación (c.f. art. 454); la constitución social (c.c. 756, 2, y c. com. 127, 3); el pago de las letras de cambio (c. com. 564); la extensión de las pólizas de seguro (c. com. art. 1007); la apertura del concurso preventivo y del procedimiento de quiebra (c. com. art. 1492), etc. Son relaciones y actuaciones que se localizan en función del domicilio o la residencia de la persona. Se ha dicho que no es materia del Derecho civil, por que más parece concernir al procedimiento o a los derechos políticos (Laurent, cit. de Scaevola). Pero siendo elemento especialmente atinente a la individuación de la persona no puede tener otra ubicación más adecuada que esta (Mouricault, cit. Scaevola). La doctrina distingue el domicilio político del civil; el general u ordinario del especial; el natural o de origen del voluntario o de hecho; el necesario o real del legal, etc. En la práctica la ley se refiere simplemente al domicilio, sin preocuparse mucho en destacar explícitamente las distinciones. En la doctrina la residencia es el asiento de hecho de la persona, (donde la persona vive de manera normal: Mazeaud), en oposición al asiento de derecho constituido por el domicilio, o sea, la sede de la actividad jurídica de la persona (Messineo). La habitación, (la demeure francesa: morada), considerada variante de la residencia, es el asiento ocasional y esencialmente transitorio de una persona. En el código abrogado, conforme al sistema de su modelo el código francés, la

noción del domicilio está ligada a la del principal establecimiento (o principal actividad según este artículo), entendiendo por tal el centro de los intereses económicos o profesionales de una persona, es decir, el lugar donde se halla situado el elemento predominante de su patrimonio (Bonnecase). El c.c. alemán define el domicilio como el lugar "en que el sujeto se establece con animo de residir en él habitualmente" (art. 7º). Comentando el art. 47 del c.c. abrg., precedente del que aquí se anota, Virreira observa que cuando dicha disposición indica que el domicilio de una persona esta en el lugar

donde tiene su principal establecimiento, no se refiere a la casa o a la habitación que la

persona habita, que es su residencia o lugar donde fija su habitación, sino que, en un concepto más amplio, señala la ciudad, municipio, villa o cantón, donde la persona tiene y ejerce su principal actividad jurídica es corriente la expresión domiciliado en la ciudad

de..., inserida en actos o contratos para denotar esa fórmula de la individuación territorial de la persona. Esta interpretación se ajusta adecuadamente a la explicación doctrinal dada precedentemente. El art. abandona el sistema del c.c. abrg. (art. 47) que es el del c.c. francés (art. 102), correspondiente también al seguido por el c.c. italiano de 1865 y 1942 (arts. 16 y 43), y adopta el sistema alemán, con formulación semejante a la del Anteproyecto del Código civil francés (arts. 224 y 225), que introduce esa reforma en la materia, como solución indispensable, según los Hnos. Mazeaud, para los inconvenientes del sistema del c.c. francés vigente que separa al domicilio de la residencia, derivados de la multiplicidad actual de una persona y que trae la dificultad, para terceros, de determinar cual sea la principal actividad o el principal establecimiento o para el caso de personas que no tengan ninguna actividad (v. gr. los rentistas). En el hecho, sólo se a invertido la formulación precedente y la solución invocada, aceptable para algunos casos que no

constituyen la generalidad, no parece introducir un mejor sistema que el abandonado. En los centros urbanos por lo regular, la residencia y la principal actividad no están localizadas en el mismo lugar (local o edificio), aunque si en la misma ciudad o poblado, lo que no ofrece mayores dificultades.

Estas se presentan en el caso de personas que tienen el asiento de su principal actividad en una ciudad y la residencia en otra ciudad o municipio, dados los medios de transportes actuales que facilitan rápidos desplazamientos. Si lo regular es que la persona está en el asiento de su principal actividad en el horario habitual de trabajo y, consiguientemente de las actuaciones jurídicas, administrativas, judiciales, etc., y en su residencia en las horas de descanso y dedicación a los quehaceres domésticos, parece ser más propio el sistema abandonado. Dentro de la distinción doctrinal enunciada supra, el domicilio a que se refiere

este artículo es el llamado real y que sólo puede ser tenido por las personas individuales. Se fundan en el ánimo de permanecer en determinado lugar en forma habitual, aunque no se tenga la intención de fijarse en dicho lugar para siempre.

El domicilio es legal cuando una disposición o una presunción de la ley lo determine: el párrafo segundo del art. lo constituye en el lugar de la actividad principal, cuando se desconoce la residencia. Resulta de esta presunción que la actividad principal puede ser más exactamente determinada que la residencia, lo que no explica satisfactoriamente la razón del abandono de la antigua reglamentación. El art. 101 del p.c. obliga a los litigantes a constituir domicilio legal, dentro de un limitado perímetro adyacente a los tribunales, para las incidencias procesales, así tengan domicilio real en la misma ciudad o municipio. El art. 540 del mismo cuerpo de leyes obliga a constituir domicilio legal o adjudicatario de una subasta pública. El art. 55 del Código, determina legalmente el domicilio de las personas colectivas. Debe agregarse a los casos anteriores, el de los cónyuges, menores e interdictos y personas sin residencia fija, a quienes se les asigna domicilio legal.

Jurisprudencia 1.-

"El art. 47 (24 actual) del c.c. al señalar el domicilio de las personas en el lugar donde tienen el principal establecimiento, se refiere únicamente a los establecidos en el país y de ninguna manera a los que se hallan en el extranjero" (G.J. Nº 445, p. 738).

2.-

"La finada tuvo el domicilio del marido según la presunción legal, corroborada con declaraciones testificales que justifican el hecho de que ella residía habitualmente, donde tenía casa abierta (con el marido) y relaciones de familia, lo que constituye el establecimiento principal a que se refiere el art. 47 (24) del c.c." (G.J. Nº 715, p. 37).

3.-

"El domicilio legal concedido como privilegio para determinados actos, queda limitado al objeto o autorización especial establecido en el privilegio y no comprende lo que esta fuera de él" (G.J. Nº 717, p. 15).

4.-

"La competencia del juez se determina por el domicilio del demandado según el art. 47 (24) del c.c. y el 18, caso 4º de la l.o.j." (G.J. Nº 949, p. 11).

5.-

"Por lo dispuesto por el art. 47 (24) del c.c. el domicilio de una persona en cuanto al ejercicio de sus derechos civiles, está en el lugar donde tiene su principal establecimiento, y según el 53 del mismo, el del menor no emancipado es el de sus padres o tutores" (G.J. Nº 1054, p. 20).

6.-

"Conforme al art. 118 (101 actual) del p.c. todo actor o demandado está en la obligación de indicar la casa en la cual debe ser buscado para las actuaciones del juicio, la que puede ser diferente o distinta al domicilio definido por el art. 47 (24 actual) del c.c." (G.J. Nº 1277, p. 13).

7.-

"Para el ejercicio de los derechos civiles, el domicilio se determina por el lugar donde la persona tiene su principal establecimiento" (G.J. Nº 1275, p. 87). En el mismo sentido (G.J. Nº 1283, p. 120).

8.-

"El art. 5º de la ley de divorcio absoluto que dispone que el juicio de desvinculación, se sustanciará ante el Juez de Partido del "último domicilio del demandado", es de preferente aplicación a cualquier otra disposición general" (Lab. Jud. 1973, p. 161).

ART. 25.- (Personas sin residencia fija). Las personas que por su género de vida no tienen residencia en un lugar determinado, se consideran domiciliadas en el lugar donde se encuentran. Precd: c.c. abrg. 54 Conc: Tdo. Mvo. 9º) c.c. 30 Disposición ambigua que sugiere diversas interpretaciones. Puede en cierto modo, considerarse comprendidos a los empleados y dependientes domésticos sin domicilio propio que, según el art. 54 del Cgo. abrg. lo tienen en el de su empleador, más aún si residen en la casa de éste. Puede también inferirse que está referido a los vagos, a los peregrinos y a quienes viven viajando por razón de su profesión: mercaderes, agentes viajeros de comercio, etc. ART. 26.- (Cónyuges). I.

El domicilio de los cónyuges se halla en el lugar del domicilio matrimonial, salvo

lo dispuesto por el artículo 29. II.

En los casos de separación, se estará a lo que dispone el Código de Familia. Fte: Cgo. it. 45 Precd: c.c. abrg. 53 Conc: c.f. 97 - 141 - 387 - 400 - 403 - 454 - 459 - 465 Tdo. Mvo. 8º) c.c. 29 Según el Código de familia (art. 97, deben elegir domicilio matrimonial ambos

cónyuges, o el juez para el matrimonio o para cada cónyuge separadamente, a falta de acuerdo conyugal. Esta disposición antes que asegurar la unidad de la familia en interés de la sociedad, crea ingredientes propicios para la anarquía familiar y una incertidumbre evidente para los terceros que traben relaciones jurídicas con el matrimonio. Condescendencia al parecer excesiva con las exigencias de la sedicente liberación

femenina, que en demérito de sus loables fines, deteriora la seguridad que la mujer

busca en el matrimonio, con detrimento de la formación de los hijos y a pesar de la protección del matrimonio y de la familia que solemnemente proclama la Constitución (art. 193). Tanto los códigos del modelo francés como los inspirados en el científico código alemán de 1900 declaran que la mujer casada tiene el domicilio del marido, sin que ello autorice suponer propósito deliberado de subalternizarla dentro del matrimonio. La comunidad de domicilio de los esposos es una consecuencia necesaria del matrimonio que reclama, para la prosecución de sus fines, la comunidad de vida e intereses entre los esposos (Canedo). La unidad de la familia exige la unidad de

domicilio (Messineo, Mazeaud). La disposición del prf. II es ociosa: la separación hace cesar la vida común entre los cónyuges (art. 155 c.f.) luego cada cual, constituirá para lo porvenir su domicilio propio. Jurisprudencia "Si bien según el art. 53 (26) del c.c. el domicilio de la mujer casada es el del marido, tal disposición es aplicable dentro del régimen armónico de la sociedad conyugal y de ninguna manera cuando se trata de romper el vínculo matrimonial y sobreviene la separación voluntaria o por mandato judicial" (G.J. Nº 1297, p. 65). ART. 27.- (Menor e interdicto). I.

El domicilio del menor no emancipado está en el de la persona a cargo de quien se encuentra.

II.

El del interdicto está en el domicilio de su tutor.

Fte: Cgo. It. 45 Precd: c.c. abrg. 53 Conc: c.f. 259 - 440 - Tdo. Mvo. 6º - 7º El menor hasta constituir domicilio propio siendo mayor o emancipado, mantiene el domicilio de su nacimiento que es el llamado de origen y que no es otro que el de sus padres. De ahí que -se dice- toda persona tiene ineludiblemente un domicilio, porque siempre conserva el de origen aún cuando no mantenga con él ligazón alguna (Bonnecase). ART. 28.- (Cambio de domicilio). El cambio de domicilio se realiza por el traslado de la residencia principal o, en su caso, de la actividad principal a otro lugar.

Fte: cgo. it. 44 Precd: c.c. abrg. 48 - 49 - 50 Conc: Ley 11 Nov. 1886, art. 16 El Cgo. abrg. como su modelo francés, exige la intención expresa o circunstancial, para el cambio. La Ley de 11 de Nov. de 1886 (art. 16), establece que se haga certificar por la Policía la mudanza, para acreditar debidamente el cambio. La exigencia es lógica. Como la habitualidad de la residencia, el ánimo es el elemento constitutivo del domicilio. Si no hay declaración expresa de cambio, la intención o ánimo se manifiestan inequívocos con el traslado de la familia, la venta de los bienes habidos en el domicilio abandonado, la adquisición de otros en la nueva morada, etc. Jurisprudencia 1.-

"Mudando el domicilio con arreglo al art. 49 (28) y no habiendo tenido lugar la elección que permite al demandante el art. 18 (10, caso 2 - del actual p.c.) de la l.o.j. la jurisdicción (competencia) del Juez es la del domicilio actual del demandado" (G.J. Nº 403, p. 17).

2.-

"No estando señaladas por la ley esas circunstancias (las del cambio), la apreciación de las que ocurran en cada caso particular, queda librada según el art. 938 (1320) del c.c., al prudente arbitrio del Juez" (G.J. Nº 560, p. 5).

3.-

"El art. 118 (101) del p.c. que ordena el señalamiento de domicilio por los litigantes, para hacerles las notificaciones, implica la obligación de señalarlo en el asiento del Juez de la causa; y si se traslada el expediente (la causa) a otro Juez de distinto asiento (declinatoria, recusación, inhibitoria, conflicto de competencia) se impone el deber de

nueva fijación de domicilio" (G.J. Nº 599, p. 7). 4.-

"No estando determinados por la ley las circunstancias que manifiestan la intención de trasladar el domicilio, la apreciación de ellas en cada caso particular, queda librada al criterio de los jueces de grado" (G.J. Nº 901, p. 56).

5.-

"El art. 50 del c.c. al dejar la prueba de la intención de mudar el domicilio a las circunstancias, ha tenido en cuenta que ellas sean tales que no admita duda de la intención" (G.J. Nº 1209, p. 89).

6.-

"Para el cambio de domicilio y para que el mismo tenga efecto en juicio, es necesaria la expresa declaración hecha ante la Policía del lugar que se deja cuanto en la del lugar al que se transfiere el domicilio" (G.J. Nº 1222, p. 77).

7.-

"El cambio o mudanza de domicilio real debe acreditarse precisamente con la prueba de la intención consistente en la declaración expresa hecha tanto a la policía del lugar que se abandona cuanto a la del que se transfiere" (G.J. Nº 1475, p. 20).

ART. 29.- (Irrenunciabilidad. Domicilio especial). I.

El domicilio es irrenunciable.

II.

Puede elegirse un domicilio especial para la ejecución de un acto o para el ejercicio de un derecho. Fte: Cgo. it. 47 Conc: c. tb. 35 - 36 - p.c. 128 -

Como todo atributo de la personalidad, el domicilio es irrenunciable, es decir, no se puede pretender vivir o actuar jurídicamente sin domicilio. Esta disposición no comprende la renuncia de domicilio, que es fórmula de uso corriente en materia de convenciones y que en realidad importa señalarla en forma especial en estrados, sin mencionarlos, para las notificaciones emergentes de dichas convenciones. Sin embargo, esa práctica que no siempre ha sido reconocida judicialmente, ahora tiene una prohibición expresa tratándose de la citación con la demanda o la reconvención (p.c. art. 128) y la renuncia de domicilio para esos fines en las convenciones es nula. Aunque una persona tenga su domicilio conocido, real o legal, o ambos a la vez como sucede frecuentemente, puede elegir, además, un domicilio determinado para cumplir alguna obligación o exigir el cumplimiento de algún derecho. Esto no afecta en modo alguno al domicilio conocido. Es el llamado domicilio especial, siempre convencional, constituido para determinadas relaciones jurídicas y es asiento legal de la persona sólo para esas relaciones. Debe ser expresamente constituido y no se presume en caso de duda. Surte efectos para todas las consecuencias accidentales o necesarias de las relaciones para las que fue constituido. Jurisprudencia 1.-

"El deudor que constituyó domicilio convencional en La Paz aunque su domicilio real esté en Tacna, está sometido a la jurisdicción de las autoridades de La Paz" (G.J. Nº 438, p. 674).

2.-

"La renuncia del domicilio importa (solamente) renuncia de un medio legal de defensa (y) si bien liga al que lo hizo y a sus herederos, no puede ser alegada contra terceros que no derivan su derecho del renunciante" (G.J. Nº 550, p. 15).

ART. 30.- (Indeterminación del domicilio actual). Cuando el domicilio actual de una persona no puede determinarse con certeza, rige el último domicilio conocido. Precd: c.c. abrg. 50 Conc: c.c. 25 Si la persona no tiene domicilio anterior o último conocido, habrá que aplicar el art. 25. Se ha omitido sin razón conocida, lo relativo al domicilio legal que, en todas las legislaciones, se señala para las personas que aceptan funciones públicas temporales o perpetuas (arts. 51 y 52, Cgo. abrg.). Los militares en servicio, tienen su domicilio en el lugar de la guarnición en que revistan. Los diplomáticos y los funcionarios residentes por razón de sus funciones en el exterior, tienen su domicilio en el último que hubieran tenido en el territorio nacional, pues que sería impertinente, dado el silencio del Código sobre el particular, aplicar a estas personas las determinaciones de los arts. 25 ó 30. Jurisprudencia 1.-

"Cuando un ciudadano es llamado al desempeño de una función pública temporal, conserva su domicilio anterior, salvo manifestación contraria mediante avisos a las policías respectivas. El ánimo de cambiar domicilio del demandado consta en la policía del lugar que abandona, pero no consta igualmente en la policía del lugar de sus nuevas funciones, por lo que no hay lugar a la declinatoria planteada" (G.J. Nº 624, p. 6).

2.-

"(Para el funcionario que quiera cambiar de domicilio en razón de sus

ocupaciones) es imprescindible la manifestación expresa ante las policías (tanto del lugar que se deja como del que será asiento del nuevo domicilio). No existiendo ella queda firme la presunción legal del art. 51 del c.c." (G.J. Nº 1286, p. 26). 3.-

"No es competente el Juez parroquial (de Mínima cuantía), para certificar sobre el domicilio de las personas" (G.J. Nº 1351, p. 9).

CAPITULO V DE LA AUSENCIA SECCION I DE LA DECLARACION DE AUSENCIA ART. 31.- (Nombramiento de curador). Cuando una persona desaparece y no se tiene noticia de ella, el juez de último domicilio puede nombrar, de oficio o a petición de parte, un curador que la represente en juicios, levantamientos de inventarios, cuentas, liquidaciones, divisiones y otros actos en que esa persona tenga interés y que provea al cuidado de sus bienes, pudiendo asimismo adoptar las providencias conducentes a la conservación de su patrimonio, siempre que haya necesidad y no exista cónyuge ni apoderado, o existiendo este último, el mandato haya fenecido. Fte: Cgo. it. 48 Precd: c.c. abrg. 55 - 56 Conc: c.f. 96 - 110 - 114 - 460 - p.c. 694 - 695 c.c. 32 -

El sentido técnico de la ausencia designa la situación jurídica de una persona que

ha desaparecido de su domicilio y sobre cuya existencia se duda (Bonnecase), o, como

decía la ley 8ª, tít. I de la Partida 4ª (cit. de Scaevola), de alguno que se va y non le

pueden fallar ni saber do es.

Ausente es la persona cuya existencia no es posible establecer por ningún hecho y cuya muerte no puede ser probada. Se distingue del no presente y del desaparecido. El no presente está alejado de un lugar determinado; no hay duda sería sobre su existencia. El desaparecido es aquél a quién no se ha visto más a partir de un accidente o de una catástrofe en la que, probablemente, ha muerto. (Art. 40) (Planiol y Ripert). La anterior apreciación induce contraponer, según Scaevola, la ausencia como

hecho, calificada de conocida, y la ignorada o ausencia propiamente dicha, como estado, aludiendo con aquélla la situación de una persona (siempre individual o física) que aunque no se encuentra donde debería estar (domicilio, residencia), se sabe, sin embargo y con certeza, cual es su actual paradero; ausencia de hecho cuya causa puede ser pública o privada, justa o injusta, voluntaria o forzosa. Se refiere la segunda figura, en la ausencia en sentido estricto, a la persona incierta, que no se halla, como dice Escriche, allí donde su presencia es debida o reclamada y cuyo paradero se desconoce en absoluto, a quien, por tal razón, si la ley no estableciera la presunción de vida, habría que reputarle muerta. El instituto sólo comprende la ausencia en sentido estricto y sobre su reglamentación, Bigot de Preameneau (cit. de Scaevola) comenta advirtiendo que tanto

la ley como el juzgador tienen necesidad de toda la prudente sabiduría.

Importa una noción relacionada más con la existencia de la persona individual que con su individuación. El interés social justifica su reglamentación: la situación del cónyuge; el cuidado de los hijos menores; la salvaguardia del matrimonio; la protección de los acreedores, asociados, condueños, etc., del ausente. Se impone adoptar

precauciones urgentes para proteger a la familia y los bienes del ausente (Mazeaud). Este artículo contiene la presunción del Cgo. abrg. Da lugar a la Constitución de una representación interina del ausente hasta que la ausencia sea declarada, que determina una especie de imposibilidad de obrar (Messineo). Si existe cónyuge o apoderado constituído no puede intentarse la designación de curador. La igualdad conyugal en el manejo de los intereses del matrimonio (art. 96 c.f.) y en la administración de los mismos (art. 114 c.f.), atribuye al cónyuge presente, en efecto o ausencia del otro, la atención y dirección de los intereses conyugales. No existiendo cónyuge, pero si apoderado, sería una oficiosidad la intervención del Juez, ya que el apoderado confiere al ausente la cualidad de presente. No existiendo cónyuge ni apoderado o habiendo fenecido o caducado el poder de este, es cuando urge y precisa la intervención del Juez. La parte que puede peticionarla se entiende que ha de ser legítima: herederos instruidos en testamento, parientes que hubiesen de heredar abintestato, los que tuviesen sobre los bienes del ausente algún derecho subordinado a la condición de su muerte, etc. Ni el Código ni su Procedimiento aluden a la necesidad de la intervención del Ministerio Público, que el art. 57 del Cgo. abrg. requería especialmente en el caso. La l.o.j. (art. 188) excluye esa intervención en toda materia civil y la considera obligatoria en todo lo referente al régimen legal de la familia. Por aplicación del principio de que la ley especial se aplica con preferencia a la general y teniendo el Código de Familia respecto del Código civil aquélla calidad, la intervención fiscal es pertinente e inexcusable habiendo menores (arts. 2º, 6º y 201 del Cgo. del Menor), extremo que siempre es probable en un caso de ausencia. Jurisprudencia

1.-

"El art. 55 (31) del c.c. concordante con el 585 (695) de su Pdto. autoriza la designación de un defensor que administre los bienes de una persona que se presume ausente cuando ésta no ha constituido apoderado especial y hay necesidad de proveer a esa administración" (G.J. Nº 1259, p. 28).

2.-

"Se entiende jurídicamente como presunto ausente al que no se halla en su domicilio o residencia, ni se sabe donde se encuentra y hay incertidumbre a cerca de su existencia" (G.J. Nº 1259, p. 28).

3.-

"Cuando se trata de demandar a una persona que está ausente porque se desconoce su paradero, corresponde nombrar un defensor para que lo represente en el juicio" (G.J. Nº 1212, p. 68).

4.-

"No quedan desamparados los bienes cuando hay una persona encargada de la atención y cuidado de ellos, por lo que no existe la necesidad que requiere el art. 55 (31) del c.c. para presumir la ausencia y nombrar defensor que los administre" (G.J. Nº 1259, p. 28).

ART. 32.- (Declaración de ausencia). I.

Si después de dos años no hay noticias del desaparecido, los presuntos herederos y otras personas que tienen o razonablemente creen tener derechos dependientes de la muerte de aquel, pueden pedir que el juez declare la ausencia.

II.

Para justificar la ausencia, el juez, con arreglo a las piezas y documentos producidos, ordenará se levante una información en el lugar del domicilio de la persona desaparecida.

Fte: Cgo. it. 49 -

Precd: c.c. abrg. 58 - 59 - 60 - 61 Conc: c.f. 96 - 278 - p.c. 696 - 697 c.c. 31 - 1083 La declaración de ausencia es, en rigor, el estado que confiere una verdadera administración. El plazo de dos años de que habla el art. se computa desde la primera publicación que debe hacer obligatoriamente el curador nombrado en el trámite de presunción (arts. 695 y 696 p.c.). Jurisprudencia "Se hace mala aplicación de los arts. 58 y 59 (32) del c.c. cuando se ordena previa averiguación de la ausencia, para declarar ésta" (G.J. Nº 1212, p. 69). ART. 33.- (Posesión provisional). I.

En ejecución de sentencia puede abrirse el testamento del desaparecido o informarse de su última voluntad en el que exista.

II.

Los que serían herederos testamentarios o legales, o sus respectivos herederos, así como los que serían sus legatarios y otras personas con derechos que dependen de la muerte del ausente, pueden pedir y obtener se les ministre la posesión y el ejercicio provisional de los bienes y derechos que respectivamente les corresponderían si el ausente hubiese fallecido el día de la última noticia habida de él. En cualquier caso se formará inventario estimativo y se dará fianza imputándose al ausente los gastos resultantes. Fte: Cgo. it. 50 Precd: c.c. abrg. 62 Conc: p.c. 697 c.c. 34 - 35 - 36 - 1083 - 1121 -

La ejecución de la declaración es inmediata. Otros códigos para el efecto establecen un plazo de seis meses de publicada la sentencia. Es una espera legal razonable y justa concedida al ausente, como respeto a la presunción debida que se estima debe prevalecer sobre la de muerte y que el Código parece no tener en consideración. La administración interina del período de presunción cesa, sustituída por la posesión provisional de los interesados legítimos, a quienes se exigirá fianza cuya entidad no fija el artículo, pero que se presume debe ser suficiente a responder satisfactoriamente de la administración que esta etapa supone. Algunas legislaciones (la española v. gr.) la señalan en un monto igual al de la renta de cinco años de los bienes administrados. Lo regular es que la administración corresponda a los parientes. Desde luego, según el art. del c.f., en caso de ausencia la administración de los bienes comunes corresponde automáticamente al cónyuge presente y respecto a los bienes propios del cónyuge ausente, aquél asume dicha administración, como en cualquier caso de impedimento (c.f. art. 110). Ahora bien, si además del cónyuge, pueden encargarse de la administración de los bienes del ausente, los herederos forzosos, no parece que a éstos corresponda exigirles las fianzas de que trata el art., porque mayor celo y esmero en el cuidado de los bienes del ausente no se ha de esperar en ninguna otra persona que en quienes están unidos a él por lazos de parentesco de tal grado que les obliga a cuidar de esos bienes como si fuesen propios. Puede justificarse la fianza tratándose de parientes que no sean herederos forzosos (colaterales, v. gr.) o de legatarios que pueden ser inclusive personas extrañas. La fianza se exige, dice Scaevola, a la persona de quien se desconfía, lo que puede admitirse en el parentesco distante que no tiene la garantía de la intimidad y de la comunidad de intereses. En sentido contrario, Manresa (cit. de Scaevola), sostiene un criterio cerrado para mantener la letra del precepto legal, afirmando que esas fianzas deben ser dadas por todos los que administren los bienes

del ausente, así sea a título del ejercicio provisional de que se ocupa este art. Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto de los bienes del ausente, para el Tdo. de Mvo. se determina por el principio de la lex rei sitae (art. 10º). Jurisprudencia "Al negar personería en juicio de ausencia de la presunta heredera de un ausente, se viola el art. 62 (33, II) del c.c." (G.J. Nº 1585, p. 81). ART. 34.- (Administración y goce de los bienes). Quienes toman posesión provisional son administradores de los bienes del ausente, y lo representan en juicio y en los asuntos en que tenga interés. Los herederos forzosos hacen suyos todos los frutos naturales y civiles; los demás herederos deben reservar una tercera parte de los frutos para el ausente hasta la posesión definitiva. Fte: Cgo. it. 53 Precd: c.c. abrg. 69 Conc: c.c. 33 - 35 - 37 - 44 ART. 35.- (Disposición). Quienes han obtenido la posesión provisional no pueden enajenar, hipotecar o pignorar los bienes, excepto el caso de necesidad y utilidad reconocidas por el juez, que al autorizar el acto providenciará sobre el uso y empleo de las sumas obtenidas. Fte: Cgo. it. 54 Precd: c.c. abrg. 70 Conc: c.c. 33 - 34 El art. 67 del Cgo. abrg. da a la administración de los bienes del ausente

carácter de depósito, lo que importa consagrar solamente facultades de mera administración ordinaria, prohibiendo el ejercicio de actos dispositivos (Canedo). El epígrafe correcto del art. 35 es límites a la disponibilidad de los bienes (art. 54 del Cgo. it.) que así le da sentido y relación con el texto. ART. 36.- (Terceros con igual o mejor derecho). Si después de ministrada la posesión provisional aparecen terceros que puedan invocar igual o mejor derecho en el día de la última noticia sobre el ausente, pueden ser asociados o excluir a quienes obtuvieron la posesión provisional, respectivamente, pero sin derecho a los frutos anteriores a la demanda, a menos que éstos se hubiesen obtenido de mala fe. Fte: Cgo. it. 55 Conc: c.c. 33 ART. 37.- (Aparición del ausente o prueba de su existencia). Si el ausente aparece o se tienen pruebas de que existe durante la posesión provisional, la declaración de ausencia cesa en sus efectos y deben restituirse los bienes y derechos al ausente o a su representante. Fte: Cgo. it. 56 Conc: c.c. 34 - 35 - 45 Cesando la causa, que es la ausencia, deben cesar sus efectos. Que es lo que debe restituirse? No lo dice el art. Otras legislaciones establecen con prudente previsión que la restitución se hará en el estado en que estén los bienes, sin reclamar frutos ni renta. Lo contrario, se considera, constituiría una verdadera expoliación. El Código reconoce esta regla en el art. 45 pero sólo para el caso de reaparición del declarado presuntamente muerto. Lo correcto respetando ambos derechos (el del ausente y el del administrador), en que los bienes se recobren en el estado que tengan a la fecha de la recuperación. Si en ellos hubiera habido mejoras, las hará suyas el ausente, lo mismo

que las depreciaciones o perdidas por daños que los hubieren sufrido. Aplicando el precepto del art. 34, ha de considerarse que el ausente recupera el tercio de los frutos, cuando los administradores no eran herederos forzosos y de los bienes los que queden si hubo alguna enajenación autorizada (conforme al art. 35). Existe una reivindicatio juris respecto de las cosas que el administrador conserva

en su poder, no un jus vindicandi, que incluiría la reposición de frutos y daños (Scaevola).

ART. 38.- (Muerte del ausente). Si durante la posesión provisional se prueba la muerte del ausente, la sucesión se abre en beneficio de quienes en este momento eran sus herederos o legatarios. Fte: Cgo. it. 57 Precd: c.c. abrg. 72 Conc: c.c. 1000 La ausencia se desvanece, puesto que ya se sabe fijamente que el ausente ha fallecido. Cesa la administración, ya por confusión del derecho de administrador con el sucesor, o porque pasan los bienes a otra u otras personas llamadas por ley o por el testamento con preferencia al administrador. La prueba de la muerte del ausente hace abrir la sucesión, a favor de aquellos que eran herederos legales o testamentarios, o legatarios en el momento de la muerte (Messineo). Algunas legislaciones consideran la cesación de la ausencia, además, por la aparición de un tercero con título legítimo a los bienes, por transferencia que le hiciera el ausente. Es una posibilidad que debe tenerse en cuenta. Si el ausente vive, la transferencia inscrita en el Registro de Derechos Reales surte todos sus efectos, porque previamente la administración ha cesado por la evidencia de que el ausente vive. Pero si el tercero adquirente aparece con sus títulos muerto el ausente, y la declaratoria de ausencia fue inscrita en dicho Registro, debe presumirse que el tercero sale perjudicado

por simple aplicación de la preferencia de la inscripción en el Registro de los Derechos Reales (arts. 1538, I y 1545). SECCIÓN II DE LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO PRESUNTO ART. 39.- (Fallecimiento presunto del ausente). I.

Transcurridos cinco años desde la última noticia sobre el ausente, puede el juez declarar el fallecimiento presunto de aquél a solicitud de las personas referidas en el artículo 33. Esta declaración puede también hacerse después del plazo indicado aunque no hubiera habido antes declaración de ausencia.

II.

La declaración de fallecimiento presunto se suspende si no han transcurrido cuatro años desde que el ausente alcanzó la mayoría de edad.

Fte: Cgo. it. 58 Precd: c.c. abrg. 431 - D.L. 1º Feb. 1938 Conc: c.f. 129 - c. com. 1137 c.c. 33 - 40 - 41 - 1000 El Cgo. abrg. no contempla esta presunción. Su art. 71 señala 30 años de plazo después de la posesión provisional o 100 años después del nacimiento del ausente, para que los interesados pudieran pedir la posesión definitiva y la finalización de las fianzas, lo que podía haber sido hecho, probablemente, por los nietos del ausente. La aplicación del precepto (según doctrina coincidente con la jurisprudencia a tenor de los casos registrados en las GG.JJ. Nos. 526, p. 3 y 712, p. 14, citados por H. Siles), tomada en

cuenta la duración máxima de la vida prevista como regla general, se consideraba que si el ausente desaparecía de su domicilio a los 40 años, v. gr., debían transcurrir 30 años desde la posesión provisional; más, si la desaparición ocurría a los 80 años del ausente, bastaban 20 para el efecto señalado en dicho art. 71 del c.c. abrg., cuya fuente (art. 129 del c.c. francés) tiene antecedentes en las leyes de Partida (3ª, tít. 31, ley 26, cit. de Scaevola) que, por vía de incidencia al determinar la duración del usufructo otorgado a villa o cuidad sin señalar tiempo, dicen: E asmaron (estimaron) los sabios que en el

tiempo de los cien años pueden ser muertos quantos eran nascidos el día que fuesse otorgado el vsofruto.

La condición del desaparecido entra así en una segunda fase, o puede intentarse la declaratoria de fallecimiento presunto directamente por los interesados (art. 33), independientemente del estado de ausencia, esta es, sin hacer declarar ésta previamente. Mejor epígrafe para el art. habría sido: declaración de muerte presunta, porque la declaración judicial es requisito esencial. En el ordenamiento punitivo abrogado, el art. 431 del c.p. de 1834, legisla la presunción legítima de la muerte de uno de los cónyuges, para el sólo fin de eximir de

la pena por bigamia, cuando ausente por diez años no se ha tenido noticia de él y previa constancia de que se ha agotado todas las diligencias convenientes para

obtenerlo habiendo fama de que ha muerto, disposición que, por no registrar caso alguno de jurisprudencia conocido, excepto el de la G.J. Nº 402, p. 320 que trata de la cuestión por incidencia, ha de presumirse que no tuvo prácticamente aplicación. El D.L. de 1º de Feb. de 1938, regula la declaración de desaparecidos con

presunción de muerte, para todos los que hubiesen desaparecido durante la guerra del Chaco, en cualesquiera de las acciones de armas o en el desempeño de labores o comisiones de servicio, sin que haya más noticia de ellos en tanto sus nombres no

figuren en las listas de muertos, desertores o prisioneros y previa comprobación sumaria de su concurrencia a la campaña mediante información de quienes estén autorizados, legal y militarmente, para expedir tales informaciones. ART. 40.- (Casos particulares). También puede declararse el fallecimiento presunto en los casos particulares siguientes: 1)

Cuando alguien desaparece en un accidente terrestre, marítimo, fluvial o aéreo y no se tienen noticias sobre el desaparecido hasta los dos años del suceso.

2)

Cuando alguien, en caso de guerra, desaparece, cae prisionero o es internado o trasladado a país extranjero y no se tienen noticias sobre él hasta los dos años de entrar en vigencia el tratado de paz y, a falta de éste, hasta los tres años de cesar las hostilidades.

3)

Cuando alguien ha desaparecido en combate, refriega, bombardeo, incendio, terremoto u otro hecho análogo, que pueda provocar la muerte, y no se tienen noticias sobre él, hasta los dos años del hecho.

Fte: Cgo. it. 60 Precd: D.L. 1º Feb. 1938 Conc: c. aér. 88 c.c. 39 - 41 - 42 ART. 41.- (Fecha del fallecimiento presunto). La sentencia fija fecha para el fallecimiento presunto: en los casos 1 y 3 del artículo anterior, en la fecha correspondiente al suceso si ella es conocida, o en la del término medio entre el principio y fin de la época en que ocurrió o pudo ocurrir; y en el caso 2, en la fecha correspondiente a la finalización de la guerra.

Fte: Cgo. it. 61 Conc: c.c. 39 - 40 ART. 42.- (Requisitos). I.

La declaración del fallecimiento presunto, en los casos particulares previstos por el artículo 40, sólo procede cuando no se han podido hacer las comprobaciones exigidas para la inscripción de la muerte en el Registro Civil.

II.

Cuando no proceda la declaración de fallecimiento presunto, puede el juez declarar la ausencia, si hay lugar. Fte: Cgo. it. 62 Conc: c.c. 40 ART. 43.- (Publicación e inscripción). La sentencia que declara el fallecimiento

presunto debe ser publicada por la prensa, por dos veces consecutivas y con intervalo de diez días en forma que se asegure su amplia difusión, procediéndose luego a su inscripción en el Registro Civil. Conc: c.c. 1533 ART. 44.- (Posesión y ejercicio definitivos). I.

En ejecución de sentencia que declara el fallecimiento presunto, quienes tenían la posesión y el ejercicio provisional de los bienes y los derechos del ausente, pueden obtener se les ministren o concedan la posesión y el ejercicio definitivos, cesando las fianzas y quedando por suyos los frutos reservados, conforme al artículo 34.

Fte: Cgo. it. 63 -

Conc: c.f. 123 c.c. 34 En los casos del art. 40 puede el Juez desechar la declaración de muerte presunta, cuando por los datos del proceso ella no proceda, debiendo declarar simplemente la ausencia (Art. 42 - II). Respecto del art. 44 nótese que, como en el caso del art. 33, otras legislaciones exigen el transcurso de seis meses para la ejecución de la sentencia. ART. 45.- (Prueba de la existencia o de la muerte efectiva del fallecido presunto). I.

Si se prueba la existencia de la persona respecto a quien se declaró el fallecimiento presunto, ella recupera sus bienes en el estado en que se encuentren y tiene derecho al precio todavía sin cobrar de los ya enajenados, así como a los bienes adquiridos con el precio ya cobrado.

II.

Si se prueba la muerte efectiva del fallecido presunto, los derechos anteriormente enunciados corresponden a los que a tiempo de dicha muerte hubieran sido sus herederos o causa - habientes.

III. Quedan a salvo la prescripción y usucapión cumplidas. Fte: Cgo. it. 66 Conc: c.c. 37 - 51 - 134 - 150 - 1000 - 1492 ART. 46. (Declaración de existencia o comprobación de muerte). La declaración de existencia o comprobación de muerte de la persona presuntamente fallecida puede hacerse siempre a demanda de parte interesada.

Fte: Cgo. it. 67 Conc: c.c. 37 Las consideraciones hechas respecto del art. 37, tienen aplicación para el art. 45 en lo que le sean pertinentes. Existe otra consecuencia posible de mucha importancia que el Código ha soslayado. Es materia muy debatida en la doctrina y recogida en algunas legislaciones. Se relaciona con los efectos del nuevo matrimonio que el cónyuge contrae por efecto de la declaratoria de muerte presunta de su consorte, cuando éste reaparece vivo. El sistema francés no admite el matrimonio de la mujer del ausente desaparecido, (cuya noción corresponde a casos similares de los previstos en el art. 40), pero el matrimonio que llegase a contraer el cónyuge presente (para diferenciarlo de aquel), no puede ser impugnado en tanto que no sea demostrada la vida del ausente (Planiol y Ripert). Dicho de otro modo, aparecido el ausente se anula el segundo matrimonio. Si el ausente estaba casado, sigue estándolo y si su cónyuge se vuelve a casar, esa segunda unión debe ser declarada nula, aunque la nulidad no es retroactiva y tiene efectos de matrimonio putativo (Mazeaud). Para el sistema alemán, contrariamente al francés, el presunto muerto que regrese inopinadamente, no tiene la facultad de hacer revivir su matrimonio disuelto por la declaratoria de fallecimiento presunto, impugnando el matrimonio actual del cónyuge. En Ecuador también su ley del matrimonio civil, mantiene la validez del segundo matrimonio y considera disuelto el anterior. El Anteproyecto de Ossorio incluye el precepto correspondiente (art. 105), aunque haciendo depender la validez o invalidez de uno u otro matrimonio del carácter civil a

canónico de estos. El Proyecto Toro, que no regula la presunción de muerte, sino sólo la ausencia, dispone que por larga que fuese la sola ausencia, no autoriza la disolución del matrimonio (art. 127). El Cgo. it., modelo del vigente, en su art. 56 preceptúa que ejecutada la sentencia que declara la muerte presunta, el cónyuge puede contraer nuevo matrimonio, pero, el art. 68 del mismo, declara nulo el matrimonio contraído a tenor de la permisión contenida en dicho art. 65, cuando la persona cuya muerte presunta se declaró, retorna o se comprueba su existencia, aunque dejando a salvo los efectos civiles (de matrimonio putativo: art. 92 del c.f.) del segundo matrimonio del cónyuge bínubo. Este criterio importa que el segundo matrimonio está resolutoriamente condicionado y deriva su invalidez de la persistencia del primer matrimonio, según observa Messineo. En el ordenamiento del Código, si se considera que el art. 1000 declara que se abre la sucesión de una persona por la muerte real o presunta, debe admitirse que el matrimonio del cónyuge del declarado presuntamente muerto, es válido y que no puede ser anulado ni dar lugar a acusación de bigamia, cuando éste reaparece. SECCIÓN III DE LOS DERECHOS EVENTUALES DE LA PERSONA CUYA EXISTENCIA SE IGNORA O RESPECTO DE QUIEN SE HA DECLARADO EL FALLECIMIENTO PRESUNTO ART. 47.- (Derechos eventuales). Quien reclame un derecho en nombre de la persona cuya existencia se ignora, debe probar que ella existía cuando el derecho nació. Sin esa prueba es inadmisible su demanda.

Fte: Cgo. it. 69 Precd: c.c. abrg. 77 Conc: c. com. 1137 c.c. 1 - 49 - 50 - 1000 - 1008 Los efectos de la ausencia alcanzan también aquellos derechos que pueden o no producirse, porque dependen de la realización de un hecho eventual, razón que justifica la calificación de derechos eventuales. La existencia real de las personas es el título legal para el goce de los derechos. Según este artículo, aquél que reclame un derecho perteneciente a una persona que ha desaparecido de su domicilio, considerado ausente presunto o declarado ausente propiamente dicho, según las reglas de las secciones precedentes del Capítulo, debe probar la existencia de dicha persona cuando era necesaria (esa existencia), para adquirir el derecho reclamado. ART. 48.- (Sucesión a la que sería llamada la persona). Si se abre una sucesión a la cual es llamada en todo o en parte una persona cuya existencia se ignora, la sucesión se defiere a quienes habría correspondido en defecto de dicha persona, salvo el derecho de representación y con inventario estimativo y fianza previos. Fte: Cgo. it. 70 Precd: c.c. abrg. 78 Conc: c.c. 49 - 50 - 1079 - 1089 Es un derecho de acrecer concedido a los coherederos que no constituye en modo alguno dominio absoluto e irreversible, caso en el cual redundaría en perjuicio de los derechos del ausente si apareciese o de sus representantes o causahabientes. La regla, en consecuencia, es que el coheredero acrece la porción del ausente o de la persona cuya existencia se ignora, pero al sólo título de la posesión no del dominio.

Esta posesión puede ser interrumpida: a) por la aparición del ausente que ejercitare la acción de petitio hereditatis, reconocida por el artículo siguiente; b) por la presentación de un mandatario para ejercitar las acciones que competen a aquél, y c) por los causahabientes del ausente. Los coherederos que acrezcan la porción del ausente, deben inventariar y afianzar, pero en el caso del declarado fallecido presunto (art. 50), están dispensados de la fianza. ART. 49.- (Petición de herencia y otros derechos). Lo previsto en los artículos 47 y 48 no perjudica la petición de herencia ni los otros derechos que correspondan a la persona cuya existencia se ignora o a sus herederos o causahabientes, salvo los efectos de la prescripción y de la usucapión. Fte: Cgo. it. 71 Precd: c.c. abrg. 79 Conc: p.c. 642 y s. - 652 y s. - 671 y s. c.c. 47 - 48 - 51 - 1456 y s. -

Los derechos del ausente, de su representante y de sus causahabientes se extinguen por el transcurso de los plazos fijados para la prescripción. La posesión deviene en dominio produciendo derechos indestructibles, cumplidos los elementos esenciales de la prescripción: títulus, tempus, bona fide, sobreentendida ésta mientras tanto se posea en la ignorancia del paradero del ausente. ART. 50.- (Sucesión a la que sería llamado el fallecido presunto). En caso de abrirse una sucesión a la que sería llamada la persona respecto a la cual se ha declarado el fallecido presunto, quienes en su defecto entran en sucesión, deben hacer

inventario de los bienes, pero no están obligados a dar fianza. Fte: Cgo. it. 72 Conc: c.c. 47 - 48 ART. 51.- (Derechos correspondientes al fallecido presunto). Si la persona respecto a la cual se ha declarado el fallecimiento presunto regresa o se prueba su existencia en el momento de abrirse una sucesión, ella misma, o sus herederos o causahabientes pueden ejercer la petición de herencia u otro derecho, pero no pueden recuperar los bienes sino con arreglo a lo previsto por el artículo 45. Fte: Cgo. it. 73 Conc: c.c. 45 - 49 T I T U L O II DE LAS PERSONAS COLECTIVAS CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES ART. 52.- (Enumeración general). Son personas colectivas: 1)

El Estado boliviano, la iglesia católica, los municipios, las universidades y demás entidades públicas con personalidad jurídica reconocida por la Constitución Política y las leyes.

2)

Las asociaciones mutualistas, gremiales, corporativas, asistenciales, benéficas, culturales en general, educativas, religiosas, deportivas o cualesquiera otras con propósitos lícitos, así como las fundaciones. Ellas

se regulan por las normas generales del capítulo presente, sin perjuicio de las leyes y disposiciones especiales que les conciernen. Las ordenes, congregaciones y otros institutos dependientes de la iglesia católica se rigen internamente por las disposiciones que les son relativas. 3)

Las sociedades civiles y mercantiles que se regulan por las disposiciones respectivas del código presente y por las del Código de Comercio y leyes correspondientes.

Fte: Cgo. it. 11 - 12 - 13 Conc: c. com. 1 - 5, 2) - 28 - 29, 4) - 125 - 425 - c. tb. 24, 1) c.p. 127 c.c. 53 - 58 - 67 - 72 Este título importa evidente progreso legislativo. El Código anterior ignoró la materia. Posteriores disposiciones especiales, reglaron algunas de sus manifestaciones. El Decreto de 8 de marzo de 1860 (Ley por la de 13 de Nov. de 1866), dispuso regir las sociedades anónimas - tan deficientemente previstas entonces aún en la legislación mercantil- sancionando la vigencia del capítulo pertinente del Proyecto de Código Civil de 1856 (que quedó en proyecto), complementado o ampliado posteriormente. El Decreto de 22 de Nov. de 1933 reglamentó la organización de asociaciones gremiales, obreras y de funcionarios públicos, y la Ley de 12 de marzo de 1941 las sociedades de responsabilidad limitada. Cuando varias personas individuales tienen intereses, y, por consiguiente,

finalidades comunes, se da una comunidad de derecho subjetivo en la cual concurre una pluralidad de sujetos para un sólo derecho (ejemplo: art. 175), aunque la multiplicidad

no llega a ser unidad. Cuando esa pluralidad de personas individuales (comunidad

personificada), alcanza esa unificación o unidad (reduto ad unum), aparece la persona colectiva llamada también "ente", entidad o institución, como, v. gr., en los arts. 1122

del c.c. o 56 del p.c. (Messineo). Resulta, así, indispensable que el sujeto colectivo (el grupo pluralidad o comunidad personificada), pueda por si mismo y por su propia cuenta realizar los actos de la vida jurídica (Mazeaud). La definición colectiva adoptada por el Código, es la que antiguamente se usaba para éstos sujetos de derecho. La ausencia de coordinación codificadora ha hecho que el p.c. no concuerde con el c.c. en esa definición, pues emplea la denominación

personas jurídicas (v. gr. en los arts. 56 y 127, 329 y 406 y art. 12 del c. min.). En el curso del debate doctrinal vino cambiando con la de persona ficticia,

persona jurídica, persona moral o persona de existencia ideal, porque el derecho descansa no en uno de sus miembros, ni en todos juntos, sino en un conjunto ideal (Savigny, citado por Machado).

Mucho se ha debatido sobre si la persona colectiva es una abstracción (Coviello cit. por Ossorio), una ficción o una realidad. Para Ihering -el jurisconsulto quizá más grande de los tiempos modernos según Planiol- la creación de la persona colectiva descansa, no sobre la existencia de seres naturales, sino sobre una ficción que tiene por objeto facilitar un concepto jurídico. En Francia ha predominado la idea de la ficción, pero sólo entendida como una "construcción jurídica" o "un procedimiento de técnica jurídica" (Hauriou y Michoud, respectivamente, cit. de Jeze). Los juristas alemanes no admiten la teoría de la ficción y sostienen la de la realidad, cuyas sutilezas -dice Jeze- es difícil comprender. La teoría de la realidad

técnica sostiene que, de acuerdo a la naturaleza de las cosas, no es imposible concebir

derechos que pertenezcan a otros seres que no sean los individuos humanos. No se puede concebir al Estado ni a muchas sociedades o asociaciones sin derechos propios, y lejos de ser ficción, es una realidad lógica y a veces necesaria que sean sujetos de derecho (Planiol y Ripert). La teoría de la realidad objetiva, ha llevado la reacción contra

la teoría de la ficción legal, más lejos de lo admisible al esforzarse en presentar en las personas colectivas, caracteres objetivos iguales a las de las personas individuales, ya

considerando a aquéllas como un organismo tan completo como éstas (teoría organista), ya considerando que las personas colectivas tienen una voluntad propia, distinta de la de sus miembros (teoría de la voluntad). Para Planiol y Ripert, sea una ficción legal o una realidad técnica, la noción de la persona colectiva siempre será indispensable para la formación de las relaciones jurídicas. Es lo mismo -concluyen- como si hubiesen en el mundo, al lado de las personas individuales, otros sujetos de derecho: las personas colectivas. En efecto, el hombre ha sido definido como un animal político por naturaleza, porque su instinto lo lleva a asociarse. La teoría del hombre de la naturaleza que renunció a su libertad y sacrificó parte de sus derechos en aras de un superior interés social, es una concepción que no ha sobrevivido mucho a su autor (Scaevola). La sociedad es, por naturaleza, anterior a la familia y al individuo. El hombre nace en una sociedad ya organizada que lo conforma a su imagen. Es algo más que un aislado ser individual dedicado sólo a sus fines propios. Vive y actúa desde que nace en grupos sociales: familia, municipio, nación, Estado. Luego, deviene innegable la necesidad de un derecho social paralelo al individual según la tesis de la Institución (Hauriou y Renard, cit. de Ossorio). Las personas colectivas se diferencian entre si y no representan ni en su estructura orgánica ni en sus orígenes la unidad que caracteriza a las personas individuales (Bonnecase). Están excluidas del derecho de familia que procede únicamente de la persona individual. Y aún dentro de los derechos patrimoniales, la persona colectiva no recibe derechos y no celebra actos sino de acuerdo con su objeto

(principio de la especialidad). En todo otro dominio, su personalidad no tiene razón de ser (Planiol y Ripert). No pueden cometer delitos y por esta razón no caen en el dominio de aplicación del Derecho Penal, que, al determinar ese su dominio, declara explícitamente (c.p. art. 5) que sus reglas sólo comprenden a las personas que en el

momento del hecho fueren mayores de diez y seis años. La responsabilidad de que trata el art. 57, por ello, sólo puede ser la de carácter civil. Por efecto de la distinción de su actividad, fundada en su doble personalidad: Poder público y persona jurídica o colectiva, el Estado está comprendido en el art. 52 sólo en razón de los actos de derecho privado, iure gestionis, que para cumplir sus fines realiza o debe realizar en el modo y forma que determina el Código, y no cuando actúa como Poder público iure imperii, que corresponde al dominio de aplicación del derecho público (Bielsa). El Estado es persona colectiva de existencia necesaria, porque es imprescindible para la realización de los fines de la Nación jurídicamente organizada. Las universidades, los municipios, en la esfera de su actividad, también son personas colectivas de existencia necesaria. Igualmente lo son los departamentos, inexplicablemente excluídos de la disposición. Si la autonomía reconocida a los municipios y universidades por la Constitución (arts. 185 y 200), les da carácter de personas colectivas per se, la descentralización administrativa reconocida a los gobiernos departamentales por la misma Constitución (art. 110), exigía la inclusión de los departamentos en el precepto como se hizo en el Anteproyecto Ossorio (art. 107). Además al exigir la Constitución (art. 59, 7ª), autorización legislativa para la enajenación de los bienes departamentales está reconocido implícitamente ese carácter. La Iglesia católica en sí y la Santa Sede como entidad internacional tiene, prácticamente, doble reconocimiento de su personalidad colectiva (este art. y el 53). Otras legislaciones extienden ese reconocimiento a la iglesia católica representada por el Sumo Pontífice, es decir, por la Santa Sede. Este reconocimiento, sin embargo, está sometido por sobre las determinaciones legales, a los concordatos y acuerdos entre el Estado y la Santa Sede (art. 3, Const.). En función de lógica consecuencia, debió

incluirse el reconocimiento de la personalidad de otras entidades religiosas, cuyo culto garantiza la citada disposición constitucional, como lo hizo el Anteproyecto Ossorio (art. 107, 3º). La enumeración del segundo párrafo, que pudo ser más prolija, distingue entre asociaciones, corporaciones y fundaciones, cuyo estudio científico requeriría demasiado espacio. Reducido el tema a la esfera práctica de estas anotaciones, las asociaciones o corporaciones pueden ser de interés público: gremiales, mutualistas, asistenciales y todas las comprendidas en el párrafo 3); de interés privado; culturales, deportivas. Las fundaciones, son entidades en las que desaparece casi por completo los intereses individuales y, por el contrario, lo absorbe todo el fin social: un hospital, una escuela, etc. Queda entendido que las asociaciones corporativas a que se refiere el art. en su prf. 2), tiene el sentido corriente que le asigna el Diccionario de la lengua y no constituye un derivado del régimen corporativo que estableció el Cgo. modelo y que criticó por eso Messineo. De todos modos hubiera sido preferible eludir el término y, más bien, en función de lógica concordancia con el ordenamiento constitucional propio, referirse, por ejemplo, a las cooperativas, cuya organización y fomento es función del Estado (art. 160, Const.). Jurisprudencia Véase los casos Nos. único del art. 86 y 4 del art. 992. ART. 53.- (Entidades internacionales). Son también personas colectivas las organizaciones internacionales, la Santa Sede, los Estados extranjeros y sus organismos, conforme a las normas del Derecho Internacional. Conc: Const. 24 - 135 - c. min. 13 - 14 -

c.c. 52 Según el art. 54 la persona colectiva tiene capacidad para ser titular de derechos y obligaciones dentro de las regulaciones del Código. Quiere decir que concordando dicha disposición con la de este art. los Estados extranjeros pueden tener propiedades en el territorio nacional, lo que automáticamente pone en funcionamiento el privilegio de la extraterritorialidad, por el cual no pueden ser sometidos a la jurisdicción de un poder extraño sin perder en cierta medida su soberanía. Estas consideraciones han dificultado permanentemente considerar a los Estados extranjeros como personas colectivas de derecho privado. El Proyecto Toro y el Anteproyecto Ossorio no lo hacen y de las legislaciones extranjeras mencionadas en estas anotaciones, sólo incluye la argentina. Para salvar las observaciones que suscitan las dificultades aludidas, se piensa que la fórmula "de acuerdo a las normas de derecho internacional" es suficiente aunque, en realidad, no lo es. Así, el inmueble adquirido y ocupado en propiedad, por la legación de un Estado extranjero, se dice, goza de la extraterritorialidad en cuanto protege a todos los miembros de la legación y demás personas que habitan en él, porque se supone que viven en territorio de su propio país; pero, en su calidad de adquirente, como persona capaz de contraer obligaciones, puede ser demandado por reivindicación, por ejemplo, ante los tribunales del país en que esta ubicado el inmueble. Mientras el Estado extranjero procede como soberano no puede ser sometido a la jurisdicción de otro Estado, más no así cuando obra como persona de derecho privado (Machado). La solución parece sencilla, pero no lo es. La anterior se limita prácticamente a las modalidades de las relaciones diplomáticas de los Estados, fundadas en el principio

ex comitate gentium et reciprocam utilitatem, no en la disposición que aquí se examina.

Que ocurre si un Estado extranjero pretende ejercer industria, comercio o cualquier otra actividad permitida a las personas colectivas? no se trata sólo de una posibilidad. El intento reiterado de algunos Estados vecinos para asociarse a la explotación del petróleo y el hierro, es realidad reciente. Cierto es que esa pretensión era sorteada por la prohibición del Código de Minería (art. 13) y del Código de petróleo abrogado (art. 16). La Ley General de Hidrocarburos de 28 de Marzo de 1972 (art. 12), permite actualmente esa asociación. Pero en otros campos de actividad industrial o comercial la posibilidad subsiste, por efecto del artículo que se analiza y de las invocadas disposiciones del Derecho internacional. El Tratado de Montevideo de 1889 sobre Derecho Civil internacional, revisado y ratificado en la reunión de jurisconsultos de 1939, reconoce a las personas jurídicas (colectivas) capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones en otro Estado de conformidad a las leyes de éste (art. 3º). Su art. 4º añade que la existencia y capacidad de las personas jurídicas -de los Estados extranjeros que son tales según este artículose rigen para las leyes del país en el cual han sido reconocidas en ese carácter. Las dificultades arriba mencionadas, como se ve, aumentan. Pues, el Estado extranjero -aparte las limitadas adquisiciones para su representación diplomática- para ejercer los derechos reconocidos a las personas colectivas, tendría que obtener como cualesquiera de ellas el reconocimiento y autorización, que exige coincidentemente con las leyes comunes el citado art. del Tratado de Montevideo, caso en el cual, el Estado extranjero soberano aparecería sometido a la soberanía de otro Estado, aunque para el efecto eligiera el camino de hacerse representar por algún órgano dependiente (entidades autárquicas). El problema se complica más aún con la prescripción constitucional (art. 135), que considera nacionales a todas las empresas (son personas colectivas), establecidas en el país y a pesar de la experiencia francesa que se mencionará infra.

Las personas colectivas de derecho público tienen la nacionalidad del Estado de que emanan? Las de derecho privado, tendrían en cierto sentido una nacionalidad propia, distinta de la de sus miembros y que sería la de su asiento social bajo cuyas leyes se han organizado y se desenvuelven (Planiol y Ripert). Esa nacionalidad no es de la misma naturaleza, desde luego, que la de las personas individuales y las confusiones resultantes crearon en Francia, (que reconocía la nacionalidad a las personas colectivas según el principio arriba dado), en 1914 graves dificultades, porque sociedades compuestas por miembros de nacionalidades enemigas, durante la primera guerra general de este siglo, exigieron el tratamiento de privilegio que se concedía a las sociedades nacionales. Como reacción contra tales derivaciones y, más que todo, como medio de defensa contra los trust internacionales (hoy más elegantemente nominadas como empresas supranacionales), desde hace algún tiempo viene afirmándose la teoría de que las personas colectivas no tienen nacionalidad sino domicilio, pretendiéndose con ello contrarrestar en alguna medida, la acción nociva de los grandes poderes soberanos que utilizan las supranacionales para los fines propios de su política, aunque la pretensión siempre resulta frustránea bajo el imperio de las diferencias pronunciadas en la relación de fuerza que es la que, en definitiva, impone su realidad. Resulta de lo dicho que el tema debió considerarse con más detenida reflexión para lograr una regla mejor adecuada a la realidad o, por lo menos, limitando ese reconocimiento a los Estados extranjeros en este orden a los fines y dentro de los

límites de las relaciones diplomáticas y, en cuanto a la Santa Sede, como lo hace la

constitución, a tenor de los concordatos y acuerdos que tiene establecidos con el Estado. Jurisprudencia "Según el art. 24, concordante con el 8º, inc. 1º, de la Const. las empresas y súbditos extranjeros, están sometidos a las leyes bolivianas,

preceptos cuya observancia es de orden público, por corresponder a los atributos de la soberanía" (G.J. Nº 1591, p. 166). ART. 54.- (Capacidad). I.

Las personas colectivas tienen capacidad jurídica y capacidad de obrar dentro de los límites fijados por los fines que determinaron su constitución.

II.

Cuando establezcan agencias o sucursales en lugar distinto al de su administración, se tendrá también como domicilio dicho lugar para los actos que realice las obligaciones que contraiga la agencia o sucursal.

Fte: Cgo. it. 46 Conc: c. com. 5 - 12 - p.c. 56 - 127 - 329 - 406 - c.c. 483 - 1121 La capacidad de la persona colectiva comprende sólo el derecho patrimonial y el dominio de su aplicación se limita a la propiedad, a la obligaciones y a los demás medios de adquirir según su objeto, como se ha anotado al mencionar el principio de la especialidad, o, como dice el artículo, dentro de los límites que determinan los fines de su constitución. En realidad, se trata de una capacidad jurídica limitada o subordinada a la autorización gubernativa (art. 58), a que debe su existencia (Messineo). Para existir y ejercer esta capacidad, requiere el reconocimiento del Poder Público y su capacidad se extiende sólo para lo expresamente autorizado, mientras la persona individual existe, en su caso, aún antes de la concepción (art. 1008, caso III). Jurisprudencia 1.-

"En concepto del art. 187 de la loj., el ministerio público sólo debe intervenir como parte principal en los procesos instaurados por o contra el Estado (como tal) y en la especie, el Banco del Estado -como cualquier

entidad autónoma- puede ser demandante o demandado sin necesidad de intervención fiscal" (G.J. Nº 1608, p. 90). 2.-

Véase el caso único del art. 53.

ART. 55.- (Domicilio). I.

El domicilio de las personas colectivas es el lugar fijado en el acto constitutivo, y a falta de éste, el lugar de su administración.

II.

Cuando establezcan agencias o sucursales en lugares distintos al de su administración, se tendrá también como domicilio dicho lugar para los actos que realice y las obligaciones que contraiga la agencia o sucursal.

Precd: D.S. 26 Dic. 1873 - L. 23 Feb. 1927 Conc: c. com. 127, 3) - c. tb. 33 - 34 - c.c. 24 - 29 - 756, 2) El domicilio de la persona colectiva, está en la sede legal señalada en el acto constitutivo o los estatutos. Surge, así, inequívoca, la noción del principal establecimiento o de la principal actividad, para fijar el domicilio a los fines de la individuación de la

persona colectiva desde el punto de vista territorial, porque, cual observa Messineo, no

es concebible una residencia de la persona colectiva (v. la anot. al art. 24). Por ello, el

art. 756, 2), cuando regula los elementos que deben constar en el acto constitutivo de una sociedad, exige, con más propiedad, que se fije la sede de ésta y el art. 127, 3), del c. com. habla para el efecto del domicilio, sin que ninguna disposición mencione la

residencia, para aludir al domicilio de las personas colectivas o sociedades. Si faltara indicación de la sede legal, o esta no hubiera sido registrada, se tendrá por domicilio la sede efectiva, esto es, el lugar de su administración. Jurisprudencia

1.- "El domicilio de las empresas que tienen varios centros de explotación y, por consiguiente, varias administraciones, es el de la administración central respectiva, según la L. de 12 de Feb. de 1927 (que en la generalidad de las compilaciones se cita como L. de 23 de Feb. de 1927)" (G.J. Nº 1276, p. 125). 2.- "Demandado el Alcalde Municipal de... por actos ejecutados en ejercicio de sus funciones, su domicilio para la notificación correspondiente a los fines del art. 57 del c.c., está en la sede de la Alcaldía donde desempeña sus funciones a tenor del art. 55 del mismo cuerpo legal" (Lab. Jud. 1979, p. 97). 3.- El domicilio de las personas colectivas es el lugar fijado en el acto constitutivo y, a falta de éste, el lugar de su administración, según el art. 55 del c.c." (Lab. Jud. 1983, p. 82). ART. 56.- (Nombre). Las personas colectivas deben adoptar, a tiempo de constituirse, un nombre al cual es aplicable lo dispuesto por el artículo 12. Conc. c. cm. 127, 3) - 470 - 473 - c.c. 12 ART. 57.- (Responsabilidad por hechos ilícitos). Las personas colectivas son responsables por el daño que sus representantes causen a terceros con un hecho ilícito siempre que dichos representantes hayan actuado en tal calidad. Fte: Cgo. it. 22 Conc: c. com. 166 - 421, i.f. - Lea. 188 c. c. 63 - 467 - 984 - 992 - 999 -

CAPITULO II DE LAS ASOCIACIONES

ART. 58.- (Constitución y reconocimiento). I.

Los organizadores de una asociación o los comisionados para el efecto, presentarán ante la Prefectura del Departamento: el acta de fundación con el nombre, profesión y domicilio de los fundadores; el estatuto y reglamento; y el acta de aprobación de éstos últimos.

II.

El Prefecto, previo dictamen fiscal, dispondrá por auto motivado la protocolización de los documentos en un registro especial de la Notaría de Gobierno. Se elevará un testimonio de todo lo obrado ante el Ministerio correspondiente para el trámite sobre reconocimiento de la personalidad jurídica, mediante resolución suprema.

Fte: Cgo. it. 12 Precd: D.S. 22 Nov. 1933 Conc: Const. 7, c) - 159 - c.c. 52, 2) - 59 - 61 - 66 - 68 ART. 59.- (Caso de negativa). En caso de negativa, la parte interesada puede impugnarla ante el juez de partido. La resolución del juez da lugar a los recursos que prescribe la ley. Conc: c.c. 58 - 68 La resolución suprema aludida en el art. anterior por la cual se reconoce y, por tanto, se da existencia a la asociación, es un acto administrativo de decisión que expresa la voluntad de la Administración. Su objeto es crear, modificar o extinguir un derecho o un interés (Bielsa). En el caso, ese derecho o interés implica la existencia de una persona colectiva. Sabido es que en el ordenamiento administrativo de Bolivia la resolución suprema, es un acto de decisión o disposición (art. 102, Const.) del titular del

Poder Ejecutivo, refrendado por el Ministerio de despacho correspondiente. Ahora bien, si el reconocimiento de la personería jurídica se ha de hacerse mediante resolución suprema, atribuir la revisión de los actos administrativos del Poder Ejecutivo (como lo hace este art., así sea en la esfera limitada del caso en examen), a un juez de instancia, importa una alteración total del ordenamiento constitucional. La negativa a que se refiere el art. 59, supone una resolución del Poder Ejecutivo

en concepto a los arts. 127, caso 8º in fine de la constitución y 53, caso 10º, también in

fine, de la l.o.j. Y esa resolución abre la jurisdicción y el procedimiento contenciosoadministrativo, ahora convenientemente reglamentado en el p.c. (arts. 778 y s.).

Si por efecto de los recursos que prescribe la ley, puede llegar el caso al Tribunal Supremo, no atenúa en nada la alteración observada, pues que, además, supone un dispendio de tiempo y gastos perjudiciales al interesado -o a los interesados- que crea lesionado o perjudicado su derecho por la negativa. Nótese además que la reglamentación de lo contencioso administrativo, tiene estrecha relación con la práctica del derecho foral (fuero especial en los llamados casos

de corte), según explicación dada en la G.J. Nº 415 - pg. 482, de cuyos principios se deriva el de que los actos de un funcionario sólo pueden ser revisados por el Juez o Tribunal competente para juzgarlo, caso en el que no está el Juez de Partido respecto del Ministro de Estado que deniegue el reconocimiento de personería, menos del Presidente de la República. ART. 60.- (Estatutos). I.

Los estatutos deben indicar la finalidad de la asociación, su patrimonio, las fuentes de sus recursos, y las normas para el manejo o administración de éstos.

II.

Los estatutos deben también determinar las condiciones de admisión y exclusión de los asociados, los derechos y obligaciones de ellos, y las normas relativas a la extinción de la entidad.

Fte: Cgo. it. 16 Conc: Const. 7, c) c.c. 61 - 62 - 63 - 64 - 69 ART. 61.- (Modificación de los estatutos). Toda modificación de los estatutos se tramitará conforme a los artículos 58 y siguientes. Fte: Cgo. it. 16 Conc: c.c. 58 - 60 ART. 62.- (Derechos y obligaciones de los asociados). Todos los asociados tienen derechos y obligaciones iguales. La calidad de asociado es estrictamente personal. Conc: c.c. 60 ART. 63.- (Responsabilidad de los presentantes). La responsabilidad de los representantes de la asociación ante la entidad se rige por los estatutos y en su defecto se aplican las normas del mandato. No es responsable el representante que no participó en un acto que ha causado daño. Fte: Cgo. it. 18 Conc: c.c. 57 - 60 - 63 - 71 - 467 - 815 - 816 ART. 64.- (Extinción). La asociación se extingue: 1) Por las causas previstas en sus estatutos.

2) Por haberse cumplido o resultar imposible la finalidad para la que fue constituida. 3) Por no poder funcionar conforme a sus estatutos. 4) Por decisión judicial, a demanda del Ministerio Público, cuando desarrolla actividades contrarias al orden público o a las buenas costumbres. Fte: Cgo. it. 27 Conc: c.c. 60 - 71 ART. 65.- (Liquidación y destino de los bienes). I.

Extinguida la asociación, se procederá a la liquidación del patrimonio.

II.

Los bienes sobrantes se adjudicarán de conformidad a los estatutos y cuando éstos no dispongan nada al respecto, se atribuirán a la Universidad nacional del distrito. Fte: Cgo. it. 31 Conc: c.c. 66, IV) - 71 ART. 66.- (Asociación de hecho).

I.

Las asociaciones que no tienen personalidad conforme a lo previsto en el artículo 58 se rigen por los acuerdos de sus miembros.

II.

Los bienes adquiridos constituyen un fondo común y los miembros de la asociación, mientras ella dure, no pueden pedir división de dicho fondo ni reclamar su cuota en caso de separación.

III. Las obligaciones asumidas por los representantes de la asociación se pagan con

el fondo común. De dichas obligaciones responden también personal y solidariamente quienes han obrado en nombre de la asociación aún cuando no sean sus representantes. IV. Los bienes y fondos que quedan después de alcanzada la finalidad o que existan por no habérsela logrado, se asignan a la Universidad Pública del distrito. Fte: Cgo. it. 36 - 37 - 38 Conc: c.c. 58 - 65 - 73 - 433 - 435 En general - dice Messineo- la asociación no-reconocida (de hecho, según este art.), que puede tener por objeto promover el culto de las artes, círculos de cultura, de diversiones, etc., no se propone fines diversos, ni es, desde el punto de vista práctico, diversa de la asociación reconocida. Es una asociación, por lo regular reconocible, aún cuando funcione de hecho. Por eso se la considera una especie del género asociación. Es una realidad jurídica aún sin el reconocimiento a que se refiere en el art. 58, y el ordenamiento jurídico no puede prescindir de esa realidad. Por eso le confiere fuerza y aptitud para operar en las relaciones jurídicas, como sujeto autónomo respecto de sus componentes. Su existencia termina por las causas detalladas en este artículo y con los efectos señalados en el art. 65 y s. En cuanto a los representantes, extensión de su mandato, función que deben cumplir en cuanto a la liquidación, etc., los Estatutos deben contener las especificaciones de facultades y atribuciones, con el necesario detalle. En defecto de estas estipulaciones, se recurrirá a las reglas del mandato, porque la voluntad de la persona colectiva no puede expresarse de otra manera que a través de la representación necesaria.

Jurisprudencia Véase el caso único del art. 58. CAPITULO III DE LAS FUNDACIONES ART. 67.- (Objeto). La fundación tiene por objeto afectar bienes, por la voluntad de una o más personas, a un fin especial no lucrativo. Fte: Cgo. it. 16 Conc: c.c. 52, 2) ART. 68.- (Constitución). I.

La fundación se constituye por escritura pública o por testamento.

II.

El prefecto del Departamento dispondrá, previo dictamen fiscal y mediante auto motivado, la protocolización de la escritura o testamento en el respectivo registro de la Notaria de Gobierno. En lo demás, se estará a lo dispuesto por los artículos 58 y 59.

III. Cuando la fundación se constituye por testamento corresponde la gestión a los herederos, al albacea o al Ministerio público. Fte: Cgo. it. 14, 2) Conc: c.c. 58 - 59 - 1112 - 1287 ART. 69.- (Régimen y administración). Los estatutos de la fundación deben contener las normas sobre su régimen y administración. Por falta o insuficiencia de

normas, los personeros de la entidad aprobarán las necesarias y las harán protocolizar. Fte: Cgo. it. 16, 2º) Conc: c.c. 60 ART. 70.- (Vigilancia). Las fundaciones quedan sometidas a la vigilancia del Ministro Público. Fte: Cgo. it. 25, 1º) Conc: l.o.j. 188 ART. 71.- (Aplicación). Es aplicable a las fundaciones lo dispuesto por los artículos 58 y 63 al 65. Conc: c.c. 58 - 63 - 64 - 65 Las fundaciones han adquirido un desarrollo considerable. Basta citar las más conocidas, para comprender el aserto: Rockefeller, Carnegie, Solvay; los premios Nóbel, Goncourt, etc. En Bolivia: la Fundación Patiño. Se constituye por un acto público ad hoc. El reconocimiento es esencial, puesto que importa un conjunto de bienes destinados a un fin y, como tales, provistos de autonomía patrimonial (Messineo). Esa autonomía supone que el patrimonio destinado está separado del patrimonio o de los patrimonios de procedencia. Sólo por el reconocimiento puede resultar operante el destino de ese patrimonio, al fin propuesto con la autonomía y la separación señaladas. Respecto a los requisitos ha de tenerse por reproducida aquí la observación a las disposiciones de los arts. 58 y 59. La protocolización de la escritura pública o del testamento de la Notaría de

Gobierno, no supone una duplicación de la protocolización (como podría inferirse por lo dispuesto en el art. 1149, II, respecto del testamento abierto otorgado por ante notario). Es una seguridad especial que la ley da al acto, habida cuenta la particular importancia de la fundación, similar a la que se toma, v. gr., en los contratos relativos a la minería que deben protocolizarse en la Notaria especializada (de Minas) necesariamente, así ya estén protocolizados en una Notaría de Fe Pública (art. 170 c. min.).

La fundación supone una liberalidad. Lo que se da a la persona colectiva, se da a título gratuito y quien da no recibe compensación por ello, porque su fin especial no tiene carácter lucrativo. La vigilancia del Estado a través del Ministerio Público, que representa a la sociedad, no sólo que no está expresamente consignada como en el art. 70 del c.c., en el 188 de la loj., sino que está excluída y encargada a la vigilancia de oficio de los jueces, bajo responsabilidad funcionaria, cuando les corresponda conocer -seguramentede alguna cuestión relacionada con la materia en el ejercicio de sus funciones, lo que no encuadra como corresponde dentro de la finalidad de orden público que informa la disposición del art. 70. CAPITULO IV OTRAS DISPOSICIONES ART. 72.- (La comunidad campesina). La comunidad campesina se rige por las leyes que le conciernen. Precd: D. del Libertador de 8 de abril de 1824, vigente por R. de 29 de Agosto de 1825 - L. 28 Sept. 1831 L. 31 Julio 1871 - L. 5 Oct. 1874 - L. 1º Oct. 1880 -

Conc: Const. 168 c.c. 52 - 210 y s. Ossorio en su Anteproyecto (art. 115), fue el primero en ocuparse del tema como regla que debe estar incluída en el Código Civil. El tít. IX de la Ley de Rf. Agr., reglamenta pormenorizadamente la materia, en aplicación de lo preceptuado por el art. 168 de la Constitución. A tenor de la citada Ley de la reforma agraria (D.S. Nro. 3464 de 2 de agosto de 1953, vigente con la fuerza de ley por virtud de la igual de 22 de Dic. de 1956), las comunidades indígenas son propietarias privadas de las tierras que posean en conjunto (art. 57). El art. 124 de la misma ley determina las funciones y atribuciones de la comunidad campesina y el art. 136 define que las tierras colectivas de la comunidad campesina se explotan por todos los miembros de ella, correspondiendo la dirección de los trabajos a los personeros de la comunidad. Las disposiciones legales citadas entre los precedentes legislativos, contienen notables antecedentes respecto del tratamiento que ha merecido esta importante cuestión desde la Independencia. ART. 73.- (Comités sin personería). I.

Quienes organizan comités promotores de obras públicas, de beneficencia y otros similares son responsables personal y solidariamente por la conservación de los fondos y su destino a la finalidad anunciada, así como por las obligaciones asumidas.

II.

Es aplicable a los bienes y fondos de éstos comités lo previsto por el artículo 66-IV.

Fte: Cgo. it. 40 Conc: c. tb. 24, 3) c.c. 66 - 433 - 435 El comite es figura diversa de la asociación de hecho (Messineo). Esta debe asimilarse a la asociación reconocida y aquél debe asimilarse, más bien, a la fundación. En el comite se mantiene diferenciados dos aspectos: a) subjetivo; relativo a los promotores u organizadores, que supone la agregación de los medios materiales, con los que se persigue la finalidad que el comité se ha propuesto y que los financiadores (obladores) tienen en cuenta; b) objetivo; que se refiere al resultado de la actividad de los promotores y en el cual se encuentra el rasgo saliente de la figura. esta es la particularidad que hace al comité análogo a la fundación (Messineo). El comité puede obtener su personería jurídica, particularmente si la finalidad que se propone cumplir ha de ser de larga duración.

LIBRO

SEGUNDO

DE LOS BIENES, DE LA PROPIEDAD Y DE LOS DERECHOS REALES SOBRE LA COSA AJENA

TITULO I DE LOS BIENES CAPITULO UNICO DISPOSICIONES GENERALES SECCIÓN I DE LOS BIENES MUEBLES E INMUEBLES ART. 74.- (Noción y división). I.

Son bienes las cosas materiales e inmateriales que pueden ser objeto de derechos.

II.

Todos los bienes son inmuebles o muebles. Fte: Cgo. it. 810 - 812 Precd: c.c. abrg. 266 Conc: c. min. 2 - c. com. 11 - 449 c.c. 81 - 78 - 105 La ley debe establecer sus preceptos por el mismo orden con que en la realidad

se producen y tal como en la vida se hace patente su necesidad. Las relaciones del Derecho Civil descubren, primeramente, un sujeto que las realiza; luego presenta un conjunto de medios o condiciones sobre los que aquél actúa: objetos de la naturaleza que le rodean y satisfacen sus exigencias, y prestaciones que como ser sociable mantiene con sus semejantes (Scaevola).

Siguiendo este orden de ideas, toda ley civil empieza regulando el derecho de la

personalidad, con todas sus modificaciones y modalidades (Libro Primero). Continúa con el desarrollo normativo sobre las cosas o bienes, materia de este Libro Segundo.

Los bienes constituyen los derechos reales (objetos de la naturaleza), a diferencia

de las obligaciones que conforman los derechos personales (prestaciones). Ambos conceptos integran la noción de patrimonio (atributo de la personalidad), que es el

conjunto de derechos y obligaciones pertenecientes a una persona, apreciables en dinero (Planiol y Ripert). Patrimonio no es el conjunto de objetos o de cosas, dice Messineo, sino el

conjunto de relaciones: derechos y obligaciones, esto es, de elementos variables, activos, aún de futura realización, y pasivos, que tienen como titular a determinado sujeto y que están vinculados entre si y cabe decir que no hay sujeto que no tenga patrimonio así sea éste económicamente exiguo. La noción del patrimonio contiene cuatro observaciones: a) sólo las personas pueden tener un patrimonio; b) toda persona lo tiene necesariamente (no siempre significa riqueza o valor positivo); c) cada persona no tiene más que un patrimonio, y d) es inseparable de la persona. No forman el patrimonio por carecer de carácter pecuniario: 1º) los derechos y obligaciones de carácter político, propios del dominio del Derecho público; 2º) los derechos de potestad (patria potestad) y las acciones de Estado. El derecho real no consiste en la relación jurídica entre una persona y una cosa, según la célebre definición generalmente admitida de Aubry y Rau, (cit. de Planiol y Ripert) que Mazeaud acepta y sostiene no obstante su carácter de autor modernísimo, La cosa es objeto de derecho y la relación que se da con el objeto es de hecho, no

jurídica, y ese hecho es la posesión. Si todo derecho, por definición, es una relación entre personas -"verdad elemental sobre la que esta fundada toda la ciencia del Derecho"- el derecho real, como todos los otros derechos, tiene necesariamente un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto. La definición criticada establece relación entre el sujeto activo y el objeto de su derecho: la cosa poseída. Aplicadas estas ideas al derecho de propiedad, por ejemplo, aparecen el propietario como sujeto, todo el mundo -excepto el propietario- como sujeto pasivo, y la cosa, en su lugar, como objeto de derecho (Planiol y Ripert). Si es titular activo del derecho erga omnes. Messineo, considera que en cuanto a los derechos reales, su objeto es una cosa. Por objeto concibe este autor todo lo que, en general, es externo al sujeto y, por consiguiente, no es sujeto. Dicho de otra manera, objeto es aquello sobre lo que exterioriza el diverso poder del sujeto. En el concepto técnico del Derecho, las cosas para ser consideradas jurídicamente bienes, han de prestar utilidad (Partida 2ª t. XVII, proemio: de que los

omes se sirven o se ayudan, cit. de Scaevola), han de ser susceptibles de apropiación y no estar excluidas del comercio humano. Por ejemplo el aire, el sol, que son útiles por indispensables para la vida terrestre, no son bienes porque no pueden ser objeto de apropiación. Son bienes los campos cultivados, las casas, maquinarias, muebles usuales, etc. La doctrina corriente distingue, por eso, la cosa del bien, porque se dan cosas que no son bienes como la luz, el aire, el agua del mar, no susceptibles de constituir

objeto de derechos, según la fórmula del art. 74, o se dan bienes que no son cosas, como las actividades humanas: servicios y prestaciones. Un criterio diferencial diverso sostiene Messineo: bien en sentido jurídico sería una cosa idónea para cumplir una determinada función económica y social, habida cuenta que la cosa, en sí entidad extra

jurídica, es en cierto modo un bien en estado potencial, que se convierte en tal cuando

una particular calificación jurídica le da la idoneidad para cumplir la función económica y social indicada. En rigor, es el mismo concepto de las Partidas ya citado: el bien jurídicamente considerado es la cosa útil susceptible de apropiación privada. Entre las especificaciones del concepto de bien, también se suele llamar bienes jurídicos, las utilidades patrimoniales y no-patrimoniales, incluídas las que provienen de las energías humanas o naturales, como las mencionadas en el art. 76 (Messineo). La clasificación habitual los distingue en a) muebles e inmuebles (la citada Partida 2da, t. XVII, dice: E estas (las cosas) son en dos maneras: las vnas muebles,

las otras rayzes); b) privados o públicos, y c) corpóreos e incorpóreos (corporales, las

que percibimos por los sentidos; las demás incorporales, como los derechos y acciones

quae tangi non possunt). Esta tercera distinción sólo está mencionada en el Código: en este artículo, cuando habla de cosas materiales e inmateriales; en el art. 81, cuando habla de otros derechos y acciones (bienes incorpóreos); en el art. 82, de las

pertenencias (corpóreos), en el 103 cuando explícitamente se refiere a una cosa mueble corporal.

Hay distinciones que sólo se aplican a las cosas materiales y también son tres: a) consumibles y no consumibles; b) fungibles y no fungibles, y c) cosas que tienen dueño o que no tienen dueño o vacantes. La distinción de inmuebles y muebles es una subdivisión de los bienes corpóreos. Inmuebles son las cosas que tienen una situación fija; los muebles son las que no tienen esa situación fija y pueden ser desplazados de un lugar a otro (Planiol y Ripert). Hablando propiamente, el suelo y los edificios serían los únicos inmuebles por su naturaleza y bajo esta expresión sólo debería comprenderse las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, sin que sufran en su integridad material (Messineo),

quae movero non possunt (Braudry - Lacantinerie, citado por Machado). Se señala, sin embargo, el desplazamiento de obras fijas importantes sin demolerlas como algo común

en las Estados Unidos y el traslado "toda entera de la Fontaine du Palmier" en París, para la apertura de un boulevard, de lo cual se concluye que debe darse a las cosas el carácter de inmuebles, según que lo sean de una manera durable y habitual o aquéllas cuya función es la de ser inmuebles, aunque ocasionalmente pueden ser desplazadas por medios extraordinarios (Planiol y Ripert). Por eso, actualmente se da carácter

relativo a la noción de cosa inmueble, que depende del estado de desarrollo de la

técnica, la cual puede hacer muebles algunas cosas consideradas ordinariamente como inmuebles (Messineo). La clasificación genera reglas diversas, según se trate de muebles o inmuebles, que también tienen diferentes aplicaciones: De éstas, enunciativamente, las principales son: a) en la teoría de la posesión y de la usucapión; b) en las normas de enajenación; c) en las facultades de los administradores de bienes ajenos y de incapaces; d) en los embargos; e) en las hipotecas y prendas; f) en la comunidad conyugal; g) en los testamentos; h) en la competencia de los jueces; i) en las reglas del Derecho Internacional privado; j) en los impuestos sobre las transferencias. Siendo los bienes, como cosas jurídicamente consideradas, el objeto de las relaciones jurídicas, para que llenen tal función se les atribuye (Messineo) principalmente: A) un valor económico de uso o de cambio, de que carecen las cosas

inapropiables en general, como el aire, la luz, el agua del mar, v. gr., que son res

communes omnium; B) la separabilidad, que dá a cada bien autonomía propia; C) su

libre alienabilidad, noción comprensiva de la comerciabilidad, como regla general; pues, se exceptúa los bienes del dominio público y también los bienes de incapaces para los cuales al efecto se requiere autorización previa y expresa; D) nacionalidad, para algunos bienes, como las naves y aeronaves, cuando la cosa en cuestión esta sometida a inscripción en determinado registro público (c.c. art. 1395, 5) y c. aér. arts. 47 y s.). La clasificación especificada en el parágrafo II del art., es apenas una de las distinciones de que son susceptibles los bienes o las cosas. Sin embargo, es la que se

considera fundamental (Messineo), por su vinculación con las vicisitudes y el desarrollo de la producción, identificada casi totalmente hasta hace poco más de un siglo con la actividad agrícola y minera, ejercitada sobre la riqueza inmobiliaria. Su historia, la presenta entre los romanos como una distinción fundada

únicamente en la naturaleza de las cosas, que según anotan los Hnos. Mazeaud, no fue extendida a los derechos, ni siquiera a los derechos reales como ahora (v. el art. 81). En el antiguo derecho francés, se dio importancia en la distinción al criterio de valor y de productividad: res moviles, res vilis, se decía, considerando muebles sólo aquellos

bienes de valor ínfimo, incluidas las construcciones de escaso o modesto valor y se consideraban inmuebles aún los muebles de valor ponderable como las joyas, v. gr. Con el c.c. francés de 1804, que se retorna al criterio romano extraído de la naturaleza de las cosas, por que se estimó más lógico el criterio de fijeza o de movilidad, aunque conservando -lo que se estima un error (Mazeaud)- las diferencias del antiguo derecho francés al extender la distinción de los derechos (inmobiliarios y mobiliarios, v. la anot. al art. 81), a los cuales, particularmente a los derechos personales, no se puede aplicar el criterio de fijeza, se dice, y porque además se invirtió los términos de la clasificación en cuanto a la apreciación del valor, de manera que los valores mobiliarios (acciones, obligaciones, títulos de renta), que con la extensión del comercio y la industria en los siglos XIX y XX han alcanzado una importancia prodigiosa, a pesar de lo cual por no ser cosas inmóviles quedaron al margen de las reglas protectoras de los inmuebles. Aparte la clasificación anotada anteriormente, las cosas se distinguen, principalmente, también: I, por su apropiabilidad, en cosas sin propietario o dueño, como las cosas

comunes, las res nullius como aquéllas de las que nadie se ha apropiado (generalmente muebles: caza, pesca, art. 141), las cosas abandonadas (art. 145), el tesoro (art. 146), los mostrencos (art. 140).

II, por su alienabilidad o inalienabilidad, dejando fuera del comercio los bienes de dominio público, los bienes gravados con inalienabilidad y que por tanto son inembargables además (ej: patrimonio familiar, c.f. art. 30) y los sometidos a restricciones legales respecto de su enajenabilidad (ej: D.S. 4008 de 30 de Marzo de 1955, que establece dentro de la legislación de la reforma agraria, normas restrictivas para la venta de terrenos; v. en la anot. al art. 85, lo pertinente). III, por su utilización, por cuya virtud se distinguen las cosas fructíferas, que producen frutos periódicamente y sin alteración ni disminución sensible de su sustancia (art. 83) y las no fructíferas que no son susceptibles de producir frutos y cuya aplicación práctica se explica, v. gr., en el usufructo. Caen dentro de esta distinción (por su utilización) las cosas consumibles y no consumibles (art. 79), las fungibles y no fungibles (art. 78) y las divisibles y no divisibles (art. 80). Jurisprudencia "La palabra cosa, que consigna el inc. 4to. del art. 11 de la L. de 19 de Dic. de 1905, no excluye el concepto de dinero, por cuanto cosa, en acepción máxima, es todo la existente, de manera corporal o incorporal, natural o artificial, real o abstracta, y, en sentido jurídico, el objeto del derecho o de los derechos y obligaciones, siendo en un ambiente estrictamente técnico-jurídico lo material, como una casa, una finca, el dinero, etc." (G.J. Nº 1591, p. 176). SECCIÓN I DE LOS BIENES INMUEBLES Y MUEBLES ART. 75.- (Bienes inmuebles). I.

Son bienes inmuebles la tierra y todo lo que está adherido a ella natural o artificialmente.

II.

Son también inmuebles las minas, los yacimientos de hidrocarburos, los lagos, los manantiales y las corrientes de agua. Fte: Cgo. it. 812 - 814 Precd: c.c. abrg. 267 - 268 - 269 - 272 - 274 Conc: c. min. 8 - 178 c.c. 111 - 134 - 218 En primer término debe advertirse que es evidente una innecesaria duplicación de

la Sección I y su titulación que aparece invertida en la repetición. La sección anterior y esta llevan un mismo número y sus títulos se refieren a una misma materia. No es error de impresión sino de los originales del Código. Entrando en la materia del artículo 75, habida cuenta su naturaleza estricta o su aplicación, siempre se incluyeron entre los inmuebles las tierras y edificios (ley natural), las estatuas, pinturas, máquinas, abonos, etc. (ley de aplicación) y las concesiones administrativas y demás derechos reales (ley de conceptuación jurídica), (Ossorio). La ley de aplicación incluye a muebles que han sido físicamente adheridos y aquellos que sin estarlo, están destinados al inmueble por la finalidad que deben cumplir en él. El artículo se refiere únicamente a los inmuebles por excelencia, los que lo son natural, gramaticalmente entendidos y a los objetos que están adheridos, formando parte o en dependencia de ellos. Se ha omitido los bienes que se reputan inmuebles a causa de su destino, mutilando así la concordancia necesaria que debe existir en todo el ordenamiento jurídico y del cual, el Código civil sólo es parte. En efecto, mientras el artículo siguiente define como muebles a todos los demás bienes no consignados en éste, el Código de Minería (art. 8) también considera inmuebles los bienes destinados a la operación de una concesión minera con carácter

permanente, como las maquinarias, instrumentos, equipos, animales y vehículos empleados en su servicio. El art. 185 del mismo Código, declara inmuebles por su

destino las maquinarias, herramientas y otros implementos que el minero hubiese hipotecado conjuntamente con la concesión. Todas las legislaciones, aún las más avanzadas, detallan en mayor o menor

medida las cosas muebles que, sin constituir parte de la cosa principal inmueble ni estar adheridas a ella, se reputan inmuebles accesorios, por decirlo así, en razón del uso duradero a que son destinadas y de la relación visible con la cosa principal en que por su finalidad se encuentran. (El Código ha adoptado para esta categoría de bienes el italianismo pertinenze, que se examina en la notación al art. 82). En el sentido estricto del artículo puede estimarse -enunciativamente- incluidos en él, las tierras, lagos, manantiales, ríos, arroyos, árboles, plantas, frutos no cosechados, minas, pozos petrolíferos, edificios, estatuas, relieves, pinturas murales, acueductos, oleoductos, gasoductos, canales, conducciones de energía eléctrica, muelles, diques, estanques de peces, palomares, que son inmuebles por naturaleza o porque están adheridos de alguna manera al suelo por la industria del hombre. Entre las cosas reputadas inmuebles por la finalidad a que están destinadas según otras leyes, Código de Minería, v. gr.- se puede también enunciativamente señalar: máquinas, herramientas, utensilios de industria, abonos, semillas (que están en la tierra en que serán utilizadas), alambiques, lagares, calderas, cubas, molinos, diques flotantes, redes de telecomunicaciones, material rodante de ferrocarriles y también los animales de labor en las fincas donde trabajan, alimentos para estos, etc. Según el Código alemán, modelo de la legislación civil del siglo XX, las cosas reputadas inmuebles -que llama cosas accesorios (zubehor)- no pueden ser embargadas por separado, para evitar la desorganización de la cosa principal a cuyo funcionamiento están destinadas.

Responden a esta orientación, indudablemente, las previsiones del art. 450 del c. com. relativo a la preservación de la unidad de la empresa comercial, que es un complejo orgánico que constituye o una universitas facti o una universitas jure (Scaevola), preservación que se atiende preferentemente inclusive en caso de embargo o de quiebra (c. com. arts. 456 y 1618), y las del art. 172 del p.c. atinente a las medidas que el juez debe arbitrar respecto de los establecimientos comerciales o industriales, cuando son objeto de medidas precautorias, como un embargo, v. gr. Los inmuebles por destino tienen una inmovilización meramente jurídica y ficticia, no material ni real, por la razón práctica de asegurar la utilidad general. La separación podría tener efectos perjudiciales varios; v. gr., en el embargo separado de los accesorios como muebles que realmente son, se dejaría al propietario de un fundo sin poder explotar su bien; la partición que separe los mismos en lotes diferentes daría el mismo inconveniente, etc. Sin embargo esto es lo que permite el art. 82, como se verá luego, fundado en la clasificación de este artículo que, sin otra razón que la de adoptar los preceptos de su modelo italiano demasiado ajustadamente, se aparta radicalmente de la tradición del propio ordenamiento jurídico. Jurisprudencia 1.-

"La caja de hierro asegurada dentro de una pared con ladrillos y yeso por el propietario, se considera puesta para que se conserve perpetuamente en la casa vendida" (G.J. Nº 849, p. 20).

2.-

"Los muebles asegurados con yeso, cal o cimiento que el propietario pone en el fundo para que se conserven perpetuamente, se reputan inmuebles" (G.J. Nº 935, p. 19).

ART. 76.- (Bienes muebles). Son muebles todos los otros bienes. Se incluyen entre ellos las energías naturales controladas por el hombre.

Fte: Cgo. it. 812 - 814 Precd: c.c. abrg. 276 - 277 - 280 - 281 - 282 Conc: p.c. 700 - 704 c.c. 139 - 141 - 142 - 143 - 218 Los muebles son tales, por su naturaleza (corpóreos) o por el objeto al cual se aplican (incorpóreos, considerados en la 2ª parte del art. 81). También se distingue los

muebles por anticipación. Son aquellos que no son vistos en su estado actual, unidos a la tierra, sino en su estado futuro como distintos y separados: las cosechas pendientes aún, pero en cierto estado de madurez, los cortes de madera por hacer. Las cosechas aún no realizadas, en caso de embargo o de venta se consideran muebles (art. 83, II y III). En realidad, la categoría muebles comprende todas las cosas materiales que no son ni inmuebles por naturaleza ni -a pesar de la desvirtuación del Código- por destino y que pueden transportarse de un lugar a otro, sin sufrir necesariamente daño (Messineo). Las energías naturales controladas por el hombre que menciona el art. son el petróleo, los gases, la corriente eléctrica. Cuando el gas es captado o fabricado, esta es objeto de propiedad y constituye un mueble, aunque esté contenido en un gasoducto que tenga el carácter de inmueble. Lo mismo ocurre tratándose del petróleo almacenado o en oleoducto o de la electricidad. En cuanto a las ondas eléctricas de los aparatos emisores en la radiotelegrafía, radiotelefonía y televisión no puede verse en ellas un objeto de propiedad mueble (Planiol y Ripert). La reglamentación de éstos derechos escapa al régimen de la propiedad privada y están sometidos a régimen legal especial. El Código abrogado como su modelo el Código francés y como la generalidad de los códigos de su género, distinguía entre los muebles a los cuerpos moveo per se , que pueden transportarse de un lugar a otro por si mismos, esto es, los animales, llamados

también semovientes. Son las cosas animadas en contraposición a las cosas inanimadas (Messineo). El Código se ocupa de ellas en determinadas situaciones (arts. 141, 142 y 143), pero ha omitido inexplicablemente sentar la regla propia de la clasificación, no obstante que su procedimiento (arts. 700 y 704) lo hace expresamente. ART. 77.- (Muebles sujetos a registro). Los bienes muebles sujetos a registro se rigen por las disposiciones que les conciernen y, en su defecto, por las de los bienes muebles. Fte: Cgo. it. 815 Precd: c.c. abrg. 280 Conc: c. com. 887 - 898 - c. aér. 47 y s. c.c. 104 - 150 - 1362, 4) Los navíos eran considerados muebles por el Código anterior (art. 280). Al respecto no hay uniformidad de criterio en las legislaciones. Unas consideran muebles a los navíos (Francia), otras las consideran inmuebles (Perú). Cosa similar ocurre con las aeronaves. Las naves y las aeronaves, además, presentan el carácter particular de tener, como las personas, una nacionalidad. Los navíos, aeronaves y vehículos motorizados (automóviles, motocicletas, etc.), están sometidos a registro administrativo. Se los considera situados en el lugar del registro, cuyo régimen jurídico acerca a éstos muebles a la condición de los inmuebles. En realidad, la ley los asimila a los bienes inmuebles (Messineo). El registro vale título para el titular del derecho; es imprescindible para las transferencias e hipotecas. La publicidad que supone el registro es, como en el caso de los inmuebles, real y no

personal (Planiol y Ripert). Jurisprudencia "Cuando se trata y alega el derecho de propiedad a un vehículo a motor, su preferencia se halla reglada por su inscripción en la Oficina de Tránsito correspondiente, prescrita por el D.S. de 18 de Febrero de 1938" (G.J. Nº 1251, p. 18). ART. 78.- (Cosas fungibles). I.

Son fungibles las cosas del mismo género que ordinariamente se determinan por peso, número o medida y pueden substituirse una por otras.

II.

Las cosas fungibles tienen entre sí el mismo valor liberatorio en el pago, salvo voluntad diversa. Conc: c. com. 972 - 1330 c.c. 325 - 366 - 537 - 764 - 862 - 879 - 880 - 895 - 1200 - 1415 La fungibilidad es una relación de equivalencia entre dos cosas (Planiol y Ripert).

Cada ejemplar es equivalente a otro desde el punto de vista económico: el uno vale el

otro (Messineo).

Esta cualidad sólo pertenece a las cosas que se determinan en número, en medida o en peso y por ello el Código alemán las limita a los muebles. Es una subdistinción propia de esta categoría de bienes (Messineo). En ella se funda la clasificación de deudas de género y de deudas de cuerpos ciertos. En las de género las cosas debidas se determinan en su cantidad y calidad (Mutuo, art. 895): 100 kilogramos de azúcar, arroz, etc. En las de objeto cierto, la cosa está individualizada y es la que debe entregarse al acreedor y no otra (Comodato, art. 880): el automóvil chasís Nº x,

motor Nº x. ART. 79.- (Cosas consumibles). Son consumibles las cosas que se destruyen o desaparecen con el primer uso que se hace de ellas. Conc: c. com. 978 c.c. 229 - 1261 - 879 Noción atinente sólo a las cosas propiamente dichas, a los objetos corpóreos. Hay cosas que no se pueden usar sin consumirse. El consumo puede ser material, que

destruye la cosa: bebidas, comestibles, combustibles, v. gr.; puede ser jurídico mediante enajenación, caso de la moneda.

En el fondo, la cosa consumida ha sido dispuesta y el que la dispone no puede

renovarla. En cambio, las cosas no consumibles resisten un uso prolongado sin

destruirse por el primer uso: casas, moblaje, vestuario. La utilización no las destruye, y, a lo mas, son cosas sujetas a deterioro, o sea, una destrucción lenta y entonces más propiamente se les llama deteriorables (ejemplos arts. 230 y 887). La cosa deteriorable, por ello, es una subespecie de la cosa no consumible y no de la cosa consumible, (Messineo). La distinción relativa a la consumibilidad se aplica al usufructo, cuya naturaleza da el derecho de servirse de la cosa sin consumirla y que debe ser restituida cuando el derecho termina (art. 241). El art. 229, autoriza el usufructo de cosas consumibles por el primer uso. Planiol y Ripert consideran esto imposible y lo admiten como el llamado cuasi-

usufructo. Simplemente se trata de mutuo. No hay usufructo. En el contrato de préstamo, la cosa no consumible que debe conservarse para devolverla, constituye comodato; la cosa consumible que será devuelta con otra de la misma cantidad y calidad, constituye

mutuo. Con frecuencia las cosas consumibles por el primer uso son al mismo tiempo fungibles: moneda, alimentos, bebidas, combustibles, lo que hace se confundan estas dos distinciones, aunque con escasos inconvenientes en la práctica. Planiol y Ripert, encuentran alguna diferencia entre cosas fungibles, esto es, de igual valor liberatorio, pero que no se consumen con el primer uso; por ejemplo, los lotes de una urbanización nueva: siempre se encontrara varios lotes equivalentes que serán fungibles entre si, pero no consumibles. Hay error cuando se considera que la fungibilidad depende de la intención de las partes y la consumibilidad de la naturaleza de las cosas. Planiol y Ripert, a la luz de los preceptos del Código alemán, despejan el error: la naturaleza de las cosas y no la intención de las partes hace que las cosas puedan medirse por unidades equivalentes e inevitablemente en peso y medida; en la consumibilidad, en cambio, puede tener aplicación la intención de las partes por muy consumible que sea la cosa: frutos especiales que pueden prestarse para exhibirlos en una exposición, con la condición de que sean devueltos sin ser dispuestos. Messineo hace la misma observación. ART. 80.- (Cosas indivisibles). I.

Son indivisibles las cosas que no pueden fraccionarse sin alterar su sustancia con relación al todo.

II.

Se consideran también indivisibles las cosas que no pueden fraccionarse por disposición de la ley o la voluntad humana aunque de hecho sean pasibles de división. Conc: Const. 169 - c. min. 9 - c. com. 456 - p.c. 498 c.c. 167 - 168 - 169 - 170 - 190 - 431 - 432 -

La indivisibilidad se aplica a las cosas corporales, cuando no son susceptibles de dar cosas homogéneas análogas y de un valor proporcional al todo. Por ejemplo: un gran espejo no será divisible en el sentido legal, aunque puedan formarse cuatro pequeños, que serían homogéneos y análogos al todo, porque con la división perdería su valor proporcional. En cambio, lo será una fanega de maíz, una pipa de vino (Machado); o un animal muerto, un fundo, el dinero, pero no un animal vivo, una máquina, etc., etc. (Messineo). La noción de divisibilidad tiene gran importancia en las cosas incorpóreas, porque constituye la base de las obligaciones divisibles e indivisibles: sea porque la impone la ley (indivisibilidad jurídica) como en el caso del art. 432, sea por que la establece la convención de las partes como en el caso del art. 431. La divisibilidad se presenta más practicable en la tierra (divisibilidad por naturaleza). Sin embargo, esto es posible hasta cierto límite. La Constitución (art. 169) declara indivisible el solar campesino y la pequeña propiedad, para prevenir los efectos negativos del minifundio. El Código de Minería (art. 9º) declara indivisible la concesión minera, aunque el interés de uno o más socios pueda dividirse en cuotas o acciones. La indivisibilidad se suple con la venta de la cosa, y la división del precio (ejemplo art. 170). Jurisprudencia "Reconocido el derecho de... a la cuarta parte del piano, procede su tasación (para que sea llevado) a pública subasta, por no admitir cómoda

división, siempre que los actuales poseedores no prefieran satisfacer en efectivo la cuota reclamada" (G.J. Nº 1253, p. 36). ART. 81.- (Aplicación de la disciplina de los bienes a los derechos). Las disposiciones relativas a los bienes inmuebles se aplican a los Derechos Reales sobre inmuebles y a las acciones que les corresponden. Respecto a otros derechos y acciones, así como a acciones o cuotas de participación en las sociedades, se aplican las disposiciones sobre los bienes muebles. Fte: Cgo. it. 813 Precd: c.c. abrg. 275 - 278 Conc: c.c. 74 - 138 - 151 - 216, II) - 218 - 767 - 1540, 9) Los derechos no son ni muebles ni inmuebles, en la realidad. No ocupan espacio alguno y el problema de movilidad o inmovilidad les es ajeno (Planiol y Ripert). Pero, se llaman derechos inmobiliarios a los que tienen por objeto una cosa inmueble o un

derecho sobre una cosa inmueble y mobiliarios a los que tienen por objeto una cosa mueble o un derecho sobre una cosa mueble (Messineo). Aplicándoles esta distinción propia de los bienes corporales, se atiende no a su naturaleza propia, sino a la naturaleza de su objeto. Su aplicación a los derechos reales no presenta ninguna dificultad: son inmuebles cuando recaen sobre inmuebles por naturaleza o por destino. El usufructo podrá ser mueble o inmueble, según la naturaleza del bien que con él está gravado, v. gr. Los derechos reales que siempre son inmuebles, porque sólo pueden establecerse sobre inmuebles, son las servidumbres (art. 275 del Cgo. abrg.) los derechos especiales de uso y habitación y la anticresis. En el régimen anterior podía incluirse la hipoteca; pero, la reglamentación de lo muebles sujetos a registro, con anterioridad a la vigencia del Código, la excluye del grupo.

Las obligaciones son muebles o inmuebles según sean de dar y de hacer o de

no hacer. En las de dar, serán muebles o inmuebles, según el objeto de la prestación. Las de hacer o de no hacer siempre son muebles (Planiol y Ripert).

En cuanto a las acciones judiciales, se señala como tipos: la reivindicación del

propietario y la acción en pago del acreedor, según el principio establecido por Pothier:

actio ad mobili est mobilis, actio ad inmobili est inmobilis (Planiol y Ripert). Hay acciones que no persiguen ni la reivindicación ni un derecho de crédito (nulidad, rescisión, revocación, etc.) y son de distinta naturaleza porque persiguen la extinción de una situación írrita. Las principales acciones inmuebles de este tipo son: a) acción resolutoria por falta de pago del inmueble vendido (art. 639); b) acción rescisoria por lesión (art. 561); c) acción de nulidad de venta hecha por un incapaz (art. 554-2; d) acción de nulidad fundada en vicio del consentimiento (art. 554, 1 ); e) acción de retroventa (art. 641); f) acción de revocación de donación por inejecución de cargas o condiciones (art. 675); g) acción de reducción de donación que rebasa la cuota disponible (art. 1068 II); h) acción de nulidad de un legado (art. 1188), (Planiol y Ripert). La segunda parte del artículo se refiere a los bienes incorpóreos. Tratándose de los derechos, el carácter mobiliario es la regla general; el derecho considerado como inmueble es la excepción (Planiol y Ripert). Los objetos que por si no tienen existencia material sino en cuanto van unidos, se refieren o hacen relación a bienes muebles naturalmente, son los que según la disposición

tienen

también

la

consideración

de

muebles.

Puede

citarse

ejemplificativamente: rentas o pensiones, que pueden ser perpetuas o vitalicias, tener o no origen hereditario o estar constituídas a título oneroso o gratuito y siempre que no graviten sobre un bien raíz, caso en el cual devienen inmuebles; el derecho de monopolio temporal de explotación que otorga la propiedad literaria, artística o industrial (para autores o inventores); el fondo de comercio que comprende el crédito o fama de

un establecimiento mercantil y que es propio del Código de la materia; créditos de sumas exigibles, referidas a la prestación principal del capital, por oposición a las rentas o intereses; todas las obligaciones de hacer o de no hacer, en las cuales aunque fuesen relativas a un inmueble el objeto de ellas constituye el hecho del hombre, más que la cosa misma; las acciones, intereses y dividendos en las sociedades. Jurisprudencia 1.-

"Siendo bienes muebles incorporales las acciones de Banco, los títulos de ellas endosados e inscritos, constituyen el justo título que confiere la propiedad y posesión" (G.J. Nº 741, p. 8).

2.-

"Las acciones vendidas por el demandante se consideran muebles, por prescribirlo así este artículo, no siendo por tanto rescindible esa venta por causa de lesión, que constituye motivo de nulidad sólo tratándose del precio de un inmueble" (G.J. Nº 829, p. 50). PERTENENCIAS

ART. 82.- (Pertenencias). I.

Constituyen pertenencias los bienes muebles que sin perder su individualidad están permanentemente afectados a un fin económico u ornamental con respecto a otro bien mueble o inmueble.

II.

La afectación puede hacerla sólo el propietario de la cosa principal o el titular de otro derecho real sobre la misma.

III. Los actos respecto a la cosa principal comprenden también las pertenencias. Sin embargo, éstas pueden constituir el objeto de actos o relaciones jurídicas separados, salvo los derechos adquiridos por terceros.

Fte: Cgo. it. 817 - 818 Precd: c.c. abrg. 273 - 274 Conc: c.c. 221 - 616 - 1194 - 1362 - 1465 - 1472 Esta novedosa distinción de los bienes es indudablemente, ajena al ordenamiento jurídico nacional. Entre las principales acepciones de la palabra pertenencia, se señala: a) acción o derecho que una persona tiene sobre una cosa; b) espacio o término sujeto al dominio o jurisdicción de una persona; c) cosa accesoria a la principal: "vendió la hacienda con todas sus pertenencias", y d) Unidad de medida superficial para las concesiones

mineras, que ha tenido diversos valores y actualmente esta reducida a un cuadrado de una hectárea. La terminología técnica del ordenamiento jurídico nacional, ha considerado, desde siempre, el término pertenencia en esta última acepción (art. 33 Código de Minería). El problema examinado en el art. 75, respecto de los muebles reputados inmuebles por el destino que se les asigna, esta defino por este artículo: los muebles que sin perder su individualidad están permanentemente afectados a otro mueble o a un inmueble, con un fin económico u ornamental, siguen siendo muebles. Sin embargo la solución no parace la más adecuada, ya que supone una discordancia notoria dentro del ordenamiento jurídico, en el cual las reglas que la contradicen en las leyes especiales, tendrán preferentemente aplicación, una vez que la abrogación dispuesta por el art. 1569, no alcanza ni puede alcanzar a esas leyes especiales. La pertenencia en el ordenamiento jurídico italiano, supone una relación entre dos cosas, en la que, a diferencia de la incorporación natural o artificial del mueble en el inmueble, para ser reputado inmueble (art. 75), el vínculo es sólo económico y jurídico (Messineo), esto es, ni más ni menos que el vínculo que se da en los llamados

inmuebles por su destino (que naturalmente son muebles) según el criterio del Cgo. abrg. y por ley de aplicación (Ossorio) o muebles accesorios (Cgo. alemán).

Podía, elegirse cualesquiera de estas designaciones y dejar la palabra

pertenencia, para el significado que siempre ha tenido en el ordenamiento jurídico nacional, en obsequio de su uniformidad y precisión expresivas. Son titulares de otro derecho para los fines del artículo (II), el locatario, el arrendatario, el usufructuario. El parágrafo III puede ocasionar más dificultades que soluciones. Pues, según el, los actos que afectan a la cosa principal, afectan igualmente a las llamadas pertenencias, por ejemplo una hipoteca, aunque, según el artículo, muebles e inmuebles pueden ser objeto separadamente de actos jurídicos, salvo derechos adquiridos de terceros. Si la hipoteca comprende ambas cosas, no hay posibilidad de disposición separada. Si a pesar de ello se da paso a la disponibilidad separada, los derechos adquiridos por terceros en la hipoteca de la hipótesis no funcionan. Hubiera sido mejor mantener en este particular, el régimen del anterior Código, que esta conforme a todas las legislaciones, incluso las reputadas de más avanzadas. Jurisprudencia 1.-

"No se reputan bienes inmuebles por su destino las ovejas, que no son animales destinados a la labranza" (G.J. Nº 646, p. 18).

2.-

"Los carros y bueyes, objeto de la escritura presentada, son muebles por su naturaleza y destino, y encontrándose fuera del comercio humano los

mozos de servicio comprendidos en la misma escritura, es nula la hipoteca constituída sobre los expresados bienes y personas, porque la convención es ilegal" (G.J. Nº 807, p. 6).

3.-

"Los aparatos de lixiviación puestos en dicho establecimiento forman parte del inmueble y están comprendidos en la hipoteca constituída conforme al artículo, sin necesidad de hipoteca ni inscripción especiales" (G.J. Nº 816, p. 54).

4.-

"Las maquinarias, herramientas y demás enseres que el propietario ha puesto en el fundo, son inmuebles por su uso y destino según el art., y consiguientemente la hipoteca se extiende a tales bienes" (G.J. Nº 935, p. 19). SECCIÓN II DE LOS FRUTOS

ART. 83.- (Frutos naturales). I.

Son frutos naturales los que provienen de la cosa, con intervención humana o sin ella, como respectivamente, las crías de los animales, o los productos agrícolas y minerales.

II.

Los frutos, antes de ser separados, integran la cosa; pero puede disponerse de ellos como de cosas muebles futuras.

III.

Los frutos pertenecen al propietario de la cosa que los produce, excepto cuando su propiedad se atribuye a otras personas, caso en el cual se los adquiere por percepción. Fte: Cgo. it. 820 Precd: c.c. abrg. 270 - 271 Conc: c.f. 111, 2) c.c. 94 - 95 - 222 - 616, II) - 848 - 881 - 967 - 1013 - 1190 - 1262 -

Lo que una cosa produce en intervalos periódicos y sin disminución de su propia naturaleza, es un fruto propiamente dicho. Los frutos naturales comprenden los productos del suelo: cereales, forraje, madera, etc., y los productos animales: pelo, lana, huevos, carne, leche, etc. De los bienes también se obtienen ciertos productos y que se llaman así, productos, porque no tienen como los frutos naturales periodicidad regular o porque al ser percibidos se agota la sustancia de la cosa que los produce, como los cortes de árboles, las materias extraídas de los yacimientos mineros y petrolíferos y canteras (Planiol y Ripert). Puede llamarse frutos a los productos industriales, porque hay periodicidad regular y no hay agotamiento de la sustancia. El artículo presenta una redacción inocultablemente equívoca. La indubitada relación derivada del adverbio de modo respectivamente deja entender que "las crías de

los animales" provienen de la "intervención humana" y que los productos agrícolas y

minerales se obtienen sin esa intervención, lo que en gran medida ocurre justamente a la inversa. Cabe suponer que la intervención humana en la cría de animales a que se refiere el artículo, se reduce al cuidado de que éstos son objeto por parte del hombre. Habría sido mejor trascribir directamente la traducción que del art. 820 del Cgo. It. da Sentis Melendo en el Manual de Messineo: "son frutos naturales aquellos que

provienen directamente de la cosa, concurra o no en ellos la obra del hombre, como los

productos agrícolas, la leña, los partos de los animales, los productos de las minas, canteras y turberas".

Los párrafos II y III, han sido considerados ya al tratar de los muebles por anticipación (anot. al art. 76). Jurisprudencia

1.-

"La cosa vendida, mueble o inmueble, se entrega según el art. 1033 en el estado que esté al tiempo de la venta y desde entonces los frutos pertenecen al comprador" (G.J. Nº 531, p. 11).

2.-

"Las cosechas no recolectadas, siendo conforme con el art. 270 inmuebles accesorios, no pueden reputarse segregados o desmembrados de los fundos, sino después de la recolección, mientras no haya convención en contrario" (G.J. Nº 531, p. 11).

3.-

"La subasta que recae sobre un fundo rematado sin inclusión de los frutos pendientes y que no pudieron ser estimados al tiempo de la subasta, no comprende a éstos" (G.J. Nº 667, p. 20).

4.-

"La adjudicación en remate de una finca, con todas sus mejoras y accesorios, sin reserva alguna, no comprende los frutos recolectados, y separados del inmueble antes de la fecha de la adjudicación, porque una vez cortados y separados del inmueble de que hacían parte, son bienes muebles independientes y no constituyen mejoras ni accesorios" (G.J. Nº 695, p. 13).

5.-

"El propietario de un inmueble tiene derecho a los frutos, naturales o artificiales que él produce, como disponen los arts. 289 y s. (83 y s.) del c.c." (G.J. Nº 1202, p. 76).

ART. 84.- (Frutos civiles). Los intereses del capital, el canon del arrendamiento y otras rentas análogas son frutos civiles. Se adquieren día por día, proporcionalmente a la duración del derecho. Fte: Cgo. it. 820, 3) - 821, 3) -

Precd: c.c. abrg. 278 - 279 Conc: c.f. 111 c.c. 94 - 95 - 222 - 232 - 347 - 409 - 414 - 415 685 - 848 - 881 - 907 - 908 - 967 - 1013 - 1190 Frutos civiles son las rentas que una cosa puede producir en virtud de un contrato, como los alquiler de casa y fundos rústicos. El importe del alquiler o arrendamiento por sí mismo no es fruto, porque el dinero no es producto de la cosa arrendada, pero representa el uso y el provecho que el arrendatario obtiene de la cosa y para el arrendador el disfrute que él mismo podía obtener de ella (Planiol y Ripert). También el interés del mutuo o prestamos de dinero o la constitución de renta en los prestamos al Estado, se consideran frutos civiles. Es el alquiler del dinero. SECCIÓN III DE LOS BIENES CON RELACIÓN A QUIENES PERTENECEN ART. 85.- (Bienes del Estado y entidades públicas). Los bienes del Estado, de los municipios, de las universidades y otras entidades públicas, se determinan y regulan por la Constitución y las leyes especiales que les conciernen. Fte: Cgo. it. 822 y s. Precd: Const. 136 a 140 - 191 - c.c. abrg. 284 - 440 - L. 27 Oct. 1890 - L. 19 Nov. 1912 Conc: Const. 59, 7) - L. Rf. Agr. 1 - 4 - c. min. 1 - L. Hds. 1 -

c.c. 86 Después de ocuparse de los bienes según su naturaleza, el Código en esta sección define el régimen legal aplicable -y nada más- para las cosas según las personas a quienes pertenecen. Se ha abandonado la minuciosa clasificación del Derecho romano y de las Partidas, subsistente en diversas legislaciones incluida la italiana que se ha tomado como modelo del presente Código, que distingue dentro de aquélla a los bienes en comunes, nullius, públicos, de corporaciones y particulares. La simplificación, parecería dirigida a eludir un tema que si bien no es complicado, tampoco es muy simple. Corresponden al art. 85 numerosas preceptos constitucionales y legales. Los arts. 136 al 140 inclusive de la Constitución, declaran del patrimonio originario y directo del Estado, o pertenecientes al patrimonio de la Nación, el suelo y el subsuelo con todas sus riquezas naturales, las aguas lacustres, fluviales y medicinales, así como los elementos físicos susceptibles de aprovechamiento; la minería nacionalizada; los yacimientos de hidrocarburos, su exploración, explotación, comercialización y transporte. También es función del Estado la promoción y desarrollo de la energía nuclear. El art. 165 de la Constitución y la Ley sobre Reforma Agraria (art. 1º), declaran igualmente la tierra como del dominio originario de la Nación. La citada Ley de Ref. Agr. señala, además, como bienes del dominio patrimonial del Estado las tierras baldías y las que les sean revertidas por caducidad de concesión u otros conceptos (art. 4º). El art. 191 de la Constitución agrega al patrimonio del Estado los monumentos y riquezas arqueológicos y somete al amparo y protección estatal, toda la riqueza artística colonial, arqueológica, histórica, documental y los edificios y objetos declarados de valor histórico o artístico. Leyes especiales (Cgo. de Minería, Ley de Ref. Agr., Ley de Hidrocarburos de 28

de Marzo de 1972, entre otros), regulan las diversas disposiciones constitucionales y legales citadas supra y su análisis escapa a los límites de estas anotaciones. La enajenación de los bienes del Estado, de los departamentos, municipios, universidades, etc., por imperio de la Constitución (art. 59, 7º) requiere autorización legislativa previa. La venta, arrendamiento o alquiler de todos éstos bienes y de las obras del mismo carácter, debe hacerse necesariamente, cuando corresponda, mediante licitación (L. 19-XI-1912), y para la venta o hipoteca de bienes raíces municipales es previo un proceso de necesidad y utilidad, sobre cuya base se expedirá la autorización legislativa requerida (L. 27-X-1890). Toda la relación precedente no comprende los bienes -también patrimoniales- que pertenecen al Estado o a sus órganos, como a persona colectiva de derecho privado: edificios, fundos rústicos, industrias, muebles, etc., pero cuya adquisición y disposición están igualmente sometidas a las leyes citadas. Surge aquí una importante cuestión. Deriva del silencio que ocasiona la señalada simplificación del precepto: es la relativa a la diferenciación de bienes del dominio público y bienes patrimoniales del Estado. La Ley de Reforma Agraria, por ejemplo, señala que los caminos aunque hubiesen sido abiertos por particulares, los lagos, lagunas, ríos, son de dominio público (art. 3º). Luego dispone la reversión al dominio público de todos los árboles de goma y castaña (art. 70) y declara a éstos últimos de aprovechamiento común (art. 72). El dominio público supone un conjunto de cosas afectadas al uso directo de la colectividad, dentro de una entidad administrativa de base territorial y destinada al uso público de los administrados y que no son susceptibles de apropiación privada ni estatal. El dominio público no se atribuye al Estado, sino al pueblo (la población en el sentido de elemento constitutivo del Estado), si bien representado por el Estado que tiene, en este ámbito, un superior poder de policía y no derecho de propiedad. Su característica

es la inalienabilidad y la imprescriptibilidad en razón de su naturaleza y destino. En general: calles, avenidas. puentes, plazas, parques, paseos, caminos, cementerios, parques nacionales, ríos navegables, playas, el mar, etc., etc., que muchas legislaciones señalan nominatim (Bielsa). Estas son las cosas que están fuera del comercio humano a que se refiere de soslayo el art. 91 del Código. Su desafectación del uso público puede hacerse por acto legislativo. Nótese respecto de los bienes de domino público, que el Estado tiene derecho al uso directo, así como todo individuo tiene igual derecho público de uso, aunque limitado únicamente por las exigencias del uso correspondiente al Estado y a los otros individuos. El del individuo, uti civis (como ciudadano), es un verdadero y propio derecho subjetivo público (personal) al uso de los bienes de dominio público (Messineo). A diferencia de los bienes del domino público, están los bienes patrimoniales del Estado (o de sus órganos dependientes). Son los bienes del domino del Estado, que pueden ser bienes destinados a la utilidad pública y bienes privados del Estado. Solo los bienes del dominio del Estado lo son únicamente de utilidad pública (minas nacionalizadas, industria petrolífera, ferrocarriles, etc.). Estos tienen por objeto el fomento y desarrollo de la riqueza nacional o la atención de algún servicio público. Sobre los bienes patrimoniales el Estado ejerce un verdadero derecho de propiedad, diferenciado según la clase de bienes, la actividad o el servicio público a que se afectan (Scaevola, Bielsa). Aunque esta materia se examina minuciosamente en el Derecho administrativo, era este el lugar para definir los lineamientos generales de la distinción esbozada supra y la sanción del nuevo Código era la oportunidad de poner algún orden sistemático en esta materia tan manida del prurito legislador. El Cgo. modelo dedica a esta materia un capítulo (arts. 822 al 831). Jurisprudencia

1.-

"Los bienes comunes (del dominio público) no son susceptibles de prescripción. Siendo de esta calidad las aguas del cerro de Sicasica, destinadas al consumo de la población, no pueden ser adquiridas por prescripción" (G.J. Nº 294, p. 1913).

2.-

"Los terrenos baldíos, susceptibles de propiedad privada, no pertenecen al dominio público" (G.J. Nº 823, p. 72).

3.-

"Los bienes que pertenecen al dominio público, como los caminos, sendas, ríos, puentes, calles, plazas públicas, etc., no son susceptibles de una propiedad particular y, por tanto, no son embargables porque son inalienables e imprescriptibles, a diferencia de los bienes fiscales o comunales que constituyen un patrimonio que no revisten las características de aquéllos y pueden, por tanto, ser embargables" (G.J. Nº 1203, p. 61).

4.-

"Si bien la L. Orgánica de Municipalidades, atribuye al dominio comunal los terrenos baldíos ubicados dentro de la circunferencia trazada por el radio mayor de cada cuidad o pueblo, es en el entendido de que se trate realmente de terrenos baldíos, de los que ha de excluirse, conforme a la L. de 14 de Dic. de 1912, los que fueron adquiridos por particulares en forma legal, como ocurre en la especie" (G.J. Nº 1228, p. 110).

5.-

"Si bien la L. de 31 de Oct. de 1938, autoriza al Estado a que, mediante el Ministerio de Hacienda (Finanzas), adopte medidas sobre apropiaciones indebidas de bienes del Estado, con carácter provisional y simplemente administrativo, mientras se definan los derechos de las partes ante la justicia ordinaria, al disponer dicho Ministerio, en la especie, la reivindicación no sólo de la posesión, sino del derecho de propiedad

mismo, ha obrado con exceso de poder y violado el art. 27 (31) de la Const., al atribuirse funciones judiciales que no le competen" (G.J. Nº 1254, p. 1). 6.-

"El Estado puede hacer -con el respaldo de las disposiciones legales pertinentes- que cese el uso a que están destinados los bienes del dominio público y que pasen a otra categoría" (G.J. Nº 1278, p. 28).

7.-

"Según la L. Orgánica de Municipalidades (art. 35, inc. 1) son bienes municipales todos los terrenos baldíos y solares comprendidos dentro de la circunferencia trazada por el radio mayor de cada ciudad o pueblo, teniendo como centro o punto de partida la plaza principal" (G.J. Nº 1301, p. 11).

8.-

Véase el caso Nº 6 del art. 134.

ART. 86.- (Bienes de las personas particulares). Los bienes de las personas particulares, sean ellas individuales o colectivas, se rigen por las disposiciones del Código presente y otras que les son relativas. Precd: c.c. abrg. 283 - 439 Conc: L. Rf. Agr. 2 c.c. 85 No se considera ociosa la declaración que contiene el art., respecto de que los bienes a que se refiere están sometidos a las regulaciones del Código, regla incluida por lo general en casi todos los códigos. Se deduce que la finalidad del precepto tiende a comprender en el también los bienes patrimoniales o de propiedad privada del Estado, de los departamentos, municipios, universidades y demás órganos de la Administración, en todo aquello que, fuera de las salvedades de la legislación especial a que están

sometidas según el art. anterior, les concierne en el derecho común y dentro del cual, como cualquier persona colectiva son capaces de propiedad particular, según el art. 54.

Las demás personas colectivas, como las individuales, conforme a la misma disposición aquí citada, pueden adquirir y poseer bienes de toda clase, así como contraer obligaciones y ejercitar derechos y acciones conforme a las reglas de su constitución, dentro de las previsiones consagradas por este art. Jurisprudencia "La venta o disposición de los bienes de la Iglesia, según el art. 19 de la L. de 31 de Oct. de 1833, sólo requiere consentimiento de la autoridad eclesiástica respectiva y la aprobación del Supremo Gobierno, no siendo necesario tramitar su necesidad y utilidad por ser la Iglesia Católica institución debidamente organizada y con plena personería jurídica, no pudiendo ser por tanto equiparada por ningún motivo a los menores o incapaces" (G.J. Nº 1229, p. 27). T I T U L O II DE LA POSESIÓN CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES ART. 87.- (Noción). I.

La posesión es el poder de hecho ejercido sobre una cosa mediante actos que denotan la intención de tener sobre ella el derecho de propiedad u otro derecho real.

II.

Una persona posee por sí misma o por medio de otra que tiene la detentación de la cosa. Fte: Cgo. it. 1140 Precd: c.c. abrg. 1530 - 1531 Conc: c.c. 88 - 134 - 138 - 279 - 281 - 290 - 1416 - 1462, II) Casi todos los autores ponderan como una de las materias más difíciles en el

estudio del derecho, la de la posesión. Su propia etimología, ha sido muy discutida. A tenor de la ley 1, t. II del Lib. 41 del Digesto y ciertos textos canónicos (cits. de Scaevola), algunos tratadistas derivan la palabra posesión de positio sedium, para singularizar la insistencia, que es el carácter esencial de ella y elemento asimilado en la definición de las Partidas (3ª, t. 30, ley 1, cit. ibidem): possession tanto quier dezir

como ponimiento de pies. Otros fijan la etimología en possum et sedere, visto que la partícula po, como reflexivo, particulariza en un objeto una acción o influencia determinada. También se indica pote sedere, para destacar la posesión como hecho, en

contraposición a la propiedad derecho. Finalmente se señala que proviene de posse: poder o facultad, etimología que es la más adecuada. Históricamente, es un instituto antiquísimo, manifestación del poder de hecho que

el hombre ejerce sobre las cosas e idealmente es anterior a la propiedad, ya que un

poder del sujeto sobre las cosas puede no ser propiedad, pero no puede dejar de ser -al menos- posesión (Messineo). Muchos autores, como Escriche, Viso (éste cit. por Scaevola), recuerdan, por eso, que en el estado primitivo del género humano, todas las cosas se adquirían por ocupación, se conservaban por la posesión y se perdían con ella, confundiéndose así la posesión con la propiedad, tesis que desarrolla en realidad la de un dictamen atribuido a Nerva (hijo) por el Digesto (ley 1, párrafo 1, t. II, Lib. 41, cit. Scaevola): dominiunque rerum ex naturali possessione coepisse... (el dominio de las cosas, empezó con la posesión...).

Sin detenerse en antecedentes pormenorizados del proceso de la legislación antigua y concretando la anot. a los datos esenciales -ya que lo contrario supone un espacio del que no se dispone- se llega a la nota saliente del derecho romano en el que, según Niebhur, seguido por Savigny y Giraud (cits. de Scaevola), los términos

possessio, possidere, possessor, sólo se referían, en un principio, al ager publicus, a cuyos tenedores que pagaban una renta escasa o muchas veces nominal, sólo se les consideraba meros poseedores. Las leyes (escritas con sangre y que recuerdan la noble figura de los Graco, dice Scaevola) relativas al ager publicus, que en época más

reciente se extendió al ager privatus, aportaron el elemento jurídico para la doctrina de la posesión. Según Brums (cit. Scaevola), la posesión del derecho germánico, que evolucionó en el medioevo en forma propia como la gewere, presenta desde sus antiguos antecedentes el poder de hecho que se ejerce sobre una cosa y los derechos que de este poder se derivan. El c.c. francés de 1804, trató la materia superficialmente al incluirla dentro del título de la prescripción y como parte integrante de ésta, no obstante que Pothier ya había sugerido que se la asigne título particular. Actualmente casi todos los códigos legislan la posesión, ya como derecho real, ya como instituto propio de un título independiente, declarando algunos, como el Código en este art., su naturaleza jurídica:

poder de hecho ejercido sobre una cosa. Si bien los códigos modernos, conservan, en lo esencial, el concepto romano, cabe señalar diferencias que Scaevola anota entre ambos: a) mientras el derecho romano considera la posesión un poder absoluto análogo a la propiedad, los códigos modernos la refieren al dominio; b) en el primero sólo se considera susceptible de posesión la propiedad y los jura in re, en los segundos se extiende a todos los derechos; c) en el primero los interdictos posesorios sólo amparan la posesión jurídica, mientras muchos de los segundos protegen también la mera tenencia, y d) varios

códigos modernos equiparan el hecho de la posesión al título (arts. 1559 c.c. abrg. y 100 del vigente) en materia de muebles, equivalencia desconocida en el derecho romano. La discusión sobre la naturaleza de la posesión, sobre si es un hecho o un

derecho, y si es derecho, sobre si lo es real, desde la controvertida pugna de Paulo (

possessio est rei facti, non iuris) y Papiniano (non est corporis, sed iuris), que representan la autonomía más perfecta según Scaevola, hasta las teorías sostenidas por Accursio y los glosadores, ha dividido a los autores entre los que consideran a la posesión como un hecho, v. gr. Thibaut, Bruns, Zachariae, Pothier, Laurent, Troplong, y los que estiman que reviste un carácter especialmente jurídico, como Ihering, Hegel, Putcha, y al margen de los cuales están los que sostienen la posición mixta, como Savigny. Para Savigny, considerado maestro de la doctrina (subjetiva) posesoria y que estudia la posesión desde el punto de vista romanista, ésta es al mismo tiempo un hecho y un derecho, en tanto no se funda sino en una relación de hecho (detentación) y en cuanto hay derechos combinados con la existencia de tal relación puramente de hecho, respectivamente. Thibaut, la supone el ejercicio de un derecho como un modo especial del estado de hecho, opinión considerada como el germen de la teoría del plus

juris de Bruns, que, resumida, establece que el sujeto puede encontrarse con respecto a la cosa en tres situaciones distintas: simple posesión, posesión titulada; propiedad.

Ihering -discípulo de Savigny, después su gran contradictor y que en la literatura posesoria constituye el polo opuesto de su maestro, al sostener la llamada doctrina objetiva- tras hacer observar que la idea de colocar la posesión en relación con la propiedad no es nueva e indicar que la protección de la posesión como exterioridad de la propiedad, es un complemento necesario de la protección de la propiedad, resume el

puntum saliens de la doctrina posesoria con la siguiente proposición: llamar a la posesión de las cosas la exterioridad o visibilidad de la propiedad, es resumir en una

frase toda la teoría de la posesión. Entre los autores modernos, sostienen que la posesión es un estado de hecho, Planiol y Ripert; o un hecho jurídico, Bonnecase; o un simple poder de hecho, Mazeaud,

Messineo. Planiol y Ripert, niegan a la posesión carácter de institución jurídica: es simplemente un hecho y lo único que hay de jurídico y de institución, son los medios empleados por la ley para proteger este hecho o para destruirlo. Para Messineo, la antigua disputa, que no tiene razón ya de ser, dice (y que Ossorio considera pueril), de si la posesión es un hecho o un derecho, se resuelve observando que la misma nace como relación de hecho (aprehensión o uso), pero que luego de nacida se convierte en relación de derecho, en cuanto inmediatamente produce efectos jurídicos, por los cuales al poseedor, como tal, se le admite continuar poseyendo. A tenor del art. en examen, consiste en detentar una cosa de manera exclusiva como propietario o titular de cualquier otro derecho sobre ella. Supone dos elementos constitutivos: 1) el corpus possessionis: actos materiales de detentación, goce, uso, transformación de la cosa. No se trata de actos jurídicos (venta, arrendamiento) que recaen sobre la propiedad. 2) ánimus possidendi o intención de actuar por su propia cuenta, para si, o por cuenta ajena, es decir, para otro como en el caso de los representantes de los incapaces, mandatarios, gestores, etc. El art. 87 en examen, ha corregido el error de su modelo (art. 1140 del Cgo. It.) que omite referirse al animus y sólo deja inferirlo por la interpretación: Messineo, y ha hecho expresa referencia a la intención.

Pues, el elemento intencional es imprescindible. Sin voluntad no hay relación posesoria: el prisionero no posee sus cadenas y en ausencia de toda voluntad de poseer, sólo hay una yuxtaposición local (Ihering, cit. por Planiol).

Messineo anota al art. 1140 del Cgo. It. (87 del Código que ha de entenderse por posesión de cosa (poder sobre la cosa) el ejercicio de hecho, correspondiente al

derecho de propiedad, y por posesión de un derecho (otro derecho real del art. 87, I. in

fine) el ejercicio de hecho correspondiente a uno de las derechos reales de goce sobre cosa ajena, como el usufructo, el uso, habitación, servidumbre: iuris quasi possessio.

La tutela jurisdiccional de la posesión, cuyo principio general esta contenido en las reglas de los arts. 1281 y 1449 del c.c., se vincula fundamentalmente al principio del respeto del orden constituído o status quo (Messineo) y se manifiesta en que no esta

permitido al individuo modificar una situación jurídica o de hecho, sin la intervención de los órganos jurisdiccionales en la forma determinada por la ley. La razón de esta protección, hasta el punto de hacer de la posesión un poder

autónomo, reposa en que ella no siempre ni necesariamente supone el ejercicio del

derecho por parte del titular, y como prima facie tampoco es posible discernir si quien

ejercita un derecho es o no su titular, reviste una exigencia de orden público no dejar sin defensa a quien ejercita un derecho sólo porque tal ejercicio no provenga del titular. Por eso, el ordenamiento jurídico reconoce y protege la posesión como tal y porque atiende a otra razón concurrente, también de orden público, que a nadie se permite reprimir por

si mismo el ejercicio ajeno del derecho del titular, porque ello importaría admitir la defensa privada de los derechos, comprometiendo la paz social (art. 1282). Jurisprudencia Véase el caso Nº 11 del art. 1453. ART. 88.- (Presunciones de posesión). I.

Se presume la posesión de quien ejerce actualmente el poder sobre la cosa, siempre que no se pruebe que comenzó a ejercerlo como simple detentador.

II.

El poseedor actual que prueba haber poseído antiguamente, se presume haber poseído en el tiempo intermedio, excepto si se justifica otra cosa.

III. La posesión actual no hace presumir la posesión anterior; pero si hay título que fundamenta la posesión, se presume que se ha poseído en forma continua desde la fecha del título, salva la prueba contraria. Fte: Cgo. it. 1141 - 1143 Precd: c.c. abrg. 1532 - 1536 Conc: p.c. 602 c.c. 87 - 134 - 138 - 281 - 290 - 1318 El ánimus se presume. Quien contradice al poseedor debe probar que este sólo tiene una simple detentación. Demostración ésta punto menos que imposible, puesto que la intención del poseedor es una intimidad anímica (Ossorio). La posesión se pierde si desaparecen simultáneamente sus elementos constitutivos, por abandono del poseedor o por enajenación del anterior poseedor que entrega la cosa al adquiriente. Por pérdida del corpus aún conservando el ánimus: un tercero que se apodera de hecho de la cosa, o la cosa escapa materialmente a su detentador (extravío de la cosa inanimada o la huida de un animal cautivo). Por pérdida del ánimus solamente, que es más difícil de ocurrir: poseedor que vende la cosa y consiente conservarla por cuenta del comprador. Hay vicios que la hacen jurídicamente inútil para lograr sus principales efectos: ejercicio de las acciones posesorias y usucapión o prescripción adquisitiva. Se requiere, pues, que sea exenta de violencia (pacífica), de clandestinidad (pública), (art. 1462-III), exenta de discontinuidad (continua) y que no sea equívoca, lo que generalmente se da en los actos de conservación en las propiedades indivisas.

Los efectos jurídicos de la posesión difieren del derecho de poseer como resultado de la propiedad que sólo pertenece al propietario y a los que detentan por él (usufructuario, arrendatario, etc.). Ninguna otra persona tiene derecho a poseer su cosa. Contrariamente, todo poseedor de hecho, cualquiera que sea, puede reclamar las consecuencias jurídicas de la posesión (Planiol y Ripert). Las presunciones establecidas por el art. son de las previstas en el art. 1328, III):

iuris tantum. La regla del párrafo II, se ajusta al aforismo probatis extremis, media praesumuntur (probada la posesión de los extremos, se presume la del tiempo

intermedio). La demostración del hecho contrario que destruya las afirmaciones del poseedor, rompe la continuidad de la posesión y la invalida para surtir efectos jurídicos. Cabe, para cerrar esta anot., una referencia, siquiera somera, de lo que en la doctrina (y en algunas legislaciones) se distingue como especies de la posesión, para distinguir sus diversas clases y que, según anota Sánchez Román (cit. Scaevola) muchas de ellas parecen hijas de la sutileza de los escritores: La posesión es natural o civil (p.c. art. 607) según trate de la tenencia material

de una cosa o del disfrute de un derecho simplemente. La natural, también, se dice, consiste en la tenencia de una cosa con la intención de guardarla; puede ser justa, si está autorizada por la ley, como en el caso del acreedor prendario, e injusta cuando esta reprobada por la ley: caso del ladrón o del poseedor de mala fe. Se dice que es civilísima (según Baldo, cit. de Scaevola) a la conferida al

sucesor de un mayorazgo; actual a la que va acompañada del goce efectivo y real de la

cosa, incluída la percepción de sus frutos; imaginaria, a la que tiene lugar por una ficción de derecho, cuando alguien posee por otro; pretoria (v. la anot. al art. 1429 i.f. y el art.

542, III, del p.c.), a la que se otorga al acreedor en la finca de su deudor para que se haga pago con sus frutos; clandestina, a la que se oculta a quienes tienen derecho a

oponerse; viciosa, a la tenida por fuerza o violencia o furtiva y ocultamente o sólo a

título precario; violenta, a la que se logra mediante la fuerza; pacífica, a la que se adquiere y se conserva sin violencia; continua, a la que no ha sido interrumpida durante

el tiempo necesario para usucapir o prescribir; alternativa, a la que después de

interrumpida se vuelve a recobrar; inmemorial, a la que data de antiguo y no se puede precisar exactamente; judicial, a la que se confiere por el órgano jurisdiccional en los

interdictos de adquirir (p.c. art. 596); proindiviso, a la que tienen varias personas en una cosa común; ad interdicta (según Ahrens, cit. Scaevola) a la que se tiene por cualquier

título o sin él, menos en virtud de un hecho que constituya delito; ad usucapionem, a la que es bastante para usucapir (arts. 134 y 138). Estas distinciones, aunque se consideran sin solidez e inútiles (Escriche, Scaevola), pueden, no obstante, servir para precisar conceptos o evitar que ellos sean distorsionados en la práctica del derecho, cuando corresponda. El Código, regula sistemáticamente sólo la posesión de buena fe y la posesión de

mala fe (v. el art. 93 y su anot.), distinción que tiene realmente importancia para varios efectos y en la que se resume la mayor parte de las especies anteriormente enunciadas.

Cabe señalar, finalmente, la distinción que se da, según terminología antigua pero siempre actual (Messineo), entre derecho de posesión (ius possessionis) o posesión

considerada en si mismo independientemente de su título justificativo, y el derecho a la

posesión (ius possidendi) o sea la potestad de tener la posesión, que de todos modos

se funda sobre un título. El derecho de poseer -acentúa el citado autor del Manual- es, como poder autónomo, un posterius o algo adquirido: possideo, quia possideo (derecho

de seguir poseyendo, porque se ha poseído hasta ahora). En cambio, el derecho a la

posesión, como posible manifestación de la titularidad del derecho, es, respecto de la

posesión, un prius o algo originario (se puede ejercitar el derecho, esto es tener pretender- la posesión por virtud de ser titular del correspondiente derecho).

Jurisprudencia 1.-

"Aunque la opositora tampoco exhibe el título de propiedad a que hace referencia al deducir la oposición, tiene, no obstante, en su favor, la presunción establecida por el art. 1532 (88) del c.c., probada como corresponde" (G.J. Nº 710, p. 16).

2.-

"Según el art. 1536 (88) del c.c., el poseedor actual que prueba haber poseído antiguamente, se presume haber poseído en el tiempo intermedio, mientras no se justifique otra cosa y, en la especie, las tres transmisiones de las terrenos documentalmente probadas, hacen presumir la posición continuada por más de 35 años en los inmuebles litigados" (G.J. Nº 782, p. 29).

3.-

"El demandado es el actual poseedor de los terrenos cuestionados, habiendo entrado en esa posesión el año 1872 y, en consecuencia, a mérito de la presunción establecida por el art. 1536 (88) del c.c. ha poseído los terrenos durante 30 años" (G.J. Nº 822, p. 51).

4.-

Véase los casos Nos. 5 y 8 del art. 100 y 1 del art. 110.

ART. 89.- (Cómo se transforma la detentación en posesión). Quien comenzó siendo detentador no puede adquirir la posesión mientras su título no se cambie, sea por causa proveniente de un tercero o por su propia oposición frente al poseedor por cuenta de quien detentaba la cosa alegando un derecho real. Esto se aplica también a los sucesores a título universal. Fte: Cgo. it. 1141, 2º) Precd: c.c. abrg. 1533 Conc: c.c. 92 - 1113, II) -

ART. 90.- (Actos de tolerancia). Los actos de tolerancia no pueden servir de fundamento para adquirir la posesión. Fte: Cgo. it. 1144 Precd: c.c. abrg. 1534 Conc: c.c. 894 ART. 91.- (Cosas fuera del comercio). La posesión de cosas fuera del comercio no produce ningún efecto. Se salva lo dispuesto respecto a las acciones posesorias en el libro V del Código presente. Fte: Cgo. it. 1145 Conc: c.c. 1492, II) ART. 92.- (Sucesor en la posesión y conjunción de posesiones). I.

El sucesor a título universal continúa la posesión de su causante desde que se abre la sucesión, a menos que renuncie a la herencia.

II.

El sucesor a título particular puede agregar a su propia posesión la de su causante o causantes. Fte: Cgo. it. 1146 Precd: c.c. abrg. 1537 Conc: c.c. 89 - 134 - 1007 - 1113, II) Jurisprudencia "No habiendo probado el demandante su calidad de heredero de sus nombrados tíos, la prescripción adquisitiva (usucapión) que alega en su favor es inatendible

por cuanto, si bien ese derecho pudieron invocar sus presuntos tíos, a él no le corresponde hacerlo" (G.J. 1614, p. 190). ART. 93.- (Posesión de buena fe). I.

El poseedor es de buena fe cuando cree haber adquirido del verdadero propietario o titular la cosa o el derecho.

II.

La buena fe se presume; y quien alega que hubo mala fe, debe probarla.

III.

Para los efectos de la posesión sólo se tomará en cuenta la buena fe inicial.

Fte: Cgo. it. 1147 Precd: c.c. abrg. 1522 - 1523 - 1525 conc: c. com. 803 - p.c. - 597 c.c. 94 - 98 - 100 - 101 - 134 - 149 - 150 - 152 - 306 711 - 967 - 1458, II) y III) Jurisprudencia 1.-

"La buena fe se presume siempre y el que alega que hubo mala fe, debe probarla" (G.J. Nº 247, p. 1428).

2.-

"La buena fe se presume siempre y quien alega que hubo mala fe debe probarla, según dispone el art. 1525 (93) del c.c." (G.J. Nº 1300, p. 67).

3.-

"La posesión del inmueble no puede reputarse amparada por la buena fe, en la especie, porque desde el principio, o sea desde la compra del mismo, la compradora tenía conocimiento de que compartía el dominio

sobre el bien con la actora, por lo que en la orden de pagar la parte correspondiente de los frutos se ha aplicado correctamente los arts. 294 y 295 (94) del c.c." (G.J. Nº 1621, p. 104). CAPITULO II DE LOS EFECTOS DE LA POSESIÓN SECCIÓN I DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL POSEEDOR EN CASO DE RESTITUCIÓN DE LA COSA ART. 94.- (Frutos). El poseedor de buena fe hace suyos los frutos naturales percibidos y los civiles producidos hasta el día de la notificación legal con la demanda y sólo está obligado a restituir los adquiridos con posterioridad a la notificación. Fte: Cgo. it. 1148 Precd: c.c. abrg. 294 y 295 Conc: p.c. 130, 5) c.c 83 - 84 - 93 - 95 - 682 - 1067 - 1074, III) - 1262 - 1458 - 1503 1504 Dice el Digesto (Lib. 22, tít. 1, ley 25, cit. Scaevola): porro bonae fidei possesor

percipiendis fructibus id juris habet, quod dominis praediorum tributum est (el poseedor de buena fe tiene el mismo derecho que el dueño en cuanto a la percepción de los frutos). La notificación legal con la demanda importa que la posesión ha sido legalmente

interrumpida. Para ese efecto se aplican los arts. 1503 y 1504. Notificada la demanda, termina la buena fe del poseedor. Jurisprudencia 1.-

"Habiendo poseído la finca proindiviso como coheredero, el demandado no pudo ser considerado de mala fe y la Corte ad

quem al declararlo tal, ha violado los arts. 294 y 295 (94) del c.c." (G.J. Nº 206, p. 1007). 2.-

"Aun el simple poseedor que posee un bien de buena fe a título de propietario, sin serlo realmente, hace suyos los frutos hasta el momento en que conociendo los vicios del título pasa a ser de mala fe" (G.J. Nº 247, p. 1428).

3.-

"No se puede condenar el pago de frutos desde el comienzo de la posesión, según los arts. 294 y 295 (94) del c.c. si el demandado ignoraba los vicios del título traslativo de dominio" (G.J. Nº 430, p. 612).

3.-

"Al entrar los recurrentes en posesión de los terrenos por autoridad de la justicia, en calidad de herederos procedieron de buena fe y por tanto les corresponde hacer suyos los frutos" (G.J. Nº 479, p. 1019).

5.-

"Las demandadas, siendo heredaras del comprador que poseyó de buena fe, se hallan en el caso de los arts. 294 y 295 (94) del c.c., por cuya virtud debieron ser absueltas del pago de frutos" (G.J. Nº 501, p. 7).

6.-

"Basta para la prescripción de frutos que el poseedor ignore los vicios de su título, cualesquiera que ellos hayan sido" (G.J. Nº 505, p. 6).

7.-

"Declarada la nulidad de la transacción, por haber sido radicalmente nula desde su celebración, la sentencia que restablece las cosas a su primitivo estado, debió estatuir, respecto de ambas partes, aplicando los arts. 294 y 295 (94) del c.c., la restitución de los frutos percibidos a mérito de la transacción nula" (G.J. Nº 527, p. 9).

8.-

"La simple tenencia de los bienes, sin ningún título traslativo de dominio, es motivo que por si excluye la presunción legal de buena fe y da lugar a la responsabilidad de los frutos" (G.J. Nº 646, p. 19).

9.-

"El hecho de haber sido amparados judicialmente en su posesión, excluye en los demandados la mala fe que habría dado lugar a responsabilidad respecto de los frutos percibidos" (G.J. Nº 654, p. 26).

10.-

"Habiéndose estimado que no existe prueba que manifieste la mala fe de la demandada, al condenarla a la restitución de frutos, se ha infringido los arts. 294 y 295 (94) del c.c. por mala aplicación" (G.J. Nº 759, p. 50).

11.-

"Para la condenación al pago de frutos, la apreciación de la mala o buena fe, aún del simple poseedor de bienes ajenos, y con mayor razón del detentador, está librada al criterio de los jueces de instancia" (G.J. Nº 770, p. 46).

12.-

"Al condenarse en frutos a la demandada, desde que empezó a poseer las casas cuestionadas, no se infringió este art., por haberse anulado las ventas por simulación lo que excluye la presunción de buena fe, que supone que el poseedor ignora los vicios de su título" (G.J. Nº 789, p. 69).

13.-

"El demandado posee las pertenencias estañíferas, al margen de la adjudicación que hizo localizar para tomar posesión en ajena propiedad y, por consiguiente, sin título que pueda fundar la presunción de buena fe, por lo que su condenación para restituir los frutos no infringe la ley" (G.J. Nº 815, p. 5).

14.-

"Reconocido que el demandado no entró a poseer la casa que compró, sin que por ello haya podido percibir sus rendimientos, los jueces al condenarle al pago de frutos civiles, quebrantan los arts. 294 y 295 (94) del c.c." (G.J. Nº 816, p. 13).

15.-

Véase el caso Nº 3 del art. 93 y el Nº 47 del art. 134.

ART. 95.- (Reembolso de gastos). El poseedor obligado a restituir los frutos tiene derecho a que se le reembolsen, en el límite de su valor, los gastos que haya realizado para la producción y recolección, valor que se estimará a la fecha del reembolso. Fte: Cgo. It. 1149 Conc: c.c. 83 - 84 - 94 - 98 - 892 - 961 - 972 - 1458 Es de rigor abonar los gastos y la parte proporcional debida a su trabajo, al poseedor de buena fe que ha gastado en la producción de los frutos. Esta aplicación se

aplica indudablemente a los frutos adquiridos después de la demanda, que son los restituibles según el art. anterior. El reembolso, por la demás, se justifica en el principio del art. 916. ART. 96.- (Reparaciones). El poseedor, aunque sea de mala fe, tiene derecho a que se le reembolse el importe de las reparaciones extraordinarias estimado a la fecha del reembolso. Fte: Cgo. It. 1150 Conc: c.c. 98 - 961 - 1258 Las reparaciones suponen gastos necesarios de conservación, sin cuya realización la caso se deteriora o destruye. Si justa y necesaria es la represión de la mala fe, ello no implica que esa represión pueda traducirse en un gracioso acrecentamiento del patrimonio del reivindicador. Sería permitir el enriquecimiento sin causa, vedado por el art. 961. ART. 97.- (Mejoras y ampliaciones). I.

El poseedor también tiene derecho a que se le indemnicen las mejoras útiles y necesarias que existan a tiempo de la restitución. Si es de buena fe, la indemnización se hace en la cuantía que haya aumentado el valor de la cosa; y si es de mala fe, en la cuantía menor entre la suma del importe y el gasto, por una parte, y el aumento del valor, por otra.

II.

Las mejoras de mero recreo o suntuarias no son indemnizables, pero el poseedor que las hizo puede retirarlas restableciendo las cosas a su primitivo estado, a no ser que el reivindicante prefiera retenerlas reembolsando el importe de los gastos.

III. Las ampliaciones de acuerdo a su naturaleza, se rigen por lo dispuesto en el

artículo presente. Fte: Cgo. It. 1150, 2) y 3) Conc: c.c. 223 - 706 - 972 - 1258 Omite el artículo una regla muy generalizada: las mejoras no debidas a la voluntad o acción del poseedor -provenientes de la naturaleza o del tiempo- tales como el aluvión, el crecimiento de las vegetales, el aumento de valor en las propiedades de zonas populosas o de las nuevas urbanizaciones, etc., son inindemnizables. Toda la teoría de la indemnización gira en derredor de una idea cardinal: que el poseedor no padezca daño y que una justa indemnización repare el gasto hecho en beneficio de la conservación y aprovechamiento útil de la cosa. Pero no puede considerarse justa la indemnización que atienda la restitución del dispendio de puro lujo y mero ornato en las mejoras llamadas voluptuarias que ni pueden justificarse por la necesidad, porque sin ellas la cosa subsiste, ni por la utilidad, porque lo que proporciona placer o deleite no se reputa útil jurídicamente hablando. El párrafo tercero del art. (mejoras extrínsecas según Messineo), es inútil como las mejoras suntuarias. Los dos párrafos primeros eran suficientes. Jurisprudencia "El pago de las mejoras introducidas en el lote cuya posesión se cuestiona, no ha sido expresamente reclamada por los demandados en la reconvención que han deducido, por la que la Corte de alzada no tenía por que pronunciarse respecto de ellas" (A.S. Nº 27 de 6 marzo 1980). ART. 98.- (Derecho de retención). I.

El poseedor de buena fe puede retener la cosa hasta que se le abonen las

indemnizaciones y se le reembolsen los gastos mencionados en los artículos anteriores. II.

El juez puede disponer, de acuerdo a las circunstancias, que las indemnizaciones y reembolsos se satisfagan por cuotas, con las garantías convenientes. Fte: Cgo. It. 1152 Conc: c.c. 93 - 95 - 96 - 241 - 824 - 857 - 889 - III - 1435 - III El jus retentionis no es exclusivo de la relación posesoria. Tienen el mismo

derecho, por ejemplo, el usufructuario (art. 241), el anticresista (art. 1435, III), el depositario (art. 857). En otros casos se niega expresamente este derecho, por ejemplo, el comodato (art. 889, III). Su finalidad en la relación posesoria es proteger y asegurar la restitución de los gastos necesarios y de las mejoras útiles hechos por el poseedor. Para surtir efectos, debe reunir éstos requisitos: a) declaración judicial de un estado posesorio (jus

vindicandi); b) existencia actual de una posesión de un hecho; c) buena fe del

poseedor; d) existencia de un crédito justificado representativo de los gastos realizados. ART. 99.- (Responsabilidad del poseedor). El poseedor obligado a la restitución debe resarcir al propietario por los daños o pérdida de la cosa durante la posesión. Conc: c.c. 294 - 984 El art. obliga al resarcimiento en todo caso, sin excepción alguna, según deja entender su texto. La generalidad de las legislaciones, regulan este aspecto con más cuidado. Aceptando la distinción cardinal de la buena o la mala fe, resulta: 1º)

El poseedor de buena fe no responde del daño o pérdida de la cosa

poseída, cuando se ha conducido con el cuidado de ésta con solicitud o haya mediado negligencia o culpa leve. 2º)

El poseedor de buena fe responde del deterioro o pérdida de la cosa poseída, cuando se prueba que ha procedido con dolo o negligencia grave.

3º)

El poseedor de mala fe responde del deterioro o pérdida, bien se haya conducido correctamente en el cuidado y conservación de la cosa poseída, bien haya procedido con culpa leve o dolo.

4º)

El poseedor de mala fe responde del deterioro o pérdida ocasionados por causa de fuerza mayor, cuando maliciosamente retrasa la entrega de la cosa al poseedor legítimo. SECCIÓN II DE LA POSESIÓN DE BUENA FE DE LOS BIENES MUEBLES

ART. 100.- (La posesión vale por título). La posesión de buena fe de los muebles corporales vale por título de propiedad, salva la prueba contraria. Fte: c.c. fr. 2279 Precd: c.c. abrg. 1559 Conc: c.c. 93 - 101 - 103 - 152 - 306 Véase la anot. al art. 104. Jurisprudencia

1.-

"Siendo bienes muebles e incorporales las acciones de Banco, sólo los títulos de ellas, endosados e inscritos, constituyen el justo título y confieren la propiedad y posesión" (G.J. Nº 742, p. 8).

2.-

"Tratándose de bienes muebles la posesión vale por título según este art." (G.J. Nº 762, p. 15). En = sentido (G.J. Nº 708, p. 11). En = sentido (G.J. Nº 725, p. 15).

3.-

"Ordenado el embargo de los bienes del ejecutado, el tercerista probó hallarse en posesión de la mercadería embargada, y como esa posesión vale por título de propiedad tratándose de muebles, conforme a este art., resulta que dicho embargo se efectuó sobre bienes ajenos" (G.J. Nº 811, p. 28).

4.-

"La posesión vale por título de propiedad en materia de muebles" (G.J. Nº 820, p. 50).

5.-

"La disposición de este art. no excluye la prueba contraria" (G.J. Nº 826, p. 17).

6.-

"La disposición del art. 1559 (100) del c.c., que declara que la posesión en materia de muebles vale por título, no excluye la prueba contradictoria cuando no existe derecho adquirido por un tercero apoyado en la posesión" (G.J. Nº 1214, p. 97).

7.-

"En materia de muebles la posesión vale por título" (G.J. Nº 1297, p. 17).

8.-

"Cuando una persona esta en posesión de bienes (muebles), ha de considerarse que ellos son suyos, ha mérito de la regla del art. 1559

(100) del c.c. y no es legal demandar su embargo con la sola alegación de que pertenecen al demandado" (G.J. Nº 1298, p. 98). 9.-

Véase el caso único del art. 103 y el Nº 1 del art. 149.

ART. 101.- (Efecto de la posesión en caso de enajenación por el no propietario). I.

La persona a la que se transfieren por quien no es el propietario bienes muebles corporales, adquiere la propiedad de ellos mediante la posesión de buena fe.

II.

En igual forma se adquieren los derechos de usufructo, de uso y de prenda cuando se establecen por el que no es propietario. Fte: Cgo. it. 1153 Conc: p.c. 602 c.c. 93 - 100 - 103 - 110 - 152 - 306 - 711 - 1076 Véase la anot. al art. 104. Jurisprudencia Véase la del art. anterior. ART. 102.- (Excepción).

I.

No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, la persona que ha perdido o a quien se le ha robado una cosa mueble puede reivindicarla de un tercer poseedor en el plazo de un año computable desde la pérdida o el robo.

II.

Si el actual poseedor de la cosa robada o perdida, la compró en una feria, venta pública o a un comerciante, el propietario puede reivindicarla en igual plazo reembolsando el precio que haya pagado.

Fte: Cgo. francés 2279 - 2280 Precd: c.c. abrg. 1560 - 1561 Conc: p.c. 607 - c.p. 347 c.c. 149 Véase la anot. al art. 104. Jurisprudencia 1.-

"La compra de las joyas hecha a un reo prófugo por el comerciante (demandado) no le da derecho a éste para exigir de la propietaria la restitución del preció que pagó, porque no las compro en feria o remate público, ni de mercader que vende cosas semejantes, siendo inaplicable al caso la disposición del art. 1561 (102, II) del c.c." (G.J. Nº 628, p. 3).

2.-

"Reconocido el hecho de que el vestido de bailarina indígena, compró el sindicado en feria pública, no debió ordenarse su entrega, sino pagando el propietario al poseedor el precio que a éste le costó, sin infringir este art." (G.J. Nº 720, p. 43).

ART. 103.- (Adquisición por la posesión de buena fe en caso de enajenaciones sucesivas). Si se enajena sucesivamente una cosa mueble corporal a varias personas, la primera que entra en posesión de ella es preferida y adquiere la propiedad siempre que sea de buena fe, aunque su título tenga fecha posterior. Fte: Cgo. it. 1155 Precd: c.c. abrg. 732 Conc: c.c. 100 - 101 Véase la anot. al art. 104. Jurisprudencia

"La posesión de un objeto mueble vale por título, según el art. 1559 (100) del c.c. y según el art. 732 (103) del mismo código, la persona que ha sido puesta en posesión real de una cosa (mueble) es preferida y se hace propietaria, aunque el título sea posterior en fecha, pero siempre que la posesión sea de buena fe" (G.J. Nº 1192, p. 102). ART. 104.- (Muebles sujetos a registros; títulos al portador y objetos del patrimonio cultural de la Nación). I.

Las anteriores disposiciones no se aplican sobre los bienes muebles sujetos a registro.

II.

Los títulos al portador y los objetos del patrimonio histórico, artístico y arqueológico de la Nación se rigen por las disposiciones que les conciernen. Fte: Cgo. it. 1156 Conc: c. com. 539 - 540 c.c. 77 - 150 La materia de los arts. que componen esta Sección, es una sola: la significación

y consecuencias de la posesión en materia de muebles. Puede decirse que hay tal unidad en ella, que hace pertinente su comentario aplicando, en este caso, la correspondiente unidad en la exposición, sin separarla para cada art. que sólo malograría la explicación. La posesión equivale a un título de propiedad, es decir, a una causa legítima de adquisición que el poseedor esta dispensado de probar (Laurent, cit. por Scaevola). La buena fe juntamente con la posesión suple al título en las cosas muebles (arts. 101 y

103), pero mientras esta buena fe pueda ser contradicha, mientras la validez o invalidez del modo adquisitivo sea susceptible de una discusión judicial, la posibilidad de la reivindicación es evidente (art. 102). La posición del justo medio ha sido preferido por los autores. En la opinión francesa se trato de interpretar la disposición dentro de la teoría de la prescripción instantánea (Marcadé cit. por Scaevola) o dentro de la doctrina de la presunción de la propiedad (Aubry y Rau, id.), seguida esta última preferentemente por la jurisprudencia francesa. La fórmula del art. 100, que es reproducción del art. 1559 del Cgo. abrg. tiene su origen en la jurisprudencia del Chatelet de París (antiguo tribunal criminal de la capital francesa: Alcalá-Zamora y Castillo), que para sortear los inconvenientes de la reivindicación mobiliaria en el desarrollo del comercio, después de una evolución de la primera regla que sentó: la posesión es una presunción de título, proclamó el categórico adagio que paso al art. 2279 del Cgo. francés: en fait de meubles la possessión vaut

titre (Mazeaud). Por eso, se consigna la regla del Cgo. francés como la verdadera fuente del art. 100.

El art. 101 como su modelo italiano (art. 1153) contiene el principio: la posesión

mobiliaria del tercero de buena fe equivale a título (Messineo). Resulta así que se ha duplicado la misma regla, sin duda alguna, innecesariamente. Esta reiteración de

preceptos es simple consecuencia de la modelación del Código con una fuente múltiple. Pero, a pesar de la duplicación del principio (en el art. 100, formulado según el tenor del art. 1559, segunda parte, y en el art. 101, formulado según el art. 1153 del c.c. italiano), puede admitirse cierta diferencia entre ambas disposiciones, en cuanto a sus alcances y efectos. Si según el art. 93, I), se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir existe un vicio que le invalida, quiere decir que, como se infiere claramente del art. 101, I) en la posesión de las cosas muebles no

se prescinde de título, sino en cuanto por este se entiende el instrumento público en el que conste el carácter de la transmisión, más no en el sentido de que baste el mero hecho de la tenencia sin necesidad de ningún otro requisito, conforme observa, con buen criterio, Scaevola, al comentar las disposiciones equivalentes del c.c. español (arts. 433 y 464). Esta consecuencia no parece derivar del principio del art. 100 de cuya formulación puede deducirse que basta el mero hecho de la tenencia sin necesidad de ningún otro requisito que no sea la buena fe, o que, el título, en su más amplio concepto, estaría implícitamente envuelto en la buena fe. El principio implica estas condiciones: a)

La posesión debe recaer sobre cosa mueble que no haya sido perdida ni robada.

b)

Debe carecer de vicios (la retención, v. gr., no causa posesión para el detentador: anot. al art. 90).

c)

Debe ser de buena fe.

d)

La cosa no debe ser mueble sujeto a registro.

La regla del art. 103, como la de los arts. 100 y 101, está inspirada en la conveniencia de favorecer la circulación de la riqueza (Messineo). Estos resuelven el posible conflicto entre el propietario y el tercero adquirente poseedor de buena fe. El art. 103 resuelve el conflicto entre dos o más adquirentes del mismo causante (propietario). En el caso de los arts. 100 y 101 se contempla los efectos de una adquisición a título originario, en el del art. 103 los de una adquisición a título derivativo. La no aplicación de las reglas examinadas a los mueble sujetos a registro (art. 104), se funda en que el adquirente puede y debe consultar los correspondientes registros públicos para guardarse de adquisiciones a non domino, del mismo modo como

es posible hacerlo en cuanto a los bienes inmuebles. Esa es la función y finalidad de los registros. El Cgo. italiano, excluye del principio, igualmente, la universalidad de muebles. Jurisprudencia "El dominio y derecho preferente sobre automóviles y camiones (vehículos automotores en general), se justifica mediante la inscripción del documento de adquisición en la Oficina de Tránsito, conforme a la L. de 12 de Dic. de 1919. (D. de 18 de Feb. de 1938)" (G.J. Nº 1251, p. 16). TITULO III DE LA PROPIEDAD CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES ART. 105.- (Concepto y alcance general). I.

La propiedad es un poder jurídico que permite usar, gozar y disponer de una cosa y debe ejercerse en forma compatible con el interés colectivo, dentro de los límites y con las obligaciones que establece el ordenamiento jurídico.

II.

El propietario puede reivindicar la cosa de manos de un tercero y ejercer otras acciones en defensa de su propiedad con arreglo a lo dispuesto en el libro V del Código presente.

Fte: Cgo. it. 832 - 948 Precd: c.c. abrg. 289 - 291 Conc: Const. 7, i) - 22 - 24 - 25 - 109 - 114 - 881 - c. com. 463 c. aér. 35 y s. c.c. 106 - 107 - 108 - 109 - 114 - 881 - 1453 y s. 1459 - 1461 y s. El Título que indica este art. se ocupa del derecho de propiedad en su domicilio

legal: el Código civil, según la feliz y exacta figura de Scaevola, la que ha de entenderse

en su verdadero significado recordando que las cuestiones referentes a este derecho, se han discutido y se discuten -y con frecuencia- en los terrenos más diversos. Por tal razón, esta anot. sobre el tema en examen, tiene que limitarse a las nociones y observaciones generales o a la explicación de las normas singulares que constituyen la materia de sus regulaciones. La índole especialmente práctica de las anotaciones, impide adentrarse en investigaciones y comentarios históricos-filosóficos detenidos, o en la reseña crítica de las escuelas que se han ocupado del concepto de la propiedad y de su organización actual. El epígrafe de este título tomado tal cual de su modelo italiano, es impropio. La

propiedad, por sí sola, es un fenómeno del dominio de la Economía política, como fuente principal de satisfacción de las necesidades del hombre. La ciencia jurídica examina el

derecho de propiedad y, o sea, la propiedad sometida a las normas de la relación jurídica que faculta al dueño para usarla, disfrutarla o repeler a otros, mediante las acciones eficaces, y obligarle a respetar sus derechos. (Véase: relación jurídica que proviene del derecho real en la anot. al art. 74). Coincidentemente, filósofos y juristas reconocen como fundamento de la propiedad, la evidencia de la necesidad primordial de la alimentación que, en el fondo, es la de la propia conservación, que el hombre no puede dejar de satisfacer (D'Aguanno). Ni las escuelas más avanzadas que combaten la organización actual de la

propiedad pueden negar su fundamento. Socialistas y comunistas no rechazan el fundamento y necesidad de la propiedad, sino su organización.

En su origen el derecho de propiedad desde los tiempos primitivos es, como la religión, colectiva; familiar o tribunal (Fustel de Colanges, cit. por Scaevola, Mazeaud). Licurgo y Solón, en las reformas que implantan siguen una organización francamente totalitaria (colectivista) el primero y liberal (individualista) el segundo (para emplear terminología actual). En Roma tras su carácter colectivo y social en el ager publicus exclusivo, por un remoto repartimiento de éste en opinión de casi todos los autores, se forma el ager privatus (durante el reinado de Numa; Mazeaud), que ofrece una sola forma: el dominio absoluto. La Edad Media, por efecto de las invasiones bárbaras ofrece variedad de manifestaciones: alodial, beneficiaria, censal, servil y comunal, aunque la característica de la propiedad feudal con su rasgo distintivo de la dependencia de la persona, la sumisión del vasallo al señor, la de éste a otro que era superior y la fusión de la soberanía con la propiedad. Esta estaba tan subordinada a la persona que hizo decir a Proudhon que la Revolución francesa podía definirse como "la sustitución del

derecho personal por el derecho real (de los 2281 arts. del c.c. francés -dice Mazeaudsólo los primeros 515, no están consignados a la propiedad). Esta observación de Proudhon, sirve para mostrar que la defensa o la reforma de la propiedad, en el curso de la Historia, no se ha circunscrito a la acción de la razón, sino que muchas veces se ha acudido al apoyo de la fuerza. Cada revolución supone una alteración en el concepto de la propiedad o en su goce, según exacta observación de Scaevola, que, además, al comentar tal evidencia, cree encontrar en ella la explicación de la definición naturalista de Bonaparte sobre los cambios políticos violentos: las revoluciones salen del vientre. Esa revolución, elevó el derecho de propiedad a la categoría de dogma, en el concepto absoluto que de él tenía el derecho romano. Al presente, bajo el influjo del continuo debate que hace tiempo suscita, parece aproximarse el fin "del período individualista, que va cediendo el campo al período de la sociabilidad" (Cimbali "La

nuova fase del Diritto civile", cit. de Scaevola). No deja de tener gran importancia el movimiento que se califica como el de

socialización del derecho de propiedad (Mazeaud), que se manifiesta atacando el absolutismo del derecho de propiedad individual, para plantear el retorno a la propiedad colectiva. El aspecto social de la propiedad según la nueva concepción de ella, no quita sin embargo- que la propiedad individual -y no sin razón- continué siendo reconocida y protegida. Es conservada como poder exclusivo y pleno del propietario y, como tal, sigue siendo la pilastra del ordenamiento económico y jurídico, aún concediéndose amplio avance a las exigencias de carácter general (públicas) o colectivas (privadas) que exigen de ese poder disminuciones o sacrificios (Messineo). Planiol y Ripert, reducen la cuestión dentro del ámbito del Derecho civil, a saber únicamente si es una institución que merece actualmente ser conservada y piensan que la propiedad individual justifica ampliamente su existencia, por los servicios que ha prestado a la humanidad, y concluyen con Cauwés que la propiedad individual y libre es para las sociedades civilizadas una necesidad económica. Mazeaud la considera la condición esencial de la independencia y de la libertad del hombre: el que nada propio tiene, depende por entero de los demás, del Estado si éste es el dueño de todos los bienes o de aquellos que los poseen. Sin embargo, el estudio de la historia proporciona elementos de juicio para no encontrar satisfactorias estas limitadas conclusiones. La propiedad privada, tal como se la entiende actual y coincidentemente con el criterio mencionado de Planiol y Ripert, es probablemente el sistema más satisfactorio para organizar la distribución de la riqueza material, en las sociedades cuya vida económica está organizada sobre la base familiar y en las cuales la simple familia u hogar, sea que se dedique a la agricultura, a la ganadería, al comercio o a la artesanía, constituye la unidad normal de la actividad

económica (Toynbee). Al presente, según los estudios de este notable profesor de investigaciones de historia de la Universidad de Londres, el impacto del industrialismo en

la propiedad privada viene convirtiendo a ésta, bajo su formidable impulso, en un disparate al acrecentar el poder social del hombre propietario y al mismo tiempo disminuir su responsabilidad social, al extremo de que esta institución que en la época preindustrial puede haber sido socialmente útil, aparece convirtiéndose a medias en un mal social que no puede ser conjurado -podría agregarse- con las meticulosas y limitadas soluciones de la teoría de la función social de la propiedad. Digna de meditarse es, sin duda, la admonitoria conclusión del insigne autor: la sociedad actual está enfrentada a la tarea de adaptar la vieja institución de la propiedad privada a la acción de las nuevas fuerzas del industrialismo si no quiere verla, en caso de fracasa, barrida por la revolución o hinchada monstruosamente hasta convertirse en

un peligro mortal para la salud social de la civilización. Esta adaptación -termina- exige compensar pacíficamente la mala distribución de la propiedad privada, que el impacto del industrialismo determina automáticamente, mediante una redistribución consciente, racional y equitativa, por la intervención del Estado. Las voces propiedad y dominio, se ven en la actualidad indistintamente empleadas. Ambos conceptos son ahora equivalentes gramatical y jurídicamente y muchas legislaciones las emplean como sinónimas (Argentina, Uruguay, Guatemala, etc. También el Anteproyecto de Ossorio, art. 423). La definición del art. 105 corresponde al derecho de propiedad y no a la propiedad que -como se ha dicho- es una relación de orden económico. El derecho de propiedad, relación de orden jurídico, consiste en usar, gozar y disponer de una cosa dentro de los límites y con las obligaciones que impone el ordenamiento jurídico. No es un derecho indeterminado. Tiene un peculiar carácter: es un derecho real

(jus in rem). Incluye el jus utendi, o sea, el de obtener la cosa todo el uso y los

servicios que puedan sacarse de ella y el jus fruendi o derecho de percibir sus frutos. El derecho de disponer no supone ya el jus abutendi de los romanos, que daba al

propietario omnímoda potestad para hacer de la propiedad cuanto se le antoje, empleándola aún en objetos ilícitos. El derecho de disponer consiste ahora sólo en la facultad de enajenar la cosa, gravarla, transformarla. No es derecho absoluto ni -en realidad- lo fue en el régimen anterior, en muchos aspectos injustamente criticada, pues dentro de él no odia hacerse un uso prohibido por

las leyes o reglamentos.

Sus limitaciones son numerosas, tanto que el de propiedad es el más grande y

más complejo de todos los derechos reales. La mayor parte de estas limitaciones están abandonadas a la administración nacional o municipal, que frecuentemente reglamentan, hasta con arbitrariedad, el uso que los particulares hacen de sus propiedades o del ejercicio de los derechos que de ella derivan (Planiol y Ripert). Señaladas enunciativamente, las principales limitaciones son: la expropiación; las servidumbres legales que responden a un fin de interés común; la porción legítima que

el testador debe respetar; las restricciones derivadas de las legislaciones especiales como la minera, la de petróleo, etc., la prescripción, fundada en la necesidad de evitar la incertidumbre en el dominio. La voluntad del hombre también crea limitaciones: servidumbres, hipoteca, prenda, usufructo, etc. El segundo prf. del artículo se refiere al jus vindicandi, que es la facultad más fundamental entre todas las que conforman el derecho total de propiedad (Scaevola), que supone la de exclusión, la de goce privativo respecto de cualquier otro persona, que intente indebidamente participar de las derechos del propietario.

Jurisprudencia 1.-

"El secuestro judicial, como una restricción del derecho de propiedad impide al propietario el ejercicio pleno de las facultades que le confiere este artículo" (G.J. Nº 402, p. 318).

2.-

"A tenor de la ejecución librada en 1647 por mandato del Virrey del Perú, el cacique de Machaca no obtuvo por la composición el derecho de disponer libremente de las tierras que fueron objeto de ésta, en razón de habérsele prohibido venderlas, trocarlas, traspasarlas y donarlas, actos en los que consiste principalmente el derecho de dominio" (G.J. Nº 543, p. 2).

3.-

"Los derechos que acuerda el art. 289 del c.c. no son absolutos, y pueden modificarse por la ley y por los contratos que se celebren con referencia a la propiedad" (G.J. Nº 583, p. 2).

4.-

"El derecho de propiedad se acredita con títulos auténticos que (tratándose de inmuebles) estén registrados en la Oficina de los derechos reales" (G.J. Nº 1225, p. 70).

5.-

"La preceptuación imperativa contenida en el art. 289 (105) del c.c., reconoce al derecho de propiedad la facultad de gozar y disponer de las cosas de modo que no se haga un uso prohibido por las leyes" (G.J. Nº 1314, p. 8).

6.-

"Por lo dispuesto en el art. 291 (105) del c.c., la propiedad de una cosa mueble o inmueble, da al propietario derecho sobre todo lo que produce y sobre todo lo accesorio a ella" (G.J. Nº 1315, p. 54).

7.-

"El derecho de propiedad implica la facultad de disponer de él, que el art. 289 (105) del c.c. atribuye al propietario" (G.J. Nº 1362, p. 65).

8.-

"El mejor derecho de propiedad sobre un inmueble, se prueba con título auténtico de dominio, que debe estar inscrito en el registro de derechos reales, para ostentar la publicidad del caso y con ella surtir efectos frente a terceros, conforme estatuyen los arts. 1º y 14 de la L. de 15 de Nov. de 1887" (G.J. Nº 1612, p. 82).

9.-

Véase los casos Nos. 6 del art. 127 y 9 del art. 1538.

ART. 106.- (Función social de la propiedad). La propiedad debe cumplir una función social. Precd: Const. 1938, art. 17 Conc: Const. 22 - L. Rf. Agr. 2 c.c. 105 - 108 - 116 - 117 Es condición esencial obligatoria, para merecer la protección de la ley. El concepto aparece en el ordenamiento jurídico desde la Constitución de 1938. Con el argumento de que para la doctrina clásica el derecho de propiedad es un derecho

absoluto, se ha buscado substituir el concepto de la propiedad-derecho por el de la propiedad-función social (Bonnecase).

No quiere decir esto que el régimen derogado haya consagrado un absolutismo insuperable. Esa idea es falsa. No estaba permitido hacer de la propiedad un uso contrario a las leyes y reglamentos (art. 289, Cgo. abrg.). Para los seguidores de la tesis social "el hombre esta vinculado al cuerpo social, debe hacer todo lo que exige el interés social" (Danton, cit. por Ossorio), y en la

emergencia de un antagonismo entre la propiedad individual y el interés social, es éste el que debe prevalecer. D'Aguanno, no obstante estimársele autor antiguo, se preocupó del tema. Consideró necesario añadir preceptuaciones en la legislación de la expropiación de la propiedad, que la autoricen cuando el propietario hace de sus fundos un uso contrario a los fines sociales, concepto que parece calcado en el art. 108, 2), infra. Entre los autores modernos, León Duguit (cit. de Ossorio) ha sido infatigable sostenedor del principio: todo individuo -afirma- tiene en la sociedad la obligación de

cumplir una función determinada en razón del lugar que en ella ocupa.

Ossorio, en su Anteproyecto, hace un interesante aporte, con resumen de antecedentes históricos, legislación comparada y opiniones doctrinales, para justificar la inclusión del principio en la regulación positiva. La jurisprudencia francesa, acogió la tendencia que informa el principio, particularmente al aceptar la teoría del abuso del derecho en la esfera del derecho de

propiedad, que al aparecer como función social obliga al propietario a ejercer su derecho en interés de todos o, al menos, sin que pueda ir contra el interés general (Mazeaud). Se discute, a propósito de lo precedentemente anotado, si la propiedad es una

función social o tiene una función social, juego de palabras, dice Ossorio, en el que se

ha abroquelado la reacción para dificultar la admisión del concepto, olvidando que no cabe una discusión teórica porque todas las propiedades tienen una función social, sin dejar por eso, en ciertas circunstancias (v. gr. estado de guerra), llegar a ser funciones sociales verdaderas. Parafraseando a Messineo, se puede alcanzar, sobre el punto, una satisfactoria explicación: La función social supone que la propiedad cumpla también una finalidad social.

Pero una cosa es ejercer también una función social y otra es que la propiedad sea

exclusivamente una función y que el propietario, al actuar, no pueda conseguir ningún interés propio (Messineo). Como instituto de derecho privado esta limitada por la función social en interés público solamente, ya que si fuera exclusivamente una función, devendría instituto de derecho público y sería exclusivamente, también, un conjunto de deberes solamente. Cabe también destacar la observación que hace Messineo, respecto de la influencia del principio en examen en la naturaleza del derecho de propiedad. Aunque el derecho privado (Italiano), dice, está actualmente empapado de elementos sociales, esto es, de elementos que buscan llenar el objeto de satisfacer intereses generales o nacionales, o intereses de grupos no por ello ha de inferirse que los institutos a los que se asigna ese objeto, sean, por esa sólo razón, publicísticos y tocante al derecho de propiedad, admitido que la orientación legislativa contemporánea le asigna algunos aspectos de tal índole, cabe afirmar que la propiedad es relación eminentemente

privadística: con lo que se reconoce que las relaciones de derecho privado patrimonial conservan su fundamental naturaleza y fisonomía. Jurisprudencia 1.-

"El derecho a la propiedad privada, individual o colectiva, reconocido por el art. 7 de la Const. y garantizado por el art. 22 de la misma Ley Fundamental, está condicionado en su ejercicio a que con ella se cumpla una función social, a cuyo fin su uso no debe ser perjudicial al interés colectivo" (G.J. Nº 1619, p. 16).

2.-

Véase el caso Único del art. 212, y el Nro. 17 del art. 108.

ART. 107.- (Abuso del derecho). El propietario no puede realizar actos con el único propósito de perjudicar o de ocasionar molestias a otros, y, en general, no le está

permitido ejercer su derecho en forma contraria al fin económico o social en vista al cual se le ha conferido el derecho. Fte: Cgo. it. 833 Conc: c.c. 115 - 117 El título del art. 833 del Cgo. italiano, de donde se ha tomado este art., habla de actos de rivalidad (emulazione = emulación, rivalidad), que el propietario no puede realizar sin otro objeto que dañar o causar molestias a otro. El Cgo. modelo, en tutela de otro derecho de propiedad, no permite actos de

emulación o chicanas -dice Messineo- que realiza el propietario sobre las cosas propias al sólo objeto (animus aemulandi o nocendi), de perjudicar u ocasionar molestias a otro, sin obtener de ello ninguna utilidad para si. En realidad, remarca este autor, que el Cgo. It. no ha sancionado como principio la tutela contra el abuso del derecho, porque

comprometería la certeza del derecho objetivo y haría inseguro el ejercicio del derecho subjetivo y califica el precepto del art. 107 como una de las figuras singulares que

implica otro género de limitación. En efecto el epígrafe del art. italiano 833 no se refiere

para nada al abuso del derecho sino a actos de emulación. Se trata simplemente de una perturbación de vecindad stricto sensu, como diría Mazeaud.

El abuso del derecho consiguientemente, es cosa diversa de lo que el Código quiere significar en este artículo. Una noción general, que se amplia en la anot. al art. 984, es necesario sobre tema de tanta importancia. El abuso de derecho, desde luego no ha de confundirse con los actos ilícitos, que están especificados por el Código y tiene su tratamiento y sanción propios: actos simulados, fraudulentos, culposos, etc. Se considera el principio aludido en el epígrafe de este artículo una innovación

revolucionaria contemporánea. Sin embargo tiene tanta antigüedad como el axioma

summum jus, summa injuria, que advierte contra el máximo rigor del derecho como fuente de daños, axioma que indudablemente inspiró esta sentencia ciceroniana: primus

justiciae munus est, ut ne cui quis noceat (la primera regla de la justicia es que ninguno haga daño a otro), tal cual lo dicen también las Partidas (3ª, tít. 32, ley 19, cit. de Ossorio): si lo que quisiese facer non lo hubiese menester, más se moviese

maliciosamente por facer mal a otros.

Tiene en la actualidad un inmenso dominio de aplicación, que rebasa el ámbito del derecho de propiedad al que este art. quiere restringirlo. El Anteproyecto de Ossorio (art. 6º), lo propone con carácter general y, por eso, lo ubica en el Libro Preliminar, relativo a las disposiciones generales. Su desarrollo se debe, después de un comienzo discutidísimo, a la sabia acción de la jurisprudencia francesa, cuya contribución a la evolución del derecho privado francés, desde 1804 particularmente, ha sido más considerable que la del legislador (Mazeaud). Consagrada su realidad, hoy no se discute su vigencia. Consiste en ejercicio de un derecho sin utilidad para su titular y con un fin exclusivamente nocivo (Bonnecase). Supone una noción más concreta, más categórica que una simple actuación motivada por simples razones de rivalidad o emulación. Sus elementos constitutivos son inequívocos: 1º) ejercicio de un derecho; 2º) carencia de toda utilidad derivada de ese ejercicio para su titular; 3º) intención nociva, y 4º) perjuicio evidente para otra persona. Véase el caso único de la jurisprudencia inserida para el art. 481, en el cual, aunque mencionándole por incidencia, se da del abuso del derecho una noción más ajustada a la doctrina del instituto y, por eso, mejor formulada que la del art. en examen. Resumiendo la amplia doctrina que actualmente informa el principio, puede definírselo como un acto que no puede constituir ejercicio lícito de un derecho, porque su

efecto no tiene interés apreciable y legítimo para quien lo ejecuta y sólo puede perjudicar a otro (Saleilles, citado por Ossorio). En la jurisprudencia francesa -citada por Bonnecase- que contribuyo a la formación del principio hasta su actual noción y que se resume a continuación para ilustrar mejor el tema, se destacan los siguientes casos: Caso Lingard: "... no pudo disponer de su taller de sombrerería en forma tal que molestara a sus vecinos con evaporaciones desagradables e insalubres; que a todos se permite disponer de su propiedad como mejor le plazca, pero sin perjudicar a tercera persona" (Corte de Metz, 10 Nov. 1808). Caso Mercy: "Las personas sólo pueden usar de sus propiedades respetando la de su vecino; que siendo que sus respectivos derechos iguales, el de cada uno de ellos necesariamente debe conciliarse con el de los demás" (Corte de Metz, 16 Ago. 1820). Caso Doerr: "La moral y la equidad se oponen totalmente a que la justicia sancione una acción inspirada por la mala voluntad; realizada bajo el imperio de una mala pasión, que no esta justificada por ninguna utilidad personal y que causa un grave perjuicio a tercero" (Corte de Colmar, 2 Mayo 1855). Caso Savart: "(Es el) único objeto perjudicar al vecino e impedirle que goce de su propiedad, disminuyendo la luz de que goza; que semejante acto, sanamente apreciado con la ayuda de la regla: malitiis non est indulgendum, constituye uno de las casos de cuasi-delito" (Trib. de Sedan, 17 Dic. 1901). Caso Bayard: " El dispositivo no presenta para la explotación del terreno de... ninguna utilidad y (fue) edificado únicamente con el fin de dañar... (por lo que se) pudo apreciar por parte de... existía abuso de su derecho" (Corte de Casación de

Francia, 3 Ago. 1915). Sobre perturbación stricto sensu de vecindad, Mazeaud, cita el ilustrativo caso de jurisprudencia siguiente: Caso Briquet: "El electricista Briquet que comercia con aparatos de radiofonía se vio imposibilitado en el curso de 1929 de recibir de manera regular las audiciones radiofónicas y de hacer que funcionen los aparatos que tenía su tienda... (debido a)... perturbaciones provenientes del funcionamiento de aparatos de radiotermia instalados en una casa vecina perteneciente al Dr. Secret... daño que debe ser reparado" (Corte de Amiéns, 21 Dic. 1932). Véase, además, lo pertinente en la anot. al art. 984. Jurisprudencia 1.-

"El ejercicio de un derecho -siempre que no incurra en abuso del

derecho- no comporta ninguna responsabilidad para su titular y, en la

especie, los demandados que poseen el inmueble cuestionado a mérito de los acuerdos transaccionales referidos ejercitan un derecho que no puede ser fuente de responsabilidad" (A.S. Nº 192 de 7 de Agosto 1979). 2.-

Véase los casos Nos. 17 del art. 108 y el único del art. 481.

ART. 108.- (Expropiación). I.

La expropiación sólo procede con pago de una justa y previa indemnización, en los casos siguientes: 1) Por causa de utilidad pública. 2) Cuando la propiedad no cumple una función social.

II.

La utilidad pública y el incumplimiento de una función social se califican con arreglo a leyes especiales, las mismas que regulan las condiciones y el procedimiento para la expropiación.

III. Si el bien expropiado por causa de utilidad pública no se destina al objeto que motivó la expropiación, el propietario o sus causahabientes pueden retraerlo devolviendo la indemnización recibida. Los detrimentos se compensarán previa evaluación pericial. Fte: Cgo. it. 834 Precd: c.c. abrg. 290 Conc: Const. 22 - L. 30 Dic. 1884 - c. aér. 40 - c. min. 86 - 136 y s. - L. Hds. 68 y s. - L. 13 Nov. 1909, art. 18 - L. 12 Dic. 1916, art. 60 c.c. 110 Definido el derecho de propiedad por el art. 105 como el goce, disfrute y facultad dispositiva dentro de los límites que la ley establece, las disposiciones que le siguen señalan las limitaciones de la función social, la condenación de las perturbaciones de vecindad y, en ésta, se refiere a una de las limitaciones que, al mismo tiempo, constituye en realidad una excepción a ese derecho de gozar y disponer. La expropiación implica la pérdida del derecho de propiedad y la adquisición de un derecho de crédito como compensación pecuniaria de aquel. No supone una lesión patrimonial injusta, por lo tanto. Sólo determina una transformación del derecho real (propiedad) del expropiado, en un derecho personal (indemnización). Alcanza no sólo a las cosas, sino también a los derechos intelectuales o sobre bienes materiales, como por ej: el derecho de autor (L. 13 Nov. 1909, art. 18) o la propiedad industrial (L. 12 Dic. 1916, art. 60). Para todos los casos el principio y

fundamento jurídico es el mismo. Inclusive para las expropiaciones regladas por el c. min. (arts. 281 y 313 a 320, además de los citados en la concordancia), una vez que la industria minera está investida (mas que revestida) del carácter de utilidad pública, por definición (c. min. art. 7). Dentro de la tradicional división del derecho, en público y privado, se la considera una institución mixta. Es de derecho público, en cuanto concierne al fundamento de su

ejercicio por parte de la Administración que obra como poder público y de derecho

privado en lo que toca al aspecto patrimonial del derecho del expropiado, cuya defensa puede causar un caso contencioso, propio de la competencia del Poder Judicial (Bielsa). Se han dado varias teorías para explicar el fundamento jurídico y su justificación. De las que señala el nombrado tratadista, considérase entre las principales: a)

La que la considera una limitación jurídica de la propiedad, que en realidad más que fundamento es una consecuencia.

b)

La que la estima derivación del dominio eminente del Estado, que es la más difundida y aceptada, aunque errónea a juicio de Bielsa que, con buen criterio, observa que con ella se comprendería a los bienes inmuebles si se admite el principio del dominium eminens según la concepción de cuño feudal, o se consagraría una facultad discrecional incompatible con las limitaciones que siempre se ha reconocido a su ejercicio, como son la declaración y la justificación de la necesidad pública, si se admite el principio evolucionado como manifestación del jus

politiae, en el que el Estado obra en rigor simplemente como poder público. c)

La que juzga la expropiación como institución necesaria a los fines del

Estado, uno de los cuales es el de procurar a la sociedad el mayor

bienestar y progreso social, y que es un fin necesario para el Estado dentro de concepción moderna del mismo. Ihering (El fin del Derecho, cit. de Bielsa) define la expropiación como la solución que concilia los intereses de la sociedad con los del propietario. Es institución antigua, conocida entre los romanos y legislada también en las Partidas (3ª tít. 18, ley 31, cit. de Scaevola) que dicen: ...las cosas de vn ome... si el

Rey las ouiese menester, por fazer dellas, o en ellas alguna lauor, o alguna cosa, que fuesse a pro comunal del Reyno,... castillo, o torre, o puente, o alguna otra cosa semejante destas, que tornasse a pro o a amparimiento de todos, o de algun lugar

señaladamente... deuen fazer de vna destas dos maneras: dandole cambio por ello primeramente, o comprandogelo segund que valiere.

En el ordenamiento nacional vigente, la Constitución (art. 22), la declaro procedente por causa de utilidad pública y cuando la propiedad no cumple una función social. El primer caso está reglamentado por el Decreto de 4 de Abril de 1879, convertido en ley por la igual de 30 de Diciembre de 1884 y que parece indudable que tiene su fuente de inspiración en la ley española de expropiación forzosa de 10 de Enero de 1879; la que reglamenta la calificación de la función social, aún no ha sido dada. El concepto de utilidad pública que da la citada disposición especial sobre expropiaciones, es demasiada limitada por anticuada. En realidad no define la utilidad pública, sino las obras de utilidad pública (art. 2º). El autor de estas anotaciones en el informe técnico u opinión legal -base del decreto respectivo - que emitió sobre el aspecto jurídico de la procedencia de la nacionalización de las minas, como miembro de la comisión respectiva (1952), desarrolló con el apoyo de modernas corrientes de la doctrina que informa la materia, la tesis siguiente:

"Corresponde señalar, de acuerdo a los principios universalmente admitidos, que la utilidad pública abarca tres causas especificas: la utilidad pública en sentido estricto, o sea cuando el bien expropiado se destina directamente a un servicio público (caso de la Ley de Expropiaciones); la utilidad social, que se caracteriza por satisfacer de una manera inmediata y directa a una clase social determinada y mediatamente a la colectividad (el ejemplo más concreto se tiene en las expropiaciones dispuestas por la Ley de Reforma Agraria, arts. 63 y s.), y la utilidad nacional que exige se satisfaga la necesidad que tiene una Nación de adoptar medidas para hacer frente a situaciones que la afectan como entidad como entidad política y como entidad internacional" (son ejemplos: la nacionalización del petróleo en 1936 por vía caducidad, la de la gran minería en 1952 y la de la Gulf en 1969). El código italiano (modelo del presente art. 838), implanta, además de la clásica, la expropiación por razón de prevaleciente interés público, cuando el propietario abandona la conservación y aprovechamiento de un bien, en forma que afecta nociva y gravemente el interés de la producción nacional. Se trata de un comportamiento de ausentismo del propietario (abandono, no sólo negligencia), en perjuicio de las exigencias de la producción (Messineo). La utilidad pública se verifica mediante el correspondiente proceso administrativo. Debe ser declarada por ley del Congreso u ordenanza municipal, cuando exige imponer contribuciones especiales en su mérito y, cuando no, mediante decreto del Ejecutivo. Las expropiaciones dentro del radio urbano, que tiene más relación con la regla del art. 129 que se vera infra, están regidas por la ley de 3 de Diciembre de 1883. La indemnización, en el monto establecido por proceso de referencia, ha de ser

justa y previa. Estos conceptos no han sido modificados en función de la realidad, a pesar de los avances que influyen en la legislación constitucional desde 1938. Messineo, por ejemplo, prefiere el término indemnización proporcionada al valor de la cosa. Sería

más propio hablar de indemnización adecuada. En México, la indemnización esta limitada al valor fiscal que figura en los registros catastrales. Actualmente, en la práctica doméstica, es un hecho que las expropiaciones son indemnizadas al precio catastral del inmueble, que no representa ni aproximadamente al valor venal de la cosa, aunque es cierto que en justicia el propietario no puede quejarse de ello, ya que él, a su vez, no

tributa justamente al Estado con esa catastración carente de realidad. Sin embargo, la jurisprudencia ha corregido en muchos casos la indemnización catastral, sosteniendo que ella debe pagarse sobre la base de una tasación pericial, conforme a la L. de 1884, en las demandas intentadas al efecto por los interesados mediante procesos de inconstitucionalidad (Const. art. 127, 5º, y p.c. art. 754). Véase por ej: los casos 13, 18 y 19 de la jurisprudencia de este art., infra. La condición previa de la indemnización se refiere, naturalmente, a la ocupación de la propiedad expropiada y no a la declaratoria de la utilidad. La reforma constitucional mexicana de Querétaro, substituyo el concepto previa

indemnización con el de mediante indemnización. Tratamiento más indicado para evitar fundadas excepciones de los afectados que, en casos de trascendente importancia, pueden justificar con ellas intervenciones foráneas impertinentes e inaceptables. La determinación por los municipios de reglas para las construcciones urbanas y la ocupación temporal (art. 26 y s. L. Exprop.), son también formas de expropiación, que se norman por las respectivas reglamentaciones.

El Anteproyecto de Ossorio (art. 426) propuso la expropiación sin indemnización en dos casos: a) las que se acuerden con el voto mayoritario de cada una de las cámaras del Congreso, (facultad peligrosa donde todo se resuelve con un criterio político predominante), y b) cuando el propietario intenta destruir sus bienes gratuitamente. La destrucción de productos (café, maíz, trigo, leche, etc.), ha sido frecuentemente en algunas oportunidades y en otras latitudes, a pesar del hambre de

grandes mayorías, para mantener el nivel de los precios. Correspondía prevenir el caso en Bolivia, aunque no se haya dado aún el fenómeno. La adopción de la regla importaría, además, la presencia de una definida manifestación de la función social de la propiedad. La expropiación en materia minera está reglada por los arts. 136 y s. del Cgo. del ramo, en materia petrolera por los arts. 68 y s. de la Ley de Hidrocarburo, y en materia de aropuertos por el art. 40 del Cgo. Aeronáutico. Las requisiciones militares, constituyen una especie de expropiación de emergencia, sometida a las reglamentaciones militares. Todo lo que la defensa de la Nación requiera, puede ser requisado: edificios, armas, municiones, vehículos de transporte, ganado de consumo o de tiro, alimentos, forraje, etc., etc. Procede de inmediato, contra orden previa escrita que determina la clase y cuantía de la prestación y un recibo de la misma. La Ley Orgánica del ejército y sus reglamentos pormenorizan su aplicación. Resulta extraño que no se haya adoptado también el art. 835 del Cgo. italiano que regula la requisición, por grave y urgente necesidad pública, militar o civil.

Requisar puede, a veces entenderse como sinónimo de expropiar, pero puede subrayarse la distinción señalando que, ante todo y de ordinario, la requisición se refiere a bienes muebles, mientras que la expropiación por lo regular, afecta a bienes inmuebles. Además la requisición puede limitarse a la privación del goce (temporal) de la cosa, mientras que la expropiación implica siempre privación definitiva de la propiedad (Messineo). Jurisprudencia 1.-

"La ley de 30 de Dic. de 1884 atribuye privativamente a las autoridades administrativas el conocimiento sobre la expropiación por causa de utilidad pública" (G.J. Nº 611, p. 2).

2.-

"La Ley de 30 de Dic. de 1884 ha establecido la jurisdicción administrativa de primer grado en las autoridades políticas y municipales para decidir las cuestiones que se suscitan sobre expropiaciones por causa de utilidad pública. Sus resoluciones deben ser revisadas por el Ejecutivo respecto de las autoridades políticas y las de las Juntas Municipales por los Consejos departamentales" (G.J. Nº 649, p. 30).

3.-

"Ninguna

expropiación

puede

llevarse

adelante

sin

las

previas

formalidades establecidas por la Ley de 30 de Dic. de 1884" (G.J. Nº 691, p. 3). 4.-

"El propietario de un inmueble tiene derecho a gozar y disponer de él sin más límites que los establecidos por la ley y las buenas costumbres y no puede ser desposeído sino por causa de utilidad pública especialmente tramitada" (G.J. Nº 1202, p. 76).

5.-

"si bien la Ley de 30 de Dic. 1884, permite usar vía contenciosoadministrativa para impugnar los actos prefecturales contrarios a las reglamentaciones de ella, ello no impide que se siga el trámite de expropiación, mientras la nulidad de los actos impugnados no sea declarada por la Corte Suprema" (G.J. Nº 1206, p. 5).

6.-

"Conoce con jurisdicción propia de los procesos de expropiación de bienes la autoridad administrativa, ya que la necesidad y utilidad de la obra y el permiso para emprenderla es un acto de la Administración, sobre cuya base se desarrollan los demás trámites por la Prefectura del Departamento en el que esta ubicado el inmueble de cuya expropiación se trata, según la L. de 30 de Dic. 1884" (G.J. Nº 1223, p. 13).

7.-

"Adquirida una cosa mediante la venta forzosa (que supone la expropiación), el adquirente no puede darle otro destino que aquél que fundamento la utilidad pública" (G.J. Nº 1224, p. 41).

8.-

"La enajenación de terrenos por razón de utilidad pública, es una venta forzosa en la que no puede darse al inmueble adquirido otro destino y ejercer otros derechos sobre él que el establecido en las leyes que preconizaron la razón de su utilidad pública" (G.J. Nº 1224, p. 45).

9.-

"Es requisito una ley del Congreso para una expropiación, sólo cuando la realización de la obra que la motiva exija establecer contribuciones que graven una o más circunscripciones, siendo en los demás casos materia de decreto del Poder Ejecutivo" (G.J. Nº 1227, p. 11). En el mismo sentido (G.J. Nº 1333, p. 132).

10.-

"Las Prefecturas o Municipalidades que tramitan expropiaciones sin la inexcusable base de la ley o del decreto supremo que declaren su necesidad y utilidad, actúan sin jurisdicción ni competencia, viciando sus actos con la nulidad prevista por el art. 27 (31) de la Const." (G.J. Nº 1277, p. 2).

11.-

"La utilidad pública se califica teniendo en cuenta el interés de la colectividad entera y no de un reducido grupo" (G.J. Nº 1279, p. 4).

12.-

"No llena su finalidad jurídica la expropiación destinada a transferir una propiedad privada al dominio público para simplemente transmitirla a una persona jurídica (colectiva según el art. 52 c.c.), como lo es la Asociación de Periodistas en el caso de autos" (G.J. Nº 1280, p. 9).

13.-

"Las adquisiciones de carácter nacional, departamental, etc., mediante expropiación, deben pagarse según tasaciones periciales que mandara practicar la autoridad encargada de su trámite" (G.J. Nº 1300, p. 3).

14.-

"Nadie puede ser obligado a ceder su propiedad sino por causa de necesidad y utilidad pública y previa indemnización justa" (G.J. Nº 1314, p. 8).

15.-

"Según el D.S. de 4 de abril de 1879, ley por disposición de la igual de 30 de Dic. de 1884, se entiende por obras de utilidad pública aquéllas que directamente proporcionan al Estado en general, departamentos, provincias o cantones, disfrutes de beneficio común o colectivo, bien sea que se ejecuten por cuenta del Estado o por empresas particulares autorizadas al efecto" (G.J. Nº 1314, p. 9).

16.-

"La declaración de que una obra es de utilidad pública y el permiso para emprenderla, serán objeto de una ley o de las respectivas ordenanzas municipales, cuando para ejecutarla haya que imponer una contribución que grave a una o más circunscripciones, siendo para los demás casos suficiente un decreto del Poder Ejecutivo, a tenor de la L. de 30 Dic. 1884" (G.J. Nº 1358, p. 1).

17.-

"A tenor del art. 7, inc. i) de la Const., la propiedad privada debe cumplir una función social, previsión que en el caso de autos no puede cumplirse por tratarse de un lote enclavado (sin salida a la vía pública) cuya función social resulta impracticable" (G.J. Nº 1607, p. 40).

18.-

"Disponiendo el art. 22 de la Const. que la expropiación por causa de necesidad y utilidad pública procede previa indemnización justa, corresponde establecerla mediante evaluación pericial y mediante el

procedimiento que señalan los arts. 15, 16, 17, 18 y 21 del D.S. de 4 de abril de 1879, ley por disposición de la de 30 de Dic. de 1884, aplicando el principio de preferencia establecido por el art. 228 de la misma Carta Magna, porque no es de aplicación de valoración catastral si no corresponde al valor real, por cuya razón se declara inaplicable al caso que se juzga los DD.SS. 9304 de 9 de julio de 1970 y 12091 de 31 Dic. de 1974, que pretenden imponer dicha valoración catastral y se dispone que el procedimiento de expropiación mencionado se lleve a cabo de acuerdo a las disposiciones citadas del D.S. de 4 de abril de 1879 y L. de 30 de Dic. de 1884" (G.J. Nº 1608, p. 19). 19.-

"El justo precio como valor real del inmueble expropiado debe determinarse mediante tasación pericial según los arts. 16 a 21 del D.S. de 4 de abril de 1879, ley por virtud de la de 30 Dic. de 1884, ya que la tasación catastral no refleja la valoración real porque sólo consulta el criterio unilateral de los funcionarios estatales respectivos, que impide considerar como justa tal apropiación" (Lab. Jud. 1979, p. 59).

20.-

Véase los casos Nos. 1 del art. 106 y 3 del art. 262.

ART. 109.- (Prohibiciones de enajenar). Las prohibiciones legales de enajenar se rigen por las leyes que las establecen. Las prohibiciones voluntarias sólo se admiten cuando son temporales y están justificadas por un interés legítimo y serio. Conc: Const. 198 - c.f. 32 - 109 - 116 - 117 - L. Rf. Agr. 58 - L. 8 marzo 1927 c.c. 105 Los bienes adquieren carácter de inalienables a veces por virtud de la Ley, a veces por la voluntad de los particulares, en ciertas situaciones excepcionales y aparte

del defecto de la incapacidad personal del propietario. Entre las reglas atinentes al precepto, puede señalarse ejemplificativamente: La Constitución (art. 198) que establece la inalienabilidad del patrimonio familiar y cuya constitución está regulada por el Código de la materia (art. 30). Otras prohibiciones de enajenar, están determinadas por el mismo código, cuando veda al cónyuge enajenar sus bienes propios a título gratuito sin el consentimiento del otro (art. 109), o cuando exige el consentimiento de ambos cónyuges para la enajenación (art. 116) o celebrar ciertos contratos que implican disposición de la propiedad (art. 1117). La Ley de Ref. Agr. (art. 58) declara inalienables las propiedades de las comunidades indígenas. Otro ejemplo de esta especie de inenajenabilidad, para fines de exportación, es el relativo a los monumentos nacionales, cuya declaración se rige por la L. de 8 de marzo de 1927. Véase además las anots. a los arts. 74, punto II, y 85. ART. 110.- (Modos de adquirir la propiedad). La propiedad se adquiere por ocupación, por accesión, por usucapión, por efecto de los contratos, por sucesión mortis causa, por la posesión de buena fe y por los otros modos establecidos por la ley. Fte: Cgo. it. 922 Precd: c.c. abrg. 437 - 438 Conc: c. com. 475 - 438 - 490 - c. min. 5 - 78 c.c 101 - 108 - 127 - y s. - 134 - 138 - 140 y s. - 144 y s. - 147 - 148 - 450 - 584 - 651 - 655 - 1000 Existen diversas clasificaciones de los modos de adquirir la propiedad, según son

diversos los puntos de vista. Atendida la entidad o extensión de ella, se tiene la adquisición a título universal y a título particular. Por su importancia económica es onerosa o a título gratuito. Y según la causa de que provienen se las distingue en adquisiciones mortis-causa y adquisiciones entre vivos. Por su génesis, son originarios o derivativos, como la ocupación de que trata el art. 140 o la compraventa, sucesión, etc., respectivamente. Por la forma de la transmisión son voluntarios y no-voluntarios, como los contratos en general o, en el segundo caso, la usucapión o la sucesión ab-intestato. Planiol y Ripert, distinguen ocho modos de adquirir la propiedad: 1º) la ocupación, que es un modo originario a diferencia de los demás que son modos derivados; 2º) la convención o contrato; 3º) la usucapión o prescripción adquisitiva; 4º) la accesión; 5º) la adjudicación (concesiones mineras, etc.); 6º) el testamento o transmisión por defunción; 7º) la ley (sucesión ab-intestato y transmisión entre vivos en los demás casos), y 8º) la tradición (a la cual creen -Planiol y Ripert- que se puede encontrar alguna aplicación aún). El art. 74, habla de los bienes materiales o corporales e inmateriales o incorporales, como cosas susceptibles de derechos (V. anot. al art. 74). En el campo del derecho de propiedad, correspondía entonces, regular también los derechos de propiedad incorporal. Corrientemente, se distinguen entre tales derechos los de propiedad intelectual

(literaria y artística) y la propiedad industrial (marcas, inventos).

El Código ha omitido ocuparse de ellas, no obstante que su modelo, el Cgo. It., se ocupa detenidamente de dichos institutos, aunque dentro del Libro (V) correspondiente al régimen jurídico del trabajo. Recuérdese, empero, que el c.c. italiano, también es comercial.

Si bien la propiedad industrial (marcas, inventos y afines reglamentada por las leyes de 2 Dic. de 1916 y 15 de enero de 1918) es materia más propia de la legislación mercantil, la propiedad intelectual debió considerarse en el Código Civil. Pudo haberse incluido, actualizada, en capítulo especial, la Ley de 13 de Noviembre de 1909, que reglamenta la propiedad de las obras científicas, artísticas y literarias, que se ejerce por los autores, traductores, editores, autores de mapas, planos y diseños, por los compositores, pintores, escultores, y por los herederos de éstos durante el término de 30 años, desde la muerte del causante. Si se consideró más conveniente abandonar la reglamentación a la ley especial, debió, por lo menos haberse establecido los principios generales. Pues la fórmula empleada para definir el derecho de propiedad en general abarca las figuras indicadas. El art. 105 habla de cosa en general sin distinguir si ella es corporal o incorporal y el contenido del derecho patrimonial sobre bienes inmateriales, es un poder de gozar y de disponer de un modo pleno y exclusivo (Messineo). El c. com. en su esfera, reglamenta la propiedad industrial en sus arts. 463 a 469, regulando particularmente las marcas (arts. 475 y s.) y las patentes de invención (arts. 483 y s.). Respecto de los derechos de autor (propiedad intelectual), se concreta a referir la materia a la ley que la rige (13 Nov. 1909). El c. min., en sus arts. 5 y 78, da las reglas generales sobre la adquisición de los derechos mineros. Jurisprudencia 1.-

"Acreditado que los terrenos han sido adquiridos a título sucesorio, corroborado además por su posesión pacífica desde tiempo inmemorial, la adjudicación administrativa que alega el demandado no puede destruir el derecho de los demandantes" (G.J. Nº 614, p. 9).

2.-

"Reconocido que X poseyó los terrenos con todas las condiciones

requeridas por ley, al declarársele propietario de ellos, se ha hecho justa aplicación del art. 438 (110) del c.c." (G.J. Nº 519, p. 19). 3.-

"Según el art. 437 (110) del c.c. la sucesión es uno de los medios de adquirir la propiedad, más ha de acreditarse no sólo la posesión sino la calidad de heredero testamentario o abintestato" (G.J. Nº 624, p. 4).

4.-

"La adquisición de la propiedad emana únicamente de los medios establecidos por los arts. 437 y 438 (110) del c.c." (G.J. Nº 631, p. 4).

5.-

"Por lo dispuesto por los arts. 437 (110) y 668 (668) del c.c. uno de los medios de transmitir y adquirir la propiedad de los bienes es la donación, que aceptada transfiere al donatario el dominio de la cosa donada, aunque no haya habido tradición de ella" (G.J. Nº 648, p. 16).

6.-

"La sucesión es una de las formas de adquirir la propiedad de las cosas en concepto del art. 437 (110) del c.c." (G.J. Nº 1359, p. 25).

7.-

Véase los casos Nos. 5 del art. 134 y 6 del art. 1453. CAPITULO II DE LA PROPIEDAD INMUEBLE SECCIÓN I DISPOSICIONES GENERALES

ART. 111.- (Subsuelo y sobresuelo). I.

La propiedad del suelo se extiende al subsuelo y sobresuelo, prolongados desde

el área limitada por el perímetro superficial hasta donde tenga interés el propietario para el ejercicio de su derecho. II.

Esta disposición no se aplica a las substancias minerales, a los hidrocarburos, a los objetos arqueológicos y a otros bienes regidos por leyes especiales. Fte: 840 Precd: c.c. abrg. 297 Conc: c. com. 11, 3) - c. min. 2 c.c. 127 - 146 - 153 - 201 - 203 - 209 Se trata en realidad de la extensión del derecho del dueño en la propiedad

territorial. Esa extensión corresponde al espacio aéreo en la altura susceptible de ocupación: edificaciones, plantaciones que, en ese sentido, son los resultados útiles que da la tierra ha de obtener su propietario. Corresponde decir lo propio del espacio existente bajo la superficie del suelo, para que las plantas extiendan sus raíces y se pueda afirmar los cimientos de los edificios. Lo contrario, haría del propietario dueño de una propiedad ilusoria. La extensión del derecho de propiedad, tomado en si mismo, se coloca en el punto en que viene a cesar el interés para él, esta es, se hace coincidir la medida del derecho en la medida del interés (ejercicio útil) del propietario (Messineo). Las sustancias y objetos que se nombran en el párrafo II, son del patrimonio del Estado y todos ellos están sometidos a regímenes especiales señalados al tratar del art. 85, las relaciones del propietario del suelo con los titulares del derecho de explotación de esas sustancias (así fuese el propio Estado), se regulan en esos regímenes especiales. En Cóg. abrg. (art. 297), refiriéndose en realidad a la superficie y al subsuelo,

establece que "la propiedad del terreno trae consigo la propiedad de la parte exterior e interior de él", por defectuosa traducción del art. 552 del Código francés, que aplicó la antigua fórmula de que la propiedad del suelo lleva consigo "la propiedad de lo que está

debajo y de la que está encima, que es una reproducción de la legislación romana que no reconocía límites ni en altura ni en profundidad al derecho de propiedad, a la que se le reconocía una extensión usque ad caelum et usque ad inferos (hasta el cielo o hasta los infiernos = centro de la tierra: Mazeaud). Mas, la evolución, que ha puesto sus límites al ejercicio mismo del derecho de propiedad, según se ha vista ya, v. gr., en los arts. 105 y 106, también lo ha hecho respecto de la extensión de la propiedad en

sentido vertical: altura (espacio que esta sobre el fundo o sobresuelo) y profundidad (subsuelo), que termina, según esta art., donde termina el interés útil del ejercicio del derecho del propietario y salvas las excepciones determinadas en el parágrafo II, sometidas a régimen legal especial, como el c. min. o la L. Hds. o la de 8 de Marzo de 1927, citada en la anot. al art. 109. Esta medida de derecho de propiedad, así, se hace coincidir con la medida del interés (actual y potencial) del propietario (Messineo). Jurisprudencia "Según los arts. 296 y 297, III del c.c. la propiedad de un terreno trae consigo la propiedad exterior e interior del mismo" (G.J. Nº 1476, p. 61). ART. 112.- (Acceso al fundo). El propietario debe permitir el acceso y el tránsito por su fundo al vecino que necesite hacer construir o reparar un muro, o realizar otra obra propia o común, e igualmente a quien quiera recobrar una cosa suya que se encuentre allí accidentalmente, salvo que se le entregue la cosa reclamada. Si el acceso ocasiona algún daño debe ser resarcido. Fte: Cgo. it. 843 Conc: c. min. 105 c.c. 121 - 142 - 143 - 263 -

Esta disposición, establece para el propietario ciertas obligaciones que responden a una necesidad de buena vecindad. Los vecinos se deben unos a otros prestaciones positivas, consideradas simplemente obligaciones personales, que nacen de pleno derecho por el sólo hecho de la vecindad y que antiguamente se consideraba entre los

cuasicontratos (Pothier, citado por Planiol). La necesidad que contempla el art., es eventual y transitorio, lo que no permite atribuirle ningún carácter de servidumbre forzosa. Solo es un derecho personal, no real, y si fuera de la mera comodidad del vecino o su uso tuviera otros fines de los indicados por el art., el acceso y el tránsito pueden ser justificadamente denegados (Messineo). El c. min. en su ámbito, regula el libre acceso de funcionarios públicos autorizados, en su art. 105. ART. 113.- (Deslinde y amojonamiento). El dueño de un fundo puede obligar a su vecino, en cualquier tiempo, al deslinde y amojonamiento. Fte: Cgo. it. 950 Precd: c.c. abrg. 385 Conc: p.c. 682 y s. c.c. 1459 Jurisprudencia 1.- "Es de competencia del Juez Instructor aprobar el deslinde concluido, sin perjuicio de reservar para la vía respectiva la oposición que se hubiese formado al restablecimiento de uno o más mojones" (G.J. Nº 422, p. 536). 2.- "La solicitud de deslinde no puede interrumpirse por la oposición de los que no

son expresamente demandados, quienes no tienen acción para hacer contencioso un deslinde que ni aún los demandados podían interrumpir" (G.J. Nº 510, p. 5). 3.- "Cuando la oposición se deduce contra todos los límites, debe remitirse el asunto al conocimiento del Juez de Partido" (G.J. Nº 555, p. 24). 4.- "La oposición que se forma sobre algún límite particular no embaraza el deslinde voluntario; pero en caso de formularse contra todos los linderos, cesa la jurisdicción voluntaria". (G.J. Nº 578, p. 7). 5.- "Previniendo los arts. 361, 400 y 590 (682 s. del vigente) del p.c. que la demanda de deslinde se promueva con los documentos necesarios, libra al juicio del actor la presentación de los que estimare más adecuados a la defensa de sus derechos, puesto que (la ley) no los señala determinadamente" (G.J. Nº 711, p. 4). ART. 114.- (Cerramiento). El propietario puede cerrar su fundo en cualquier tiempo. Fte: Cgo. it. 841 Precd: c.c. abrg. 386 Conc: c.c. 105 - 123 El cerramiento de tierras se practica, implantando setos o perforando zanjas indicativos a lo largo del perímetro del espacio que comprende el terreno. Para cercar se hace algo más que indicar, puesto que según el significado de la palabra, es preciso construir cerca: pared, muro. El artículo no lo prescribe, pero tampoco lo prohíbe. Tratándose de fundos urbanos, las reglamentaciones municipales hacen, generalmente, obligatorio el cercado.

El derecho de cerrar las fincas rústicas no puede ser absoluto e incondicional. No debe invadir el derecho de otros ni sobreponerse a un fin social (función social de la propiedad), considerado siempre de mayor utilidad. Tiene sus limitaciones, como las servidumbres que no pueden ser obstruidas por ningún cerramiento, o debe tenerse en cuenta cañadas, abrevaderos, libre pasto, travesías y aún el derecho de caza y pesca (Scaevola, Planiol y Ripert, y también el art. 842 del Cgo. it. omitido en la adopción). El Cgo. abrg. que autoriza también esta facultad al propietario, hace la salvedad de las

excepciones de policía. SECCIÓN II LIMITACIONES DERIVADAS DE LAS RELACIONES DE VECINDAD SUBSECCION I DEL USO NOCIVO DE LA PROPIEDAD ART. 115.- (Ejercicio de la propiedad en perjuicio de los vecinos). I.

El propietario al ejercer su derecho y especialmente al explotar una industria o negocio debe abstenerse de todo lo que pueda perjudicar a las propiedades vecinas, a la seguridad, a la salud o al sosiego de quienes en ellas viven.

II.

Esta disposición se hace extensiva a quienes poseen y a quienes detentan la cosa. Conc: c. aér. 35 - c. min. 97 -

c.c. 107 - 117 - 119 - 998 En este orden rigen las disposiciones relativas a la seguridad industrial, la misma que con el desarrollo de la actividad, viene siendo en la actualidad más cuidadosamente atendida, inclusive con la determinación de zonas adecuadas para su emplazamiento (parques industriales en cada ciudad). Existen y existirán todavía pequeñas industrias urbanas, muchas de ellas casi de tipo familiar, que bien requieren una regulación como ésta. La jurisprudencia francesa, responsabiliza al propietario de una industria tanto por los daños que causa su falta, como por los que sin su falta ocasiona su industria, cuando dichos daños exceden a los que el vecino está obligado a soportar (Planiol y Ripert). Estos principios implican restricciones importantes al ejercicio del derecho de propiedad y tienen su aplicación en el ámbito de la responsabilidad civil, que el Código ha olvidado especificar en este caso. ART. 116.- (Edificios que amenazan ruina y árboles que constituyen peligro). I.

El propietario está obligado a mantener su fundo en buen estado y en condiciones que no perjudiquen o afecten a la seguridad de terceros.

II.

Cuando un edificio amenaza ruina, el vecino puede exigir la demolición o las reparaciones necesarias, según corresponda.

III. Si un árbol constituye peligro se puede hacerlo arrancar o retirar. Precd: p.c. abrg. 560 Conc: p.c. 615 y s. -

c.c. 106 - 121 - 997 - 1464 Estas medidas lo mismo deben ejecutarse cuando la obra u obras (no solamente edificios, pueden ser paredes, columnas o cualesquiera otras construcciones), amenazan ruina, comprometen la seguridad de la propiedad vecina, o cuando constituyen un temor fundado contra la vida o seguridad de las personas, que transitan por los lugares en que la obra ruinosa se halla emplazada. El art. 560 del p.c. abrg., en su segunda parte, contemplaba el caso. Si se advierte un riesgo verosímil corresponde prevenirlo, sin esperar que le daño se produzca. Tiende a ello la disposición aquí anotada. Si el daño se produce, surge la responsabilidad civil establecida en el art. 997. SUBSECCION II DE LAS MOLESTIAS DE VECINDAD ART. 117.- (Inmisiones). I.

El propietario debe evitar a los fundos vecinos las penetraciones de olores, humo, hollín, calor, luces de anuncios, trepidaciones o ruidos molestos u otras inmisiones, cuando exceden a las obligaciones ordinarias de vecindad. Se tendrán en cuenta la naturaleza de los lugares y la situación y destino de los inmuebles, conciliando en todo caso los derechos de propiedad con las necesidades del desarrollo.

II.

Esta disposición también se aplica a quienes poseen y a quienes detentan la cosa. Fte: Cgo. it. 844 Conc: c.c. 106 - 107 - 115 - 294 -

ART. 118.- (Excavaciones o fosos). Al propietario de un fundo no le está permitido cavar o abrir fosos susceptibles de causar ruina o desmoronamientos en los edificios de la heredad contigua, y perjudicar las plantaciones existentes en ella, y puede ser obligado a guardar la distancia necesaria para la seguridad del vecino, además de resarcir el daño. Fte: Cgo. it. 891 Precd: c.c. abrg. 407 - p.c. abrg. 560, 1º) Conc: p.c. 615 - c.c. 119 - 179 - 180, II) - 1463 SUBSECCION III DE LAS DISTANCIAS EN LAS CONSTRUCCIONES, EXCAVACIONES Y PLANTACIONES ART. 119.- (Distancias para obras y depósitos nocivos o peligrosos). En caso de que cerca del lindero se construyan hornos, chimeneas, establos y obras similares, o depósitos para agua o materias húmedas, penetrantes o explosivas, o se instalen maquinarias, deben observarse las distancias y precauciones establecidas por los reglamentos respectivos y, a falta de éstos, las que sean necesarias para preservar de todo daño la solidez, salubridad o seguridad de los fundos vecinos. La inobservancia de esta disposición da lugar al retiro de la obra y al resarcimiento del daño. Fte: Cgo. it. 890 Precd: c.c. abrg. 407 Conc: p.c. 615 c.c. 115 - 118 - 998 - 1463 La regla tiende como en el caso de art. anterior, a preservar los fundos vecinos

de todo daño a su solidez, salubridad y seguridad. Los reglamentos respectivos, son los que norman las actividades que implican las construcciones o instalaciones mencionados en el art. y que, según los casos, corresponde establecerlos al órgano administrativo o al municipio respectivos. Tienen, por eso, relación con la materia las disposiciones de los arts. 17, incs. 17 y 31, y 26, inc. 18 de la L. orgánica de municipalidades de 2 de Dic. de 1942. Se aplican las disposiciones relativas a la obra nueva perjudicial como en el caso del art. anterior. Si se produce daño se aplica el art. 998, sobre daños ocasionados por una actividad peligrosa, dentro del régimen de la responsabilidad civil. Jurisprudencia "Un horno construido contra la pared de la casa vecina y cuyo uso según estipulación escriturada se permitió por cinco años, da lugar a una acción real de servidumbre" (G.J. Nº 778, p. 60). ART. 120.- (Distancias para la plantación de árboles). I.

El que quiera plantar árboles debe observar, en relación, las distancias mínimas siguientes: 1)

Tres metros si se trata de árboles de tallo alto, como pinos y eucaliptos.

2)

Dos metros si se trata de árboles de tallo medio, cuya altura no exceda a los tres metros y medio.

3)

Un metro cuando se trata de arbustos y árboles frutales cuya altura no pase de dos metros y medio.

El vecino puede pedir que se arranquen los árboles que nazcan o estén

plantados a distancias menores que las indicadas. II.

Los setos vivos pueden ser plantados en el límite entre dos fundos. Fte: Cgo. it. 892 Precd: c.c. abrg. 404 Conc: c.c. 121 - 181 - 1464 El Código abrg. señala una distancia de dos varas para los árboles de tallo alto y

una vara para formar setos vivos.

Es una limitación de uso de la cosa propia. La prohibición de plantar a menor distancia de la señalada por la ley, busca evitar que el árbol se nutra del suelo ajeno o con el desarrollo de sus raíces y ramas provoque daños en el fundo vecino. Este último extremo previene del art. siguiente (121). El impedir que el árbol plantado en un fundo introduzca sus raíces o extienda sus ramas por el suelo o espacio ajenos, no puede entenderse en rigor como limitación alguna. Solo se evita la intromisión en ajeno dominio, asegurando que cada propietario disfrute libremente de su propiedad. El art. ha omitido especificar en las reglas que contiene, cómo se miden las distancias mínimas que establece, cual lo hace el c.c. abrg. o la hace el vigente, por ej., como corresponde respecto de las distancias para las vistas directas y oblícuas (arts. 124 y 125). La disposición fuente, en su parágrafo 6º, dice: "La distancia se mide desde la línea del lindero a la base del tronco del árbol en el momento de la plantación, o desde dicha línea al lugar donde se hizo la siembra". Cuando no se haya respetado las distancias fijadas en el art., se procede en la

forma prevista en el parágrafo I, i.f. del art. Jurisprudencia "Corresponde al Juez hacer la calificación de los árboles sobre los que recaiga el juicio y en esa virtud el Juez demandado (se trata de un juicio de responsabilidad) ha calificado como árboles de tallo alto a los durazneros porque por su altura y la extensión de sus ramas y raíces no pueden ser considerados arbustos apropiados para formar setos vivos" (G.J. Nº 735, p. 40). ART. 121.- (Corte de ramas y raíces, caída de frutos). I.

El propietario sobre cuyo fundo se extienden ramas de árboles, puede obligar al vecino en cualquier tiempo, a cortarlas, y puede él mismo cortar las raíces que hayan penetrado en su fundo.

II.

Los frutos de un árbol que caen en el fundo vecino pertenecen al propietario de éste último. Fte: Cgo. it. 896, 2º) Precd: c.c. abrg. 405 Conc: c.c. 112 - 116 - 120 - 1464 SUBSECCION IV DE LAS LUCES Y VISTAS

ART. 122.- (Luces). El dueño de una pared no medianera pero contigua a la propiedad de otro puede hacer en esa pared abertura o ventana para recibir la luz conforme a las reglas siguientes:

1) La parte inferior de la abertura o ventana debe estar a una altura no menor de dos metros y medio respecto al piso de la habitación a que se quiere dar luz, si se halla en la planta baja, y no menor de dos metros si se halla en la planta alta. 2) La abertura o ventana debe tener una raja de hierro cuyos huecos no sean mayores de un decímetro cuadrado y un bastidor fijo con vidriera cerrada. Fte: Cgo. it. 901 - 903 Precd: c.c. abrg. 409 - 410 - 411 Conc: c.c. 123 - 174 ART. 123.- (Cerramiento de luces). I.

La existencia de luces no impide al vecino adquirir la copropiedad del muro o levantar pared adherida para edificar sobre su terreno.

II.

Quien adquiere la copropiedad del muro puede cerrar las luces si es que en él apoya su edificio.

Fte: Cgo. it. 904 Conc: c.c. 144 - 122 - 175 ART. 124.- (Vistas directas y oblicuas). I.

No se pueden tener ventanas o aberturas con vistas directas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre el fundo vecino cerrado o no cerrado y tampoco sobre su techo, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se hagan y dicho fundo.

II.

Tampoco pueden tenerse vistas oblicuas sobre el fundo vecino sino a sesenta centímetros de distancia.

Fte: Cgo. It. 905 - 906 Precd: c.c. abrg. 412 - 413 Conc: c.c. 125 Se considera en esta artículo, así como en los artículo 119 y 120, constituyen una servidumbre negativa de distancia, consistente en la prohibición de un uso especifico de la cosa (no construir a cierta distancia) en provecho del fundo contiguo (Scaevola). El precepto reglamenta el derecho a tener vista, con restricciones análogas, por su

significación, a las que determina el art. 122 al regular el derecho de luces. Es el segundo tipo de abertura hacia el fundo vecino (v. la anot. al art. 122), que se llama

vista o perspectiva, porque además de permitir, desde luego, recibir luz o aire, permite

también ver, esto es, asomarse y mirar sobre el fundo vecino, sin la ayuda de medios artificiales como escaleras o similares. Vistas directas o rectas son las que están emplazadas en una pared paralela a la línea divisoria, que divide los predios y desde las cuales se mira de frente al fundo vecino, sin necesidad de volver la cabeza. Las oblicuas son aquéllas en las que el muro en que están emplazadas, forma ángulo con la línea divisoria desde la cual no puede mirarse de frente, razón de las diversas distancias consignadas en el primero y segundo párrafo del artículo. El elemento principal en la disposición es la distancia, haya o no muro intermedio que, aún habiendo este, pudiera suceder que luego desapareciese presentándose entonces el problema.

La manera de medir las distancias las determina con suficiente claridad el siguiente artículo 125. Resta decir, aunque es obvio, que otras legislaciones (v. gr. la italiana, art. 905 in fine), declaran inaplicable la disposición a las edificios separados por

una vía pública. Jurisprudencia 1.-

"Que encontrándose las ventanas cuestionadas a mayor distancia de seis pies del fundo demandado al negar su subsistencia y ordenar su clausura se ha violado el art. 412 (124)" (G.J. Nº 780, p. 45).

2.-

"Que averiguado y reconocido que los corredores cuestionados establecen vista directa sobre el patio interior del actor, sin guardar la distancia prevenida por el art. 412 (124) del c.c. al disponerse su clausura no se ha quebrantado este art. ni el 411 (122) del propio Código" (G.J. Nº 908, p. 15).

ART. 125.- (Medición de las distancias). Las distancias a que se refiere el artículo anterior se miden en las vistas directas desde la línea exterior de la pared donde se encuentran o de los voladizos en su caso; y en las oblicuas, desde la línea de separación entre los dos fundos hasta el lado más próximo de la ventana o abertura. Fte: Cgo. It. 905 - 906 Precd: c.c. abrg. 414 Conc: c.c. 124 -

SUBSECCION V DE LAS AGUAS PLUVIALES ART. 126.- (Caídas de aguas pluviales). El propietario debe construir sus techos de manera que las aguas pluviales caigan sobre su fundo o sobre la vía pública. No

puede hacerlas caer sobre el fundo del vecino. Fte: Cgo. It. 908 Precd: c.c. abrg. 415 Conc: L. Ags. 1º c.c. 984 El precepto tiende a evitar toda causa que pudiese dar lugar a responsabilidad civil, si un propietario, por acción u omisión, e interviniendo culpa o negligencia, ejecutase un daño en la propiedad de otro (art. 984), como resultaría, indudablemente, del hecho de dirigir las aguas pluviales de un predio sobre otro, daño que en ocasiones podría alcanzar importante entidad. Además, importaría una invasión en el dominio ajeno, que el Derecho vigila y garantiza contra toda posible perturbación que ofenda la pacífica coexistencia social (Scaevola). Por tales razones, la construcción de los techos de los edificios, debe hacerse de modo que las aguas de lluvia caigan sobre el terreno que pertenece al propietario del fundo y la prohibición no permite que se las haga caer sobre el fundo vecino. El empleo de canaletas o tubos pluviales, por medio de los cuales se vierte el agua sobre el terreno del propietario del edificio, o a las alcantarillas según las especificaciones de los reglamentos municipales, es un medio admitido que no contradice el precepto del art. La regla no esta estrictamente limitada a las aguas de lluvia: se la aplica a todas las aguas que de cualquier manera caigan desde el techo de un edificio, v. gr. los sobrantes que se escurren o derraman por defecto mecánico de los depósitos colocados en él. Esta prohibición de servidumbre de agua de lluvias, puede considerarse como una de las manifestaciones del principio que prohíbe las intromisiones materiales regladas por el art. 117, según Messineo.

Jurisprudencia 1.-

"El art. 415 (126) del c.c. prescribe que el propietario debe construir sus techos de manera que las aguas se escurran sobre su fundo o sobre la vía pública y, en el caso, la orden de destruir la canaleta recolectora que las hace escurrir a patio propio, conculca la citada ley" (G.J. Nº 870, p. 45).

2.-

"Que las aguas pluviales discurran del techo de una casa para ser recibidas en el fundo vecino, mediante una canaleta existente entre las dos propiedades colindantes, no supone violación del art. 415 (126) del c.c." (G.J. Nº 1036, p. 32).

3.-

"Que la canaleta que cae sobre el techo del actor es defectuosa por los rebalses que ocasiona y porque al descansar sobre el predicho techo determina una limitación del ejercicio de dominio propietario para el caso de

futuras

construcciones

(debiendo)

prolongársela

directa

y

horizontalmente hasta la casa del demandado" (G.J. Nº 1219, p. 51). SECCIÓN III DE LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD INMUEBLE SUBSECCION I DE LA ACCESIÓN ART. 127.- (Obras hechas sobre o bajo el suelo). Todas las construcciones, plantaciones u obras hechas sobre o bajo suelo pertenecen al propietario de éste, salvas

las modificaciones que establecen los artículos siguientes o a menos que resulte otra cosa del título o de una disposición de la ley. Fte: Cgo. it. 934 Precd: c.c. abrg. 297 - 438 Conc: c.f. 108, 3º) - 112 c.c 110 - 111 - 128 - 129 - 130 - 201 - 202 - 221 Epígrafe correcto de la subsección debería ser: "del derecho de accesión", como aparece en el Código abrg. y en la generalidad de las legislaciones. En su principal sentido es como una expansión del derecho del propietario, según el principio romanístico: accesorium sequitur principale (Messineo). No sólo es un modo de adquirir, sino una modificación de los límites del derecho de propiedad (Mazeaud). Accesión y derecho de accesión se diferencian exactamente como hecho y derecho. Por el hecho de la accesión, las cosas, muebles e inmuebles, producen incrementos: frutos o materias que, por diversas causas se las incorporan para formar un todo en ellas. El derecho de accesión importa el principio por el cual, el propietario de una cosa, considerada principal, adquiere naturalmente todo lo que de ella proviene o todo lo que se le agrega o une de manera que llega a formar con la cosa un sólo y único todo. No constituye, se dice, fundamento suficiente para ser objeto de vínculo jurídico por si solo, como ocurre v. gr. con otros modos de adquirir: ocupación, sucesión o convención. Habida cuenta el principio sin lo principal no puede existir lo accesario, sería apenas consecuencia de la propiedad: el que adquiere por accesión es antes propietario de toda la cosa y, por virtud de ella misma, de todo lo que se le agregue o incorpore:

Accesio est jus adquirendi, quod reinostrae adjungitur incrementum (Justiniano, citado por Scaevola).

Proviene unas veces de fenómenos naturales (accesión natural) o de la industria del hombre (accesión artificial). El Código muestra en este punto su carencia de sistemática regular: ha definido los bienes, los frutos, la posesión, el derecho de propiedad y omite definir la accesión. Explicando la disposición fuente (c.c. it. art. 934), Messineo dice que en su significado estricto, accesión ha de entenderse como el derecho sobre lo que, perteneciendo o no a un determinado propietario, se incorpora o une, sea por causa natural, sea por un acto humano, a una cosa inmueble o suelo de esa propietario, y si pertenece a otro, pasa por virtud de la incorporación a la propiedad de éste sin poder ser reivindicada. Este artículo es aplicación del principio de que lo accesorio sigue a lo principal, que el Cgo. abrg. lo proclama expresamente en el art. 296. El precepto constituye una verdadera presunción juris tantum, esto es, susceptible de ser contradicha mediante prueba contraria. Jurisprudencia 1.-

"Según el art. 297 (127), las construcciones hechas en el terreno de los menores... les pertenece igualmente, por ser accesorios de lo principal" (G.J. Nº 725, p. 9).

2.-

"Todo lo que se une o incorpora a una cosa, pertenece al propietario de ella, conforme a este artículo, sin que en ningún caso el tercero que pruebe haber hecho mejoras o construcciones en casa ajena, adquiera por este motivo derecho de propiedad sobre ninguna parte de ella" (G.J. Nº 741, p. 13).

3.-

"La presunción establecida por el art. 297 (127) del c.c., de que las construcciones, plantaciones y labranzas hechas en un terreno se reputan verificadas por el propietario, no siendo jure et de jure admite la prueba contraria" (G.J. Nº 757, p. 10).

4.-

"Según el art. 296 (sin equivalente) del c.c. todo lo que se une e incorpora a una cosa, pertenece al propietario de ella. Si se halla poseído en mancomún, cualquiera incorporación, aunque fuese por causa del trabajo ejecutado por uno de las condóminos forma parte de todo el inmueble" (G.J. Nº 1092, p. 7).

5.-

"Lo accesorio sigue la condición de lo principal, salvo convención en contrario lo que no consta en el contrato de fs.... (G.J. Nº 1252, p. 38).

6.-

"Es principio de derecho en la legislación boliviana que lo accesorio sigue a lo principal, cuando se trata, como ocurre en la especie, del acrecentamiento de un inmueble por el efecto jurídico de la accesión" (G.J. Nº 1356, p. 44).

7.-

"Según los arts. 296 y 297 (127) del c.c. la propiedad de un terreno trae consigo... la de todo lo que se le une o incorpora" (G.J. Nº 1476, p. 61).

8.-

"Por derecho de accesión todo lo que se une o incorpora a una cosa pertenece al propietario de ella, conforme determina el art. 296 del c.c. y tratándose de inmuebles, como el caso sub-lite, la cosa principal es el terreno de acuerdo al art. 297 (127) del mismo c.c." (G.J. Nº 1489, p. 108).

ART. 128.- (Obras hechas en suelo propio con material ajeno). I. El dueño que en su suelo hace construcciones, plantaciones u otras obras con

materiales ajenos, adquiere la propiedad de éstos con el cargo de pagar su valor; y si obró de mala fe resarcirá además los daños causados. El propietario de los materiales puede pedir que sean retirados sólo cuando no se cause menoscabo grave a la obra construida o perezcan las plantaciones. II. El retiro de los materiales no se admite pasados seis meses de que el propietario conoció su empleo. Fte: Cgo. It. 935 Precd: c.c. abrg. 298 Conc: c.c. 127 - 984 - 1492 Las reglas que constituyen la materia de los artículos 127 al 130 inclusive, comprenden varias modalidades bien diferenciadas. Las edificaciones, plantaciones u obras se llevan a cabo: a) en suelo propio con materiales ajenos (caso de este art.); b) en suelo ajeno con materiales propios (art. 129); c) en suelo ajeno con materiales ajenos, art. 130), y d) en suelo propio con materiales propios (art. 127 ya anotado) cuya simplicidad excusa mayores comentarios. En el caso de este art. debe consignarse si el propietario usó los materiales creyéndolos suyos, o si lo hizo convencido de que no eran suyos. Las consecuencias secundarias de ambas situaciones son diversas. La consecuencia principal, haya o no buena fe, es que lo edificado, plantado y sembrado se otorga al dueño del terreno por el principio base de toda la teoría de la accesión, visto ya en el artículo anterior. El dueño adquiere la propiedad de los materiales utilizados, con la única limitación inserta en el párrafo I, in fine, de que el dueño de los materiales puede retirarlos sin menoscabo de la obra construída o antes que hayan echado las raíces tratándose de plantaciones. Las consecuencias secundarias dependen de la buena o mala fe del propietario que utiliza los materiales. En la primera situación pagará el valor de ellos y en el

segundo caso con más los daños que haya causado. Sin embargo, la regla de este artículo se aplica raramente, porque quien emplea materiales ajenos, casi siempre esta protegido por el principio: en materia de muebles la

posesión vale por título (art. 100), porque esos materiales en el momento en que se los

utiliza son, en efecto, muebles y el poseedor de ellos tiene, además, la presunción de buena fe en su favor (Planiol y Ripert). Para demostrar que el propietario actuó de mala fe, el dueño de los materiales tiene que probar que aquél, en el momento de utilizarlos,

sabía que no le pertenecían. ART. 129.- (Obras hechas por un tercero con materiales propios). I.

Cuando las construcciones, plantaciones u obras han sido hechas por un tercero y con sus propios materiales, el propietario del fundo tiene derecho a retenerlas u obligar al tercero a que las retire.

II.

Si el propietario prefiere retenerlas debe pagar a su elección el valor de los materiales y el importe de la mano de obra, o bien el aumento de valor que haya experimentado el fundo.

III.

Si el propietario quiere que se las retire, se hará a costa del tercero quien puede, además, ser condenado al resarcimiento de los daños. Sin embargo, el propietario no puede obligar al tercero a que retire las construcciones, plantaciones u obras hechas con su conocimiento y sin su oposición o cuando el tercero las ha hecho de buena fe.

IV.

En cualquier caso el retiro ya no puede pedirse pasados seis meses de que el propietario tuvo conocimiento de las obras.

Fte: Cgo. It. 936 Precd: c.c. abrg. 299 - 300 Conc: c.c. 127 - 984 - 1492 -

Cuando se construye en terreno ajeno con materiales propios, la primera y principal consecuencia es que la construcción no es del constructor, sino que pertenece al dueño del terreno por el principio básico que norma la materia. Las consecuencias secundarias están explicadas en el artículo: el propietario del terreno puede quedarse con las obras o plantaciones o puede obligar al intruso a retirarlas. En el primer caso debe pagar el valor de los materiales y el costo del trabajo realizado, o, si prefiere, la plusvalía que el hecho haya producido en el inmueble. La elección de cualquiera de estas alternativas corresponde al propietario del suelo. Aunque el art. no lo dice, debe entenderse que el pago se hace con los valores del día de la restitución. Correspondiendo la elección al propietario del terreno, pagará siempre el importe menor porque, también siempre, se da una diferencia entre el aumento de valor obtenido y el costo. Si el aumento del valor es inferior al costo, el propietario paga el valor de lo que recibe, aunque pierda el constructor que pagó más por el costo. Si el aumento del valor es superior al costo, el propietario gana pero sin enriquecerse a costa del constructor que recibe lo que gastó. En ambos casos, se dice, la opción concedida al propietario del terreno se funda en el principio (art. 961) de que nadie puede enriquecerse a costa ajena (Planiol y Ripert). Los gastos de puro lujo o mero recreo no pueden ser abonables al dueño de los materiales, porque siendo más resultado del capricho y nada esenciales a la producción y utilidad del bien, debe aplicarse lo dispuesto por el art. 97, II). Si el propietario prefiere que los materiales sean retirados, se hará acosta del tercero intruso, con la condenación de daños. Esta condenación no opera en todos los casos. El artículo dice que el tercero intruso puede ser condenado por ellos, sin pormenorizar cuando o en qué circunstancias. Debe entenderse que procede cuando el tercero actuó de mala fe o cuando la entrega del bien se demora por efectos de los trabajos de demolición y retiro. Si el hecho se hubiera ejecutado sin oposición, a la vista,

ciencia y paciencia del propietario del suelo (en este caso la mala fe está en el propietario, caso que debería tenerse en cuenta), no se puede exigir la demolición o retiro de las construcciones. El tercero es de buena fe, en esta alternativa, cuando cree ser propietario del terreno en que hace la construcción o plantación, en tanto en cuanto se apoye en un

justo título, posea o no posea el terreno. La regla general de este artículo, examinada hasta aquí, tiene en la legislación nacional una excepción importante. La establece la Ley de 3 de Diciembre de 1883, equívocamente llamada de expropiación en el radio urbano. En su mérito el propietario del suelo dentro del radio urbano de las ciudades, pueblos y cantones, está obligado a vender el sitio correspondiente a los dueños de los edificios construídos sobre su terreno. La disposición comprende al dominio patrimonial de los municipios inclusive. Las leyes de 12 de Mayo de 1941 y 26 de Noviembre de 1947, complementan y modifican en parte dicha Ley de 1883, pero sin alterar su finalidad fundamental. El principio de que lo accesorio sigue a lo principal, no funciona en este caso porque el suelo será siempre lo principal así la construcción tuviese mayor valor venal-. Se desconoce si hubo propósito expreso de excluir esta excepción a la regla del artículo que, es evidente, supone no sólo una limitación al derecho de propiedad mediante expropiación, sino una excepción a la regla básica del derecho de accesión. El artículo 938 del Código italiano, contiene una disposición en alguna medida similar a la Ley de 3 de Dic. de 1883. Dice que en la construcción de un edificio que ocupe una porción del fundo contiguo (al propio), se atribuirá la propiedad del suelo según las circunstancias- al constructor, contra pago del doble de su valor o el resarcimiento del daño. La oposición del propietario del terreno, sólo procede dentro de los tres meses de iniciada la construcción.

ART. 130.- (Obras hechas por un tercero con materiales ajenos). I.

Si las construcciones, plantaciones u obras han sido hechas por un tercero con materiales ajenos, el propietario de éstos puede reivindicarlos y obtener sean retirados a costa del tercero que los empleó, siempre que sea posible y no cause daño grave a las obras y al fundo.

II.

La reivindicación ya no se admite pasados seis meses desde que el dueño de los materiales conoció la incorporación.

III.

En caso de no ser posible el retiro de las obras, el tercero que empleó los materiales ajenos y el propietario que haya procedido de mala fe, están solidariamente obligados a pagar el valor de los materiales al dueño de éstos y a resarcir los daños que le hubiesen causado. Si el propietario del suelo estuvo de buena fe, el dueño de los materiales sólo puede exigir el abono de su valor si todavía no lo hubiese pagado al tercero que los empleó.

Fte: Cgo. it. 937 Conc: c.c. 127 - 984 - 1492 En el caso de este artículo intervienen tres personas: el propietario del terreno, el dueño de los materiales y el que lleva a cabo la construcción o plantación. El dueño de los materiales puede reivindicarlos y obtener su devolución en tanto en cuanto no se produzca daño a la construcción o al fundo, como en el caso del art. 128. Si no es posible el retiro por tal razón, los materiales quedan para el propietario, contra pago de su valor, indudablemente, siempre en observancia del principio que protege la cosa principal. Es lógica la condenación de daños si se prueba la mala fe del propietario y del

constructor. El artículo ha olvidado prever la mala fe del dueño de los materiales, cosa que no es imposible que ocurra y que justificará que el propietario del terreno sea indemnizado. Si el constructor resulta insolvente, el propietario del terreno es obligado a pagar porque, en definitiva, este es el que termina utilizando la incorporación a su fundo de la construcción o de la plantación. Los plazos de seis meses para efectuar o intentar el retiro de los materiales o la reivindicación de los mismos (arts. 128, 129 y 130), son de prescripción extintiva (art. 1492). ART. 131.- (Aluvión). El aumento que se forma paulatina e imperceptiblemente en las orillas de un río, torrente o arroyo, así como el terreno que deja el agua corriente cuando se retira de una de las riberas hacia la otra, pertenecen al dueño del fundo beneficiado sin que el del fundo situado en la margen opuesta pueda hacer reclamación alguna. Fte: Cgo. it. 941 - 942 Precd: c.c. abrg. 301 - 438 Conc: L. Ags. 57 - 62 - c.c. 133 El aluvión es una de la formas de accesión natural en los bienes inmuebles, que reglan en igual sentido y con idéntica solución todas las legislaciones, desde la romana hasta la más moderna. Un mejor orden lógico consignaría esta disposición antes que las precedentes, ya que, como en todos los problemas análogos, es más propio estudiar primero las formas en que intervienen únicamente la naturaleza y después las provenientes de la industria del hombre.

El aluvión es una variedad de la accesión y se la define (Capitant) como el acrecimiento de la ribera de un curso de agua por los depósitos terrosos que trae éste, sin que se produzca desprendimiento notable de una fracción de la ribera superior. En el aluvión están claros el objeto principal y el accesorio y la razón de que por qué lo aportado insensiblemente a las heredades limítrofes, por los ríos o arroyos, ha de pertenecer al dueño de ésta y no a ningún otro. No importa quien sea el dueño ribereño: un particular, el municipio o el Estado. La regla alcanza no sólo a lo que se incorpora insensiblemente, como la sedimentación por ejemplo. Incluye el terreno que deja abandonado una corriente de agua al retirarse de una ribera a otra (art. 62 L. Ags.). No hay problema respecto de esta determinación, a menos que se hubiera completado con lo que ocurre en el retiro de aguas de lagos, lagunas o estanques, extremo tampoco previsto en el régimen de aguas (art. 153 y s.). Legislaciones más cuidadosamente elaboradas, previenen, como el art. 943 del Código modelo v. gr., que los propietarios de fundos colindantes con estanques o lagunas no adquieren el terreno descubierto por la disminución natural de las aguas; tampoco pierden el que éstas inundan en las crecidas extraordinarias (art. 57 L. Ags.). Jurisprudencia 1.-

"Por el art. 301 (131) del c.c. el aluvión aprovecha al propietario de la ribera, resultando, en consecuencia, que el terreno disputado por donde corría el río... es de propiedad del dueño de la ribera (abandonada por el río)" (G.J. Nº 541, p. 11).

2.-

"Según el art. 296, (sin equivalencia) todo lo que se incorpora a una cosa pertenece al propietario de ella y conforme al 301, el aluvión

aprovecha al propietario de la ribera, sin que el dueño de la otra pueda reclamar el terreno que haya perdido" (G.J. Nº 720, p. 38). ART. 132.- (Avulsión). Si un río, quebrada o torrente arranca en forma violenta y repentina una porción identificable de un fundo contiguo a su curso y la transporta hacia el fundo inferior o el de la orilla opuesta, el propietario del fundo al que se une la porción adquiere su propiedad. Pero el dueño de la parte separada puede pedir, en el plazo de un año, al otro propietario, una indemnización equivalente al aumento en el valor que llegue a tener el fundo beneficiado por la avulsión. Fte: Cgo. it. 944 Precd: c.c. abrg. 302 - 438 Conc: L. Ags. 63 - 70 - 71 c.c. 133 - 1492 Es la segunda forma de accesión continua, natural de los bienes inmuebles conocida como avulsión o fuerza del río (Scaevola). Supone la separación por la fuerza súbita de las aguas de una parte importante y reconocible de un fundo que se agrega por acción o superposición a un terreno inferior o situado en la ribera opuesta, en la precisa conceptuación de Capitant. El art. modifica substancialmente el régimen de su precedente. Aquí hay indiscutiblemente accesión y el propietario de la parte separada que incrementa el fundo de la ribera opuesta o el fundo inferior de la misma ribera, sólo tiene facultad para reclamar indemnización, dentro del año de ocurrido el hecho, por el equivalente de la plusvalía resultante. En el régimen anterior (arts. 302 del c.c. y 63 L. Ags.), el propietario de la parte separada podía reclamar la propiedad dentro del año de producido la separación esta es, conservaba la propiedad. De ello deducían los tratadistas que no había realmente accesión, a no ser cuando la tierra segregada y transportada a lugar

ajeno por la corriente de las aguas, dejase de ser reclamada dentro del plazo fijado al efecto (Scaevola). Faltó completar esta disposición con la regla pertinente a los árboles arrancados y transportados por la corriente de las aguas que, en casos y circunstancias dados, pueden traducirse en valores importantes. Los arts. 70 y 71 de la L. Ags., disponen que los árboles arrancados y transportados, así como las brozas, ramas y leños que llevan las corrientes de aguas, pertenecen al propietario en cuya ribera vinieron a parar. En el caso de los árboles se permite reclamar su propiedad dentro del mes siguiente al hecho, previo pago de los gastos que ocasionaren. Jurisprudencia "El recurrente, (ha perdido el derecho de reivindicación) por accesión y por prescripción de acción y dominio, porque dejo pasar el término de un año señalado por el art. 302 (132) del c.c. para recobrar porciones de terreno arrebatadas por accidente del río (avulsión)" (G.J. Nº 1065, p. 85). ART. 133.- (Cambio de curso de las aguas y otros casos). Los problemas relativos al cambio de curso de las aguas, formación de islas y otros semejantes, se rigen por las leyes especiales de la materia. Fte: Cgo. it. 945 - 946 - 947 Precd: c.c. abrg. 303 - 304 - 305 Conc: L. Ags. 64 - 65 - 66 - 67 - c.c. 131 - 132 Es extraño que se remita a las leyes especiales la definición de los principios generales de la materia enunciada en el artículo, que son dominio del Derecho civil; más aún, si el Cgo. abrg. ofrecía el precedente de tres artículos sobre ella y otros tantos el Cgo. italiano.

Las islas formadas por la corriente de los ríos pertenecen al propietario de la ribera aledaña, o a los propietarios de ambas riberas, divididas por una línea imaginaria trazada en medio río, cuando resulten equidistantes entre ambas orillas, según el art. 303 del Cgo. abrg., y el art. 66 de la L. Ags. limita esta atribución de la propiedad sólo a las islas formadas en ríos o arroyos no navegables. Cuando el río corta y abraza parte o todo el campo de una propiedad, convirtiéndolos en islas, éstas siguen perteneciendo al propietario original (arts. 304 del Cgo. abrg. y 64 L. Ags.). La mutación de cauce que deriva de variaciones naturales en la dirección de los ríos, se resuelve generalmente por las legislaciones atribuyendo la propiedad del cauce abandonado a los propietarios ribereños (arts. 305 del Cgo. abrg. y 58, de L. Ags.). Las islas que se forman en los ríos navegables o flotables, pertenecen al Estado (art. 67 L. Ags.). El álveo o fondo natural de los lagos, lagunas, charcas, es el terreno que las aguas ocupan en su mayor altura ordinaria. Si no pertenecen al Estado o a un particular por título especial de dominio, son de propiedad de los dueños de las fincas colindantes (arts. 54 y 55 L. Ags.). Las disposiciones de la Ley del Dominio y Aprovechamiento de las Aguas, sobre acciones, arrastres y sedimentos, están contenidas en sus arts. 57 y 72 inclusive. Las más de ellas están examinadas en las anotaciones pertinentes. Se supone que ellas no están comprendidas en la abrogatoria del art. 1569 y, más bien, por el contrario, que su vigencia está confirmada expresamente por éste artículo, en tanto, en cuanto no se sancione un nuevo régimen legal de aguas. La enmienda, proyectada, en el entendido de que la remisión del art. a las leyes especiales de la materia, supone la espera de una nueva ley de agyas, considera según

reza su funtamentación necesario establecer algunas normas generales para los casos que quiere legislar. Las propuestas no son normas generales, sino normas particulares concretas que ya están mejor y más minuciosamente legisladas en la Ley del Dominio y Aprovechamiento de Aguas de 28 de Nov. de 1906, que da fuerza de ley al D.S. de 8 de Sept. de 1879, en plena vigencia actualmente. Es un cuerpo legal que comprende 30 capítulos con 293 artículos, que regula la materia con sistemática científica que hace innecesarias las intrusiones impertinentes como las de la modificación propuesta. Su capítulo IX (arts. 57 a 72) se ocupa metódica y coherentemente de las accesiones, arratres y sedimentos de las aguas, con terminología propia de una legislación seria. Relativamente a los parágrafos de la enmienda, se tiene que los arts. de la mencionada ley 58, 65, 66 y 67, tratan debidamente los casos de los parágrafos I, II, III, y IV, respectivamente. Quiere esto decir que la modificación carece de relevancia y debe ser desestimada. SUBSECCION II DE LA USUCAPIÓN ART. 134.- (Usucapión quinquenal u ordinaria). Quien en virtud de un título idóneo para transferir la propiedad adquiere de buena fe un inmueble de alguien que no es su dueño, cumple la usucapión a su favor poseyéndolo durante cinco años contados desde la fecha en que el título fue inscrito. Fte: Cgo. it. 1159 -

Precd: 438 - 1512 - 1516 - 1517 - 1518 - 1521 - 1522 - 1524 - 1556 - 1557 1558 Conc: c. min. 169 - c.c. 75 - 87 - 88 - 92 - 93 - 110 - 151 - 279 - 1234 1499 - 1540, 1) Jurisprudencia Prescriptibilidad 1.-

"La prescripción de dominio de las cosas imprescriptibles no se gana en ningún tiempo" (G.J. Nº 211, p. 1141).

2.-

"La necesidad de un término para la prescripción es de interés público, porque afecta a la seguridad de la propiedad, a su transmisibilidad y a la tranquilidad (social)" (G.J. Nº 490, p. 3).

3.-

"La prescripción (usucapión) no es un modo de adquirir la propiedad oponiéndola al Estado, ni aún alegando la posesión treintañal (extraordinaria), pero sí lo es oponiéndola a otro particular (tratándose de concesiones mineras)" (G.J. Nº 1283, p. 124).

4.-

"Las concesiones de explotación minera son prescriptibles (usucapibles) de acuerdo al art. 180 (168) del c. min." (G.J. Nº 1350, p. 127).

5.-

"Siendo la prescripción (usucapión) una forma de adquirir la propiedad según el art. 438 (110) del c.c., la demanda de quien pretenda la propiedad por ese medio, debe dirigirse, conforme al art. 117 (327) del p.c., contra el titular del derecho que no le ejercitó por el tiempo señalado por la ley y no contra un tercero ajeno al ejercicio de ese derecho" (G.J. Nº 1588, p. 51).

6.-

"Tratándose de terreno municipal, transferido no en propiedad sino en comodato, no puede invocarse la prescripción (usucapión) de acuerdo al

art. 1527 del c.c. (sin equivalente en el vigente, referido a los bienes del dominio público)" (G.J. Nº 1596, p. 77). 7.-

"Cuando se trata de aplicar la prescripción, para adquirir la propiedad de un bien (usucapión), conforme a los arts. 1512 y 1565 (134) del c.c., el hecho exige la presencia de un sujeto que haya realizado actos positivos de posesión y de otro que los haya abandonado, lo que no ocurre en la especie" (G.J. Nº 1609, p. 139).

8.-

"La prescripción adquisitiva exige la presencia de un sujeto que haya realizado actos positivos de posesión y de otro que los haya abandonado" (G.J. Nº 1613, p. 145).

9.-

"La usucapión o prescripción adquisitiva, es, según la doctrina, la reina de las instituciones, preservadora de la paz social, que corta toda controversia de derechos y litigios" (G.J. Nº 1616, p. 190).

10.-

"Para aplicar la usucapión en juicio siempre se exige la presencia de un sujeto que haya realizado actos positivos de posesión y de otro que los haya abandonado, lo que no ocurre en la especie, en la que la demanda no ha sido dirigida contra persona alguna, faltando entonces el demandado, persona que esencialmente debe intervenir en esta clase de procesos, de lo que resulta que la sentencia obtenida en la referida acción de prescripción adquisitiva, es un procedimiento viciado, es nula y no puede surtir efecto jurídico alguno contra terceros" (G.J. Nº 1618, p. 145).

11.-

Véase el caso Nº 11 del art. 1492. Justo título

12.-

"La prescripción de dominio no se gana con título viciado en su forma,

cual es el instrumento privado de venta, cuando debió otorgarse para su validez en instrumento público" (G.J. Nº 211, p. 1141). 13.-

"La prescripción de dominio no se adquiere sin justo título" (G.J. Nº 536, p. 8).

14.-

"La posesión fue dada proindiviso, careciendo, por tanto, los demandados de justo título, puesto que no constituye la mencionada posesión y no pueden ganar (por tanto) la prescripción de diez (ahora, cinco) años, por falta de los requisitos exigidos por ley" (G.J. Nº 580, p. 9).

15.-

"Siendo nula la donación por no haber sido aceptada, no hay causa idónea para transferir el dominio de la cosa donada, por lo cual no existe justo título para prescribir" (G.J. Nº 604. p. 4).

16.-

"No habiéndose pagado íntegramente el precio de la cosa y dependiendo de este requisito la perfección de la venta, no se han efectuado realmente la perfección, y transferencia mencionadas, (por lo cual) no hay justo título de dominio para ganar la prescripción adquisitiva" (G.J. Nº 623, p. 17).

17.-

"Siendo nulo el título primitivo por falta de forma (transacción comprometiendo bienes de menores sin previo juicio de necesidad y utilidad), no puede servir de apoyo a la prescripción alegada" (G.J. Nº 671, p. 35).

18.-

"Constituyen justo título para ganar la prescripción de dominio, las escrituras de adjudicación y ventas sucesivas que surten todos sus efectos legales, mientras no sean declarados nulos por sentencia ejecutoriada" (G.J. Nº 693, p. 12).

19.-

"El legado hecho por el testador es título traslativo de dominio, cual lo requiere este art. 1517 (134) del c.c., para fundar la prescripción de dominio" (G.J. Nº 709, p. 53).

20.-

"La excepción de prescripción de dominio apoyada en un deslinde voluntario, sin presentar títulos que justifiquen el derecho de propiedad, y en simples declaraciones ad perpetuam, no ratificadas con la prueba del abono, no procede porque no están cumplidas las condiciones exigidas por el art. 1516 (134) del c.c." (G.J. Nº 794, p. 31).

21.-

"La venta hecha por quien no debía y respecto de cosa ajena está viciada de nulidad desde su origen... y no constituye justo título, con causa idónea y no puede apoyar la prescripción argüida" (G.J. Nº 795, p. 18).

22.-

"La prescripción de dominio carece del justo título requerido por el art. 1517 (134) del c.c., cuando se invoca una sucesión en la cual se supone comprendidos los terrenos indebidamente poseídos" (G.J. Nº 823, p. 12).

23.-

"Estando indivisa la herencia para la actora, no pudieron prescribir sus coherederos por carecer de justo título particular necesario, distinto del hereditario universal, para ganar la prescripción de dominio" (G.J. Nº 824, p. 31).

24.-

"La L. de 26 de oct. de 1905 (art. 14) no permite alegar prescripción adquisitiva (usucapión) sobre terrenos del Estado, poseídos sin título legal" (G.J. Nº 1291, p. 13). En el mismo sentido (G.J. Nº 1204, p. 67).

25.-

"La prescripción (usucapión) es válida cuando se posee el inmueble a título de propietario pero no de mero usufructuario" (G.J. Nº 1320, p. 56).

26.-

"Falta justo título para alegar prescripción adquisitiva respecto de los bienes poseídos proindiviso, por cuya razón es nula la venta hecha de los mismos por uno sólo de los copropietarios, por ser de cosa ajena de acuerdo al art. 1528 (sin equivalente preciso) del c.c." (G.J. Nº 1320, p. 36).

27.-

"La imprescriptibilidad (por falta de justo título) de la herencia indivisa y de los bienes puestos en sociedad (art. 1528, c.c. abrg. sin equivalente preciso en el vigente), sólo rige para la prescripción adquisitiva ordinaria de 10 y 20 años (la usucapión quinquenal) señalados por el art. 1516 (134) del c.c. y no para la extraordinaria de 30 años (10 años), la que se opera sin otro requisito que la posesión continuada y no interrumpida durante el tiempo fijado por ley, porque no puede prolongarse indefinidamente la incertidumbre del poseedor según uniforme doctrina universal y porque no es concebible que el propietario legítimo deje transcurrir tan prolongado tiempo sin accionar para precautelar su derecho" (G.J. Nº 1350, p. 53).

28.-

"Para invocar la prescripción ordinaria de 10 (5) años (se requiere) el justo título que exigen imperativamente los arts. 1516, 1517 y 1556 (134) del c.c". (G.J. Nº 1353, p. 33).

29.-

"No pueden alegar la prescripción adquisitiva, quienes detentan la cosa precariamente sin título idóneo traslativo de dominio, como las que poseen a título de arrendatario, usufructuario o acreedor prendario, según el art. 1518 (134) del c.c." (G.J. Nº 1355. p. 49).

30.-

"Para obtener la propiedad de las cosas mediante prescripción adquisitiva o usucapión, deben cumplirse las condicione señaladas por el art. 1516 (134) del c.c. y, en la especie, falta una de ellas por aplicación del art. 1521 (134) del mismo código que preceptúa que el título nulo no puede servir de base a esa prescripción" (G.J. Nº 1355, p. 56).

31.-

"El art. 1518 (134) del c.c. no permite usucapir a quien posee la cosa precariamente, sea a título de arrendatario o usufructuario" (G.J. Nº 1355, p. 57).

32.-

"El título nulo por falta de forma no puede servir de base a la prescripción ordinaria de 10 (5) años" (G.J. Nº 1455, p. 56).

33.-

"Un documento privado no registrado en derechos reales, no es justo título para prescribir, porque no puede prevalecer frente a una escritura pública debidamente inscrita según la L. de 15 de Nov. de 1887" (G.J. Nº 1585, p. 101).

34.-

"Para invocar justo título, es preciso que el instrumento haya sido registrado en las oficinas de los derechos reales, ya que la L. de 15 de Nov. de 1887, invocada como violada, sólo da efectos entre las partes contratantes sin perjudicar a terceros, a los contratos de mutación, transmisión o limitación de derechos no registrados en derecho reales" (G.J. Nº 1585, p. 101).

35.-

"Toda vez que se pretenda hacer valer la prescripción (usucapión), es requisito indispensable poseer justo título, conforme al art. 1516 (134) del c.c." (G.J. Nº 1588, p. 152).

36.-

"No hay justo título -ni buena fe- para prescribir a tenor del art. 1516 (134) del c.c. en el demandado, porque como Vocal activo de la Caja Ferroviaria de Seguridad Social, cargo que ejercía cuando se le extendió el título de fs., estaba impedido para adjudicarse tal propiedad por virtud de la prohibición del D.S. Nº 2390 de 13 de Feb. de 1951" (G.J. Nº 1591, p. 64).

37.-

"Probado que la recurrente era inquilina del inmueble hasta 1964, como detentadora precaria carecía de todo derecho para pretender la prescripción adquisitiva en su favor" (G.J. Nº 1609, p. 140).

38.-

"No existiendo justo título, no existe la causa idónea para poder prescribir (usucapir)" (G.J. Nº 1610, p. 50).

39.-

"No se opera la prescripción (usucapión) faltando justo título y buena fe" (G.J. Nº 1612, p. 106).

40.-

"El art. 134 del c.c. vigente, como el 1516 del c.c. abrg., exige para la declaratoria de la usucapión como requisito sine qua non, el título idóneo o justo título" (G.J. Nº 1728, p. 81).

41.-

Véase los casos Nos. único del art. 92 y 16 y 17 del art. 1233. Buena fe.

42.-

"La buena fe requerida por el art. 1522 (134) del c.c. para la adquisición de un inmueble, es diferente de la exigida por los arts. 291 y 292 (94) para la prescripción de los frutos, siendo necesaria para aquélla un título real y válido y bastante para ésta un título aunque sea nulo hasta el momento en que el poseedor conoce éstos vicios" (G.J. Nº 247, p. 1427).

43.-

"El comprador sabía por su conocimiento de la escritura que compraba cosa ajena y no podía, por tanto, presumir buena fe en el vendedor, requisito indispensable para la posesión, por lo que tampoco podía ganar la prescripción" (G.J. Nº 524, p. 4).

44.-

"El primer poseedor adquirió y retuvo las estancias con mala fe por todo el tiempo de su posesión. El demandado, comprador de los derechos de aquél, tuvo buena fe de su parte pero su posesión personal no ha llegado al término requerido por el art. 1556 (134) del c.c., sin que le sea lícito completar dicho término con la posesión de mala fe de sus antecesores" (G.J. No. 567, p. 22).

45.-

"Reconocido el justo título de dominio (con que) se ha poseído los terrenos por 23 años con la buena fe que la ley presume y no contradicha por prueba contraria, se declara ganada la prescripción de dominio" (G.J. Nº 680, p. 5).

46.-

"No se gana la prescripción adquisitiva sin título traslativo de dominio y con mala fe, porque faltan dos de los requisitos establecidos por el art. 1516 (134) del c.c." (G.J. Nº 760,p. 32).

47.-

"Según el art. 1525 (93, II) del c.c., la buena fe se presume siempre y aquél que alegue que hubo mala fe está obligado a probarla. La demandante no acreditó que las compras sucesivas de los terrenos hubiesen sido hechas con conocimiento de que no eran dueños los vendedores, por lo cual debe presumirse que esas adquisiciones se hicieron de buena fe" (G.J. Nº 782, p. 29).

48.-

"La buena fe requerida por este art. para la adquisición de la propiedad

de un inmueble, difiere de la que exigen los arts. 294 y 295 (94) del c.c. para adquirir los frutos, siendo necesaria para aquélla un título real y válido y bastante para ésta un título aunque sea nulo, hasta el momento en que el poseedor conoce sus vicios" (G.J. Nº 1300, p. 67). 49.-

"Adquiridos los terrenos en subasta pública con todas las formalidades legales y poseídos desde entonces con justo título y buena fe por más de 18 años, se opera la prescripción" (G.J. Nº 1360, p. 17).

50.-

"Para que se opere la usucapión debe concurrir la buena fe" (Lab. Jud. 1981, p. 147). Posesión

51.-

"Se justifica la prescripción de dominio con la concurrencia de todos los requisitos que prescribe el art. 1516 (134) del c.c." (G.J. Nº 682, p. 26).

52.-

"El poseedor actual que prueba haber poseído antiguamente se presume haber poseído en el tiempo intermedio, mientras no se justifique otra cosa" (G.J. Nº 782, p. 29).

53.-

"A mérito de la presunción del art. 1536 (88, II) del c.c., el demandado actual poseedor de los terrenos cuestionados, ha poseído (dichos terrenos) durante 30 años, por cuya razón ha probado la prescripción que opone" (G.J. Nº 822, p. 51).

54.-

"Se acredita la prescripción (usucapión) con los 5 requisitos previstos en el art. 1516 (134) del c.c. y que son: justo título, buena fe, no tener la cosa vendida ningún impedimento, posesión tranquila y continuada, y haber transcurrido 10 años (5, ahora) desde la fecha de la demanda" (G.J. Nº 1202, p. 60).

55.-

"La posesión continuada sin derecho propio, ejercitada a nombre y en representación de los propietarios del inmueble, no es fundamento para la prescripción adquisitiva, por mucho que ella fuera treintañal" (G.J. Nº 1298, p. 29).

56.-

"El fundamento de la prescripción (usucapión) es la posesión, que consiste en la tenencia de una cosa determinada, que debe ser continuada durante el tiempo designado por la ley y que vaya acompañada de justo título y buena fe, según los requisitos exigidos por el art. 1516 (134) del c.c." (G.J. Nº 1299, p. 64).

57.-

"Para ganar la prescripción adquisitiva no es suficiente la posesión continuada, siendo indispensable, además, el justo título y la buena fe, conforme dispone el art. 1516 (134) del c.c." (G.J. Nº 1315, p. 66).

58.-

"No funda posesión para prescribir, según el art. 1534 (90) del c.c., el hecho de estar en un terreno como tolerado o consentido, por ser mozo al servicio del propietario" (G.J. Nº 1353, p. 22).

59.-

"Un acto de pura facultad no funda posesión para prescribir, según el art. 1534 (90) del c.c. sin tener título alguno traslativo de dominio ni justificar alguna causa idónea que le hubiera hecho propietario" (G.J. Nº 1353, p. 26).

60.-

"La usucapión requiere definiciones explícitas a cumplirse señaladas por el art. 1516 (134) del c.c." (G.J. Nº 1355, p. 56).

61.-

"La prescripción ordinaria adquisitiva de dominio requiere justo título, la buena fe que se presume y la posesión que debe ser jurídica esto es,

reunir los elementos corpus y animus" (Lab. Jud. 1973, p. 160). 62.-

"La prescripción (usucapión) ha de tener, para ser alegada, el apoyo de los requisitos previstos por los arts. 1516 y 1556 (134) del c.c." (G.J. Nº 1609, p. 45).

63.-

"Quien pretenda adquirir las cosas por prescripción, debe probar las condiciones exigidas por el art. 1516 (134) del c.c., siendo suficiente que falte una de ellas para que no pueda ser declarada, según reiterada jurisprudencia" (G.J. Nº 1612, p. 106).

64.-

"La usucapión se opera según los arts. 1516 (134) y 1556 (138) del c.c. abrg., aplicable en autos por mandato del art. 1567 del c.c. vigente cuando concurren: 1) justo título; 2) buena fe; 3) cosa sin impedimento; 4) posesión continuada, y 5) tiempo señalado por la ley (G.J. Nº 1678, p. 199).

65.-

"Para que se produzca la usucapión son insuficientes la posesión y el tiempo señalado por ley y son necesarios, además, justo título y buena fe" (G.J. Nº 1679, p. 115).

66.-

"La posesión para usucapir se computa desde la fecha en que ella empieza y no desde que el poseedor alcanzó la mayoría de edad" (Lab. Jud. 1980, p. 192).

67.-

"Uno de los requisitos fundamentales para que proceda la usucapión es la posesión ejercida por el poseedor en la propiedad con ánimo de dueño" (Lab. Jud. 1984, p. 126).

68.-

"Quien en virtud de título idóneo adquiere de buena fe un inmueble de alguien que no es su dueño, cumple la usucapión a su favor poseyéndolo

durante cinco años contados desde la fecha en que el título fue inscrito" (Lab. Jud. 1987, p. 307). 69.-

"No se prueba la usucapión demandada, cuando la posesión fue arbitraria y sin título alguno" (G.J. Nº 1730, p. 189).

70.-

"Computado el tiempo transcurrido desde 1973, año de la compra, hasta 1984, año de la demanda, resulta que han transcurrido más de los cinco años fijados por el art. 134 del c.c., con el agregado de que la compra fue hecha a los verdaderos dueños del inmueble, con tradición treintañal, por lo que se ha producido la prescripción adquisitiva de dominio" (G.J. Nº 1737, p. 96).

71.-

Véase los casos Nos. 2 del art. 110 y 5 del art. 138.

ART. 135.- (Posesión viciosa). La posesión violenta o clandestina no funda usucapión sino desde el día en que cesan la violencia o clandestinidad. Fte: Cgo. it. 1163 Precd: c.c. abrg. 1535 - 1538 Conc: c.c. 1493 ART. 136.- (Aplicabilidad de las reglas sobre prescripción). Las disposiciones del libro V sobre cómputo de causas y términos que suspenden e interrumpen la prescripción se observan en cuanto sean aplicables a la usucapión. Fte: Cgo. it. 1165 Conc: c.c. 1486 - 1488 - 1494 - 1496 - 1498 - 1502 - 1503 Jurisprudencia

1.-

"La posesión de los terrenos fue interrumpida desde el día siguiente del juicio y continuó la interrupción por las diferentes actuaciones del proceso. Una posesión constantemente interrumpida no causa posesión" (G.J. Nº 16, p. 132).

2.-

"Conforme al art. 1541 (1503) del c.c. para que tenga lugar la interrupción civil, no es bastante que se expida el decreto judicial, sino que se cite a la persona que trata de ganar la prescripción" (G.J. Nº 648, p. 30).

3.-

"No hay ley que suspenda el transcurso de los término de la prescripción contra los menores y lejos de esto el art. 242 del c.c. (339 c.f.), los sujeta al derecho común y por consiguiente a las consecuencias del transcurso de dichos términos" (G.J. Nº 693, p. 12).

4.-

"Se interrumpe la posesión y se impide la consiguiente prescripción de dominio, acreditando la citación judicial o mandamiento de embargo, notificados" (G.J. Nº 793, p. 33).

5.-

"La prescripción corre aún para los menores de edad, quienes no pueden alegar la falta de capacidad para establecer un privilegio que no está reconocido legalmente y que es contrario a lo dispuesto por el art. 242 del c.c. abrg. (139 del c.f.) que hace responsables a los tutores o administradores de sus bienes en concordancia con el art. 235 del citado código (299 del c.f.) y, por tanto, en la especie, se ha dado correcta aplicación al art. 1556 (134) del c.c." (G.J. Nº 1239, p. 38). En el mismo sentido (G.J. Nº 1317, p. 128).

6.-

"La existencia de juicios recíprocos que las partes han sustentado por

años, evidencia que la posesión pacífica y continuada del inmueble no ha sido probada y que (por el contrario) la prescripción alegada estuvo interrumpida" (G.J. Nº 1615, p. 38). 7.-

Véase el caso Nº 9 del art. 1503.

ART. 137.- (Interrupción por pérdida de la posesión). I.

En particular, la usucapión se interrumpe cuando el poseedor es privado de la posesión del inmueble por más de un año.

II.

La interrupción se tiene como no ocurrida si dentro del año se propone demanda para recuperar la posesión y ésta es recuperada como consecuencia de aquella.

Fte: Cgo. It. 1167 Precd: c.c. abrg. 1538 - 1539 - 1540 Conc: c.c. 1454 - 1461 Jurisprudencia Véase el caso Nro. 4 del art. 138. ART. 138.- (Usucapión decenal o extraordinaria). La propiedad de un biene inmueble se adquiere también por sólo la posesión continuada durante diez años. Fte: Cgo. It. 1158 Precd: c.c. abrg. 1565 - 1566 Conc: c.c. 87 - 88 - 110 - 216 - 259 - 277 - 279 - 1234 - 1492 Además de la usucapión o prescripción ordinaria, que fundamentalmente requiere

posesión de buena fe y justo título, aparte los demás requisitos comunes a la prescripción, desde los romanos se regula la usucapión o prescripción extraordinaria, exenta de todo requisito y sin otro recaudo que el tiempo. Es la prescripción también llamada de larguísimo tiempo y sobre la cual en la Partida 3ª, tít. 29, ley 21, se lee:

Treynta años continuaméte, o déde arriba sseyendo algund ome tenedor de alguna cosa por cual manera quier que ouiesse la tenencia, que no le mouiessen pleyto sobre ella en

todo este tyempo ganar la ya, maguer fuesse la cosa furtada o forcada o robada... (cit. Scaevola). Sin embargo, la posesión ha de reunir siempre algunos caracteres, como los de ser pacífica, lo que no podría ocurrir si concurriera un apoderamiento constitutivo de delito, v. gr., según observan con buen criterio los autores, porque en tal supuesto la posesión no habría sido ganada en paz (v. la anot. al art. 135). Y la posesión tiene que ser ininterrumpida. Dice Manresa (cit. Scaevola), que la prescripción extraordinaria no otorga el dominio a un poseedor cualquiera, despojado de todo motivo de consideración, sino a quien lleva el tiempo de su posesión en concepto de dueño, que conlleva la presunción de dominio. Recuérdese que para la usucapión la posesión es la llamada

condicio adquirendi (Messineo). No se consideran aquí los argumentos morales que se aducen respecto de la usucapión ordinaria (buena fe, justo título), sino únicamente las razones deducidas de las necesidades del interés social, que es tan enorme y tan importante, dicen Alas, de Buen y Ramos (cit. Scaevola) que, aún a despecho de proteger usurpaciones -aunque sin propósito de hacerlo- la ley sólo reconoce la desnuda posesión, prolongada durante un largo plazo, que cuanto más dilatado sea éste ha de dar más verosimilitud a la presunción de abandono efectivo del titular. Para cerrar el examen del instituto que regula la Subsección que termina con este art., queda por comentar dos aspectos relativos a los efectos de la prescripción adquisitiva o usucapión.

La primera es relativa a la retroactividad de sus efectos: es una retroactividad real

(Messineo) que hace considerar al usucapiente propietario desde el inicio de su

posesión.

La segunda es la relativa a la usucapión inmobiliaria, en la que puede existir y manifestarse derechos reales parciales sobre el inmueble durante la usucapión, rige el principio tantum praescriptum, quantum possessum (Messineo), o sea, que es posible que el inmueble usucapido se adquiere libre de derechos reales parciales ajenos (v. gr. servidumbre o usufructo), siempre que no haya existido una correspondiente posesión ajena. Jurisprudencia 1.-

"En las ventas judiciales, cuando estas recaen sobre bienes que no son del deudor o no son materia de juicio, los perjudicados tienen a salvo, en la vía ordinaria, la acción reivindicatoria que les corresponde, dentro de las previsiones del art. 451 (490) del p.c. y con el plazo de prescripción prevenido por el art. 1565 (138) del c.c." (G.J. Nº 1229, p. 121).

2.-

"Si bien según el art. 1565 (138 y 1507) del c.c. las acciones reales prescriben en el término de 30 (10) años, mediante la pérdida de los derechos por la sola omisión de su ejercicio en el transcurso de ese tiempo, para ser considerada como título adquisitivo, precisa que sea acreditada la posesión continuada y no interrumpida que evidencie igualmente el abandono de quienes, por título propietario, son dueños de los inmuebles respecto de los cuales se alega esta prescripción (usucapión) que se alcanza sin más título que el de la posesión" (G.J. Nº 1299, p. 57).

3.-

"Para que se opere la prescripción treintañal, sólo se requiere de acuerdo al art. 1565 (138) del c.c. la omisión del ejercicio del derecho correspondiente durante el tiempo señalado por ley" (G.J. Nº 1308, p. 39).

4.-

"La posesión continuada que requiere este art. ha de ser pacífica e ininterrumpida según prevé el art. 1538 (135 y 137) del c.c." (G.J. Nº 1317, p. 112).

5.-

"La posesión judicial no constituye justo título para fundar la prescripción adquisitiva (usucapión) ordinaria, aunque si es elemento de juicio válido para determinar la extraordinaria regulada por el art. 1565 (138) del c.c." (G.J. Nº 1353, p. 30).

6.-

"La prescripción adquisitiva (extraordinaria) de dominio de una concesión minera, a tenor del art. 180 (169) del c. min., se obtiene mediante la posesión ininterrumpida de diez años, aparejada a las condiciones establecidas por el art. 1516 (138) del c.c., teniéndose en cuenta que, en la materia, las minas se reputan bienes de dominio privado para el efecto desde el instante de registrarse el título de concesión o adjudicación del pedimento minero" (G.J. Nº 1353, p. 47).

7.-

"Debidamente acreditado que han transcurrido más de los 30 (10) años que exigen los arts. 1565 y 1566 (138) del c.c., se opera la prescripción extintiva o liberatoria" (G.J. Nº 1358, p. 67).

8.-

"Probada la posesión del inmueble, objeto de la litis, por más de 30 (10) años, lapso que cubre toda clase de defectos así en los títulos como en la calidad de las personas individuales o colectivas que ejercen la posesión, con eficacia jurídica aún respecto de bienes pertenecientes a menores, a

indígenas y aún al Estado, se opera la prescripción adquisitiva de conformidad a los arts. 438, 1512, 1565 (110, 134 y 138) del c.c." (G.J. Nº 1365, inéd. cit. de Arce y Urcullo). 9.-

"La prescripción treintañal, que se alega con cita expresa del art. 1565 (138) del c.c., no se ha operado en la especie, en razón de que la notificación judicial efectuada la ha interrumpido" (G.J. Nº 1585, p. 101).

10.-

"De acuerdo al art. 1565 (138) del c.c. no es necesario acreditar otro requisito que el de la posesión continuada con ánimo de dueño por el tiempo indicado para que se opere tal prescripción (usucapión)" (G.J. Nº 1587, p. 40).

11.-

"Si la propiedad ha sido poseída con ocupación y dominio de hecho por más de 30 años (ahora 10), se gana la prescripción treintañal (decenal), que no necesita más título que la posesión continuada y no interrumpida durante ese tiempo" (G.J. Nº 1617, p. 118).

12.-

"La prescripción treintenaria (la locución correcta es treintañal, ahora decenal según este art.), según doctrina sentada firmemente por el Tribunal Supremo, como transformación reconocida por la ley de un

estado de hecho en un estado de derecho por el transcurso del tiempo, requiere las condiciones exigidas por el art. 1565 (138) del c.c. y la presencia de un sujeto que haya realizado actos positivos de posesión y de otro que los haya abandonado" (G.J. Nº 1619, p. 142). 13.CAPITULO III

Véase los casos Nos. 3, 27 y 53 del art. 134 y 16 del art. 1233.

DE LA PROPIEDAD MUEBLE SECCIÓN I DISPOSICIÓN GENERAL ART. 139.- (Normas aplicables a la propiedad mueble). La propiedad de bienes muebles se rige por las normas especiales contenidas en este Código, sin perjuicio de las normas generales de la propiedad. Conc: c. com. 11, 2) - c.c. 74 - 76 Disposición digna del máximo galardón a las verdades de Perogrullo, que a la mano cerrada llamaba puño. Las normas generales de la propiedad, como las especiales

relativas a la propiedad de los bienes muebles, están contenidas en este código y no en

otro, porque los bienes muebles, como objeto de los derechos llamados patrimoniales, forman parte de su contenido. SECCIÓN II DE LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD MUEBLE SUBSECCION I DE LA OCUPACIÓN ART. 140.- (Muebles de nadie). La propiedad de los muebles que no pertenecen a nadie se adquiere por la ocupación. Fte: Cgo. it. 923, I) Precd: c.c. abrg. 285 - 439 -

Conc: p.c. 704 - c.c. 110 - 141 - 143 - 1111 -

Cosas de nadie, son las que por naturaleza, pueden ser objeto de propiedad privada y que aunque nada impide que tengan dueño, de hecho no le tienen. Tal el caso de las tierras de países deshabitados y de los animales salvajes (Planiol y Ripert): res

nullius cedit primo ocupanti.

Correspondía regularlas en la sección III del Capitulo Único del Título I de este Libro. El Código, según se ve, ha preferido seguir la opinión de dejar los nullius a las disposiciones que se ocupan del único modo por el cual se hacen de propiedad de cada uno: la ocupación. Dicha opinión, estima que los bienes que no pertenecen a nadie, no deben regularse en la parte del Código en que se trata, precisamente, de las cosas según las personas a quienes pertenecen. Argumentación equívoca, visto que el Título I se refiere fundamentalmente a los bienes y los nullius están entre los bienes. El art. 285 del Cgo. abrg. atribuye al dominio público (por defectuosa traducción del art. 539 del Cgo. francés, que lo hace al Estado), "todos los bienes vacantes y sin

dueño y los de las personas que mueren sin herederos, o cuyas herencias han sido abandonadas".

El código se refiere a las cosas de nadie al tratar de la ocupación, en esta subsección, y de las herencias vacantes y abandonadas en el art. 1111. El Código de Procedimiento civil (arts. 704 y s.), amplía las disposiciones del Código incluyendo a los bienes mostrencos que son los muebles y los semovientes sin dueño.

La ocupación, es el modo de adquirir una cosa que no pertenece a nadie, por la toma de posesión de ella con la intención de hacerse su propietario (Planiol y Ripert). Es la apropiación animus ocupandi (Messineo), y sólo se aplica a los bienes sin dueño (Mazeaud).

No se trata en realidad, de la ocupatio en el sentido de aprehensión de cosas

muebles y raíces que no pertenecen a nadie, res nullius, sino tan sólo de los muebles apropiables por su naturaleza que no tienen dueño. Esto es consecuencia de que todas las cosas inmuebles que carecen de dueño, pertenecen a la Nación en virtud del

dominium eminens que hoy se considera legítimamente atribuido al Estado que la representa (Scaevola). Ese dominio eminente, se extiende aún a los muebles, por ejemplo en las herencias vacantes (art. 1111). Pues, la universalidad de los muebles no pueden ser objeto de ocupación. Por aplicación del art. antes citado, pertenecen al Estado. Parece justificado, por eso, el que se haya juzgado más lógicos a los jurisconsultos franceses que redactaron el Código de 1804, porque prescindieron de desarrollar la ocupatio como institución jurídica (Scaevola). Solo puede aplicarse sobre muebles aislados. La caza, la pesca, la aprehensión de enjambres de abejas y la apropiación de las cosas muebles abandonadas (derelictae), parecen no justificar por si solas esta Subsección, habida

cuenta el principio del art. 100: tratándose de muebles la posesión vale por título. No son nullius en realidad, porque inclusive son susceptibles de reivindicación por parte del propietario. Bien podía habérselos considerado como casos de usucapión o de posesión de bienes muebles.

Se ha hecho bien, como aconseja Ossorio (Anteproyecto, art. 354), al emplear la expresión de nadie en lugar de la tradicional mostrencos, que por su arcaísmo y otras acepciones en el sentido figurado que le son propias: torpe, rudo, ignorante, etc., origina equívocos o se presta para zaherir. La denominación de mostrencos deriva de la necesidad de mostrarlos, exponiéndolos en lugar público durante ocho días, para que los reconozcan sus dueños antes de ser adjudicados (Moscoso). ART. 141.- (Caza y pesca). Los animales susceptibles de caza o pesca se adquieren por quien los cobre o capture, salvas las prohibiciones establecidas por las

leyes y reglamentos. Fte: Cgo. It. 923, II) Conc: c.c. 76 - 140 - 996 La caza y la pesca son, por decirlo así, células originarias de la propiedad individual. La reglamentación especial no está dada aún. Las prohibiciones aludidas se refieren a temporadas de veda, dispuestas por regulaciones aisladas, y la obligación de respetar ciertas especies en vías de extinción. ART. 142.- (Enjambres de abejas). El dueño de enjambres de abejas puede perseguirlos y recuperarlos en la propiedad vecina, debiendo resarcir el daño. Si la persecución no se realiza hasta los tres días, puede ser tomados y retenidos por el propietario del fundo al que pasaron. Fte: Cgo. It. 924 Conc: c.c. 76 - 112 - 996 Quien puede ser considerado propietario de un enjambre de abejas? La cuestión no parece ser tan simple como puede imaginarse. En un juego de palabras podría decirse (Scaevola) que la propiedad de un enjambre de abejas está en el aire, porque, en realidad, no puede concebirse relación de derecho más movediza, mientras no se haya aprisionado el enjambre en una colmena. Las abejas son de naturaleza salvaje. Si un enjambre se separa para emigrar es porque busca medios para establecer su nueva colmena y si se la pierde de vista se ha alejado de modo que hace imposible más que su recuperación, su identificación. Ha recuperado su condición de libertad natural y entonces, si, se torna nullius, a la disposición y dominio del primer captor u ocupante.

Prácticamente la disposición afecta simplemente a la determinación del momento en que el propietario pierde su derecho sobre las abejas. ART. 143.- (Migración de palomas, conejos o peces). Las palomas, conejos o peces que pasen a otro palomar, conejar o estanque, se adquieren por el propietario de éstos si no fueron atraídos con fraude o artificio. Fte: Cgo. It. 926 Precd: c.c. abrg. 306 Conc: c.c. 76 - 112 - 140 En el régimen abrogado y su modelo francés, el marco de esta norma esta conformado por la doctrina de la accesión. Ahora, siguiendo el modelo italiano, por la de la ocupación. No es caso de ocupación como se anotó en el art. 140. Ella presupone la apropiación de una cosa que carezca de dueño. Siendo reivindicables es que tienen dueño. Se ha omitido referencia a otros animales domésticos o amansados: que tienen el llamado animus revertendi (Messineo) y que si no son reclamados por el propietario en plazo dado (veinte días), se quedan para el captor según el art. 925 del Cgo. italiano no adoptado por el Código. En cuanto a las fieras, se aplican las reglas de la caza. Si los animales mencionados en el artículo en examen, llevados de su impulso abandonan su criadero para pasar a otro, habría una como especie de accesión, en realidad. Mas, si el animal abandona su guarida (levantada por la industria del hombre y por tanto propiedad particular), no por su natural instinto, sino excitado, atraído o aquerenciado por artificios, no ha habido abandono y no puede considerarse como una especie de accesión. La reivindicación es posible en tanto lo sea la prueba de la

identidad y del artificio. ART. 144.- (Cosas encontradas). I.

Quien encuentra una cosa mueble debe restituirla a su dueño y, si no lo conoce, debe entregarla a la autoridad municipal del lugar la cual comunicará el hallazgo mediante anuncio público. Si pasados tres meses nadie reclama, la cosa encontrada se venderá en pública subasta, pudiendo anticiparse la venta si la cosa fuere corruptible o de conservación costosa.

II.

El propietario que antes de los tres meses señalados recupere la cosa, debe pagar el quinto de su valor a título de premio al que la encontró. Vencido el plazo, el dueño pierde su derecho y el precio de la subasta se adjudica a la municipalidad del lugar, deduciéndose previamente el premio que en este caso se amplía a la cuarta parte. Fte: Cgo. it. 927 - 928 - 930 Conc: p.c. 704 c.c. 102 - 110 En la certidumbre de si han sido perdidas o abandonadas, debe aceptarse la

racional presunción del extravío. El concepto de restitución envuelve necesariamente el de la existencia actual de un poseedor anterior, porque toda cosa mueble susceptible de proporcionar un servicio debe tener un dueño. Se ve que aquí no puede haber modo de adquirir la propiedad. Como no hay propiamente ocupación, por la tanto, no es modo de adquirir la propiedad, como ocurriría con los bienes muebles que, sin ser tesoro, no pertenecen a nadie y son susceptibles de ocupatio, porque son propiedad del primero que las aprehende. El ganado cimarrón en el bosque o en el prado de dominio público, las aves de los espacios, los peces del mar o de los ríos navegables, las brozas, ramas y leños

que flotan en las aguas o son depositados por ellas en terrenos de dominio público y también el oro y las piedras preciosas (en bruto) que hallaren los hombres en las arenas del mar o de un río, son cosas de naturaleza mueble y, sin embargo, no rige para ellas el precepto de la restitución. En tales casos si hay ocupación. El art. 69 de la L. Ags. contiene disposición similar a la del art. en examen, respecto de quienes salvan y recogen animales (domésticos), maderas, frutas, muebles y otros productos de la industria, arrebatados y arrastrados por las aguas públicas o sumergidos en ellas, y el art. 72 de la misma ley declara que siguen perteneciendo al propietario los objetos sumergidos en los cauces públicos hasta un año después del hecho, tras el cual si el propietario no los ha recogido pertenecerán a quien lo haga. El hallazgo de un billete de lotería ha escapado a la previsión de la mayoría de las legislaciones. Es evidente que no es posible -ni dentro del más riguroso casuismoenunciar todos los múltiples casos que la realidad ofrece. Puede aplicarse la disposición de este art., aunque teniendo en cuenta la circunstancia en que se realiza el aviso y entrega del billete a la autoridad. Si se práctica antes del sorteo y el billete resulta premiado, el premio debería ser mayor que el fijado por el art. en opinión de todos los tratadistas que estudian el caso. Si la denuncia y aviso se hace después del sorteo en el que el billete resulta premiado, correspondería el premio señalado en el art., sin que tenga importancia, en ambos casos, que el aviso y entrega hayan sido efectuados como consecuencia de una denuncia del que extravió el billete. ART. 145.- (Cosas perdidas o abandonadas en ferrocarriles y otros). Los derechos sobre cosas perdidas o abandonadas en los vehículos de transporte en general, las aduanas y correos, y las arrojadas desde naves o aeronaves, se rigen por las disposiciones especiales que les conciernen. Conc: L. Ads. 177 - 287 - L. ff.cc. 60 - c. com. 945 -

Estas son las cosas derelictae que los romanos diferenciaban de las nullius. Comprenden las cosas perdidas o voluntariamente abandonadas para que las tome el primero que se apodera de ellas. Los reglamentos de los servicios aludidos en el art. contienen las disposiciones pertinentes. Siempre debe tenerse en cuenta el principio de que en las cosas muebles, la aprehensión u ocupación es el único título de propiedad, con excepción de las cosas robadas o perdidas. Esta excepción, a su vez, tiene la del art. 149, que permite usucapir con la mala fe en diez años. La L. Ads. (art. 287 y s.) dispone el remate de una mercadería abandonada. El abandono es expreso cuando el interesado hace renuncia escrita o de hecho cuando así resulta de los actos de aquél. Igual tratamiento se a los paquetes postales y equipajes abandonados (art. 177 L. Ads.). En el transporte ferroviario, la L. ff.cc. en su art. 60, determina las medidas dirigidas a preservar y a disponer, en su caso, de los objetos olvidados en los coches, en las estaciones o en la vía, y de la carga cuyos remitentes o consignatarios se ignore. ART. 146.- (Tesoros). I.

Pertenecen a quien las descubre, conforme a las reglas siguientes, las cosas muebles valiosas que se hallan enterradas u ocultas y sobre las cuales nadie puede acreditar propiedad: 1)

Quien descubre un tesoro en un bien que le pertenece, lo hace suyo por entero.

2)

Si un tesoro se descubre en un bien ajeno poseído o detentado legalmente, pertenece por partes iguales a quien lo halló y al propietario del bien.

3)

El tesoro pertenece enteramente al propietario si se lo descubre en un bien poseído o detentado indebidamente.

II.

El descubrimiento de objetos históricos, arqueológicos o artísticos se rige por las disposiciones especiales que les conciernen. Fte: Cgo. it. 932 Precd: c.c. abrg. 441 - 442 - L. 8 Oct. 1903 Conc: c.f. 111 - c.p. 347 c.c. 111 - 228 Se considera tesoro, la cosa mueble escondida, distinta de la cosa que la

contiene y que no pertenece actualmente a nadie (Planiol y Ripert). Con alguna mayor claridad, Mazeaud, repitiendo la noción que de él da el art. 716 (2) del Cgo. francés, lo define como toda cosa escondida u oculta sobre la cual nadie puede justificar su

propiedad y que es descubierta por puro efecto del azar.

Dos requisitos se infieren del concepto legal de tesoro (Messineo): a) ignorancia de su existencia, porque no puede ser advertida a simple vista; b) imposibilidad de probar el derecho de propiedad del mismo, independientemente de la propiedad de la cosa en la cual ha sido encontrado. El precepto del prf. I) es consecuencia lógica de lo dispuesto por el art. 111, que atribuye al dueño del suelo la propiedad del subsuelo y de lo que encuentre en él, en la parte a que alcanza su disfrute. Pues, si, en el subsuelo existe una concesión minera o de otra especie y el tesoro es encontrado en la parte del terreno que aquélla comprende, la disposición se aplicara al propietario de la concesión. Para los tratadistas, en el caso del propietario hay más accesión que ocupación. Esta sólo puede invocarse propiamente en el caso del descubridor que no es el propietario del terreno. Para los efectos del prf. 2), el usufructuario, el usuario y el arrendatario se

reputan como poseedores o detentadores legales de la cosa. Que el tesoro se descubra por azar, tiene importancia en otras legislaciones que reglamentan los trabajos o excavaciones para su hallazgo. Según la disposición de este art. sería una condición inútil. SUBSECCION II DE LA ACCESIÓN ART. 147.- (Unión y mezcla). I.

Cuando varias cosas muebles pertenecientes a diversos propietarios han sido unidas o mezcladas para formar un todo, cada uno conserva su propiedad y puede pedir la separación, si es ella posible; pero si no lo es la propiedad del todo se hace común en proporción al valor de las cosas correspondientes a cada propietario.

II.

Si una de las cosas pudiera considerarse como la principal, su dueño adquiere la propiedad del todo pagando a los propietarios respectivos lo que valen la cosa o cosas unidas o mezcladas; pero si la unión o mezcla se hizo sin que consintiera el primero y por obra de quien es dueño de la cosa accesoria, el propietario principal sólo debe pagar la suma menor entre la mayor valía de la cosa principal y el valor de la accesoria. Se resarcirán los daños si hay culpa grave. Fte: Cgo. it. 939 Precd: c.c. abrg. 307 - 308 - 309 - 310 - 311 - 312 - 313 Conc: c.c. 110 - 984 La accesión en provecho de un mueble tenía importancia en el derecho romano y

la tiene en las legislaciones que siguen sus reglas en la materia. Su importancia es escasa en las que siguen el modelo francés, en virtud de la regla: en fait de meubles la

possession vaut titre, que por lo general se opone a la prescripción (Planiol y Ripert). Apenas si presenta, por eso, un interés práctico muy restringido (Mazeaud).

Las modalidades de este genero de accesión presenta han sido reducidas por los tratadistas a tres: unión o adjunción, mezcla o conmixtion y especificación. Este art. trata de las dos primeras. No son frutos o emanaciones unos de otros, los objetos de cuya incorporación se ocupa esta sección. Existen con completa independencia y la incorporación se deriva de un acto de la industria del hombre o de un hecho casual (Scaevola). En la unión o adjunción, los distintos dueños conservan su derecho de propiedad y pueden pedir la separación, por ejemplo, en la inclusión (engaste de una piedra preciosa en anillo ajeno); en la soldadura (unir a una estatua v. gr. un brazo que le falta). En ambos casos las piezas son fácilmente individualizables y su separación no resulta imposible. Entre las de separación difícil o imposible, puede señalarse el tejido y el bordado cuando se usa hilos o telas ajenas; la pintura, grabado y demás procedimientos artísticos. En éstos casos procede la distribución proporcional del valor. La mezcla o conmixtion puede operarse en la fusión de cosas áridas o secas, como granos, botones, etc., o producirse en la confusión de líquidos: leche, vino o también licuefactos: porciones de oro o plata derretidos que han de constituir después una sola barra de oro o de plata. Si todo esto ocurre por voluntad de los dueños, en opinión de los tratadistas no hay accesión propiamente. Se supone que hay convención y habrá de aplicarse las reglas pertinentes. Cuando interviene la casualidad o la acción unilateral de uno de los dueños, funcionan las reglas de esta subsección. Además debe considerarse la buena o

mala fe del que hizo la mezcla o la unión. Si todo esto ocurre por voluntad de los dueños, en opinión de los tratadistas no hay accesión propiamente. Se supone que hay convención y habrá de aplicarse las reglas pertinentes. Cuando interviene la casualidad o la acción unilateral de uno de los dueños, funcionan las reglas de esta subsección. Además debe considerar la buena o mala fe del que hizo la mezcla o la unión. ART. 148.- (Especificación). Quien con materia ajena y pagando su precio hace una cosa nueva adquiere la propiedad de ésta; pero si la materia excede en precio al trabajo, el dueño de aquélla puede hacer suya la cosa nueva pagando la mano de obra. Fte: Cgo. it. 940 Precd: c.c. abrg. 314 - 315 - 316 - 317 - 318 Conc: c.c. 110 La propia etimología de la palabra da aproximadamente la idea del término especificación: species y facta, o sea, hechura de una nueva especie. Alguien emplea

cosa, no-suya para formar una cosa nueva, res nova (Messineo). Difiere de la mezcla porque la combinación de sustancias en ella, resulta por obra de quien hace la transformación, que de objeto u objetos diversos hace uno nuevo o da forma a cosas pertenecientes a otra persona (Scaevola). SUBSECCION III DE LA USUCAPIÓN ART. 149.- (Poseedor de mala fe). El poseedor de mala fe adquiere por usucapión la propiedad de los bienes muebles, mediante la posesión continuada por diez años.

Fte: Cgo. it. 1161 - 1162 Precd: c.c. abrg. 1565 - 1566 Conc: c.c. 93 - 102 Proclamar tan explícitamente que la mala fe sirve para usucapir, equivale a proclamar que el crimen rinde frutos. Ossorio, al comentar la teoría de Ihering, sobre la protección posesoria: "ha sido introducida en favor de las gentes honradas... pero los pillos se aprovechan necesariamente también de ellas" (Anteproyecto, art. 531), reacciona contra esa equiparación de los pillos con las personas honradas. La desafortunada redacción del art., es consecuencia de la traducción tal cual de la segunda parte del art. 1161 del Cgo. modelo. Hubiera sido suficiente, decir que la usucapión de los muebles sin el requisito exigido por el art. 100 (buena fe), o cuando ésta (la buena fe) no es contradicha en tiempo hábil, se opera por el transcurso de la posesión continuada de 10 años, esto es, con una formulación semejante a la del parágrafo II del art. 150, infra. Si bien la consecuencia es la misma que Ihering señala, se evita formular una proclama expresa de la eficacia de la mala fe. Por otra parte -es inevitable insistir, dada la regla del art. 100 (en materia de muebles la posesión vale por título)- estas disposiciones debieran limitarse al caso de que la presunción que el citado precepto presupone, sea controvertida. La concisa norma del art. 1599 del Cgo. abrg. está sabiamente concebida: valiendo la posesión como título en materia de muebles, éstos pueden usucapirse en tres años, en el caso, se sobreentiende, de que esa posesión fuese contestada (v. la anot. al art. 138). Jurisprudencia 1.-

"No es posible la restitución habiendo transcurrido más de cinco años, bastando tres para la prescripción y valiendo la posesión por título para

adquirir la de los muebles" (G.J. Nº 177, p. 874). 2.-

"La demandada ha justificado sus excepciones al probar que el piano le fue regalado y que ganó (además) la prescripción" (G.J. Nº 336, p. 3175).

3.-

Véase los casos Nos. 1, 2 ,3, 4 y 7 del art. 100.

ART. 150.- (Muebles sujetos a registros). I.

Quien en virtud de un título idóneo para transferir la propiedad adquiere de buena fe un bien mueble sujeto a registro de alguien que no es dueño, hace suyo el mueble por usucapión poseyéndolo durante tres años contados desde la fecha en que el título fue inscrito.

II.

Si no concurren las condiciones anteriormente señaladas, la usucapión se cumple por el transcurso de diez años. Fte: Cgo. it. 1162 Precd: c.c. abrg. 1559, 1º) Conc: c.c. 77 - 93 - 104 Como es admisible la usucapión de un inmueble (que siempre, se supone, está

registrado), se admite la adquisición del mueble registrado (nave, aeromóvil, autovehículo) por efecto de la usucapión, cuando concurren la posesión, la buena fe y título idóneo proveniente de non-domino (Messineo). La formulación del parágrafo II, debió utilizarse también para la redacción del art. 149, supra. Jurisprudencia

"La prescriptibilidad (usucapión) de los bienes muebles se opera en el plazo de tres años, en conformidad con lo dispuesto por el art. 1559 (150) del c.c." (G.J. Nº 1358, p. 81). ART. 151.- (Disposiciones aplicables). A la usucapión de bienes muebles son aplicables en lo que les sean pertinentes las reglas sobre la usucapión de bienes inmuebles. Conc: c.c. 81 - 134 y s. Si se atiende a lo preceptuado por los arts. 100 y 149, la aplicación de este art. prácticamente parece reducido a los muebles sujetos a registro, conforme a lo explicado en el art. anterior. SUBSECCION IV DE LA POSESIÓN ART. 152.- (Posesión de buena fe). El poseedor de buena fe de un mueble corporal adquiere la propiedad del mismo conforme al artículo 101, desde el momento de su posesión. Conc: c.c. 93 - 100 - 101 Disposición innecesariamente redundante SECCIÓN III DE LAS AGUAS

ART. 153.- (Aguas existentes en el fundo). I.

Las aguas que caen y se recogen en un fundo, así como las que broten en él natural o artificialmente, pertenecen al dueño del fundo, quien puede utilizarlas, salvos los derechos adquiridos por terceros.

II.

Las aguas medicinales se rigen por las disposiciones que les conciernen. Fte: Cgo. it. 909 Precd: c.c. abrg. 380 - L. Ags. 18 Conc: Const. 136 - L. Rf. Agr. 151 y s. - L. Ags. 1 - 5 - c.p. 354 - c. min. 85 y s. - c.c. 111 El dominio y aprovechamiento de las aguas fue reglamentado por decreto de 8 de

Septiembre de 1879 (tomado de la Ley de aguas de España de 13 de Junio de 1879), convertido en ley por la igual de 28 de Noviembre de 1906, que en 30 capítulos y 293 artículos, contempla y regula ampliamente la materia. La L. Ref. Agr. en sus arts. 151 y s. regula el uso y aprovechamiento de las aguas, para el consumo de las poblaciones, para el abastecimiento de los fundos agrícolas o pecuarios y mantiene los sistemas existentes de mitas o turnos para regadío, hasta tanto se dicte una reglamentación especial sobre el particular, que aún no ha sido dada. Las aguas potables, para el consumo de las poblaciones están sujetas a régimen especial, que se regula particularmente según los casos como, v. gr., mediante los Decretos de 26 de Junio de 1896, 17 de Febrero de 1902, 29 de Diciembre de 1913, etc. Las legislaciones que distinguen con propiedad minuciosa las cosas del dominio público y las del dominio privado, regulan esta materia con la facilidad propia de tal

distinción. El Código se ha concretado a tomar alguna que otra disposición de su modelo, apenas para dar idea de que el tema no ha sido desatendido, antes que para ofrecer un conjunto sistemático de los principios sustantivos, propios del Derecho civil en la materia. Tomando, simplemente, los principios básicos de la ley del dominio y aprovechamiento de las aguas, el Código hubiera llenado más satisfactoriamente su cometido en este punto. A primera vista, perece contrario a la razón que los elementos de la naturaleza indispensables para la vida terrestre, no sean comunes a todos los individuos y, por el contrario, sean objeto de apropiación particular. Sin embargo, la organización económica actual, justifica la apropiación individual de las aguas, como consecuencia indeclinable de la de las tierras (Scaevola). Este es el fundamento de la propiedad privada sobre las aguas, que pueden ser del dominio público cuando nacen, corren, existen o caen o se hallan en terrenos de dominio público, y son del dominio privado las que nacen, corren, existen, caen o se hallan en terrenos del dominio privado. El art. se refiere a estas ultimas, concordando con los preceptos de los arts. 1º y 5º de la L. Ags. Las aguas subterráneas también pertenecen al propietario del fundo, sea que ellas broten naturalmente o por efecto del trabajo del hombre, por aplicación del art. 111 y por disponerlo así, expresamente los arts. 1º y 5º de la L. Ags. El propietario del terreno en el que nace un manantial, no puede alterar su curso cuando de ese manantial se proveen del agua necesaria los habitantes de una villa o pueblo (art. 8º L. Ags.). El art. 18 de la misma ley, reglamenta el uso y aprovechamiento de las aguas minero-medicinales, que podían ser objeto de expropiación por causa de salud pública, para el establecimiento de balnearios. Ahora son del dominio originario del Estado

(Const. art. 136). Jurisprudencia 1.-

"Los manantiales pertenecen a la propietaria de la finca según el art. 297 (111)" (G.J. Nº 514, p. 5).

2.-

"Las aguas de propiedad de los demandantes, cuya adquisición no han acreditado los demandados ni por título de compra ni de prescripción, pertenecen a aquellos en el sentido del art. 380 (153) del c.c." (G.J. Nº 750, p. 9).

3.-

"El propietario del suelo, lo es también de las aguas que de él fluyen"(G.J. Nº 1609, p. 88).

ART. 154.- (Aguas que delimitan o atraviesan un fundo). El propietario cuyo fundo está delimitado o atravesado por aguas corrientes puede usarlas para regar sus terrenos y ejercer una industria, pero con el cargo de restituirlas al cause ordinario sin perjuicio de los pactos y reglamentos especiales. Fte: Cgo. it. 910 Precd: c.c. abrg. 283 - L. Ags. 5 Conc: L. Ags. 9 - 15 - c.p. 354 - c.c. 155 El art. 5º de la L. Ags. contiene disposiciones mejor concebidas y expresadas. El propietario del terreno donde nacen las aguas es dueño de ellas; cuando pasan a otra propiedad, pertenecen al propietario de ésta y así sucesivamente, y al dominio público cuando llegan a terrenos de dominio público. El art. 15 de la misma ley, determina la proporción preferente que el primer propietario puede siempre usar en épocas de disminución.

El art. 9º de la L. Ags. regula la situación comprendida en esta art. 154, con más detenimiento. El propietario por cuyo fundo atraviesa una corriente, puede servirse del agua como le conviniere en cuanto pasa por su fundo, pero con obligación de restituirla al acostumbrado cauce. El propietario ribereño de una corriente, puede aprovechar el agua para regar su heredad y aún para usarlas en algunas industrias, mientras no perjudique al otro propietario ribereño. Tratándose de abrevaderos que tengan cañadas, ríos o arroyos no navegables, que crucen por diferentes propiedades, ninguno de los dueños podrá represar las aguas, ni desviarlas para su propiedad sin contrato escrito con los demás copropietarios ribereños o de los fundos inferiores hasta una distancia de cinco kilómetros (una legua, dice la ley). Los conflictos que surjan de este aprovechamiento, que son indudablemente a los que se refiere el art. siguiente 155, se resuelven en la forma prevista por el mismo y por las disposiciones de la L. Ags. que constituye el reglamento especial a que se refiere este art. 154 in fine. Jurisprudencia 1.-

"Las aguas de la acequia de la Cebollera, no siguen una corriente natural y espontánea, sino la que les ha dado la industria con intervención de capitales y trabajo (por lo que) dichas aguas se hallan fuera del alcance del art. 383 (154) del c.c." (G.J. Nº 465, p. 913).

2.-

"El auto recurrido al ordenar que se borre la acequia, cuyo declive desvía el curso de dichas aguas, y debiendo los demandados hacer uso únicamente de las escurriduras que nazcan tanto de la acequia principal como de los fundos superiores inmediatos, no se infringió los arts. 382 y 384 (155) del c.c." (G.J. Nº 668, p. 53).

3.-

"Al disponerse la demolición de los diques, obras construidas para

represar el río..., para no privar a los demandantes del uso de las aguas, sin perjuicio del derecho que también tienen los demandados de usarlas en la irrigación de sus sementeras, con cargo de devolverlas a su curso ordinario, se ha hecho debida aplicación de los arts. 383 y 384 (154 y 155) del c.c." (G.J. Nº 717, p. 25). 4.-

"Que ambos fundos desde tiempo inmemorial han regado y riegan sus tierras con las aguas de aquél río, cuyo aprovechamiento por parte del demandado, en épocas de escasez, en servicio exclusivo de su propiedad, ha sido indebido y atentatorio al derecho que en este orden corresponde también al demandante, que no puede ser privado del usa de dichas aguas en virtud de lo dispuesto por el art. 383 (154) del c.c." (G.J. Nº 1018, p. 58).

ART. 155.- (Conflicto entre propietarios de los fundos). En caso de haber conflicto entre propietarios de fundos a quienes pueden ser útiles las aguas, la autoridad judicial debe valorar el interés de cada propietario o grupo de ellos, las ventajas para la agricultura y la industria por el uso de dichas aguas, y debe establecer las determinaciones que sean más convenientes. Fte: Cgo. it. 912 Precd: c.c. abrg. 384 Conc: L. Ags. 9 - 15 - c.p. 354 - c.c. 154 Jurisprudencia "La colisión de derecho entre particulares sobre el uso de aguas, debe ser juzgada y resuelta por la justicia ordinaria, de acuerdo con el caso 1º del art. 140 (122) de la Const." (G.J. Nº 1208, p. 5).

ART. 156.- (Recepción de aguas). I.

El fundo inferior está sujeto a recibir las aguas que descienden naturalmente desde el fundo superior, así como la tierra o piedras que arrastran en su curso.

II.

Ni el dueño del fundo inferior puede hacer obras que impidan ese curso, ni el del fundo superior puede hacerlo más gravoso. Fte: Cgo. it. 913 Precd: c.c. abrg. 379 Conc: L. Ags. 93 - 99 - 100 - c.p. 354 - c. min. 132 - 133 En el Cgo. abrg. (art. 379), este precepto se considera regla propia de las

llamadas servidumbres naturales. Está agrupado en esta sección con más propiedad. Indudablemente parece este su lugar, habida cuenta que la sujeción a una ley natural, cual es la de que las aguas del predio superior caigan sobre el inferior, siguiendo el curso determinado por la naturaleza, no puede estrictamente estimarse servidumbre (Scaevola). El art. se refiere a las aguas que naturalmente y sin obra del hombre desciende de los predios superiores, sean pluviales o vivas; excluye pues las aguas cuyo descenso es producto de actos humanos. Tal exclusión está implícita en el precepto. La L. Ags. (art. 93) la establece expresa y claramente. La obligación no sólo consiste en recibir las aguas que fluyen naturalmente del predio superior, sino también la tierra o piedras que aquéllas arrastran en su curso. Si están vedadas tanto las obras que impidan la obligación, como las que la agravan, es indudable que son lícitas las demás. Este criterio se apoya en la L. Ags. cuyos arts. 99 y 100 autorizan al propietario del fundo inferior para construir ribazos,

malecones o paredes que regularicen el curso de las aguas, sin estorbarlo, o para aprovecharlas, y al del fundo superior para verificar iguales construcciones sin agravar la obligación, para suavizar la corriente e impedir el arrastre de la tierra vegetal o de los desperfectos de las fincas. Jurisprudencia 1.-

"Los fundos inferiores están sujetos a recibir de los superiores o más elevados, las aguas que fluyen naturalmente, sin que la mano del hombre haya contribuído a ello" (G.J. Nº 712, p. 10).

2.-

"El propietario del fundo inferior no puede hacer cosa alguna que tienda a disminuir y hacer incómodo el uso de ella (se trata el caso como servidumbre), pero esta disposición no puede favorecer al propietario del fundo superior para reagravar el desagüe de aguas pluviales" (G.J. Nº 712, p. 10).

3.-

"Los fundos inferiores están sujetos a recibir de los superiores las aguas que fluyen naturalmente" (G.J. Nº 883, p. 23).

4.-

"Se halla prohibida toda construcción en el fundo superior dirigida a menoscabar o suprimir la servidumbre del uso de las aguas de que goza un fundo inferior" (G.J. Nº 1067, p. 13).

ART. 157.- (Cooperativas para el aprovechamiento de las aguas). I.

Los propietarios de una zona pueden constituir por escrito cooperativas voluntarias para la utilización y modo de empleo de las aguas que delimitan o pasan por sus fundos. Los propietarios que no han intervenido, pueden adherirse por escrito.

II.

Si no hay acuerdo entre los propietarios, la autoridad administrativa del lugar, escuchando a la mayoría de ellos y teniendo en cuenta las necesidades de la agricultura o la industria, puede organizar cooperativas para usar y aprovechar las aguas, con aprobación de la Prefectura del Departamento. Fte: Cgo. it. 914 Conc: L. Ags. 274 y s. - c.p. 354 Estas cooperativas son las comunidades de regantes a que se refieren los arts.

274 y s. de la L. Ags. y que reglamentan con más propiedad el caso, incluyendo la facultad de usar aguas del dominio público para el efecto. CAPITULO IV DE LA COPROPIEDAD SECCIÓN I DE LA COPROPIEDAD COMÚN U ORDINARIA ART. 158.- (Régimen de la copropiedad). Cuando la propiedad corresponde en común a varias personas, se aplican las reglas de la presente sección, a menos que se disponga otra cosa por la ley o por el título constitutivo. Fte: Cgo. it. 1100 Conc: c.f. 101 - 111 - 112 - 113 - 127 - c. min. 9 - 190 - L. Rf. Agr. 57 - 136 - c. com. 213 - 240 c.c. 187 - 190 - 192 Una cosa perteneciente a varios propietarios se halla en indivisión, cuando el derecho de cada propietario recae sobre la totalidad (y no sobre una porción determinada) de la cosa común. La parte de cada copropietario, no es una parte material, sino una parte alicuota que se expresa mediante una cifra: un tercio, un cuarto, un décimo, o un tantos por ciento. Cada propietario es dueño de todas y cada una de las partes de la

ART. 159.- (Cuotas de los copropietarios). I.

Las cuotas de los copropietarios se presumen iguales, salva prueba en contrario.

II.

El concurso de los copropietarios, tanto en los beneficios como en las cargas, está en proporción a sus cuotas respectivas. ART. 160.- (Uso de la cosa común). Cada propietario tiene derecho a servirse

de la cosa común, siempre que no altere su destino ni perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los demás participantes usarla según sus derechos. Puede asimismo ceder a otro el goce de la cosa dentro de los límites de su cuota. Fte: Cgo. It. 1102 - 1103 Conc: c.c. 176 186 - 188, II) - 275 - 773 - 1234 Cada condueño tiene derecho a servirse de la cosa común con estricta sujeción a tres condiciones: a) emplearla conforme al destino de la cosa; b) no perjudicar el interés de la comunidad, y c) no impedir a los copartícipes utilizarlas según su derecho. No supone esto que cada uno de los dueños tenga la facultad de servirse por sí de la cosa común (arrendarla, alquilarla, por ejemplo), con exclusión de los demás copartícipes, lo que conduciría a la comunidad a un conflicto constante de derechos. La regla para el uso común está en el acuerdo de la mayoría de los copropietarios (art. 164). El uso de la cosa debe subordinarse a la naturaleza de la cosa, antes que a su destino (término equivocado y literalmente copiado del texto italiano). Pues cada cosa puede tener varios destinos y todos hallarse conforme a su naturaleza: una casa puede ser alquilada para varios usos o un fundo puede ser destinado a pastos, labranza o huerto, por ejemplo. Debe entenderse al art. en sentido de que el copropietario puede servirse de la cosa conforme a los varios usos que permitan su naturaleza. Que el uso que un copropietario haga de la cosa no lesione el interés de la comunidad, se funda en el principio de que siempre que se encuentre frente a frente dos intereses, uno colectivo y otro individual, ha de prevalecer el primero sobre el segundo. La obligación de no impedir a los demás condueños a servirse de la cosa según

su derecho, se funda en que el derecho de los condueños de servirse de las cosas comunes es recíproco, esta es, corresponde a todos y ninguno puede ejercitarlo de manera que imposibilite a los demás utilizar aquella: si los varios dueños de una casa viven en ella, cada uno puede utilizar el patio, o la fuente común, de manera que no excluya de su uso a los demás. Jurisprudencia Véase el caso Nº 5 del art. 1453. ART. 161.- (Disposición de la cuota). I.

Cada copropietario puede disponer de su cuota.

II.

En cuanto a la hipoteca constituida por un copropietario se estará a las disposiciones contenidas en el Libro V. Fte: Cgo. it. 1103 Conc: c.c. 185 - 1374 El condueño respecto de su cuota es un propietario individual. La regla sobre

este aspecto es esta: es lícita la enajenación y gravamen de la parte de cada copropietario, en tanto que no lo impida la naturaleza particularísima del derecho. Esto último según los principios generales, no según este art. El gravamen hipotecario esta sometido a las reglas del art. 1374, y recae sobre la porción de bienes que se asigne en la división al deudor hipotecario. ART. 162.- (Gastos de conservación). I.

Cada copropietario debe contribuir a los gastos necesarios para la conservación y el goce de la cosa común.

II.

El cesionario tiene obligación solidaria con el copropietario cedente al pago de los gastos debidos y no abonados por éste.

III. El copropietario puede liberarse de esta obligación renunciando a su derecho.

Fte: Cgo. It. 1104 Conc: c.f. 119 c.c. 159 - 163 - 178 - 191 - 192 - 193 Constituye el art. 162 una derivación del principio establecido en el párrafo II) del art. 159. Este al determinar que el concurso de los participantes, tanto en los beneficios como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas, declara sujeto al propietario al sostenimiento de todas las obligaciones ajenas a la comunidad. El artículo afirma el derecho de cada uno de los condueños, para obligar a los demás a contribuir a los gastos de conservación o mantenimiento y también el de exigir el pago de la parte proporcional de dichos gastos. Sólo se exime de esta obligación al copropietario que renuncie a la parte que le pertenece en el dominio. La parte de dominio del renunciante, la adquirirá la persona a cuyo favor renuncie, la cual a su vez traerá para sí la obligación de que se exime el renunciante. Si el cesionario es otro de los copartícipes, responderá en ese concepto, si es un extraño, en calidad de cesionario. Si el renunciante no determina en favor de quien renuncia, se tiene que entender hecha en favor de los demás condueños, quienes acrecen sus cuotas por la simple razón de justa compensación equitativa, ya que sobre todos recaerá el cumplimiento de la obligación de que se libra el que renuncia. ART. 163.- (Reembolso de gastos). El copropietario que por si sólo ha soportado los gastos señalados en el artículo anterior tiene derecho a ser reembolsado por los otros copropietarios en proporción a sus respectivas cuotas. Fte: Cgo. it. 1110 Conc: c.c. 162 - 774 - 961 El reembolso al copropietario que ha soportado sólo los gastos, se funda en el principio de que nadie puede enriquecerse ilegítimamente (art. 961). ART. 164.- (Administración). I.

Todos los copropietarios tienen derecho a concurrir en la administración de la cosa común.

II.

En los actos de administración ordinaria son obligatorios los acuerdos adoptados

por la mayoría absoluta de los copropietarios calculada según el valor de las cuotas. En caso de no llegar a un acuerdo la autoridad judicial decide. III. Los copropietarios deben ser previamente informados del objeto de las deliberaciones a que se les convoque. Fte: Cgo. It. 1105 Conc: c.c. 194, I) - 195 Dicho esta en la nota al art. 160, que en la comunidad de bienes el derecho de

cada uno de los partícipes esta subordinado al de todos, porque así lo exige la naturaleza de la copropiedad. Se da la existencia de varios interesados con intereses diversos, que tienen que conciliarse en provecho de la utilidad común, a cuyo efecto se requiere establecer una orden y una regularidad. Para ello el precepto impone como ley la resolución de la mayoría. Esta no se determina por la aritmética o numérica, o sea, el mayor número de individuos, sino por la económica, representada por la mayor cantidad de intereses, o el mayor porcentaje de las cuotas individuales. Jurisprudencia "La falta de delimitación de una propiedad indivisa, poseída por dos o más copropietarios, no otorga a ninguno de éstos derechos de posesión material y libre administración sobre parte o la totalidad del bien poseído en común y cada condómino representa un derecho complejo y absoluto sobre una parte alicuota abstracta, por lo que toda apropiación sin el consentimiento de los condóminos es arbitraria y atentatoria de los derechos reconocidos a cada copropietario en la totalidad del bien de posesión común" (G.J. Nº 1362, p. 60). ART. 165.- (Reglamento y administración). I.

Con el voto de la mayoría absoluta puede aprobarse un reglamento para la administración ordinaria y el mejor goce de la cosa común.

II.

De igual modo la administración puédese delegar a una persona determinándose los poderes y obligaciones del administrador.

Fte: Cgo. it. 1106 Conc: c.c. 194, I) La reglamentación de la administración, debe estar consignada en el título constitutivo de la comunidad, si su causa es convencional, o deberá establecerse uno posterior al hecho de la comunidad, por escrito, o con las solemnidades que requiere la naturaleza de la cosa, por explicación del art.1328, I), que exige prueba escrita para todo acto cuyo valor pecuniario sobrepase los $b. 5.000.- de acuerdo al D.L. Nº 16483 de 17 de Mayo de 1979, que modifica el art. 146 de la loj., respecto de la competencia de los jueces de mínima cuantía, por razón de la cuantía, sobre cuya base está dada la citada regla del art. 1328, I). ART. 166.- (Innovaciones, alteraciones y actos de disposición). Es necesario el consentimiento de todos los copropietarios para realizar innovaciones y alteraciones en la cosa común así como para celebrar con respecto a ella actos de disposición. Fte: Cgo. It. 1108 Conc: c.c. 189 - 519 - 781 A pesar de lo dispuesto por el art. 164 sobre la mayoría, para adoptar acuerdos en la administración de la cosa común, los casos señalados por este artículo sólo pueden tener efectividad con el consentimiento unánime de los condueños. Es una disposición destinada a prevenir la tiranía de las mayorías concertadas, aunque, a su vez, no repare en que facilita la de uno solo, que por capricho puede lesionar la conveniencia común frustrando la unanimidad requerida. Sin embargo, una situación semejante se resuelve por lo dispuesto en el siguiente artículo 167. Esta prohibición de alterar el estado de la cosa común, tiene reglas precisas en el Digesto, que dicen: In re communi neminem dominorum iure facere quidquam invito

altero posse (ninguno de los condueños puede hacer nada en la cosa común contra la

voluntad de los demás: Lib. X, tít. III, ley 28). In re pari potiorem causam esse

prohibentis constant (en igualdad de circunstancias, es mejor la causa del que prohíbe: Lib. X, tít III, ley 28; cits. de Scaevola). ART. 167.- (División de la cosa común). I. Nadie está obligado a permanecer en la comunidad y cada propietario puede pedir

en cualquier tiempo la división de la cosa común. II. No obstante es válido el pacto para permanecer en comunidad por un tiempo no mayor de cinco años; pero si median circunstancias graves la autoridad judicial puede ordenar la división antes del tiempo convenido. Fte: Cgo. it. 1111 Conc: c.c. 80 - 168 - 173 - 519 - 797 - 1233 - 1239 La prohibición de la comunidad forzosa y la prohibición de obligar a permanecer en la proindivisión, tienen sus antecedentes históricos en el Digesto y en el Codex, respectivamente. Acerca de la primera prohibición, dice el Digesto (Lib. XII, tít. VI, ley 26, 4), cit. Scaevola): Nemo enim invitus compellitur ad comunionem (nadie puede ser compelido a entrar en comunidad). En cuanto a la segunda, se lee en el Codex (Lib. 3, tít. 37, ley 5, cit. ibidem): In communionem vel societatem nemo compellitur invitus

detineri (nadie puede ser obligado a tener sus cosas en común o en sociedad).

Este artículo y los que le siguen hasta el 171 inclusive, establecen reglas sobre la terminación de la comunidad, porque se relacionan con las formas posibles de dar fin a la indivisión. La partición pone fin a la indivisión, al atribuir a cada condueño la parte dividida de la cosa, en lugar de la parte indivisa que anteriormente tenía. Todo hecho o acto que pone fin a la indivisión, hace desaparecer la pluralidad de propietarios y por consiguiente la comunidad. En la comunidad como estado anormal de la propiedad privada (Scaevola), el copropietario tiene su derecho subordinado al de sus copartícipes y está sometido a restricciones y limitaciones acentuadas en el ejercicio de derecho de propiedad. Sería una tiranía legal declarar sujeto permanentemente al copropietario a la férrea subordinación de la comunidad. La regla del artículo, por eso, no podía faltar para dar al comunero la posibilidad de salir de ella siempre que lo estime conveniente, mediante la división de la cosa común. Este ar

SECCIÓN II DE LA MEDIANERÍA DE LOS MUROS, FOSOS, SETOS VIVOS Y CERCAS ART. 173.- (Presunción de medianería del muro divisorio). El muro que separa edificios se presume medianero en toda su altura o hasta la parte en que uno de los edificios comience a ser más elevado, e igualmente el que divide patios, jardines, huertos y aún recintos en los campos. Fte: Cgo. it. 880 Precd: c.c. abrg. 390 Conc: c.c. 167 - 168 - 174 - 180 - 181 - 1318 El Cgo. Abrg., como su modelo francés, incluye bajo la no exacta definición de

servidumbre de medianería, todos los derechos y obligaciones resultantes de la existencia y disfrute en común de una pared, cerca, vallado, seto, etc. Algunos autores, por eso, lo que menos perciben en el derecho de medianería, es el aspecto de servidumbre. No se puede apreciar qué finca de las que separa la pared medianera es la dominante, ni cual es la sirviente, a menos que indistintamente se considere de tales una y otra, por ser correlativos los derechos y obligaciones de los dueños de ellas (Scaevola). La medianería tiene, en efecto, más apariencias de un caso de copropiedad en la cual, las distintas partes del dominio, están representadas por porciones materiales y

fácilmente divisibles. Si bien porque sirven de medio de separación común, los muros, fosos, árboles, setos, se convierten en materia de propiedad común, de naturaleza coactiva, entre los propietarios de inmuebles colindantes, esta figura se diferencia de la copropiedad en sentido estricto y participa de la naturaleza de las relaciones de vecindad (Messineo). Mientras no haya título o signos exteriores contrarios (que se examinan en el art. siguiente), se reputa que hay medianería: 1º) en las paredes que separan edificios contiguos, hasta el punto común de elevación; 2º) en las paredes que separan patios, corrales, jardines, huertos, se encuentren situados en poblado o en el campo, y 3º) en las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos. El fundamento de la presunción de comunidad de muro (medianería), está en la

utilidad recíproca de los colindantes, o sea, en la economía de gastos (Messineo). Jurisprudencia 1.-

"La presunción legal determinada en este art. 390 (173) ha sido declarada destruída, en el concepto de haberse producido de contrario un título bastante y en el de existir señales opuestas a esa presunción" (G.J. Nº 448, p. 764).

2.-

"No habiéndose justificado que haya título o señales que acrediten que la pared de que se trata es de la propiedad exclusiva de la demandante, subsiste la presunción legal de que es medianera conforme al indicado art. 390 (173) del c.c." (G.J. Nº 865, p. 44).

3.-

"No cabe reclamar derechos de medianería cuando las pruebas aportadas acreditan el derecho propio del actor sobre la integridad de la pared divisoria que separa la heredad vecinal del demandado, quien hizo ya, además, igual reconocimiento mediante declaración oficial prestada en documento privado judicialmente autenticado" (G.J. Nº 1358, p. 23).

ART. 174.- (Presunción de propiedad exclusiva del muro divisorio). El muro divisorio que presenta signos contrarios a la medianería, como estar construído

exclusivamente sobre el terreno de uno de los fundos, soportar el techo de uno sólo de los edificios o dejar escurrir las aguas pluviales únicamente hacia un lado, se presume que pertenece al propietario de la parte donde se presentan esos signos. Fte: Cgo. it. 881 Conc: c.c. 122 - 173 - 175 Este artículo y el anterior se completan recíprocamente. No hay medianería si aparecen, a falta de título, signos exteriores contrarios a la presunción del art. 173. La enunciación que este artículo hace de esos signos es demasiado limitada. Otras legislaciones las enumeran más minuciosamente: 1) la pared construída sobre el terreno de una de las fincas y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas; 2) cuando las paredes divisorias de los edificios, tienen ventanas o huecos abiertos; 3) cuando soporta las cargas de tirantes, pisos y armaduras de una de las fincas y no de la contigua; 4) cuando la pared entre patios, jardines o fundos contiguos, está construída de modo que el tejadillo vierte hacia una sola de las propiedades; 5) cuando la pared construída de mampostería presenta pasaderas (salientes), que de distancia en distancia emergen fuera de la superficie sólo por un lado y no por el otro; 6) cuando en los fundos contiguos a otros defendidos por vallados o setos vivos no se hallen cerrados. En éstos casos la propiedad de las paredes, vallados o setos se reputa que pertenecen exclusivamente al dueño de la propiedad que tiene a su favor la presunción fundada en cualquier de los signos indicados. La existencia de ventanas o huecos abiertos, que sólo pueden hacerse en pared no medianera (art. 122), es un signo exterior que determina el carácter divisorio y no medianero de la pared. Jurisprudencia Véase el caso Nº 4 del art. 279. ART. 175.- (Adquisición de la medianería). El propietario cuyo fundo linda con un muro exclusivo, puede adquirir la medianería de todo o parte de dicho muro pagando la mitad de su valor actual o de la porción que quiera hacer común, más la mitad del valor que tiene el suelo sobre el cual el muro está construído.

Fte: Cgo. it. 874 Precd: c.c. abrg. 396 - 397 Conc: c.c. 123 - 174 - 177 Se trata de la adquisición de pared o parte de pared, que posteriormente habrá de resultar medianera si se ejercita el derecho establecido por el art., por parte de quien en otras circunstancias, hubiera tenido que costear proporcionalmente la construcción de la pared. Indemniza los gastos que hubiera tenido que invertir forzosamente. Jurisprudencia 1.-"

El art. 397 (175) del c.c. faculta a todo propietario cuyo fundo colinda con una pared divisoria, hacerla medianera en parte o en el todo, pagando al dueño de ella la mitad de su valor y al declararse (así) no se ha infringido la ley cuya violación se acusa" (G.J. Nº 886, p. 86).

2.-

"El art. 397 (175) del c.c. faculta para que un propietario cuya propiedad colinda con una pared, la haga medianera con las formalidades que detalla dicho art." (G.J. Nº 1253, p. 18).

3.-

"El vecino que quiera hacer suya la medianería, debe proceder conforme determina el art. 396 (175) del c.c." (G.J. Nº 1320, p. 28).

ART. 176.- (Uso del muro común). I. El copropietario de un muro medianero puede emplearlo en los usos a que esté destinado según su naturaleza, apoyar en él construcciones e introducir vigas hasta la mitad de su espesor. Está obligado a reparar los daños causados por las obras. II. No puede hacer huecos o perforaciones ni ejecutar otras obras que comprometan la estabilidad del muro medianero. Fte: Cgo. it. 884 Precd: c.c. abrg. 393 Conc: c.c. 159 - 160 - 189 - 984 -

Este artículo determina propia y exclusivamente los derechos de los propietarios de una pared medianera. Resalta en el fondo la concordancia con el art. 159, cuando estatuye que el concurso de las copropietarios, tanto en los beneficios como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas y que cada copartícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su naturaleza y de manera que no perjudique el interés de la comunidad ni impida a los condueños utilizarla según su derecho. Todo exceso que sobrepase ese derecho, en perjuicio del condómino, se traduce en la respectiva indemnización de los daños (art. 984). ART. 177.- (Elevación del muro medianero). I.El copropietario puede elevar el muro medianero, pero son a su cargo los gastos de construcción y conservación de la parte añadida. II. Si el muro no es apto para soportar la elevación, el que quiere hacer la obra está obligado a reconstruirlo o reforzarlo a su costa, y el mayor espesor del muro debe asentarse sobre su propio suelo. III. El vecino que no ha contribuído, puede adquirir la medianería de la parte elevada al tenor del artículo 175. Fte: Cgo. it. 885 Precd: c.c. abrg. 394 - 395 - 396 Conc: c.c. 175 La parte superior de la pared, mientras no se haga medianera, por virtud de la aplicación del párrafo III de este artículo, reviste todos los caracteres de simple pared contigua o divisoria y por tanto no esta sometida a las restricciones implícitas en la medianería y su dueño podrá abrir en ella inclusive ventanas y huecos y servirse de la misma en todo su espesor. Como en el caso del art. 175, el que no ha contribuído a los gastos, puede convertir en medianera la elevación de la pared, pagando la correspondiente indemnización. Jurisprudencia 1.-

"Habiendo oposición a que se eleve a mayor altura la pared que separa las casas limítrofes y sin oponer otro derecho perjudicado con la nueva

construcción, al autorizarla la sentencia estableciendo las condiciones para que la nueva construcción no perjudique la casa vecina, se ha hecho debida aplicación del art. 394 (177) del c.c" (G.J. Nº 786, p. 42). 2.-

"Que el actor ha hecho elevar la pared sin que se acredite que hubiera causado perjuicio alguno; que, en este sentido, al mandarse su demolición, debiendo haberse limitado a ordenar que se tomen las precauciones convenientes para que no haya perjuicio, se ha transgredido dicho art. 394 (177)" (G.J. Nº 870, p. 45).

3.-

"Que se ha reconocido la existencia de dos paredes unidas que se elevan como limítrofe entre las propiedades urbanas, siendo cada una de ellas divisoria y exclusiva de cada parte litigante... que los demandados al reconstruir su casa han elevado la pared, como legítimo derecho, sobre muros antiguos de su propiedad y sin causar ningún perjuicio a la propiedad vecina... que al declararse así no se ha violado el art. 394 (177) del c.c." (G.J. Nº 1036, p. 32).

4.-

"La demanda para que se mantenga la medianería en la parte reconstruida (de la pared, requiere para ser deferida que se ordene) el pago del 50% de su costo, previa tasación de conformidad al art. 396 (177) del c.c" (G.J. Nº 1108, p. 20).

ART. 178.- (Reparaciones y reconstrucciones del muro medianero). I. Las reparaciones y reconstrucciones necesarias del muro medianero, están a cargo de los copropietarios proporcionalmente al derecho de cada uno. II. Todo copropietario puede eximirse de esta obligación haciendo abandono o renuncia de su derecho, siempre que el muro no sostenga un edificio que le pertenece. Fte: Cgo. it. 882 Precd: c.c. abrg. 391 - 392 Conc: c.c. 162 - 191 Son aplicables a este art. las anots. a los arts. 159, 162 y 176. Jurisprudencia

1.-

"No importa mejorar (o reparar) la pared medianera, cuando uno de los convecinos pretende construir una pared entre su propiedad y la del colindante que, en la especie, resulta más bien proyectada dentro de la casa del vecino" (G.J. Nº 1251, p. 61).

2.-

En el mismo sentido (G.J. Nº 1253, p. 16).

ART. 179.- (Demolición de edificio apoyada en el muro medianero). El propietario que quiere demoler un edificio sostenido por un muro medianero puede renunciar a la copropiedad sobre el muro, pero debe hacer en él las obras necesarias para evitar daño al vecino. Fte: Cgo. it. 883 Conc: c.c. 118 Si el propietario de un edificio que se apoya en pared medianera quisiere derribarlo, deberá tomar en cuenta y a su costa todas las reparaciones y obras necesarias, para evitar los daños que la demolición pueda ocasionar a la pared medianera. Tiene la alternativa de renunciar a la medianería, pero ello no le excusa de prevenir daños y de indemnizarlos en su caso. ART. 180.- (Presunción de medianería y de propiedad exclusiva de fosos). I. El foso interpuesto entre dos fundos se presume medianero. II. Si uno de los propietarios se sirve del foso para el riego de sus tierras o los sedimentos y expurgos se arrojan sólo al lado de su fundo, se presume que el foso le pertenece exclusivamente. Fte: Cgo. it. 897 Precd: c.c. abrg. 401 Conc: c.c. 118 - 173 - 1318 ART. 181.- (Medianería de setos vivos y cercas). El seto vivo y la cerca entre dos fundos se presumen medianeros, a no ser que cierren sólo uno de los fundos o haya otro signo contra la presunción.

Fte: Cgo. it. 898 Precd: c.c. abrg. 403 - 406 Conc: c.c. 120 - 173 - 1318 ART. 182.- (Gastos de conservación). Los gastos de conservación de foso, seto vivo y cerca medianeros están a cargo de los copropietarios. Precd: c.c. abrg. 402 Conc: c.c. 162 - 191 ART. 183.- (Indivisión forzosa). Es de indivisión forzosa la medianería de los muros, fosos, setos vivos y cercas que separan fundos continuos. Conc: c.c. 168 - 190 -

Se aplican a éstos artículos -180 a 181- las consideraciones hechas sobre los anteriores, ya que en realidad importan una reiteración de las reglas examinadas en ellos. SECCIÓN III DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL ART. 184.- (Pisos y compartimientos de un edificio). Los diversos pisos y compartimientos de un edificio pueden pertenecer a distintos propietarios siempre que la construcción se haya hecho de cemento armado u otro material similar incombustible y se hayan observado las reglas técnicas y demás requisitos establecidos por ley especial. Precd: L. prop. hz. 1º Conc: c.c. 185 - 200 El fenómeno peculiar de la llamada propiedad horizontal, es que en los edificios divididos por pisos, o por porciones de piso (departamentos singulares o locales), tales pisos o porciones pertenecen a diversos propietarios. Se llama también condominio en los edificios o condominio urbano. Debe tratarse no de pisos contiguos en sentido horizontal, sino de pisos contiguos en el sentido vertical, esto es, superpuestos, de manera que los mismos hayan de tener en común, por lo menos, el suelo. Pues, si un edificio, con un sólo piso está dividido entre dos propietarios, necesariamente en el sentido vertical, se tendrá dos propiedades solitarias, entre las cuales sólo puede existir la comunidad del muro divisorio (medianero), a menos que también el suelo sea común (Messineo). La denominación correcta parece entonces condominio urbano, o copropiedad urbana. Pues, por lo que dice, y con razón, Messineo, más que propiedad horizontal sería vertical, si se quiere asignar a esta modalidad de la propiedad una denominación geométrica. Precedente de esta sección, es la Ley de 30 de Dic. de 1949, tomada de su similar argentina de 13 de octubre de 1948, (Ley Nº 13512).

No es materia tan nueva como puede suponerse. Los Códigos Francés y belga (arts. 664 que se limitaron a regular, en ausencia de convenciones, la carga de las construcciones y de las reparaciones de las diversas partes del inmueble: Mazeaud), y todos los que se inspiraron en el primero, contienen disposiciones muy limitadas sobre la propiedad horizontal (propiedad de las casas divididas por pisos), conceptuándola una servidumbre negativa de indivisión forzosa, considerada recíproca porque existe, a la vez, en provecho y a cargo de todos los propietarios, sobre las partes comunes (Planiol y Ripert). El Código español de 1889, es uno de los primeros que legisla con algún mayor detenimiento incluyéndola dentro de la doctrina de la comunidad o copropiedad como

caso especial de propiedad y no como limitación de esta, o forma de servidumbre. Rechaza el concepto de servidumbre porque el dueño de un piso o de un departamento, dentro del régimen de la propiedad horizontal, se sirve de éstos a título de propietario, no ex jure servitutis. El propietario de un piso o departamento, utiliza el portal, la escalera, el ascensor, los muros maestros, los tejados o las terrazas, el sótano, los pasillos, y todas las cosas comunes, por su calidad de tal, porque son suyas en unión con los demás copropietarios, no en concepto de servidumbre que supone cosa ajena (Scaevola). Este derecho importa una especie de comunidad sobre cosas que pueden ser útiles a todos las propietarios. Se diferencia esencialmente de la servidumbre, porque ésta se establece sobre la heredad de un propietario para el uso de otra heredad. En este caso se trata del derecho de cada uno de los propietarios, que afecta a cada parte

y a la totalidad del objeto común (Rogron, cit. por Scaevola).

Todas las partes comunes, pertenecen por indiviso a los propietarios sin que

quepa otro medio de dominio. La división del condominio supone la separación material sin menoscabo de la cosa, como de v. gr., las diversas porciones de un terreno loteado. Un edificio en propiedad horizontal no se puede dividir sin alterar su esencia, sin destruirlo, como no se puede (dice Scaevola citando "al más irónico de los jurisconsultos romanos: Trebacio"), dividir una nave sin dividirla de veras. La característica propia y principal de la propiedad horizontal, es la pluralidad de

personas, dueña cada una de un piso o de un departamento. Sin ella no existiría esta forma especial de propiedad. Si todos los pisos o departamentos pertenecen a una sola

persona, ésta es la dueña única del edificio y se aplican los principios de la propiedad individual. Si el edificio es de varias personas, dueñas cada una de una porción indivisa de la misma, no de parte determinada y cierta, existe entonces la comunidad establecida por los arts. 158 y s., no la especial comprendida en la sección que aquí se examina. Esta sección, supone la coexistencia de las dos clases de propiedad: la individual o singular y la común (Scaevola). Presenta un doble carácter, que se refleja en el derecho de la persona: su propiedad doble. Es propietario individual del piso o del departamento y es comunero respecto de las partes comunes del edificio. Es, pues, una comunidad especial, que requiere una reglamentación también especial. De ahí la razón de la sección. Esta naturaleza jurídica doble del derecho de copropiedad urbana, ha sido desarrollada por la jurisprudencia francesa (interpretando la ley francesa de 1938 sobre la materia), según la cual cada departamento (piso, porción de piso o local), es objeto de una propiedad privativa y de una cuota parte de la copropiedad de las partes comunes (Mazeaud). Según explica Messineo el art. 1117 del c.c. italiano, fuente del art. 187 de la Sección en examen, en el condominio de las parte comunes debe tenerse en cuenta que tal condominio sólo existe en cuanto a algunos aspectos, cual se ve en las tres diversas relaciones de verdadera y propia copropiedad -en tanto no exista título en contrario- que sólo ejemplificativamente señala dicho art. 187: a) las partes del edificio que son necesarias para el uso común (inc. 1); b) los servicios en común (inc. 2), y c) las obras e instalaciones de uso y goce común (inc. 3) y arts. 185 y 186). La relación entre los diversos pisos de la propiedad horizontal es de superficie

(Messineo; v. art. 203, infra), en cuanto el propietario de cada piso, además del

derecho sobre el piso (o departamento), tiene el de apoyarlo sobre el inferior con

obligaciones propter rem (para todos los copropietarios), análogas a las del propietario y el superficiario, sobre todo relativamente a la observancia de prestaciones periódicas de entregar o hacer y de deberes negativos dependientes del derecho real sobre la cosa, entre los que pueden señalarse ejemplificativamente, los art. 176, II y 178 en el caso de la medianería, o los arts. 189 y 191 en el de la propiedad horizontal. Por lo demás, las disposiciones de la sección, complementadas por las de la ley de 30 de Diciembre de 1949, en todo lo que quede vigente, habida cuenta el art. 1569

(abrogatoria), no requiere mayor comentario aparte la anotación doctrinal precedente. Todavía es, en Bolivia, un derecho, puede decirse, en formación. Además, se tiene anunciada una nueva reglamentación que aún no ha sido promulgada, razón que justifica no abundar en mayores consideraciones. Sólo debe advertirse una prevención. El Estado de prehorizontalidad, ha tenido su desarrollo y su sanción en otras legislaciones, para salvaguardar los derechos de los pequeños ahorristas, que frecuentemente son defraudados por los constructores que, además de cobrar anticipadamente las cuotas de las adquirentes, hipotecan las construcciones a terceros financiadores y abandona a aquéllos a su suerte, victimas de verdaderas estafas y sin la vivienda que les costó privaciones y sacrificios. La prehorizontalidad, debe propender a garantizar a los ahorristas y adquirentes de departamentos contra estas eventualidades, que se han hecho comunes en otras latitudes. ART. 185.- (Ejercicio del derecho propietario). I. Cada propietario de piso o compartimiento podrá ejercer su derecho realizando libremente los actos jurídicos y materiales permitidos por la ley a todo propietario y compatibles con este tipo de copropiedad y con el derecho de los propietarios de otros pisos o compartimientos. II. La enajenación, hipoteca o anticresis del piso o compartimiento comprende también la de las partes comunes en la parte que le corresponde. Precd: L. Prop. hz. 2º - 7º - 9º Conc: c.c. 161 - 184 - 1374 ART. 186.- (Uso del piso o compartimiento). Cada propietario usará de su piso o compartimiento conforme al destino que el reglamento respectivo asigne al edificio, y no podrá cederlo gratuita u onerosamente para un fin distinto. Precd: L. Prop. hz. 6º - 8º Conc: c.c. 160 - 194 -

ART. 187.- (Partes comunes). Son objeto de propiedad común de los propietarios si no resulta lo contrario del título: 1)

El suelo sobre el cual se levanta el edificio, y los cimientos, muros exteriores y soportales, techos, patios, escaleras, puertas de entrada, vestíbulos, pasillos, y en general todas las partes de uso común.

2)

Los locales para la portería y vivienda del portero, lavandería, calefacción central y para otros servicios comunes similares.

3)

Las obras e instalaciones que sirvan para el uso y goce común, como ascensores, acueductos, plantas para agua, gas, calefacción, energía eléctrica, y otras similares, hasta el punto de separación de las plantas respecto a los espacios que correspondan exclusivamente a los propietarios singulares.

Fte: Cgo. it. 1117 Precd: L. Prop. hz. 3º Conc: c.c. 158 - 188 -

Solum partem esse aedium (el sueldo es parte de los edificios: Digesto, Lib. VI, t.I, ley 49; cit. Scaevola). ART. 188.- (Derechos de los copropietarios). I. El derecho de cada copropietario sobre las partes señaladas en el artículo anterior es proporcional al valor del piso o compartimiento que le pertenece, salvo disposición contraria del título. II. Cada copropietario puede usar las partes comunes conforme a su destino pero sin perjudicar el derecho de los demás. III. El copropietario no puede, ni renunciando a su derecho sobre las partes comunes, sustraerse a contribuir en los gastos de conservación. Fte: Cgo. it. 1118 Precd: L. Prop. hz. 4º -

Conc: c.c. 159 - 160 - 187 - 194 ART. 189.- (Innovaciones). I. Los copropietarios con la mayoría prevista por el artículo 197, pueden disponer las innovaciones dirigidas al mejoramiento de las cosas comunes. Sin embargo, cuando la innovación tiene carácter voluntario o es muy gravosa, se necesita el acuerdo unánime. II. Ningún propietario puede realizar en su piso o compartimiento innovación alguna que ponga en peligro la seguridad del edificio, altere su arquitectura o afecte los servicios comunes. Fte: Cgo. it. 1120 - 1121, I) - 1122 Conc: c.c. 166 - 176 - 194 - 197 ART. 190.- (Indivisión forzosa). Son de indivisión forzosa las partes comunes del edificio. Fte: Cgo. ti. 1119 Precd: L. Prop. hz. 17 1ra. parte. Conc: c.c. 80 - 158 - 168 - 183 - 194 - 431 ART. 191.- (Distribución de gastos). I. Los gastos necesarios para la conservación y goce de las partes comunes y para el pago de los servicios en interés común deben ser cubiertos por los copropietarios en proporción al valor de cada propiedad salva disposición contraria del título. II. Si se trata de cosas destinadas a servir en medida diversa, los gastos se reparten en proporción al uso que cada copropietario pueda hacer ellas. Fte: Cgo. it. 1123 - I) y 2). Precd: L. Prop. hz. 5º Conc: c.c. 162 - 178 - 182 ART. 192.- (Inseparabilidad). Los derechos de cada propietario en las partes comunes son inseparables del dominio, uso y goce de su respectivo piso o compartimiento.

Precd: L. Prop. hz. 7º Conc: c.c. 158 - 159 - 194 ART. 193.- (Perecimiento parcial o total del edificio). I. Si el edificio perece en una parte que represente los tres cuartos de su valor, o enteramente, cualquiera de los copropietarios puede pedir la división y venta en pública subasta del suelo y los materiales, salvo convenio contrario. II. En caso de perecimiento de una parte menor, cada propietario debe contribuir a la reconstrucción de las partes comunes en proporción a su derecho. III. La indemnización pagada por el seguro en relación a las partes comunes debe aplicarse a la reconstrucción de ellas. IV. El copropietario que no quiera participar en la reconstrucción del edificio está obligado a ceder a los otros copropietarios sus derechos tanto sobre las partes comunes como sobre su piso o compartimiento, según estimación pericial. Fte: Cgo. it. 1128 Precd: L. Prop. hz. 17º - II) - 18º Conc: c.c. 162 ART. 194.- (Reglamento). I. Al constituirse la copropiedad debe redactarse un reglamento que establezca las normas relativas al uso de las cosas comunes, a los derechos y obligaciones de los copropietarios y a las reglas para la administración. II. Dicho reglamento puede modificarse por resolución de la asamblea de copropietarios en la forma establecida por el artículo 197. III. Las normas del reglamento no pueden disminuir los derechos que los copropietarios tengan como consecuencia de la adquisición, ni pueden derogar las disposiciones de los artículos 188 - III, 189, 190, 192, 195, 196 - II y 197. IV. El reglamento y sus modificaciones deben ser elevados a escritura pública.

Fte: Cgo. it. 1138 Precd: L. Prop. hz. 12º Conc: c.c. 164 - 165 - 186 - 188, III) - 189 - 190 - 192 - 195 196 - 197 ART. 195.- (Nombramiento y revocación del administrador). La asamblea de copropietarios con el voto que represente a los dos tercios del valor del edificio, nombra un administrador. Si ella no provee a la designación ésta se hace por la autoridad judicial a solicitud de uno o más copropietarios. El administrador dura en sus funciones un año y puede ser reelegido; puede ser revocado en cualquier momento por la asamblea. Fte: Cgo. it. 1129 - 1) y 2) Precd: L. Prop. hz. 14º Conc: c.c. 164 - 194 ART. 196.- (Atribuciones del administrador). I. El administrador debe ejecutar los acuerdos de la asamblea, cumplir y hacer cumplir el reglamento, regular el uso de las cosas comunes asegurando el mayor goce a los copropietarios, cobrar las contribuciones, hacer los gastos necesarios, para la conservación y el goce de las partes comunes y rendir cuentas. Por las atribuciones señaladas o los poderes que le confieren el reglamento de copropiedad y la asamblea, el administrador tiene la representación de los copropietarios y puede accionar contra ellos o contra terceros. II. El administrador puede ser demandado en juicio por cualquier hecho concerniente a las partes comunes del edificio. Fte: Cgo. it. 1130 - 1) - 1131 - 1) y 2) Precd: L. Prop. hz. 14º Conc: c.c. 194 - 197 ART. 197.- (Asamblea de copropietarios). I. La asamblea queda regularmente constituída con los copropietarios que representen tres cuartos del valor del edificio.

II. Los acuerdos de la asamblea deben ser adoptados por el número de votos que represente al menos los dos tercios del valor que tenga el edificio, y obligan a los que disienten. III. Además de lo establecido en los artículos anteriores corresponde a la asamblea designar o confirmar al administrador, aprobar la partida anual de gastos necesarios y su reparto entre los copropietarios, aprobar la rendición de cuentas del administrador y, en general, proveer a los asuntos de interés común que no se encuentren dentro de las atribuciones del administrador. Fte: Cgo. it. 1136 - 2) y 3) Precd: L. Prop. hz. 15º Conc: c.c. 189 - 194 - 196 Jurisprudencia "Los acuerdos de las juntas de propietarios abarcan por se esencia y contenido a todos (los copropietarios)" (G.J. Nº 1616, p. 38). ART. 198.- (Estado de prehorizontalidad). Puede constituirse hipoteca sobre los diversos pisos o compartimientos de un edificio en construcción o ya proyectado bajo el régimen de propiedad horizontal, y la inscripción que se haga del terreno sobre el cual se levanta o se levantará el edificio gravará la cuota parte de cada futuro copropietario y se extenderá a su piso o compartimiento respectivo, a medida que éstos se vayan concluyendo, proporcionalmente a su valor y sin necesidad de nueva inscripción. Conc: c.c. 1374 -

ART. 199.- (Requisitos para la inscripción de la propiedad horizontal u otro derecho real). La inscripción de cualquier derecho real bajo el régimen de propiedad horizontal se hará con los requisitos y formalidades señalados en el título VI del Libro V de este Código, debiendo acompañarse un plano del edificio en donde está el piso o compartimiento, el cual se archivará y guardará en la oficina del registro de los derechos reales. La inscripción contendrá además: 1)

La ubicación y colindancias del edificio construido o ya proyectado bajo el régimen de propiedad horizontal.

2)

El número y la ubicación que corresponda en el plazo mencionado al piso o pisos y al compartimiento o compartimientos cuya inscripción se pide.

Conc: c.c. 1540 ART. 200.- (Autorización municipal y reglamento técnico). Ningún edificio bajo el régimen de propiedad horizontal podrá ser construido o destinado a esa finalidad sin previa autorización municipal, la cual se ajustará al reglamento técnico respectivo. Conc: c.c. 184 CAPITULO V DE LA PROPIEDAD DEL SOBRESUELO Y DE LA PROPIEDAD SEPARADA DEL SUBSUELO SECCIÓN I DEL DERECHO A CONSTRUIR ART. 201.- (Constitución). I. El propietario de un terreno puede conceder a una persona el derecho a construir sobre el suelo, adquiriendo así el concesionario, la propiedad de la construcción. El acto de concesión puede hacerse en testamento o en contrato oneroso o gratuito celebrado en forma escrita.

II. El derecho a construir es un derecho real inmobiliario. Fte: Cgo. it. 952 Conc: c.c. 111 - 127 - 492 - 1362, 3) Este capítulo es, en realidad, una reglamentación detallada de los alcances del art. 111, relativo a la extensión del derecho del propietario en la propiedad territorial. Quien como dueño disfruta una heredad, puede hacer de su superficie, del subsuelo y del espacio aéreo correspondiente, en la altura susceptible de ocupación, todo lo que esta permitido hacer de la propiedad; consiguientemente, puede efectuar las concesiones que regula este capítulo. El principio de que todo lo que se encuentra en la propiedad pertenece al propietario de esta por efecto de la accesión, está derogado por el derecho de superficie, que consiste en la propiedad de edificios o plantaciones situados en un terreno ajeno (Planiol y Ripert). El fundamento de la facultad reconocida al propietario del suelo por el capítulo en examen, puede encontrarse en los antecedentes históricos siguientes:

Id, quod nostrum est, sine facto nostro ad allium transferri non potest (lo que es nuestro no se puede transferir a otros sin nuestro hecho; Digesto, Lib. 50, t. 17, regla 11), que las leyes de Partida (7ª t. 34, regla 13, citas de Scaevola) expresan así: la

cosa que es nuestra non puede passar a otri sin nuestra palabra, o nuestro fecho.

Se considera que el condominio urbano o copropiedad de pisos o departamentos de la llamada propiedad horizontal, la relación entre los diversos pisos es la de superficie (v. lo pertinente en la anot. al art. 183). Se aplica, según otras legislaciones, v. gr. la propia italiana en criterio de Messineo que en este punto no ha seguido el Código, la disciplina de la superficie a las

sobreelevaciones, siempre que las condiciones estáticas del edificio lo consientan o que se realicen, en caso necesario, las previas obras de consolidación eventuales. Esta aplicación puede tener lugar respecto de las terrazas o de los últimos pisos de las edificaciones de propietarios individuales o multiresidenciales.

ART. 202.- (Plazo para la construcción; extinción del derecho). Si el título no ha fijado un plazo para realizar la construcción, el concesionario debe levantarla en el término de cinco años desde la fecha en que se abrió la sucesión o se hizo el contrato. Vencido el término, se extingue el derecho a construir sin obligación ninguna para el concedente quien recupera la plenitud de su derecho propietario. Fte: Cgo. it. 954, 4º) Conc: c.c. 127 - 1492 - 1507 SECCIÓN II DE LA SUPERFICIE ART. 203.- (Constitución del derecho de superficie). I. El derecho de propiedad del sobresuelo puede constituirse: 1)

Por efecto del derecho a construir.

2)

Por legado o transferencia de una construcción ya hecha que constituirá una propiedad separada del suelo y subsuelo.

3)

Por contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno. II. Los contratos respectivos para constituir el derecho de superficie deberán

necesariamente celebrarse por escrito. Conc: c.c. 111 - 204 - 209 - 492 - 1362, 3) La propiedad superficiaria, es una forma de propiedad inmobiliaria, distinta de la propiedad ordinaria por su objeto. En ésta, el objeto es una cosa que pertenece al propietario en toda su extensión vertical (altura y profundidad), esto es, con todo lo que esta construido encima y abajo. En la propiedad superficiaria, el objeto es una cosa considerada solamente en cuanto emerge al suelo, (al que se añade a lo sumo lo necesario para fundar la cosa misma en el suelo: cimentación, raíces), mientras que el suelo sobre el que la cosa inmueble se apoya, pertenece a otro propietario. Este tiene una propiedad que está partida: tiene la del suelo pero no la de lo que se sustenta en ese suelo y emerge de él (Messineo).

Según el art. 204, es un derecho temporal (perpetuo) en el caso de la propiedad horizontal, si se admite que la relación entre los diversos pisos es asimilable a la de este derecho (v. lo pertinente en las anots. a los arts. 183 y 201). Tiene un objeto absolutamente singular (art. 205): la superficie, como afirmación de un derecho por sí mismo, es decir, distinto del de propiedad del suelo se funda en la posibilidad de dividir la propiedad inmobiliaria tanto en planos verticales, como en planos horizontales (Messineo). Su denominación: propiedad superficiaria la distingue, en razón de su objeto, de la propiedad ordinaria y como para ésta, en cuanto a su contenido (art. 206)

rige plenamente el principio de que la propiedad no puede ser menoscabada en poco ni mucho sin consentimiento del dueño (Scaevola). El carácter del derecho de superficie ha sido discutido y se ha combatido la opinión que ve en él un derecho de propiedad. Originalmente se le dio, por su naturaleza, duración perpetua, lo que constituye su más grande inconveniente. No estando en indivisión el propietario del suelo y el de la superficie, se hace imposible la división y el suelo deviene indefinidamente improductivo para su propietario. Esto hizo que se venga convirtiendo en un derecho temporal, desde la ley belga (10 de enero de 1824), que limitó su duración a 50 años (Planiol y Ripert). El criterio que ha guiado para diferenciar el derecho a construir del derecho de superficie, al dedicárseles tratamiento seccional separado se funda, seguramente en que se considera que el derecho de edificar no es propiedad superficiaria (Messineo). Sutilezas contradichas por la propia exposición del comentarista del Cgo. modelo, que considera la concesión ad aedificandum (art. 201) como la manifestación propia y frecuente de la superficie. El Cgo. it. ha reglamentado la materia (derecho a construir y derecho de superficie), en un sólo capítulo sin segmentarlos en diferenciaciones que no tienen razón de ser. Nótese, por ejemplo, el prf. II del art. 206 sobre el contenido del derecho de superficie. Cuando se habla en la anot. de que es un derecho utilizable para efectuar plantaciones, se sigue las indicaciones de la doctrina en general. Pero, según las disposiciones de la Sección en examen ha de considerarse que, cual ocurre en la legislación fuente, no se admite como en otras regulaciones el derecho de superficie

para efectuar plantaciones sobre suelo ajeno: superficie vegetal o propiedad de las plantaciones separada de la propiedad del suelo, porque se le supone, dice Messineo, un obstáculo al progreso agrícola. Aunque el Código no contiene una prohibición expresa como la del art. 956 del c.c. italiano parece que debe admitirse como propia esta conclusión. Jurisprudencia "Para reclamar derechos de superficiario, se debe tener título" (G.J. Nº 1609, p. 252). ART. 204.- (Duración del derecho de superficie). I. El derecho de superficie es temporal y no puede durar más de treinta años. II. Cuando el derecho de superficie es accesorio a un contrato de arrendamiento de un terreno, sólo dura por el plazo de dicho arrendamiento. Fte: Cgo. it. 953 - 954, 2) Conc: c.c. 203 - 207 - 217 - 725 - 1507 ART. 205.- (Objeto y extensión del derecho de superficie). I. Pueden ser objeto del derecho de superficie sólo las construcciones en su integridad y que representen un todo independiente. II. El derecho de superficie se extiende a todo el subsuelo en que se apoya y sustenta la construcción. Se extiende también a otras partes del suelo que impliquen una ventaja para el uso y goce de la construcción, a menos que el título constitutivo disponga otra cosa. III. En caso de enajenación del suelo o de la superficie, el superficiario o el propietario del suelo, tiene derecho de preferencia en igualdad de condiciones frente a terceros interesados. Conc: c.c. 209 ART. 206.- (Contenido del derecho de superficie).

I. El contenido del derecho de superficie puede ampliarse o reducirse mediante contrato escrito especialmente celebrado para el efecto. En caso de reducción deberán necesariamente concurrir al acto y dar su asentimiento las personas que tengan un derecho cualquiera sobre el derecho de superficie. II. En caso de demolición o ruina, el superficiario puede reconstruir lo edificado. Conc: c.c. 492 - 519 ART. 207.- (Extinción del derecho de superficie). I. El derecho de superficie se extingue: 1)

Por los modos ordinarios de extinción de la propiedad compatibles con la naturaleza del derecho de superficie.

2)

Por vencerse el término, caso en el cual el propietario del suelo deviene propietario de la construcción pagando previamente el valor de ella apreciado al hacerse el pago, salvo pacto o disposición contraria.

II. Si el superficiario tiene derecho a una indemnización, las hipotecas y anticresis que gravaban la propiedad del sobresuelo pasan al valor o precio de la indemnización, con el mismo rango de preferencia que los derechos gravantes. Fte: Cgo. it. 954, 1º) a 3º) Conc: c.c. 204 - 519 ART. 208.- (Reglas de la propiedad inmobiliaria aplicables). Son aplicables al derecho de superficie las normas de la propiedad inmobiliaria en todo lo compatible con su naturaleza, a menos que la ley disponga otra cosa. Fte: Cgo. it. 2816 Conc: c.c. 111 y s. V. el caso único del art. 203.

SECCIÓN III DE LA PROPIEDAD SEPARADA DEL SUBSUELO ART. 209.- (Normas del derecho de superficie aplicables). I. El propietario de un terreno puede ceder a cualquier persona la propiedad del subsuelo para hacer construcciones. II. Las normas del derecho de superficie serán aplicadas al derecho de propiedad en todo cuanto no se oponga a su naturaleza. Fte: Cgo. it. 955 Conc: c. min. 2 - L. Hds. 5 c.c. 111 - 203 - 205 El derecho de propiedad del subsuelo, como manifestación autónoma e independiente del derecho sobre el suelo, tiene su justificación en el interés del propietario del suelo sobre el subsuelo, circunscrito por el destino del fundo, cuyo aprovechamiento está en relación con el ejercicio útil del derecho propietario (v. la anot. al art. 111). Ya se sabe, de acuerdo al art. 111, que tal ejercicio útil no comprende ni puede comprender la propiedad de materias minerales o hidrocarburos (c. min. art. 2 y L. Hds. art. 5º). Aunque a tenor del significado usual de los términos, la palabra superficie no resulta propia para señalar un derecho autónomo sobre el subsuelo, para la ley, según observa Messineo, este derecho sobre el subsuelo es también un caso de superficie (parágrafo II del art.). El propietario del suelo puede conceder a un tercero el derecho de efectuar y mantener excavaciones para construir bodegas, refugios antiaéreos, letrinas públicas, mingitorios, playas de estacionamiento, ferrovías subterráneas, etc. CAPITULO VI DE LA PROPIEDAD AGRARIA ART. 210.- (Dominio originario de las tierras y facultad de distribución). Las tierras son del dominio originario de la Nación y corresponde al Estado la distribución,

reagrupamiento y redistribución de la propiedad agraria conforme a las necesidades económico-sociales y de desarrollo rural. Precd: Const. 165 Conc: L. Rf. Agr. 1 - c.c. 72 Hasta la constitución de 1880, la preceptuación de la Ley fundamental sólo se ocupa de la propiedad para garantizar, en general, su inviolabilidad. La de 1938, inicia la formulación de normas relacionadas con el régimen económico y, entre ellas, las que declaran del dominio originario del Estado, a más de los bienes a los que actualmente

la ley da esa calidad (las minas v. gr.), las tierras baldías con todas sus riquezas naturales, regulación limitada que se mantiene en los textos constitucionales de 1945 y 1947. La Constitución vigente (1967) con precisión inequívoca ya, declara

reiterativamente que el suelo y el subsuelo con todas sus riquezas naturales (art. 136) y

las tierras (art. 165) son del dominio originario de la Nación y encargan a la ley

establecer las condiciones de la concesión y adjudicación de ese dominio a los particulares y declaran que es función del Estado distribuir, reagrupar y redistribuir la propiedad agraria, conforme a las necesidades económico-sociales y de desarrollo rural, disposiciones que, indudablemente, son resultado del proceso de la reforma agraria encarado en 1953. Cabe señalar, sin embargo, circunscribiendo la referencia sólo al ámbito de la formulación legislativa, que las disposiciones constitucionales mencionadas tienen su antecedente inmediato en el Anteproyecto de Código civil de Ossorio (1943), quien en el art. 355 del mismo, propone: "Los bienes naturales en cuya creación no ha intervenido la mano del hombre, como la tierra, las minas, las aguas, y el aire, pertenecen a la sociedad, representada por el Estado y no podrán ser objeto de propiedad privada, sino que se regirán por los artículos siguientes". Ni que decir del revuelo que la proposición produjo en su tiempo, que previó el propia anteproyectista y cuyo comentario anticipado sobre ello merece transcribirse literalmente:

"Descuento que este concepto, así como los artículos inmediatos, serán tenidos como revolucionarios, olvidándose de que sus antecedentes están en doctrinas católicas bien conocidas, y en las teorías georgistas, que de revolucionarias no tienen nada. Muy al contrario, pienso que la honda evolución que propongo, tiene un gran sentido conservador. Todo depende de lo que entendamos por conservador. La gente tiene de ello una idea equivocada. Cree que lo conservador es que en cada nación haya unas docenas de hombres riquísimos y unos millones de seres hambrientos. En mi sentir, lo conservador es todo lo contrario: que haya unos millones de seres satisfechos de la vida, aunque unas cuantas docenas vivan irritadas por no poder ser tan poderosos como quisieran". Resuelto que la tierra no podrá ser objeto de propiedad privada (según el transcrito art. 355 del Anteproyecto), con una definición clara y libre de los embozos que caracterizan las declaraciones de la ley de reforma agraria (examínese combinadamente los arts. 1º, 2º y 5º de ésta, por ejemplo), el anteproyectista propone que la explotación de la tierra sea objeto de concesiones periódicas a los particulares que quieran trabajar o hacer trabajar la tierra (el hacer trabajar no supone el lucrarse sin trabajar dándola en arrendamiento v. gr., sino invirtiendo capitales fruto del trabajo del inversor). La periodicidad importa el lapso de la vida del adjudicatario y la de sus hijos y a su conclusión se hace una nueva adjudicación a quien ofrezca mejores condiciones de productividad, prefiriendo a los adjudicatarios o sus causahabientes que cumplen el período, concurriendo igualdad de condiciones propuestas. No es necesario ponderar que el régimen de dominio originario del Estado y el régimen de explotación, mediante concesiones periódicas y condicionadas, implican una cabal función de consecuencia lógica, análogamente a lo que ocurre con las concesiones mineras. El sistema, no es de la inventiva de Ossorio, conforme lo declara explícitamente. Responde a la solución enfitéutica propuesta en la Argentina por Rivadavia y frustrada por la acción de los intereses creados. La idea, por lo que se sabe, fue esbozada por Baruch Espinoza, en su Tractatus políticus, en el que plantea que: "Los campos y todo el suelo... deberían ser propiedad pública, es decir la propiedad de quien representa el derecho de la comunidad, y que él los arriende con una renta anual a los ciudadano..." (it. de W. Durant: La Edad de Luis XIV).

Desde luego, la solución arbitrada con la reforma agraria de 1953, está lejos de ser la más indicada para resolver cuestión de tanta trascendencia. Sus efectos negativos están a la vista particularmente en el fantasma del minifundio que se presenta como problema más grave aún que el que determinó la reforma. Es que se olvidó al acometer la empresa, sin otro objetivo real en mira que el aprovechamiento político del campesinado -objeto que se mantienen vigente sin ninguna variación- que la reforma agraria no supone un simple reparto de tierras ni un sistemático desmonte del sistema latifundista. No era suficiente un decreto reordenador, sino una lenta preparación técnica personal, según advierte, con innegable buen criterio, Hernández Sánchez - Barba, en un medular estudio sobre los problemas iberoamericanos (Espasa- Calpe: Historia Universal, tomo XI). También ha de tenerse en cuenta, entre otros antecedentes inmediatos de la reforma agraria, los decretos Nos. 318 y 319 de 15 de Mayo de 1945, con los cuales se abolió el pongueaje y otros servicios personales gratuitos a que estaban sometidos secularmente los campesinos y se reglamentó por primera vez, las condiciones y remuneración del trabajo campesino; decretos que fueron estudiados y propuestos por el primer Congreso de campesinos (se le llamó Congreso Indigenal), realizado ese año, de cuya organización así como de la elaboración de los proyectos y de la fundamentación de los mencionados decretos, se encargó al autor de estas anotaciones. Jurisprudencia 1.-

"Si se tiene en cuenta que de conformidad a los arts. 175 y 176 de la Const., son los organismos de Reforma Agraria los encargados de la dotación de las tierras a quienes solicitan y cumplen con los requisitos preestablecidos, la ocupación por la mencionada colonia (autorizada por el Instituto de Colonización), en los terrenos de propiedad de la demandante resulta ilegal y restrictiva de los derechos propietarios garantizados por la Constitución y las leyes" (G.J. Nº 1565, p. 105).

2.-

"El D.S. 3464 de 2 de Agosto de 1953, con fuerza de ley por disposición de la de 19 de Octubre e 1956, se refiere a las tierras fuera del radio urbano de las poblaciones, que pertenecen al dominio patrimonial del Estado y que en determinadas condiciones pueden y deben revertir y según el D.S. 3819 de 27 de Agosto de 1954, con

fuerza de ley de la misma anteriormente citada y que es referente a la reforma urbana, la ley fundamental de la reforma agraria alcanza a las propiedades ubicadas en la parte suburbana de las ciudades y no a las que se encuentran dentro del radio urbano" (G.J. Nº 1612, p. 75). 3.-

"Según los arts. 165 y 166 de la Const., el trabajo es la fuente fundamental para la adquisición y la conservación de la propiedad agraria y corresponde al Estado, por ser el titular del dominio originario de las tierras, disponer su distribución, reagrupamiento y redistribución de las mismas cuando con ellas no se cumple una función social" (G.J. Nº 1619, p. 16).

4.-

"Con base en el testimonio que acompaña, el tercerista alega derecha de propiedad agraria sobre el terreno "Condes Huyu-Pampa", fundado sólo en la sentencia de consolidación del juez agrario y la confirmación del A.V. del Consejo Nacional de Reforma Agraria, sin presentar el título ejecutorial debidamente inscrito en el Registro de Derechos Reales, único documento que el art. 175 de la Const. reconoce y consagra como título definitivo que acredite el derecho que reclama" (G.J. Nº 1680, p. 63).

5.-

"El título ejecutorial debidamente inscrito en el Registro de derechos reales, es el único documento en la materia consagrado como título definitivo por el art. 175 de la Const." (Lab. Jud. 1983, p. 132).

6.-

"Las autoridades agrarias han obrado sin jurisdicción ni competencia al conocer y resolver la situación jurídica de un terreno incorporado al radio urbano, que corresponde ser definido por la autoridad comunal" (Lab. Jud. 1985, p. 148).

7.-

"El Presidente de la República al dictar la R.S. 198860 de Feb. 10 de 1984, lo ha hecho sin jurisdicción porque ella cesó con la firma de la R.S. 179117 de enero 22 de 1976 y la emisión de título ejecutorial en esa misma fecha, de modo que el acto impugnado está viciado con la nulidad prevista por el art. 31 de la Const." (Lab. Jud. 1988, p. 322).

8.-

"El Presidente proceso ordinario de reivindicación de terrenos fundado en

el título ejecutorial y la declaratoria de herederos en favor del recurrido, no es agrario para que los recurrentes opongan la inhibitoria del juez ordinario, quien tiene jurisdicción y competencia para conocer y resolver dicho proceso de reivindicación" (G.J. Nº 1736, p. 105). ART. 211.- (Modos de adquirir la propiedad agraria). I. El trabajo es el modo fundamental de adquirir la propiedad agraria. II. Los otros modos de adquirir dicha propiedad son los previstos en este Código, en cuanto sean compatibles con su naturaleza específica. Precd: Const. 166 Conc: L. Rf. Agr. 5 y s. - c.c. 110 La reforma agraria y los procedimientos de su aplicación se desarrollan en el dominio del Derecho público. Sus fines tienden a lograr que el campesino, mantenido secularmente como siervo de la gleba, se incorpore activa y positivamente al quehacer nacional, mediante la imposición de una justicia social agraria, que lo constituya evidentemente en un sujeto de derecho por y para el ordenamiento jurídico al que se lo tiene sometido. El proceso ha sido largo y ha culminado con la mencionada reforma, que todavía está por realizarse en sus fines trascendentes y cuyos principios generales han sido incluidos en el Código, sólo en tal carácter y dejando a la incumbencia de la ley especial la reglamentación de detalle. Esa ley especial es la de 2 de Agosto de 1953, que rige como tal por disposición de la de 29 de Octubre de 1956. En ese proceso, se destacan como datos ilustrativos después de los decretos del Libertador, suprimiendo la servidumbre a que los campesinos estaban sometidos, las leyes de 31 de julio de 1871 que repone la propiedad de las tierras de origen y de comunidades; la de 5 de octubre de 1874 sobre ex-vinculación de las tierras de comunidad, modificada en parte por la de 1º de octubre de 1880 y el Decreto de 1º de Diciembre de 1880 sobre revista de tierras. Jurisprudencia 1.-

"Se hace la dotación agraria, para que la persona beneficiaria se dedique

a las labores agrícolas, de manera que la tierra cumpla una función social y el beneficiario participe activamente en el proceso de producción" (Lab. Jud. 1981, p. 154). 2.-

Véase los casos Nº 3 del art. 210 y 1 del art. 212.

ART. 212.- (Conservación de la propiedad agraria). El trabajo es el medio para la conservación de la propiedad agraria. Los fundos abandonados o los que no se trabajen revierten al Estado conforme a las leyes especiales pertinentes. Fte: Cgo. it. 838 Precd: Const. 166 Conc: L. Rf. Agr. 7º y s. Jurisprudencia

"Probado que el recurrente, abandonó los terrenos consolidados en su favor, por cuya razón no cumplía con éstos, como era su deber, una función social, correspondía disponer, como se hizo, su reversión al dominio del Estado por imperio de las leyes pertinentes" (G.J. Nº 1619, p. 16). ART. 213.- (Latifundio y minifundio). I. No se reconoce el latifundio. II. El Estado, mediante sus organismos especializados, liquidará el latifundio procediendo en la forma prevista por las leyes especiales sobre la materia, a parcelar las grandes extensiones de tierras no organizadas como empresa agrícola. III. Para evitar el minifundio se fomentará el sistema cooperativo y se impondrá el reagrupamiento de predios. A este mismo fin se declara la indivisibilidad del solar campesino y de la pequeña propiedad agraria. Precd: Const. 167 Conc: L. Ref. Agr. 12 - 30 - 34 - 120 - 121 ART. 214.- (Prohibición de explotar la tierra indirectamente). El arrendamiento, la aparcería, la medianería y cualquier otro sistema de explotación indirecta de la tierra, no serán admitidos en la pequeña propiedad ni en el solar campesino. Conc: L. Ref. Agr. 117 y s. - 168 y s. ART. 215.- (Leyes especiales aplicables). En todo cuanto no esté expresamente previsto en este Código, la propiedad agraria se rige por las leyes especiales que le conciernen. Conc: Const. 175 - 176 - L. Ref. Agr. 2º Jurisprudencia 1.-

"Las prioridades alegadas por la actora sobre los predios cuestionados, deben hacerse valer ante la jurisdicción agraria, de acuerdo al D.S. 3471 convertido en Ley por la de 29 de Oct. de 1956, toda vez que la justicia

ordinaria no puede intervenir en los actos de aquélla jurisdicción a tenor de lo dispuesto por los arts. 175 y 176 de la Const." (G.J. Nº 1585, p. 79). 2.-

"La justicia ordinaria carece de jurisdicción y competencia para modificar o anular las decisiones de la judicatura agraria, cuyos fallos son inamovibles y definitivos los títulos ejecutoriales que expide el servicio nacional de reforma agraria, por imperio de los arts. 175 y 176 de la Const." (G.J. Nº 1589, p. 20).

3.-

"El art. 176 de la Const. dispone que no corresponde a la justicia ordinaria revisar, modificar ni anular las decisiones de la justicia agraria, disposición que ha de aplicarse con la preferencia que determina el art. 228 de la misma Const." (G.J. Nº 1602, p. 62).

4.-

"De acuerdo a los arts. 162 y 164 del D.L. 3464 de 2 de Agosto de 1953, con fuerza de ley por disposición de la de 29 de Octubre de 1956, corresponde a la Presidencia de la República resolver en definitiva y con potestad propia, las cuestiones emergentes de la aplicación de los decretos y demás disposiciones legales relativas a materia agraria" (Lab. Jud. 1979, p. 60).

5.-

"No corresponde a la justicia ordinaria anular decisiones de la judicatura agraria" (Lab. Jud. 1979, p. 190).

6.-

"No es de competencia de la justicia ordinaria la revisión y modificación de los títulos ejecutoriales otorgados dentro de los procedimientos agrarios, conforme determina el art. 176 de la Const." (A.S. Nº 24 de 2II-81).

7.-

Véase los casos Nos. 1 y 2 del art. 210. TITULO IV DEL USUFRUCTO, DEL USO Y DE LA HABITACIÓN CAPITULO I

DEL USUFRUCTO SECCIÓN I DISPOSICIONES GENERALES ART. 216.- (Constitución del usufructo). I. El usufructo se constituye por un acto de voluntad. II. Puede adquirirse por usucapión en las condiciones determinadas para la propiedad. Fte: Cgo. it. 978 Precd: c.c. abrg. 320 Conc: c.com 155 - p.c. 597 c.c. 81 - 138 - 217 - 220 - 254 - 276 - 492 - 1981 - 1112 1205 - 1362, 2) - 1540, 2) El usufructo, el uso y la habitación son gravámenes de la propiedad, en los que el propietario tiene el señorío latente de sus cosas y el beneficiario, independientemente de la esfera de acción que a aquél le está señalada, goza, se aprovecha de dichas cosas; las usufructúa conservándolas, casi siempre, en su poder. El usufructo, desde el punto de vista de su estructura, presente caracteres comunes con el uso y la habitación, que Messineo, sintetiza así: a)

La predialidad, que subraya la naturaleza real de éstos derechos, cuando su objeto es una cosa inmueble.

b)

La posibilidad de gravar con ellos bienes muebles (usufructo mobiliario y uso mobiliario). No hay predialidad, pero como en ésta existe la inherencia a la cosa.

c)

Atribución al beneficiario nominatim, que se determina intuitus personae.

d)

La ambulatoriedad, por la cual no afecta al derecho el cambio de

propietario de la cosa. e)

La temporalidad de la duración.

f)

La intransmisibilidad a los herederos.

g)

La necesidad y el poder de la posesión por parte del titular sobre la cosa.

Antiguamente se llamaba a éstos derechos servidumbres personales (servitutes

personarum), para formar una categoría contrapuesta a las servidumbres prediales,

terminología que las nuevas codificaciones evitan. Sin embargo (Messineo), cuando tiene por objeto un bien inmueble presentan evidentes afinidades con la servidumbre predial, considerada en su aspecto pasivo, que permite afirmar el carácter genuinamente real de éstos derechos. En su más extensa significación, el usufructo está considerado como una limitación del dominio, como una parte del derecho de propiedad. El Código no da una definición. El art. 319 del Cgo. Abrg. define el usufructo como derecho de gozar de una cosa ajena, como el propietario mismo, pero con la obligación de conservar la sustancia.

Mazeaud propone una definición que pone de relieve los caracteres esenciales del usufructo: derecho real, vitalicio como máximo, que confiere a su titular el uso y el goce de una cosa que pertenece a otro o el de un derecho cuyo titular es otra persona y es susceptible de posesión. La etimología de la palabra usufructus abarca dos elementos del derecho de propiedad: usar de la cosa y percibir sus frutos. Por eso, los romanos la definían: jus

alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia.

Supone la concurrencia de los jura utendi y fruendi. Lo más comprende lo menos: no se puede percibir los frutos de una cosa sin tener que usarlas al mismo tiempo. Es un derecho personalísimo que se extingue con la muerte del usufructuario. (art. 217, I).

El régimen anterior incluye a la ley como fuente del usufructo. Principalmente proveniente de los bienes de los hijos que se reconocía a los padres y que la nueva legislación sobre la familia ha cancelado. El art. 216, concreta su constitución a un acto de voluntad y a la usucapión. Sin embargo, puede afirmarse que la usucapión es fuente del usufructo por determinación de la ley. En el caso del contrato de anticresis (art. 1429, I), hay también una especie de usufructo legal. El acto de voluntad se manifiesta en la convención entre vivos o en la disposición testamentaria y son tan variables y tan diversos, cuanto distintas y múltiples pueden ser las manifestaciones de la voluntad. El contrato, como fuente del usufructo, puede construirlo por vía de enajenación y por vía de retención. En el primer caso, se crea directamente el usufructo en provecho de una persona que antes no tenía el goce de la cosa. En el segundo, se trasmite la nuda propiedad reservándose el goce de la cosa. La constitución directa puede también hacerse mediante donación, permuta y en la partición (Planiol y Ripert). Por usucapión se adquieren el dominio y demás derechos reales y, por tanto, está incluido el usufructo de esta última noción. Jurisprudencia 1.-

"El usufructo establecido en (favor) del vendedor, no enerva en la especie la lesión enorme acreditada, porque se ha probado en el proceso que no se le otorgó el beneficio (indicado)" (G.J. Nº 1252, p. 48).

2.-

"Por su esencia el usufructo es un derecho real, temporario e intransferible por herencia a los sucesores del usufructuario" (G.J. Nº 1291, p. 55).

ART. 217.- (Duración). I. El usufructo es siempre temporal y no puede durar más que la vida del usufructuario.

II. El usufructo constituido en favor de una persona colectiva no puede durar más de treinta años. Fte: Cgo. it. 979 Precd: c.c. abrg. 321 - 356 Conc: c. com. 155 - c.c. 204 - 206 - 216 - 224 - 244 - 1205 -

"Ususfructus sine persona constitui non potest" = (El usufructo no puede ser constituido sin la persona). Hermogeniano. Digesto, ley 61, tít. 1, Lib. 41.

"Ususfructus sine persona esse non potest" = (El usufructo no puede existir sin la persona). Paulo. Digesto, ley 26, tít. 3, Lib. 45. Según doctrina uniforme, el usufructo es un derecho personalísimo y se extingue con la muerte del usufructuario. El plazo mencionado en el párrafo II, rige cuando en el título constitutivo no se haya establecido plazo alguno menor. Si dicho título consignare otro plazo mayor de 30 años, el usufructo caducará al cumplirse 30 años desde que comenzó. El plazo además puede reducirse por otras causas de extinción del usufructo o porque la persona colectiva se disuelva y liquide antes de su vencimiento. Jurisprudencia 1.-

"La reserva de usufructo, para el caso de hacerse donación de todos los bienes, no puede ser reclamada sino por el donante, a cuyo fallecimiento caduca este derecho (usufructo)" (G.J. Nº 522, p. 16).

2.-

"La disposición testamentaria sólo contiene legado de usufructo de la casa en favor del Colegio... que no siendo persona particular (individual, sino colectiva), su duración (la del usufructo) es de 30 años según este art. 356 (217)" (G.J. Nº 589, p. 7).

3.-

"Al haberse constituido la herencia temporal bajo la obligación implícita de conservar los bienes para transmitirlos en propiedad definitiva al otro heredero, coloca al instituido temporalmente en las condiciones del

usufructuario, sujeto por consiguiente a las leyes que rigen la materia" (G.J. Nº 598, p. 5). 4.-

"La escritura constituyó usufructo sobre la finca a favor de los... y de la... que perciben los frutos simultáneamente... debiendo reasumir el nudo propietario del dominio útil al fallecimiento del último sobreviviente" (G.J. Nº 689, p. 26).

5.-

"La muerte de dos de los usufructuarios cuyos derechos quedaron extinguidos no limita la percepción de los frutos por los sobrevivientes ni da derecho a parte de ellos al nudo propietario (en un usufructo constituido para beneficio de varias personas) hasta la muerte del último sobreviviente" (G.J. Nº 689, p. 26).

6.-

"El derecho de usufructo vitalicio otorgado sobre una fracción del inmueble embargado no puede impedir la venta de éste en pública subasta, porque a cualquier dominio que pase (el inmueble) se sobreentiende que ha de ser con la merituada limitación (usufructo)" (G.J. Nº 983, p. 26).

7.-

V. el caso Nº 2 del art. anterior.

ART. 218.- (Objeto del usufructo). El usufructo puede ser establecido sobre toda clase de bienes muebles e inmuebles. Precd: c.c. abrg. 322 Conc: c. com. 274 - 459 - c.c. 75 - 76 - 81 - 225 Cuando se dice que recae sobre toda clase de muebles e inmuebles, no se limita su constitución a las cosas corpóreas. Puede recaer sobre las incorporales también, porque tanto aquellos como éstas rinden beneficios y pueden ser objeto de relaciones jurídicas. Así, un capital, un canon, los derechos de autor, etc., pueden ser objeto de usufructo. No hay, como en el derecho de propiedad, más limitaciones que la de estar fuera del comercio humano, para hacer recaer sobre una cosa el derecho real de usufructo. Sin embargo algunas legislaciones (España, art. 469), excluyen los derechos personalísimos o intransmisibles, como las pensiones de viudedad y orfandad

por causa de guerra, por ejemplo. Puede constituirse en todo o en parte de los frutos de una cosa, a favor de una o varias personas individuales, simultánea o sucesivamente, desde o hasta cierta fecha, puramente o bajo condición, por aplicación de los principios que rigen en general las convenciones. Jurisprudencia "Según la escritura de constitución social, el socio... al aportar el Ingenio, no transfirió a la sociedad el dominio pleno de éste, sino únicamente el uso para el beneficio de los minerales que (la sociedad) explotare, habiendo retenido la propiedad del fundo que bien puede hipotecar y aún vender sin que ello importe desmembración de los intereses sociales" (G.J. Nº 497, p. 10).

ART. 219.- (Cesión del usufructo). I. El usufructuario puede ceder su derecho por cierto tiempo o por todo el de su duración, a menos que esté prohibido de hacerlo por el título constitutivo. II. La cesión debe ser notificada al propietario, y mientras esto no se cumple el usufructuario responde solidariamente con el cesionario ante el propietario. Fte: Cgo. it. 980 Precd: c.c. abrg. 332 Conc: c.c. 433 - 1362, 2) - 1540, 2) En el ámbito que abarca su derecho el usufructuario, no sólo está facultado para beneficiarse con los diversos aprovechamientos y servicios de que la cosa usufructuada es susceptible, sino que puede hacer que, subsidiariamente, otra persona ocupe su lugar en el usufructo enajenado o arrendado el ejercicio del derecho de usufructo y aún cediéndolo a título gratuito. Esta facultad, está claro, no supone que el usufructuario pueda enajenar o ceder los bienes objeto del usufructo, sino sólo el derecho -jus

fruendi- que tiene sobre ellos.

Esta facultad engendra la posibilidad del embargo del usufructo, pues que constituye un derecho importante para garantía de los acreedores, quienes inclusive pueden pedir su remate, excepto el usufructo legado a título de pensión alimenticia declarada inalienable por el testador (Planiol y Ripert). ART. 220.- (Efectos). Los efectos del usufructo se rigen por el título constitutivo y, no estando previstos en éste, por las disposiciones del capítulo presente. Precd: 357 Conc: c.c. 216 - 247 - 248 Las reglas señaladas, se aplican únicamente cuando en el acto que otorga el usufructo se haya dejado de prever todos los varios extremos que norman dichas reglas. Lo corriente es que éstas habrán de servir, la mayor parte de las veces, como referencia de los títulos constitutivos, que no siempre suelen ser muy explícitos. SECCIÓN II

DE LOS DERECHOS QUE NACEN DEL USUFRUCTO ART. 221.- (Contenido y extensión). I. El usufructo tiene el derecho de uso y de goce de la cosa, pero debe respetar el destino económico de ella. II. El derecho del usufructuario se extiende a las pertenencias y accesiones de la cosa. III. El usufructuario debe gozar de su derecho como buen padre de familia. Fte: Cgo. it. 981 - 983 - 1001 i.f. Precd: c.c. abrg. 319 - 323 - 333 - 338 1º) Conc: c. com. 155 - 459 - c.c. 82 - 127 - 227 - 231 - 235 - 302 - 702 Dicho está que el usufructo es un derecho que comprende dos elementos: el

usus y el frutus. Para recibir los frutos de la cosa hay que usarla. El respeto al "destino

económico de la cosa, está contenido en el aforismo citado supra: salva rerum

substantia.

El párrafo segundo es mera aplicación de principios mencionados ya anteriormente: sin lo principal no puede existir lo accesorio y la más comprende lo menos; pero, ha de tenerse en cuenta que el incremento de la cosa cuando está separado de ella no acrece al usufructuario (Scaevola). La expresión buen padre de familia (párrafo III), se emplea en el sentido latino

de pater familias, que significa buen propietario, dentro de las reglas antiguas según las cuales su persona reunía la personalidad de todos los que estaban sometidos a su

potestad, en grado tal que sólo él era considerado el propietario de todos los bienes de la familia (Planiol y Ripert). El derecho romano lo empleaba en diversas materias, en que se hacia preciso ordenar cuidadosa diligencia para conservar bienes o derechos ajenos. La Partida 3a. (t. 31, 1, 22), resume la noción de lo que debe entenderse como comportamiento de un buen padre de familia, diciendo: "Guisada cosa es e derecha,

que cualquier a quien fuesse otorgado el usofruto de alguna casa, o de alguna heredad,

o en algunos ganados, que assi como quiera auer la pro en que le es otorgado este

derecho, que pune cuanto pudiere, de la aliñar e de la guardar, e de la enderecar bien

e lealmente de manera que si fuere casa que la repare, e la enderece que no caya, nin se empeore por su culpa. E si fuere heredad, que la labre bien, e la aliñe. E si fuere viña, o huerta, que haga esso mismo. E si se secaren algunas vides, o árboles, que planten otros en su lugar...".

El prg. III es una obligación del usufructuario, que los codificadores han colocado entre los derechos que nacen del usufructo (derechos del usufructuario), arrancándolo del art. italiano 1001, in fine, esto es, del art. 233 del Código. Jurisprudencia 1.-

"El usufructo dejado a ... en la casa, descansa sólo en las tres cuartas partes de ella, puesto que en vida del testador se declaró en juicio que la otra cuarta parte pertenecía en propiedad a... en cuyo concepto, los procedimientos seguidos por éste para obtener su valor, no perjudican al usufructuario"(G.J. Nº 769, p. 8).

2.-

"Es inadmisible toda interpretación contraria al texto claro y explícito de los arts. 319 y 358 (221 y 244, 3) del c.c., según los cuales el usufructo otorga el derecho de gozar de las cosas cuya propiedad pertenece a otro con cargo de conservar la sustancia de ellas y la venta de la cosa sujeta al usufructo no altera el derecho del usufructuario si no ha renunciado formalmente" (G.J. Nº 1357, p. 11).

ART. 222.- (Frutos). I. Los frutos naturales y civiles corresponden al usufructuario y se adquieren con arreglo a los artículos 83 y 84. II. Los frutos naturales pendientes al comenzar el usufructo pertenecen al usufructuario, quien no está obligado a abonar al propietario los gastos de producción. III. Los frutos naturales pendientes a tiempo de extinguirse el usufructo pertenecen al propietario, quien está obligado a abonar al usufructuario los gastos de producción, en el límite del valor de los frutos. IV. Se salvan los convenios entre partes.

Fte: Cgo. it. 984 Precd: c.c. abrg. 326 - 342 Conc: c.c. 83 - 84 La principal consecuencia del usufructo y que lo caracteriza, es el derecho que tiene el usufructuario a los frutos. Esos frutos son naturales o industriales y civiles como se ha visto al examinar los arts. 83 y 84. Son frutos pendientes, los que se muestran en el predio o finca usufructuados, mientras no se alzan o separan y no entren, por tanto, en la categoría de percibidos y de bienes muebles. El artículo no menciona los frutos industriales, que han sido mencionados en la nota al art. 83. El carácter eminentemente industrial de la época, exige que se conceda preferente importancia a éstos frutos, también llamados fabriles, que pueden estar comprendidos en la regla del artículo sin inconveniente ninguno. Los productos fabriles que no se hallen terminados al comenzar el usufructo pertenecerán el usufructuario, sin obligación a abonar gasto alguno, y los que no se hallen terminados al extinguirse el usufructo pertenecerán al propietario con la obligación señalada en el párrafo III) del artículo. ART. 223.- (Mejoras y ampliaciones). I. El usufructuario tiene derecho a una indemnización por las mejoras útiles que existan al finalizar el usufructo. La indemnización se debe abonar en la cuantía menor entre el importe del gasto y el aumento en el valor de la cosa. El juez, según las circunstancias, puede disponer que la indemnización se satisfaga por cuotas, ordenando que el propietario otorgue garantías idóneas. II. Las mejoras de mero recreo o suntuarias no están sujetas a indemnización, pero el usufructuario puede retirarlas restableciendo las cosas a su primitivo estado, a no ser que el propietario prefiere retenerlas reembolsando el importe de los gastos. III. Las ampliaciones se atienen a lo anteriormente dispuesto, de acuerdo a su naturaleza.

Fte: Cgo. it. 985 - 986 Precd: c.c. abrg. 336 Conc: c.c. 97 - 706 Las mejoras que pueden introducirse en la cosa dada en usufructo, tienen que ser útiles y, aunque no lo dice el artículo, no deben ser hechas en detrimento de la misma o para alterar la sustancia de ella. Se comprende mejor la noción con el aforismo que dice: lo útil es aquéllo que no se vicia o invalida por lo inútil. Es potestativo en el usufructuario efectuar estas mejoras; no supone una obligación para él. Las anotaciones al art. 97, se aplican también a este artículo. El propietario también puede hacer mejoras, que no pueden ser indemnizadas por el usufructuario, porque aquél las hace motu proprio, que el usufructo ni motiva ni hace precisas. Están dirigidas a acrecentar la utilidad y el valor de la nuda propiedad. Jurisprudencia "El actor dio su casa a sus hijos, en simple usufructo y éstos a mérito de esa posesión precaria hicieron reconstrucciones y obras nuevas en el inmueble para gozar de ellas mientras dure el usufructo indemnizándose así del valor empleado como lo establece el art. 336 (223), II)" (G.J. Nº 827, p. 39). ART. 224.- (Sal, piedra, cal y otras substancias). El usufructuario de un fundo tiene, lo mismo que el propietario, prioridad para la concesión de yacimientos de sal común, depósitos aluviales de yeso, cal, piedra de cantera y ocres. La concesión se extiende con el usufructo. Fte: Cgo. it. 987, 1º) Precd: c.c. abrg. 335 Conc: c.c. 217 - 244 Se entiende la regla sobre los yacimientos y depósitos que se descubran comenzando el usufructo y por el usufructuario. Si existen explotaciones antes de constituirse el usufructo y ellas no están comprendidas en él, la regla no se aplica.

Debe además deducirse del artículo, de acuerdo a la regla de interpretación jurídica inclussio unius est, exclussio alterius, que si el artículo no prevé más que los yacimientos y depósitos que menciona, el usufructuario no está vedado de disfrutar de la minas que descubra y cuya adjudicación prosiga conforme al régimen legal que regula la materia. ART. 225.- (Bosques). I. Si en el usufructo están comprendidos bosques talares, el usufructuario puede proceder a los cortes ordinarios en la misma medida y forma que los propietarios. II. El usufructuario debe además ajustarse a las leyes y reglamentos forestales. Fte: Cgo. it. 989 Precd: c.c. abrg. 329 Conc: D.L. 2 Ago. 1939 - D.L. 28 Mayo 1937 - L. Rf. Agr. 146 - 147 - 148 D.L. 3612 de 22 Enero 1954 c.c. 218 Bosque tallar es el que se explota cortándolo a intervalos periódicos, antes de que sus árboles hayan alcanzado su desarrollo. El artículo se refiere, indudablemente, a los bosques tallares, que se renuevan con los cortes, que ese es el sentido del artículo del Código italiano del que ha sido tomado éste y de todas las legislaciones que incluyen el precepto entre sus disposiciones. Bosque talar (y no bosques talares), comprende la noción de cortar por el pie masas de árboles para dejar rasa la tierra, lo cual no puede ser objeto de ningún usufructo ni es el sentido del artículo. Nótese como es de importante en la legislación, el correcto manejo del idioma. El monte o bosque tallar está compuesto de árboles de madera propia para las construcciones. Los Códigos francés e italiano consignan reglas muy minuciosas respecto de la especie de usufructo que encierra este artículo, sobre todo con el fin de salvaguardar que las cortas o talas se hagan de manera que no perjudiquen a la conservación del bosque y su periódico futuro aprovechamiento. El usufructuario se aprovecha de los productos que obtiene con la corta o tala de

éstos bosques, corta o tala que debe hacerse según el sistema adoptado por el propietario o, en su defecto, según las reglamentaciones forestales. La reglamentación aludida el parágrafo II del art., está contenida, particularmente, en el D. reglamentario de 28 de Mayo de 1937 sobre el servicio de policía sanitaria vegetal, los DD. de 2 de Agosto y 6 de Nov. de 1939, sobre explotación forestal, y el D.L. 3612 de 22 de enero de 1954, convertido en ley por la igual de 29 de Oct. de 1956, que crea y reglamenta el servicio forestal, en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 148 de la L. Rf. Agr. Las regulaciones de tal reglamentación, en lo pertinente a las obligaciones de quienes explotan bosques y el derribe de árboles, de propiedad fiscal o particular, comprenden, como todos, a los usufructuarios a que se refieren este y el siguiente artículo. ART. 226.- (Arboles). I. Los árboles de tallo alto arrancados o tronchados por accidente corresponden al propietario. Sin embargo, el usufructuario puede servirse de ellos para hacer las reparaciones que estén a su cargo. II. Los árboles frutales que perecen y los arrancados o tronchados por accidente pertenecen al usufructuario. III. En cualquier caso, el usufructuario debe reemplazar los árboles que han perecido. Fte: Cgo. it. 990 - 991 Precd: c.c. abrg. 330 - 331 Conc: c.c. 235 - 236 En términos genéricos, el artículo comprende el caso normal, por así decirlo, de árboles tronchados o arrancados por accidente, pero no da una regla para el caso de la desaparición de árboles en número considerable, por consecuencia de un siniestro por ejemplo, que no fuese posible o resultase gravosa su reposición. Los árboles que perecen, que otras legislaciones también llaman pies muertos, prestan al usufructuario la utilidad señalada en el párrafo II, pues puede aprovecharse de ellos con la obligación de sustituirlos, se supone en igual cantidad y calidad.

ART. 227.- (Rebaños). En el usufructo establecido sobre un rebaño, el usufructuario debe reemplazar con las crías los animales de que disponga o que perezcan de manera que siempre se conserve el número cabezas originario. Fte: Cgo. it. 994 Precd: c.c. abrg. 352 Conc: c.c. 221 En los usufructos que tienen por objeto un rebaño o una manada, el artículo se refiere a los animales que perecen ordinariamente. No dice nada respecto de los semovientes arrebatados o muertos por animales dañinos o rapaces, extremo que tiene relación con el caso fortuito. Algunas legislaciones equiparan el caso al contemplado por al artículo. El usufructuario tiene que reponer los animales que mueran o que él dispone con los que van naciendo, aprovechándose del excedente que resulte. Esta obligación, según la regla, sólo se cumple reemplazando las cabezas desaparecidas con crías procedentes del mismo usufructo. Ahora bien, si éstas no existen, porque el ganado es estéril (caso contemplado en otras legislaciones) o por causas ajenas a la diligente atención del usufructuario, éste no esta sujeto a la obligación de reposición. El artículo limita la obligación de reponer las cabezas dispuestas o muertas con las crías del rebaño en usufructo. Tampoco dice nada el artículo sobre la desaparición total del ganado en que se constituyere el usufructo, sin culpa del usufructuario y por efecto de un caso fortuito (siniestro, epidemia, etc.). Inexplicablemente se ha omitido la segunda parte del artículo del Código italiano del que se ha tomado éste y el cual, coincidentemente con otras legislaciones, dispone que el usufructuario no está obligado sino a rendir cuenta al propietario de las pieles o de su valor. ART. 228.- (Tesoros). El derecho del usufructuario no se extiende al tesoro descubierto en el bien sujeto a usufructo, salvo la participación que pueda corresponderle por encontrarlo.

Fte: Cgo. it. 988 Precd: c.c. abrg. 335 i.f. Conc: c.c. 146 La legislación anterior, negaba toda participación al usufructuario, a quien consideraba extraño en el caso. El tesoro no es un fruto. Este supone relación material o ideal con la cosa, dependencia de lo accesorio a lo principal. La existencia del tesoro es totalmente independiente del terreno o predio en que se halle. Está ahí por casualidad, como pudiera estar en cualquier otro lugar. El precepto en realidad remite el caso a las reglas dadas sobre el tesoro (art. 146), las que se aplicarán como están establecidas, sea que el tesoro haya sido encontrado por el usufructuario, o por un tercero extraño. ART. 229.- (Cosas consumibles). Si el usufructo comprende cosas consumibles, el usufructuario se hace dueño de ellas quedando sujeto a restituir otras en igual cantidad y calidad o a pagar el valor que tengan a tiempo de terminar el usufructo. Fte: Cgo. it. 995, I) Conc: c.c. 79 - 241 Este artículo plantea lo que ("con propiedad de dicción algún tanto discutible", dice Scaevola), se denomina cuasi-usufructo desde los romanos que lo instituyeron recién en tiempos del Imperio, como remedio a los inconvenientes que resultaba del usufructo de la universalidad de bienes en que habían cosas consumibles. Antes de entonces no era permitido el usufructo de todas las cosas, noción exclusiva de las consumibles según la fórmula de Cicerón: usus enim, non abusus

legatus est (Planiol y Ripert).

A pesar de la determinación del art. 218, el usufructo no puede establecerse indistintamente sobre cualquiera cosa. La naturaleza de algunas cosas las excluye del usufructo, porque éste confiere un derecho limitado: servirse de la cosa salva rerum substantia. El usufructuario no tiene derecho de enajenarla ni de consumirla. Pero (Planiol y Ripert), hay cosas que no sirven de nada si no se las puede consumir: vino, carbón, aceite, alimentos, combustibles, etc. Otras que no sirven de nada si no se las

puede disponer, enajenar: monedas, billetes de Banco, etc. Estas cosas son las llamadas consumibles por el primer uso (art. 79). Con ellas el jus utendi nada significa sin el jus abutendi (entendido como derecho de disponer) para el usufructuario, puesto que el único uso y disfrute que puede hacerse de las mismas es el consumo. Para este caso se ha establecido la excepción a la regla del usufructo: el usufructuario puede disponer de la cosa, permitiéndosele consumir estas cosas con cargo de restituir unas semejantes al tiempo de extinción del usufructo y este derecho se llama cuasi-usufructo (Planiol y Ripert), usufructo impropio o usufructo dispositivo (Messineo). Por eso, siguiendo la definición del c.c. francés (art. 587). Capitant, da esta noción: expresión doctrinal usada para designar el usufructo de cosas que se consumen con el primer uso y que, por esta razón, confiere al usufructuario el derecho de consumirlas o enajenarlas, con cargo de devolver al final del usufructo igual cantidad de ellas, de la misma especie y valor, a su justo precio. Como queda consignado en la anotación al art. 79, el usufructo de cosas que no se pueden usar sin consumirlas, no es tal usufructo, ni aún con la partícula cuasi (Scaevola), sino todo lo contrario de lo que se entiende por institución usufructuaria. El usufructuario se convierte en propietario de la cosa sobre la que recae su derecho y deudor de una cosa similar, o de su valor, por lo que el nudo propietario resulta un simple acreedor (Mazeaud). Al llamado cuasi-usufructo, Enneccerus &, lo nominan usufructo impropio, que es el que se tiene sobre cosas consumibles. Se indemniza su valor. No hay usufructo alguno sino la propiedad para el usufructuario. El valor a reembolsar será el del tiempo de la concesión. Corresponde destacar, en este punto, el acierto de los traductores del c.c. de 1831, que omitieron adoptar el art. 587 del c.c. francés, relativo al usufructo de bienes consumibles, cuya anomalía es el resultado, dice Messineo, de un compromiso entre la exigencia de dejar a salvo el destino económico de la cosa (art. 221, I) y la exigencia de su consumición necesaria para poder gozar de la cosa objeto del usufructo (art. 229).

ART. 230.- (Cosas que se deterioran). Si el usufructo comprende cosas que no se consumen de una sola vez pero se deterioran gradualmente con el uso, el usufructuario tiene derecho a servirse de ellas conforme a su destino quedando sólo obligado a restituirlas, al terminar el usufructo, en su estado actual, a no ser que se hayan deteriorado por su culpa o dolo. Fte: Cgo. it. 996 Precd: cc. abrg. 328 Conc: c.c. 241 Es otro caso de usufructo anormal o irregular que, en realidad, como se ha visto en el caso del artículo anterior, no es tal usufructo, sino otra cualquiera institución jurídica. Si las cosas usufructuadas han de deteriorarse por el uso y según se vaya disfrutando, ya no puede cumplirse respecto de ellas el requisito esencial de no quebrantar su forma y substancia (Scaevola).

El deterioro ha de ser perceptible, lo cual ocurre con el vestuario, el ajuar de casa, etc. Las casas, los árboles, también se gastan -se dice- pero la diferencia está en que los primeros se aniquilan por completo con el uso (son bienes fungibles) y los segundos si bien sufren desgaste, disminución de utilidad, no llegan a desaparecer, por el uso se entiende. Varias obligaciones del usufructuario, como las de conservación o reparación (arts. 235 y 236), resultan impracticables para aquél, ni puede hacérsele responsable por no efectuarlas, dentro de un estricto sentido lógico. ART. 231.- (Establecimiento comercial o industrial). I. Si el usufructo comprende un establecimiento comercial, fabril o agrícola, el usufructuario debe renovar las existencias, reparar las maquinarias y reponer los enseres, de manera que se mantenga en funcionamiento normal según su naturaleza, y se conserve su crédito y su clientela. II. Al final del usufructo se abona la diferencia que exista entre el valor actual y el que se estableció por inventario. Fte: Cgo. it. 997 Conc: c. com. 454 - 459 - c.c. 221 - 235 ART. 232.- (Cobro de capitales). I. El capital gravado con usufructo sólo puede ser cobrado concurriendo el titular del crédito y el usufructuario. II. El capital cobrado debe ser invertido de modo fructífero y a él se transfiere el usufructo. En caso de desacuerdo sobre la forma de inversión, el juez decide. Fte: Cgo. it. 1000 Conc: c. com. 274 - c.c. 84 - 234 - 245 - 246 - 249 - 297 Se trata de la percepción de frutos civiles, que se adquieren en la forma prevista por el art. 84, que es lo que produce el usufructo en este caso. SECCIÓN III

DE LAS OBLIGACIONES QUE NACEN DEL USUFRUCTO ART. 233.- (Inventario y garantía). I. El usufructuario toma las cosas en el estado en que se encuentran. II. Debe levantar un inventario de los bienes sujetos al usufructo, con descripción de su estado, previa citación del propietario, y otorgar una garantía suficiente, a menos que se halle dispensado de darla por el título constitutivo. El vendedor y donante que se reservan el usufructo están dispensados de otorgar la garantía; pero si uno u otro ceden su derecho, debe darla el cesionario. III. El usufructuario no puede entrar a ejercer el usufructo antes de levantar el inventario y otorgar la garantía, sino está dispensado de ella. Fte: Cgo. it. 1002 Precd: c.c. abrg. 337 - 338 Conc: p.c. 670 - c.c. 234 - 276 La formación de inventario y el otorgamiento de fianza, son dos partes de una misma obligación. Ambas tienden a garantizar o asegurar las resultas del disfrute de los bienes dados en usufructo. La ley persigue proteger al nudo propietario contra el peligro de la insolvencia del usufructuario, mediante un fiador que se compromete ante aquél por el usufructuario, para responder por los abusos, pérdidas, deterioros, o para restituir las cosas consumibles por el primer uso que éste debe por efecto del ejercicio de su derecho. La intervención del propietario o de su representante y la del usufructuario, constituyen la formalidad esencial del inventario, ya que éste resultaran derechos y obligaciones para ambos. La citación del propietario está dirigida a obligar su presencia en la inventariación. Si el propietario no se presente a pesar de la citación, se entiende que no podrá alegar vicio alguno en la inventariación. Qué entidad ha tener la "garantía suficiente" no dice el artículo. Tampoco como ha de determinársela. Debe suponerse que ella puede ser señalada en el título

constitutivo y, en su defecto, no habiendo acuerdo, habrá de suponerse que ella será determinada por el Juez conciliando los intereses de ambas partes, o designando un perito de oficio para la inventariación conforme a los arts. 670 y 665 del p.c. La dispensa de fianza en el caso del donador, se justifica por el carácter de liberalidad que supone la donación. No parece muy comprensible la excepción respecto del vendedor. El comprador entrega el precio convenido y se hace dueño de la cosa. Hay onerosidad en el acto, salvo que exista una liberalidad disimulada en el precio convenido, que no debe ser pagada o retribuída con exigencias de precauciones de desconfianza. El propietario que no obtuviese las fianzas que exige la ley, puede resistir la entrega de la cosa o negarse a dar la tenencia de la misma. Jurisprudencia "El usufructuario esta obligado a afianzar el usufructo si no está dispensado de hacerlo conforme al art. 338 (233) del c.c." (G.J. Nº 1299, p. 105). ART. 234.- (Garantía insuficiente). I. Si la garantía no es suficiente, se observan las reglas siguientes: 1)

Los inmuebles se arriendan o ponen bajo administración, excepto la casa o compartimiento que para su vivienda puede reservar el usufructuario.

2)

El dinero se coloca a interés.

3)

Los títulos al portador se convierten en nominativos a favor del propietario, con inscripción del usufructo, o bien se depositan en una institución de crédito o en manos de un tercero elegido por las partes o el juez.

4)

Los géneros y muebles susceptibles al deterioro se venden salvos los muebles que el usufructuario puede reservar para su propio uso, y el precio se coloca igualmente a interés.

II. En éstos casos corresponden al usufructuario los intereses de capital, dividendos, rentas y arriendos.

Fte: Cgo. it. 1003 Precd: c.c. abrg. 339 - 340 - 341 Conc: c.c. 232, II) - 233 - 245 - 246 - 249 El artículo sólo habla de que la garantía resulte insuficiente. Deja en la duda respecto de dos posibilidades: que el usufructuario no quiera o no pueda otorgarla. De todos modos, debe entenderse de que en ningún caso la no prestación de caución o la insuficiencia de ésta, puede tener por efecto la pérdida absoluta o irrevocable del usufructo. En tales circunstancias se aplican las reglas del presente artículo. ART. 235.- (Gastos ordinarios). El usufructuario está obligado a los gastos de custodia, administración y mantenimiento ordinario de la cosa. Queda también obligado a efectuar las reparaciones extraordinarias sobrevinientes por no cumplir la obligación de mantenimiento ordinario. Fte: Cgo. it. 1004 Precd: c.c. abrg. 343 Conc: c.f. 119 - c.c 221, III) - 226 - 231 - 236 - 238 - 243 - 253 Es obligación del usufructuario cuidar de las cosas que recibe en usufructo como un pater familias (art. 221, III). El artículo es consecuencia lógica de ese principio. Justo es, entonces, que esté obligado a erogar gastos necesarios para la conservación o mantenimiento que el uso de laso exige en su propio interés. Si su negligencia o descuido convierte las reparaciones ordinarias de conservación, en daños que requieran reparaciones extraordinarias, éstas se harán a su cargo como indemnización del daño que ha ocasionado su negligencia. ART. 236.- (Reparaciones extraordinarias). I. Las reparaciones extraordinarias corren a cargo del propietario. II. Reparaciones extraordinarias son las necesarias para asegurar la estabilidad de las paredes principales y las bóvedas, sustituir las vigas, renovar en todo o en una parte importante los techos, pisos, escaleras, acueductos, paredes de sostén, así como reponer defensivos, diques y estribos.

III. Si el propietario no realiza las reparaciones extraordinarias, puede hacerlas el usufructuario con cargo a que se le reembolsen los gastos cuando termine el usufructo, estimados a la fecha del reembolso. Fte: Cgo. it. 1005 - 1006 Precd: c.c. abrg. 343 - 344 Conc: c.f. 119 - c.c. 226 - 235 - 237 - 241 Estas reparaciones son necesarias para la subsistencia de la cosa. Corresponde al propietario hacerlas. El usufructuario, está obligado a dar aviso al propietario de la necesidad de estas reparaciones y si no lo hace debería haberse extendido a este caso la regla del art. 242. Si a pesar del aviso del usufructuario, el propietario no realiza las reparaciones de que trata el artículo, aquél está autorizado a realizarlas con cargo del reembolso determinado por el párrafo III. Para la procedencia de este reembolso, es preciso que las reparaciones extraordinarias presenten siempre un carácter de imprescindible necesidad para la existencia de la cosa usufructuada, noción de la cual la enunciación del artículo ha de entenderse sólo como ejemplificativa y no limitativa. Jurisprudencia "Entre las obligaciones del usufructuario, conforme a los arts. 343 y 344 (235236) del c.c., sólo se encuentra la de atender a las reparaciones menores, más no a las mayores que son de cargo del (nudo propietario)" (G.J. Nº 551, p. 11). ART. 237.- (Ruina parcial). Son aplicables las disposiciones anteriores cuando por vetustez o caso fortuito se arruina parcialmente un edificio que sea parte accesoria necesaria del fundo sujeto al usufructo. Fte: Cgo. it. 1007 Precd: c.c. abrg. 345 Conc: c.c. 236 ART. 238.- (Impuestos y cargas que pesan sobre el usufructuario). I. El usufructuario queda obligado al pago de impuestos y otras cargas que recaigan

sobre la renta mientras dure su derecho. II. Respecto al año de comienzo y fin del usufructo, los impuestos y cargas se reparte entre el propietario y el usufructuario proporcionalmente a la duración de sus respectivos derechos. Fte: Cgo. it. 1008 Precd: c.c. abrg. 346 Conc: c.c. 235 - 243 - 253 Es natural que si el usufructuario recibe las utilidades y comodidades que rinde la cosa fructuaria, soporte también las molestias o cargas que a élla afectan en tanto dure el usufructo, conforme al principio de que la cosa de la cual salen los frutos quede salva, segura y sin gravamen alguno a aquél a quien pertenece. Bien entendido todo que la disposición se refiere a las contribuciones y cargas que se impongan sobre los frutos, o sobre la renta según expresión del artículo, porque los que gravan el capital de dichos frutos o dicha renta supone son cargo de su dueño, esto es, del propietario. ART. 239.- (Cargas que pesan sobre el propietario). I. El propietario queda obligado a satisfacer las cargas impuestas sobre la propiedad durante el usufructo, pero el usufructuario debe abonarle el interés de la suma pagada. II. Si el usufructuario anticipa su pago, tiene derecho a ser reembolsado del capital al concluir el usufructo. Fte: Cgo. it. 1009 Precd: c.c. abrg. 347 Conc: c.c. 240 - 241 Ejemplos de contribución impuesta sobre la propiedad, son un empréstito forzoso, un impuesto extraordinario de guerra y todos aquellos gravámenes que se establecen en consideración a la persona y a la propiedad, en cuanto en ésta no se atienda a las utilidades que pueda producir.

Hay duda sobre a quién corresponde al gravamen que supone el servicio de una servidumbre. Parece que lo indicado es que las cargas que pueden derivar de una servidumbre impuesta al fundo usufructuado, mientras dure el usufructo, sean cubiertas por el usufructuario, porque nadie más que éste durante su disfrute puede hacer la prestación de los gastos que implique la servidumbre. ART. 240.- (Pasivo que grava una herencia sujeta a usufructo). I. El pasivo que grava una herencia sujeta a usufructo se paga con el precio resultante por la venta de los bienes hereditarios hasta la concurrencia de lo debido. La venta se hace de acuerdo entre el propietario y el usufructuario; y en caso de disentimiento sobre los bienes que deben ser vendidos, el juez decide. II. Sin embargo, el usufructuario puede impedir la venta adelantado la suma necesaria, que se le debe reembolsar sin interés al terminar el usufructo. Fte: Cgo. it. 1010, 2) - y 4) Precd: c.c. abrg. 348 - 349 Conc: c.c. 239, II) - 241 La venta de bienes que autoriza el párrafo primero del artículo, implica una disminución en el capital usufructuario equivalente a la suma sin redituar, que el usufructuario debe anticipar si no quiere exponerse a que el dueño ejercite su derecho en tal forma. ART. 241.- (Restitución y retención). El usufructuario debe restituir a la terminación del usufructo las mismas cosas que constituyen el objeto de su derecho, salvo lo dispuesto por los artículos 229 y 230. Sin embargo, puede retener dichos bienes hasta que se le reembolsen los gastos previstos por el artículo 236 y las anticipaciones a que se refieren los artículos 239 y 240. Fte: Cgo. it. 1001, 1º) - 1011 Conc: c. com. 810 - c.c. 98 - 229 - 230 - 236 - 239 - 240, II) - 294 V. la anot. al art. 1404 sobre el derecho de retención, que este art. reconoce al usufructuario y sus causahabientes, hasta que sean reintegrados por los desembolsos señalados en él.

ART. 242.- (Denuncia). Si durante el usufructo un tercero comete algún acto que lesiones los derechos del propietario, el usufructuario queda obligado a denunciar dicho acto, y responde, si no lo hace, por los daños que con su omisión le ocasione.

Fte: Cgo. it. 1012 Precd: c.c. abrg. 351 Conc: c.c. 849 - 1461 - 1462 La obligación impuesta por este artículo al usufructuario, tiene relación sólo con las lesiones o intentos de quebrantar los derechos de propiedad, que por no ejercitarlos directamente tan de cerca y en su integridad el dueño, no puede saber tan bien como el usufructuario si esos derechos son puestos en discusión o llegan a ser violados. Con los derechos propiamente usufructuarios, el usufructuario sólo tiene que ejercitarlos y salir por sí en su defensa cuando fuesen contestados o atacados en cualquier forma, erogando además los gastos que esa defensa supone (art. 243). Los actos lesivos de terceros pueden ser ejemplificativamente: invasión de facultades de enajenación que sólo corresponden al legítimo propietario; intento de constituir una servidumbre en el predio o hacer desaparecer las que favorecen a éste, establecidas en consideración al derecho de propiedad y al usufructo, etc. Se hace responsable el usufructuario de los daños y perjuicios que ocasiona su silencio en éstos casos, porque infringe una obligación imperativa, contraviniendo el fundamento del compromiso que le liga con el propietario y obrando con negligencia contraria a la diligencia de un verdadero pater familias. Esta responsabilidad es la sancionada por el art. 984, porque el concepto de culpa que éste menciona equivale al de la negligencia. ART. 243.- (Gastos y costas de litigio). El usufructuario soporta los gastos y costas de litigio que se refieren al usufructo. Fte: Cgo. it. 1013 Precd: c.c. abrg. 350 Conc: c.c. 235 - 238 SECCIÓN IV EXTINCIÓN Y MODIFICACIONES DEL USUFRUCTO

ART. 244.- (Extinción). El usufructo se extingue: 1)

Por el cumplimiento de los términos máximos que prevé el artículo 217 o de otro menor establecido en el título constitutivo.

2)

Por prescripción resultante del no uso del derecho durante cinco años.

3)

Por consolidación en la persona del usufructuario.

4)

Por renuncia del usufructuario.

5)

Por destrucción o pérdida total de la cosa.

6)

Por abuso que el usufructuario haga de su derecho enajenando o deteriorando los bienes o dejándolos perecer por falta de reparaciones ordinarias. En este caso el juez declara la extinción.

Fte: Cgo. it. 1014 - 1015 Precd: c.c. abrg. 354 - 355 - 358 - 359 Conc: c.c. 217 - 224 - 248 - 376 - 1492 Otras legislaciones señalan, además, como causas de extinción la muerte del usufructuario, la usucapión de tercero y la resolución del derecho constituyente. La muerte del usufructuario como causa de extinción, esta sobreentendida en el tenor del art. 217. Sin embargo, era preciso mencionarla, una vez que el carácter esencial del usufructo es de ser vitalicio, en el sentido de que no puede transmitirse a los herederos, porque es un derecho personal -sin que esto altere para nada su

naturaleza de derecho real- porque con ello se alude que es un derecho que muere con

la persona. Es un derecho, pues, intuitus personae.

El caso de usucapión, supone que un tercero ha tomado posesión de la cosa gravada con el usufructo, sustituyendo de este modo al usufructuario, cuestión diferente, ciertamente, de la prescripción por no uso (caso 2 del artículo), que se produce cuando el bien fructuario ha quedado desocupado y abandonado (Planiol y Ripert). La resolución del derecho del constituyente, previstas en algunas legislaciones, supone el principio de quien sólo tiene sobre un bien un derecho resoluble, sólo puede conferir derechos resolubles también, o en otros términos, nadie puede transmitir más derecho del que tiene. Rige para el caso el axioma: resoluto jure concedentis, resolvitur

ius concessum (Scaevola, Planiol y Ripert).

En el caso 1) del artículo, es consecuencia lógica del respeto debido al acto de voluntad que constituyo el usufructo: contrato, testamento, etc. El caso 2) es consecuencia lógica del precepto del art. 1492: los derechos se extinguen cuando su titular no los ejerce durante el tiempo que la ley establece. El caso 3) es uno de confusión (art. 376), pero que los romanos llamaban en el

usufructo consolidatio, según el principio si fructuarius propietatem rei adquisierit, quae

res consolidatio apellatur (Paulo, cit. por Planiol y Ripert). Una redacción apropiada

debía simplemente decir "por consolidación" o "por consolidación de la nuda propiedad en la persona del usufructuario" si se quería más explicitud. La consolidación extingue el usufructo porque nadie puede tener usufructos sobre su propia cosa. El caso 4) relativo a la renuncia, no debe confundirse con la cesión que es lo que hay cuando se renuncia a favor de un tercero. Con la cesión no se extingue el usufructo, cambia de beneficiario. La renuncia debe ser expresa, se entiende, como en el caso de la renuncia de herencia (art. 1052) y si se hace en fraude de acreedores, debería dar lugar a una acción de éstos, sobre el usufructo, como en el caso de la renuncia de herencia (art. 1021, II). El caso 5) es lógica al disponer que la pérdida de la cosa extingue el usufructo. En el caso de la pérdida parcial prevista por el Código en su art. 247, tomado de su equivalente italiano 1016, el derecho habrá de subsistir en la parte restante. El caso 6) tiende a asegurar la vigencia del principio salva rerum substancia que caracteriza esta institución. Permitir el uso abusivo del usufructuario hasta dejar perecer la cosa, supondría burlar ese principio y su finalidad. Jurisprudencia 1.-

"El escrito presentado solicitando la posesión de los bienes, aleja toda presunción de renuncia" (G.J. Nº 598, p. 5).

2.-

"El usufructo concluye por cualquier de los medios establecidos en el art. 354 (244) del c.c." (G.J. Nº 665, p. 6).

3.-

"El usufructo concluye por el abuso del usufructuario previo fallo de los tribunales de Justicia" (G.J. Nº 665, p. 6).

4.-

"Existiendo término estipulado para la duración del usufructo, es innecesario el requerimiento de mora para su cumplimiento porque se extingue al vencimiento del término conforme al art. 354, caso 2º (244 caso 1º) del c.c." (G.J. Nº 1260, p. 26).

ART. 245.- (Destrucción culposa o dolosa). Si la destrucción de la cosa ocurre por culpa o dolo de un tercero, el usufructo se transfiere a la indemnización debida por el responsable del daño. Fte: Cgo. it. 1017 Precd: c.c. abrg. 355 -

Conc: c.c. 232 - 234, II) ART. 246.- (Destrucción de cosa asegurada). Si se destruye la cosa dada en usufructo, estando asegurada por el constituyente o el usufructuario, el usufructo se transfiere a la indemnización pagada por el asegurador. Fte: Cgo. it. 1019, I) Conc: c.c. 232, 234, II) ART. 247.- (Destrucción parcial). Si la cosa sujeta al usufructo se destruye o pierde en parte, el usufructo se conserva sobre el resto. Fte: Cgo. it. 1016 Precd: c.c. abrg. 360 Conc: c.c. 220 ART. 248.- (Destrucción de edificios). I. Si el usufructo se establece sobre un fundo del cual forma parte un edificio que llega a destruirse por vetustez o accidente, el usufructuario tiene derecho a gozar del suelo y de los materiales. II. Pero si el usufructo se encuentra establecido solamente sobre un edifico que llega a destruirse, el usufructuario no tiene derecho al suelo ni a los materiales, ni al edificio que el propietario reconstruya a su costa. Fte: Cgo. it. 1018 Conc: c.c. 220 - 244 ART. 249.- (Exposición). Si la cosa sujeta a usufructo es expropiada por causa de utilidad pública, el usufructo se transfiere a la indemnización. Fte: Cgo. it. 1020 Conc: c.c. 232 - 234, II) CAPITULO II

DEL USO Y DE LA HABITACIÓN ART. 250.- (Uso). El usuario puede servirse de la cosa y percibir sus frutos en la medida necesaria para satisfacer sus necesidades y las de su familia. Se tendrá en cuenta la condición del usuario. Fte: Cgo. it. 1021 Precd: c.c. abrg. 364 Conc: c.c. 252 - 253 - 254 Reduciendo este precepto y el siguiente (251), a forma de definición, puede decirse que uso es el derecho a percibir los frutos de una cosa ajena, en cantidad que basten a las necesidades del usuario y de su familia; habitación es la facultad de ocupar, en una casa ajena, las piezas o ambiente necesarios para quien ejercita ese derecho y para las personas que componen su familia. La necesidad en ambos casos es una cuestión de hecho, en la cual debe considerase inclusive la condición social del usuario y la de su familia. Son derechos, ambos dos, el uso y la habitación, personalísimos por excelencia, que sólo dan derecho a percibir los frutos u ocupar la vivienda para satisfacción estricta de las necesidades que esos derechos pueden satisfacer. La familia en el curso del ejercicio de éstos derechos, puede aumentar o puede constituirse recién. En tales casos el uso y la habitación se extiende al número de personas que aumentan. El Código no dice nada al respecto, pero es cuestión definida por los principios generales y por la tradición de estas instituciones.

HABITACION ART. 251.- (Habitación). El habitador tiene derecho a ocupar una casa limitadamente a sus necesidades y las de su familia. Fte: Cgo. it. 1022 Precd: c.c. abrg. 370 Conc: c.c. 252 - 253 - 254 ART. 252.- (Prohibición). Los derechos de uso y de habitación no pueden cederse ni arrendarse. Fte: Cgo. it. 1024 Precd: c.c. abrg. 368 - 371 Conc: c.c. 250 - 251 - 384 La prohibición de arrendar o ceder éstos derechos es tan antigua como el Derecho Romano. Planiol y Ripert, consideran el uso como una especie de limosna, hecha intuitus personae.

Siendo el fin de estas instituciones esencialmente personalísimo, permitir su arrendamiento o su cesión desvirtuaría su naturaleza. ART. 253.- (Obligaciones). Si el titular percibe todos los frutos u ocupa toda la casa, queda obligado a las reparaciones y gastos ordinarios y al pago de los impuestos y cargas, lo mismo que el usufructuario; en caso diverso contribuye en proporción a los frutos que percibe o al compartimiento que ocupa. Fte: Cgo. it. 1025 Precd: c.c. abrg. 371 Conc: c.c. 235 - 238 - 250 - 251 - 294 - 885 Puede decirse que este es el único artículo, dentro del capítulo a que pertenece, que regula las obligaciones del usuario y del que tiene a su favor un derecho de habitación y cuya doctrina se puede condensar diciendo, que si dichas personas

consumieren todos los frutos de la cosa ajena o habitaren toda la casa o aprovechamientos bastantes para cubrir los gastos y cargas, tendrán las mismas obligaciones que el usufructuario respecto de los reparos ordinarios de conservación, pago de contribuciones y gastos de cultivo (Scaevola). ART. 254.- (Aplicación de las disposiciones sobre el usufructo). Se aplican al uso y a la habitación las disposiciones concernientes al usufructo en cuanto sean compatibles. Fte: Cgo. it. 1026 Precd: c.c. abrg. 363 - 364 - 365 - 366 Conc: c.c. 216 y s. - 250 - 251 Esas reglas compatibles, están expresamente indicadas en el Cgo. abrg. Así, los derechos de uso y habitación se establecen y se pierden de la misma manera que el usufructo (art. 362), aunque debe señalarse la excepción de que el uso jamás se establece por ministerio de la ley. Debe darse fianza previa y hacer estados e inventarios para poder gozar de éstos derechos (art. 363). Estos deben aprovecharse con la diligencia de un buen padre de familia (art. 364). La extensión de los derechos que supone se reglan por el título constitutivo (art. 365) y en su defecto según el capítulo a que pertenece este artículo (art. 366). Finalmente, corresponde destacar que el uso y la habitación son, como el usufructo, derechos reales. Las facultades derivadas de unos y otros son parcialmente similares. Por eso el precepto habla de las reglas del usufructo como aplicables a éstos derechos en cuanto sean compatibles. En cuanto a lo fundamental la similitud consiste, a lo menos respecto del uso, en la percepción de frutos, y tocante a la habitación, es también una percepción de frutos si se considera que el que goza de ella, se evita el pago de los alquileres correspondientes, concepto comprendido dentro de los frutos civiles.

TITULO V DE LAS SERVIDUMBRES CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES ART. 255.- (Contenido). En virtud de la servidumbre el propietario de un fundo puede, para utilidad o beneficios propios, realizar actos de uso en fundo ajeno o impedir al propietario de éste el ejercicio de algunas de sus facultades. Fte: Cgo. it. 1027 Precd: c.c. abrg. 372 - 373 Conc: c.c. 256 - 258 - 280 - 1460 La regulación moderna de la servidumbre, en lo esencial (Enneccerus &), se basa en el Derecho romano, que distinguía la predial o real de la personal; la primera llamada en el derecho moderno inmobiliaria o predial y que es la única considerada ahora, por lo general, como objeto del instituto de que se ocupa este Título del Código. La personal, que en el Derecho Romano comprendía el usufructo, el uso y la habitación, en el Derecho moderno no se considera servidumbre. Algunas manifestaciones aisladas de la doctrina y la legislación comparada modernas, son criticadas por el empleo de la expresión servidumbre personal para referirse al usufructo, uso o habitación, (Capitant). Es viejo axioma que "La servidumbre nunca puede consistir en hacer algo" (servitus in faciendo consistere nequit), cuyo concepto deriva del primer principio general glosado para este art., al cual se le ha dado en su formulación una versión tergiversada del art. 1027 del c.c. italiano, que se supone en su fuente. En efecto, dicho art. del Cgo. modelo dice: "Contenido del derecho: la servidumbre predial consiste en la carga impuesta sobre un fundo para la utilidad de otro fundo perteneciente a diferente propietario". Noción análoga expresa el c.c. francés (art. 637), modelo del c.c. abrg. cuando

dice: "es una carga impuesta sobre una heredad para el uso y provecho de otra, perteneciente a distinto propietario", y que también es similar a la del c.c. abrg. (art. 372) que considera la servidumbre "derecho y uso que uno tiene en los edificios o heredades ajenas, para servirse de ellas, en utilidad de las suyas", definición tomada por el c.c. abrg. de las Partidas (3ra., tít. 31, ley 1), para las cuales, es servidumbre "el derecho o uso que ome ha en los edificios o en las heredades ajenas para servirse de ellas a pro de las suyas". El contenido que atribuye este artículo a la institución que ahora se examina, importa una especie de definición que no corresponde ni a la historia ni a la doctrina de ella. En efecto el precepto presenta la servidumbre como carga o gravamen para utilidad o beneficio propios, esto es, personales del dueño del inmueble dominante. Uno de los elementos esenciales de la servidumbre, es el beneficio que rinde un inmueble a otro inmueble. Por eso se la considera la servidumbre por excelencia, la servidumbre denominada real, en oposición a la servidumbre personal (usufructo, uso, habitación; v. la anot. al art. 216); la servidumbre a pro de las suyas (heredades), no la de para pro de su persona, como decían las Partidas (Scaevola). Para el Código alemán: la servidumbre predial sólo puede consistir en una carga que ofrezca una utilidad para el uso del predio dominante (art. 1019). En la doctrina el criterio es uniformemente similar. Mazeaud da esta definición: derecho real sobre ciertos usos de un predio (sirviente) establecido a favor de otro predio (dominante). Messineo, por su parte, dice: no es concebible servidumbre sin destino de la utilidad a favor del fundo dominante; el destino de la utilidad de un fundo a favor de una persona como tal, da lugar a las figuras del usufructo inmobiliario, del uso inmobiliario y de la habitación. Dentro de ese criterio, el Cgo. abrg. (art. 416), permite a los propietarios establecer servidumbres en favor de sus propiedades o contra ellas, pero con condición de que los servicios establecidos no sean impuestos contra la persona, ni en favor de ella, sino solamente para el fundo. Esto significa que la servidumbre esta unida indisolublemente al derecho de propiedad sobre el predio dominante (Mazeaud). Las palabras beneficio, provecho, ventaja de un fundo que emplean las

definiciones, deben ser consideradas en el sentido de que la servidumbre se constituye a favor de un predio, y no de una persona, porque la razón de ser económica de la servidumbre está en el hecho de que, en algunas utilidades provenientes de un fundo, se quiere que sea partícipe otro fundo, con la consecuencia de que el sacrificio del fundo sirviente redunda en ventaja del fundo, y, en muchos casos, en ventaja indirecta de la colectividad, mediante el incremento de riqueza general (Messineo). A partir del Código francés se las llamó, al comienzo, servidumbre o servicios reales, para destacar que nada de común tenían con las antiguas servidumbres feudales. Proscrito ya hoy el fantasma del feudalismo, se usa la breve denominación de servidumbre, pero referida exclusivamente a las servidumbres prediales, en oposición a las servidumbres personales que ordinariamente son más aludidas con sus nombres particulares de usufructo o de uso (Planiol y Ripert). De las definiciones examinadas, se sigue claramente que la servidumbre sólo se aplica a los inmuebles: terrenos sin construcciones (fundos) y construcciones que tienen carácter inmueble (art. 373 Cgo. abrg.). Su existencia presupone dos inmuebles distintos, pertenecientes a dos propietarios diferentes (Planiol y Ripert). Con la palabra peso, carga o gravamen se quiere expresar una idea de disminución, de restricción del derecho de propiedad. El titular de éste, por virtud de la servidumbre, debe tolerar que una persona haga de su fundo lo que en otro caso no podría hacer, o no hacer lo que de no existir la servidumbre podría realizar (Scaevola) De la definición de la servidumbre y el concepto legal que sobre ella contiene este artículo, deriva la consecuencia de la necesidad de dos fundos o inmuebles: uno sobre el cual se impone el servicio constitutivo de la servidumbre, predio sirviente, y otro en beneficio del cual se establece dicho servicio o gravamen, predio dominante. No quiere decir esto que, literalmente entendido, no haya precisamente más que un fundo dominante y un fundo sirviente. La noción de predio dominante y la de predio sirviente comprende uno o varios: puede haber servidumbre a favor de varios predios o varios de éstos pueden estar gravados a favor de uno. Deben coexistir dos propiedades diferentes. La servidumbre no pudría existir entre dos predios pertenecientes al mismo propietario según el principio nemini res sua

servit (Paulo, cit. por Planiol y Ripert). Un propietario de dos predios puede servirse de

uno de ellos en provecho del otro, pasando por el o estableciendo un acueducto, por ejemplo, pero su derecho de paso o acueducto lo ejerce a título de propiedad, no de servidumbre, conforme al principio citado supra de que nadie puede servirse de su

fundo, y que en el Digesto está expresado así: nec enim potest el suus fundus servire (nadie puede servirse de su fundo; Lib. 7, tít. 6, ley 5), y nemo enim propiis aedificiis

servitute imponere potest (nadie puede imponer servidumbre -para sí- en sus propios edificios; Lib. 8, tít. 2, ley 39, cits. de Scaevola). Servidumbre a favor de las personas, para algunas legislaciones (española, o las servidumbres personales limitadas del Código alemán), da lugar a la cuestión de la existencia o inexistencia de las llamadas servidumbres personales. Decir servidumbre a favor de un fundo, equivale a afirmar la servidumbre denominada por antonomasia real, y decir a favor de una persona, importa reconocer la existencia de la personal. Laurent, Mozzoni, Rogron, defienden el concepto de las servidumbres personales (además del usufructo y uso y habitación, llamados también servidumbres personales por Mazzoni y Planiol y Ripert, Laurent señala el derecho de caza, el derecho de leña -sacar leña- y la prohibición de determinada industria). Germano en su monografía "Tratado de las Servidumbres" las combate, recordando que entre los romanos los jura praediorum (derechos de los predios o sea servidumbres), comprendían también el usufructo, uso y habitación por su semejanza con las servidumbres propiamente dichas, no en cuanto al contenido, sino en cuanto unos y otros se fundan sobre la cosa ajena, para concluir que "así como a los jura praediorum se les llamo servidumbres por analogía con la

esclavitud, se aplicó tal denominación a los derechos que la persona podía tener sobre la cosa ajena (Scaevola). Jurisprudencia 1.-

"El hecho de entrar y salir por el zaguán de su propiedad no importa servidumbre de pasaje, sino simple ejercicio del derecho de propiedad" (G.J. Nº 726, p. 27).

2.-

"Probada la demanda con las evidencias que arroja el proceso y teniendo en cuenta, además, la confesión que contiene la reconvención, cuya validez no se cuestiona en el recurso, no se han infringido los arts. 372 y 427 (255 y 248) del c.c., al disponerse la restitución de las servidumbres cuyo restablecimiento reclaman los actores" (G.J. Nº 1607,

p. 28). ART. 256.- (Subsistencia pasiva y activa de la servidumbre). La servidumbre es accesoria a la propiedad del fundo dominante y constituye gravamen sobre el fundo sirviente, subsistiendo en forma activa sobre aquél y pasiva sobre éste, cualesquiera sean los propietarios. Precd: 377 Conc: c.c. 255 - 257 - 286 La servidumbre que a diferencia del usufructo sólo puede constituirse sobre inmuebles, tiene la característica de ser derecho accesorio por excelencia. Está ligado al predio dominante de manera inseparable y activa, de modo que no puede ser embargado, hipotecado ni cedido. Y aquí cobra toda su dimensión el principio de que sin lo principal no puede existir lo accesorio. La situación es la misma para el fundo sirviente sobre el que recae pasivamente la servidumbre. De su carácter accesorio, resultan las características de inseparabilidad e indivisibilidad de la servidumbre. Esta es un efecto natural, consecuencia lógica de aquélla. Siendo la servidumbre inseparable de los fundos dominante y sirviente, subsistirá inherente a ellos a pesar de cualesquiera modificaciones que ellos experimenten. Para dividir una cosa tiene que constituir una substancia independiente por sí y lo que está unido a otra no puede ser fraccionado. El fundamento de la inseparabilidad, está en que consistiendo la servidumbre en un uso de la substancia de la cosa, no puede existir aquél (uso) sin ésta (substancia) y es por tanto inseparable de ella (Germano, cit. por Scaevola). Esto es más aplicable al fundo sirviente. La inseparabilidad es siempre real, material, física y jurídica. En cuanto al fundo dominante es jurídica. Se refiere predominantemente a la prohibición (imposibilidad jurídica), de que sea transmitido con independencia al predio (Scaevola). El art. 377 del c.c. abrg. define claramente esta característica de la servidumbre. El Digesto, sienta el principio de la inseparabilidad según el tenor del principio general glosado en segundo lugar para el art. en examen. Como la servidumbre es un derecho, es físicamente indivisible, porque la indivisibilidad física es inherente a todo derecho que siendo incorpóreo no puede

dividirse materialmente en partes. Tampoco es susceptible de división abstracta, ideal o jurídica. La servidumbre, como la hipoteca, grava sobre todo el predio sirviente (ese es el verdadero y único sentido del art. 286) y sobre cada una de las partes en que pueda dividirse y la división del fundo dominante no produce alteración del derecho de servidumbre (Scaevola). La regla de la indivisibilidad de la servidumbre, tiene su remoto origen en los principios generales tomados del Digesto en tercer y cuarto lugar de los glosados supra. Sin embargo, hay opiniones que critican considerar la servidumbre como un derecho indivisible. Pues, por ejemplo, la división del previo sirviente trae consigo una distribución forzosa de la servidumbre, lo que hace desaparecer la indivisión. Más propio -se juzga- sería hablar de integridad, noción comprensiva de la inherencia o inseparabilidad de la servidumbre (Scaevola). ART. 257.- (Perpetuidad). Las servidumbres son perpetuas, salva disposición contraria. Precd: c.c. abrg. 377 Conc: c.c. 256 - 266 - 289 - 1460 PRINCIPIO GENERAL "Omnes servitutes praediorum perpetuas habere debent" = (Todas las servidumbres de los predios deben tener causas perpetuas). Paulo. Digesto, ley 28, tít. 2, Lib. 8. La perpetuidad de las servidumbres deriva de su carácter accesorio. Siendo necesarias e inexcusables para el uso del predio del que son inseparables, es lógico que sean perpetuas como él. El carácter de perpetuidad, sólo corresponde a las servidumbres. El usufructo, el uso, la hipoteca, son necesariamente temporales. Planiol y Ripert consideran que la perpetuidad, no es carácter esencial de las servidumbres y que pueden establecerse por tiempo limitado mediante convención. Su perpetuidad, además las hace irredimibles. Sin embargo, si el propietario del fundo dominante consiente, el del funde sirviente, puede liberarse de ella con dinero, lo que equivaldría a una expropiación por causa de utilidad pública, según Planiol y Ripert, todo lo cual tiene

traza de muy doctas lucubraciones. La servidumbre ocasional no es ciertamente la regla (Messineo), porque la tendencia a la perpetuidad corresponde a una necesidad duradera del fundo dominante y por consiguiente a un interés permanente. ART. 258.- (Clases). Las servidumbres son: 1)

Continuas cuando se ejercen sin un hecho actual del hombre.

2)

Discontinuas cuando para ejercerlas se necesita de un hecho actual del hombre.

3)

Aparentes cuando se anuncian por signos exteriores.

4)

No aparentes cuando no hay signos visibles que las revelen.

Precd: c.c. abrg. 374 - 375 Conc: c.c. 255 - 277 - 278 - 279 Según las causas de que provienen, las servidumbres, en primer lugar, se clasifican o distinguen en: a) legales, las establecidas por la ley, b) voluntarias, las constituidas por los actos del hombre (contrato, usucapión, destino del padre de familia). Según su finalidad u objeto, otra división originaria del Derecho romano, las distingue en positivas y negativas. Las primeras imponen al dueño del fundo sirviente, la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo: servidumbre de paso, acueducto, v. gr., las segundas que prohíben al dueño del predio sirviente hacer algo que sería lícito sin la servidumbre: prohibición de construir o de cercar fundos para dejar apacentar ganados, por ejemplo. Condensando los razonamientos de los civilistas sobre esta distinción, Germano (Cit. de Scaevola), dice que esta división responde a las diversas restricciones que envuelven las facultades del propietario. Cuando la servidumbre restringe la facultad de libre disposición, se llama positiva; cuando limita el derecho de exclusión, negativa. El artículo en examen, se refiere a la clasificación de las servidumbres según sus caracteres.

La continuidad o discontinuidad de la servidumbre de que se ocupa el precepto, se refiere a su ejercicio no al derecho en sí. En cuanto al derecho, toda servidumbre es continua en el sentido de que el gravamen es permanente, justamente por su carácter de perpetuidad. Sólo cabe agregar a las breves definiciones del artículo, que son las de todas las legislaciones (las definiciones no la brevedad), algunos ejemplos. Servidumbres continuas: la de acueducto que grava continuamente al fundo sirviente, porque el poseedor del dominante puede hacer pasar agua en todo momento por aquél y lo revela la existencia permanente del ducto. También las luces y vistas (cuando las ventanas o balcones están a menor distancia de la señalada por la ley), no levantar (altius non tolledum). Discontinuas: desagües, sacar agua de un pozo, de pasto, de abrevar, extracción de materiales, la de paso. Lo que importa (dice Scaevola), es señalar las conclusiones que se derivan de la distinción de las servidumbres en continuas y discontinuas: 1) La continuidad o discontinuidad puede ser física, o sea derivada de la naturaleza, y la jurídica o dependiente de los actos humanos. El artículo se refiere a la jurídica. 2) Esta distinción tiene relación con la adquisición o pérdida de las servidumbres, particularmente respecto a las servidumbres voluntarias en cuanto a su adquisición. 3) En las servidumbres legales de interés público y comunal, se presume su ejercicio constante y permanente y, por tanto, continuo. La diferencia anotada anteriormente, entre la continuidad del derecho de servidumbre y la del ejercicio de ésta, la desarrolla Germano (Cit. de Scaevola), clasificando científicamente la servidumbre en relación a tres elementos: derecho, forma y ejercicio. Comprende en el primer término a las positivas y negativas y a las continuas o discontinuas respecto del derecho; en el segundo a las aparentes y no aparentes, y

en el último a las continuas y discontinuas. Distinguiendo las continuas y discontinuas en cuanto al derecho de las continuas y discontinuas en cuanto al ejercicio, considera continua respecto al derecho la servidumbre que se ejercita o puede ejercitarse siempre, en todo momento, y discontinua la que se ejercita a intervalos, como un día sí y otro no; servidumbre continua respecto del ejercicio, sería aquélla cuyo uso proviene de una causa natural sin necesidad de un acto del hombre, como la de acueducto por el cual corre el agua debido a la pendiente establecida sin necesidad de la intervención de la mano del hombre; por el contrario, es discontinua cuando el ejercicio no depende de causa natural, sino del acto del hombre, como la de paso. La clasificación de las servidumbres en aparentes y no aparentes fundada en la forma (que es "la vestidura con que se reviste el derecho para presentarse en el mundo jurídico", según Germano, cit. de Scaevola), supone determinar los elementos integrantes de la apariencia: 1º) signo exterior visible; 2º) continuidad o permanencia del signo, y 3º) adaptación o adecuación del signo a la naturaleza o al aprovechamiento de la servidumbre. Ejemplos de servidumbre aparentes: la de estribo de presa (art. 142 L. Ags.); la de acueducto (canales, acequias, cañerías exteriores), (art. 266 c.c.); la de parada o partidor (dique en la acequia o regadera por donde se haya de recibir agua para las acequias de un predio, (art. 145 L. Ags.). Todas suponen obras que resumen los requisitos de exterioridad, visibilidad, permanencia y adecuación. Las de saca de agua y de abrevadero (art. 164 L. Ags.), suponen en la mayoría de las veces un signo exterior: obra, muro, fuente, pozo, cisterna, estanque y además un camino para dar paso a las personas o al ganado. No aparentes: servidumbre de no construir o de no sobrepasar en la construcción cierta altura (altius non tollendum). Combinando las clasificaciones que incluye el artículo, Planiol y Ripert, presentan los tipos de cuatro especies de servidumbre: 1º) Servidumbres continuas y aparentes, como la de vista; 2º) servidumbres discontinuas y no aparentes, como las de no construir; 3º) servidumbres discontinuas y aparentes, como las de paso, cuando existe camino trazado; 4º) Servidumbres discontinuas y no aparentes como las de pasto.

Jurisprudencia 1.-

"Es servidumbre no aparente la de no edificar a mayor altura definida en el art. 375 (258, 4) del c.c. y conocida en el derecho antiguo bajo la denominación de servidumbre altius non tollendi" (G.J. Nº 455, p. 838).

2.-

"El canal de desagüe objeto de este juicio, constituye una servidumbre continua, según la clasificación establecida por el art. 374 (258) del c.c. porque para su ejercicio no es necesario el hecho actual del hombre" (G.J. Nº 697, p. 33).

3.-

"Las servidumbres continuas y aparentes que existen de tiempo inmemorial, como se desprende de la escritura, no es indispensable inscribirlas en el Registro de Derechos Reales" (G.J. Nº 1224, p. 18).

4.-

"Las servidumbres continuas, aparentes o no aparentes, se constituyen mediante un título o por prescripción inmemorial, según el art. 419 (sin equivalente preciso en el vigente) del c.c." (A.S. Nº 127 de 14 Mayo de 1979, S.C. 1ª, inéd.).

5.-

Véase el caso Nº 4 del art. 262.

ART. 259.- (Constitución de la servidumbre). Las servidumbres pueden constituirse forzosa o voluntariamente. Pueden ser también constituídas por usucapión o por destino del propietario. Fte: Cgo. it. 1031 Precd: c.c. abrg. 378 - 416 - 423 Conc: c.c. 138 - 260 - 274 - 277 - 279 La constitución forzosa (tomando como equivalente del término italiano coattive: obligatorio, coactivo, art. 1031), se refiere sin duda a las servidumbres que nacen de la ley o legales, porque son inexcusables, forzosas. Son impuestas por la ley, que está por encima de la voluntad individual. Son voluntarias (anotación al art. 258) las constituídas por los actos del hombre: contrato, testamento, usucapión, destino del propietario.

Jurisprudencia 1.-

"Las servidumbres se pueden establecer por la ley o por las convenciones" (G.J. Nº 40, p. 363).

2.-

"Las servidumbres no pueden constituirse sino por alguno de los medios indicados por el art. 378 (259) del c.c." (G.J. Nº 449, p. 766).

3.-

"Los arts. 378, 418 y 419 (259, 279, 277) señalan las fuentes de que se derivan las servidumbres y las maneras de adquirirlas, y al haberse establecido que no existe la servidumbre demandada por que el actor no justificó que la adquirió por alguno de los indicados medios, no se infringió estas leyes" (G.J. Nº 688, p. 37).

4.-

"Según el art. 378 (259) del c.c. las servidumbres se derivan de las obligaciones impuestas por la ley o de las convenciones de los particulares, en ninguna de las cuales está comprendida la servidumbre de uso de zaguán y puerta de calle y cuya reivindicación se demanda" (G.J. Nº 726, p. 27).

5.-

"Por lo dispuesto en el art. 378 (259) del c.c. las servidumbres que no derivan de las obligaciones dispuestas por la ley, pueden establecerse por convenciones particulares; pero en este último caso se precisa la concurrencia de los requisitos señalados por el art. 699 (452) del c.c." (G.J. Nº 1188, p. 5). CAPITULO II DE LAS SERVIDUMBRES FORZOSAS

ART. 260.- (Constitución). I.

Las servidumbres de paso y de acueducto pueden constituirse por sentencia judicial, si no hay acuerdo de partes. Puede constituirse también por acto administrativo en los casos determinados por la ley.

II.

Antes de pagarse la indemnización, el propietario del fundo sirviente puede oponerse al ejercicio de la servidumbre.

Fte: Cgo. it. 1032 Precd. c.c. abgr. 387 - 389 - 418 Conc: c. min. 131 - 132 - L. Hds. 68 - c.c. 259 - 273 - 280 - 282 Es principio de derecho que las sentencias no establecen servidumbres, sino que las declaran, según establece la ley, 8º, tít. 5, Lib. 8 del Digesto (Scaevola): non debet per sententiam servitus constitui, sed quae est, declarari. El art. se refiere a las servidumbres establecidas por la ley que se impone -ya se ha dicho- obligatoriamente sobre la voluntad de los hombres. Para el régimen abrogado (art. 379), es también forzosa la servidumbre llamada natural (Prácticamente la única considerada tal era la de recepción de las aguas que naturalmente discurren de los fundos superiores) y que muchos civilistas no la estiman propiamente servidumbre (Scaevola), razón que abona que la materia haya sido ubicada en sección ajena a la de las servidumbres (art. 156). Son también servidumbres legales, las que el artículo siguiente llama administrativas, porque la autoridad administrativa sólo puede constituirlas "en los casos especialmente determinados por la ley", como reza el modelo italiano (1032) de este artículo. La autoridad administrativa o municipal, por interés de utilidad pública impone servidumbres, por ejemplo para el paso de corriente eléctrica, (o de líneas telefónicas, etc.), sobre las fincas atravesadas que sufren la carga del apoyo de soportes e instalación de cables conductores, en las condiciones determinadas para el caso por las leyes pertinentes (art. 273). También deben considerarse servidumbres legales, las que la autoridad administrativa puede imponer, para el desarrollo de la industria minera (arts. 131 y s., c. min.) y la industria petrolífera (arts. 68 y s. L. Hds.), porque dichas actividades revisten el carácter de utilidad pública (arts. 7º c. min. y 4º L. Hds.). Jurisprudencia 1.-

"La ley, conforme prevé el art. 389 (260) del c.c., sujeta a los propietarios colindantes a diversas obligaciones recíprocas independientes

de toda convención y entre ellas está el derecho de pasaje" (G.J. Nº 1298, p. 18). 2.-

"Reconocida a mérito del plano de loteamiento presentado la preexistencia de la servidumbre de paso al indicado lote, tal servidumbre de paso subsiste por que deriva de ese hecho, independientemente y sin necesidad de convención alguna, cual lo estatuye el art. 389 (260) del c.c." (G.J. Nº 1358, p. 5).

3.-

Véase los casos Nº 4 del art. 262.

ART. 261.- (Servidumbres Administrativas). Las servidumbres administrativas se rigen por las disposiciones especiales que les conciernen. Fte: Cgo. it. 1032 Conc: c.c. 282 Jurisprudencia "En el plano aprobado por la municipalidad preexiste la servidumbre de paso al indicado lote (por tal razón, ella) subsiste porque deriva de esa aprobación sin necesidad de convención alguna (art. 389 Cgo. abgr., 261 c.c.)" (G.J. Nº 1358, p. 5).

SECCIÓN I DE LA SERVIDUMBRE DE PASO ART. 262.- (Paso forzoso). I.

El propietario de un fundo enclavado entre otros y que no puede procurarse salida a la vía pública sin molestias o gastos excesivos, tiene derecho a obtener paso por el fundo vecino, en la medida necesaria al uso y explotación del propio.

II.

El paso se concede por la parte más próxima a la vía pública, más corta y menos perjudicial al fundo sirviente, pudiendo establecerse también mediante subterráneo cuando resulte preferible en consideración al beneficio del fundo dominante y el perjuicio del fundo sirviente. Esta misma disposición se aplica para obtener el uso de pasos anteriormente existentes.

III.

No están exentos de esta servidumbre los patios, jardines y casas. Fte: Cgo. it. 1051 Precd. c.c. abgr. 378 - 389 - 422 Conc: c.c. 283 Este derecho constituye una servidumbre de naturaleza positiva, porque consiste

en un caso específico de una cosa (paso) para el servicio de otra. Es la expropiación legal de un uso de la cosa ajena (Scaevola). Deriva, en realidad, de la situación de los lugares, de estar un fundo situado entre otros, sin salida a camino público. Hay una necesidad permanente que satisfacer (Messineo). Aunque el artículo sólo se refiere a los fundos (fincas rústicas), en sus dos primeros párrafos, se trata de una servidumbre común a los predios rústicos y urbanos, pues que éstos, aunque demasiado imprecisamente, están mencionados en el párrafo III. Esta conclusión deriva, además, de que no hay estipulación expresa en el Código, que excluya a las construcciones y predios urbanos y por la razón de la necesidad de paso, fundamento de esta servidumbre. Jurisprudencia

1.-

"El indicado derecho de pasaje de la tienda al corral constituye un derecho real de servidumbre en los términos expresados en la escritura de... y no un simple derecho de uso limitado a la persona de... cuyo fallecimiento no ha ocasionado la caducidad de esa servidumbre, no siendo aplicables al caso los arts. 354 y 326 (244 y 222) del c.c." (G.J. Nº 679, p. 3).

2.-

"En el terreno de la actora existe una senda por la cual se transita, no sólo con objeto de sacar agua de los manantiales ubicados en la margen de esa senda, sino también para entrar y salir a la calle, por no existir otras vías utilizables, lo que no contradice la existencia de una servidumbre de pasaje" (G.J. Nº 1256, p. 58).

3.-

"Los arts. 262 y 264 del c.c., que reconocen y autorizan el derecho a obtener paso por el fundo vecino -y con mayor razón cuando se trata de una división- son preceptos de aplicación general por tratarse de un principio universal inminente de derecho concordante con los principios constitucionales relativos a la (función social de la) propiedad" (G.J. Nº 1607, p. 40).

4.-

"La frase la venta comprende todos sus usos, costumbres y servidumbres, inserta en la cláusula 3ra. de la citada escritura, no implica reconocimiento de servidumbre de paso, la que debe acreditarse mediante título constituido como disponen los arts. 374 y 418 (258 y 260) del c.c." (G.J. Nº 1614, p. 179).

5.-

Véase los casos Nos. 17 del art. 108, 1 del art. 260, y único del art. 261.

ART. 263.- (Modalidades e indemnización). I.

El juez establecerá las modalidades de la servidumbre y determinara la indemnización proporcionalmente al perjuicio ocasionado por el paso.

II.

Cuando en virtud del paso se deja sin cultivar una zona del fundo sirviente la

indemnización se determinará en una zona cultivada equivalente al valor del terreno que se ocupe. III.

Se salvan los acuerdos entre partes. Fte: Cgo. it. 1053 Conc: c.c. 112 - 269 - 519 El paso no se obtiene gratuitamente y todo el que lo reclama tiene que pagar la

correspondiente indemnización, en la forma determinada por el artículo a falta de convención. La indemnización debe ser previa. Si el propietario que tiene derecho a ella no reclama, prescribe su derecho conforme al art. 1507. ART. 264.- (Enajenación y división). I.

El propietario de un fundo enclavado a consecuencia de una enajenación, tiene derecho a obtener del otro contratante el paso, sin indemnización alguna, salvo pacto contrario.

II.

La misma regla se observa en caso de división. Conc: c.c. 262 El hecho de quedar enclavada una heredad, en el caso de este artículo, depende

de la voluntad de los contratantes (puede ser también de la del donante, testador, o también de los que intervienen en la partición, como en el caso de loteamientos para urbanizaciones nuevas, etc.), es decir, reconoce un origen voluntario, no forzoso, y sólo el mandato de la ley puede dar derecho a indemnización, en cuanto envuelve una imposición a la voluntad individual. Jurisprudencia V. los casos único del art. 261 y 3 del art. 262. ART. 265.- (Cesación). Cuando el paso se hace innecesario por la apertura de un camino o por otra circunstancia, puede ser suprimido en cualquier momento a

instancia de parte interesada. El propietario del fundo sirviente debe restituir la indemnización recibida. Fte: Cgo. it. 1055 Conc: c.c. 287 - 288 Puede cesar esta servidumbre por la apertura de un camino o calle que dé acceso hacia las vías públicas a la finca enclavada, como determina este artículo y también por efecto de la reunión de la finca enclavada a otra contigua a camino público, o sea, por consolidación o confusión, según prevé el art. 267, caso 1), que sería la "otra circunstancia" no especificada por el artículo. Deben considerarse también servidumbres de paso y no de acueducto, las nominadas en el art. 273. Igualmente las servidumbres de "caminos de sirga y demás inherentes" a los predios contiguos a las riberas de los ríos navegables, según las reglas dadas por los arts. 151 al 163 inclusive de la L. Agr.

SECCIÓN II DE LA SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO ART. 266.- (Servidumbre forzosa de acueducto). I.

El propietario de un fundo tiene derecho a conducir por los fundos vecinos el agua que precise para usos agrarios o industriales.

II.

Esta servidumbre puede establecerse temporal o perpetuamente exceptuándose de ella las casas, patios, jardines y otras dependencias. Fte: cgo. it. 1033 Precd: L. Ags. 103 Conc: c. min. 132 - 133 - c.c. 257 - 268 - 271 - 272 La Ley del Dominio y aprovechamiento de las aguas, dedica a esta importante

cuestión su capítulo XIII, que comprende 38 artículos. Esta servidumbre se considera continua y aparente, aún cuando no sea constante el paso del agua, sea porque su uso depende de las necesidades del predio dominante, o de un turno establecido por días o por horas, como ocurre en los casos a que se refiere el art. 152 de la L. Ref. Agr. Es una servidumbre que trae consigo otra accesoria: la de paso (arts. 282 c.c. y 131 L. Ags.). Este concepto debe quedar claro, se trata de una servidumbre accesoria no de una servidumbre sobre otra, porque ello iría contra el principio: no puede haber servidumbre de servidumbre (servitus servitutis esse non potest). La perpetuidad o temporalidad de la servidumbre está reglada por los arts. 126 y s. de la L. Ags. La temporal no puede prorrogarse, pero si diez años, se la considera perpetua (art. 126 L. Ags.). Esta servidumbre no puede afectar las casas, patio, huertos, corrales y jardines y no se la puede imponer sobre construcciones, jardines o huertos existentes al tiempo de solicitarse su establecimiento (arts. 104 y 118 L. Ags.).

Con anterioridad a la ley de aguas, la ley de 4 de noviembre de 1874, otorgaba el derecho de construir acequia o acueducto por una heredad ajena superior y conducir aguas a la propia del fundo inferior. Los arts. 132 y s. del c. min., establecen servidumbres de paso natural de las aguas hasta el desagüe natural. Jurisprudencia 1.-

"Que el origen del acueducto (está) en la convención de las partes (por la cual), además de las obligaciones que tiene por ley el señor del fundo servido (dominante) está reatado a la indemnización de los males que pueda causar la servidumbre en su establecimiento y en su uso" (G.J. Nº 40, p. 363).

2.-

"En juicio sobre desconocimiento de servidumbre de acueducto al desestimarse el derecho de propiedad con mitas de aguas acreditado por escritura pública, registrada en Derechos Reales, se viola los arts. 267, 289, 290 (75 - 105, 108, 1289) del c.c." (G.J. Nº 1181, p. 8).

ART. 267.- (Condiciones). Quien ejerce el derecho concedido en el artículo anterior debe justificar que puede disponer del agua, que ella es suficiente para el uso al cual se la va a destinar y que el paso pedido es el más adecuado y menos perjudicial para el fundo sirviente. Fte: Cgo. it. 1037 Precd: L. Ags. 105 Conc: c.c. 271 El propietario que intente imponer la servidumbre de acueducto, sólo está obligado a demostrar: a) que puede disponer de agua; b) que ésta es suficiente, y c) que el paso que solicita es el más conveniente y menos oneroso para tercero. Según el art. 105 de la L. Ags. esa conveniencia se determina por el rumbo que permita un libre descenso de las aguas y que por la naturaleza del suelo no haga excesivamente dispendiosa la obra. El rumbo más corto se tendrá en cuenta, también, si resulta menos perjudicial al fundo sirviente y menos costoso al interesado.

ART. 268.- (Cruce de acueducto). El acueducto que se construye en el fundo vecino puede atravesar por encima o por debajo de otros acueductos siempre que se tomen las previsiones necesarias para evitar en ello daño o alteración. Fte: Cgo. it. 1035 Conc: c.c. 266 Se aplican a este precepto en lo pertinente, las disposiciones de los arts. 109, 110 y 113 de la L. Ags. ART. 269.- (Indemnización). La indemnización que debe satisfacer el titular de la servidumbre comprende: 1)

Una suma equivalente al valor del terreno ocupado por el acueducto y la franja de un metro de ancho que debe quedar a cada lado y en todo el curso.

2)

El importe de todo perjuicio ocasionado por la construcción de acueducto.

Fte: Cgo. it. 1038 Precd: L. Ags. 106 Conc: c.c. 263 - 270 - 272 ART. 270.- (Indemnización por paso temporal). I.

Si se pide la servidumbre por un tiempo no mayor de cinco años, la indemnización comprende la mitad de los valores previstos en el inciso 1 y todo el importe señalado en el inciso 2 del artículo anterior.

II.

Vencido el plazo, el titular de la servidumbre debe reintegrar las cosas a su estado primitivo. Fte: Cgo. it. 1039 Precd: L. Ags. 106 Conc. c.c. 269 -

En lugar de dos artículos a la indemnización, se pudo dedicar siquiera uno a determinar los derechos y obligaciones tanto del interesado en la imposición de la servidumbre, como del propietario del fundo sirviente, que están reguladas en las disposiciones de la L. Ags. Principal obligación del que impone la servidumbre o interesado en el acueducto es pagar las indemnizaciones determinadas por los arts. 269 y 270 aquí examinados y por el 106 de la L. Ags. ART. 271.- (Prexistencia de acueducto utilizable). El propietario del fundo sirviente puede impedir la construcción del acueducto consintiendo en el paso del agua por su propio acueducto y siempre que esto no perjudique a la conducción pedida. En tal caso la indemnización se determina estimando el agua que se introduce, el valor del acueducto, las obras necesarias para el nuevo paso y los mayores gastos de mantenimiento. Fte: Cgo. it. 1034, 2a.) Precd: L. Ags. 119 Conc: c.c. 266 - 267 El art. 119 de L. Ags. tiene relación con este precepto y con la posibilidad de establecer la servidumbre forzosa de acueducto dentro de otro acueducto. ART. 272.- (Acueducto para el servicio de dos o más propiedades). I.

Dos o más propiedades pueden también pedir el establecimiento de la servidumbre de acueducto para el regadío de sus fundos por el sistema de mitas o turnos.

II.

Los solicitantes deben convenir previamente sobre los porcentajes con los que contribuirán al pago de la indemnización y otros gastos así como sobre turnos. Conc: c.c. 266 - 269 El art. 139 de la L. Ags., determina que el uso de uno de los condóminos de un

acueducto conserva el derecho para todos. De ello se infiere la posibilidad de la

construcción de acueducto por varios propietarios. Esta sección, debía contemplarse con disposiciones relativas a la particular manera de extinguirse de la servidumbre de acueducto. Pues, además de las reglas generales del art. 287, tiene otras particulares, por ejemplo el vencimiento del plazo cuando es temporal o la caducidad por no uso del derecho a construirlo (art. 138 y 140 L. Ags.). ART. 273.- (Paso de líneas telefónicas, conductores de electricidad y cables para funiculares). El propietario puede ser obligado en caso de necesidad a dar paso por su fundo a líneas telefónicas, conductores de electricidad aéreos o subterráneos, cables para funiculares y otros medios semejantes de aplicación industrial o agraria, así como a tolerar la construcción de obras, instalación de mecanismos y ocupaciones necesarias, con arreglo a las leyes y disposiciones sobre la materia, y a falta de ellas, las de la sección presente. Fte: Cgo. it. 1056 - 1057 Conc: c.c. 260 Esta disposición corresponde a la sección que trata de las servidumbre de paso; pues, nada tiene que hacer entre las servidumbres de acueducto. Debió igualmente definirse los principios generales de las servidumbres de paso para oleoductos, gaseoductos, etc. Además de las reglas de su régimen especial, puede aplicarse este precepto como principio general, por analogía.

CAPITULO III DE LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS ART. 274.- (Constitución). Las servidumbres voluntarias pueden constituirse por contrato o por testamento. Fte: Cgo. it. 1058 Precd: c.c. abrg. 377 - 416 Conc: c.c. 259 - 277 - 278 El Código emplea tres artículos (259, 260, 274), para regular la constitución de las servidumbres, cuando sobraba uno y podía utilizar el espacio de dos diversas reglas que inexplicablemente omite. Para establecer servidumbre por contrato o por testamento, se requiere tener la condición de propietario, tanto in actus cono in potentia, es decir, en el ser y en el poder obrar con tal carácter: ser propietario y tener la libre administración de los bienes (Scaevola). Debe tenerse presente, además, lo dicho a propósito del art. 255: la libertad de contratación y la libertad de disposición en este orden tienen restricciones importantes, que están implícitas en los principios generales, aunque el Código las haya soslayado. Esos principios que están recogidos en el Cgo. abrg. (art. 416), establecen: 1º) el respeto debido a las reglas de orden público, que dominan todas las convenciones; 2º) la servidumbre no puede ser impuesta a (contra) la persona ni en favor de la persona, sino solamente en el desmembramiento de la propiedad: el propietario del fundo dominante tiene un derecho real para utilizar en predio ajeno, como pasar por él, extrae agua, etc., y en el propietario de la finca sirviente solamente está obligado a dejar disfrutar ese derecho, sin otra obligación tendiente a ese fin (Planiol y Ripert). Luego no puede constituirse prestaciones personales como servidumbres, según deja inferir el art. 255. Es regla de interpretaciones para los contratos constitutivos de servidumbre u otros gravámenes, que sean interpretados en sentido favorable a la propiedad, cuando su aplicación se hace dudosa por la ambigüedad de los términos en que se haya

expresado la voluntad de los contratantes (Scaevola). ART. 275.- (Fundo indiviso). Cuando un fundo pertenece a varias personas la servidumbre sólo puede constituirse con el consentimiento de todas ellas. Fte: Cgo. it. 1059, I) Precd: c.c. abrg. 417 Conc: c.c. 160 - 523 - 524 Es principio, admitido sin contradicción, que ningún condómino pude ser por sí sólo imponer servidumbre sobre la cosa común: unus ex dominis communium aedium servitutem imponere non potest (Digesto, Lib. 8, tít. 1, ley 2, cit. Scaevola). Este precepto confirma, en este caso concreto, el principio fundamental que informa la teoría de la copropiedad. El art. 160 prohíbe a los comuneros servirse de las cosas comunes, de modo que se perjudique el interés de la comunidad e impida a los mismos utilizarlos según su derecho, circunstancias que indudablemente concurren en el establecimiento de servidumbres que se imponen a los predios indivisos.

La consecuencia inmediata es que la concesión que haga alguno o algunos de los copropietarios, es que ella quedará en suspenso hasta tanto la otorgue o ratifique el último de todos los condóminos. Esto naturalmente cuando la propiedad indivisa sea constituída en fundo sirviente por la concesión. En el caso inverso, la consecuencia sería también diversa. Si de varios propietarios que tienen un bien común, uno sólo de ellos adquiere una servidumbre sobre otro predio, a favor del común, ella aprovechará a todos quedando los demás sólo obligados a los gravámenes y pactos con que se haya adquirido. Está doctrina está aceptada en varias legislaciones. No perjudica al interés de la comunidad que tiene, más bien, el disfrute de un beneficio sobre otra finca, que es la que sufre la carga y no impide a los demás utilizar la cosa común según sus facultades. ART. 276.- (Fundo sujeto a usufructo). El propietario puede establecer servidumbre sobre un fundo sujeto a usufructo siempre que con ella no perjudique el derecho del usufructuario. Fte: Cgo. it. 1060 -

Conc: c.c. 216 - 233, I) Sólo el propietario puede establecer servidumbre. Esta consecuencia surge de la doctrina que informa el Código a este respecto. Consiguientemente el usufructuario no puede constituirla. El propietario puede constituirla, aún sin el consentimiento del usufructuario en fundo sujeto a usufructo. Los derechos del usufructuario están a salvo por lo dispuesto en la última parte del precepto. El artículo habla de imponer servidumbre "sobre el fundo", es decir, que el usufructuario se convierte en tal en un fundo sirviente, razón por la cual se estipula explícitamente que sus derechos no deben resultar perjudicados. En el caso inverso, si el usufructuario se convierte en tal en un fundo dominante, por efecto de la servidumbre establecida, sería inútil hablar de perjuicios para él.

CAPITULO IV DE LAS SERVIDUMBRES ADQUIRIDAS POR DESTINO DEL PROPIETARIO Y POR USUCAPIÓN ART. 277.- (Exclusión). Las servidumbres no aparentes no pueden adquirirse por destino del propietario o por usucapión. Fte: Cgo. it. 1061 Precd: c.c. abrg. 419 Conc: c.c. 138 - 258 - 259 - 274 Jurisprudencia 1.-

"La servidumbre de acueducto de desagüe de que se trate en la especie es continua y aparente, siendo impertinente (invocar) el art. 421 (277) del c.c. que se refiere a servidumbres que no pueden adquirirse por prescripción ordinaria (no aparentes)" (G.J. Nº 697, p. 33).

2.-

V. el caso Nº 4 del art. 258.

ART. 278.- (Destino del propietario). Cuando el propietario de dos fundos entre los cuales aparece un signo aparente de servidumbre, enajena uno de ellos sin ninguna disposición relativa a la servidumbre, ésta se entiende establecida activa o pasivamente en favor o en contra del fundo enajenado. Fte: Cgo. it. 1062 Precd: c.c. abrg. 420 Conc: c.c. 258 - 259 - 274 La regla general relativa a éstos dos artículos, está dada en el art. 259, que dispone que las servidumbres pueden tener entre otras causas un acto de voluntad de propietario. El art. 277, expresa un excepción a esa regla general, excluyendo las servidumbres no aparentes de esa facultad reconocida al propietario y el art. 278 supone una presunción cuando el propietario no ha dejado constancia expresa en el título correspondiente.

Generalmente, ocurre que el propietario establece por las necesidades del uso o por la costumbre, entre dos propiedades que le pertenecen o entre dos partes de una misma heredad, un estado de hecho equivalente a una servidumbre en el caso de predios perteneciente a propietarios distintos. Mientras los dos inmuebles (o las dos partes de uno), pertenecen al mismo propietario no hay servidumbre, como se expresó en la anotación del art. 255, al destacar uno de los elementos de la servidumbre con la regla nemini res sua servit: coexistencia de dos propietarios distintos. Más, cuando llegan a separarse esas dos propiedades o esas dos partes de una y a pertenecer a dos propietarios distintos, la servidumbre nace sin título ni usucapión. La causa de su origen recibe el nombre de destino del padre de familia o propietario. Para que la regla del artículo tenga cumplida aplicación, debe la servidumbre constituida así, reunir los siguientes elementos: 1º) que las dos propiedades actualmente separadas (por enajenación o testamento), hayan pertenecido anteriormente al mismo propietario; 2º) que ese propietario anterior, autor del estado actual de las propiedades, fue quien creó el estado de hecho, del cual surge la servidumbre que antes no había existido; 3º) que el estado de hecho sea permanente, constitutivo de servidumbre, y 4º) que la servidumbre así surgida sea aparente (Planiol y Ripert). Jurisprudencia "Que refiriéndose este art. 420 (278) del c.c. a uno de los modos de establecer la servidumbre, por destino del padre de familia, es indistinto que se trate de dos herederos diferentes, como dice el artículo o de una sola que llegue a fraccionarse, y que de simple servicio pase a ser una servidumbre cuando las partes fraccionadas resultan de dos dueños distintos" (G.J. Nº 1483, p. 12). ART. 279.- (Usucapión). Las servidumbres aparentes se adquieren por usucapión en las condiciones establecidas para la propiedad de los bienes inmuebles. Fte: Cgo. it. 1031 - 1061 - 1158 Precd: c.c. abrg. 418 Conc: c. min. 134, 1º) - c.c. 87 - 134 - 138 - 258 Cgo. abrg. (arts. 418 y 419), como casi todas las legislaciones, establece que la usucapión ordinaria podía operarse en las servidumbres continuas y aparentes y para las

continuas no aparentes y las discontinuas aparentes o no aparentes, requiere la prescripción extraordinaria o inmemorial. La usucapión de las servidumbres, está sometida a los requisitos determinados para usucapir bienes inmuebles, los cuales están examinados en la anotación al art. 134. La razón fundamental para que la ley prohíba usucapir las servidumbres no aparentes, reposa en que la posesión, que es uno de los elementos esenciales para usucapir (art. 87 y 134), ha de ser pública, esto es, se ha de ejercitar con animus domini ostensible, lo cual sólo es posible cuando la servidumbre se anuncia y está continuamente a la vista, por signos exteriores de apariencia que revelan su uso y su aprovechamiento. La clandestinidad, que es lo opuesto a la publicidad no funda usucapión y el uso de una servidumbre no aparente, puede ser clandestino, o puede ejercerse por mera tolerancia antes que por un derecho. Jurisprudencia 1.-

"Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por título o por posesión de 10 a 30 años" (G.J. Nº 688, p. 5).

2.-

"Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por título o por prescripción, no habiendo probado el actor que la hubiese adquirido por uno de éstos modos, al rechazarse su demanda se ha aplicado bien el art. 418 (279) del c.c." (G.J. Nº 937, p. 26).

3.-

"Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por la posesión de 10 años, conforme lo prescribe el art. 418 (279) del c.c." (G.J. Nº 1157, p. 47).

4.-

"Se hace incorrecta apreciación del concepto de servidumbre, al declararla establecida por imperio del art. 418 (279) del c.c. cuando no se ha determinado en forma indubitable que la pared divisoria fuese propia del edificio de la actora" (G.J. Nº 1589, p. 128).

CAPITULO V DEL EJERCICIO DE LAS SERVIDUMBRES ART. 280.- (Regulación). La extensión y el ejercicio de las servidumbres se regulan por el título constitutivo y en su defecto por las disposiciones del Capítulo presente. Fte: Cgo. it. 1063 Precd: c.c. abrg. 416, i.f. Conc: c.c. 255 - 260 - 281 - 289 La palabra título empleada por este artículo ha de entenderse en su sentido lato, significativo de acto jurídico y no en el de su sentido restringido relativo al instrumento o documento probatorio. Cuando se dice que las servidumbre se regulan por su título constitutivo, se quiere expresar que están sometidas a las estipulaciones contenidas en el acto jurídico (donación, testamento, contrato, que son modos de adquirir según el art. 110). Mediante el título puede establecerse cualquier servidumbre, mientras no esté opuesta al orden público y a las leyes: continuas, discontinuas, aparentes, no aparentes. Es la fuente más abundante. Las otras (la ley, la usucapión, el destino del propietario), sólo pueden crear cierta categoría de servidumbre. Jurisprudencia "Las servidumbres convencionales, que tienen por objeto, como toda servidumbre, limitar el derecho de propiedad del dueño del fundo sirviente, deben establecer mediante título público o privado celebrado con toda precisión y claridad, según el art. 416 (280 del c.c." (G.J. Nº 1225, p. 61). ART. 281.- (Posesión de las servidumbres). A falta de título, las servidumbres se ejercen en los límites de la posesión. A este efecto se tiene en cuenta la práctica del año anterior. Fte: Cgo. it. 1066 -

Conc: c.c. 87 y s. - 280 El artículo no indica las condiciones que debe reunir la posesión admitida aquí, en defecto de título, como regla de extensión y ejercicio de la servidumbre (que en realidad implica también el modo de adquirirla). Tampoco era necesario, porque para eso están las reglas generales de la posesión (arts. 87 y s.), esto es, que el poseedor deberá acreditar buena fe, justo título y demás requisitos para establecer servidumbre. El caso, se concreta no a la constitución de la servidumbre, sino a la extensión del ejercicio de la servidumbre. La disposición fuente parece ofrecer mejor inteligencia del precepto, dice: "Posesión de las servidumbres.- En las cuestiones de posesión de las servidumbres se tienen en consideración la práctica del año anterior y, si se trata de servidumbres ejercitadas a intervalos mayores de un año, se tienen en consideración la práctica de la última ocasión en que se haya gozado de ella". Esto es, según Messineo, tanto respecto de los que sea necesario para usar de la servidumbre, como a su ejercicio, es referencia atendible la práctica del año anterior tratándose de servidumbres ejercitadas a intervalo no mayor de un año y para los casos en que ese intervalo es superior a un año, según la práctica del último goce. ART. 282.- (Servidumbres accesorias). El derecho de servidumbre concede a su titular la facultad de ejercer las servidumbres accesorias: así, la servidumbre de sacar agua de fuente ajena, trae consigo la de paso. Precd: c.c. abrg. 422 Conc: c.c. 260 - 261 El precepto es racionalmente lógico. Una servidumbre lleva implícita el uso y aprovechamiento de todos los derechos necesarios para su ejercicio. Valdría tanto esto como no otorga el derecho, que resultaría nominal, ilusorio (Scaevola). Son múltiples los ejemplos que puede darse. Del derecho referente a la ejecución de obras (que es accesorio a la servidumbre), se ocupa el art. siguiente. Dentro de este art. 282, puede señalarse como derechos accesorios:

- El del predio dominante, para mantener el curso natural de las aguas e impedir que se lo estorbe o dificulte en el fundo sirviente. - Las servidumbre del camino de sirga implica el derecho de impedir que se hagan en él plantaciones, cercas, sanjas y otros estorbos de su uso; también el de cortar las ramas de los árboles que dificultan el camino o la navegación (arts. 156 y 157 L.A.G.J.). - El estribo de presa como el acueducto, trae consigno el derecho de paso, el mismo que también se considera accesorio a la servidumbre de parada o partidor (art. 158 L. Ags.). En resumen, la adquisición de una servidumbre determina ipso facto, el nacimiento de todos los derechos adecuados a su vida. No se trata de una servidumbre de servidumbre, de acuerdo al principio servitus servitutis esse non potest (no puede haber servidumbre de servidumbre). ART. 283.- (Obras de conservación). El propietario del fundo dominante tiene derecho de efectuar las obras necesarias para la conservación de la servidumbre. Dichas obras debe hacerlas a su costa, a menos que se establezca otra cosa en el título. Precd: c.c. abrg. 424 - 425 Conc: c.c. 284 El precepto consagra una máxima del derecho natural: el que quiere el fin, quiere los medios (Laurent, cit. por Scaevola). Sería absurdo impedir al que tiene derecho a una servidumbre, usar de los medios necesarios para aprovecharla. Conforme a esta doctrina, el propietario del fundo beneficiado con la servidumbre puede hacer todas las obras necesarias para el uso y conservación de ella. Otras legislaciones, establecen los requisitos que deben concurrir para el ejercicio del derecho concedido por este artículo: 1º) necesidad evidente de las obras; 2º) respetar el status quo de la servidumbre (art. 284), y 3º) tiempo y forma convenientes para causar la menor incomodidad posible en la realización de las obras al dueño del predio sirviente.

Jurisprudencia 1.-

"Los jueces al ordenar el restablecimiento de la antigua bocatoma en las condiciones de solidez que tenía antes, así como las demás obras necesarias para facilitar el uso de las servidumbre, autorizando al mismo tiempo a la actora para hacer las obras estrictamente necesarias para el goce de su derecho, se han ajustado a los arts. 424, 425 y 427 (283 y 284) del c.c." (G.J. Nº 643, p. 10).

2.-

"Los Arts. 427 y 428 (284) relativos a los derechos del propietario del fundo a que se debe la servidumbre, suponen el preexistencia (de ésta) y no pueden tener aplicación (cuando no se ha probado) que haya servidumbre alguna" (G.J. Nº 688, p. 37).

ART. 284.- (Prohibición de agravar o disminuir la servidumbre). El propietario del fundo dominante no puede realizar innovaciones que agraven la condición del fundo sirviente. El propietario del fundo sirviente no puede realizar cosa alguna que tienda a disminuir o hacer más incómodo el ejercicio de la servidumbre. Fte: Cgo. it. 1067 Precd: c.c. abrg. 379 - 2º) y 3º) - 427 - 428 Conc: c.c. 283 - 285 - 1460, 2º) Este precepto, en realidad, prohíbe alterar la servidumbre, por que tal cosa implicaría la constitución de una nueva. No alterar la servidumbre ni hacerla más gravosa presuponen respetar el estatus quo, mantener el estado de hecho determinado por el título de la servidumbre, porque hacerla más o menos gravosa supone una alteración. Si el propietario del fundo sirviente, realiza actos que tienden a disminuir o hacer más incómodo el uso de la servidumbre, el propietario del fundo dominante tiene para la defensa de su derecho el camino del interdicto de retener (art. 602 y s. p.c.). Si el propietario del fundo dominante, intenta hacer más gravosa la servidumbre al realizar las obras, el del fundo sirviente tiene el camino del interdicto de obra nueva (art. 615 y s. del p.c.).

Ambos propietarios además de los interdictos, para la defensa de sus derechos, podrán ocurrir a la vía ordinaria correspondiente, según las situaciones. Es, pues, principio inconcuso que aquél a cuyo favor se halla constituida una servidumbre, no puede alterar la manera de ejercitarla no agravar la condición del previo sirviente (Scaevola). Jurisprudencia 1.-

"Según el art. 427 (284) c.c. el propietario del fundo sirviente no puede hacer cosa alguna que tienda a disminuir y hacer incómodo el uso de la servidumbre" (G.J. Nº 712, p. 10).

2.-

"Conforme al art. 428 (284) del c.c. el que tiene derecho de servidumbre, no puede usar de él sino según su título y no puede hacer en el fundo sujeto a la servidumbre cambiamientos que agraven la condición del primero" (G.J. Nº 712, p. 11).

3.-

"El propietario del fundo siguiente no puede disminuir ni hacer incómodo el uso de la servidumbre, lo cual tampoco puede favorecer al propietario del fundo dominante para reagravar la servidumbre" (G.J. Nº 712, p. 11).

4.-

"Oponer todo género de obstáculos para el goce de la servidumbre del riego que corresponde a los fundos inferiores, desviando el curso de las aguas y haciendo el uso total de dicho elemento hasta anegar los terrenos de su propiedad, (muestran al) reo contraviniendo las reglas del derecho que establece el art. 427 (284) del c.c." (G.J. Nº 1253, p. 54).

5.-

"El propietario del fundo dominante no puede cosa alguna que agrave la servidumbre del fundo sirviente y no están permitidas las modificaciones que contravengan los dispuesto por los arts. 379, caso 3º, y 428 (284) del c.c. y, en la especie, al ordenar los jueces de grado la restitución de la servidumbre no han infringido los arts. 424 y 427 (283 y 284) del c.c." (G.J. Nº 1235, p. 50).

6.-

En el mismo sentido (G.J. Nº 1286, p. 3).

7.-

Véase el caso Nº 2 del art. 255.

ART. 285.- (Traslado de la servidumbre a otro lugar). I. El dueño del fundo sirviente no puede trasladar el ejercicio de la servidumbre a lugar diverso del establecido originariamente. II. Sin embargo, cuando el ejercicio en el lugar originario se hace más gravoso para el fundo sirviente o impide la realización de obras, reparaciones o mejoras, el dueño del fundo sirviente puede ofrecer otro lugar tan cómodo para el ejercicio de la servidumbre al dueño del fundo dominante, quien no podrá rechazarlo. El traslado puede hacerse también a otro fundo que tenga el dueño del fundo sirviente y aún al de un tercero que consienta en ello. III. El dueño del fundo dominante puede también pedir el traslado si le resulta más ventajoso y no ocasiona daño al dueño del fundo sirviente. Fte: Cgo. it. 1068 Precd: c.c. abrg. 427 Conc: c.c. 284 El propietario del predio sirviente, usará de su derecho de propiedad sin poder hacer nada contrario al derecho del dueño del fundo dominante por la regla del artículo anterior, que es de la naturaleza de la servidumbre. Sin embargo, como toda regla, ésta no tiene carácter absoluto. Siendo la servidumbre un gravamen para el fundo sirviente, se procura que el perjuicio inherente a todo gravamen sea el menor posible, buscando siempre los medios de disminuir la incomodidad del peso de la servidumbre. Los principios generales que informan esta institución, cuando de la interpretación de las servidumbres voluntarias se trata, señalan que esa interpretación del título constitutivo de servidumbre debe siempre hacerse en sentido favorable a la propiedad (v. la anot. al art. 274, in fine). De ahí por qué se permite variar o trasladar la servidumbre cuando el mantenimiento de ésta, en su estado original, se hace más difícil o costoso. De la concisa dada por éste artículo, puede extraerse los requisitos que son

indispensables para el traslado: 1º) Resultar incómoda la servidumbre al predio sirviente, ya por razón del lugar asignado, ya por la forma establecida para su uso, o porque impide hacer obras, mejoras o reparos importantes en el fundo sirviente. 2º) Ofrecer al dueño del fundo dominante otro lugar o forma igualmente cómodos en reemplazo de los anteriores que se quiere substituir. 3º) No resultar perjuicio alguno para el dueño del fundo dominante y para quienes tienen derecho al uso de la servidumbre. Otras legislaciones, disponen que el costo del traslado correrá por cuenta de quien intente el traslado. Para el caso del artículo, corresponde al dueño del fundo sirviente alternativa del párrafo II y al del fundo dominante en la del párrafo III. No Habiendo acuerdo de partes, corresponderá a la justicia determinar el traslado, previa apreciación pericial y teniendo en cuenta el principio de interpretación dado líneas arriba. Jurisprudencia Véase el caso único del art. 286. ART. 286.- (División de los fundos dominante y sirviente). I. Si el fundo dominante se divide, la servidumbre subsiste en beneficio de cada lote si con esto no se agrava la condición del fundo sirviente. Sin embargo, cuando la servidumbre sólo aprovecha a una de las fracciones, queda extinguida respecto a las restantes. II. Si el fundo sirviente se divide y la servidumbre recae sobre una parte determinada de dicho fundo, las otras partes quedan liberadas. Fte: Cgo. it. 1071 Precd: c.c. abrg. 426 Conc: c.c. 256 -

La excesiva tendencia del Código a simplificar sus disposiciones, no deja otra alternativa que completarlas por inferencia o a contrario sensu, aunque siempre, naturalmente, con el apoyo de los principios generales del derecho. Según el párrafo I, dividiéndose el fundo dominante, cada porcionero usará por entero de la servidumbre. El principio concierne a la división del predio entre dos o más personas, que origina el ejercicio del derecho de servidumbre por una pluralidad de sujetos, lo que hace importante determinar si el fraccionamiento origina o no a una comunidad de derecho, una copropiedad. Si la división del predio dominante, origina entre los propietarios fraccionarios una comunidad de derecho de servidumbre, se ejercitará por entero, o sea, indivisiblemente, v. gr., en la servidumbre de estribo de presa o en la de acueducto, cuando de ellas dependen todas las fracciones, como dependía el fundo antes de dividirse. Si por la naturaleza del derecho de que se trate no nace la comunidad y si tantos derechos como porciones en que se divida el predio dominante, hay divisibilidad, (más que divisibilidad hay multiplicación: Scaevola), de la servidumbre y cada poseedor la ejercitará, no por entero, sino en su parte correspondiente; por ejemplo, la servidumbre de paso, en que cada dueño de la propiedad fraccionada tiene derecho a pasar por el fundo sirviente hasta llegar al camino público, aparte de la situación en que queden unas porciones respecto de otras, y que se puede determinar el nacimiento de una servidumbre análoga entre algunas de ellas. Cuando se divide el fundo sirviente, la primera consecuencia es que cada uno de los dueños fraccionarios sufre la servidumbre en la parte que corresponde (por lo cual, no parece propio hablar de indivisibilidad de ella, según se anotó en la art. 256). Si sólo recae sobre una, dos o tres partes, según sea la entidad de la división, quedan libres las partes que resulten infectadas por efecto de la división, que es la consecuencia prevista en el párrafo II. En el hecho, resulta inconcuso que al dividirse el predio sirviente, nacen ipso facto tantas servidumbres cuantos sean los predios en que aquél se divide, como puede ocurrir en las servidumbres de estribo de presa, de acueducto, de paso, etc. Véase en la anot. el art. 256, lo relativo a la indivisibilidad de las servidumbres.

Jurisprudencia "Si una heredad llega a dividirse, como ocurre en la especie la servidumbre permanece en cada porción, sin que por esto se grave más al fundo sirviente y sin perjuicio de que pueda ofrecerse al otro propietario una modificación de la servidumbre en beneficio de ambas propiedades, a mérito de lo que dispone para ambos supuestos los arts. 426 y 427 (286 y 287) del c.c." (G.J. Nº 1210, p. 54).

CAPITULO VI DE LA EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES ART. 287.- (Confusión, renuncia y prescripción). Las servidumbres se extinguen: 1)

Por reunirse en una sola persona las calidades de propietario del fundo dominante y del fundo sirviente.

2)

Por renunciar el propietario del fundo dominante en favor del propietario del fundo sirviente.

3)

Por la prescripción, cuando la servidumbre no se ejerce durante cinco años, término que corre desde el día en que se interrumpe cuando es discontinua, o desde el día en que se ejecuta un acto contrario cuando es continua. Los actos que suspenden o interrumpen la prescripción en beneficio de un copropietario favorecen a los otros.

Fte: Cgo. it. 1072 Precd: c.c. abrg. 431 - 432 - 435 - 436 Conc: c. min. 134 - 135 - L. Ags. 138 - 140 - c.c. 265 - 1507 Estos son los modos generales de extinción de las servidumbres. Existen otros que son privativos de algunas servidumbres, por ejemplo en la de paso (art. 265) o en la de acueducto (arts. 138 y 140 L. Ags.). 1) En este caso es indudable que la reunión en una misma persona del carácter del propietario de ambos fundos, dominante y sirviente extingue la servidumbre por aplicación del principio ya repetidas veces señalando: nemini res sua servit. Se dan diversas modalidades. Puede comprender la compra del fundo sirviente sólo una parte determinable materialmente, o una parte ideal abstracta, representada por una cuota (copropiedad). En el primer caso, si la parte adquirida, tanto del dominante como el del sirviente, corresponde a la servidumbre, ésta se extingue, como ocurre en las servidumbres de paso, abrevadero o de acueducto, cuando el propietario del fundo dominante compra el lugar del fundo sirviente, por donde pasa el camino o donde está el abrevadero o el acueducto. En el caso inverso, en que sea el propietario del fundo sirviente el que compra el fundo dominante, la servidumbre cesa. En la adquisición de una parte abstracta (cuota, acción no determinable

materialmente), no ocurre lo mismo. La extinción de la servidumbre por reunión o confusión, exige una sola cosa y una sola persona y esto no se da en la adquisición de una fracción capitalista y consiguientemente no hay confusión. Cuando los predios consolidados por la reunión se vuelven a dividir, renace la servidumbre en algunos casos, como el de la resolución del contrato que originó la confusión por falta de pago del precio, por ejemplo (art. 430 Cgo. abrg.). 2) Todos los derechos son renunciables y la servidumbre, como tal, lo es. La renuncia indudablemente tiene que hacerla el propietario del fundo dominante, el dueño de la servidumbre. El aditamento "en favor del propietario del fundo sirviente" es ocioso o innecesario. La renuncia, aunque se propusiera el propietario del fundo dominante contradecir el precepto, no puede hacerse en favor de un tercero que nada tiene que hacer con el fundo dominante para ejercitar la servidumbre, si ésta fuese renunciada en su favor. 3) Esta es prescripción extintiva, tradicionalmente denominada no uso. Se refiere tanto a las servidumbres en actividad, como a las que habiendo nacido jurídicamente, no hayan comenzado a ejercitarse dentro del plazo señalado por el artículo. Si las servidumbres son discontinuas, el término de la prescripción empieza a correr desde el día del último acto de ejercicio de ellas; si son continuas, el término se computa desde el día en que se realiza un acto contrario a la servidumbre porque, suponiéndose continuo el ejercicio de estas servidumbres, éste, debe ser interrumpido con un acto contrario a él. Por aplicación de las reglas generales y del art. 275, cuando el fundo dominante pertenece a muchos copropietarios (comunidad), el uso que haga uno de ellos de la servidumbre, impide la prescripción respecto de los demás. El Código no señala otros modos de extinción que pueden presentarse: a) la pérdida de la cosa, cuando el fundo sirviente es expropiado para el uso del dominio público, v. gr., b) término extintivo, que puede darse en las servidumbres voluntarias, respecto de construcciones condicionalmente; etc. (Planiol y Ripert). Jurisprudencia

1.-

"No hubo omisión de la demandante en el ejercicio de su derecho para gozar de la servidumbre mediante la acequia (por lo que no ha sido) posible que esté ganada la prescripción según los arts. 462 y 434 (287, 3 y 289) del c.c." (G.J. Nº 789, p. 16).

2.-

"Con la demanda interpuesta por la recurrente, pidiendo la continuidad del goce de la servidumbre de uso de las aguas que recibía su finca fueron notificados los demandados, citación (que) basta para la interrupción requerida por el art. 1541 (1503) del c.c." (G.J. Nº 805, p. 11).

3.-

"Que si bien han transcurrido más de diez años, sin que los demandantes hubieran hecho uso de su servidumbre mencionada, no se ha extinguido ésta mediante la prescripción establecida en el art. 432 (287, 3) del c.c. porque siendo ella común a muchos, el uso que haga uno de ellos impide la prescripción repecto de los demás, como declara el art. 435 (287, 3) del c.c." (G.J. Nº 874, p. 81).

4.-

"Que la propiedad del actor, (con anterioridad a su demanda), formaba parte de la perteneciente a la demandada que era la única propietaria de ambas opciones de terreno, habiendo desaparecido (entonces) cualquier servidumbre que antes hubiese existido de conformidad a lo prescrito por el art. 431 (287, 1) del c.c." (G.J. Nº 937, p. 26).

ART. 288.- (Falta de utilidad e imposibilidad de uso). La servidumbre también se extingue al cabo de cinco años de hacerse inútil o volverse imposible de hecho. Fte: Cgo. it. 1074 Precd: c.c. abrg. 429 - 430 Conc: c.c. 265 - 1492 Lo que determine la suspensión de la servidumbre, en el caso del artículo, es la imposibilidad física de ejercerla, sea por el estado de los predios, sea por desaparición del objeto de la servidumbre. La sequía completa de la fuente, del pozo determinará la extinción de la servidumbre. La sequía completa de la fuente, del pozo, determinará la

extinción de la servidumbre de saca de agua. Igual cosa ocurrirá en el caso de que se agote el agua la servidumbre de acueducto. La imposibilidad física por fuerza mayor insuperable, suspende el ejercicio de la servidumbre. En éstos casos no ha habido alteración material de los fundos. Pero tal cosa puede ocurrir, por ejemplo, respecto de la servidumbre de paso, con la inundación del terreno, o su destrucción por algún cataclismo, produciendo tal alteración que no permita en modo alguno el ejercicio de la servidumbre. La falta de utilidad resultará, por ejemplo, de la instalación de servicio de agua corriente para el fundo dominante que usaba, una servidumbre de saca de agua. Teniéndola por dicho servicio en el lugar mismo de la necesidad, resulta absurdo seguir usando la servidumbre. El art. 430 del Cgo. abrg., como muchas otras legislaciones, prevé que las servidumbres reviven "cuando las cosas se restablecen de manera que se pueda hacer uso de ellas", Disposición racional, inexplicablemente omitida en el Código. Si la fuente, el pozo, o el acueducto del ejemplo vuelven a fluir, naturalmente que la servidumbre debe restablecer. El artículo citado exceptúa los casos en que se haya vencido el plazo de prescripción, lo cual puede discutirse teniendo en cuenta el carácter de fuerza mayor del hecho. ART. 289.- (Ejercicio limitado). La servidumbre ejercida en forma que se obtenga de ella una utilidad menor a la indicada por el título, se conserva en su integridad. Fte: Cgo. it. 1075 Precd: c.c. abrg. 435 Conc: c.c. 257 - 280 No tiene relevancia alguna esta disposición. Así se usa el 10% del derecho de servidumbre, si es que se puede usar el ejemplo para hacer comprender gráficamente el significado del artículo, es suficiente para mantenerlo vigente. La ley impone usar la servidumbre para que no prescriba, pero no determina la entidad del uso. ART. 290.- (Ejercicio no conforme al título o a la posesión). El ejercicio de una servidumbre en tiempo diverso al determinado por el título o por la posesión no impide

que se extinga por prescripción. Fte: Cgo. it. 1076 Precd: c.c. abrg. 435 Conc: c.c. 87 - 88 - 1492 Corresponde este precepto al de art. 434 del Cgo. abrg. que como la generalidad de las legislaciones, dispone que la forma de usar la servidumbre puede prescribirse, como la servidumbre misma y de la misma manera. La forma o manera de prestar una servidumbre es estar en vida, en movimiento, es el hecho de la servidumbre. Si se quiere diferenciar el tiempo de forma o de manera, igualmente es el hecho de la servidumbre y claro está que puede perderse por el no uso durante el tiempo establecido por la ley, de igual modo que el derecho de servidumbre.

LIBRO TERCERO DE LAS OBLIGACIONES PARTE PRIMERA DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL TITULO I DEL EFECTO DE LAS OBLIGACIONES CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES ART. 291.- (Deber de prestación y derecho del acreedor). I. El deudor tiene el deber de proporcionar el cumplimiento exacto de la prestación debida. II. El acreedor, en caso de incumplimiento, puede exigir que se haga efectiva la prestación por los medios que la ley establece. Precd: c.c. abrg. 838, (1) Conc: c. com. 786 y s.- c.c. 311 - 339 - 519 - 520 - 702 - 958 - 1465 1467 - 1468 - 1469 Se destaca en este Libro una considerable diferencia en la estructura del Código con relación a su precedente. La concepción técnica, tanto legislativa como jurídica, que prevaleció en la elaboración del modelo francés de éste, era manifiestamente defectuosa. Las reglas generales concernientes a la teoría de las obligaciones, fueron establecidas como accesorias de la teoría de los contratos. Siguiendo el plan que tomó Pothier de la Instituta de Justiniano (personas, cosas y acciones), reglamentó el derecho de obligaciones apenas como un título de las diferentes maneras de adquirir la propiedad, a que está dedicado el Libro Tercero y que contiene prácticamente casi las dos terceras partes del artículado del Código. El objeto de la obligación, por su esencia, no se reduce a la trasmisión de la propiedad. También tiene por objeto un acto positivo por realizar o una abstención por observar. La obligación, supone un mecanismo de tal manera complicado que, para

comprender su esencia, debe ser considerada en sí misma y no sólo en sus resultados; pues, aún considerada sólo en sus resultados, no tiene por objeto únicamente la trasmisión de la propiedad (Bonnecase). La comprensión exacta del derecho de las obligaciones, se funda en el conocimiento cabal de la teoría general del acto y hecho jurídicos. Si bien la regulación de las nociones de contrato y hecho lícito, lleva más o menos implícita la regulación del acto y hecho jurídicos, algunas legislaciones reglamentan particularmente la materia, por ejemplo el Código alemán, que luego de ocuparse en el libro primero de los principios generales sobre personas, cosas y actos jurídicos, trata en el segundo de las obligaciones y contratos (relaciones obligatorias). Sin embargo, su temática, desde la pureza del método normativo de Kelsen hasta la existencia, inexistencia, validez y nulidad de los actos jurídicos de Japiot (cit. de Rojina Villegas), corresponde al estudio de la filosofía jurídica y no a la reglamentación positiva (v. en la anot. al art. 451, lo pertinente a los negocios, hechos y actos jurídicos). Desde la vigencia de los Códigos alemán (1900) y suizo (1912), el derecho de las obligaciones ha tomado tal preponderancia normativa que ha promovido el debate, aún no resuelto, sobre si el derecho de las obligaciones participa de la esencia del Derecho civil general, o es el Derecho civil general el que participa de la esencia de las obligaciones, que penetran a aquél en todas sus partes. Brevemente señaladas las teorías que se han dado al respecto, son: a) la que considera totalmente absorbido el Derecho civil en el Derecho de las obligaciones (Planiol); b ) la que considera al Derecho de las obligaciones como una parte del Derecho civil general, pero dotado de caracteres muy propios: la inmutabilidad y la uniformidad, (Glasson y Bélime, cit. por Bonnecase), y c) la que presenta el Derecho de las obligaciones como susceptible de evolucionar y variar, como lo demuestra su historia según destaco ya Laurent al señalar que los principios se desarrollan y modifican, pero no se crean nuevos y, por eso, en cada materia se aclaran las leyes nuevas por medio de la tradición a la que siempre están unidas (Bonnecase) La obligación: nexum o vinculum, para los romanos, era la cadena legal que sujeta al hombre por efecto de ciertos actos voluntarios, esto es, que tenía sólo un carácter contractual, como resultado de un pacto. En un avance mayor del Derecho (Scaevola), la obligación es algo más: no depende necesariamente del contrato y a veces no tiene nada de común con él, aunque sin embargo, produce todos los efectos

que los romanos asignaron a las obligaciones. No define el Código la obligación. Su precedente confundió en la definición el contrato y la obligación (art. 692). El Anteproyecto de Ossorio (art. 682) y el Proyecto de Toro (art. 2881), dan sus definiciones. Las corrientes modernas, consideran generalmente que las leyes no son textos de doctrina, sino reglas y eluden toda definición, peligrosa por lo común en ellas. Sin embargo, algunas legislaciones las dan como reglas de aplicación práctica por ejemplo el Código alemán (art. 241): derecho o facultad jurídica de exigir una prestación jurídica (dar, hacer) o abstención (no hacer), (Loewenwarter). En ese sentido y precisando conceptos, cabe señalar la noción exacta que ofrece el citado c.c. alemán (art. 241): derecho del acreedor a exigir del deudor una prestación que puede, también, consistir en una omisión, noción sobre la cual Enneccerus & perfilan esta definición: derecho de crédito que compete a una persona, llamada acreedor, contra otra persona determinada, llamada deudor, para la satisfacción de un interés digno de protección que tiene el primero. Esta noción sobre el derecho en examen presenta, a tenor de la explicación de los autores citados, dos aspectos: el lado activo denominado crédito y el pasivo, llamado deuda. La Instituta (cit. Mazeaud) define la obligación como el vinculó de derecho que fuerza a una persona a una prestación para con otro. Pothier, combinando la de la Instituta y la de Paulo, propuso la definición clásica: Vinculó de derecho que reata una persona a otra para dar, hacer o no hacer alguna cosa, noción repetida por Capitant, siguiendo el criterio que expresan el c.c. francés (art. 1101) y el c.c. abrg. boliviano (art. 692) para definir el contrato. Dentro de esos moldes clásicos, Baudry - Lacantinerie y Giorgi, también destacan el vínculo de derecho, precisando que en los sujetos deben ser determinados. Colín y Capitant, añaden a los tres objetos posibles: dar, hacer y no hacer, el de pagar dinero como subdivisión de la obligación de dar. El concepto moderno, considera el término vinculó (unión o atadura), demasiado estricto y enérgico y prefiere el de relación jurídica entre dos personas, en virtud de la cual una de ellas, llamada acreedor, tiene derecho de exigir cierto hecho de otra que se llama deudor. La expresión relación jurídica, mejor precisada como relación de obligación en

concepto de Enneccerus & Lehmann, supone: 1º) el crédito singular con el deber a él correlativo, o sea el derecho de crédito singular en sus dos aspectos: activo y pasivo y 2º.) la total relación obligatoria de la que brotan los derechos singulares de crédito, v. gr., una relación de servicios, una relación de sociedad, la relación entre el comprador y el vendedor, etc. En el ámbito filosófico y en el ético, la obligación se llama deber: mientras esta confinada al fuero interno de la persona obligada, no hay relación de obligación jurídica, cual ocurre inclusive con la llamada obligación natural por los jurisconsultos romanos y todos los tratadistas posteriores, que aunque producida de la misma manera que las obligaciones de carácter civil, no tienen como éstas su sanción en la autoridad del ordenamiento positivo, sino en el orden de los deberes éticos. Por eso, las obligaciones jurídicas son llamadas deudas, para diferenciarlas de las obligaciones morales: deberes y de las obligaciones sociales: deberes sociales (Rojina Villegas). No deja de tener su importancia esta diferenciación, porque en realidad, tiene su aplicación practica. En efecto, el Código regula en el art. 964 los deberes morales o sociales que corresponden a la llamada obligación natural del régimen abrogado; el art. 985, es otro ejemplo. Un resumen de esta disquisición ofrece el profundo concepto de Tarde: "la obligación jurídica no es más que una especie, cuyo género es la obligación moral, especie a su vez de un género más vasto, formado por los deberes de finalidad" (Cit. por Scaevola). Pérez González y Agues, traductores de Enneccerus &, al comentar comparativamente los moldes clásicos del concepto de obligación (al tenor del c.c. español, art. 1088, que dice: "toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa") con el concepto moderno dado por el art. 241 del c.c. alemán, destacan que éste da una definición que comprende los aspectos subjetivo y objetivo, esto es, el lado activo y el pasivo de la obligación, mientras el art. 1088 del c.c. español (como todos los del sistema clásico) se limita a indicar una impresión objetiva e incompleta, que gracias a la doctrina posterior se ha venido corrigiendo. El requisito intrínseco de la obligación es, entonces, el vínculo jurídico o relación de derecho, que ha de entenderse no en su sentido subjetivo de facultad, sino en el objetivo, esto es como conjunto de reglas establecidas para sancionar las obligaciones. El vínculo o atadura o la relación o conexión, conlleva la noción coercitiva del derecho. El deudor puede no cumplir su obligación, pero no puede eludir el fallo

condenatorio que hace forzoso, a pesar suyo, el cumplimiento o el resarcimiento de daños. Quiere esto decir, que toda obligación, para que sea considerada jurídicamente tal, ha de ser exigible. Estar obligado jurídicamente, es hallarse en condiciones de dependencia de otra persona, verse en la necesidad de obrar de una manera determinada, estar sometido a una exigencia que sujeta al individuo inevitablemente a cierto modo especial de conducta. Depende unas veces de la imposición de la ley; otras del contrato celebrado por la persona obligada; otras de ciertos actos realizados por ella o de ciertos hechos que le afectan y de los cuales deriva la necesidad de la reparación. Para los autores modernos, es método más lógico, en el estudio o en la reglamentación, desarrollar la teoría de las obligaciones, primero considerándolas en si mismas, luego los efectos que ellas producen, sus modos de trasmisión y de extinción, para alcanzar las fuentes de que provienen, empezando por la más importante que es el contrato. Parece que hubo intención de ajustar el plan del Código a este método, pero sus reglas arrancan directamente de los efectos de las obligaciones. Nótese, así, que la influencia renovadora de los autores modernos citados y la de Códigos italiano, cuyas reglas se han adoptado preponderadamente, no han servido de mucho para superar la influencia del viejo sistema; se ha empezado por el efecto de las obligaciones abandonando a la doctrina y la jurisprudencia (seguramente), la consideración de las obligaciones en si mismas, y éste primer artículo del Libro ha sido destinado a la noción de la ejecución forzosa (párrafo II del art.) que en la estructura del Cgo. modelo está normada en el Libro relativo a la Tutela del Derecho, del que se han tomado algunas disposiciones en el Título III del Libro 5º (Protección Jurisdiccional de los derechos, arts. 1465 y 1467 v. gr.). Los arts. 292, 293 y 294 siguientes, de este cap. corresponden a las reglas preliminares de carácter general con las que el Cgo. modelo empieza la normativa de las obligaciones, resultando de ese modo que este art. 291 es ajeno a la temática del capítulo. La base de la noción que el Código, como su modelo italiano, da en sus reglas sobre la obligación, sin definirla, responde al concepto clásico (Messineo). Mantiene siempre el elemento de la prestación, según puede verse en sus diferentes disposiciones (ejemplos los arts. 291, 292).

Correspondía, pues, dar previamente el concepto de lo que ha de entenderse por obligación y señalar su objeto, como es propio en una estructura lógica. Tocante al objeto, en las definiciones dadas anteriormente se ve que puede señalarse tres objetos posibles de las obligaciones, esto es, aquello que puede ser exigido al deudor por el acreedor: dar, hacer o no hacer. El vínculo jurídico es el primer elemento constitutivo de las obligaciones. El segundo y tercer elementos, lo conforman el sujeto activo y el sujeto pasivo de ellas. Respecto del sujeto activo, como en los restantes derechos civiles, la obligación tiene por sujeto indispensable una persona, con la única particularidad del nombre que distingue a este sujeto: se llama acreedor, el creditor del Derecho romano. En cuanto al sujeto pasivo, la obligación difiere de los demás derechos. Estos sean o no patrimoniales subsisten adversus omnes (anotación al art. 74), esto es, no requieren una persona determinada contra quien ejercitarse particularmente. Por el contrario, la obligación requiere una persona determinada para sujeto pasivo del derecho: el deudor, el debitor del Derecho romano (Giorgi). Las personas pueden ser individuales o colectivas. Puede concurrir o no pluralidad de acreedores o deudores. El cuarto elemento constitutivo de la obligación es el objeto, en lo cual difiere también de los otros derechos. No es una cosa, como en los derechos patrimoniales de propiedad, sino una prestación o un servicio el objeto de la obligación: un hecho positivo o negativo que obliga al deudor en favor del acreedor. A su vez, el objeto de la obligación requiere ciertos caracteres de idoneidad: a) ser posibles; b) ser lícitos c) ser útiles para el acreedor: d) que no dependan enteramente del arbitrio del deudor; e) que sean determinados (puede hablarse de indeterminación cuando hay un modo alternativo), y f) que sean valuables en dinero como lo exige el art. 292. Atendidos los elementos constitutivos de la obligación, según acaba de explicarse, parece aceptable, en función de la fórmula contenida en este art., la noción que Messineo propone: se entiende por obligación la relación obligatoria entre dos sujetos, por lo menos, por cuya virtud, uno de ellos, llamado deudor (o promitente) queda obligado, es decir, sometido a un deber o comportamiento frente al otro llamado acreedor (o estipulante), para cumplir una prestación (arts 292 y 339), o sea a

desarrollar una actividad determinada (comportamiento) patrimonialmente valorable (art. 292), que implica un poder correspondiente al acreedor consistente en la pretensión a la prestación y que le atribuye la ulterior posibilidad de obtener eventualmente, en el supuesto de incumplimiento, por la vía coactiva el cumplimiento especificó o su equivalente pecuniario bajo la forma de resarcimiento del daño. De las consideraciones inmediatamente anteriores, derivan estas precisiones: se dice que el derecho de crédito se dirige contra una persona determinada, el deudor, que puede ser el obligado originario o el nuevo deudor que haya ocupado el lugar de aquél, v. gr., por sucesión. En este derecho el acreedor no tiene ningún derecho individualizado sobre el patrimonio del deudor. Esta dirección, distingue el derecho de crédito del derecho absoluto, en particular, del derecho real. Si bien es cierto que el derecho real tiene mediatamente un efecto personal, no se dirige sólo contra una persona determinada, sino que importa un derecho excluyente contra todos (erga omnes), mientras que, de momento, el derecho de crédito sólo surte efecto contra el deudor determinado (Enneccerus &). De las nociones generales dadas hasta aquí, deriva la principal clasificación de las obligaciones, que es la fundada en el objeto de las mismas. Ella comprende: a) Las obligaciones de dar y obligaciones de hacer y no hacer. La primera (dare) supone que el obligado debe efectuar una dación, v. gr., entregar un inmueble que ha transferido. La segunda compele al obligado a efectuar un hecho (factum). destino de la dación, v. gr., ejecutar un trabajo, otorgar una escritura convenida en una minuta. La tercera consiste en una abstención, v. gr., no instalar por cierto tiempo y en determinada zona un comercio similar al enajenado. El c.c. abrg. (art. 692) declara expresamente esta distinción. El c.c. vigente la establece en los arts. 1467, 1468 y 1469, respectivamente, al tratar de la ejecución forzosa en especie (v. las anots. respectivas). El p.c., en sus arts. 520, 521 y 522, señala la forma de ejecutar las sentencias condenatorias que se den respecto de dichas obligaciones. b) Son obligaciones positivas, las de dar y hacer, reunidas en una sola categoría, porque se considera la primera como una obligación de hacer particular o determinada. Son negativas las de no hacer. c) Son obligaciones ordinarias aquéllas por las cuales el deudor responde con

todo su patrimonio (caso del art. 1335. Son reales, las que no comprometan más allá de la cosa a la que está ligada (propter rem: casos de los arts. 1360, 1368 y 1461, por ej.). La obligación o derecho de crédito, suele contraponerse al derecho real, con la cual, sin embargo, tiene en común el formar parte de los derechos patrimoniales (Messineo). Siendo el carácter fundamental de la obligación un vínculo de derecho personal (entre personas), se le opone al derecho real, porque su eficacia está subordinada a la solvencia del deudor y carece del derecho de persecución y del de preferencia, propio de los derechos reales. d) Patrimoniales, son aquéllas genéricamente consignadas en el art. 292 infra, que tienen un contenido económico, por cuya virtud la prestación que supone la obligación debe ser susceptible de valoración pecunaria, para que exista la posibilidad de ejecución forzosa sobre el patrimonio del deudor (art. 1470). Las extrapatrimoniales, suponen deberes que no tienen un contenido patrimonial, como los deberes del derecho familiar v. gr., el de la fidelidad conyugal, el respeto debido a los padres, o la de corregir la conducta de los hijos (c.f. arts. 97, 175, 1) y 258, 2); los que imponen la abstención de ejecutar competencia desleal en la actividad comercial o la obligatoriedad de desempeñar funciones administrativas en una sociedad (c. com. arts. 133, 328 y 317), o los que corresponden al propietario dentro del amplio concepto de la función social a que esta sujeta el ejercicio del derecho de propiedad (Const. art. 22; c.c. arts. 106 y 108, 2). e) Se distingue las obligaciones morales de las jurídicas y las naturales de las civiles, sobre las cuales ya se ha dado la noción pertinente en los párrafos anteriores. La obligación natural, es un caso de deuda sin responsabilidad, esto es, no exigible (v. la anot. al art. 964). f) Una nueva clasificación, introduce la distinción de obligaciones determinadas, que suponen un obligado que debe realizar un hecho concreto determinado, v. gr., el transportador, que debe transportar y entregar mercaderías en el término, lugar y condiciones convenidas (c. com. art. 954, incs. 1 a 5), en oposición a las obligaciones generales: de prudencia y diligencia (Mazeaud) o simplemente deberes de prudencia (Messineo), como el establecido por los arts. 166 de la Constitución y 212 del Código, respecto del deber de trabajar el fundo rústico para conservar la propiedad agraria, o como la actuación diligente, prudente y leal que exige de los administradores y representantes de personas colectivas, el art. 164 del c. com. La aplicación práctica de

esta distinción, cobra importancia en el ámbito de la prueba: en la obligación determinada es suficiente demostrar que no se ha alcanzado el resultado de lo convenido; en la general o de prudencia, se hace necesario un previo examen de la conducta del obligado. Atendida la pluralidad de los elementos que intervienen y concurren en ellas, las obligaciones son simples cuando participan un sólo deudor y un sólo acreedor y se estipula sobre un sólo objeto. Son mancomunadas solidarias, indivisibles o divisibles (arts. 427 y s.), cuando interviene una pluralidad de sujetos, y son alternativas (arts. 418 y s.) cuando concurre una pluralidad de objetos. De la clasificación fundada en las fuentes, se trata en la anot. al art. 294. Jurisprudencia "Son acreedores no solamente los que tienen derecho a una suma de dinero o a una especie determinada, sino todos los que tienen acción para exigir el cumplimiento de una obligación cualquiera" (G.J. Nº 1298, p. 106). ART. 292.- (Patrimonio de la prestación). La prestación debe ser susceptible de evaluación económica y corresponder a un interés, aún cuando éste no sea patrimonial, del acreedor. Fte: Cgo. it. 1174 Conc: c. com. 1044 c.c. 485 - 526 - 1003 El último de los caracteres que distinguen el objeto de las obligaciones señaladas en la anotación al artículo anterior, es que éstas sean valuables en dinero. Es indispensable. Su falta puede hacer ilusorio el derecho del acreedor, o lo transforma en un derecho diverso de los patrimoniales. Por ejemplo, a tenor del art. 97 del c.f. los esposos están obligados a prestarse mutuamente fidelidad, asistencia y cooperación, prestaciones que no son valuables en dinero por lo cual no constituyen, en rigor, obligaciones en el sentido jurídico de la palabra, sino derechos personales (Giorgi). La consecuencia práctica de ésta observación, es que a los derechos no

susceptibles de evaluación económica, no se les puede aplicar las reglas de las obligaciones y, señaladamente, aquéllas que se traducen en el resarcimiento del daño. La obligación supone un derecho que puede ser valuado en dinero, esto es, un derecho patrimonial. Sin embargo, cuando el art. habla del interés del acreedor, aún cuando tal interés no sea patrimonial, ha de tenerse en cuenta que la ley se refiere a que ciertos derechos (que se encuentran fuera del derecho de las obligaciones, como los de la personalidad; arts. 6 y s., los de familia; c.f. arts. 97, 175, 258; el derecho al honor: art. 17, a la vida: art. 6, a la libertad: art. 8) cuando son violados, originan una obligación de resarcimiento valuable en dinero. Para el Código alemán, el principio de la libertad de contratar tiene por objeto satisfacer múltiples intereses, no siendo preciso que éstos sean patrimoniales, es decir, apreciables en dinero, "porque en realidad el objeto de la obligación que procura un crédito y una demanda contra el deudor: consiste muchas veces sólo en el cambio de deberes morales en situaciones jurídicamente protegidas" (Loewenwarter). ART. 293.- (Relaciones entre deudor y acreedor). Las relaciones del acreedor con el deudor en cuanto al ejercicio de sus derechos así como en cuanto a las garantías de la obligación se rigen por las disposiciones pertinentes del libro V del Código presente. Conc: c.c. 1335 - 1465 y s. - 1470 y s. El art. alude a los institutos que el Código regula en el título II de dicho Libro V: de la garantía patrimonial de los derechos; al título III del mismo Libro: de la protección jurisdiccional de los derechos, y al capítulo III del Título V del registro de los derechos reales. ART. 294.- (Fuentes de las obligaciones). Las obligaciones derivan de los hechos y de los actos que conforme al ordenamiento jurídico son idóneos para producirlas. Fte: Cgo. it. 1173 Conc: c.c. 99 - 117 - 241 - 253 - 450 - 955 - 961 - 963 - 973 - 984 - 1112 - 1283 - 1360 - 1398 - 1429 -

Fuente, en el significado particular atinente al precepto del art. (Messineo), es el

acto jurídico o la situación jurídica, de la que trae su origen la relación obligatoria, que no nace ex nihilo (de la nada), sino de un presupuesto o título que la justifica y que legitima la sujeción del obligado al deber de cumplimiento, como la causa justifica el efecto. El Código no cumple el propósito de vulgarizar el derecho cuando usa como en este art. un lenguaje o una redacción esotéricos, alejándose inclusive de su modelo italiano que señala como fuentes generadoras de la obligación "el contrato, el hecho lícito y todo otro acto o hecho idóneo para producirla conforme al ordenamiento jurídico". El Cgo. abrg., señala cinco fuentes: 1) los contratos y convenciones en general (t. III, L. III) y 2) las obligaciones que se forman sin convenio (t. IV del mismo libro) y que comprenden al cuasi-contrato, al delito, al cuasi-delito y a la ley. Esta clasificación responde a la opinión tradicional unánime que, en realidad, ha perdido gran parte de su utilidad. Hablando propiamente (Planiol y Ripert), las obligaciones derivan del contrato y de la ley y aún sin advertirlo, inclusive, los autores seguidores de la clasificación tradicional (Pothier, Laurent, cit. de Scaevola), reconocen que la ley es la que, en definitiva, por razones de equidad y de utilidad, impone ciertas obligaciones. Todas las obligaciones derivan -por lo menos- mediatamente de la ley, entendida ésta como norma objetiva del derecho: de algún acto voluntario encaminado a generar la obligación o de algún hecho no voluntario al cual la ley le atribuye la potestad de crear un vinculum iuris. Entre las obligaciones que derivan directamente de la ley, puede señalarse: a) las que tienen relación con las necesidades de la convivencia social; b) la prohibición del enriquecimiento ilegítimo; c) las emergentes del principio de que donde están las ventajas deben recaer los inconvenientes; d) las que permiten lo que favorece a unos sin perjudicar a otros, y e) las que imponen recompensar los sacrificios legalmente sufridos por unos en provecho de otros (Giorgi).

CAPITULO II DEL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES SECCION I DEL CUMPLIMIENTO EN GENERAL SUBSECCION I DE LOS SUJETOS DEL CUMPLIMIENTO ART. 295.- (Quiénes deben efectuar el cumplimiento). La obligación puede satisfacerse por toda persona, tenga o no interés en el cumplimiento, y a sabiendas del deudor o no. Precd: c.c. abrg. 827 Conc: c. com. 1020 - c. tb. 42 - 43 - c.c. 324 - 326 - 351 - 362 - 524 861 - 933 - 934 - 973 El cumplimiento, consiste en el deber de prestación, o sea, de cumplimiento

exacto (arts. 291 y 339), que deriva como efecto inmediato de la obligación desde que ésta ha sido constituida. A ese deber de prestación, corresponde simétricamente (Messineo) el derecho del acreedor al cumplimiento. Desde luego el deber de cumplimiento supone que la prestación es debida (art. 339), porque sino es así, no existe ese deber de cumplimiento y en el supuesto de que se efectúe una prestación de cumplimiento, sin ser debida, se abre el derecho de repetir lo indebidamente pagado (art. 963). Esto último debe remarcarse porque el cumplimiento en términos generales es el pago, según concepto, también general del art. 826 del c.c. abrg., sin equivalente preciso en el nuevo ordenamiento: todo pago supone una deuda. Planiol, a propósito del art. 1235 del c.c. francés (fuente de aquel), definiendo el pago como figura del cumplimiento, dice que es la ejecución efectiva de la obligación y Crome (cit. Planiol)

considera el pago como el cumplimiento de la prestación establecida en la obligación

consista o no en dinero.

No sólo el deudor puede realizar el cumplimiento de la obligación sino un tercero, aún cuando este no tenga interés alguno y tenga o no conocimiento del hecho el deudor. La ventaja que supone para el acreedor satisfecho en su acreencia y para el deudor liberado de su obligación, fue en todo tiempo la razón que aconsejó la regla, la

cual en sus consecuencias sobre las relaciones jurídicas entre los diversos interesados, varía según el cumplimiento sea efectuado por el deudor, por un tercero o por uno no interesado que cumple en nombre y para liberar al deudor, o que procede en nombre y por cuenta propios, como se vera en el desarrollo del título. Jurisprudencia 1.-

"El pago hecho por un tercero extingue la obligación principal conforme a este art. cuando aquél obra en descargo del deudor. Verificado el pago a nombre y en descargo de la fiadora, cuya obligación es subsidiaria, no es aplicable esta disposición" (G.J. Nº 308, p. 2044).

2.-

"Satisfecha la deuda al Banco, antes del vencimiento, por un tercero a nombre y en descargo del deudor, conforme a este art., no procede la acción ejecutiva" (G.J. Nº 627, p. 8).

3.-

"El coobligado puede satisfacer las obligaciones de sus compartes, sin necesidad de autorización expresa de los mismos, según el art. 827 (295) del c.c." (G.J. Nº 1208, p. 22).

4.-

"Nadie puede ser obligado al pago de una deuda ajena, salvo que de su consentimiento o mandato para ello" (A.S. Nº 18 de 7-III-80).

ART. 296.- (Casos en que no procede el cumplimiento por tercero). I. El acreedor puede rechazar el cumplimiento de la obligación por un tercero cuando tiene interés en que el deudor ejecute personalmente la prestación debida. II. Asimismo el acreedor puede rechazar el cumplimiento por un tercero si el deudor le comunica su oposición. Fte: Cgo. it. 1180 Conc: c. com. 1020 - c.c. 519 - 520 - 539 - 733 - 747 - 1468 El cumplimiento puede ser hecho, además de por el deudor, por un tercero, según la regla del art. anterior, y aún contra la voluntad del acreedor. Es punto serio, si no en la práctico por lo menos en la teoría, saber si el deudor

o el acreedor, o ambos a la vez tienen derecho a oponerse al pago que un tercero quiera hacer. El deudor sólo pudría oponerse a un pago aceptado por el acreedor, haciendo una oferta real de pago; también surge la cuestión de qué acción contra el deudor tendría el tercero que paga contra la voluntad de aquél. Parece que la indicada es la de enriquecimiento ilegítimo (art. 961), según el principio que el Codex (Lib. 8, tit. 13, ley 21, cit. Scaevola) establece: res obligatas exterus debito soluto liberando datum

petere (pagada una deuda ajena, puédese repetir por lo).

Tocante al acreedor, generalmente procede esta oposición en las obligaciones de hacer, como la ejecución personal de una obra artística por ejemplo, en

por la

cual tiene interés el acreedor: obligaciones status personae. Si el acreedor antes de recibir el pago, consulta con el deudor y por resultado de la consulta ambos dos se oponen al pago que pretende hacer el tercero, no podrá imponerse el cumplimiento de esta. Mas, aún habiendo manifestado el deudor al acreedor, su oposición al cumplimiento por parte del tercero, el acreedor tiene la

facultad de rechazar o no el cumplimiento ofrecido por el tercero, según la formación del art. que dice que "el acreedor puede rechazar...".

ART. 297.- (Quiénes pueden recibir el pago). I. El pago debe hacerse al acreedor o a su representante, o bien a la persona indicada por el acreedor o que esté autorizada por la ley o por el juez. II. Si el acreedor ratifica o se aprovecha del pago hecho a persona no legitimada para recibirlo, el deudor queda liberado. Fte: Cgo. it. 1188 Precd: c.c. abrg. 830 Conc: c.c. 329, 1º) - 467 - 804 - 851 - 982 Quien paga mal paga dos veces, dice el axioma. Resulta de ello como el determinar con exactitud a quien debe ser hecho el pago. Se llama acreedor en el caso del precepto, al que aparece en el tiempo del pago, investido con el derecho del crédito, o sea, el propietario del crédito según el lenguaje usual. Poco importa que sea o no el acreedor originario. Basta que sea el acreedor actual: heredero, cesionario, adjudicatario de título nominativo, endosatario de

título a la orden, etc. Es representante legítimo el mandatario, general o especial, que presupone estar investido de mandato expreso. Los representantes legales (tutor) y judiciales (depositario) también lo son. La persona indicada (puede decirse con mandato tácito) por el acreedor, son los dependientes de tiendas, encargados, asociados que se presentan provistos de recibos del acreedor. Puede ocurrir que el pago sea hecho a persona que no reúne ninguna de las condiciones dichas, entonces hay lugar a lo previsto en el párrafo II, en el que propiamente se da el caso del pago mal hecho y que puede hacerse válido, cuando lo ratifica o confirma el acreedor expresa o tácitamente, o cuando el pago a procurado provecho al acreedor. Se dice que el receptor del pago está legitimado para recibirle, cuando demuestra (Messineo) las siguientes condiciones: existencia del derecho de crédito (art. 1238), que ese derecho corresponde a quien alega pretensión al cumplimiento, identidad del que pretende el cumplimiento con aquél a quien corresponde el derecho de crédito, y capacidad para recibir el cumplimiento (art. 299). La legitimación para pretender el cumplimiento de la obligación, en la terminología técnica, es más propia cuando esta circunscrita a los títulos-valores en materia comercial y legitimado es quien esta investido de la posesión de los mismos con arreglo a las reglas de su circulación, sea o no el titular del derecho en ellos consignado. El término ha sido tomado de la disposición fuente, que legisla materia civil y comercial a la vez. Jurisprudencia 1.-

"Es válido el pago hecho de buena fe al que está en posesión del crédito, aunque después la posesión sea vencida en juicio" (G.J. Nº 584, p. 8).

2.-

"El pago hechas a personas extrañas, que no tienen poder del acreedor, no es válido según este art." (G.J. Nº 594, p. 4).

3.-

"El pago para ser apreciado como tal y surtir los efectos previstos por el art. 825, inc. 1º (351, 1) debe reunir las condiciones requeridas por el 930 (297)" (G.J. Nº 623, p. 10).

4.-

"El deudor no tenía conocimiento de la transferencia porque ni se le hizo saber ni fue registrada en derechos reales, no obstante ser hipotecaria la acción transferida, en cuyo concepto es legítimo el pago que hizo sin que por eso mismo pueda ser compelido a pagar nuevamente una deuda ya cancelada" (G.J. Nº 630, p. 2).

5.-

"Conforme al art. 830 (297) el pago debe hacerse al acreedor o a su apoderado o al que esté autorizado por el juez o por la ley" (G.J. Nº 720, p. 41).

6.-

"Son de abono legal los pagos hechos al Administrador del Banco nombrado conforme al reglamento de Bancos" (G.J. Nº 793, p. 9).

7.-

"El pago hecho por los deudores a la... sabiendo que ya no era acreedora de ellos, ha sido hecha contra lo prescrito por el art. 830 (297) y no puede aceptarse como legal" (G.J. Nº 804, p. 26).

8.-

"La demandada que no pudo encontrar a su acreedor e ignora quien fuese su apoderado, depositó lo adeudado en un Banco y puso el certificado de depósito a disposición del juez respectivo, pagando así la deuda hipotecaria un día antes del vencimiento del plazo, lo que hizo que no se cumpliera la condición estipulada para que el préstamo se convirtiera en la venta del inmueble hipotecado" (G.J. Nº 811, p. 22).

ART. 298.- (Pago al acreedor aparente). I. El pago hecho a quien aparece legitimado para recibirlo libera al deudor que ha procedido de buena fe. II. Quien recibió el pago puede ser obligado a restituirlo frente al verdadero acreedor, conforme a las reglas de la repetición de lo indebido. Fte: Cgo. it. 1189 Precd: c.c. abrg. 831 Conc: c.c. 391 - 961 - 963 -

La buena fe, como se ha visto anteriormente, toda vez que ella es invocada en las reglas del Código, requerida para ser convalidada jurídicamente, no ha de ser simplemente la subjetiva, esto es, la vana credulidad resultado de la inexperiencia o de la ignorancia, sino la que tiene por fundamento el error perdonable por efecto de la ignorancia justificada por la apariencia (Giorgi). El sujeto que aparece legitimado para recibir el pago, según la defectuosa

redacción del art., es el llamado acreedor putativo, o acreedor aparente, al que la ley señala esa calidad cuando las circunstancias autorizan a un deudor, normalmente advertido y vigilante, a reconocer como acreedor a una persona diversa de aquélla a quien el crédito correspondía. El pago hecha de buena fe libera al deudor, no sólo cuando es hecho al acreedor aparente, sino también al mandatario aparente por aplicación del art. 830, según el cual, la revocación notificada solamente al mandatario, no puede ser opuesta contra terceros que, desconocedores de la revocación, han tratado con él. El dependiente de comercio, portador del documento de cobranza, según el supuesto del art. 92 del c. com., aunque no tenga poder de su principal, actúa representándole tácitamente por el sólo hecho de portar la factura o recibo correspondiente. Esta regla se aplica, en realidad, a todo dependiente, sea o no comercial, (v. gr. empleados de profesionales). Un otro caso de pago hecho al acreedor aparente que se hace válido ulteriormente, es el del acreedor aparente que deviene causahabiente del verdadero acreedor, según señala Giorgi con criterio lógico. El párrafo II del art., establece para quien indebidamente haya recibido el cumplimiento, la obligación de transferirle el objeto de la solutio al verdadero acreedor. El agregado de que esa transferencia se hará según las reglas establecidas para la repetición de lo indebido, hace referencia el art. 963, no al 966 (indebido subjetivo) que disciplina las relaciones entre quien paga una deuda ajena por error excusable y el acreedor. Jurisprudencia

1.-

"La aplicación de este art. supone necesariamente la concurrencia de las dos condiciones que establece: la realidad del pago y la buena fe" (G.J. Nº 453, p. 822).

2.-

"Estando la... en posesión del crédito, a virtud de un contrato obligatorio, debidamente calificado por la justicia, el pago (hecho por la...) no puede dejar de descargar a ésta de ulteriores responsabilidades, por ser válido y legítimo, según este art." (G.J. Nº 486, p. 7).

3.-

"Este art. 831 (298), trata de las relaciones jurídicas entre deudores y acreedores en el caso de un crédito pagado de buena fe a un acreedor aparente, más no puede aplicarse a casos distintos de intereses o derechos cuestionados, como el dinero proveniente de un remate que se disputan varias personas y cuya solución compete al juez, y nunca al rematador" (G.J. Nº 770, p. 24).

ART. 299.- (Pago al acreedor incapaz). El pago al acreedor incapaz de recibirlo no libera al deudor, salva prueba de que ha redundado en beneficio del incapaz. Fte: Cgo. it. 1190 Precd: c.c. abrg. 832 Conc: c. cf. 265 - 353 - 365 - c.c. 300 - 484 - 843 - 971 El cumplimiento realizado ante un acreedor privado de capacidad de obrar (art. 5), no es liberatorio, a menos que se pruebe por el deudor que el pago ha redundado en beneficio del acreedor incapaz, excepción que, probada, confiere al pago carácter liberatorio a posteriori. La regla general exige que el acreedor debe ser capaz de recibir el pago. La razón (dice Giorgi), es que la aceptación del pago produce la enajenación del crédito y no puede hacerse válidamente por quien no tenga facultad de enajenar. El deudor que quiere liberarse de su obligación, debe informarse cumplidamente acerca de la condición jurídica de su acreedor y si este no es capaz, pagar a su legítimo representante.

La excepción a la regla es que el incapaz haya obtenido provecho del pago recibido, caso en el cual el deudor se libera con el mal pago que hizo y, en el caso que este fuese anulado, tiene derecho a exigir la restitución de lo pagado, si prueba que su pago aportó ventaja al incapaz. ART. 300.- (Pago efectuado por un incapaz). El deudor que paga lo debido no puede impugnar luego el pago alegando su propia incapacidad. Fte: Cgo. It. 1191 Precd: c.c. abrg. 829 Conc: c. com. 13 - c.c. 299 - 307 - 329, 2) - 483 En las legislaciones antiguas (art. 829 del Cgo. abrg. por ejemplo), salvo tratándose de suma de dinero o de cosa consumible por el primer uso, todo pago hecho por un incapaz era nulo, dada la regla solvere est alienare: El pago es un traspaso de propiedad, decía Bigot de Préameneu (cit. de Giorgi), en la exposición de motivos del Código francés. El artículo no parece haber destruido esa regla, que es consecuencia de los principios generales, salvo en lo tocante a que la impugnación del pago, fundada en esa causa de anulabilidad, no puede ser hecha por el propio incapaz invocando su propia incapacidad. Se deduce además que esa impugnación puede ser hecha por otros interesados. La razón de la regla contenida en el art., que conforme observa Messineo encierra una verdadera y propia excepción al principio que declara impugnable el acto jurídico del incapaz (arts. 351 c.f. y 554, incs. 2 y 3, c.c.), responde a la circunstancia de que la deuda existía y de que el cumplimiento hecho corresponde a la prestación debida; pues, si la deuda fuese inexistente, el cumplimiento sería repetible por razón de las reglas del pago de lo indebido, que absorben en el supuesto en examen las relativas a la incapacidad de obrar. ART. 301.- (Pago después de notificado un embargo u oposición). El pago hecho por el deudor después de haber sido notificado con un mandamiento de embargo o con una oposición, no libera al deudor quien puede ser obligado a pagar de nuevo por el embargante o el opositor, salvo, solamente en este caso, su recurso contra el

acreedor. Fte: Cgo. It. 1242 Precd: c.c. abrg. 833 Conc: p.c. 130 - 358 - 362 - 504 - c.c. 437, II) - 850 - 1477 Corresponde reproducir aquí el axioma anotado en el art. 297: quien paga mal, paga dos veces. Particularmente en el caso de que el deudor conocía el impedimento legal que se oponía al pago, cual es la notificación del embargo o de la oposición. El elemento esencial para la aplicación de este art. es que el deudor, tenga conocimiento del impedimento legal para pagar, conocimiento que, en el caso, no se obtiene de otro modo que con la citación judicial correspondiente (art. 504 del p.c.). El art. 130 del p.c., señala los efectos de la citación, entre los que el inc. 2)

indica que causara los previstos por el c.c., uno de los cuales es el que determina este art. Las notificaciones con una retención o embargo (art. 504, p.c.) o con oposiciones (de terceros excluyentes o de derecho preferente: p.c. arts. 358 y 362), constituyen al deudor notificado en depositario, con las obligaciones que señalan para este los arts. 160 y 161 del mismo p.c. Si el embargo o la oposición importa entidad menor que la obligación, puede el deudor, pagar el excedente no comprometido en el embargo y la oposición? La respuesta debe ser afirmativa, porque la mora sobre la diferencia le puede ser perjudicial. El deudor que paga no obstante la citación para que se inhiba de hacerlo, tiene indudablemente el derecho de repetir contra su acreedor, porque de lo contrario éste lucraría injustamente en daño del deudor. Aun cuando el plazo del pago haya llegado, el pago no puede ser efectuado en perjuicio de un embargo o de una oposición. Es regla concreta que no ofrece dudas. (V. además la anot. al art. 311). Jurisprudencia 1.-

"El embargo de sumas de dinero en poder del albacea, ordenada a mérito del art. 833 (301) del c.c., no viola esta disposición" (G.J. 586, p. 3).

2.-

"La retención permitida por el art. 471 (504) del p.c., es una simple medida preventiva que no da derecho de dominio al acreedor que la pide, mientras no lo resuelva así el juez a cuya disposición están las sumas embargadas" (G.J. Nº 595, p. 6).

3.-

"El pago hecho por los deudores contraviniendo la prescripción del art. 833 (301) del c.c., no puede ser aceptado como legal" (G.J. Nº 804, p. 26).

SUBSECCION II DE LA DILIGENCIA EN EL CUMPLIMIENTO ART. 302.- (Diligencia del deudor). I. En el cumplimiento de la obligación el deudor debe emplear la diligencia de un buen padre de familia. II. Cuando la prestación consista en el ejercicio de una actividad profesional, la diligencia en el cumplimiento debe valorarse con arreglo a la naturaleza de la actividad que, de acuerdo al caso concreto, correspondería ejecutarse. Fte: Cgo. it. 1176 Precd: c.c. abrg. 728 Conc: c.c. 221 - 702 - 814 - 815 - 844 - 845 - 884 - 977 - 1038 - 1411 Se ha explicado en la anotación al art. 221 el sentido de la expresión padre de

familia, como la cuidadosa diligencia para conservar bienes o derechos ajenos. La regla así concebida, está destinada al común. En el caso del párrafo II, referida a la actividad profesional, debe admitirse que la regla implica mayor exigencia en su observancia habida cuanta el nivel cultural del profesional que no es el del común, por lo cual importa un mayor grado de responsabilidad. La diligencia propia del bonus pater familias, según su noción romanística, se

aprecia in abstracto, es decir con relación a un tipo ideal, según criterio objetivo y

general, que en la materia supone una persona que tiene presentes los propios

compromisos y es consciente de las respectivas responsabilidades (Messineo), concepto que se contrapone a la apreciación de la diligencia in concreto, que es la que el hombre medio pone en sus propios asuntos (diligentia quam in suis).

En el caso de que el obligado sea un profesional, la diligencia en el cumplimiento se valora en relación a la naturaleza de la actividad por él ejercitada, valoración que puede hacer variar o atenuar el grado de culpa resultante del incumplimiento o del cumplimiento inexacto. En las obligaciones que nacen de contrato, la ejecución de éste importa implícitamente el cumplimiento de la obligación derivada de él, cumplimiento en el cual,

el deudor, además de la diligencia exigida por este art., debe observar el principio de la

buena fe (arts. 520 c.c. y 803 c. com.), no sólo respecto de lo expresamente previsto

por el acuerdo de las partes, sino además de las que derivan de las cláusulas de uso impuestas por la ley (art. 466 c.c. y 803 c. com.). Finalmente, téngase en cuenta que, las reglas relativas al grado de diligencia que el deudor debe observar en el cumplimiento, tienen predominante aplicación en las obligaciones de hacer.

SUBSECCION III DEL OBJETO DEL CUMPLIMIENTO ART. 303.- (Cosa determinada. Obligación de custodia). La obligación de entregar una cosa determinada comprende también la de custodiarla hasta su entrega. Fte: Cgo. it. 1177 Precd: c.c. abrg. 835 Conc: c.c. 379 - 381 - 616 - 689 - 848 - 968 - 984 En toda obligación de entregar cosa determinada, es implícito el deber del deudor de custodiar la cosa hasta su entrega al acreedor. Este artículo se complementa con el anterior. Es más, ambos dos son partes integrantes de un sólo precepto, porque la diligencia de pater familias que la ley impone al deudor, está en relación principalmente con la conservación de la cosa.

La negligencia del deudor, que consiste en la omisión de la diligencia que le impone el art. 302 para los fines de este art. abre su responsabilidad, salvo caso fortuito o de fuerza mayor, indudablemente. Jurisprudencia 1.-

"El pago como medio de extinción de las obligaciones (vale decir como medio de cumplimiento) puede contraerse tanto en el dar como en el

hacer o no hacer y de ello resulta que si la obligación consiste en la entrega o restitución de un bien, su cumplimiento funda la excepción de pago que válidamente puede ser opuesta en cualquier estado de la causa, cuando se la hace con sujeción a la ley y a la obligación a que está referido dicho pago" (G.J. Nº 1602, p. 145). 2.-

V. el caso Nº 3 del art. 379.

ART. 304.- (Cosas genéricas). Si la obligación tiene por objeto cosas determinadas únicamente en su género, el deudor se libera entregando cosas de calidad media.

Fte: Cgo. it. 1178 Precd: c.c. abrg. 836 Conc: c. com. 814 - c.c. 485 - 579 - 586 - 895 - 1198 Hablando en general, tocante al objeto del pago, si la cosa debida es un cuerpo cierto y determinado, el deudor está obligado a entregarla exactamente como dispone el art. 291. El acreedor no está obligado a recibir cosa distinta. Esta es la regla, que aparece formulada de soslayo en el art. 307 que se refiere a otra excepción como la de este precepto. En las obligaciones que recaen sobre cosas genéricas, el deudor no esta obligado a darla de la mejor calidad, pero tampoco puede liberarse pagando con la peor. Sin embargo, este art. que faculta al deudor entregar cosas de calidad media para liberarse de las obligaciones genéricas, no tiene explicación en aquéllas convenciones en la que la naturaleza misma de las obligaciones asumidas, hace inconcebible la regla (Giorgi). En efecto, en el contrato de mutuo, si bien el mutuario está obligado a restituir

genera, como decían los romanos, esa restitución debe hacerse en la misma cantidad y calidad de la cosa recibida (art. 895). No le es lícito al mutuario (dice Giorgi), devolver vino nuevo por añejo ni esta obligado a devolver vino añejo por nuevo. Tampoco a utilizar para el pago la calidad media autorizada por el artículo, puede añadirse atendida a la regla del citado art. 895. Entre las obligaciones de género son típicas las que tienen por objeto entregar una suma de dinero o cantidad de moneda (obligaciones pecuniarias, arts. 404 y s.). Son frecuentísimas en las transacciones diarias, sea porque el dinero constituye o el precio de la compraventa o del arrendamiento, o el objeto del mutuo, comodato, prenda, o de diversos contratos bancarios (v. gr. apertura de crédito, c. com. art. 1309) y de diversas obligaciones que nacen de títulos-valores (letra de cambio, cheque, pagaré, etc.), cuyas prestaciones se resuelven en la dación de una suma de dinero. En éstos casos, el cumplimiento consiste en pagar la suma, pago stricto sensu que tiene efecto liberatorio para el deudor. Jurisprudencia "Cuando la deuda no consiste en una cosa determinada, el deudor para liberarse

de la obligación, no podrá ser obligado a darla en la mejor, como tampoco podrá ofrecer una mala, según dispone el art. 836 (304) del c.c." (G.J. Nº 1308, p. 54). ART. 305.- (Cumplimiento parcial). I. El acreedor puede rechazar el cumplimiento parcial aún cuando la prestación debida sea divisible, a menos que el cumplimiento se haya pactado o se acepte por partes, o se halle dispuesto de otra manera por la ley o los usos. II. Cuando la deuda tiene una parte líquida y otra ilíquida, el acreedor puede exigir y el deudor hacer el pago de la primera, sin esperar la liquidación de la segunda. Fte: Cgo. it. 1181 Conc: c. com. 566 - c.c. 307 - 382 - 578 - 648 El pago debe ser completo de tal manera aunque la obligación sea divisible, debe ser cumplida como si fuese indivisible. Inversamente, según se puede deducir de la regla, el acreedor tampoco puede tomar parte del crédito solamente y rehusar, a despecho del deudor, el resto cuando la deuda sea exigible. Tan dueño es el acreedor de pedir sólo una parte, como el deudor tiene el derecho de pagarle todo. Indudablemente la regla supone una sola deuda. Varias obligaciones diferentes entre las mismas personas, pueden ser extinguidas por otros tantos pagos independientes. Para el efecto, ha de entenderse por deudas, diferentes, por ejemplo, las prestaciones sucesivas con vencimientos periódicos, sean ventas, alquileres, etc. La prohibición del pago parcial, tiene sus excepciones: a) En las deudas no liquidas en parte (párrafo II), v. gr., en las cuentas de una administración sobre las que hay acuerdo respecto de unas partidas y se discute sobre otras. En esta situación le será lícito al administrador liberarse de la deuda indiscutible, mientras se resuelve sobre las partidas controvertidas. b) El pacto en contrario (párrafo I), v. gr., el acuerdo de pagar a plazos en períodos determinados, o el de pagar en diferentes lugares o a personas distintas.

c) Cuando el deudor opone en compensación un crédito que extinga parcialmente su deuda (art. 364). Puede pagar únicamente la parte de la deuda no compensada, porque el resto se extingue por el efecto legal. Sin perjuicio de las excepciones anotadas, que no alteran el principio general, nótese bien que el art. impone el deber de respetar la unidad de la prestación en

función del exacto cumplimiento (arts. 291 y 339).

ART. 306.- (Cumplimiento con cosas ajenas). I. El deudor no puede impugnar el cumplimiento que ha efectuado con cosas sobre las cuales no tenía el poder de disponer, a menos que ofrezca cumplir la prestación con cosas de las cuales pueda disponer. II. En el mismo caso, el acreedor de buena fe puede impugnar el cumplimiento y exigir uno nuevo ofreciendo la devolución de las cosas que recibió, quedando a salvo su derecho al resarcimiento del daño. Fte: Cgo. it. 1192 Precd: c.c. abrg. 829 Conc: c.c. 93 -100 - 101 - 598 - 969, I) Quien paga, para hacerlo válidamente, debe ser propietario de la cosa y capaz de enajenarla. En realidad, el artículo no sienta el principio, sino algunas de sus consecuencias, y abandona la tarea de establecer el principio y descifrar todas sus consecuencias a la doctrina o a la jurisprudencia. Es de lógica elemental que el pago con cosas ajenas sea nulo. La extensión de esta regla, debe además conciliarse con el principio del art. 100: en materia de muebles la posesión vale por título. El acreedor tiene derecho a rechazar la cosa ajena que se le ofrece en pago. Pero, si la recibe con conocimiento de causa, pierde su derecho a impugnar el pago, porque su conocimiento del vicio le presenta sin buena fe. Si ha recibido de buena fe, el pago hecho con cosas de que el deudor no tenía el poder de disposición, esto es, ignorando el vicio, puede impugnar el pago, tanto para precaverse contra una eventual evicción, como para reservarse el derecho al resarcimiento del daño.

El deudor para levantarse contra el pago, además de ofrecer reemplazar el pago con cosas de su propiedad, por aplicación de los principios generales, tendrá que demostrar una justa causa de error excusable y su interés en remediarlo, ya que si pagó a sabiendas con cosa ajena, careció de buena fe y debe responder inclusive por el resarcimiento de daños. De acuerdo con el art., así como está vedado al deudor que realiza una prestación que era debida, impugnar el cumplimiento invocando su propia incapacidad (art. 300), también no está permitido impugnar el cumplimiento, de acuerdo a este art., cuando se haya empleado al efecto cosas ajenas, de las cuales, por consiguiente, no tenía el poder de disposición. Si no ofrece, para convalidar el cumplimiento, cosas propias de las que se puede disponer, en reemplazo de las ajenas, queda obligado a garantizar (Messineo) las cosas ajenas que ha entregado. Queda por averiguar la situación del propietario de la cosa que el deudor usó para pagar su obligación. Por regla general, tiene derecho a la reivindicación de la cosa, aunque no tan sencillamente como parece. Si el acreedor recibió de buena fe, en pago de su crédito, un mueble ajeno, parece imposible la reivindicación ante el principio enunciado por el art. 100, salvo que se alegue y demuestre el extravío o el hurto de la cosa, que ya es cuestión diversa. Ha de tenerse como excepción a la regla del artículo, el pago hecho con una cantidad de dinero o de cosa que se consuma con el uso, si el acreedor ignoraba que la cosa pertenecía a otro propietario y la consumió de buena fe. ART. 307.- (Prestación diversa de la debida). I. El deudor no se libera ofreciendo una prestación diversa de la debida, aunque tenga igual o mayor valor, salvo que el acreedor consienta en ella. II. Si la prestación diversa de la debida ha consistido en la transferencia de la propiedad de una cosa u otro derecho, el deudor responde por la evicción y por los vicios ocultos, a menos que el acreedor vencido prefiera en uno y otro caso exigir la prestación originaria y el resarcimiento del daño. III. No reviven las garantías prestadas por los terceros, salva la voluntad diversa de ellos.

IV. Queda a salvo lo dispuesto en el artículo 309. Fte: Cgo. it. 1197 Precd: c.c. abrg. 834 Conc: c.c. 300 - 305 - 309 - 404 - 407 - 416 - 423 - 432 - 506 - 624 625 - 629 - 848 Esta regla tiene relación con el objeto del pago. El acreedor en las obligaciones de cuerpo cierto y determinado, no está obligado a recibir cosa distinta de la debida por el deudor. Tampoco puede pretender una diferente así fuese el valor inferior, ni el deudor puede ofrecer para liberarse otra, aunque fuese mejor o de valor superior. El acreedor tiene el derecho de rechazar el objeto que no sea el que el deudor le debe, así tenga un valor igual o mayor, principio (nemo aliud pro alio, invito debitore

solvere potest: Messineo) que también rige para la liberación del deudor en las obligaciones alternativas (art. 416, in fine).

El deudor se libera entregando la cosa pactada, en el estado en que se hallare en el tiempo de la entrega, aunque esté deteriorada si el deterioro no es consecuencia de un hecho positivo o negativo imputable a él, salvo que hubiese sido constituido en mora (art. 342). El deterioro no altera la individualidad de la cosa para los fines de este precepto. De acuerdo al parágrafo II del art., la prestación hecha con cosa diversa de la debida, consistente en una transferencia de propiedad o de otro derecho, exige que el deudor sea titular de la disponibilidad del derecho, quedando, consiguientemente, obligado a sanear la evicción y los vicios ocultos de la cosa, según las reglas de la

venta (arts. 624 y s.), al tenor de la disposición fuente, a menos que el acreedor prefiera exigir la prestación originaria y demandar el resarcimiento del daño.

Aceptada la datio in solutum (Messineo) a que se refiere el parágrafo III, las

garantías prestadas por terceros para seguridad del cumplimiento de la prestación

originariamente debida, no reviven en ningún caso, porque la situación de esos terceros no puede ser agravada, sin su expreso consentimiento.

El parágrafo IV, deroga prácticamente estas reglas con la disposición del art.

309. La disposición fuente no contiene tal salvedad, porque tampoco tiene disposición análoga a la de dicho art. 309, que tiene fuente diversa. Jurisprudencia 1.-

"Al desestimar la oferta de pago de una cosa distinta y de diferente modo del pactado, efectuada en contravención al art. 838 (291) del c.c. (este no ha sido) infringido, máxime cuando no se ha producido prueba alguna que acredite que no pudo pagarse según lo estipulado" (G.J. Nº 505, p. 7).

2.-

"No es legal la pretensión de hacer el pago en dinero, cuando la obligación consiste en restituir la superficie del terreno usurpado, porque no se puede restituir esa restitución de una cosa, ordenada en sentencia judicial, por el pago del precio de ella, ya que la permisión del art. 838 (309) del c.c. no es de aplicación en el presente caso" (G.J. Nº 1602, p. 145).

ART. 308.- (Cesación de crédito en lugar de la prestación debida). Si en lugar de cumplir la prestación debida el acreedor consiente en ceder un crédito, la obligación se extingue cuando se ha cobrado el crédito, salva voluntad diversa de las partes. Fte: Cgo. it. 1198 Conc: c. com. 510 - c.c. 384 - 394 - 1484 Habida cuenta que la dación o la prestación en la forma prevenida por el art. en examen, en lugar del cumplimiento, hace las veces de éste, son aplicables, desde luego, todas las reglas sobre los requisitos del cumplimiento. Cuando en lugar del cumplimiento se cede un crédito, la obligación se extingue solamente con el cobro, o sea, dice, Messineo, la cesión tiene lugar pro solvendo (que produce la transferencia de

la titularidad del crédito al cesionario) no pro soluto (que deja al cesionario el riesgo de la eventual insolvencia del deudor cedido sin otra garantía que de la existencia del

crédito). Esto es, en el segundo caso, la garantía de la solvencia no es debida, cuando el cesionario, por negligencia, deja que el cedido se haga insolvente. En materia comercial, todo pago con títulos-valores (forma de cesión) se presume bajo la condición de salvo buen cobro (c. com. art. 510).

La cesión de que se trata este art. se produce según las reglas de los arts. 384 y s. Si el acreedor acepta el pago de un crédito en lugar de la prestación debida por el obligado, no hay ningún problema salvo la salvedad inserta en el artículo in fine. Cuál es esa voluntad diversa de las partes? Si se acepta el crédito como pago y aquél ha sido hecho efectivo, el crédito ha sido cobrado y la obligación se extingue. Si resulta una voluntad diversa de las partes, simplemente no hay cumplimiento de la obligación, no hay pago y, consiguientemente, no hay extinción de la obligación. Podrá haber cualesquier otros convenios o contratos que deberán someterse a sus reglas pertinentes. La salvedad es una simple incoherencia del Cgo. modelo, que también ha sido copiada. El artículo, ha omitido traducir la última parte del equivalente italiano, que sí tiene importancia. Se refiere a la responsabilidad del cedente por la insolvencia de su deudor prevista en el art. 394. Además este art. 308 deja entender que quien cede un crédito para pagarse es el propio acreedor. Defecto de traducción o comprensión correcta de su modelo italiano (art. 1198) que dice: cuando en lugar del cumplimiento se cede un crédito, la obligación se extingue, etc. ART. 309.- (Cumplimiento diferente o con prestación diferente). El deudor que no puede pagar conforme a lo estipulado o lo dispuesto por la ley, podrá hacerlo de modo distinto o con una prestación diversa de la debida, mediante autorización judicial. Fte: Partida 5, tít. 14, ley 3 Precd: c.c. abrg. 838, 2) Conc: c. com. 974 - c.c. 307 - 535 - 904 Puede inferirse múltiples causas para la imposibilidad de cumplir la obligación según lo pactado. Fuerza mayor, caso fortuito, pérdida de la cosa estando en mora el deudor, etc. Es una regla de equidad que salva el derecho del acreedor y contempla la situación del deudor. Esta regla no se aplica a las obligaciones de no hacer, porque es inconcebible,

dice Messineo, en las obligaciones negativas la imposibilidad o la dificultad del cumplimiento. En efecto, concretándose el incumplimiento de éstas en la omisión del deber de no hacer, que es su específico contenido peculiar, no puede haber

imposibilidad o dificultad de cumplimiento cuando basta para ello la abstención de hacer, que es un comportamiento fácil de observar, razón por la cual el art. 343, excluye de sus regulaciones sobre la mora de las obligaciones de no hacer, porque considera

incumpliente al obligado por la sola circunstancia de hacer él lo que no debería hacer, a menos que demuestre que su hecho responde a causas no imputables a él (art. 339), lo que en el caso es poco frecuente (V. la anot. i.f. al art. 307). Jurisprudencia 1.-

"El art. 838 (309) autoriza al juez para mandar pagar de diferente modo al que se ha pactado" (G.J. Nº 581, p. 4).

2.-

"Los jueces hacen mala aplicación del art. 838 (309), que se refiere al deudor que no puede pagar en la misma especie y modo a que se obligó (y no) a los acreedores que son los únicos en la actual emergencia discuten" (G.J. Nº 770, p. 7).

3.-

"Si bien en la estructura se estableció cierta manera de pagar entre el recurrente y los acreedores, esa convención quedó sin efecto a consecuencia de no haberse llenado las obligaciones contraídas" (G.J. Nº 807, p. 28).

4.-

"Los jueces con la facultad que les da este artículo, determinan que no pudiendo el deudor hacer el pago en goma, como se pactó, lo haga en dinero, calculándose el precio... no infringen el citado art. que deja al criterio del juez la sustitución de la materia de pago" (G.J. Nº 818, p. 44).

5.-

"Probado que el demandado ya no era propietario de los inmuebles cuya entrega reclama el actor, aquél no puede ser obligado a esa entrega por encontrarse imposibilitado física y jurídicamente para hacerlo, pudiendo pagar su deuda de diverso modo según dispone el art. 838 (309) del c.c." (G.J. Nº 1250, p. 101).

6.-

"La facultad que reconoce esta disposición legal al deudor, para pagar su

deuda con cosas diferentes a las estipuladas, cuando no puede hacerlo

del modo pactado, ha de entenderse referida a las obligaciones que tienen origen contractual" (G.J. Nº 1602, p. 146). 7.-

"La obligación de restituir el bien reclamado, originada en un acto ilícito de disposición del mismo, no puede sustituirse con el pago en dinero, porque el obligado no puede escudarse en sus propios actos ilícitos para alegar imposibilidad de entregar el bien usurpado y vendido a sus codemandados" (G.J. Nº 1602, p. 146).

SUBSECCION IV DEL LUGAR Y TIEMPO DEL CUMPLIMIENTO ART. 310.- (Lugar del cumplimiento). I. El lugar del cumplimiento será el designado por el convenio o el que resulte de los usos o se deduzca según la naturaleza de la prestación u otras circunstancias. II. En su defecto, la obligación de entregar una cosa cierta y determinada se cumple en el lugar donde existía cuando nació la obligación. Si consiste en una suma de dinero se hace efectiva en el domicilio que el acreedor tiene en el momento del vencimiento. Empero, el deudor, dando aviso al acreedor, puede cumplir en su propio domicilio si el de éste último, al vencerse la obligación, es diverso del que tenía cuando ella nació y esto hace más gravoso el cumplimiento. III. En los otros casos la obligación se cumple donde tiene su domicilio el deudor en el momento del vencimiento. Fte: Cgo. ti. 1182 Precd: c.c. abrg. 837 Conc: c. com. 796 - 850 - c.c. 329, 5) - 368 - 406 - 461 - 462 - 620 636 - 854 - 927 La regla sobre el lugar del pago supone dos hipótesis: a) que el lugar esté determinado en el convenio, y b) que no se haya determinado expresamente. La determinación, expresa o tácita, puede ser contemporánea o sucesiva al convenio, siempre que sea consentida por las dos partes. Los usos, la naturaleza de la prestación y otras circunstancias idóneas permiten determinar tácitamente el lugar de cumplimiento. Es así en las prestaciones esencialmente locales: construir una casa en el lote del acreedor; colocar cerraduras en las puertas de su casa, etc. Así no se haya señalado lugar en el convenio, su naturaleza lo está indicando tácita e inequívocamente. Las reglas de los párrafos II y III son suficientemente claras. Sólo queda añadir que si el convenio -caso de determinación expresa- señala un domicilio especial (art. 29, II), la obligación deberá cumplirse en ese domicilio.

En los casos en que el cumplimiento ha de hacerse en el domicilio del deudor, corresponde al acreedor presentarse en él para pedir el cumplimiento. El deudor queda constituído en mora sólo cuando el acreedor le requiere el pago en su domicilio.

Los arts. 636 del c.c. y 850 del c. com., contienen reglas particulares de cumplimiento en materia de compraventa. Jurisprudencia "No estando expresamente estipulado que el sólo vencimiento del plazo baste para que el deudor caiga en mora, es necesario que éste sea previamente (demandado) para que cumpla su obligación; sin esta circunstancia no puede exigírsele la pena convenida para el caso de que no cumpla su obligación o no pague su deuda en el término pactado" (G.J. Nº 613, p. 4). ART. 311.- (Tiempo del cumplimiento). Cuando no hay tiempo convenido, el acreedor puede exigir inmediatamente el cumplimiento, a no ser que los usos o la naturaleza de la prestación o bien el modo y lugar de cumplimiento hagan necesario un plazo, que fijará el juez, si las partes no se avienen en determinarlo. Fte: Cgo. it. 1183 Precd: c.c. abrg. 776 Conc: c. com. 515 - 794 - c.c. 291 - 340 - 341 - 494 - 508 - 509 - 519 621 - 850 - 891 - 899 - 900 - 902 - 1502, 2) EL tiempo del cumplimiento supone que éste debe efectuarse al llegar el término o plazo o el momento determinado para el efecto.

Término, es el momento del tiempo (Messineo) en el que el negocio jurídico

adquiere o pierde eficacia, esto es, se habla del término inicial cuando hay uno suspensivo, propio de las obligaciones condicionales, o del término final o resolutorio.

A diferencia del término que señala el momento de eficacia del negocio jurídico,

está el término como momento de vencimiento o de cumplimiento de la obligación, que es el significado de término en este art. y en los siguientes hasta el 315 inclusive. El

término como momento de eficacia da origen a la obligación; como momento de

cumplimiento supone una obligación nacida ya y por tanto eficaz que fija el tiempo en

que ha de exigirse su cumplimiento y ella debe cumplirse: es el dies solutionis (el día de pago: Valbuena). La obligación desprovista de término inicial, esto es, por tiempo indeterminado, vence en el acto mismo de su nacimiento y el art. autoriza al acreedor a exigir su inmediatamente ejecución. La obligación pura y simple (sin condición ni término), puede exigirse al día siguiente porque el día del vencimiento corre todo a beneficio del deudor. Pero, desde los romanos se ha entendido que una regla así no puede aplicarse rigurosamente. Es preciso considerar la naturaleza y la entidad de la obligación. Esta consideración, hace que las propias leyes procesales dejen transcurrir cierto tiempo entre el proceso y la ejecución. Por eso el artículo invoca la naturaleza de la obligación o el modo y el lugar del cumplimiento, para que el juez señale un término en ausencia de acuerdo de partes. Los arts. 850, II) y 900, ofrecen casos ejemplificativos al respecto. Las obligaciones condicionales o sujetas a término, no caen dentro del dominio de aplicación de esta regla. Se hacen exigibles cumplida la condición o vencido el plazo. Para todas las reglas de término para el cumplimiento, así esté vencido éste y la obligación se haya hecho exigible, rige la regla del art. 301 cuando se presenta oposición al pago o embargo de la cosa debida. En materia comercial (c. com. art. 515) no se admiten plazos de gracia. Jurisprudencia "No se dice en el instrumento que sólo en el caso de la venta o arriendo de la chacarilla, se pagarán las mejoras puestas en ella, para que pueda quedar pendiente tal reintegro por tiempo indefinido" (G.J. Nº 714, p. 9). ART. 312.- (Término dependiente de la voluntad de las partes). Cuando el término se deja a voluntad del deudor o del acreedor y no lo llegan a establecer, el juez puede hacerlo, a pedido de uno u otros respectivamente, considerando las

circunstancias. Fte: Cgo. it. 1183 Conc: c.c. 380 - 509 El término dejado a la voluntad de una de las partes hace de la obligación, con un término potestativo, que se diferencia de la obligación con término indeterminado, porque en éstas las partes han callado respecto del tiempo de cumplimiento, mientras que en la con término potestativo, éste ha sido dejado a la discreción de la parte a cuya voluntad (cum voluerit) se somete la otra o a las posibilidades de aquélla (cum

potuerit: caso del art. 900).

Si no ha señalado término o éste resulta incierto, de lo cual deriva la morosidad indeterminada a que se referían los autores antiguos, cualesquiera de las partes puede hacer, señalar el término con el juez. ART. 313.- (Beneficiarios del término). El término se presume fijado a favor del deudor, a no ser que de lo convenido o de las circunstancias resulte establecido a favor del acreedor o de ambos. Fte: Cgo. it. 1184 Precd: c.c. abrg. 778 Conc: c. com. 567 - c.c. 329, 4) - 464 - 518 - 850 - 899 Cuando el término está fijado a favor del deudor, el acreedor, no puede, por lo regular, negar el cumplimiento que el deudor quiera hacer antes del vencimiento del término. Esta regla está derogada en el caso del deudor cambiario que paga antes del vencimiento y que lo hace a su propio riesgo y peligro (c. com. art. 567). La presunción del art. en favor del deudor, cuando el término no resulta estar establecido convencionalmente a su voluntad, se explica por que se considera que el interés en el término es especialmente suyo, regla que tiene un ejemplo exacto en el primer parágrafo del art. 850. Jurisprudencia

"Usando del derecho que le confiere el art. 778 (313) del c.c. el deudor (puede) renunciar al término que se le concedió y cancelar su crédito (obligación) antes del vencimiento de este" (G.J. Nº 519, p. 2). ART. 314.- (Término pendiente). I. El acreedor no puede exigir el cumplimiento antes de vencerse el término, a menos que este último se haya establecido exclusivamente a su favor. II. Sin embargo, el deudor no puede repetir lo que ha pagado anticipadamente aunque haya ignorado la existencia del término; pero en este caso podrá repetir, dentro de los límites de la pérdida que ha sufrido, aquello en que el acreedor se haya enriquecido por consecuencia del pago anticipado. Fte: Cgo. it. 1185 Precd: c.c. abrg. 777 Conc: c.c. 519 - 850 - 891 - 899 - 902 - 905 - 937, 5) - 961 - 962 - 964 - 1502, 2) Si por excepción el término no se ha establecido a favor del acreedor, como por ejemplo en el depósito, el deudor siempre está facultado a pagar antes del vencimiento del término, cuando quiera o según le convenga y plazca. Hecho el pago antes del vencimiento, no puede pretender repetirlo. Si ignoraba la existencia del término, sólo puede repetir, si ha sufrido alguna pérdida, lo que el acreedor ha podido ganar por efecto del anticipo del deudor en el pago. Este art. comprende en realidad una renuncia del plazo. Si está establecido por el convenio o según las circunstancias en favor del acreedor, éste al exigir la prestación antes del cumplimiento del plazo, renuncia a éste. Si está establecido en favor del deudor, o por el silencio del convenio y ausencia de circunstancias que permitan determinarlo se presume establecido a favor del deudor, éste renuncia al plazo, anticipándose en el cumplimiento. La excepción de la ignorancia del plazo por parte del deudor para los fines del párrafo II, es una posibilidad remota. Jurisprudencia "Los jueces al ordenar que el recurrente sustituya la fianza con otra de igual

valor en el término de tres días no infringen el art. 777 (314), por no haberse probado oportunamente la excepción de plazo vencido" (G. J. Nº 824, p. 43). ART. 315.- (Caducidad del término). El deudor no puede reclamar el beneficio del término cuando se ha vuelto insolvente o ha disminuido, por un hecho propio, las garantías que había dado o no ha proporcionado las que había prometido; en consecuencia el acreedor puede pedir inmediatamente el cumplimiento de la obligación. Fte: Cgo. it. 1186 Precd: c.c. abrg. 779 Conc: c. com. 453 - 460 - 578 - 806 - 890 - 893 - 1337 - 1592 - c.c. 576 - 623 - 937, 2) - 940 - 1514 El modo normal de hacerse exigible la obligación es el cumplimiento del plazo; la obligación se dice estar vencida. Esa exigibilidad se produce anticipadamente, en el caso de la renuncia al beneficio del término ya vista en la anotación precedente y por la

caducidad del plazo, objeto de este artículo. Esta situación se produce únicamente en el plazo establecido a favor del deudor y nunca en el que se ha estipulado a favor del acreedor. El plazo se reputa vencido anticipada, automáticamente y el deudor se ve privado de él cuando deviene insolvente, de modo que las garantías de sus obligaciones han disminuido substancialmente. La quiebra, el concurso, son los ejemplos clásicos. Los arts. 453, 460, 806, 890, 893 y 1337 del c. com., reglan diversas situaciones de las que deriva la caducidad del término y los arts. 578 y 1592 del mismo cuerpo legal, declaran vencidos los plazos por efecto de la declaratoria de quiebra. En materia de los concursos reglados por el p.c., para deudores no comerciantes, aunque se ha omitido en él la regla expresa pertinente, la caducidad del término es consecuencia de lo dispuesto por este art., que ha de aplicarse concordantemente con el 563 del citado p.c., que al declarar la universalidad del concurso, establece que él comprenderá todas las obligaciones del deudor, lo que implícitamente importa la caducidad de los términos. Se considera que las garantías dadas al acreedor disminuyen, cuando por ejemplo son demolidas las construcciones dadas en garantía hipotecaria. El cumplimiento

o la negativa de construir las garantías prometidas, tiene el mismo efecto que la disminución de ellas. Finalmente, de acuerdo a las reglas que contiene la subsección en examen, cabe concretar que los efectos del plazo sobre la obligación produce: 1º) su inexigibilidad mientras no se produzca su vencimiento, porque generalmente se lo establece en favor del deudor. La excepción es la del párrafo I del art. 314, cuando se ha establecido el plazo en favor del acreedor como en el caso del depósito (art. 850); 2º) la

imprescriptibilidad, esto es, mientras corre el plazo para el cumplimiento de la obligación, no puede correr el tiempo de prescripción; ésta se computa desde el vencimiento del término, (art. 1502, 2), y 3º) la imposibilidad de cumplir la obligación que surge cuando el plazo ha sido establecido en favor del acreedor, situación en la cual el plazo no impide que el acreedor demande el cumplimiento (párrafo I, art. 314), sino el pago voluntario del deudor antes de su vencimiento. Jurisprudencia 1.-

"Siendo el juicio de concurso universal, no sólo es procedente con instrumentos que aparejan ejecución, sino con toda clase de obligaciones, aún cuando no tenga fuerza ejecutiva, ya que si los términos no estan vencidos, es de aplicación el art. 779 (315) del c.c. que dispone que el deudor que ha quebrado, o cuando las garantías que ha dado a su acreedor, han disminuido, no podrá reclamar el beneficio del término y, por consiguiente se consideran como vencidos los plazos" (G.J. Nº 1236, p. 64).

2.-

"El concurso de acreedores, a que se refieren los arts. 508 y 511 (564 y 570) del p.c., es una consecuencia del proceso ejecutivo, aunque ello no obsta a que sobre la base de un juicio de esta naturaleza se promueva el concurso con acreencias que no participan de la calidad ejecutiva, en razón de que el deudor no puede reclamar el beneficio del término, cuando ha quebrado o ha disminuido las seguridades que había dado al acreedor según el art. 779 (315) del c.c." (G.J. Nº 1564, p. 64).

SUBSECCION V DE LA APLICACION DE LOS PAGOS ART. 316.- (Modo de hacer la imputación). I. El deudor de muchas deudas de la misma especie frente al mismo acreedor, puede declarar cuando paga cuáles quiere satisfacer. II. En su defecto, el pago se imputará a la deuda que esté vencida; si hay varias deudas vencidas, a las que estén menos garantizadas; si están igualmente garantizadas, a la más onerosa para el deudor; y si son todas onerosas, a la más antigua. En caso de ser las deudas en todo iguales o que los criterios expuestos no sirvan para revolver el caso, la imputación se hará proporcionalmente a todas las deudas Fte: Cgo. it. 1193 Precd: c.c. abrg. 844 - 847 Conc: c. com. 797 - c.c. 317 - 362 - 372 - 788 - 1415 Las reglas de la imputación del pago son aplicables tanto al caso del deudor que tiene varias deudas respecto del mismo acreedor, como al del que sólo tiene una, o al que está obligado a pagar parcialmente. Cuando hay pluralidad de obligaciones rigen las reglas del artículo, que son tan antiguas como el Derecho romano y, por regla general favorables al deudor. Este al pagar puede declarar la deuda que quiere extinguir. Si no usa esa facultad, la elección pasa a ser facultad del acreedor. Si tampoco lo hace éste, se aplica la regla legal que contiene el artículo. Estas opciones suponen, indudablemente, que la elección sea natural o legalmente posible, lo que no ocurre cuando las obligaciones tienen por objeto cuerpos ciertos y determinados y no se las puede extinguir ni mediante la aplicación de pagos con especies del todo diferentes. Generalmente, por eso, las imputaciones recaen sobre pagos pecuniarios y sus reglas han de aplicarse a los pagos voluntarios únicamente, porque en los provenientes de ejecución forzosa, el producto de la prenda o del inmueble hipotecado, por ejemplo, debe imputarse ex necessitate al crédito garantizado por la prenda o por la hipoteca o por el que el acreedor ha procedido a la ejecución forzosa.

El deudor puede hacer la imputación, aún después del pago si el acreedor lo consiente (acuerdo de partes) y no sólo cuando paga, esto es, a tiempo de pagar, conforme dice el art. Pero esta posibilidad debe resultar explícita, porque sin ello y si se prolonga la determinación puede operar la regla legal, tanto en interés de las partes como de terceros. Las reglas sobre la imputación de pagos, se aplican igualmente a los pagos hechos por un tercero por cuenta del deudor. Y para todas ellas debe tenerse presente la regla del art. 1328, caso 1), respecto de la prueba escrita inexcusable, para acreditar la extinción de una obligación, cuando esta pasa del valor de 5.000 $b. Jurisprudencia 1.-

"Este art. (847) (316), sólo es aplicable en los casos en que las deudas son exigibles y no están sujetas a ninguna condición" (G.J. Nº 255, p. 1496).

2.-

"El deudor de diferentes créditos, cuando entregó las drogas no declaro cual de las deudas satisfacía y, por lo mismo quedó sujeto a la aplicación establecida por el art. 847, (316, II) del c.c." (G.J. Nº 300, p. 1979).

3.-

"Los artículos 844 y 847 (316, I y II) estatuyen la imputación de pagos, de la manera que ellos determinan en el (entendido) de que una misma persona es deudora de dos o más deudas" (G.J. Nº 302, p. 1998).

4.-

"La aplicación del pago al crédito que más interesa al deudor, conforme al art. 847 (316) sólo tiene lugar cuando hay distintas obligaciones contraídas por el deudor en diversas fechas" (G.J. Nº 575, p. 9).

5.-

"Habiendo opuesto los demandados la excepción de pago, acreditado con prueba literal, consistente en la entrega de mayor suma al acreedor, sin aplicación expresa a una u otra de dichas obligaciones y sin que el acreedor hubiese justificado la existencia de contrato distinto de las constantes de la escritura, los jueces aplican dicho pago a la deuda reclamada, cuya extinción interesa más a los ejecutados conforme a este

art. 847 (316) del c.c." (G.J. Nº 633, p. 8). 6.-

"La Corte determinando el sentido y el alcance del recibo, establece que el abono expresado en él, sin que el acreedor hubiera hecho aplicación concreta, debe imputarse al documento de deuda, cuya solución interesa más al deudor" (G.J. Nº 691, p. 17).

ART. 317.- (Deuda con intereses). I. El deudor no puede imputar, sin que el acreedor consienta, el pago al capital con preferencia a los intereses y los gastos. II. Pero el pago hecho al capital y a los intereses, sin observación del acreedor, se imputa en un quinto al capital y el saldo a los intereses. Fte: Cgo. it. 1194 Precd: c.c. abrg. 845 Conc: c. com. 976 c.c. 316 - 404 - 409 - 410 - 519 En cuanto a los pagos parciales, estando sujetos estos, por la regla general (art. 317), a la aprobación de acreedor, en realidad corresponde a este y no al deudor hacer la aplicación, porque es el interés del acreedor y no del deudor el que la ley tiene en cuenta al fijar la norma fundamental. La regla, desde luego sólo se aplica a los intereses exigibles o devengados y se extiende también a los gastos hechos por el acreedor (art. 319) que son los accesorios al crédito y en realidad deben reembolsarse antes que el capital y los intereses. Si el acreedor ha otorgado recibo en que habla del capital e intereses, sin determinación explícita de la proporción, se aplica la regla del párrafo II del art. Jurisprudencia 1.-

"Con arreglo a este artículo 845 (317) los pagos parciales que se hubiesen hecho se aplican de preferencia a los intereses devengados" (G.J. Nº 533, p. 13).

2.-

"Según este art. 845 (317) del c.c. el deudor de una deuda con intereses y réditos, no puede, sin el consentimiento del acreedor, aplicar el pago que hace al capital con preferencia a los intereses" (G.J. Nº 575, p. 9).

3.-

"El pago parcial debe aplicarse de preferencia, no al capital sino a los intereses devengados, pues que al respecto, no existe (en la especie) convención ni resolución judicial que determine lo contrario" (G.J. Nº 625, p. 9).

4.-

"Como establece el art. 845 in fine (317, II) del c.c., los pagos parciales deben aplicarse siempre en amortización de intereses" (G.J. Nº 1362, p. 27).

ART. 318.- (Recibo con imputación). El deudor de varias deudas que acepta un recibo por el cual el acreedor ha imputado el pago a una de ellas, no puede reclamar una imputación diversa, a no ser que haya habido sorpresa o dolo por parte del acreedor. Fte: Cgo. it. 1195 Precd: c.c. abrg. 846 Conc: c.c. 454 - 482 - 519 El acreedor cuando usa de la facultad de aplicar los pagos, debe consignar en el recibo el crédito al que se imputa el pago. Si el deudor acepta el hecho sin observarlo a su debido tiempo, no puede impugnar la aplicación. La imputación del acreedor debe ser hecha sin dolo ni sorpresa. De ocurrir dolo, es indudable el derecho de impugnación del deudor de la imputación aceptada. La palabra sorpresa se ha venido usando en las

legislaciones, desde el ejemplo de Pothier, sobre el mandatario que sorprende al deudor imputando la suma recibida sólo a sus honorarios devengados y no al crédito hipotecario con intereses que aquél tenía respecto de éste. Para anular la imputación, en este caso, no se requiere el verdadero fraude del acreedor, sino que basta el hecho de que se haya aprovechado de la distracción del deudor, al hacer la imputación al crédito que más le agrada extinguir en daño del deudor. Jurisprudencia

1.-

"Este art. 846 (318) no libra exclusivamente a la voluntad del acreedor la aplicación de un pago hecho por el deudor de diferentes deudas, sino que la hace depender del consentimiento tácito de éste al aceptar el finiquito en que el acreedor imputa el pago de una deuda señaladamente" (G.J. Nº 818, p. 44).

2.-

"No consta aceptado el finiquito por el deudor que acredite la aplicación de pago (en él se) pretende y, por el contrario, fundado su excepción, oportunamente opuesto, solicita que en la liquidación a verificarse, se descuente la cantidad pagada por su cuenta por el depositario" (G.J. Nº 818, p. 44).

SUBSECCION VI DE LOS GASTOS Y RECIBO DEL PAGO ART. 319.- (Gastos del pago). Los gastos del pago corren por cuenta del deudor. Fte: Cgo. it. 1196 Conc: c.c. 336 - 368 - 589 - 619 - 854 Comprendido en la anot. al art. 317. ART. 320.- (Derecho del deudor al recibo). I. El deudor tiene derecho a exigir el recibo del pago que haya y, si la deuda se ha extinguido totalmente, a pedir se le entregue el título de la obligación en el que conste el pago o la cancelación que ha hecho. II. Si el título confiere al acreedor otros derechos, el deudor puede solamente pedir un recibo y la anotación del pago en el título. Fte: Cgo. it. 1199 Conc: c.c. 321 - 322 - 1301 ART. 321.- (Recibo por intereses o prestaciones periódicas y por el capital). I. El recibo dado por los intereses u otras prestaciones periódicas, sin reserva alguna, hace presumir el pago de aquéllos y el de éstas por los períodos o plazos anteriores. II. El recibo otorgado por el capital, sin reserva de los intereses, hace presumir el pago de éstos últimos. III. Se salva, en ambos casos, la prueba contraria. Fte: Cgo. it. 1199 Conc: c.com. 976 - c.c. 320 - 1318 ART. 322.- (Pérdida o extravío del título). I. Si el acreedor adujera la pérdida o el extravío del título, el deudor que ha

pagado podrá exigir un documento en que aquél declare la pérdida y anulación del título y la extinción de la deuda. II. En lo que respecta a los títulos-valores se estará a las disposiciones que les conciernen. Conc: c. com. 724 y s. - c.c. 320 Las reglas de los arts. 320, 321 y 322 deben entenderse aplicables a todas aquéllas convenciones que no requieran ciertas solemnidades, tales como su extensión en documento público y su inscripción en registro especial, cual lo establecen por ejemplo para la hipoteca los arts. 491 y 1390. En esta clase de convenciones, el pago y la extinción de la obligación deben hacerse como en su constitución, mediante documentos públicos. Son reglas más aplicables a las obligaciones pecuniarias, y comúnmente el deudor no debe pagar antes de munirse del correspondiente comprobante escrito. Lo relativo a títulos-valores se rige por los arts. 724 y s. del c. com. ART. 323.- (Liberación de garantías). El acreedor que ha recibido el pago debe consentir en la liberación de los bienes afectados a las garantías reales del crédito y de los vínculos que de otra manera limiten la disponibilidad de aquéllos. Fte: Cgo. it. 1200 Conc: c.c. 491 - 1390 La aplicación de pagos tiene los mismos efectos que el pago. La imputación de un pago total extingue la deuda, las hipotecas y garantías y libera a todos los coobligados principales y fiadores. Una vez hecha por cualesquiera de las partes o determinada según la regla legal no puede revocarse ni modificarse en daño de terceros. Si las partes quieren, pueden hacer revivir el crédito, pero ello no hará que se restablezcan las garantías, las fianzas, o la coobligación de los codeudores. La disposición del art. parece hacer depender estas liberaciones de la condescendencia del acreedor. Tratamiento en verdad benevolente para con el acreedor. El precepto debió formularse imperativamente. Si el acreedor ha recibido el pago de su

crédito, nace para él la obligación, también susceptible de ser compulsivamente exigida, de liberar los bienes afectados a las garantías reales del crédito y de todos los vínculos que otra manera limitan la disponibilidad de aquéllos. Si la imputación deviene nula, porque ha sido impugnada justificadamente (dolo o sorpresa) y probada esta, la obligación no se extingue, porque prácticamente no ha habido pago y consiguientemente subsisten las fianzas y todas las garantías.

SECCION II DEL PAGO CON SUBROGACION SUBSECCION I DE LA SUBROGACION CONVENCIONAL ART. 324.- (Subrogación hecha por el acreedor). El acreedor pagado por un tercero puede subrogar a éste en sus derechos y garantías. La subrogación debe ser expresa y hacerse al mismo tiempo que el pago. Fte: Cgo. it. 1201 Precd: c.c. abrg. 840 - 841, 1º) Conc: c.c. 295 La subrogación es una figura jurídica sui generis, ni toda cesión de crédito ni todo pago, cuyos primeros gérmenes se encuentra en el Derecho romano y cuyas reglas fueron formuladas en el antiguo derecho francés por Dumoulin, Pothier y otros (Giorgi). Sin embargo, el propio Giorgi destaca las diferencias de la subrogación con la cesión: el cesionario convertido en propietario del crédito obra por la totalidad del mismo, aún cuando haya desembolsado por él suma muy inferior; el subrogado, en cambio, no pude valerse de los derechos del acreedor más que para recuperar lo que desembolsó. El acreedor cedente está obligado a garantizar el crédito (art. 392) por determinación legal. El acreedor subrogante no esta sujeto a esta obligación, salvo si así lo ha prometido expresamente en el pacto. La subrogación supone que tenga lugar el cumplimiento de la obligación y la consecuencia de que el acreedor originario sea puesto fuera de causa; la cesión del crédito deja intacta la relación obligatoria y el nuevo acreedor sustituye al antiguo en una relación obligatoria, que está todavía por cumplir (Messineo). La subrogación convencional supone el acuerdo de dos personas, una de las cuales debe ser necesariamente el tercero que paga, mientras la otra puede ser el acreedor o el deudor, pero que no requiere el consentimiento del acreedor y el deudor conjuntamente. La subrogación a parte creditoris que regla este art., supone dos requisitos

intrínsecos: consentimiento y capacidad del acreedor y pago con dinero del tercero no obligado o ajeno a la obligación. Los requisitos extrínsecos son: constancia expresa y pago simultaneo a la constancia. El consentimiento del acreedor puede manifestarse personalmente o mediante su representante. El dinero para el pago debe provenir de un tercero extraño a la obligación, no obligado a pagar: pues, si el dinero fuese del deudor la subrogación sería inconcebible. No se requiere para nada el consentimiento del deudor. Por carácter expreso ha de entenderse, como canon inequívoco, que la subrogación no se presume y debe constar por escrito (no hay otra manera de que sea expresa). No requiere palabras sacramentales: en vez del verbo subrogó, el acreedor puede colocar al tercero en su lugar diciendo: cedo, sustituyo, podrá ejercitar mis

derechos, etc. Sin embargo algunos autores (Planiol y Ripert, v. gr.) estiman más

conveniente emplear la palabra "subrogar" para evitar toda duda sobre la intención de las partes. La subrogación por recibo, como también se llama la que regla este artículo, además de expresa, tiene que ser contemporánea del pago. La razón es clara: si fuese posterior sería inútil, porque no podría hacer revivir los derechos y garantías extinguidos ipso jure e irreparablemente por el pago; por breve que fuese el intervalo, la subrogación sería nula (Giorgi, Messineo). Por eso es preciso que el recibo subrogatorio tenga fecha cierta, para ser oponible válidamente a terceros (Mazeaud). La extensión de la subrogación en este caso, puede ser total o parcial, todo condicionado al acuerdo de las partes que actúan en ella. Jurisprudencia 1.-

"Para evitar que nuevos acreedores que no son privilegiados puedan ser subrogados, en fraude y en perjuicio de otros acreedores, requiere el art. 841 (324) la doble constancia expresa del préstamo y del recibo del vendedor hecha a un mismo tiempo" (G.J. Nº 123, p. 396).

2.-

"No consta que el demandante hubiese subrogado a dicho... en su calidad de acreedor, en los términos del art. 840 (324); el sólo hecho de haber cubierto... $ 100, a que se refiere el documento citado, no basta para probar la subrogación" (G.J. Nº 517, p. 18).

3.-

"El endoso es transferencia de crédito hecha expresamente en la diligencia (en la que se declara) haber recibido el valor por capital e intereses (y constituye) verdadera subrogación comprendida en el caso 1º del art. 841, (324) del c.c." (G.J. Nº 727, p. 12).

4.-

"Verificada la subrogación de los derechos y acciones de la... en favor de la... mediante escritura pública, conforme a los arts. 840 y 841 (324), ésta (la subrogatoria) tiene suficiente personería para continuar la ejecución, como lo ha hecho sin que, al declararse así, se hubiera infringido la ley" (G.J. Nº 747, p. 19).

5.-

"Aparece que la cancelación del documento se hizo en 15 de mayo de 1894 y la transferencia del mismo en 12 de mayo de 1897, contra lo establecido por este artículo, sin que, por consiguiente, esta subrogación tenga valor alguno" (G.J. Nº 764, p. 18).

6.-

"La transferencia de dicho crédito, importa subrogación convencional en el sentido de los arts. 840 y 841 (324), los cuales, al disponer que la traslación de los derechos del antiguo al nuevo acreedor sea expresa, no exigen precisamente, que sea con la palabra subrogación" (G.J. Nº 777, p. 59).

7.-

"Este art. dispone que en el pago con subrogación convencional debe hacerse ambas cosas al mismo tiempo, porque el pago extingue el derecho del acreedor, y mal podría ceder después lo que no tiene" (G.J. Nº 796, p. 16).

8.-

"El pago con subrogación importa la traslación de la acción y de la persona del acreedor con título legítimo, que habiendo sido pagado por un tercero le transmite sus derechos, acciones y privilegios o hipotecas contra el deudor, esto es, en las mismas condiciones que el crédito pagado según los arts. 840 y 841 (324) del c.c." (G.J. Nº 1353, p. 36).

ART. 325.- (Subrogación hecha por el deudor). I. El deudor que toma en préstamo una suma de dinero u otra cosa fungible para

pagar su deuda, puede subrogar al prestador en los derechos y garantías del acreedor, aún sin el consentimiento de éste. II. Para ese efecto deben concurrir los requisitos siguientes: 1)

El préstamo y el recibo deben constar en documento público.

2)

En el documento de préstamo debe indicarse que la suma prestada se ha destinado al pago.

3)

En el recibo debe declararse que el pago se ha hecho con la suma dada en préstamo para ese objeto. El acreedor, a pedido del deudor, no puede excusar la declaración. Fte: Cgo. it. 1202 Precd: c.c. abrg. 841, 2º) Conc: c.c. 78 - 404 y s. - 1368, 4º) El origen de esta institución, proviene del antiguo Derecho Francés. Se la

considera muy peculiar y difícil de justificarla teóricamente, porque tendría de extraño que el deudor dispone, según su voluntad, de un bien que no le pertenece y que lo toma del patrimonio del antiguo acreedor para transmitirlo a uno nuevo (Planiol y Ripert). La objeción hace efecto prima facie y es más sutil que verdadera (Giorgi). En efecto, el crédito es patrimonio del acreedor mientras subsista la obligación y está para ser pagado, no para pertenecer ad aeternum al patrimonio del acreedor. El deudor tiene también derecho de extinguir su obligación pagándola y no importa que lo haga con dinero ajeno. De modo que en realidad, el deudor no toma ninguna parte del patrimonio del acreedor, que queda invariable con el importe del crédito que recibe, lo que da fin al crédito, al derecho del acreedor. Además la conveniencia e inclusive la justicia, abonan esta modalidad de la subrogación: el deudor puede conseguir un acreedor más benévolo y condiciones menos onerosas, cuando se decide a utilizar esta institución. No se requiere el consentimiento del acreedor y en realidad desaparece la apariencia de que el deudor dispone del crédito, cuando se reflexiona que la subrogación por préstamo o a parte debitoris, como también se la denomina, se hace más bien ministerio legis, que por consentimiento del deudor: basta analizar las formalidades prescritas por la ley, que atribuyen efecto a la subrogación sin necesidad

del consentimiento del deudor (Giorgi, Messineo). Exige esta figura jurídica para su validez, tres requisitos intrínsecos: a) préstamo hecho por tercero al deudor, b) inversión de ese préstamo en la extinción de la deuda, y c) manifestación del consentimiento de prestar y de recibir el dinero para extinguir la deuda a subrogarse. La ley habla solamente de préstamo, pero algunos civilistas consideran que puede aplicarse eficazmente toda forma de suministro de dinero, de acuerdo al edicto francés de 1609 del que tomó su forma esta especie de subrogación (Demolombe, Mazzoni, Aubry y Rau, cits. de Giorgi). Otros la restringen sólo al préstamo en rigor de estricta interpretación de la regla (Dalloz, Laurent, cits. por Giorgi). La tesis extensiva parece la correcta porque est aedem ratio. Si la finalidad de la subrogación es transmitir los derechos del acreedor a quien presta el dinero, es inexorable el empleo efectivo del préstamo en la extinción de la obligación subrogada. Estos dos requisitos no bastarían sin el tercero, la declaración de la común voluntad a cerca del destino del dinero: el préstamo tiene que ser hecho y aceptado bajo condición explícita de ese empleo. Esta declaración común implica la voluntad de subrogar y surte efectos sin necesidad de hablar de subrogación, razón esta -dice Giorgi- que justifica -como se anotó supra- llamar más legal que convencional a esta especie de subrogación. Los requisitos extrínsecos están constituidos por las actas de préstamo y de

recibo. Es indispensable que el acta de préstamo declare que se toma el préstamo para

hacer el pago y que el recibo declare ha sido hecho con el dinero proveniente de ese préstamo. Empréstito y recibo son documentos que deben contener distintos enunciados, sin que puedan suplirse el uno por el otro. El primero menciona el origen y el destino, el otro el empleo efectivo de lo desembolsado por el mutuante. Es claro que el préstamo y el recibo pueden formulase en un sólo documento, siempre que contenga todos los extremos debida y distintamente especificados.

Esas son las normas requeridas para la validez de esta subrogación. Si ellas son omitidas el acto es nulo, sin que sea posible repararlas con actos posteriores. Si el préstamo no habla del destino, si el recibo calla ha cerca de la precedencia del dinero, habrá un préstamo y un pago puro y simple. Finalmente nótese que en rigor, es un contrato solemne. Jurisprudencia 1.-

"No consta haberse otorgado ningún contrato de subrogación con las solemnidades prescritas por el 3er. inciso de este artículo 841 (325). Las presunciones y raciocinios invocados en favor de la subrogación, no pueden, por lo mismo decidirse conforme al 2º inciso del mismo" (G.J. Nº 300, p. 1979).

2.-

"Para que exista la subrogación convencional del crédito, falta el finiquito del acreedor en que conste que se le pago con el dinero prestado por el nuevo acreedor, cual lo requiere expresamente este art." (G.J. Nº 772, p. 24).

SUBSECCION II DE LA SUBROGACION LEGAL ART. 326.- (Casos). La subrogación se produce de pleno derecho en los casos siguientes: 1)

A favor del acreedor, aunque sea quirografario, que paga a otro que le precede por razón de sus privilegios y garantías reales.

2)

A favor del adquirente que emplea el importe de la adquisición del bien en el pago de los acreedores a quienes éste se hallaba hipotecado.

3)

A favor del que estando obligado con otros o por otros al pago de una deuda, la satisface.

4)

A favor del heredero beneficiario que paga con dinero propio las deudas de la herencia.

5)

En los otros casos establecidos por la ley. Fte: Cgo. it. 1203 Precd: c.c. abrg. 840 - 842 Conc: c. com. 451 - 563 - 912 - 1060 - 1084 - 1181 - c.c. 295 - 383 - 440 - 712 - 855 - 934 - 966 - 969 - 1082 - 1269 - 1338 - 1352 El término legal no esta aquí empleado en su sentido lato que denota

conformidad con la ley, sino restrictivamente como noción de esta especie de subrogación que, en oposición a la convencional, se cumple ministerio legis, cuando concurren las condiciones exigidas y sin necesidad de consentimiento explícito o sobreentendido de las partes (Giorgi). La subrogación legal nace y opera ex lege en el sentido de que el solvens (pagador), toma en la relación obligatoria exactamente el puesto de aquél en veneficio del cual, paga y, por tanto, se convierte en acreedor (Messineo). Sólo puede hablarse de subrogación legal en los casos en que la ley la establece explícitamente.

La subrogación por pago del acreedor posterior (caso 1), tiene su origen en el ius offerendi de los romanos, restringida al acreedor posterior inmediato, modificada con el transcurso del tiempo hasta su actual forma en que cualquier acreedor posterior, inclusive quirografario (acreedor puro y simple sin privilegio ni garantía real), sin necesidad de usar el desaparecido ius offerendi, toma el lugar del acreedor pagado al sólo objeto -nótese bien- de reembolsarse de la suma pagada y nunca para satisfacerse de su crédito propio que queda en el grado de prelación que tenía. Esto hace surgir el interrogante sobre su utilidad. Y efectivamente la tiene a pesar de la apariencia contraria: puede ser conveniente para el acreedor posterior impedir la subasta con que amenaza el acreedor anterior, sea para esperar momentos más propicios, sea para evitar gastos y litigios. Es una subrogación concedida más en interés del tercero que paga, que en el del deudor y justificada porque no trae perjuicio para nadie (Giorgi). El caso 2) que ha promovido extensos debates sobre su procedencia, en realidad tiene por objeto precaver al adquirente del peligro de una evicción, sea por las hipotecas que sigan gravando, sea por las reivindicaciones, resoluciones o rescisiones que se teman (Giorgi). El caso 3) es un precepto que acude en protección de quien se ve constreñido a pagar una deuda que, en todo o en parte, es una deuda ajena. Quien paga a un acreedor anterior, paga una deuda ajena, por propia conveniencia, para tener acción hipotecaria preferente sobre la prenda común; el adquirente que paga a los acreedores del vendedor, no paga deuda ajena, sino la propia. En cambio, el coobligado, el fiador, (art. 934), se encuentra muchas veces forzado a pagar la deuda ajena. Esta subrogación por eso supone dos condiciones precisas: el pago y la calidad de coobligado, sea principal (obligado con otros) o subsidiariamente (obligado por otros) sea personalmente o en razón de la posesión. El caso 4) que proviene del viejo Derecho francés, fue sustituido para facilitar la liquidación del pasivo hereditario, dando la seguridad del reintegro, gracias a las acciones mismas de los acreedores pagados, al heredero beneficiario que utiliza su dinero propio para apagar las deudas de la sucesión. Sólo se habla del heredero beneficiario, porque el beneficio de inventario mantiene distintas las personas del causante y la del causahabiente. Esta subrogación supone esencialmente que el pago se haga con dinero propio del heredero y que las deudas pagadas sean deudas hereditarias.

Ejemplificativamente, puede señalarse respecto del inc. 5): -

La subrogación en favor del adquirente de una empresa comercial (c. com. art. 451).

-

La del avalista o avalante que paga por el avalado (c. com. art. 563).

-

La del fiador que paga por el fiado (c. com. art. 912 y c.c. art. 934).

-

La del asegurador en los derechos correspondientes al asegurado contra terceros responsables del siniestro o del daño de las cosas aseguradas (c. com. arts. 1060, 1084 y 1181 y c.c. 1338).

-

En el Código, las disposiciones citadas en la concordancia, establecen casos

de

subrogación

legal.

Entre

éstos

debe

considerarse

particularmente la del depositante, frente al heredero del depositario, por el precio de la cosa depositada, enajenada por él de buena fe (art. 855) cuya disposición fuente establece explícitamente la subrogación. También en el caso del art. 996, II), para quien paga lo indebido vedado de repetir, frente al deudor, y en el de quien paga lo indebido, frente al adquirente de la cosa indebidamente pagada (art. 969). El Código ha omitido señalar las reglas generales sobre los efectos de la subrogación. Son dos las fundamentales: a) pasan del subrogante al subrogado todos los derechos relativos al crédito, no sólo los accesorios, sino también los principales, tanto en relación al deudor, cuanto en relación a terceros; b) sus efectos alcanzan hasta el límite de la suma a que asciende el crédito propio subrogado, quien no puede valerse de los derechos subrogados más que para recobrar su crédito, esto es, lo reembolsado por él (Mazeaud). Está permitido a las partes restringir por pacto explícito los efectos de la subrogación. Pero, en ningún caso, pueden las partes por medio de una subrogación convencional obtener efectos más ventajoso que los de la subrogación legal (Giorgi). Jurisprudencia

1.-

"Por disposición del art. 842 (326) fue subrogado la... a la... como adquirente de la casa con su dinero, habiendo oblado el crédito de la... a cuyo favor estaba afecta la casa" (G.J. Nº 9, p. 62).

2.-

"El Estado ha sido pagado por las fiadoras, subrogándose éstas no pueden ejercer sino los mismos derechos que tenía el Estado contra el deudor" (G.J. Nº 271, p. 1753).

3.-

"No consta que los garantes hubieran pagado al Banco la suma garantizada para quedar subrogados en los derechos de éste y tener acción en el juicio de concurso y aceptar la concurrencia (de aquéllos) y dado lugar a su crédito en la sentencia de grados, se viola este artículo en su caso 3º" (G.J. Nº 725, p. 22).

4.-

"El fiador que paga la deuda adquiere los derechos del acreedor, (mas) la subrogación de éstos derechos se halla subordinada a lo dispuesto por el art. 842 (326)" (G.J. Nº 746, p. 18).

5.-

"Según este art. caso 3º, es legal la subrogación en favor del que, estando obligado con otro al pago de una deuda, tiene interés en satisfacerla. Se le da aplicación, al reconocer que se realizó esa subrogación en favor de... que ha pagado lo que debía conjuntamente con sus dos hermanos y cuya satisfacción le interesaba" (G.J. Nº 807, p. 27).

6.-

"No es necesaria la presencia ni el consentimiento del deudor para que se opere la subrogación" (G.J. Nº 1317, p. 26).

SECCION III DE LAS OFERTAS DE PAGO Y LAS CONSIGNACIONES SUBSECCION I DE LA MORA DEL ACREEDOR ART. 327.- (Condiciones). El acreedor se constituye en mora cuando sin que haya motivo legítimo rehusa recibir el pago que se le ha ofrecido o se abstiene de prestar la colaboración que es necesaria para que el deudor pueda cumplir la obligación. Fte: Cgo. it. 1206 Conc: c.c. 328 - 329 - 331 - 337 La mora del acreedor es una situación del acreedor que se presenta cuando, éste, sin causa justificada se rehusa a recibir el pago o cumplimiento de su crédito (Capitant). Esta situación se presenta a partir de la oferta pertinente y la consignación que efectúa el deudor (arts. 329 a 338), hechas las cuales el deudor queda liberado y los riesgos de la cosa recaen en el acreedor. Jurisprudencia "Para hacer oferta de pago y consignación, no se necesita previamente requerimiento con la finalidad de conseguir la mora del acreedor, habida cuenta lo dispuesto por el art. 327 del c.c." (Lab. Jud. 1984, p. 117). ART. 328.- (Efectos de la mora creditoria). Cuando el acreedor está en mora, se producen los efectos siguientes: 1)

Pasan a su cargo los riesgos de la cosa debida.

2)

No tiene derecho a los intereses ni a los frutos que no hayan sido percibidos por el deudor.

3)

Debe resarcir los daños provenientes de la mora.

4)

Soporta los gastos de custodia y conservación de la cosa debida.

Fte: Cgo. it. 1207 Conc: c. com. 568 - c.c. 327 - 379 - 745 Así como puede ocurrir un retardo culposo o doloso del deudor (mora del deudor, art. 340 y s.), puede presentarse el hecho injustificado (aunque no sea culposo ni doloso: Messineo) del acreedor, que no quiera recibir el cumplimiento, o se abstenga de hacerlo, evitando así que el deudor pueda cumplir su obligación. Es la mora del acreedor, que se establece con la citación de la oferta de pago generalmente, situación de derecho que sólo puede ser obtenida por el deudor, ateniéndose al procedimiento que fija la ley. La constitución en mora del acreedor, está dispuesta en exclusivo interés del deudor, que quiera beneficiarse de los efectos favorables para él, señalados en el art. en examen. Es un derecho potestativo (Messineo), porque no supone un deber jurídico para el deudor, quien si quiere beneficiarse con los efectos favorables indicados en el art. 328, puede utilizar la facultad instituida en su interés por la oferta y consignación.

SUBSECCION II DE LAS OFERTAS DE PAGO ART. 329.- (Requisitos). I. Para que la oferta de pago sea válida, se precisa que: 1)

Se haga al acreedor capaz de recibir, o a quien lo represente o esté autorizado a recibir el pago.

2)

Se haga por persona capaz de cumplir válidamente.

3)

Comprenda la totalidad de la suma adeudada o de las cosas debidas, y de los frutos e intereses, así como de los gastos líquidos y una suma suficiente para los no líquidos, con protesta del suplemento que pudiera ser necesario.

4)

El término esté vencido, si se fijó a favor del acreedor, o que la condición esté cumplida, si la obligación fuese condicional.

5)

La oferta se haga en el lugar donde corresponda efectuar el cumplimiento.

6)

La oferta se haga por medio de la autoridad judicial competente. II. La oferta puede estar subordinada al consentimiento del acreedor para redimir

las garantías reales u otros vínculos sobre los bienes, que limitan su libre disponibilidad. Fte: Cgo. it. 1208 Precd: c.c. abrg. 848 - 849 Conc: p.c. 706 - y s. c.c. 297 - 300 - 310 - 313 - 327 - 330 - 331 - 644 La oferta real de pago supone la acción mediante la cual se pone a un acreedor en mora de aceptar el pago que se le efectúa u ofrece (p.c. art. 706 y s.), para cuya procedencia el deudor ha de sujetarse a las formas determinadas por la ley y por cuyo efecto el deudor queda liberado de la obligación mediante consignación del objeto debido, cuando el cumplimiento no es aceptado.

Si el acreedor se niega a recibir el pago, el deudor puede obtener su liberación mediante oferta real y subsiguiente consignación de la prestación debida. El pago constituye en efecto no tanto una obligación como un derecho del deudor que, tras llevar un gravamen temporal, tiene buen derecho (Giorgi) de querer liberarse de la carga llegada la hora del vencimiento. No es esta una regla general para todas las obligaciones. Es más aplicable a las obligaciones pecuniarias y concediendo mucho (Giorgi) a las de género. Los requisitos que señala el art., se refieren en realidad a obligaciones pecuniarias (art. 708 p.c.). Para las cosas de cuerpo cierto y determinado rige el art. 330, II) del c.c. y el 709 del p.c. Para surtir plenos efectos la oferta debe ser hecha por quien puede pagar y hacerse a quien pueda recibir, en tiempo y lugar debidos y debe ser completa, libre y real. Los tres primeros requisitos son obvios. La notificación del acreedor con intimación para que reciba el pago, pone en mora a aquél para los fines de los arts. 327 y 328. La notificación es absolutamente necesaria para la convalidación de la consignación. El Código trata la oferta y la consignación como distintos períodos de un mismo proceso. En cambio el p.c. lo trata todo en un sólo período, lo que evidencia ausencia de coordinación.

La oferta es completa cuando comprende la cantidad entera y sus accesorios que presupone la deuda líquida, autorizándose la reserva sólo para los no líquidos, cuando hayan casos de dificultad de liquidación exacta, acompañada además de la protesta de suplir lo necesario. Una oferta que cayere en el exceso ofreciendo suma superior a la deuda, puede dar lugar al rechazo del acreedor fundado en la buena razón de no poder recibir lo que no le es debido. La oferta debe ser libre, esto es, no estar acompañada de condiciones o reservas que aminoren el derecho del acreedor, salvo las que sean intrínsecas o connaturales de la obligación misma.

Jurisprudencia 1.-

"La oferta del capital hecha por el ejecutado y aceptada por el ejecutante, así como la satisfacción de intereses acreditada por recibidos, constituyen un pago y no oferta y consignación" (G.J. Nº 574, p. 18).

2.-

"El depósito hecho como efecto de la nulidad del contrato anticrético para que el acreedor reciba la expresada cantidad, no constituye oferta de pago y consignación, porque no se demandó en ese sentido" (G.J. Nº 716, p. 27).

3.-

"La oferta de pago y consignación hecha computando los intereses al 6% sin tener en cuenta la convención modificatoria (al 9%) posteriormente celebrada, no es completa para satisfacer el capital, intereses corridos, gastos líquidos e ilíquidos conforme al art. 849, (329)" (G.J. Nº 790, p. 38).

4.-

"Las letras de cambio con que el ejecutado hace oferta de pago (en ejecución de sentencia) no reúne los requisitos de este artículo 849 (329) para que sean admitidas" (G.J. Nº 806, p. 25).

5.-

"Si bien en el caso de autos, las partes que intervienen son las mismas y la obligación es la misma, en cambio la cantidad depositada en oferta de pago no es igual con relación a la oferta anterior, diferencia que surge del tipo de interés con relación a la oferta desestimada por el auto supremo de fs..., y los jueces de grado al aceptar la nueva oferta de pago han dado correcta aplicación a los arts. 848, 849 y 850 (329 y 332) del c.c., sin infringir el art. 936 (1319) del mismo código" (G.J. Nº 1591, p. 100).

6.-

"El depósito bancario presentado a título de oferta de pago y consignación, a que se refieren los arts. 848 y 849 (329 y 331) del c.c., para ser correctamente admitido debe sujetarse a lo dispuesto por el art. 850 (332) del mismo código, que exige la concurrencia de varios requisitos indispensables, no observados como corresponde en la

especie" (G.J. Nº 1613, p. 99). 7.-

"Según los arts. 848 y 849 (329) del c.c., las ofertas de pago hechas por el deudor al acreedor que rehusa recibirlo y seguido de consignación, extinguen la obligación cuando son hechas legítimamente, lo que supone que debe comprender toda la suma adeudada y demás condiciones que exige el citado art. 849 (329)" (G.J. Nº 1616, p. 94).

8.-

"La oferta de pago y consignación previstas por los arts. 329 y 332 del c.c. y 708 del p.c., presuponen la existencia de una relación obligatoria cierta y admitida por acreedor y deudor y la circunstancia de que aquél se niega a recibir el pago que éste le ofrece" (A.S. Nº 93 de 17-6-80, S.C. 1º, inéd.)

9.-

"Según este art. y los casos 1) y 2) del art. 332, la oferta de pago y consignación válida no sólo debe comprender la suma total adeudada e intereses y gastos líquidos, sino también una suma adicional suficiente que cubra los gastos ilíquidos" (G.J. Nº 1678, p. 161).

10.-

"Según el caso 4) de este art. para la procedencia de la consignación es requisito indispensable que el término se halle vencido cuando éste se fijó en favor del acreedor" (G.J. Nº 1678, p. 162).

11.-

"La oferta de pago y consignación, previstas por los arts. 329 al 338 del c.c. y 708 del p.c., presuponen la existencia de una relación obligatoria cierta y admitida por acreedor y deudor y la circunstancia de que aquél se niegue a recibir el pago (Lab. Jud. 1980, p. 146).

12.-

"El pago contractualmente pactado, en porciones o cuotas a plazo, no puede exigirse, como lo hace el recurrente, que en la oferta de pago se comprende la obligación de su totalidad" (Lab. Jud. 1983, p. 105).

13.-

"Para que la oferta de pago sea válida, es preciso que el término esté vencido" (Lab. Jud. 1983, p. 190).

14.-

"Se da equivocada interpretación al caso 3) de este art. al revocar la

sentencia y rechazar la oferta de pago, porque el acreedor demandado no presentó una liquidación exacta de los adeudos que justifique la revocatoria" (Lab. Jud. 1986, p. 294). 15.-

"La oferta de pago y consignación deben sujetarse a los requisitos exigidos por los arts. 329 y 331 del c.c. y el depósito bancario debe estar girado a la orden del Juez, como dispone el art. 708 del p.c." (G.J. Nº 1986, p. 307).

16.-

"Para la validez de la oferta de pago y consignación, entre otros requisitos, esencialmente se exige que la misma comprenda la totalidad de la suma adeudada o de las cosas debidas" (Lab. Jud. 1987, p. 280).

17.-

"Según los numerales 3) y 4) de este art. la oferta debe comprender la totalidad de la suma adeudada o de las cosas debidas y el término debe estar vencido, además de estar constituido el acreedor en mora cuando sin motivo legítimo rehusa recibir el pago o no colabora para que el deudor pueda cumplir su obligación" (Lab. Jud. Nº 1987, p. 343).

18.-

"Para la validez de la oferta de pago, ella debe comprender la totalidad de la suma adeudada o de la cosa debida, de los frutos e intereses, así como de los gastos líquidos y una suma para los no líquidos, con protesta del suplemento que sea necesario" (Lab. Jud. 1988, p. 413).

19.-

"La validez de la oferta de pago supone que se haga al acreedor capaz de recibir o a quien lo represente; que se haga por persona capaz de cumplir la obligación válidamente; que el término esté vencido si se fijó en favor del acreedor o que la condición esté cumplida si la obligación fuere condicionada; que se haga en el lugar donde debe efectuarse el cumplimiento y que se la haga por ante autoridad judicial" (Lab. Jud. 1988, p. 416). En el mismo sentido (Lab. Jud. 1988, p. 423).

20.-

"La oferta de pago hecha en moneda nacional y al tipo de cambio en el momento del pago, es válida, legal y perfecta ya que se ha dado debido

cumplimiento a los arts. 329 y 332 del c.c." (G.J. Nº 1738, p. 135). 21.-

"Cuando la suma ofertada cubre la totalidad de lo adeudado, los intereses y las sumas líquidas posibles, se halla adecuada al precepto contenido en el art. 329, inc. 3º del c.c." (G.J. Nº 1743, p. 63).

22.-

"Así como el acreedor tiene la facultad de accionar ejecutivamente contra el deudor moroso, pidiendole el pago de lo adeudado, así también por tratamiento equitativo de la ley, el deudor tiene la facultad de accionar mediante la oferta de pago contra el acreedor moroso que rehusa recibir el pago para evitar que se produzca el efecto liberatorio de la obligación" (Lab. Jud. 1989, p. 553).

23.-

"No se observa estrictamente el art. 329 del c.c., especialmente respecto de su inc. 3), cuando la oferta contempla suma menor del saldo deudor y, además, se pretende soslayar lo dispuesto por el inc. 6) del mismo precepto en relación con los arts. 21 y 24 de la L.O.J. (relativas a la jurisdicción y su prorrogabilidad)" (G.J. Nº 1746, p. 420).

ART. 330.- (Oferta real y oferta con intimación). I. Si la obligación tiene por objeto dinero, títulos de créditos o de cosas fungibles a entregarse en el domicilio del acreedor, la oferta debe consistir en la exhibición de tales objetos ante quien corresponda. II. En cambio, si se trata de cosas muebles a entregarse en lugar diverso, la oferta se hace con intimación al acreedor para que las reciba previa su notificación en forma legal. Fte: Cgo. it. 1209 Conc: p.c. 706 y s. - c.c. 329 - 338 - 850 La oferta tiene que ser real, esto es, acompañada de la exhibición efectiva de la cosa ofertada. Tratándose de dinero, con mejor criterio el p.c., exige el certificado de depósito bancario correspondiente a la orden del juez (art. 708), mientras el Código, en este artículo, con criterio bastante anacrónico, exige la exhibición de las monedas o los billetes, los que, en caso de ser aplicado el artículo deberán ser minuciosamente

detallados por su numeración. Lo que el derecho exige es que la oferta no sea verbal, aparente e ilusoria, sino concreta y verdadera para que produzca la liberación del deudor. La enmienda propuesta, seguramente en atención a la observación que se ha hecho en la anotación anterior, hace una mejor discriminación de los supuestos posibles para darles una mejor solución. Jurisprudencia "La oferta real de pago con certificado de cantidad suficiente depositada a la vista en la oficina del Banco, aún sin que fenezca el plazo estipulado a favor del deudor hizo cesar los intereses desde que se dio conocimiento de la oferta a los acreedores" (G.J. Nº 701, p. 35).

SUBSECCION III DE LAS CONSIGNACIONES ART. 331.- (Consignación y efectos liberatorios). En caso de que el acreedor rehuse aceptar la oferta real o, habiéndose intimado, no se presente a recibir las cosas ofrecidas, el deudor puede realizar la consignación. Fte: Cgo. it. 1210 Precd: c.c. abrg. 848 Conc: c.c. 327 - 329 - 332 - 644 La estrecha concatenación de las disposiciones singulares que forman parte de la Subsección que se inicia con este art., no facilita su anotación separada, lo que aconseja emplear la unidad de exposición para explicarlas. En la oferta de pago, se entiende por consignación el depósito que el deudor efectúa en poder del juez o en un Banco de la jurisdicción del mismo, de las sumas o valores que su acreedor no puede o no quiere recibir (Capitant). Téngase presente lo dicho en la anot. al art. 330 (supra) y consúltese las previsiones de los arts. 708 y 709 del p.c., relacionándolos además con el proyecto de modificación propuesto para dicho art. 330. Nótese igualmente que la consignación tiene otras significaciones. V. gr., en materia comercial, se le considera una forma de mandato para que, por lo regular, el comisionista venda mercaderías a nombre y por cuenta de otro (c. com. arts. 1200 y s.) En materia administrativa, consiste en la entrega de dineros o valores en una caja pública, en garantía de obligaciones asumidas por una persona privada ante el Estado o sus órganos, en virtud de una ley, de un reglamento o de un contrato (Capitant). Si notificado el acreedor con la oferta y la intimación consiguiente, rechaza la misma o no contesta procede efectuar la consignación (art. 331), con las condiciones señaladas en el art. 332, que principalmente incluye los requisitos extrínsecos de la oferta: a) actuación del juez competente; b) elaboración pormenorizada del acta

correspondiente y notificación del depósito al acreedor, que no concurrió al lugar de la entrega que le fue notificado con la intimación previa. Así como la oferta da principio al procedimiento, el depósito lo termina. El depósito no precedido por la oferta no surte efecto alguno. Se deduce de ello que el depósito sólo procede como consecuencia de la repulsa que el acreedor hace de la oferta, bien sea expresa, bien resulte del silencio o de la ausencia de aquél. La oferta, sola, sin que se haya efectuado la consignación ni el depósito aún, surte los efectos de la mora del acreedor (arts. 327 y 328). El deudor no puede ser ya objeto de ejecución, de caducidad, de resolución, de resarcimiento de daños, de cláusulas penales. El efecto del depósito es que termina el procedimiento y libera al deudor (art. 334), desde el día en que se hizo y los gastos que presupone todo el procedimiento se cargan al acreedor en mora (art. 336). El retiro del depósito antes de la aceptación del acreedor o de su declaratoria de validez por sentencia ejecutoriada, hace renacer la obligación con todas sus consecuencias (335, I). El retiro después de la aceptación del acreedor o después de ejecutoriada la sentencia que declara la validez del depósito, sólo puede hacerse con el consentimiento del acreedor y en tal eventualidad nace, en realidad, una nueva obligación, no revive la antigua, con cuya extinción por efecto del depósito o de la sentencia ejecutoriada, se consideran extinguidas las obligaciones de codeudores y fiadores y liberadas las garantías reales y privilegios del mismo (art. 355, II).

Debe señalarse ciertas excepciones a algunas de las reglas de esta subsección. Tratándose de cosas fungibles, la regla de la exhibición del art. 330 opera para las

deudas llamadas portables y no para las buscables, por ejemplo diez mil sacos de café, mil cabezas de ganado, etc. Seria absurdo obligar al deudor a un transporte incómodo y demasiado oneroso. En éstos casos debe aplicarse la regla del art. 338 (dada sólo para inmuebles), con el nombramiento de un depositario y señalamiento de lugar, día y hora de la entrega en depósito (art. 332, caso 1). Se comprenderá que la exhibición ante quien corresponda (que es el juez) no puede hacerse en los ejemplos dados.

Es importante determinar, para la materia en estudio, la competencia del juez ante quien corresponde plantear el procedimiento de lo oferta y consignación. El art. 640 del p.c., con apoyo del art. 134, inc. 3) de la Loj., atribuye esa competencia a los jueces Instructores, porque se trata de un procedimiento voluntario (p.c. art. 639, 10), sin que tenga que influir para nada la cuestión relativa a la cuantía. Ahora bien, si se produce la contención, en el supuesto de una repulsa del acreedor a la oferta, a la consignación o al depósito que sea su consecuencia, v. gr., ha de estimarse que se abre la jurisdicción ordinaria del Juez de Partido, si le corresponde actuar por razón de la cuantía, a tenor de las arts. 122, incs. 1 y 7 de loj., y 641 del c.c. Jurisprudencia 1.-

"La consignación de valores efectivos pertenecientes al demandado, o de los cuales pudo disponer bajo su personal responsabilidad, satisface el voto de este art." (G.J. Nº 634, p. 4).

2.-

"Verificada la consignación por el deudor y aceptada por los acreedores, la contradicción (sobreviene sobre el depósito) entre éstos, no puede perjudicar al deudor" (G.J. Nº 655, p. 23).

3.-

"Mientras no sea aceptada la oferta de pago no basta por sí sola para desligar al deudor de las obligaciones contraídas, siendo necesario, para producir ese efecto, que tenga lugar la consignación mediante la orden judicial respectiva" (G.J. Nº663, p. 20).

4.-

"Un embargo puede suspenderse cuando la oferta de pago va acompañada de la consignación de la suma adeudada y no con la simple oferta de pago no acompañada de la consignación de la cantidad adeudada" (G.J. Nº 675, p. 19).

5.-

"Se violó este art. 848 (331) al aplicarlo limitándolo sólo a las obligaciones que nacen del contrato de préstamo y no a las que resulten de cualquier otra fuente" (G.J. Nº 717, p. 10).

6.-

"No tiene valor jurídico la oferta de pago por no haberse hecho la consignación de la respectiva suma de dinero infringiendo el art. 848

(331), sin que, por lo mismo, se hubiese extinguido la obligación contraída" (G.J. Nº 751, p. 48). 7.-

"La eficacia de la oferta de pago exige que se proceda en la forma y manera determinada por el art. 848 (331 y s. del c.c., y no la simple demostración de la intención de pagar o la existencia de ofertas de pago extrajudiciales" (G.J. Nº 1359, p. 44).

8.-

V. los casos 6, 14 y 15 del art. 329.

ART. 332.- (Requisitos para su validez). Para la validez de la consignación se necesita que: 1)

Haya sido precedida de una intimación legalmente notificada al acreedor, con señalamiento de día, hora y lugar donde la cosa va a depositarse.

2)

El deudor haya entregado la cosa con los intereses y los frutos debidos hasta el día de la oferta, en el lugar indicado por la ley o, en su defecto, por el juez.

3)

Se levante por funcionario público un acta en la cual se haga constar la naturaleza de las cosas ofrecidas, la repulsa del acreedor o su no comparecencia y el depósito.

4)

En caso de no comparecer el acreedor, se le notifique el acta conminándole a retirar el depósito. Fte: Cgo. it. 1212 Precd: c.c. abrg. 850 Conc: c.c. 331 Jurisprudencia 1.-

"Las ofertas de pago hechas por el deudor al acreedor que rehusa recibirlo y seguida de la consignación, extinguen la obligación cuando han sido efectuadas legítimamente para lo cual deben comprender toda la suma adeudada, con más intereses devengados y los gastos líquidos e ilíquidos" (G.J. Nº 527, p. 18).

2.-

V. los casos Nos. 5, 6, 7, 9 y 16 del art. 329.

ART. 333.- (Cosas pasibles de pérdida o de guarda onerosa). Si las cosas consignadas corren el riesgo de perderse o deteriorarse, o su guarda demanda gastos excesivos, el juez, a pedido del deudor, puede autorizar su venta en subasta pública, debiendo depositarse el precio. Fte: Cgo. it. 1211 Conc: p.c. 171 - c.c. 1410 ART. 334.- (Efectos de la consignación). La consignación declarada válida por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada o aceptada por el acreedor, libera al deudor, quien no puede ya retirarla. Conc: p.c. 515 c.c. 335 - 1319 - 1558 Jurisprudencia 1.-

"Los pagos en consignación hechos por la actora demuestran su buena fe de cumplir y formalizar los convenios, sin que la alegación de los demandados de que ellos le son perjudiciales tenga eficacia para invalidar dichos pagos, ya que para fundar legalmente la alegación referida los demandados pudieron demandar la rescisión de los convenios en la vía y forma determinados por ley" (G.J. Nº 1587, p. 121).

2.-

"Para que la oferta de pago pueda ser tenida en cuenta e imputarse válidamente el pago de capital de la obligación perseguida, es necesaria la existencia de la respectiva resolución judicial ejecutoriada que la declare válida, emanada del correspondiente proceso con que se sustancia este tipo o especie de acción" (G.J. Nº 1676, p. 117).

3.-

"Los recurrentes debían haber presentado testimonio de la sentencia ejecutoriada que acepta la oferta de pago y consignación para demostrar su existencia a los fines del art. 334 del c.c." (Lab. Jud. 1986, p. 359).

4.-

"Según establece este art., la consignación declarada válida por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada o aceptada por el acreedor, libera al deudor, quien -en tal caso- ya no puede retirarla" (G.J. Nº 1729, p. 105).

5.-

"El pago para ser válido debe haber sido aceptado por el acreedor o haberse declarado tal por sentencia final, sin que pudiera existir la tercera posibilidad" (Lab. Jud. 1989, p. 561).

6.-

Véase el caso Nº 9 del art. 297.

ART. 335.- (Retiro del depósito). I. El depósito que se retira por el deudor antes de su aceptación o de que se declare válido por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, no produce ningún efecto. II. Cuando el acreedor consiente en que el deudor retire el depósito después de su aceptación o de haberse declarado válido por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, no puede ya dirigirse contra los codeudores y los fiadores, ni hacer valer los privilegios, la prenda y las hipotecas que garantizaban el crédito. Fte: Cgo. it. 1213 Precd: c.c. abrg. 852 - 853 - 854 Conc: c.c. 334 Jurisprudencia 1.-

"Mientras la consignación no sea aceptada por el acreedor, el deudor puede retirarla" (G.J. Nº 1320, p. 130).

2.-

Véase el caso Nº 4 del art. 334.

ART. 336.- (Gastos). Los gastos de la oferta real y la consignación válidas, corren a cargo del acreedor. Fte: Cgo. it. 1215 -

Precd: c.c. abrg. 851 Conc: c.c. 319 ART. 337.- (Obligaciones de hacer). Cuando la obligación es de hacer, el acreedor se constituye en mora desde que se le notifica la intimación para recibir la prestación debida o colaborar realizando los actos necesarios para hacer posible el cumplimiento. Fte: Cgo. it. 1217 Conc: c.c. 327 ART. 338.- (Oferta de inmueble). I. La oferta para la entrega de un inmueble se hace intimándose al acreedor para que tome posesión. II. El deudor, después de la intimación, puede pedir el nombramiento de un depositario, y en este caso se libera por la entrega del inmueble al designado en tal calidad. Fte: Cgo. it. 1216 Conc: c. com. 1063 - c.c. 330 -

CAPITULO III DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ART. 339.- (Responsabilidad del deudor que no cumple). El deudor que no cumple exactamente la prestación debida está obligado al resarcimiento del daño si no prueba que el incumplimiento o retraso en el cumplimiento es atribuible a imposibilidad de ejecutar la prestación por una causa que no le es imputable. Fte: Cgo. it. 1218 Precd: c.c. abrg. 735 - 739 - 740 - 741 Conc: c. com. 159 - 1087 - p.c. 486 y s. c.c. 291 - 344 - 379 - 419 - 447 - 519 - 532 - 533 - 568 - 670 -761 - 887 - 1465 y s. El incumplimiento de las obligaciones implica que el obligado falta al deber de prestación que impone el art. 291, cuando deja de cumplir voluntariamente ese deber, lo que trae por consecuencia que se le fuerce a ello, observando las formalidades prescritas por la ley. De la constitución de la obligación deriva, como efecto inmediato, el deber de

prestación, o sea, de cumplimiento exacto, al que corresponde simétricamente (Messineo) el derecho del acreedor a la prestación. Cuando no ocurre esto, por razón del incumplimiento, la ley establece dos soluciones: la ejecución forzosa que impone al deudor, en su persona o en sus bienes, ejecutar la convención (o la sentencia) por

ministerio de la autoridad jurisdiccional competente, aún con ayuda de la fuerza pública (arts. 291, 1465 y s. c.c., 486 y s. p.c.). O a falta del cumplimiento específico por este medio, la satisfacción de su equivalente pecuniario como resarcimiento del daño ocasionado con el incumplimiento, a mérito de lo que disponen este art. y el 344. Corresponde al libre arbitrio del deudor cumplirla o no cumplirla. Si el cumplimiento depende del arbitrio del deudor, aparecen las nociones de la culpa y el dolo. Puede también ocurrir, que un obstáculo independiente del hecho positivo o negativo del deudor le impida el cumplimiento exacto, lo que da como causa del incumplimiento el genéricamente llamado caso, que puede ser fortuito, cuando alude

imprevisibilidad y de fuerza mayor cuando se refiere a la inevitabilidad.

El artículo declara al deudor obligado al resarcimiento del daño, cuando no prueba que el incumplimiento se debe a una causa que no le es imputable. El capítulo no da ni una señal de lo que ha de entenderse por esas causas no imputables. Y este silencio debe suplirse con la doctrina de los intérpretes. En el Cgo. abrg. (art. 741), siguiendo a su modelo francés (art. 1148), se designa expresamente como causas extrañas inimputables al deudor, la fuerza superior (mayor) y el caso fortuito, para exonerarlo del resarcimiento. La no-imputabilidad, supone la presencia de una causa impeditiva que caracteriza

el incumplimiento involuntario (Messineo), esto es, importa ausencia de culpa en el

deudor incumpliente (Mazeaud). El incumplimiento resulta, pues, ser un efecto que no

era evitable por el deudor. Ejemplos de esta noción dan los arts. 379 : imposibilidad

definitiva de la prestación y 1264: dispensa de colacionar el bien donado perecido. La causa no-imputable del incumplimiento, consiste en cualquier hecho que da lugar a un

impedimento absoluto inevitable, o invencible e imprevisible, lo que evoca -como ya se ha anotado- la noción tradicional del caso: fortuito y de fuerza mayor. Sin embargo, según explica Messineo el Código modelo, éste ha innovado las disposiciones del c.c. italiano de 1865, separando, dice, la noción de causa no-imputable de las del caso fortuito y de fuerza mayor, al considerar aquélla en sentido negativo, como circunstancia genérica impeditiva: no-culpa, ajena a la voluntad y conciencia del deudor, mientras que el caso fortuito y la fuerza mayor, aparte su diferencia interna, deben concederse como hechos positivos que en determinadas y taxativas circunstancias exoneran al deudor de la responsabilidad por incumplimiento. Aunque en ambos casos (hecho no-imputable y caso fortuito y fuerza mayor), la consecuencia es que el deudor queda exonerado de la responsabilidad por incumplimiento, se sostiene que la diferencia tiene una razón práctica, que consiste en que se exige una prueba más gravosa para demostrar la fuerza mayor o el caso fortuito. El caso fortuito y la fuerza mayor, pueden ser eventos naturales (terremoto, inundación, incendio, sequía, rayo, granizada, etc.), o hechos ajenos (hurto, estado de guerra, naufragio, accidente de transportes, etc.), o también, el llamado factum principis o determinaciones de los poderes públicos o más concretamente de la Administración (expropiación, requisición, prohibición o limitación de enajenaciones, retiro del comercio

de ciertos bienes o de su curso de ciertas monedas, etc. V. el caso de jurisprudencia Nº 5 del art. 346). Algunos ejemplos, en los que señalan expresamente ambos casos: fortuito y de fuerza mayor, que deben probarse, se encuentran en las disposiciones de los arts. 995 (daño ocasionado por cosa en custodia), 996 (daño ocasionado por animales), 997 (ruina de edificio), del c.c., o en el 1429 del c. com. (daños sufridos por los usuarios de cajas de seguridad). Sólo respecto del caso fortuito, véase el art. 633, II del c.c. sobre el perecimiento de la cosa viciada, o sólo respecto de la fuerza mayor, el art. 76 del c.f. sobre la falta de partida matrimonial. En algunas situaciones particulares, como la que regla el art. 968, II), quien recibe el pago indebido procediendo de mala fe, responde aún por el caso fortuito y la fuerza mayor. La prueba exigida al deudor por el precepto, debe demostrar: a) que impidió el cumplimiento un acontecimiento independiente de los hechos por él realizados; b) que el acontecimiento para él fue imprevisible e inevitable; c) que lo ha colocado en la imposibilidad de cumplir la obligación o, al menos, en la imposibilidad de cumplirla exactamente, y d) que las consecuencias del acontecimiento inimputable a él, que resultan en daño del acreedor, no han sido aumentados o agravados por sus hechos positivos o negativos. jurisprudencia 1.-

"Los arts. 729 y 730 (341) se refieren únicamente a los daños y perjuicios que se pagan cuando hay tardanza u omisión en el cumplimiento de la obligación o dejan de pagarse cuando la falta proviene de causa extraña, de fuerza superior o de un acontecimiento fortuito" (G.J. Nº 211, p. 1444).

2.-

"Requerido para cumplir el contrato, lejos de hacerlo dio lugar a que se lo demande para la indemnización de daños por su negativa y al ordenarse el resarcimiento de daños se hace justa aplicación del art. 739 (339) que condena en daños e intereses al deudor que maliciosamente retarda o elude el cumplimiento de su obligación" (G.J. Nº 848, p. 12).

3.-

"No hay falta imputable al deudor (cuando) consigna en un establecimiento de crédito en que deben hacerse los depósitos judiciales, valor efectivo y bastante para solucionar su obligación, en la fecha de la oferta real, efectuada con todos los requisitos de la ley" (G.J. Nº 701, p. 35).

4.-

"Caída la ejecutada en mora desde el requerimiento que se le hizo para el pago de la deuda, fue legal la imposición del abono de intereses desde el día de la demanda" (G.J. Nº 775, p. 40).

5.-

"En las obligaciones de hacer son aplicables los daños del incumplimiento desde el día de la mora según los arts. 739 y 730 (339 y 340) del c.c." (G.J. Nº 1211, p. 8). En el mismo sentido (G.J. Nº 1212, p. 46).

6.-

"El cumplimiento del término y el retardo en el cumplimiento del contrato, no dan lugar de inmediato a los intereses y daños y es necesario el requerimiento previo de la mora, según la interpretación combinada de los arts. 730 y 739 (340 y 339) del c.c." (G.J. Nº 1229, P. 106).

7.-

"Su exigibilidad requiere que el deudor sea constituido en mora y al ordenar su pago en autos sin observar ese requisito, la Corte ad quem ha infringido el art. 739 (339) del c.c." (G.J. Nº 1249, p. 20).

8.-

"Todo incumplimiento del contrato, que es ley para las partes según el art. 725 (519) del c.c. se traduce en el resarcimiento de daños conforme al art. 739 (339) del mismo código" (G.J. Nº 1263, p. 63). En el mismo sentido (G.J. Nº 1271, p. 26).

9.-

"El incumplimiento del pacto, da lugar a su ejecución y al resarcimiento de los daños, después que el obligado ha sido declarado moroso, por requerimiento legal de parte interesada o por haberse estipulado que sin necesidad de requerimiento se constituirá en mora, conforme disponen los arts. 730 y 739 (339, 340 y 341, respectivamente) del c.c." (G.J. Nº

1355, p. 31). 10.-

"En toda obligación de entregar, cuando se extingue la cosa materia de la prestación, la obligación se resuelve con el pago de una indemnización de daños y perjuicios por parte del obligado que, en la especie, consta en el proceso que ella ha sido ofrecida por el recurrente" (G.J. Nº 1611, p. 87).

11.-

"El resarcimiento de daños y perjuicios sólo procede en los casos de incumplimiento de una obligación o como emergencia de un hecho ilícito, conforme a los arts. 339, 344, 346 y 984 del c.c., no así en contra de todo litigante que no prueba su acción, por injusta que resultare ésta, en cuyo caso todo daño ocasionado se concreta al pago de las costas cuyas alcances están detallados por el art. 199 del p.c." (Lab. Jud. 1980, p. 149).

ART. 340.- (Constitución en mora). El deudor queda constituido en mora mediante intimación o requerimiento judicial u otro acto equivalente del acreedor. Fte: Cgo. it. 1219 Precd: c.c. abrg. 730 (1º) Conc: c. com. 1281 - c.c. 311 - 341 - 343 - 445 - 905 - 1048 - 1503 Se llama mora al retraso del deudor, cuando la ley lo toma en consideración para apreciar su responsabilidad (Planiol). Hay presunción de culpa, solamente juris

tantum en ese retraso mientras el moroso no pruebe la existencia de una legítima excusa: qui en mora est, culpa non vacat (Giorgi).

La mora no quita la posibilidad de cumplir más tarde la obligación, pues que si la prestación no pudiese efectuarse ya nunca, hay incumplimiento total, no simplemente mora. Esta puede purgarse, aquél es irreparable. La mora consiste sólo en la tardanza, retardo o demora (en latín, mora:

Valbuena) en el cumplimiento. Concretamente se refiere en general a la mora solvendi. La mora debendi, supone un cumplimiento inexacto.

Sin embargo, ha de tenerse en cuenta la esencialidad del término (Messineo), que consiste en que depende del término la necesidad que tiene el acreedor, no sólo de recibir la prestación, sino recibirla oportunamente, esto es, en el momento establecido. Si esa esencialidad resulta de la naturaleza del contrato o de la estipulación expresa de las partes, atendida determinada finalidad, el retardo en el cumplimiento hace inútil el eventual cumplimiento tardío, Para hablar de mora, la obligación tiene que estar vencida y fundarse en un título ejecutivo. Si es condicional, antes de que ésta se cumpla y si es a término antes de que éste haya llegado, no puede hablarse de mora. Esta es la primera regla. La segunda es que la intimación, el requerimiento del acreedor, u otro acto equivalente, debe hacerse necesariamente. Las formalidades son obvias: debe hacerlas el acreedor o su representante autorizado; la forma es generalmente la citación judicial, el acto equivalente (diligencia notarial según el art. 571, v. gr.,), puede prestarse a diversas interpretaciones, pero para hacer surtir efectos legales, la judicial, parece la única vía efectiva. Por regla general, no se produce automáticamente: exige un requerimiento (Enneccerus-Lehmann), que se hace al vencimiento de la prestación o después del vencimiento. El requerimiento es la reclamación del acreedor al deudor para que cumpla la prestación. El requerimiento, dicen los autores aquí citados, no es una declaración de voluntad, no es negocio jurídico (porque no está dirigido a provocar los efectos de la mora), sino que es más bien un acto semejante a los negocios y precisamente una reclamación. Jurisprudencia 1.-

"Los intereses principian a correr desde que el deudor se hace moroso" (G.J. Nº 594, p. 3).

2.-

"Conforme a los arts. 730, 739 y 746 (339 y 340) el deudor se constituye en mora mediante requerimiento formal del acreedor o demanda legalmente notificada" (G.J. Nº 648, p. 28).

3.-

"El obligado se hace moroso sólo cuando es requerido por el acreedor, salvo estipulación contraria" (G.J. Nº 795, p. 470).

4.-

"Para la constitución en mora es indispensable el requerimiento establecido por el art. 730 (340) del c.c." (G.J. Nº 1211, p. 8). En el mismo sentido (G.J. Nº 1212, p. 46).

5.-

"La diligencia preliminar de requerimiento de mora no constituye un proceso contradictorio en el que pueda hacerse valer excepciones, y concluye simple y llanamente con la notificación que se efectúa al obligado con el proveído del juez que así lo ordena, correspondiendo el examen y resolución de las excepciones que se plantearen, dentro del respectivo juicio" (G.J. Nº 1602, p. 131).

6.-

"La Corte Suprema de Justicia tiene bien sentada la doctrina de que el requerimiento de mora no es sino una simple diligencia previa que concluye con la notificación del citado y cuyo objeto o finalidad no es más que el de constituir en mora al obligado" (G.J. Nº 1611, p. 105).

7.-

"Según los arts. 340 y 341 del c.c. constituye en mora el requerimiento judicial u otro acto equivalente, que es innecesario si se ha convenido que el deudor incurre en mora por el sólo vencimiento del término, o cuando la obligación proviene de hecho ilícito, o el deudor declara por escrito que no cumplirá la obligación o, finalmente cuando así lo dispone la ley en casos específicamente determinados" (G.J. Nº 1680, p. 160).

8.-

"El requerimiento de mora tiene su aplicación en obligaciones sin término, requerimiento que no es aplicable cuando está expresamente fijado el plazo para el cumplimiento" (Lab. Jud. 1982, p. 200).

9.-

"El requerimiento de mora termina con la citación del requerido por tratarse de un acto que entre sus consecuencias, hace al deudor responsable de los daños que sufre el acreedor" (Lab. Jud. 1983, p. 99).

10.-

V. los casos Nos. 5, 6 y 9 del art. 339; 3 del art. 341; 22 y 32 del art. 568, y 5 del art. 639.

ART. 341.- (Mora sin intimación o requerimiento). La constitución de mora tiene efecto sin intimación o requerimiento cuando: 1)

Se ha convenido en que el deudor incurre en mora por el sólo vencimiento del término.

2)

La deuda proviene de hecho ilícito.

3)

El deudor declara por escrito que no quiere cumplir la

4)

Así lo dispone la ley en otros casos especialmente determinados.

obligación.

Fte: Cgo. it. 1219 Precd: c.c. abrg. 730 Conc: c.f. 337 - c. com. 159 - 269 - 1035 - 1377 - c. tb. 59 - 115 - 116 c.c. 311 - 340 - 761 - 984 El art. es una excepción a la regla que excusa el requerimiento del acreedor y la mora se produce por el sólo vencimiento del término, referido, al plazo a día cierto y en los demás casos establecidos por la ley. Jurisprudencia 1.-

"Las palabras del art. 730 (341) declarando la mora por ley de la convención, no son sacramentales, no son esenciales a ella y pueden suplirse y expresar por otras que manifiesten la idea y voluntad de los contratantes" (G.J. Nº 98, p. 905).

2.-

"El interés penal estipulado en la escritura e préstamo, sin el pacto explícito por el art. 730 (341), no puede exigirse por sólo el transcurso del plazo, sino previo el requerimiento del acreedor" (G.J. Nº 576, p. 16).

3.-

"No habiéndose estipulado en el contrato por el sólo transcurso del plazo el obligado quedara constituido en mora, es preciso el requerimiento previo que señala el art. 730 (340) del c.c." (G.J. Nº 1616, p. 128).

4.-

V. los casos Nos. único del art. 310, 9 del art. 339, y 7 del 340.

ART. 342.- (Efectos de la mora en cuanto a los riesgos). I. El deudor en mora no se libera por la imposibilidad sobrevenida que para cumplir la prestación derive de una causa no imputable a él, a menos de probarse que la cosa comprendida en la prestación hubiera perecido igualmente en poder del acreedor, si se la hubiese entregado. II. La pérdida o extravío de la cosa sustraída ilícitamente no libera a quien la sustrajo, de la obligación de restituir su valor. Fte: Cgo. it. 1221 Precd: c.c. abrg. 729, i.f. Conc: c.c. 379 - 381 - 420 - 745 - 886 - 1283 Entre los efectos de la mora además del que hace correr en contra del deudor los daños y perjuicios llamados moratorios, esta el que pone a cargo del moroso los riesgos de la cosa. Es de rigor que cuando se ocasiona un daño, quien lo produce esta obligado a repararlo. El precepto señala además, que la falta de cumplimiento de la obligación del deudor moroso le hará responsable de los riesgos que su morosidad ha originado. Los principios de la equidad natural establecidos por los romanos y mantenidos por los legisladores modernos, eximen al deudor de los riesgos de llamado caso (fortuito o de fuerza mayor) o causas inimputables según el art. 339. Esta regla, sin embargo, carece de eficacia, cuando el caso fortuito o fuerza superior han sido precedidos o acompañados de culpa o dolo del deudor (que corresponde examinar al tratar de los hechos ilícitos arts. 984 y s.). Tocante a este precepto, el deudor corre los riesgos de la cosa, incluidos el caso fortuito y la fuerza mayor, cuando por su cumplimiento es constituido en mora. Es en esta situación que aparece el efecto relevante de la mora: la perpetuatio

obligationis (Messineo), o sea, la no liberación del deudor, aún cuando, durante la

mora, se verifique un hecho no imputable a él, que haga imposible la prestación y por la cual, si no estuviese en mora, conseguiría él la liberación.

Este efecto se presenta, ordinariamente, en las obligaciones de entregar una cosa determinada que hace soportar, prácticamente, el riesgo y el peligro al deudor. Si la mora esta de parte del acreedor (art. 327), la responsabilidad del deudor disminuye o desaparece. La última parte del párrafo I del art. la disminuye en el supuesto de que haya sido inevitable la pérdida de la cosa, aún cuando el deudor no hubiese incurrido en incumplimiento y la cosa hubiese sido entregada al acreedor. El resarcimiento del daño, que es otro efecto de la mora, sus modalidades y su medida o entidad, están determinados en los arts. 344, 345 y 346, infra. ART. 343.- (Obligaciones de no hacer). Las disposiciones sobre la mora son inaplicables a las obligaciones de no hacer; cualquier hecho que contravenga a éstas importa incumplimiento. Fte: Cgo. it. 1222 Precd: c.c. abrg. 738 Conc: c.c. 340 y s. 1469 Concretándose el incumplimiento en las obligaciones negativas a la mera omisión del deber de no-hacer, no es necesario recurrir a las normas sobre la mora, porque el

incumplimiento se manifiesta en el hacer de lo que no se debería hacer. El deudor, sin embargo tiene el derecho de probar la causa no-imputable a él para exonerarse del resarcimiento. Jurisprudencia 1.-

"En las obligaciones de este género, el deudor se constituye responsable por el sólo hecho de la contravención" (G.J. Nº 181, p. 901).

2.-

"En las obligaciones de no hacer, el que contraviene a ellas es responsable de daños y perjuicios, por el sólo hecho de la contravención" (G.J. Nº 790, p. 30).

3.-

V. el caso único del art. 454.

ART. 344.- (Resarcimiento del daño). El resarcimiento del daño, en razón del incumplimiento o del retraso, comprende la pérdida sufrida por el acreedor y la ganancia de que ha sido privado, con arreglo a las disposiciones siguientes. Fte: Cgo. it. 1223 Precd: c.c. abrg. 742 Conc: c.c. 339 - 421 - 568 - 585 - 596 - 738 - 850 - 884 - 889 - 933, II) - 994 Surge una pregunta previa, sobre, el por qué el Código regula en este capítulo la reparación del daño a causa del incumplimiento de las obligaciones, que en el fondo no es más que una especie de reparación por hecho ilícito, que está regulado en otro título y parte (arts. 984 y s.) Giorgi, contesta el interrogante, indicando que ha sobrevivido el concepto romano de no considerar nunca, como obligación nueva y diversa de la primitiva, la emergente del incumplimiento contractual imputable al deudor. Si se puede discutir la noción de hecho ilícito que se atribuye al incumplimiento, baste recordar que esa noción faltando a las prescripciones de los arts. 291 y 339, es incurrir en un hecho ilícito. Los arts. 344, 345 y 346, podían haber sido formulados en uno y con mejor concordancia, pues, en su aparente claridad, encierran una contradicción de bulto. La debida interpretación de sus disposiciones exige examinar el concepto jurídico del daño, para luego ver cuál es el daño resarcible y a quién corresponde el peso de la prueba. Ha de entenderse por daño en el incumplimiento de las obligaciones, toda disminución del patrimonio del acreedor resultante de la inobservancia del deber de prestación por parte del deudor. Para Capitant, es el perjuicio material o moral sufrido por una persona, que da lugar a reparación cuando deriva del incumplimiento de una obligación contractual o legal o de un hecho ilícito cuya responsabilidad es impuesta por la ley a una persona. La disminución a tenor del art. 344 puede consistir en la pérdida surgida (damnum emergens) y en la ganancia de que ha sido privado (lucrum cesans). Según este artículo, entonces, el daño resarcible comprende la disminución actual y la potencial en el patrimonio del acreedor. La disposición es absoluta y concluyente. Sin embargo, consigna su limitación en las disposiciones siguientes (345 y 346), que son las del corte clásico en la materia, contenidas como en todas las legislaciones en el

Cgo. abrg. El daño comprende lo previsto o lo que haya podido preverse al tiempo del contrato, cuando no interviene dolo del deudor y a lo que sea consecuencia directa o inmediata del incumplimiento, como por ejemplo la pérdida de transportes contratados, inclusive con cláusula penal, a consecuencia de la no entrega de los vehículos por el deudor en el plazo señalado en el contrato. El daño emergente (la pérdida sufrida), puede configurarse en el aumento de precio en los vehículos o la claúsula penal del contrato conexo y el lucro cesante (la ganancia de que se ha privado al acreedor), se configura en lo que ha dejado de ganar el transportista comprador de los vehículos, al no poder cumplir sus contratos de transporte. La prueba, que cae a cargo del acreedor, consistirá en demostrar que los contratos de transporte, los había celebrado justamente en conexión con el contrato de adquisición de los vehículos. Ahí existe lucro cesante, como una consecuencia inmediata y directa del incumplimiento del deudor de los vehículos, pero sin el carácter absoluto y potencial que supone el art. 344. Capitant, considera el "damnum emergens", como la pérdida causada al acreedor por el incumplimiento de la obligación del deudor. Se opone a ella, agrega, el lucrum cesans, que es lo que se deja de ganar, o sea, la privación de ganancia que habría procurado el acreedor el cumplimiento. Ej.: un comerciante se ve obligado a obtener y a precio mayor de un tercero productos que ha pagado y no recibe. El damnum emergens -dice- está en la diferencia entre el precio pagado a su proveedor y el de la compra efectiva. el lucrum cesans es ganancia que habría percibido por la venta de esos productos. Estas nociones repiten casi literalmente lo dispuesto por el art., en examen, tomado del art. 742 del c.c. abrg. y que guardan conformidad con los preceptos de sus modelos, los Cgos. italiano de 1942 y el francés de 1802: el resarcimiento o la indemnización comprende la pérdida sufrida por el acreedor (damnum emergens) y la ganancia de que ha sido privado, (lucrum cesans). La valoración del daño directo (art. 346) para determinar la medida del resarcimiento, supone, entonces, la pérdida efectiva que sufre el acreedor o daño emergente, que es el elemento positivo del instituto y que está constituido por la prestación que falta, es decir, que no se ha hecho, por una parte. Por la otra, el elemento negativo o falta de ganancia o lucro cesante, toda vez que pueda ser configurable como elemento de daño directo, esto es, como acrecimiento patrimonial que el acreedor verosímilmente hubiera obtenido si el cumplimiento se hubiera producido (por ej.: reventa, con provecho, de la casa que debía ser entregada y no lo fue), pero que no se obtuvo justamente por razón del incumplimiento. Así, dice Messineo, el lucro

cesante es un componente del daño directo y resarcible. La responsabilidad del resarcimiento, desde los romanos (Scaevola), distingue dos aspectos o manifestaciones, clásicamente conocidas: el daño emergente o damno vitando que corresponde exactamente a la pérdida sufrida y el lucrum captando que representa la ganancia dejada de percibir por efecto directo del daño. El daño indirecto, por el contrario, es aquél que sale de la órbita de la relación de causa a efecto entre incumplimiento y daño y, por lo tanto, no cuenta en la valoración del daño resarcible. Los resultados son los mismos que en el régimen abrogado, cuyos arts. 742, 743 y 744 han sido repetidos en los arts. 344, 345 y 346. La dificultad interpretativa habría sido evitada, si las disposiciones de los arts. 344 y 346 hubieran sido reunidas en sólo uno, equivalente, por ejemplo, al del art. 1223 del Cgo. italiano, que ha servido de modelo al nuevo Código. El Cgo. alemán (arts. 249 y 252), prescinde de los principios tradicionales y dejando de lado las distinciones del sistema francés, entre daños previstos e imprevistos, directos e indirectos, sanciona con carácter absoluto la regla de la

reparación íntegra, por la cual el acreedor puede exigir una indemnización que reemplace el beneficio y la utilidad que el habría obtenido con el cumplimiento íntegro, efectivo y oportuno de la obligación, incluyendo naturalmente el lucro cesante (Loewenwarter). Jurisprudencia 1.-

"El demandado que estaba obligado a entregar el cocal después de la cosecha con el consiguiente beneficio, debe pagar los daños sufridos en la cosecha siguiente, como una consecuencia inmediata de la falta de beneficio de la anterior" (G.J. Nº 960, p. 43).

2.-

"En el resarcimiento del daño por la pérdida ocasionada al acreedor por el incumplimiento que regla el art. 742 (344) del c.c. ha de tenerse en cuenta las reglas de equidad que establecen los arts. 743 y 744 (345 y 346) del mismo código y según las cuales el deudor sólo esta obligado a

satisfacer los daños previstos o que han podido preverse en el contrato cuando la obligación se incumple por dolo suyo y aún en este caso (existencia de dolo) la condenación sólo debe comprender los daños que sean consecuencia inmediata y directa de la inejecución o de mala ejecución del contrario" (G.J. Nº 1215, p. 22). 3.-

"Cuando la sentencia condena enunciativamente a la obligación de resarcimiento de daños, queda sujeta a averiguación, calificación y liquidación en la vía sumaria que debe abrirse al efecto (generalmente en ejecución de sentencia), para su debida determinación a mérito de las reglas de los arts. 742, 743 y 744 (344, 345 y 346) del c.c." (G.J. Nº 1308, p. 43).

4.-

"Los fallos de instancia al declarar que los daños no se han justificado en forma legal, no atentan contra la cosa juzgada como se argumenta en el recurso, una vez que se han dado sobre la base de la prueba aportada que ha sido apreciada sin infringir ninguna regla de criterio legal" (G.J. Nº 1308, p. 43).

5.-

"Conforme al art. 742 (344) del c.c. los daños e intereses debidos al acreedor nacen, en general, de la pérdida que ha sufrido y de la ganancia de que ha sido privado (y) para concretar la utilidad que es en lo que realmente consiste "la ganancia de que ha sido privado" (debe averiguarse en juicio)" (G.J. Nº 1317, p. 105).

6.-

"Según los arts. 742 y 746 (344 y 347) del c.c. los daños resultantes de la falta de cumplimiento en la obligación, o de la demora en la ejecución de un contrato, hacen correr los intereses legales desde la fecha de la demanda" (G.J. Nº 1362, p. 31).

7.-

V. el caso Nº 3 del art. 346.

ART. 345.- (Daño previsto). El resarcimiento sólo comprende el daño previsto o que ha podido preverse, si el incumplimiento o retraso no se debe a dolo del deudor. Fte: Cgo. it. 1225 -

Precd: c.c. abrg. 743 Conc: c.c. 346 Comprendido en la anot. al art. anterior. Jurisprudencia 1.-

"El tribunal no puede de oficio mandar la indemnización de daños e intereses que no han sido demandados" (G.J. Nº 265, p. 1697).

2.-

"Los daños resolutivos de la falta de cumplimiento de una obligación sólo pueden ser exigidos por la mora o por el dolo en que hubiese incurrido el deudor" (G.J. Nº 554, p. 9).

3.-

"Conforme a los arts. 742 y 744 (345 y 346) hacen parte de daños los ocasionados por efecto inmediato y directo de la ejecución del contrato" (G.J. Nº 592, p. 8).

4.-

"Conforme a los arts. 743 y 744 (345 y 346) tales perjuicios no deben comprender sino lo que han sido previstos o podido preverse desde el contrato, y que hayan sido consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la convención" (G.J. Nº 702, p. 4).

5.-

V. los casos Nos. 8 del art. 339 y 3 y 4 del art. 344.

ART. 346.- (Daños inmediatos y directos). Aunque haya dolo del deudor, el resarcimiento no debe comprender, en cuanto a la pérdida experimentada por el acreedor y la ganancia de que ha sido privado, sino lo que sea consecuencia inmediata y directa del incumplimiento. Fte: Cgo. it. 1223 Precd: c.c. abrg. 744 Conc: c.c. 345 Comprendido en la anot. al art. 344. Jurisprudencia

1.-

"Hacen parte de los daños ocasionados por efecto inmediato y directo de la inejecución del contrato, tanto la pérdida de los gastos efectuados para el transporte del ganado, cuanto la ganancia que pudo reportar mediante el abono por su conducción" (G.J. Nº 592, p. 9).

2.-

"Los jueces para fijar y apreciar los daños deben referirse a las causas inmediatas de la obligación, sin poder asentar sus resoluciones con respecto a hechos o acontecimientos futuros e imprevisibles por su naturaleza" (G.J. Nº 1230, p. 10).

3.-

"El lucro cesante que consiste en la ganancia que se ha dejado de percibir, como consecuencia inmediata, directa y necesaria del acto que da lugar a la responsabilidad de indemnización... no puede extenderse a las posibilidades de venta, ganancias, contratación de créditos usurarios, etc." (G.J. Nº 1308, p. 46).

4.-

"De acuerdo al art. 744 (346) del c.c., como una de las excepciones y modificaciones a lo previsto por el art. 744 (344) del mismo cuerpo legal, los daños e intereses por la pérdida experimentada por el acreedor o de la ganancia de que ha sido privado, sólo deben comprender lo que sea una consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento" (G.J. Nº 1602, p. 142).

5.-

"La devaluación del signo monetario dispuesta por el D.L. de 27 de octubre de 1972, no tiene ni puede tener relación alguna con el incumplimiento del contrato que dio origen al presente litigio y menos puede constituir la consecuencia inmediata y directa a que se refiere el art. 744 (346) del c.c., porque aquélla constituye un caso de fuerza

mayor ajeno a la voluntad de las partes contratantes y posteriormente contendientes, por lo que el pago ordenado por tal concepto en las resoluciones de grado que motivan este recurso, resulta indebido" (G.J. Nº 1602, p. 142). 6.-

V. los casos Nos. 3 y 4 del art. 344.

ART. 347.- (Resarcimiento en las obligaciones pecuniarias). En las obligaciones

que tienen por objeto una suma de dinero, el resarcimiento por el retraso en el cumplimiento sólo consiste en el pago de los intereses legales desde el día de la mora. Esta regla rige aún cuando anteriormente no se hubieran debido intereses y el acreedor no justifique haber sufrido algún daño. Si antes de la mora se debían intereses en medida superior a la legal, se deberán los intereses moratorios en la misma medida, siempre que se encuentren dentro de los límites permitidos. Fte: Cgo. it. 1224 Precd: c.c. abrg. 746 Conc: c. com. 798 - c.c. 84 - 409 - 414 En las obligaciones pecuniarias, o sea en aquéllas que tienen por objeto entregar

una suma de dinero, el retardo en el cumplimiento da lugar al pago de intereses,

llamados precisamente por eso moratorios, que la ley fija como medida de resarcimiento y que se deben desde el día de la mora, aún cuando el acreedor no haya demostrado haber sufrido daño alguno. La tasa de esta medida fija la ley: interés legal (art. 414) o el moratorio-bancario para los créditos especiales sometidos a legislación especial (c. com. art. 798 y c.c. art. 415). Jurisprudencia 1.-

"En las obligaciones que tienen por objeto el pago de una suma determinada, los daños y perjuicios procedentes de la mora en la ejecución, consisten en la condenación al pago de los intereses legales" (G.J. Nº 454, p. 8).

2.-

"El deudor de cantidad determinada que incurre en mora, es responsable a la satisfacción de intereses legales desde el día de la demanda" (G.J. Nº 659, p. 7).

3.-

"El mandatario debe, conforme al art. 1344 (820) los intereses de sumas que ha empleado en su uso, desde el día en que las empleó, y los correspondientes a aquéllas en que saliere alcanzado, desde el día en que se hubiese constituido en mora" (G.J. Nº 720, p. 41).

4.-

"La condenación al pago de los intereses debe satisfacerse sólo desde el

día de la demanda, excepto en que en los casos en que la ley los hace correr antes" (G.J. Nº 720, p. 41). 5.-

"No siendo abonable a enunciada cantidad ni requeridos esos pagos, tampoco son abonables los intereses a que con mala aplicación del art. 746 (347) se condena a los demandados" (G.J. Nº 721, p. 7).

6.-

"Al condenarse al pago de intereses legales desde el día de la demanda, no se viola este art." (G.J. Nº 776, p. 30).

7.-

"Tratándose de letras de cambio, se ha hecho la condenación de intereses desde el día del protesto, conforme al c. com. sin que haya podido tener aplicación el art. 746 (347) del c.c., porque son de preferente aplicación las reglas particulares que rigen el comercio" (G.J. Nº 798, p. 4).

8.-

"Versando la demanda sobre el pago de una suma de dinero, como por daños resultantes de la diferencia del precio de una cantidad de cebada, la condenación al pago de esos daños no pudo sino referirse a los intereses legales reclamados en la demanda" (G.J. Nº 827, p. 21).

9.-

"El art. 746 (347) impone al deudor la obligación de satisfacer el interés legal desde el día de la demanda, aunque el acreedor no haya justificado ninguna pérdida" (G.J. Nº 846, p. 31).

10.-

"Los daños y perjuicios, tratándose de la demora en la entrega de una suma, no consiste más que en el pago del interés legal, según el art. 746 (347) del c.c." (G.J. Nº 876, p. 21).

11.-

"En las obligaciones de pago de una suma determinada, los daños consisten en el interés legal que debe satisfacerse desde el día de la demanda" (G.J. Nº 897, p. 53).

12.-

"Justificada la falta de devolución oportuna del dinero el pago de los intereses legales debe (computarse) desde la indicada notificación (con la demanda)" (G.J. Nº 904, p. 44).

13.-

"Los intereses son debidos no sólo mediante libre estipulación, sino también por ministerio de la ley, en compensación de los daños resultantes de la demora en la ejecución de obligaciones consiste en sumas determinadas" (G.J. Nº 938, p. 37).

14.-

"El resarcimiento por el retraso en el cumplimiento de obligaciones que tienen por objeto una suma de dinero, consiste en el pago de intereses desde el día de la mora según la tasa legal establecida por el art. 414 del c.c." (G.J. Nº 1620, p. 169).

15.- V. los casos Nos. 1 del art. 340 y 6 del art. 344. ART. 348.- (Culpa concurrente del acreedor). I. Si un hecho culposo del acreedor hubiere concurrido a ocasionar el daño, el resarcimiento se disminuirá en proporción a la gravedad de tal hecho y a la importancia de las consecuencias derivadas de él. II. No hay lugar al resarcimiento por el daño que el acreedor hubiera podido evitar empleando la diligencia ordinaria. Fte: Cgo. it. 1227 Conc: c.c. 928 - 984 Con esta disposición, se aplica a la materia contractual la figura del concurso de culpas (Messineo), por cuya virtud cada uno de los sujetos que haya concurrido a ocasionar el daño, responde en proporción al grado de su culpa eficiente, de lo cual deriva, en el supuesto del art. primer parágrafo, la reducción de la medida del resarcimiento debido por el deudor, imputando en parte al acreedor el hecho del incumplimiento, o la total exoneración de aquél, en el supuesto del parágrafo II. ART. 349.- (Responsabilidad por hecho de los auxiliares). El deudor que para cumplir la obligación se vale de terceros, responde de los hechos dolosos o culposos de éstos, salva voluntad diversa de las partes. Fte: Cgo. it. 1228 Conc: c. com. 90 - c.c. 991 - 992 -

Es una aplicación particular a la materia en examen, de la regla general del art. 992 del Código y del art. 90 del c. com. ART. 350.- (Cláusulas exonerativas de responsabilidad). Los pactos siguientes son nulos: 1)

Los que anteladamente exoneren o limiten el deber de resarcir el daño que deriva de la responsabilidad del deudor por dolo o por culpa grave.

2)

Los que anteladamente exoneren o limiten el deber de resarcimiento originado por la responsabilidad del deudor para los casos en que un hecho de él o de sus auxiliares viola obligaciones establecidas por normas de orden público. Fte: Cgo. it. 1229 Conc: c. com. 947 - c.c. 628 - 629 - 698 - 866 Declarados nulos los pactos que exoneran o limitan la responsabilidad del deudor

por dolo o culpa grave, quiere decir que los pactos que admiten esa exoneración por culpa leve, son válidos (Messineo). Entre los casos de aplicación del inc. 2) del art., ejemplificativamente, se tiene: -

En el contrato de arrendamiento (art. 698).

-

En el contrato de transportes (c. com. art. 947).

-

En el depósito de hoteles, posadas y tambos (art. 866).

-

En el caso del cedente que no puede ser exonerado contractualmente de garantizar la existencia del crédito, si la inexistencia derivare de un hecho propio (art. 392).

-

También según el art. 1713 del Código modelo, omitido en la adopción no obstante responder a principios generalmente admitidos, la dispensa previa de rendir cuentas para el mandatario.

TITULO II DE LA EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES CAPITULO I DISPOSICION GENERAL ART. 351.- (Modos de extinción de las obligaciones). Las obligaciones se extinguen por: 1) Por su cumplimiento. 2) Novación. 3) Remisión o condonación. 4) Compensación. 5) Confusión. 6) Imposibilidad sobrevenida de cumplir la prestación, no imputable al deudor. 7) Prescripción. 8) Otras cosas determinadas por la ley. Precd: c.c. abrg. 825 Conc: c. com. 461 - 462 - 786 - 1554 - c. tb. 41 - 42 y s. - c.c. 295 - 352 358 - 363 - 376 - 379 - 939 - 1388 - 1492 Jurisprudencia 1.-

"El pago hecho por el deudor de cualquiera de los modos prescritos por el art. 825 (351) del c.c., extingue su obligación, sin que se pueda decir que semejante pago destruye la cosa juzgada que lo ordenó" (G.J. Nº 39, p. 5).

2.-

"Toda obligación legalmente celebrada no queda extinguida sino por el pago, con arreglo a los arts. 725 (519) y 825 (351) del c.c." (G.J. Nº 518, p. 5).

3.-

"El auto que declara extinguida la obligación a mérito de una escritura, que luego fue anulada como consecuencia de la nulidad de la transacción

que acredita, queda sin efecto, retrotrayéndose de este modo las cosas a su estado anterior" (G.J. Nº 581, p. 11). 4.-

"La excepción de pago opuesta por el ejecutado es procedente por estar justificada por el documento que lo acredita, cuya admisión no viola lo dispuesto por el art. 825 (351) del c.c." (G.J. Nº 795, p. 15).

5.-

"El pago plenamente justificado conforme al inc. 1º del art. 825 (351, 1) del c.c., tiene eficacia para excepcionar el cumplimiento de la obligación" (G.J. Nº 1361, p. 31).

CAPITULO II DE LA NOVACION ART. 352.- (Novación objetiva). Se extingue la obligación cuando se la sustituye por otra nueva con objeto o título diverso. Fte: Cgo. it. 1230 Precd: c.c. abrg. 862 - 863, 1º) Conc: c. com. 875 - c.c. 351, 2) - 432 - 441, 1) - 450 - 519 Es una de las formas de extinción de las obligaciones, originaria del Derecho romano, que se ha transformado mucho en el decurso histórico hasta desaparecer prácticamente en las legislaciones modernas. El Cgo. suizo la alude apenas en dos artículos y el Cgo. alemán no la menciona. Este no la considera un modo sui géneris de extinguir la obligación, sino como un efecto que puede nacer de toda trasmisión o sucesión de la relación obligatoria, que se estima como método más racional, neto y positivo que elimina toda confusión y todo equívoco (Giorgi). La novación no se utiliza ya, como en Roma, para realizar indirectamente la trasmisión de créditos. La cesión de créditos (art. 384 y s.), institución nueva, permite alcanzar directamente ese resultado (Mazeaud). Sin embargo, aunque ha perdido mucho de su importancia como figura jurídica autónoma, a causa del nacimiento de institutos diferenciados, no estaría justificado considerarla como un instituto absolutamente superado (Messineo). La palabra novación indica la sustitución convencional de una nueva obligación a la obligación antigua, de manera que ésta quede extinguida. La nueva obligación debe diferir de la antigua. Es la condición esencial para que exista novación. Sus elementos constitutivos son: a) existencia de una obligación que debe extinguirse; b) una nueva creada para extinguir la anterior y cuya diferencia no la presente como una simple modificación de aquélla; c) capacidad de disponer en ambas partes, y d) el animus novandi, o sea, la voluntad y acuerdo para extinguir la primitiva obligación.

Según todas las legislaciones que reglamentan la novación (art. 863 del Cgo. abrg.), hay tres maneras de novación: a) por cambio de acreedor, cuando en la nueva obligación un nuevo acreedor sustituye al antiguo, para con el cual queda liberado el deudor; b) por cambio de deudor, cuando un nuevo deudor sustituye al antiguo, que queda liberado por el acreedor, y c) por cambio de objeto, cuando el deudor contrae para con su acreedor una nueva deuda, que viene a sustituir a la anterior que queda extinguida. Planiol y Ripert Señalan además otra manera: por cambio de causa. Las sutilezas a que da origen la teoría de la causa (que se examina con el art. 489), sólo pueden explicarse con ejemplos: a) en el cambio de objeto, Juan que debe a Pedro una renta vitalicia, nova esa obligación con la entrega de un capital equivalente; b) en el cambio de causa, Juan que debe 10.000 $b. a Pedro por alquileres devengados, nova esa obligación por otra de mutuo con interés al plazo de dos años. El Código estrictamente ceñido a su modelo en este punto, sólo legisla dos especies (radicalmente diversas: Messineo) de novación: la objetiva y la subjetiva pasiva (cambio de deudor o delegación: v. el art. 395 y s.), ignorando la activa o cambio de acreedor. De acuerdo a las regulaciones del Código modelo, Messineo explica que la novación objetiva, supone una relación que media entre los mismos sujetos de la obligación originaria, que se sustituye por otra obligación, con objeto o título diverso (aliquid novi) a la precedente, de modo que el deudor queda actualmente, obligado con base en la nueva obligación. El nacimiento de la nueva obligación produce la exitinción de la antigua. Esta especie de novación difiere del reconocimiento de deuda (art. 956), que tiene sólo una función puramente declarativa, para remover, con eficacia retroactiva, la falta de certeza sobre la existencia o la medida de la obligación. También se diferencia de la dación en pago (art. 307, II, v. la anot. respectiva), porque con ésta únicamente se sustituye el objeto del cumplimiento, pero no la obligación en sí. La dación en pago, aclara Messineo, corresponde a la fase del cumplimiento con el que es simultánea, mientras la novación corresponde a la fase constitutiva de la nueva obligación (v. el caso de jurisprudencia Nº 7, infra). El cambio en las modalidades (término, condición) o en las garantías accesorias (hipoteca, prenda, fianza), no produce novación, salvo en caso de una condición que afecte a la existencia misma del crédito (Planiol y Ripert), por la cual la nueva obligación puede existir en circunstancias en que la antigua desaparecería o

inversamente. Jurisprudencia 1.-

"En la sustitución de una deuda por otra, de suerte que como consecuencia lógica produzca el efecto de extinguir la deuda antigua y crear la nueva, menester es que la novación se halle claramente establecida, o que la voluntad de hacerla aparezca manifiestamente de la escritura" (G.J. Nº 356, p. 1431).

2.-

"La rebaja condicional del crédito, no importa novación, por no estar comprendida en ninguno de los casos de este art." (G.J. Nº 404, p. 345).

3.-

"El endoso no es simple, ni carece de los requisitos que legalmente debe contener para que pueda calificársele de mera comisión de cobranza, siendo por valor cierto recibido y sin ninguna limitación en orden a los intereses estipulados, fue una novación perfecta" (G.J. Nº 486, p. 3).

4.-

"El contrato de novación cuya legalidad se había contradicho ante el inferior, fue solemnemente ratificado y confirmado por los mismos contratantes, revestidos de legítima personería y la capacidad necesaria" (G.J. Nº 486, p. 7).

5.-

"Habiéndose estipulado entre el Banco y el deudor la novación de crédito en la forma prevista por el caso 1º de este art. (cambio de objeto), quedó extinguido el contrato primitivo" (G.J. Nº 612, p. 4).

6.-

"La obligación de pagar el precio de una fracción de tierras no fue extinguida por las estipulaciones de la escritura posterior que se limita a cambiar las tierras vendidas con otras con el consentimiento del comprador, quedando subsistente la responsabilidad para éste de pagar el precio convenido (no importa) novación de contrato" (G.J. Nº 618, p. 9).

7.-

"El abono hecho en mensualidades de una parte de la cantidad indemnizable al actor, no importa novación en cuanto a la forma de pago

del saldo, por no existir el expreso y necesario consentimiento de éste" (G.J. Nº 699, p. 5). 8.-

"Para que exista novación debe haber renovación de causa o de persona, como requiere el art. 862 (352)" (G.J. Nº 713, p. 19).

9.-

"Según el art. 862 (352) del c.c. para probarla no se requiere de instrumento público porque no se trata de un contrato solemne, siendo suficiente, valedero y legal el documento privado para acreditar la excepción perentoria promovida en virtud de la novación alegada" (G.J. Nº 1298, p. 10).

10.

"Para el art. 862 (352) del c.c., conforme con la doctrina, hay novación cuando el nuevo contrato quita o desata la obligación primitiva, por renovación de causa" (G.J. Nº 1360, p. 37).

11.

"La Corte ad quem, no ha infringido la ley al revocar el solvendo (intimación) por falta de fuerza ejecutiva, visto que la obligación contraída originariamente por el ejecutado, ha sido objeto de novación, sujeta a las reglas de los arts. 862 y 863, caso 2º (352) del c.c., según resulta del documento transaccional de fs...., que, además, por estar sometido a condiciones suspensivas carece de fuerza ejecutiva" (G.J. Nº 1607, p. 32).

ART. 353.- (Voluntad de novar). I. La voluntad de novar no se presume y debe resultar de modo inequívoco. II. Extender o renovar un documento, oponer o eliminar un término y cualquiera modificación accesoria de la obligación no implican voluntad de novar. Fte: Cgo. it. 1230 - 1231 Precd: c.c. abrg. 865 Conc: c.c. 395 - 519 La regla sancionada por este artículo, según la cual la novación no se presupone, sino que ella debe resultar claramente del acto de voluntad de efectuarla,

suministra la norma esencial para determinar cuando existe o no existe novación objetiva. Esta es llamada así -novación objetiva- cuando entre las mismas personas se sustituye una deuda a la antigua. El ánimus novandi esto es, la intención de extinguir una obligación y crea otra (Mazeaud), no requiere prueba especial ni solemne; basta con que resulte clara, inequívocamente, del acto de voluntad, entendiendo por acto el acuerdo de partes, no el documento en que consta. Sin embargo el documento como elemento de prueba será inexcusable, cuando la entidad del acto sobrepasa el límite fijado en el art. 1328, 1). Resulta de lo dicho que la intención de novar puede ser expresa y tácita. La expresa no requiere palabras sacramentales y será suficiente cualquier frase idónea que manifieste voluntad del acreedor de liberar de la obligación precedente al deudor, aceptando en su lugar la obligación nueva. La tácita resulta cuando el deudor es desligado absolutamente de la obligación primitiva, o cuando la segunda obligación contiene un cambio tan sustancial comparado con la primera, que no permita considerarla como simple modificación de la obligación precedente. Esto es, que haya incompatibilidad entre ambas obligaciones. Jurisprudencia 1.-

"La ley prohibe la prueba testimonial cuando la obligación excede de $ 250 ($b. 5.000) y la que declara sin valor alguno las presunciones en materia de novación (art. 865 = 353); no excluye la confesión, sea espontánea o provocada, como juramento decisorio" (G.J. Nº 182, p. 909).

2.-

"Por este artículo la novación no se presume, siendo necesario que la voluntad de hacerla resulte manifiestamente" (G.J. Nº 360, p. 1459).

3.-

"Según este artículo (865 del Cgo. abrg.) la escritura que requiere para hacer constar la novación no se refiere a un instrumento público, por ser solamente este contrato, sino simplemente a cualquier acto escrito que manifieste la voluntad de efectuarla" (G.J. Nº 522, p. 10).

4.-

"Según este artículo la novación no se presume y debe constar por

documento que reúna los requisitos legales" (G.J. Nº 604, p. 11). 5.-

"Cualquier novación, como la alegada por el recurrente, debe constar necesariamente por escrito, de acuerdo a lo previsto por los arts. 865 (353) y 928 (1328, I) del c.c." (G.J. Nº 1609, p. 149).

6.- V. el caso Nº 7 del art. 395. ART. 354.- (Destino de los privilegios y garantías reales). Los privilegios y garantías reales del crédito anterior se extinguen por la novación si las partes no convienen expresamente en mantenerlos para el nuevo crédito. Fte: Cgo. it. 1232 Precd: c.c. abrg. 871 Conc: c. com. 909 - c.c. 1341 - 1388, 1) Además del convenio de las partes, es imprescindible el consentimiento del tercero, si lo hay, que haya constituído la garantía en favor del deudor (aplicación de los arts. 916, II) y 1360, I). ART. 355.- (Reserva de garantías en las obligaciones solidarias). Cuando la novación se celebra entre el acreedor y uno de los deudores solidarios, pero con efecto liberatorio para todos los demás, los privilegios y garantías reales del crédito anterior pueden reservarse solamente sobre los bienes del deudor con quien se hace la novación. Fte: Cgo. it. 1233 Precd: c.c. abrg. 872 - 873 Conc: c.c. 402 - 433 - 441, 1) Este y el artículo anterior se refieren a los efectos de la novación, aunque no los contemplan todos. Para concretar su examen a ellos, es previo decir que el primer efecto de la novación es doble: extingue una obligación y crea otra. Su efecto extintivo es como el del pago. La obligación novada desaparece con todos sus accesorios: hipotecas o privilegios; los fiadores quedan igualmente liberados y

los codeudores solidarios también se liberan, cuando el acreedor consiente novar con uno de ellos solamente. La nueva deuda nace, así, pura y simple, puramente quirografaria. todo esto, en el supuesto de que las partes no convengan expresamente en mantener los accesorios para el nuevo crédito (art. 354) o se haya hecho reserva sobre los bienes del deudor solidario que hace la novación (art. 355). Sin embargo debe tenerse en cuenta, para la aplicación de las reservas regladas por ambos artículos, las siguientes exigencias: - Tratándose de fiadores, éstos tienen que manifestar expresamente su consentimiento. Si el acreedor subordina la validez de la novación a la obligación de los fiadores y éstos no consienten, no hay novación. En la solidaridad, los codeudores juegan un papel similar al de los fiadores. Si el acreedor exige el consentimiento de todos y uno sólo lo rehusa, no hay novación. - Respecto de los privilegios y garantías reales, pueden conservarse si el propietario de los bienes que los constituyen, presta su consentimiento. Las reservas de que hablan los artículos que aquí se examinan deben ser expresas y contemporáneas a la novación. La novación ultimada con el fiador, no libera al deudor principal, salvo que resulte abiertamente que las partes quisieron cargar al fiador todo el peso de la obligación, liberando al deudor principal. No se aplica en este supuesto (novación), la regla del art. 920. ART. 356.- (Invalidez de la novación). I. La novación no tiene validez si la obligación anterior es nula. II. Si la deuda anterior proviene de título anulable, la novación es eficaz cuando el deudor asume válidamente la nueva deuda conociendo el vicio susceptible de invalidar dicho título. Fte: Cgo. it. 1234 Conc: c.c. 403 - 473 - 493 - 549 - 554 Si la obligación anterior estuviese viciada de nulidad insubsanable, como por vicio de objeto o de causa, v. gr., o estuviese extinguida ya antes de que surja la nueva, la

novación no tiene validez alguna. En cambio, en las obligaciones civiles anulables o no válidas por vicios de incapacidad, error, dolo, prescripción u otro vicio susceptible de enmienda, sea por renuncia, sea por confirmación por parte del deudor, la novación será válida, cuando el deudor en el acto de contraer la nueva obligación conoce el vicio y está en condiciones de renunciar a sus efectos. Ese proceder si no puede llamarse confirmación o ratificación formal, puede considerarse como una ejecución voluntaria, pues supone el cumplimiento de la primitiva obligación por equivalente (Giorgi). ART. 357.- (Novación subjetiva). Cuando un nuevo deudor se sustituye al originario con liberación de este último, se observa lo dispuesto en el Capítulo II, Título III, Primera Parte del Libro presente. Fte: Cgo. it. 1235 Precd: c.c. abrg. 867 Conc: c.c. 395 y s. Este artículo se refiere a la delegación que se examinará con los arts. 395 y s. Nótese en este caso, también, que el Código ha ignorado los propósitos expresados en la 7ª de las Bases a que se sujetó su redacción, en el sentido de evitar tecnicismos que perjudiquen la clara comprensión de los preceptos.

CAPITULO III DE LA REMISION O CONDONACION ART. 358.- (Remisión o condonación expresa). La declaración del acreedor de remitir o condonar la deuda extingue la obligación y libera al deudor, desde que ha sido comunicada a este último. Sin embargo, el deudor, puede manifestar, dentro de un término razonable, que no quiere aprovecharse de ella. Fte: Cgo. it. 1236 Precd: c.c. abrg. 874 Conc: c. com. 1677 - c. tb. 41 - 52 - c.c. 351 - 432, 2) - 441, 2) - 519 1203 La remisión de la deuda en sentido lato, es cualquier renuncia de su propio derecho hecha por el acreedor, liberando al deudor de la obligación. Comprende en este sentido tanto la renuncia voluntaria (que se reglamenta en este capítulo), como la forzada que en la legislación moderna se la designa con la palabra convenio (concordato) que se examina al tratar de la cesión de bienes (art. 1438). En sentido estricto se entiende por remisión, la renuncia que el acreedor hace voluntaria y gratuitamente del derecho propio en favor del deudor. Puede hacerla por testamento (legado de liberación, art. 1203) o por convención o contrato liberatorio, que supone un acuerdo expreso o tácito del acreedor o del deudor, por lo que resulta cierta la necesidad de la aceptación del deudor, señalada en el artículo in fine como posibilidad negativa. Esta facultad concedida al deudor, justifica la opinión (Giorgi) que reputa erróneo el criterio que estima suficiente la sola voluntad del acreedor. Esto significa que nadie puede ser constreñido a ser liberado por efecto de la renuncia del acreedor al propio crédito (Messineo). El término razonable para la repulsa de la remisión por parte del deudor no tiene extensión precisada en la ley. Se supone que será determinado por la apreciación de las partes o, en su defecto, por el juez. Tratándose de un acto de naturaleza unilateral, se indica que no es necesaria la aceptación; pero, si ella sigue más o menos a breve tiempo del acto de remisión, dice Messineo, dejará sin efecto la eventual ulterior declaración del deudor de no querer aprovecharse de ella.

Ninguna solemnidad está determinada para la manifestación del consentimiento en esta materia. Las formas y las rigurosas de la acceptilatio romana, son desconocidas en el derecho moderno. Tanto la voluntad del acreedor de condonar la deuda, como la del deudor de aceptar la condonación, pueden manifestarse oralmente, por escritura pública, por documento privado o aún tácitamente. Jurisprudencia 1.-

"La deuda que menciona el documento, cuyo pago (se) demanda, se halla extinguida a virtud de la cláusula 19º del testamento que acredita la remisión voluntaria" (G.J. Nº 653, p. 25).

2.-

"El actor renunció expresamente la remuneración que le ofrecieron en virtud de los contratos presentados, importando este hecho, según este artículo, una remisión" (G.J. Nº 782, p. 37).

ART. 359.- (Remisión o condonación tácita). I. La entrega voluntaria del documento privado original que el acreedor hace al deudor constituye prueba plena de liberación de este último. La que se hace a un deudor solidario también libera a los otros codeudores. II. La entrega voluntaria del testimonio correspondiente al documento público hace presumir la liberación del deudor, salva prueba contraria. Fte: Cgo. it. 1237 Precd: c.c. abrg. 976 - 877 - 878 Conc: c.c. 453 - 1318 - 1329, 3) Constituyen presunciones legales especiales las contenidas en este artículo. Pothier, en el antiguo derecho francés, las había reunido en una presunción de hecho que habilitaba al deudor poseedor del título a sostener, según su conveniencia, o el pago o la condonación. Tratándose de documento privado, su entrega voluntaria por el acreedor al deudor, hace plena prueba de liberación. Importa la concurrencia de cuatro condiciones: a) restitución por el acreedor; b) debe ser hecha al deudor; c) hecha voluntariamente, y

d) debe ser el título privado original. Reunidos éstos cuatro extremos, la presunción es completa: iure et de iure (Giorgi, Messineo), que no puede destruirse con prueba contraria. Debe aclararse este concepto: corresponde distinguir bien la presunción de liberación de la presunción de restitución voluntaria, fundada ésta en el hecho de encontrarse el documento entre los papeles del deudor. Para destruir la eficacia de ésta, (restitución voluntaria), siempre puede admitirse prueba en contrario. Pero, probada que sea de cualquier modo la restitución voluntaria del documento privado original, hecha por el acreedor al deudor, no es admisible ninguna prueba para excluir la remisión presumida legalmente. La restitución del testimonio de instrumento público, hecha por el acreedor al deudor, constituye una presunción simple -juris tantum- que puede ser contradicha (Mazeaud, Messineo). La restitución de la prenda (art. 360) no es suficiente por sí sola para hacer presumir la remisión de la deuda, pero sí lo es, si concurren otras circunstancias oportunas corroborantes de la presunción. Jurisprudencia 1.-

"No estando reconocida la existencia de justificativo alguno que acredite la entrega voluntaria de la letra original por el acreedor a su deudor o a su abogado, la tenencia por éste no puede importar remisión de la deuda para darle valor de presunción legal" (G.J. Nº 680, p. 42).

2.-

"La presunción establecida por este art. sólo tiene lugar cuando el deudor acredita la entrega voluntaria de la copia del documento de la obligación. No basta que el deudor se halle en posesión del testimonio recabado por el acreedor" (G.J. Nº 684, p. 50).

3.-

"El testimonio que constituye el título de la deuda, a cuya continuación están consignados (pagos parciales) en 10 meses, (corroborados por) recibos, presentado por el deudor manifestando que le fue entregado en prueba de remisión de la última (cuota), cuyo pago se demanda y no habiéndose probado lo contrario, subsiste la presunción legal establecida por este art." (G.J. Nº 684, p. 51).

4.-

"Está justificada la excepción perentoria de remisión de la deuda (por) no

haberse acreditado con pruebas bastantes que la entrega voluntaria del testimonio de la escritura pública de obligación se hizo no con ánimo de condonar" (G.J. Nº 712, p. 21). 5.-

"La copia simple de fs...., que sirve de base a la ejecución demandada, no enerva el documento original presentado por los deudores como prueba de cancelación, el mismo que con todos los antecedentes procesales, autoriza la presunción legal de pago total de la deuda, según han apreciado correctamente los jueces de grado al tenor de lo dispuesto por el art. 875 (359) del c.c." (G.J. Nº 1611, p. 67).

ART. 360.- (Renuncia de las garantías). La renuncia a las garantías, como la entrega de la prenda, no basta, para hacer presumir la liberación de la deuda. Fte: Cgo. it. 1238 Precd: c.c. abrg. 879 Conc: c.c. 1398 - 1406 ART. 361.- (Fiadores). La remisión o condonación hecha al deudor principal libera a los fiadores. La concedida a uno de los fiadores no libera a los demás fiadores sino en la parte del fiador liberado; pero si aquéllos consintieron en la liberación de este último, quedan obligados por el total. Fte: Cgo. it. 1239 Precd: c.c. abrg. 880 Conc: c.c. 916 - 929 - 939 La primera parte del art., es consecuencia del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Puede que el acreedor conceda explícitamente remisión al fiador; en este caso no puede presumirse que haya remisión de la deuda en favor del deudor. Mas, cuando el acreedor restituye al fiador el documento privado original, como prueba de remisión de su obligación accesoria, debe considerarse también liberado al deudor por presunción legal de remisión tácita en opinión de Giorgi. Messineo anota el silencio de la ley respecto del libramiento del deudor mediante recibo otorgado por el acreedor, no obstante no haberse realizado el pago. Sería una declaración simulada susceptible de caer bajo la sanción del art. 543.

ART. 362.- (Renuncia a una garantía mediante compensación). El acreedor que renuncia mediante compensación, a la garantía de uno de los fiadores, debe imputar lo recibido a la deuda principal, en beneficio del deudor y los demás fiadores. Fte. Cgo. it. 1240 Precd. c.c. abrg. 881 Conc: c.c. 295 - 316 -

CAPITULO IV DE LA COMPENSACION ART. 363.- (Extinción por compensación). Cuando dos personas son recíprocamente acreedoras y deudoras, las dos deudas se extinguen por compensación. Fte: Cgo. it. 1241 Precd: c.c. abrg. 882 - 883 Conc: c. com. 1146 - 1350 - c. tb. 41 - 48 y s. - c.c. 351 - 364 - 432 - 441, 3) - 519 - 603 - 787 - 1202 Gramaticalmente hablado, compensar supone sustituir. Se compensa al favor otorgado con el recibido; lo que se gana con lo que se pierde; el perjuicio que produce un negocio con el beneficio que produce otro; la satisfacción esperada y no llegada con la inesperada que se obtiene; la compensación en éstos casos, con la sustitución de unas cosas con otras, deja la situación del individuo sin variación en sus intereses materiales o morales, sin ganancias ni pérdidas dignas de aprecio. En el orden civil, la compensación presenta límites mucho más precisos. No se establece en unas solas manos, sino en las de dos individuos recíprocamente acreedores y deudores; no tiene lugar por cantidades aproximadas, sino fijas e invariables, y no afecta a otras cosas que las comprendidas en una obligación de entregar (Scaevola). Su origen se remonta a un uso antiquísimo, anterior al de la moneda (Giorgi): la costumbre de pesar las barras o lingotes de hierro o plata para hacer los pagos, de la cual procede el modismo pensare cum y las palabras pensatio y compensatio. (Harprecht -cit. por Giorgi- encuentra ejemplos en la Biblia, v. gr. Exodo, cap. 22 vers. 17: "Si su padre no quisiere dársela, él le pesara plata conforme a la dote de las vírgenes"). Asimismo cuando una persona es deudora y acreedora a un mismo tiempo de otra, pone, por decirlo así en los platillos de la balanza, en uno, la deuda y en el otro, el crédito, y si los encuentra de igual peso ofrece u opone considerar ambos derechos extinguidos, el uno con el otro, en virtud de la compensación (Giorgi). La legislación romana la reglamentó muy tardíamente y fue Justiniano que la instituyó como medio apto para extinguir directamente la obligación (Pothier). Contemporáneamente ha alcanzado una importante práctica de primer orden. El Clearing

House de Londres dió el modelo para todas las Cámaras de compensación de la Banca, que liquidan sus cuentas entre sí mediante la compensación y sin necesidad de desplazamientos de dinero. La compensación puede ser legal, judicial y convencional. Las reglas del capítulo, propiamente, están destinadas a las dos primeras. La convencional se rige por lo dispuesto en el art. 375. La legal se da en virtud de la ley, aún ignorándolo los deudores, en el momento mismo de la concurrencia de dos deudas que, recíprocamente, se extinguen por la cantidad correspondiente. Equivale a un pago recíproco hecho por imputación legal de una deuda con la otra. Tiene valor de pago, pero no exige los requisitos propios del pago. Este para ser válido, requiere ante todo la capacidad de las partes, para dar y para adquirir, en cuanto es acto voluntario. La compensación, contrariamente, como acto derivado del ministerio de la ley, no requiere capacidad de dar ni capacidad de recibir en las personas entre las cuales ocurre. El pago debe ser completo y la satisfacción parcial no es tolerada. En la compensación, la ley hace prevalecer la equidad y tolera el pago parcial (art. 364). Mientras el pago es voluntario, la compensación legal es forzosa y, por eso, precisa la concurrencia de ciertos requisitos, que de las disposiciones de los arts. 363, 364 y 366 resultan ser: a) los créditos deben ser homogéneos, esto es, cosas que pueden sustituir en pago, la una contra la otra; b) igualmente exigibles; c) líquidos, y d) recíprocos, es decir, entre las mismas personas. Los tres primeros requisitos mencionados los señala el art. 366, el cuarto, el art. 363. además debe tenerse en cuenta si alguno de los créditos no está incluido entre las prohibiciones que establece el art. 369. En el régimen abrogado, la compensación legal operaba de pleno derecho (art. 884), sin la intervención de las partes ni del juez, automáticamente, desde el instante en que se hayan reunido los requisitos señalados (Mazeaud). Sin embargo, por el hecho de haber el Código actual suprimido la referencia por sólo la fuerza de la ley, (de derecho como decía también el abrogado Cgo. it. 1865), del citado art. 884 del Cgo. abrg. se estima que ello implica que, quien quiere valerse de la compensación, debe oponerla, necesariamente a la contraparte (en juicio o fuera de juicio), ya que, inclusive, el juez no puede establecerla de oficio, (art. 364 in fine), con lo que desaparece el carácter automático que estaba acentuado en el Cgo. abrg. (Messineo).

Jurisprudencia 1.-

"Desde que las deudas existen juntas, la compensación se opera en fuerza de la ley, aún sin consentimiento de los deudores" (G.J. Nº 596, p. 2).

2.-

"Tiene lugar la compensación cuando dos personas son deudoras la una de la otra. No siendo el ejecutante y el ejecutado deudor el uno del otro, no puede el segundo compensar el crédito con el que dice reconoce a su favor un extraño" (G.J. Nº 599, p. 4).

3.-

"La compensación tuvo lugar por sólo la fuerza de la ley, en la fecha en que existieron juntas las deudas que recíprocamente se cobraban los herederos" (G.J. Nº 784, p. 45).

4.-

"La compensación extingue una obligación por otra cuando dos personas son recíprocamente acreedoras y deudoras (y no, cuando se) propone con crédito ajeno y fuera del estado del juicio" (G.J. Nº 810, p. 47).

5.-

"En materia laboral se da compensación cuando las dos deudas proceden de la relación laboral" (G.J. Nº 1614, p. 264).

6.-

"El inferior ha obrado con acierto y ecuanimidad al establecer la compensación de las reparaciones del vehículo hechas por el demandado con los frutos que debía percibir la parte actora" (G.J. Nº 1615, p. 110).

ART. 364.- (Modo de operarse la compensación). La compensación se opera desde el momento en que las dos deudas coexisten, en el importe de sus cuantías, si son iguales, o de la menor, si no lo son. El juez no puede reconocerlas de oficio. Fte: Cgo. it. 1242 Precd: c.c. abrg. 884 Conc: c. com. 1146 - 1350 - c.c. 363 ART. 365.- (La prescripción y la dilación). La prescripción no cumplida cuando

empezó la coexistencia de las dos deudas no impide la compensación. Tampoco la impide la dilación concedida gratuitamente por el acreedor. Fte: Cgo. it. 1242 - 1244 Precd: c.c. abrg. 886 Conc: c.c. 1492 La dilación concedida gratuitamente (mejor era decir graciosamente: por gracia) por el acreedor, es el término de gracia a que se refiere el art. 886 del Cgo. abrg., que en el sistema francés lo concede en realidad, el juez en favor del deudor que no está en condiciones de pagar al punto su deuda, por carecer de activo realizable inmediatamente. Si el mismo deudor tiene un crédito contra su acreedor, tiene el medio simple de la compensación para ponerla a su acreedor y, consiguientemente, el término de gracia, o dilación graciosa concedida por el acreedor como dice el nuevo Código, no tiene razón de ser y pierde su efecto. El Cgo. abrg. excluyó la disposición del Cgo. francés (art. 1244), sobre el término de gracia concedido por el juez, y cuando de él se trataba se lo consideraba como concedido graciosamente por el acreedor. Así se ve el caso Nº 1 de jurisprudencia que Siles inserta al pie del art. 886 del Cgo. abrogado concordado por él y que dice: "Declárese no ser dudosa la inteligencia de este art. (886) y que el término que la ley llama concedido por gracia es el que concede un acreedor, sin ser movido por obligación alguna, sino sólo por la mera voluntad con que quiere hacer gracia a su deudor de plazo cumplido" (Auto Supremo difundido por Resolución Gubernativa de 11 de Nov. de 1845, Colección Oficial, p. 256, cita de H. Siles). La jurisprudencia, sin embargo, habla de la concesión del término de gracia (no establecido en el Cgo. abrg.) como de una facultad del juez, cual puede verse en el caso inserto infra. Lo relativo a la prescripción no cumplida cuando se produjo la coexistencia de las deudas, es una innovación del c.c. italiano de 1942, pues es una disposición desconocida en el c.c. italiano 1865 como en el francés de 1804 y, consiguientemente, en el c.c. abrg. Como la compensación se opera desde el momento en que coexisten las dos deudas (art. 364), si la prescripción no se había cumplido antes de ese momento, la compensación se produce, sin que el cumplimiento del tiempo para prescribir llegado con posterioridad a ese momento pueda impedir la compensación que ya está realizada. Es eso lo que el instituto preceptúa.

Jurisprudencia "Los términos que el juez acuerda por gracia al deudor en circunstancias determinadas por la ley, no se hallan sometidos a las mismas reglas que rigen los términos convencionales que se estipulan en los contratos... La ampliación de lo dispuesto por el 886 para los créditos que excepcionalmente gozan de un término de gracia, a los créditos contraídos con término convencional, importando el reconocimiento del derecho de compensar indistintamente antes de su vencimiento toda obligación a plazo, haría nugatorio semejante beneficio, contra el voto de la ley que lo establece" (G.J. Nº 448, p. 759). ART. 366.- (Requisitos de la compensación). La compensación sólo se opera entre dos deudas que tienen por objeto una suma de dinero o una cantidad determinada de cosas fungibles del mismo género y que sean igualmente líquidas y exigibles. Fte: Cgo. it. 1243 Precd: c.c. abrg. 885 Conc: c.c. 78 - 367 Aunque ya están mencionados los requisitos que la compensación exige en la anot. al art. 363, cabe destacar los especificados por este art. Ellos son: a) fungibilidad, que principalmente se refieren al dinero: cosa mueble eminentemente fungible, y a otras cosas fungibles, de manera que no se puede compensar una deuda de cosa fungible con una deuda de cosa infungible); b) la homogeneidad, que exige que las cosas así sean ambas fungibles, pertenezcan al mismo género: es incompensable una deuda fungible de dinero con otra deuda de otro género, aunque también fungible, como la de frutos v. gr.; c) liquidez y exigibilidad que suponen determinación exacta en el monto y consistencia de los créditos y que no sean controvertidos en su título (liquidez), y vencidos, esto es, no sometidos a término de vencimiento pendiente o condición suspensiva, de manera que permita la inmediata posibilidad de accionar en juicio (exigibilidad). Jurisprudencia 1.-

"Según este artículo 885 (366) para que tenga lugar la compensación

legal de dos créditos, es indispensable que ambos sean igualmente líquidos y exigibles. No siendo ejecutivos éstos (los instrumentos) ni, por consiguiente, exigible el crédito a que se refieren, tampoco pudo verificarse la compensación" (G.J. Nº 397, p. 277). 2.-

"Las obligaciones a plazo, no siendo exigibles, sino después que éste transcurrió, tampoco pueden compensarse antes" (G.J. Nº 448, p. 759).

3.-

"Hallándose contradicho el valor legal del instrumento y, por consiguiente, en duda la realidad del crédito a que él se refiere, dicho crédito que por semejante motivo no puede reputarse líquido y exigible, tampoco puede ser compensado conforme a este art. 885 (366)" (G.J. Nº 520, p. 12).

4.-

"Para oponer la excepción perentoria de compensación, se indispensable que la cantidad propuesta sea líquida y exigible, cual lo requiere el art. 885 (366) del c.c." (G.J. Nº 562, p. 26).

5.-

"No hay lugar a la compensación pretendida a causa de no haberse practicado la participación de herencia y de no haberse determinado, por consiguiente, su monto líquido" (G.J. Nº 600, p. 6).

6.-

"El valor de los alquileres adeudados a... por... sirve, conforme a la correspondiente sentencia ejecutoriada, para compensar en parte el crédito" (G.J. Nº 625, p. 9).

7.-

"Los cargos deducidos contra el ejecutante por el precio de diversas partidas de vino que le fueron entregadas, no son compensables con la deuda, por no ser líquidas ni exigibles" (G.J. Nº 638, p. 5).

8.-

"Según este art. 885 (366), para que la compensación tenga lugar, las deudas deben tener por objeto o una misma suma de dinero o una cantidad determinada de cosas fungibles de la misma especie. No son las acciones del Banco... cosas fungibles, de la misma especie de la cantidad de dinero ejecutada, con que se pretende la compensación" (G.J. Nº 825, p. 15).

9.-

"La compensación es una excepción perentoria que tiende a destruir o

extinguir la obligación y la Corte al disponer su justificación, revocando así la resolución del inferior, no ha violado los art. 885 (366) del c.c. y 1º de la L. de 16 de Dic. de 1905, que se citan en el recurso como infringidos" (G.J. Nº 1597, p. 44). ART. 367.- (Compensación judicial). Si se opone en compensación una deuda no líquida pero fácil y rápidamente liquidable, el juez puede declarar la compensación en cuanto a la parte de la deuda que reconozca existente, y también puede suspender la condena por el crédito líquido hasta que se verifique la liquidez del crédito opuesto en compensación. Fte: Cgo. it. 1243 Conc: c.c. 366 Hay compensación judicial, cuando es el resultado de una resolución judicial: ex oficio iudicis. Podría más propiamente definirse como una modalidad de la compensación legal. Un deudor demandado por el pago de una obligación reconviene (art. 348 p.c.), al demandante por el pago de otro crédito que no reune todas las condiciones requeridas para la compensación legal. Puede ser que el crédito de la demanda reconvencional no sea líquido, o resulte de un daño que previamente debe ser evaluado para fijar la indemnización; liquidación o valuación que puede hacerse por el mismo juez. Puede ser que el demandado primitivo sea condenado únicamente a pagar el excedente de su propia deuda u puede resultar que sea él quien tenga a su favor la diferencia favorable, si la liquidación es mayor que el crédito del demandante (Planiol y Ripert). Giorgi crítica esta tendencia a considerar la compensación judicial como una institución procedimental, cuando se la llama también compensación por demanda reconvencional, error proveniente de la incierta naturaleza de este medio defensivo y del sistema seguido por el Derecho procedimental francés. Cuando no concurren las condiciones de la compensación legal, ni las de la voluntaria, y el deudor demandado opone a la acción de su acreedor un contracrédito, se da el caso de la compensación judicial. Debe tenerse en consideración algunas

limitaciones (Giorgi): a) No puede tener lugar en perjuicio de tercero; b) no puede considerársela en los casos de protección debida a la causa del crédito (art. 369), y c) tampoco en perjuicio de derechos que nacen de la naturaleza del título o de la índole del juicio, v. gr., contra las acciones de las letras del cambio y títulos al portador ni en los juicios ejecutivos, por no admitir pruebas de larga duración. (El art. 349 del p.c. sólo admite la demanda reconvencional en los procesos ordinarios). ART. 368.- (Deudas no pagaderas en el mismo lugar). Cuando las deudas son pagaderas en distintos lugares, se deben computar los gastos de transporte al lugar del pago. Fte: Cgo. it. 1245 Precd: c.c. abrg. 890 Conc: c.c. 310 - 319 ART. 369.- (Casos en que no se opera la compensación). La compensación no se opera en los casos siguientes: 1)

De crédito para la restitución de cosas de las cuales el propietario ha sido injustamente desposeído.

2)

De crédito para la restitución de cosas depositadas o dadas en comodato.

3)

De crédito inembargable.

4)

De renuncia a la compensación hecha previamente por el deudor.

5)

De prohibición establecida por ley. Fte: Cgo. it. 1246 Precd: c.c. abrg. 887 Conc: c.f. 24 - 32 - c. com. 1599 - p.c. 179 - 498 - c.c. 519 - 838 - 850 889, III) - 913 - 1461 Bastaba la regla general que no tolera compensación fuera de las deudas

homogéneas, excluyendo las de cosa cierta y determinada (art. 366). Todas las restituciones tiene por objeto cosas ciertas y determinadas y, por eso precisamente, son restituciones, dice Giorgi al deplorar (conforme con Laurent), estas sutilezas escolásticas de algunos escritores, pero totalmente ajenas a la reglamentación positiva. En el depósito de cosa cierta, en el comodato que versa exclusivamente sobre cosas ciertas, la observación es aplicable, por muy justa que sea la previsión del art. 369. La prohibición constituye una verdadera excepción en el caso del depósito irregular (Planiol y Ripert), como los depósitos de fondos que reciben los banqueros o de créditos inembargables como las prestaciones alimenticias (art. 24 c.f.). Estas pensiones se prestan en dinero o en especies y, por eso, bien pudieran compensarse con deudas homogéneas si la ley no vedara la compensación. La renuncia puede ser preventiva o posterior y, en ambos casos, explícita o sobreentendida. La preventiva o anticipada (caso 4, del art. 369) es absolutamente procedente porque la compensación es una institución de derecho privado. Puede ser posterior, siempre y cuando no sea en perjuicio de terceros (art. 373). La renuncia expresa no requiere explicación. La sobreentendida o inductiva, puede presentarse si: a) el interesado guarda silencio cuando sería necesario deducirla; b) cuando su deuda sin oponer compensación, y c) cuando acepta la cesión (art. 371). Entre las compensaciones prohibidas por la ley (caso 5, art. 369), deben tenerse en cuanta las contribuciones al Estado (sean impuestos o tasas). Nada puede oponerse al Estado en compensación de las contribuciones que le son debidas, porque siempre se le considera solvente. Los administradores pueden reclamar sus créditos en las formas establecidas por la ley. ART. 370.- (Compensación opuesta por el fiador y terceros grantes). El fiador y los terceros que han constituído prenda o hipoteca pueden oponer en compensación la deuda que el acreedor tiene respecto al deudor principal; pero éste no puede oponer en compensación lo que el acreedor deba al fiador o a los mencionados terceros. Fte: Cgo. it. 1247 Precd: c.c. abrg. 888 Conc: c.c. 929 - 929 -

El fiador obligado a pagar la deuda afianzada, puede alegar la compensación con lo que el acreedor debe al principal obligado (el deudor afianzado por él), porque representa sus derechos y paga por él. No siendo deudor personal del acreedor, la compensación no se opera desde la existencia de su crédito, como sucede entre acreedor y deudor, sino desde la demanda. También puede alegar la compensación con lo que el acreedor le debiera a él (al fiador), porque siendo obligado a pagar en lugar del deudor principal, entra en este caso como principal obligado y, en ese carácter, está autorizado a ejercitar los derechos personales que le correspondieren; pero no antes, porque su obligación sólo es accesoria (Machado). Si el fiador, pudiendo compensar con lo debido por el acreedor al deudor, no lo hiciere y alegare su acreencia personal para el efecto, sólo podrá repetir contra su afianzado, o cobrar el acreedor, ejercitando la acción de su afianzado, cuya compensación dejó de alegar (por efecto de subrogación legal). ART. 371.- (Inoponibilidad de la compensación al cesionario). I. El deudor que ha aceptado pura y simplemente la cesión que el acreedor ha hecho de sus derechos a un tercero, no puede oponer al cesionario la compensación que habría podido oponer, antes de la aceptación, al cedente. II. La cesión no aceptada por el deudor, habiéndosele notificado, sólo impide la compensación de los créditos posteriores a la notificación. Fte: Cgo. it. 1248 Precd: c.c. abrg. 889 Conc: c.c. 384 Quien renuncia al beneficio de la ley no puede imponer el hecho propio, a quien quiera gozar del beneficio legal. El deudor que no opuso la compensación a su acreedor oportunamente, no puede intentarlo contra el cesionario porque, de permitirse esto, no podría verificarse sin daño del cesionario, que perdería el crédito. El artículo al prohibir al cedido, que aceptó sin reservas la cesión, oponer en compensación al cesionario los créditos contra el cedente anteriores a la cesión, no distingue entre aceptación con

conocimiento de causa y aceptación por error. Si lo hubiera hecho, habría colocado en una situación injusta al cesionario, quien pagó el precio de la cesión, fundado en la aceptación pura y simple del cedido. ART. 372.- (Pluralidad de deudas compensables). Cuando una persona tiene respecto a otra, varias deudas compensables, la compensación se arreglará a lo dispuesto por el artículo 316. Fte: 1249 Precd: c.c. abrg. 891 Conc: c.c. 316 La compensación en el caso de este art., ha de arreglarse o conformarse, en lo posible, a las reglas de la imputación de pagos, que está reglada en el citado art. 316. ART. 373.- (Compensación respecto a terceros). La compensación no se opera en perjuicio de los derechos adquiridos por un tercero sobre uno de los créditos, a consecuencia de un embargo o por la constitución de un usufructo o prenda. Fte: Cgo. it. 1250 Precd: c.c. abrg. 892 Conc: p.c. 504 - c.c. 1413 - 1416 El deudor embargado (dice Bigot Préameneu, cit. por Giorgi), deviene respecto de la cantidad debida un depositario y, si éste no puede oponer al depositante la compensación por el crédito que tenga contra él (art. 369), con mayor razón puede oponerle el crédito contra tercero. anulado, revocado o retirado el embargo, desaparece el obstáculo y, la compensación, puede efectuarse retroactivamente desde el tiempo de la coexistencia de las deudas. Cuando el deudor en garantía de la obligación que asume, da en prenda al acreedor un nomen juris (deuda, crédito) contra un tercero, se compromete a no disminuir esa garantía. No puede hacer desaparecer con la compensación el crédito dado en garantía (Giorgi). O tendría que dar al acreedor pignoraticio otra prenda apta para mantener intacta la garantía.

ART. 374.- (Garantía del crédito compensado). El que ha pagado una deuda que era compensable no puede valerse, en perjuicio de tercero, de los privilegios y otras garantías establecidas a favor de su crédito, a no ser que por justos motivos haya ignorado la existencia de este último en el momento del pago. Fte: Cgo. it. 1251 Precd: abrg. 893 Conc: c.c. 1337 - 1341 Para Giorgi, esta disposición no es un capricho arbitrario de la legislación, sino consecuencia lógica del principio que rige la compensación legal: ella extingue necesariamente las deudas desde el momento en que ha tenido existencia. Consiguientemente, todos aquéllos que tienen interés en prevalerse de la extinción de la deuda: el detentador de bienes hipotecados, el propietario de la cosa dada en prenda, el deudor solidario tocante a la cuota extinguida por la compensación, o los acreedores del deudor que ostentan derecho propio, son los terceros a que alude el artículo. Si resurge inter partes la acción creditoria, extinguida por el pago (sin usar la compensación posible), resurge despojada de toda clase de garantías y accesorios que afectan a terceros: el deudor que no usó la compensación no puede valerse más de los privilegios y garantías que respaldan su crédito. El artículo se resiente en alguna manera de su verdadero sentido, porque la deficiente traducción de su fuente italiana (art. 1251), tomada sin ninguna duda de la traducción contenida en el Manual de Messineo (que contiene el error), ha omitido el adverbio más. La traducción correcta del art. 1251 italiano es: "Quien ha pagado una deuda cuando podía invocar la compensación, no puede valerse más en perjuicio de terceros, etc.". La última parte del art. plantea la excepción a la regla, que emerge cuando haya habido un justo motivo de ignorar el crédito que hubiera podido compensar que la causa de la buena fe debe prevalecer sobre el interés de los terceros. La excepción hace renacer los privilegios y garantías. ART. 375.- (Compensación voluntaria). Las partes pueden hacer compensación voluntaria aún cuando no concurran las condiciones previstas por los artículos anteriores y establecer también condiciones para que se opere tal compensación.

Fte: Cgo. it. 1252 Conc: c.c. 454 - 519 Deriva el precepto de la libertad natural de contratar y del derecho de renunciar a los beneficios sancionados exclusivamente en interés del renunciante (Giorgi). Los escritores modernos, poniendo orden a las distinciones de la doctrina antigua aceptan la compensación voluntaria, en la cual diferencian la convencional que se resultado del acuerdo mutuo de las partes, de la facultativa que supone una renuncia unilateral de algún requisito esencial para la compensación legal. En la convencional, la compensación toma norma de la voluntad de las partes que pueden convenir anticipadamente en ella, para deshacerse de ciertos débitos y créditos futuros, o pueden entenderse posteriormente, cuando los créditos que no serían compensables legalmente, existan ya. Sus formas de manifestación más conocidas, son la cuenta corriente y la compensación de títulos de crédito previa su confrontación. En general, encuentra su aplicación en los llamados acuerdos privados de compensación y en los acuerdos normativos (para el futuro: Messineo). En la facultativa, uno de los acreedores en ventaja del cual obstaría la falta de una condición esencial o algún impedimento para la compensación legal, renuncia la ventaja de aprovecharse del beneficio o del obstáculo y pide u ofrece la compensación, constriñendo a la otra parte a venir a ella y al juez a autorizarla (Giorgi). Por ejemplo, el deudor condicional o a término puesto en favor, renuncia a la condición o al término: o por quien haya sido víctima de un despojo, por el depositante, por el comodante en interés del cual está prohibida la compensación legal, etc.

CAPITULO V DE LA CONFUSION ART. 376.- (Efecto extintivo). Cuando en una misma persona se reunen las calidades de acreedor y deudor, la obligación se extingue, y se liberan los terceros que prestaron garantías por el deudor. Fte: Cgo. it. 1253 Precd: c.c. abrg. 894 Conc: c. tb. 41 - 51 - c.c. 244, 3) - 351 - 432 - 441, 4) - 861, 4) - 1558, 6) Este capítulo y el siguiente, trata de las causas de extinción, que dependen de un impedimento consistente en la desaparición de un requisito esencial de la obligación. Cada obligación se ha dicho (V. anot. al art. 291), presupone un sujeto activo (acreedor), un sujeto pasivo (deudor) y un objeto. Cuando en una misma persona se reunen las cualidades de acreedor y deudor, desaparece un requisito esencial de la obligación, de modo que ésta deviene ineficaz, como no existente. Se produce lo que el Código llama confusión y otras legislaciones consolidación (v. gr. en el mismo Código, el art. 244, caso 3), y la obligación se extingue ipso iure. Pues, es de sentido común que nadie puede ser deudor de si mismo. Esta reunión de dos cualidades en la misma persona (Messineo, Mazeaud), puede ocurrir por cualesquiera de las causas idóneas para la transmisión de las deudas y de los créditos: cesión, subrogación, venta de herencia, sucesión mortis causa, a título universal o particular, etc. Su primer efecto es que quedando extinguida la obligación, paraliza cualquiera acción creditoria, porque no es concebible, que nadie se exija a si mismo el pago de alguna deuda que a él mismo se debe. Sobreviene una total exención judicial, sea por lo principal, sea por los accesorios. Con la deuda principal, terminan naturalmente las garantías, prendas, hipotecas, los fiadores quedan liberados. (V. sobre este último aspecto, la anot. al art. 378).

La extinción de la obligación se explica por la incompatibilidad de las cualidades de acreedor y deudor, que implican oposición de situaciones, en el mismo sujeto. La ratio del instituto, también señala la inutilidad de la supervivencia de las dos cualidades jurídicas antitéticas en el mismo sujeto (Messineo). Al faltar uno de los sujetos de la relación obligatoria, la relación misma deja de subsistir. La confusión puede cesar, cuando la causa que la produce desaparece. Esto puede ocurrir con carácter retroactivo, como si la confusión no se hubiese producido nunca, cuando la causa de que precede es anulada por un vicio del consentimiento o por incapacidad, por ejemplo. Al contrario, cuando la causa que hace cesar la confusión es un nuevo hecho, v. gr., la cesión de derechos hereditarios por el heredero que la había aceptado, deja definitivamente extinguida la deuda (Planiol y Ripert). El beneficio de inventario en las sucesiones, impide la confusión. Jurisprudencia 1.-

"No ha sido contradicha la calidad de heredero beneficiario de... El auto acusado, confirmando la confusión de los créditos, cual si... fuese simple heredero, le priva del beneficio de inventario, haciendo falsa aplicación del art. 894 (376) del c.c." (G.J. Nº 575, p. 10).

2.-

"Habiendo recaído en la persona de... las calidades de acreedora y deudora a la vez, se verificó la confusión en el sentido de este art." (G.J. Nº 675, p. 21).

3.-

"Al declararse extinguida la obligación ejecutada, lejos de violarse este art., se le aplica debidamente por haberse reunido en aquél las calidades de acreedor y deudor" (G.J. Nº 704, p. 27).

4.-

"Cuando en una misma persona las calidades de acreedor y deudor, se hace una confusión de derechos, que extingue la obligación, por ser imposible cumplirla, en razón de que nadie puede pagarse a sí mismo" (G.J. Nº 789, p. 11).

5.-

"El acreedor compró la acción del deudor en las fincas, que aplicó al

pago de la obligación ejecutada, sin que por ese hecho coexista en él la calidad de acreedor y deudor que se le atribuye, ni haya por ello ser aplicable este art." (G.J. Nº 801, p. 6). 6.-

"Resultando reunidas en una persona las calidades de acreedor de ellas y deudor de las mismas, como heredero de aquélla y mandante del albacea, habiéndose extinguido la obligación, conforme al art. 894 (376) del c.c." (G.J. Nº 802, p. 19).

7.-

"Siendo el acreedor de aquéllas a la vez declarado heredero y representante de dicha testamentaría, se ha operado la confusión prevista por el art. 894 (376) del c.c." (G.J. Nº 818, p. 12).

8.-

"La confusión de derechos habría tenido lugar, si la herencia hubiera sido aceptada pura y simplemente; más no se ha operado porque la herencia fue aceptada bajo beneficio de inventario" (G.J. Nº 829, p. 8).

ART. 377.- (Confusión respecto a los terceros). La confusión no perjudica a terceros que han adquirido derechos sobre el crédito por efecto de un embargo o por la constitución de un usufructo o una prenda. Fte: Cgo. it. 1254 Conc: p.c. 504 - c.c. 1413 - 1416 En los supuestos del art., el usufructo, la prenda o el embargo o retención, a la extinción del crédito por confusión. ART. 378.- (Concurrencia de las calidades de fiador y deudor). Si se reunen en la misma persona las calidades de fiador y deudor, la fianza puede sobrevivir siempre que el acreedor tenga interés en ello. Fte: Cgo. it. 1255 Precd: c.c. abrg. 895 Conc: p.c. 939 Si se confunde en una, las cualidades del acreedor y del fiador, la fianza

desaparece y subsiste la obligación principal. Esa es la regla general. Sin embargo, respecto de la situación de los fiadores, debe analizar este precepto que deja subsistente la fianza, si el acreedor tiene interés en ello, cuando hay confusión de las personas (o cualidades, mejor) del deudor y del fiador. Parece demasiado rebuscado hacer sobrevivir la obligación fiduciaria juntamente con la principal, en una misma persona, ya que el deudor, o como tal o como fiador, está obligado a pagar. Y si no es solvente, no pagará ni como deudor ni como fiador. Si el fiador ha prestado garantía real, el precepto tampoco tiene utilidad ninguna. El acreedor está asegurado por la garantía real, se confundan o no las condiciones del deudor y fiador en una sola persona. El precepto parece sujetar a las dos obligaciones, la principal y la accesoria, en cuanto tienden al mismo objeto, a una exigencia acumulada, sujetando al deudor causahabiente del fiador, o viceversa, a prestar dos veces el mismo objeto. Se ha olvidado que nadie es fiador de sí mismo (Machado). Más que de confusión se debería hablar, en estricto rigor, de acumulación de cualidades concurrentes (Messineo). Podría tener aplicación -dice este autor- cuando el fiador acepte la herencia del deudor con beneficio de inventario. Así en cuanto heredero y deudor principal, respondería limitadamente de la deuda hereditaria, resultando favorecido el acreedor hereditario, porque como fiador, aquél, respondería ilimitadamente, lo que justificaría el interés del acreedor la fianza.

CAPITULO VI DE LA IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA POR CAUSA NO IMPUTABLE AL DEUDOR ART. 379.- (Imposibilidad definitiva). La obligación se extingue cuando la prestación se hace imposible definitivamente por una causa no imputable al deudor. Fte: Cgo. it. 1256 Precd: c.c. abrg. 896 Conc: c.c. 303 - 309 - 328 - 339 - 342 - 351 - 380 - 381 - 383 - 419 420 - 421 - 426 - 577 - 579 - 580 - 600 - 633 - 744 -745 849 - 861 - 939 - 1206 - 1218 - 1264 - 1388 Cuando el objeto de la obligación desaparece sin intervención del deudor, la prestación viene a quedar imposible de realizarse y la obligación queda como si no hubiera nacido nunca. Es lo que el régimen antiguo denomina pérdida de la cosa debida, que comprende la imposibilidad de ejecución por la destrucción material de la cosa y, en general, la imposibilidad de que se verifique en las obligaciones de hacer. El art. habla de imposibilidad sobrevenida y no de perecimiento de la cosa debida, con más propiedad que el Cgo. abrg. Bajo una redacción más amplia se quiere incluir, ya sea el caso de la obligación de entregar, respecto de la cual corresponde la fórmula perecimiento de la cosa debida, ya sea también el caso de la obligación de hacer, respecto de la cual, la fórmula adecuada es, precisamente, la de imposibilidad (sobrevenida) de cumplimiento (Messineo). Dos criterios informan la observancia del aforismo ad impossibili nemo tenetur, que resume las reglas de este capítulo: un criterio objetivo, que exige una imposibilidad posterior y perfecta, y un criterio subjetivo, que precisa la inimputabilidad de las causas y de las ocasiones de la imposibilidad al deudor (Giorgi). Dentro del criterio objetivo se dan tres casos, todos relacionados con la obligación de dar: la pérdida de la cosa debida o su exclusión del comercio humano por disposición de autoridad legítima, que pueden componerse en el precepto de este art., y

el extravío de la cosa, de tal modo que se ignore absolutamente su existencia, reglado por el art. 381. La imposibilidad debe ser sobrevenida. Si fuese anterior a la obligación, no hay extinción de obligación, ésta en realidad no ha existido por aplicación del principio impossibilium nulla obligatio. Constituye excepción a esta regla la obligación que tiene por objeto cosa genérica (art. 304): genus et quantitas non perit. El dinero (cantidad) no perece. La regla relativa al género puede ocasionalmente tener también su excepción; por ejemplo el artista obligado a entregar uno de entre los cuadros de su galería, se verá imposibilitado de hacerlo, si casualmente se queman todos ellos. En todo caso, las circunstancias deben ser debidamente avaluadas por el juez. La imposibilidad perfecta, debe considerarse teniendo en cuenta que la ley no puede aumentar las exigencias, hasta el punto de imponer cargas que confinen con lo imposible y fuera de las precisiones contractuales, sino atender las razones equitativas. Por ejemplo, el mandatario puede renunciar aún con perjuicio del mandante, si el art. 832 cuando hace la salvedad del impedimento grave o justo motivo. El segundo criterio (subjetivo) señalado supra, precisa que la imposibilidad sobrevenida no debe depender del hecho del deudor. El hecho propio del deudor se asimila a la culpa, noción que se examina con el art. 984 y s. Cuáles son las causas no imputables al deudor, el Código no las precisa y deja librada la materia a las disquisiciones de la doctrina. Debe repetirse aquí lo dicho en el art. 339 sobre el caso fortuito y la fuerza mayor, que el Código los menciona en algunas de sus disposiciones, aunque sin precisar su noción. La mora del deudor (art. 342), impide que éste se libere por la imposibilidad sobrevenida y pone a su cargo los casos fortuitos. El deudor queda obligado a resarcir daños, aunque no haya incurrido en ninguna culpa (Planiol y Ripert, Messineo). La imposibilidad sobrevenida, no libera nunca al obligado, de cualquier modo que haya perecido o se haya extraviado la cosa si ésta fue ilícitamente sustraída, cual lo establece categóricamente el art. 342, segundo parágrafo, al disciplinar los efectos de la

mora en cuanto a los riesgos, precepto con el que guarda estrecha concordancia el caso previsto en el art. 968, que obliga reembolsar el valor de la cosa, si ella perece o se deteriora aún por caso fortuito o fuerza mayor, a quien la haya recibido procediendo de mala fe. Jurisprudencia 1.-

"El art. 896 (379 y 381) no establece de modo absoluto la extinción de las obligaciones por la destrucción o pérdida; por el contrario, refiriéndose expresamente a las obligaciones que tienen por objeto especies ciertas y determinadas, deja subsistentes las disposiciones relativas al préstamo de dinero, cuyo objeto es una cosa que se consume por el uso" (G.J. Nº 311, p. 2068).

2.-

"Por tratarse de obligación contraída en favor del demandante, exigible desde que se cumplió la condición para su pago, y no de la entrega de cosa determinada, que hubiera llegado a perderse, produciendo el efecto de extinguir el contrato, es impertinente la cita del art. 896 (379)" (G.J. Nº 699, p. 5).

3.-

"Para que exista posibilidad de ejecutar una obligación, no debe hallarse extinguida la prestación de ésta por causa ajena al obligado, tal como lo previene el art. 379 del c.c." (G.J. Nº 1611, p. 87).

ART. 380.- (Imposibilidad temporal). En caso de imposibilidad temporal el deudor no responde por el retraso en el cumplimiento mientras ella perdura. Pero la obligación se extingue si la imposibilidad se prolonga hasta el momento en que al deudor, de acuerdo al título de la obligación o a la naturaleza del objeto debido, no se le puede ya considerar obligado a cumplir la prestación, o el acreedor pierde interés en el cumplimiento. Fte: Cgo. it. 1256 Conc: c.c. 312 - 379 - 381 La imposibilidad temporal puede provenir de diversas causas no imputables al deudor: huelgas obreras, enfermedades epidémicas, hecho de terceros que no han correspondido a sus compromisos con el deudor, accidente de la naturaleza, etc. En

todos éstos casos y sus similares se aplican las reglas del art. Pothier trató el caso de la cosa perdida en contraposición con el de la cosa que dejó de existir, para enseñar que en el segundo caso la liberación del deudor es definitiva, mientras que en el primer caso el deudor queda liberado de su obligación durante el tiempo que la cosa queda perdida. ART. 381.- (Extravío de cosa determinada). La prestación de cosa determinada se considera también imposible cuando la cosa se ha extraviado sin que sea posible probar su pérdida. Pero si la cosa se encuentra después, se aplicará lo dispuesto en el artículo anterior. Fte: Cgo. it. 1357 Conc: c.c. 303 - 342 - 379 - 380 El extravío a la destrucción sólo con una diferencia: la cosa destruida no vuelve nunca a su estado natural, mientras que la cosa extraviada se puede volver a encontrar, caso en el cual se procede con las reglas de la imposibilidad temporal (art. 380). ART. 382.- (Imposibilidad parcial). En caso de imposibilidad parcial de la prestación, el deudor puede librarse cumpliendo la parte que todavía es posible. La misma solución se aplica cuando la cosa determinada se ha deteriorado o queda parte de ella después de haber perecido. Fte: Cgo. it. 1258 Conc: c.c. 305 - 578 En la medida de la imposibilidad y no en otra queda extinguida la obligación. Consiguientemente los deterioros y depreciaciones parciales no la extinguen, pero el deudor se libera haciendo la prestación de lo que resta: si de un rebaño que perece por epidemia queda una sola res, el deudor queda obligado a entregar esa sola res para liberarse de la obligación (Pothier). Jurisprudencia "El demandado ha justificado con abundante prueba la excepción perentoria de

la pérdida de una parte de la cosa debida, sin culpa del obligado y con anterioridad a la demanda" (G.J. Nº 670, p. 3). ART. 383.- (Sustitución de derechos y acciones). El acreedor se sustituye en los derechos del deudor emergentes de la imposibilidad de la prestación. Fte: Cgo. it. 1259 Precd: c.c. abrg. 897 Conc: c.c. 326 - 379 - 849 El traspaso de los derechos del deudor al acreedor, que pudieran corresponderle derivados de la imposibilidad sobrevenida, supone un principio general que proviene de los desperfectos parciales; en la imposibilidad definitiva, como en la temporal. Por efecto de esta regla, el acreedor puede demandar la reparación a los autores del daño, reclamándola para sí la que hubiera correspondido al deudor (commodum surrogationis: Messineo).

TITULO III DE LA TRASMISION DE LAS OBLIGACIONES CAPITULO I DE LA CESION DE CRÉDITOS ART. 384.- (Noción). El acreedor, aún sin el consentimiento del deudor, puede transferir su crédito, a título oneroso o gratuito, siempre que la transferencia no contradiga lo preceptuado por la ley o lo convenido por el deudor. Fte: Cgo. it. 1260 Conc: c.f. 24 - 268 - 317 - c. com. 455 - 488 - 521 - 531 - 1298 - c.c. 252 - 308 - 371 - 539 - 593 - 1203 El Cgo. abrg. no contiene disposiciones sobre la materia. Sus traductores omitieron el capítulo del Cgo. francés relativo a "la traslación de créditos y otros derechos" (arts. 1689 y s.). La cesión en su sentido propio es una venta de crédito (Giorgi), ultimada entre cedente y cesionario sin necesidad del consentimiento del deudor. No implica novación. Por el contrario, ha desplazado a ésta por que permite obtener directamente el resultado que no podía lograrse sino indirectamente y de modo imperfecto con la novación (Mazeaud). Al trasmitir un crédito se sustituye la persona del primitivo acreedor de una obligación, por otro acreedor, sin que la relación jurídica deje de ser exactamente la misma hasta el momento de la cesión y sin que varíe en lo futuro por razón de ese cambio (Pérez Vives). El cedente no trasmite sino los derechos que tenía en relación con el crédito. Si lo hace a título oneroso, se efectúa por el sólo consentimiento (art. 455), salvo las reglas de la prueba (art. 1328, 1). Si lo hace a título gratuito, puesto que hay liberalidad, debe hacerse con la formalidad impuesta por el art. 667, 1). No todo crédito es cesible. El art. 384, ha modificado parcialmente el precepto de su equivalente italiano (art. 1260), que además de lo vedado por la ley, excluye de

la cesión del crédito que tenga carácter estrictamente personal, excepción más concreta que la ambigua resultante de lo convenido con el deudor. Ejemplo clásico del derecho personalísimo no cesible es el crédito alimentario, debido para proveer las necesidades personales del beneficiario (art. 24 c.f.). Hay autores que estiman que puede cederse el crédito atrasado (Giorgi), porque por tal razón (retraso) perdieron su destino de proveer a las necesidades del beneficiario (caso análogo al art. 25 del c.f.). Los derechos de uso y habilitación tampoco son cesibles (art. 252). ART. 385.- (Capacidad). El cedente debe tener capacidad de disposición. Conc: c.c. 4 - 483 La regla de la capacidad dada por el art., deriva de la general sobre la materia y comprende también al cesionario, que debe tener capacidad de adquirir y facultad de ejercicio de esa capacidad. Como contrato que es, en realidad, requiere todos los requisitos que para la validez de éste se exige: capacidad y consentimiento del cedente y del cesionario, objeto, causa y forma en los casos que la ley señala. ART. 386.- (Prohibiciones). I. No pueden ser cesionarios directa ni indirectamente: 1)

Los magistrados, jueces, fiscales, secretarios, actuarios, auxiliares, oficiales de diligencias, abogados, notarios y apoderados en causas judiciales respecto a créditos sobre los que ha surgido controversia ante la autoridad judicial en cuya jurisdicción ejercen sus funciones. Se exceptúa la cesión de acciones hereditarias entre coherederos.

2)

Los administradores de bienes del Estado, municipios, instituciones públicas, empresas públicas y mixtas u otras entidades públicas, respecto a los créditos que administran.

3)

Quienes por acto de autoridad pública administran bienes ajenos, para los casos en que se les prohíba vender.

4)

Los mandatarios y administradores particulares, respecto a crédito de sus mandantes o comitentes. II. La adquisición que contraviene las disposiciones del presente artículo es nula

y da lugar al resarcimiento del daño. Fte: Cgo. it. 1261 Conc: c.f. 268 - 317 - c. com. 19, 4) - 818 y s. - 1298 - loj. 9 - c.c. 468 484 - 485 - 489 - 592 - 837 El art. importa restricciones a la capacidad de ejercicio y en tal virtud ha de considerarse como otra excepción de la regla del art. 4, II). Ejemplo de prohibición legal, aparte la contenida en el art. 386, es la establecida por los arts. 268 y 317 del c.f. respecto de los bienes de los menores bajo tutela. ART. 387.- (Documentos probatorios del crédito). Para que tenga efecto la cesión de crédito, el cedente debe entregar al cesionario el documento probatorio de aquél. Si se ha cedido sólo una parte del crédito, está obligado a dar al cesionario una copia auténtica del título. Fte: Cgo. it. 1262 Conc: c. com. 455 - c.c. 542 - 1328, 1) - 1414 La entrega de títulos, en este caso de cesión total, o de la copia auténtica en caso de cesión parcial, ha de entenderse, más que como suenan materialmente las palabras, en su sentido amplio, es decir, en el sentido de poner al cesionario en condiciones de poder ejercitar el derecho de crédito. ART. 388.- (Accesorios del crédito). I. La cesión de crédito al cesionario comprende los privilegios, las garantías personales y reales y todos los demás derechos accesorios, pero no los frutos vencidos, salvo pacto contrario. II. Sin embargo, el cedente no puede transferir al cesionario la posesión de la cosa recibida en prenda, sin el consentimiento de quien la ha constituido; en caso de falta de acuerdo, el cedente queda como custodio de la prenda. III. Tampoco se traspasan las excepciones personales del cedente.

Fte: Cgo. it. 1263 Conc: c.c. 1404 La cesión del crédito comprende todo lo accesorio, trátese de privilegios o garantías reales. Si se cede un crédito garantizado con una hipoteca, ni la entrega del título, ni el simple documento escrito que pruebe la cesión, serán suficientes. Tiene que hacerse con las formalidades para la hipoteca e inscribírselas para que surta los efectos designados por el art. 1583. La cesión hecha mediante simple nota de traspaso o con la simple entrega del título, transferirá exclusivamente el crédito, pero no el gravamen real de la hipoteca. La observación de que ésta desaparecería, sería una consecuencia natural (dice Pérez Vives), de haberse omitido la formalidad legal exigida para transferir un derecho real como es la hipoteca. ART. 389.- (Eficacia de la cesión respecto al deudor cedido). La cesión sólo produce efectos contra el deudor cedido cuando ha sido aceptada por dicho deudor o cuando se le hubiera notificado con ella. Fte: Cgo. it. 1264 Conc: c.c. 540 La cesión para producir sus efectos debe ser aceptada por el deudor, o notificada a éste. La aceptación puede ser expresa o tácita. Si no existe esta aceptación en ninguna de sus formas, es preciso que el deudor sea notificado con la cesión. El efecto fundamental de la cesión es que el deudor no puede hacer el pago a su primitivo acreedor sino al cesionario. Si paga a aquél no puede oponer ese pago a éste. Para que este efecto tenga plena realización, es inexcusable la notificación de que trata el art., en defecto de aceptación expresa o tácita. Si el deudor no estaba notificado con la cesión, su pago al acreedor primitivo, es plenamente válido. ART. 390.- (Eficacia de la cesión respecto a terceros). I. Si hay diversos cesionarios sucesivos del mismo crédito, tiene prioridad el primero que ha notificado la cesión al deudor, o que ha obtenido primeramente su aceptación, por acto de fecha cierta, sin ser preciso tener en cuenta la fecha de la cesión. II. La misma regla se aplica en el caso de que el crédito sea dado en usufructo

o constituído en prenda. Fte: Cgo. it. 1265 Conc: c.c. 1413 La oponibilidad de la cesión a terceros requiere ciertos requisitos de publicidad (art. 390): obtener la aceptación del deudor o notificarle con la cesión, por acto de fecha cierta. No se consideran perfectos éstos requisitos, porque no llenan una cabal función de publicidad como la de los registros, por ejemplo, en materia del estado civil o de los derechos reales (Mazeaud). Sin embargo, un registro de tal naturaleza para este instituto, sería algo más que impracticable. El acto de fecha cierta, en silencio de la ley, ha de considerarse efectivo mediante diligencia notarial, por lo menos (art. 571, II). El precepto del art. 390 también se refiere a los efectos de una cesión no notificada al deudor, en la hipótesis de dos actos sucesivos de cesión, en que incurre un cedente de mala fe indudable. Si el segundo cesionario resulta más diligente que el primero en notificar la suya al deudor, basta esto para que sea preferido al primero, quedando a salvo, naturalmente, el derecho de éste de repetir contra el cedente. La prelación o preferencia ha de determinarse, no sólo por el día de la notificación, sino inclusive de la hora, cuando en un mismo día se notificasen al deudor dos actos de cesión. El acto de fecha cierta para la notificación, tiene, entonces, grave importancia. No ha de confundirse terceros con causahabientes, como deja inferir la rúbrica del art. Los diversos adquirentes, son causahabientes. Terceros, serán aquellos que pretendan alguna acción sobre el crédito (v. gr. una retención: art. 504, p.c.), sea contra cedente o el cesionario, a cuyo fin y para determinar su procedencia, según el caso, es preciso el conocimiento de la fecha cierta de la cesión. ART. 391.- (Liberación del deudor cedido). El deudor cedido queda liberado si paga al cedente antes de la notificación o aceptación, excepto si el cesionario pruebe que dicho deudor estaba en conocimiento de la cesión realizada. Fte: Cgo. it. 1264, II) Conc: c. com. 455 - c.c. 298 El art. declara liberado al deudor, que paga al cedente antes de la aceptación o

de la notificación. Precepto racionalmente lógico, aunque su segunda parte no lo parece tanto. Se justifica la excepción contenida en ella, aduciendo que el deudor en ese caso no procede de buena fe (Messineo). Más parece un manifiesto designio de favorecer al acreedor (la parte capitalista de la obligación), que se atribuye a la legislación modelo por razón de la filosofía política que la inspiró (Pérez Vives). En efecto, mejor advertido que el deudor no modificado -así haya tenido alguna información extraoficial sobre el particular- está indudablemente el cedente, que debe rechazar el pago de su ex-deudor porque, una vez cedido su derecho, recibe cosa ajena al aceptar un pago indebido. En tal hipótesis, la ley debe descargar su rigor sobre tal acreedor que al actuar así, actúa con evidente mala fe, y no sobre el deudor que no está legalmente advertido (notificado) de la cesión. (v. el art. 968, II). Si la notificación o aceptación del deudor es requerida, para surtir efectos entre cesionarios (arts. 389 y 390), contradice reglas tan categóricas el admitir prueba sobre un presunto conocimiento del deudor, para favorecer al cesionario burlado por el cedente inescrupuloso (que ha cedido varias veces un mismo crédito, además), a quien se descarga de una manifiesta responsabilidad de mala fe. ART. 392.- (Responsabilidad de la cesión a título oneroso). I. Si la cesión es a título oneroso, el cedente está obligado a garantizar que el crédito transmitido le pertenece al tiempo de hacerse la cesión. II. Si a tiempo de la cesión el crédito no existe o no pertenece al cedente, éste debe, al cesionario, el resarcimiento del daño. Fte: Cgo. it. 1266 Conc: c.c. 542 - 628 Las garantías pueden considerarse que son de varias especies. La primera debiera llamarse del hecho propio (Giorgi), que obliga al cedente a mantener indemne al cesionario de todo lo que él mismo (el cedente), pudiera hacer contra la ley del contrato. Tiene la obligación de no hacer una segunda cesión, de no exigir el crédito y de no recibir el pago si se lo ofrece el deudor. Estas garantías no están consignadas en el art. 392, pero derivan de los principios y las reglas del ordenamiento jurídico contenido en el Código. El art. 392, contiene la garantía de derecho sobreentendida por la ley en todo contrato de cesión, cuando no está excluida por el pacto o por la naturaleza aleatoria del contrato, o, según el art. 393, por la gratuidad de la cesión

(salvo la responsabilidad del art. 677, atribuída explícitamente al caso). Analizado en concordancia con las disposiciones del capítulo el contenido del art. 392, se encuentra comprendido en él: a) que el crédito a tiempo de la cesión es exigible, (exigibilidad no debe confundirse con solvencia); b) que el cedente debe acreditar su calidad de acreedor; c) igualmente su facultad de disponer del crédito; d) la existencia de garantías y accesorios, sea que figuren en el contrato o sean connaturales al crédito cedido, y e) ausencia de toda reticencia dolosa del cedente, sea sobre la solvencia del deudor, si ya la conoce, sea sobre las causas de nulidad o rescisión que afecten al crédito. La garantía de derecho que importa el art. 392, produce sus efectos sin necesidad de pacto. De ahí que, inclusive, las reglas de la evicción en la venta, rigen la cesión, en cuando resulten aplicables. ART. 393.- (Responsabilidad en la cesión a título gratuito). Cuando la cesión se hace a título gratuito, el cedente está obligado a garantizar la existencia del crédito sólo en los casos en que la ley establece a cargo del donante la responsabilidad por evicción. Fte: Cgo. it. 1266, II) Conc: 542 - 677 Comprendido en la anot. al art. anterior. ART. 394.- (Insolvencia del deudor). I. El cedente no responde de la solvencia del deudor sino cuando la hubiese garantizado o cuando la insolvencia fuese pública y anterior a la cesión. En tales casos, el cedente debe reembolsar lo que recibió y resarcir el daño. II. Cuando el cedente ha organizado la solvencia del deudor, la garantía cesa si el no haberse realizado el crédito por insolvencia del deudor es atribuible a la negligencia del cesionario en iniciar o proseguir el juicio respectivo contra el deudor. Fte: Cgo. it. 1267 Conc: c.c. 308 - 762 -

El art., es consecuencia lógica de la responsabilidad del cedente, cuando ha garantizado al cesionario contra la insolvencia del deudor o cuando siendo público y notorio otorgó la cesión.

CAPITULO II DE LA DELEGACION, DE LA EXPROMISION Y DE LA RESPONSABILIDAD POR TERCERO ART. 395.- (Delegación). Si un deudor asigna a su acreedor un nuevo deudor o delegado que se obliga a cumplir con la prestación debida, el deudor originario no queda liberado de su obligación, la cual se convierte en subsidiarIa, excepto si el acreedor declara expresamente liberarlo. Fte: Cgo. it. 1268 Precd: c.c. abrg. 863, 2º) - 867 Conc: c.c. 353 - 357 La delegación es la novación subjetiva que el art. 357 consigna a este capítulo. Este instituto está tratado por el Cgo. abrg. (art. 867) dentro de la novación, siguiendo el sistema del Cgo. francés que se guió por la idea expresada por Pothier: la delegación es una especie de novación. Para hablar con propiedad, sólo debería entenderse como delegación la especie de mandato que se hace por alguno, sea para cobrar, sea para pagar un crédito o una deuda que tenga contra o a favor de un tercero, al efecto de liberar al deudor, o a sí mismo del vínculo precedente y sustituirlo por el nuevo (Giorgi). Dentro de la confusión que se ha creado en el lenguaje doctrinal sobre la materia, este autor distingue la delegación mutato creditore, novativa o perfecta, de la delegación mutato debitore, simple o imperfecta. Hay delegación perfecta cuando el acreedor delegante es deudor del delegatario. Ejemplo: Juan de La Paz debe recibir $b. 1.000.- de Francisco de Oruro por el precio de una venta; por su parte el mismo Juan debe a José, también de Oruro, otros $b. 1.000.- por alquileres. Para ahorrar gastos y tiempo, Juan (delegante) delega su crédito de $b. 1.000.- para que Francisco (delgado) pague a José (delegatario) dicha cantidad. Pero, el capítulo, en realidad, trata de la delegación por subrogación de deudor solamente, en sus dos formas: delegación mutato debitore (art. 395) y expromisión (art.

398). Omite reglar la delegación perfecta o novativa, mutato creditore, que su precedente el c.c. abrg. lo hace en su art. 863, 3º), cuyo desarrollo establece el art. 866 del mismo cuerpo legal. La primera (art. 395) ocurre cuando el primer deudor (delegante) es sustituido por otro deudor (delegado) con respecto al acreedor (delegatorio) que lo acepta, quedando liberado el delegante en el supuesto de que el acreedor (delegatario) así lo consiente, según el artículo en examen. Esta situación presenta el reverso de la delegación mutato creditore. En el ejemplo dado supra, se supone que Juan acreedor de Francisco y deudor de José, ordenó que Francisco pagase a José; atendido el punto de vista de Francisco, se calificó esa delegación como por parte de acreedor (delegación novativa). En la situación inversa corresponde ver el hecho desde el punto de vista de Juan y entonces se manifiesta la delegación del deudor. La delegación en el sentido en que está regulada en el capítulo no es otra cosa que el encargo hecho por el deudor a un tercero de pagar en su lugar al acreedor lo que se le debe, encargo al que sigue la liberación del deudor frente a su acreedor. La delegación implica, por lo tanto, un acuerdo de voluntades entre el deudor, el acreedor y el tercero, o sea entre el delegante, el delegatorio y el delegado. Es novativa cuando existe vínculos previos entre partes; es simple cuando no existen esos vínculos previos, o cuando el primitivo deudor no queda libre (v. la anot. al art. 398).

El mecanismo de la delegación de deuda, familiar para los juristas medievales, se utilizaba para explicar algunas operaciones comerciales del renacimiento de las ciudades italianas. Actualmente, esas operaciones cuentas con reglas jurídicas propias y la delegación de deuda, aunque pueda servirles de explicación jurídica, carece prácticamente de interés (Mazeaud), porque no está desarrollada como procedimiento de trasmisión de las obligaciones, porque no realiza esa trasmisión sino indirectamente y porque deja subsistente la obligación original junto a la nueva. De lo cual se infiere, también, que la ubicación del capítulo en examen, no corresponde en rigor a la materia del título al que ha sido asignado. Jurisprudencia

1.-

"Según el art. 867 (395), la delegación por la que un deudor da al acreedor otro deudor, produce novación, si el acreedor declara expresamente que deja libre al deudor que hace delegación" (G.J. Nº 461, p. 883).

2.-

"La sustitución de deudor, aceptada por la acreedora, celebrada en escritura pública de transacción, produce la novación de que hace mérito este artículo" (G.J. Nº 555, p. 12).

3.-

"La simple delegación, que no deja libre al deudor principal no produce novación" (G.J. Nº 685, p. 15).

4.-

"Por lo dispuesto por el art. 867 (395), para que haya novación por sustitución de deudor, es necesaria la concurrencia y aceptación del acreedor" (G.J. Nº 738, p. 17).

5.-

"La transferencia hecha para que, en los términos estipulados antes con él, se entiende directamente con aquél, importa novación de contrato por sustitución de acreedor" (G.J. Nº 804, p. 34).

6.-

"Este art. al establecer previa liberación del primer deudor para que haya novación, distingue implícitamente lo que importa la simple delegación de la novación consumada" (G.J. Nº 813, p. 6).

7.-

"La novación no se presume y la simple indicación hecha por el deudor de la persona que debe pagar en su lugar, no produce efecto novatorio" (A.S. Nº 89 de 12-6-80).

ART. 396.- (Revocatoria). I. El delegante puede revocar la delegación antes que el delegado cumpla con la prestación frente al delegatorio. II. El delegado puede tomar para sí la obligación de realizar el pago de favor del delegatario, aún después de la muerte o incapacidad sobrevenida al delegante.

Fte: Cgo. it. 1270 Conc: c. com. 614 - c.c. 973 La revocatoria, en las condiciones fijadas por el primer parágrafo, se considera uno de los modos de extinción de la delegación. En cuanto al parágrafo 2º, se encuentra una aplicación práctica del precepto, en la disposición del art. 614 del c. com., por ej., que no considera causa de suspensión del pago de cheques la muerte ni la incapacidad del girador, estando vigente, naturalmente, el plazo de presentación al cobro. ART. 397.- (Excepciones que puede oponer el delegado). El delegado puede oponer al delegatario las excepciones concernientes a su relación con él. Fte: Cgo. it. 1271 (1) Conc: c.c. 399 - 541 Messineo explica esta disposición del código modelo (incompletamente adoptado) con apoyo de la exposición de motivos del mismo, según la cual, el delegatorio o acreedor, una vez que ha aceptado al nuevo deudor o delegado, ofrecido por el deudor original o delegante o nuevo deudor intentara hacer valer frente al delegante sobre la base de la relación, para ellos interna, de provisión o deuda del delegante frente al delegado. ART. 398.- (Expromisión). El tercero que, sin delegación del deudor, asume la deuda de éste, queda obligado solidariamente con él, a menos que el acreedor libere expresamente al deudor originario. Fte: Cgo. it. 1272 Conc: c.c. 400 - 433 - 435 - 526 - 973 Como la rúbrica del art. 117: immssioni, la de este art. 398: espromissione, es otro italianismo que trae el Código, modelado en el italiano de 1942. Desde luego expromisión no es palabra reconocida por el Diccionario de la Lengua. Valvuena (Diccionario Latino-Español), apoyándose en la definición de Ulpiano, da al término latino expromitto la significación de tomar sobre sí la deuda de otro, la cual corresponde a la definición que Giorgi da del vocablo espromissione: presentación espontánea de un

tercero ante el acreedor para liberar al antiguo deudor, poniéndose en su lugar. Machado, comentando el art. 815 del c.c. argentino, alude a la expromisión entre los romanos, como el arreglo de un tercero con el acreedor, acuerdo para el cual sólo se precisa la concurrencia de éstos, prescindiendo por completo del deudor originario. El artículo 398 coincide con esas definiciones, pero siguiendo la orientación de su modelo favorable siempre al acreedor, conforme queda advertido en la anot. al art. 391, al extremo de constituir una solidaridad legal del tercero con el deudor, cuando al acreedor se le ocurra no liberar al deudor originario, extremo en el que se insiste sugestivamente en el art. 400, II). Messineo, al explicar la disposición fuente, señala que la modificación de la obligación desde el punto de vista pasivo, que implica la expromisión, consiste en que un tercero, espontáneamente, esto es, sin intervención ni delegación del deudor, se ofrece asumir frente al acreedor, que tal cosa acepta, la deuda de otro y por cuya virtud el tercero queda obligado solidariamente con éste -el deudor originario- sumándose así dos obligaciones de contenido idéntico con causa única, a menos que se acuerde expresamente por el acreedor la liberación del deudor originario. La característica propia de la expromisión, a diferencia de la garantía y, especialmente, de la fianza espontánea (art. 916, II), es que, con ella, el expromitente asume el rango de deudor original o codeudor, mientras el fiador solamente es garante, así esté solidariamente obligado con el deudor garantizado. ART. 399.- (Excepciones que puede oponer el expromitente). I. El tercero no puede oponer al acreedor las excepciones inherentes a su relación con el deudor originario a menos que se haya convenido otra cosa. II. Puede, en cambio, oponerle las excepciones que el deudor originario habría podido oponer, siempre que no se trate de excepciones personales del dicho deudor, y no derivadas de hechos posteriores a la expromisión. Fte: Cgo. it. 1272 (2º y 3º) Conc: c.c. 397 - 438 La razón de la oponibilidad admitida en el parágrafo II, radica en el hecho de

que el expromitente debe y puede hacer referencia a la relación ya existente, en la cual asume el carácter de obligado o de coobligado, lo que le autoriza a valerse de las eventuales excepciones que sean oponibles por el deudor originario, fundadas en hechos anteriores a la expromisión. ART. 400.- (Responsabilidad de un tercero). I. Si existe convenio entre el deudor y un tercero para que éste asuma la deuda de otro, y el acreedor se adhiere al convenio, la adhesión vuelve irrevocable lo estipulado a su favor. II. La adhesión del acreedor libera al deudor originario sólo cuando esto constituye condición expresa de lo estipulado o cuando el acreedor expresamente declara la liberación. En caso contrario, el deudor queda obligado con el tercero en forma solidaria. III. Sin embargo, el tercero queda obligado respecto al acreedor dentro de los límites en que ha asumido la deuda, y puede oponerle las excepciones fundadas sobre el contrato que sirvió de base a la asunción. Fte: Cgo. it. 1273 Conc: c.c. 398 - 401 - 433 - 435 - 541 Del examen comparado de los arts. 398, 400, II) con el 395, resulta que la delegación (pasiva), la expromisión y la carga de asunción de deuda, no tiende a la liberación del deudor, sino a la multiplicación de los sujetos deudores. Los tres preceptos entran en el conjunto de los llamados modos de reforzamiento de la obligación: secuestro conservativo, retención, etc. (Messineo). Nótese, además, que el art. 400, en su prf. I. presenta otro error de traducción entre los varios de que adolece el Código. El art. 1273 de Cgo. it., fuente de este precepto no se refiere a un convenio entre el deudor y un tercero para que éste asuma la deuda de otro (esto es, de un extraño a ambos) sino... para que éste (el tercero con quien conviene el deudor) asuma la deuda del otro, es decir, de este deudor que conviene con el tercero. ART. 401.- (Insolvencia del nuevo deudor). I. Si el delegado se ha vuelto insolvente, el acreedor no tiene acción contra el deudor originario si antes lo había liberado ya, a no ser que haya hecho expresa

reserva de interponer, en tal caso, su acción. II. Sin embargo, si el delegado era insolvente a tiempo de haber asumido la deuda frente al acreedor, el deudor originario no queda liberado. III. Las mismas disposiciones se observan en caso de responsabilidad de tercer cuando la liberación del deudor originario fue condición expresamente estipulada. Fte: Cgo. it. 1274 Precd: c.c. abrg. 868 Conc: c.c. 400 El art. entre las reglas propias de la figura jurídica que regula, norma propiamente una liberación condicional del deudor originario, de manera que la extinción de la primera obligación no puede ocurrir hasta que se haya comprobado la solvencia del delegado. En el caso de que la obligación del delegado o nuevo deudor sea nula o declarada anulable (art. 403), por ejemplo, por que éste fuese incapaz de obligarse, la delegación carecería de fundamento y la primitiva obligación, en rigor, no habría quedado extinguida por una novación imposible. La insolvencia del nuevo deudor no afecta al deudor originario, si fue expresamente liberado, sin reserva ninguna, por el acreedor. Si se consignó la reserva dicha, ella debe ser expresa para que tenga eficacia. La evidencia de que el nuevo deudor era ya insolvente al tiempo de asumir la deuda, reduce a la nada la liberación del deudor originario, así haya sido liberado y renace la deuda originaria y quedan firmes las garantías originarias, si no fueron dadas por tercero. El resurgimiento de la obligación originaria tiene su razón en el hecho de una insolvencia existente ignorada por el acreedor, mientras que en el supuesto de una insolvencia sobrevenida -si no se ha formulado reserva expresa- ésta constituye un riesgo al que normalmente debe hacer frente el acreedor al aceptar un nuevo deudor (Messineo). ART. 402.- (Garantías anexas al crédito). Si el acreedor libera al deudor originario, se extinguen las garantías anexas al crédito, excepto cuando quien las prestó consiente expresamente en mantenerla.

Fte: Cgo. it. 1275 Conc: c.c. 355 Es una elemental previsión la del art., teniendo en cuenta que si el constituyente de la garantía es un tercero, no se puede suponer, si así no lo declara expresamente, que también quiere garantizar al nuevo deudor. ART. 403.- (Deuda que renace). Cuando se declara nula o es anulada la obligación asumida por el nuevo deudor habiendo ya el acreedor liberado al deudor originario, la deuda de éste renace, pero el acreedor no puede valerse de las garantías prestadas por terceros. Fte: Cgo. it. 1276 Conc: c.c. 356 Comprendido en la anot. al art. 401. La no revivificación de las garantías, entre los efectos de la deuda que renace, se funda en el mismo principio sentado en el art. anterior y no se puede pretender mantener firmes las garantías dadas por tercero, si éste no presta el propio consentimiento.

TITULO IV DE CIERTAS CLASES DE OBLIGACIONES CAPITULO I DE LAS OBLIGACIONES PECUNIARIAS ART. 404.- (Deudas de sumas de dinero). Las deudas pecuniarias se pagan en moneda nacional y por el valor nominal de ella. Fte: Cgo.it. 1277 Precd: c.c. abrg. 1256 - L. 20 Julio 1928, art. 63 Conc: c. men. 90 - c. com. 41 - 796 - 978 c.c. 307 - 317 - 325 - 405 - 908 Son obligaciones típicamente de género, las pecuniarias, cuyo objeto es una suma de dinero y la presentación o una de ellas al menos (en los contratos bilaterales, v. gr.) se resuelve en la dación o entrega de una cantidad de monedas, sea porque constituye el precio de la cosa vendida o arrendada o es el objeto de un mutuo o de un depósito o de la generalidad de los contratos bancarios o de las diversas obligaciones que resultan de títulos-valores (letras de cambio, cheques, pagarés, etc.). Consistiendo las obligaciones pecuniarias en una prestación de dinero, la moneda, eminentemente fungible, es el elemento esencial cuya cualidad, además, está relacionada con las cláusulas de pago que pueden establecerse en las convenciones. La moneda se considera: a) como instrumento de medida o de estimación de valor de los bienes y servicios; b) como instrumento de cambio; c) como medio para atesorar riqueza, y d) particularmente, como medio legal de extinción de las obligaciones llamadas de dinero o pecuniarias o monetarias, porque su objeto es la moneda como tal y que es la materia del capítulo en examen, materia repetida como contrato nominado en las regulaciones de la Sección IV del Capítulo X del título II de la Parte Segunda del Libro Tercero (arts. 907 y 908), aunque sometidas al régimen general de las obligaciones pecuniarias cuyo examen se inicia con esta anot.

Desde que el hombre, al impulso de las necesidades, abandonó la primitiva y simple permuta e implantó la fabricación y uso de la moneda, los pagos pecuniarios o, como se dice también figuradamente, en metálico, se hicieron el modo más común de cumplimiento de las obligaciones, sea porque éstas tienen un objeto puramente pecuniario, sea porque las más de las veces se transforman en pecuniarias para su extinción. Pecuniario, deriva del latín pecus, que era la marca de la oveja o del buey con que se acuñaban las monedas de bronce (aes), desde Servio Tulio entre los romanos. La moneda, sea metálica o de papel, se dice que es corriente cuando sirve de instrumento normal de pagos. Su valor nominal, llamado curso legal, es el valor a ella atribuído por las leyes del Estado en que es acuñada o emitida. Se rige por el principio llamado nominalístico (Messineo), que implica no poderse atribuir a la moneda, que tiene curso legal, para los efectos de la liberación de las obligaciones, un valor diverso del valor nominal, es decir, oficial. El monto de la obligación pecuniaria queda invariable, aunque el valor intrínseco varíe, disminuyendo o aumentando. El poder adquisitivo y liberatorio del dinero está fijado en la ley y no depende de las convenciones privadas. Esto carece de interés tratándose de moneda metálica en tanto en cuanto no haya una modificación de su título (ley o valor intrínseco, llamado también metálico). Adquiere importancia relevante cuando se trata de la moneda fiduciaria o de papel, que tiene un valor ficticio o nominal, dependiente totalmente de las contingencias de la depreciación inflacionaria.

El curso legal no compromete los intereses del acreedor, puesto que puede en cualquier momento, gracias a la convertibilidad, cambiar sus billetes en moneda de oro u otras divisas más estables. Por el contrario, cuando se decreta el curso forzoso, se suspende la libre convertibilidad: el instituto emisor está autorizado para no reembolsar en metálico los billetes que ha emitido. Es propio de épocas de crisis económica y desvalorización monetaria. Jurisprudencia 1.-

"El pago de la obligación debe hacerse en la misma suma numérica

expresada en el contrato, suba o baje su valor hasta el momento del pago, tal como lo establece el art. 1256 (404) del c.c. y en virtud de lo dispuesto por el art. 63 de la L. de 20 de Julio de 1928 que determina el valor cancelatorio de la unidad monetaria nacional" (G.J. Nº 1360, p. 44). 2.-

"Por imperio de este art., las deudas pecuniarias se pagan en moneda nacional por su valor nominal" (G.J. Nº 1620, p. 164).

3.-

V. los casos únicos del art. 74; 5 del art. 346, y 8 del 1429.

ART. 405.- (Obligación referida a moneda extranjera o índice-valor). La obligación referida en su importe a moneda extranjera o a otro índice de valor se paga en moneda nacional al tipo de cambio en el día del pago. Fte: Cgo. it. 1278 Conc: c. com. 795 - 1304 - 1512 - c.c. 404 - 406 V. la anot. al art. siguiente. ART. 406.- (Deudas en moneda extranjera). El pago de deudas en moneda extranjera puede hacerse también en moneda nacional según el tipo de cambio en el día del vencimiento y el lugar establecido para el pago. Fte: Cgo. it. 1279 Precd: c.c. abrg. 838 (por aplicación extensiva) Conc: c. com. 795 - 1512 - c.c. 310 - 405 Estos dos artículos parecen disponer la misma regla. Sin embargo, no es exactamente así. Ha de entenderse la primera regla (art. 405), referida en primer lugar a una moneda anterior del mismo Estado que ya no está en circulación. Por ejemplo, un débito de un millón de bolivianos, ha de pagarse con el equivalente en pesos bolivianos, o sea, con un mil $b. Puede también aplicarse esta regla para los convenios pactados en moneda extranjera o referidos a moneda extranjera. En tal caso se paga al cambio del día y lugar del pago. Esta es consecuencia de la regla de que toda deuda de dinero, se paga según el valor de la moneda del día del pago y no según el que tenía el día en que se contrató la obligación.

La segunda regla (art. 406), según su equivalente italiano (art. 1279), en realidad, debería decir (como lo hace su modelo), que la regla del art. anterior (405), no se aplica cuando hay cláusula expresa de que la obligación pecuniaria ha de pagarse en moneda extranjera en efectivo (u otra cláusula equivalente), salvo que al cumplimiento de la obligación no sea posible procurarse (para el deudor) la moneda pactada. Así, las dos disposiciones tienen función propia y no resultan una indudable redundancia como aparece en las dos reglas anotadas. Las dificultades de traducción provienen, indudablemente, de que al hacerlo no se ha reparado que el Cgo. italiano de 1942, no habla (ni podía hacerlo dado el régimen político entonces imperante en Italia), de moneda extranjera, sino empleando solamente el eufemismo de una moneda que no tiene curso legal en el Estado. En la práctica, se ha discurrido diversas cláusulas en protección del acreedor contra la eventual desvalorización monetaria. Las principales que enuncian lo autores (Mazeaud), son: Cláusula oro. El deudor pagará en moneda de oro (que se puede designar en el contrato de las que existen en el comercio mundial, ejemplo: libras esterlinas, francos oro, etc.), de un peso equivalente al de la moneda estipulada en el día del contrato, (o su equivalente al precio del día del pago) (art. 407). Cláusula valor en oro; el deudor paga en billetes de Banco, pero en la cantidad requerida para comprar (o convertir) en el día del pago, el peso en oro que representaba la suma debida en el momento en que fue estipulada la cláusula. Cláusula de pago en moneda extranjera o en valor de moneda extranjera; se conviene el pago en alguna de las llamadas divisas fuertes (cláusula dólar, cláusula franco suizo, etc.), o en su equivalente en moneda nacional al día del pago (art. 406). Cláusula de pago en mercaderías o de valor en mercaderías; cuando se conviene pagar en productos; ejemplo, tantos hectolitros de trigo, o tantos quintales de azúcar, o su equivalente en dinero nacional al día del pago, con el que el acreedor pueda comprar la cantidad del producto estipulado. Cláusula de escala móvil; cuando la suma debida variará en función del índice

del costo de vida. La finalidad de los arts. 405 y 406, es garantizar al acreedor contra la depreciación de la moneda. Las cláusulas de los contratos que buscan esa garantía para el acreedor son absolutamente justas, no son contrarias ni a las reglas del curso forzoso ni a las del curso legal (Planiol y Ripert). Jurisprudencia "Probada la imposibilidad legal en que se encuentra la empresa de pagar en moneda extranjera, a lo que estaba obligada según contrato, procede el pago en su equivalente en moneda nacional, aplicándose al caso lo dispuesto por el art. 838 (291 y 309) del c.c." (G.J. Nº 1289, p. 150). ART. 407.- (Cláusula de pago en moneda especial). Si la obligación, según su título constitutivo, se ha contraído en moneda especial o de acuerdo a su valor intrínseco, se pagará en la misma moneda o especies convenidas, pero si ello no es posible el pago podrá efectuarse con moneda corriente que represente el valor intrínseco de la moneda o especie debida cuando la obligación fue asumida o en otro momento que al afecto pudiera haberse indicado. Fte: Cgo. it. 1280 Conc: c.c. 307 Comprendido en la anot. al art. anterior. V., además, la del art. siguiente. Jurisprudencia V. el caso único del art. anterior. ART. 408.- (Salvedad de disposiciones especiales). Las reglas anteriores se observan sin perjuicio de las regulaciones monetarias o cambiarias y las que se establezcan respecto a obligaciones derivadas de recursos externos o pagos que deban hacerse fuera de la República. Fte: Cgo. it. 1281 Conc: c.c. 415 -

En las obligaciones de suma de dinero (quantitas), que construyen la regla general en materia civil, se aplican las reglas de éstos artículos. El art. 407, se refiere a dos tipos de obligaciones particularísimas: a) a las obligaciones de especie amonedada (nummi), en las que se toma en consideración una especie determinada de piezas acuñadas extranjeras o nacionales, y que son excepcionales en materia civil, pero corrientes en comercio, y b) a las obligaciones de cuerpo cierto y determinado (certum corpus nummorum), en las que tienen en cuenta ciertas piezas acuñadas que han de consignarse o restituirse en su misma identidad. Estas obligaciones son propias de algunos contratos especiales, en que la moneda pierde enteramente el oficio de signo representativo de los valores. La regla del art. 407 rige para la primera clase de obligaciones de las señaladas anteriormente. A las que versan sobre moneda especial según la terminología del art. Esas obligaciones pueden cumplirse pagando el equivalente de su valor intrínseco en moneda de curso legal. Las segundas que estarían comprendidas en el término especies convenidas del art., no pueden ser susceptibles de reposición en moneda de curso legal, porque en semejantes casos el objeto de pago no son la suma ni el género, sino la especie, aquellos cuerpos determinados que son objeto de la relación jurídica. Cada moneda (dice Giorgi), es tomada non tanquan summan, sed tanquam corpora. El art. 408, supone la salvedad necesaria respecto de la aplicación preferente de las reglas especiales en materia monetaria y cambiaria y que, además, son de observancia compulsoria. De todos modos, sólo pueden afectar los contratos privados, en tanto en cuanto se refieran a la libre disponibilidad de divisas (moneda extranjera destinada al pago de obligaciones en el exterior), pero no pueden afectar al valor de cambio en perjuicio de quienes han pactado libremente sobre el particular. Jurisprudencia V. el caso único del art. 406. ART. 409.- (Interés convencional). El interés convencional no puede exceder del tres por ciento mensual. Si se estipula en cantidad superior se reduce automáticamente a dicha tasa.

Precd: c.c. abrg. 1264 - 1265 - 1269 Conc: L. 5 Enero 1961, art. 3º - c. com. 798 - c.c. 84 - 317 - 347 - 907 908 Los intereses -cuya noción se da en el art. siguiente- se distinguen en convencionales (art. 409), legales (art. 414), bancarios (art. 415 y c. com. arts. 798 y 1333) y moratorios (arts. 798, 1326 y 1334 c. com.). Es convencional el interés estipulado por las partes, fijando la tasa o tipo, que no exceder del señalado por la ley, debiendo ser automáticamente reducido al límite que fija este art. Es legal el que determina la ley, en efecto de convención. La tasa legal, que no ha de confundirse con el interés legal, es el límite que señala la ley (3% mensual) para el convencional como lo hace este art., o el 6% anual señalado en el art. 414 para el legal. Es bancario, el autorizado por la autoridad administrativa competente para las operaciones o negocios sometidos a las regulaciones especiales que las rigen (c. com. o leyes bancarias, v. gr.), y que se aplican según la clase de operación o negociación. Es moratorio el que se debe a título de resarcimiento por el daño causado por el retardo o demora en el cumplimiento de la obligación pecuniaria (art. 347) y se le computa desde que el obligado es constituído en mora. Los intereses moratorios son diversos de los intereses correspondientes o corrientes (c. com. art. 798), con los que no debe confundírseles, porque éstos son independientes del presupuesto de la mora, conforme queda especificado en materia comercial en los arts. 798, 1326, 1333 y 1334 del c. com. También se distingue el llamado interés compensatorio, que se considera distinto del moratorio, en cuanto aquél se debe independientemente de la mora y del correspondiente o corriente, porque es debido desde antes del vencimiento de la obligación (según la exposición de motivos del c.c. italiano de 1942, cit. de Messineo). Se consideran ejemplos de esta especie de interés, los casos del art. 637, 2) relativo a las obligaciones del comprador en materias de compraventa, del art. 820 respecto de las obligaciones del mandatario y el 1365 del c. com. en las cuentas corrientes de

ahorro. Jurisprudencia 1.-

"Existiendo interés convencional (estipulado) conforme a la segunda parte del art. 1265 (411) del c.c., éste tiene que regir hasta el pago total de la deuda, precisamente en virtud del art. 725 (519) del mismo código, indebidamente citado como quebrantado" (G.J. Nº 1353, p. 14).

2.-

"Los intereses deben liquidarse en ejecución de sentencia, no en la proporción que fija el art. 414 del c.c. aplicable a los casos de falta de estipulación, sino de acuerdo al art. 409 del mismo cuerpo legal, cuando exista convenio, cual ocurre en la especie según se prueba por el contrato de fs." (G.J. Nº 1620, p. 123).

3.- V. el caso Nº 11 del art. 532. ART. 410.- (Noción del interés). Se considera interés no sólo el acordado con ese nombre sino todo recargo, porcentaje, forma de rédito, comisión o excedente sobre la cantidad principal y, en general, todo provecho, utilidad o ganancia que se estipule a favor del acreedor sobre dicha cantidad. Precd: c.c. abrg. 742 Conc: c.f. 119, 2º) - c.c. 317 - 647 - 907 - 908 Los intereses son frutos civiles (art. 84) y consiste en una cantidad de dinero debida a título de compensación o de contraprestación por el goce de una suma de dinero ajeno, a la que se tiene derecho (Messineo) como prestación conmutativa de la disponibilidad concedida a otro, que se supone produce utilidad a quien se sirve de ella, utilidad de la que quedaría privado quien cede dicha disponibilidad, sino fuere retribuido mediante el interés. Son sus caracteres (Scaevola): a) la obligatoriedad; b) la igualdad genérica con el capital; sólo lo dado en concepto de capital los produce; c) la proporcionalidad: siempre ha de ser menor que el capital; d) la periodicidad: se satisfacen en relación al tiempo; e) la accesoriedad, sobre todo en su origen, aunque no lo sea en todo su

curso. Jurisprudencia 1.-

"Se considera interés no sólo acordado con ese nombre, sino todo recargo, porcentaje, forma de rédito o excedente sobre la cantidad principal y en general todo provecho o ganancia que se estipule en favor del acreedor, entre los que se encuentra la cláusula penal prevista en los arts. 532 y 533 del c.c." (A.S.Nº 120 de 24-7-80).

2.- V. los casos Nos. 1 del art. 409, y 11 del art. 532. ART. 411.- (Estipulación del interés). El interés convencional se estipula por escrito, cualquiera sea la cantidad principal sobre la que deba aplicarse. En caso diverso y siempre que no fuere de otra manera reconocido, se aplicará el interés legal. Precd: c.c. abrg. 1265 - 1270 Conc: c. com. 799 - c.c. 907 Comprendido en la anot. al art. 409. El precepto al exigir el carácter expreso (escrito) de la estipulación de intereses convencionales, deroga la regla general del art. 1328, 1), sobre la prueba testimonial permitida hasta cierta cuantía respecto de la existencia o extinción de las obligaciones. ART. 412.- (Prohibición del anatocismo). Están prohibidos el anatocismo y toda otra forma de capitalización de los intereses. Las convenciones en contrario son nulas. Precd: c.c. abrg. 747 Conc: c. com. 800 - 1365 - c.p. 361 - L. 5 enero 1961, 3º - c.c. 485 Anatocismo, es palabra griega que significa interés de intereses. También se le llama interés compuesto. Le prohibieron ya los romanos y la doctrina canónica le rechaza por considerarle manifestación de la llamada doble usura (Scaevola). La regla del art., aunque parece ofrecer un carácter absoluto, tiene excepciones que en el ámbito de éstas la derogan. Entre ellas: el art. 800 del c. com., que permite

capitalizar intereses devengados por más de un año, cuando la mora en su pago (así como del capital) no es imputable al acreedor y que, además, se haya convenido así con posterioridad a la celebración del contrato respectivo o que el acreedor haya demandado judicialmente su pago. El art. 747 del c.c. abrg. y el 1283 del código modelo, tienen similares regulaciones a la del citado art. 800 del c. com. También, el art. 1365 del mismo c. com. que autoriza capitalizar semestralmente los intereses de las cuentas de ahorro, cuyo fin manifiesto es fomentar el ahorro público. ART. 413.- (Usura). El cobro de intereses convencionales en tasa superior a la máxima legalmente permitida, así como de intereses capitalizados, constituye usura y se halla sujeto a restitución, sin perjuicio de las sanciones penales. Precd: L. Nº 76 de 23 Dic. 1960, art. 6º Conc: c. com. 977 - c.p. 360 - 361 - c.c. 561 - 908 - 933 Toda estipulación excesiva de los intereses correspondientes o corrientes (convencionales), supone una imposición arbitraria de quien presta dinero, que cae dentro de las prohibiciones de la usura. Su inobservancia da lugar a la aplicación de las penalidades previstas en las disposiciones legales citadas entre los precedentes y concordancias. ART. 414.- (Interés legal). El interés legal es del seis por ciento anual. Rige a falta del convencional desde el día de la mora. Fte: Cgo. it. 1284 Precd: c.c. abrg. 1265 Conc: L. 5 Nov. 1840 - c. tb. 59 - 60 - c.f. 337 - c. com. 799 - 973 - c.c. 84 - 347 - 637 - 761 - 820 - 822 - 907 - 908 - 933 - 1190 1262 Comprendido en la anot. al art. 409. Jurisprudencia 1.-

"La Ley de 5 de Nov. del 40 hace correr (los intereses legales) desde el día de la demanda y al 6% anual" (G.J. Nº 410, p. 440).

2.-

"En las obligaciones que tienen por objeto el pago de una suma de dinero determinada, los daños y perjuicios procedentes de la demora en la ejecución, consiste en la condenación al pago de los intereses legales" (G.J. Nº 544, p. 8).

3.-

"Para el pago de los intereses legales es necesario que el deudor se constituya en mora mediante requerimiento formal del acreedor o demanda legalmente notificada" (G.J. Nº 648, p. 28).

4.-

"Los intereses fijados por la ley de 5 de Nov. del 40, deben satisfacerse sólo desde el día de la demanda, excepto en los casos en que la ley los hace correr antes, como en el caso del mandatario conforme a lo prevenido en el art. 1344 (820)" (G.J. Nº 720, p. 41).

5.-

"Si bien se convino que la deudora no pagaría interés por el préstamo, no se renunció los efectos de la demora en el cumplimiento de la obligación, (siendo) legal (la condenación) de intereses legales desde el día de la demanda" (G.J. Nº 754, p. 36).

6.-

"No habiendo constancia de que el recurrente se hubiese obligado al pago de las sumas tomadas a préstamo de los Bancos, los intereses correspondientes a ellas no pueden ser sino los legales, conforme a este art. y al condenársele al pago de intereses bancarios, ha sido infringido" (G.J. Nº 818, p. 27).

7.-

"El art. 746 (414) impone al deudor la obligación de satisfacer el interés legal, desde el día de la demanda, aunque el acreedor no haya justificado ninguna pérdida" (G.J. Nº 846, p. 31).

8.-

"Los daños y perjuicios, tratándose de la demora de la entrega de una suma (de dinero) no consisten más que en el pago del interés legal" (G.J. Nº 876, p. 21).

9.-

"En las obligaciones que tienen por objeto el pago de una suma determinada, la demora en la ejecución (acarrea) el pago de los intereses legales" (G.J. Nº 904, p. 44).

10.-

"En las obligaciones que se limitan al pago de una suma determinada, el interés legal debe satisfacerse desde el día de la demanda" (G.J. Nº 897, p. 53).

11.-

"Los intereses son debidos no sólo mediante libre estipulación, sino también por ministerio de la ley" (G.J. Nº 938, p. 37).

12.- Véase los casos Nos. 14 del art. 347 y 2 del art. 409. ART. 415.- (Interés bancario). Se salvan las regulaciones que rijan la tasa del interés bancario, o para créditos especiales, quedando sin embargo subsistente respecto a los Bancos y otras instituciones las demás disposiciones del presente Capítulo. Precd: c.c. abrg. 1265 Conc: c. tb. 59 - 60 - c. com. 798 - 973 - 1333 - c.c. 84 - 408 - 907 Comprendido en la anot. al art. 409. Jurisprudencia Véase el caso Nº 6 del art. anterior.

CAPITULO II DE LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y CON PRESTACION SUSTITUTIVA SECCION I DE LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS ART. 416.- (Liberación del deudor). El deudor de una obligación alternativa se libera cumpliendo una de las dos prestaciones comprendidas en la obligación, pero no puede compeler al acreedor a recibir parte de la una y parte de la otra. Fte: Cgo. it. 1285 Precd: c.c. abrg. 780 - 782 Conc: c.c. 307 - 417 - 422 Cuando se debe dos o más prestaciones, de manera que el deudor sólo está obligado a cumplir una de ellas, con lo cual se libera de su obligación, ésta se llama alternativa, en contraposición a las conjuntas. Si alguien está obligado a entregar su caballo blanco y su mula torda, hay una obligación conjunta (o acumulativa: Messineo). Pero si se ha reservado el derecho de entregar la mula o el caballo, está sometido a una obligación alternativa (llamada también disyuntiva: Messineo). Resulta de ello que los caracteres esenciales de la obligación alternativa son dos: 1º) pluralidad de prestaciones, y 2º) derecho del deudor de liberarse efectuando una sola prestación. Las consecuencias jurídicas de la pluralidad requeridas en las obligaciones alternativas, son: a) que no puede hablarse de obligación alternativa si entre las prestaciones pactadas hay una sola lícita, posible o útil para el acreedor ; b) que la obligación alternativa se limita a una sola entre las prestaciones debidas si la otra resulta imposible. El carácter alternativo de la obligación deriva de la voluntad de las partes o de la

disposición de la ley. Son casos de alternabilidad legal, por ej., los de los arts. 405 y 406 del c.c. y 795 del c. com., relativos al pago en moneda nacional al cambio del día en que el mismo se efectúa, en las obligaciones en moneda extranjera, cuando no sea legalmente posible hacerlo con ésta; el art. 1119 respecto del legado alternativo, o el del art. 1258 que regla el modo de efectuar la colación de inmuebles. Jurisprudencia 1.

"La escritura pública contiene un compromiso de venta con arras, que obliga a... alternativamente o a entregar en venta la hacienda o a devolver el doble de las arras. Según los arts. 780 y 781 (416 y 417), el deudor de una obligación alternativa se libra por la entrega de una de las dos cosas comprendidas en la obligación, correspondiendo la elección al deudor, si no se concedió expresamente al acreedor" (G.J. Nº 100, p. 920).

2.

"La cancelación del precio como la devolución de los intereses, quedaron respectivamente sujetas a las condiciones suspensivas de producción de las labores o de la esterelidad de éstas y, por consiguiente, dichas obligaciones no siendo simplemente alternativas, sino condicionales, se hallan comprendidas en este art. 772 (494)" (G.J. Nº 556, p. 16).

3.

"Exigida la restitución de la finca o el pago de su precio, el demandado no pretendió ante los jueces de grado elegir a su arbitrio el cumplimiento alternativo de la obligación" (G.J. Nº 593, p. 5).

4.

"Lo demandado y resuelto es que... cumpla con la obligación que contrajo, eligiendo cualquiera de los dos extremos de la demanda alternativa" (G.J. Nº 746, p. 9).

5.

"Puede el deudor librarse con la entrega de una de las dos cosas a su elección, conforme a los arts. 780 y 781 (416 y 417)" (G.J. Nº 789, p. 5).

6.

"No puede motivar auto de solvendo una obligación alternativa que por

precepto de los arts. 780, 781 y 782 (416 y 417) del c.c. está librada al arbitrio del deudor, si no se ha concedido expresamente al acreedor, el cumplirla, optando por cualquiera de los extremos solicitados en la demanda" (G.J. Nº 1253, p. 7). 7.

Véase el caso único del art. 406.

ART. 417.- (Poder de elección). La elección corresponde al deudor, si no se la ha atribuido al acreedor o a un tercero. Fte: Cgo. it. 1286 Precd: c.c. abrg. 781 Conc: c.c. 416 - 418 - 420 - 425 - 1199 La elección puede corresponder al deudor, al acreedor o un tercero extraño al contrario. Si la elección corresponde al deudor, éste no podrá valerse de ello para impedir o retardar el cumplimiento de la obligación. Si requerido por el acreedor, el deudor incurre en morosidad, el juez puede conceder la elección al acreedor, o ejercitarla por sí mismo en lugar de los contratantes. Las mismas reglas se aplican al acreedor, en el caso de que maliciosamente retardare la elección que el contrato le hubiera conferido. Si no se ha establecido a quien corresponde hacer la elección, hay silencio da las partes y, en tal evento, corresponde al deudor, que puede hacerla antes del momento del cumplimiento o con el hecho mismo del cumplimiento de una de las prestaciones, caso este en el cual se hace definitiva e invariable (art. 418, I). En el primer caso, (antes del cumplimiento), la elección puede ser revocable si no ha sido comunicada a la contraparte y se hace irrevocable si esa comunicación ha sido cursada (art. 418, I). ART. 418.- (Forma y término de la elección). I. La elección se hace irrevocable, sea por haberse cumplido una de las prestaciones, o sea por haberse declarado y comunicado la elección a la otra parte, o a ambas, si la elección corresponde a un tercero. II. La elección se hace en el término establecido o el que, a falta de él, señale la autoridad judicial; y, si no se realiza, pasa a la otra parte, o al juez, si la elección debía

hacerla un tercero. III. La prestación elegida se considerará como la única debida desde el principio. Fte: Cgo. it. 1286, 2) Conc: c.c. 417 - 425 Comprendido en la anot. al art. anterior. La elección una vez efectuada, confiere al acreedor la facultad de perseguir la ejecución inmediata de la obligación y le transfiere la propiedad de la cosa elegida. La elección será irrevocable y definitiva una vez que ha sido notificada. Desde ese momento de la elección no puede cambiarse ni por el acreedor ni por el tercero designado para el efecto. La revocabilidad o irrevocabilidad de la elección hecha por éstos también se rige por las reglas expuestas en la anot. al art. anterior: la notificación hecha de la elección al deudor por el acreedor o a ambas partes por el tercero, impide el ejercicio del llamado jus variandi (Messineo), o sea, el poder de retractación autorizado implícitamente por el parágrafo I de este art. ART. 419.- (Imposibilidad de una de las prestaciones). La obligación se considera pura y simple si una de las dos prestaciones era imposible desde su origen o ha venido a serlo posteriormente por una causa no imputable a ninguna de las partes. Fte: Cgo. it. 1288 Precd: c.c. abrg. 783 - 784 Conc: c.c. 339 - 379 - 426 Véase la anot. al art. 421. ART. 420.- (Imposibilidad culposa de una de las prestaciones). Cuando sobrevenga imposibilidad culposa de una de las prestaciones, se aplicarán las reglas siguientes: 1)

Si el deudor tiene la elección y la imposibilidad le es imputable, la obligación se convierte en pura y simple; pero si la prestación se hace imposible por culpa del acreedor, el deudor queda libre, sino prefiere ejecutar la otra prestación y pedir el resarcimiento del daño.

2)

Si el acreedor tiene la elección y la imposibilidad le es imputable, el deudor

queda libre, si aquél no prefiere pedir el cumplimiento de la otra prestación y resarcir el daño; pero si la imposibilidad es atribuible al deudor, el acreedor puede elegir la otra prestación o el resarcimiento del daño. Fte: Cgo. it. 1289 Precd: c.c. abrg. 785 Conc: c.c. 342 - 379 - 417 Véase la anot. al art. siguiente. ART. 421.- (Imposibilidad sobrevenida de las dos prestaciones). Cuando ambas prestaciones se hagan imposibles, se aplicarán las reglas siguientes: 1)

Si el deudor tiene la elección y debe responder de una de ellas, pagará lo equivalente a la última que se hizo imposible.

2)

Si el acreedor tiene la elección puede pedir el valor de la una o el de la otra. Fte: Cgo. it. 1290 Precd: c.c. abrg. 785 - 786 Conc: c.c. 344 - 379 En materia de pérdida de las cosas puestas en alternativa, la regla relativa a la

pérdida fortuita de todas las cosas debidas en forma alternativa, de acuerdo a los principios generales (art. 339), da por extinguida la obligación como se extingue la obligación pura y simple por la pérdida de la cosa única debida. Esa es la regla admitida en la generalidad de las legislaciones y en el Cgo. anterior (art. 786). Interviniendo culpa o mora del deudor, los riesgos de la cosa son de su responsabilidad (art. 342). Esas reglas no están reiteradas en el Capítulo que se examina y, de la defectuosa redacción de sus disposiciones, puede inferirse que la regla mencionada no funciona en el caso de las obligaciones alternativas. En efecto, el art. 421, 1) dispone que si las cosas debidas en alternativa, perecen o se hacen de imposible cumplimiento correspondiendo la elección al deudor y éste debe responder de una de las cosas, pagará el valor de la última que se perdió. No se sabe si los términos debe responder, se refieren a la obligación misma, o a consecuencia de la morosidad, o de la culpa del deudor. El precepto no lo aclara y habrá que entender que sienta una excepción a la regla general de los arts. 339 y 342, por lo que dice el párrafo 2) del art. 421: el

acreedor que tiene la facultad de elección, en la pérdida en las cosas debidas en alternativa, puede pedir el valor de la una o de la otra. Evidentemente las reglas copiadas del Cgo. italiano sobre el particular, no satisfacen las necesidades de una reglamentación clara. La materia requería reglas más precisas, atendidas las diversas circunstancias posibles: Si la pérdida es imputable al deudor o al acreedor, si aquélla se produjo antes o después de la elección, los efectos de la mora, etc. La duda sobre el verdadero alcance de las disposiciones del art. 421, es mayor, cuando se considera que las del art. 420 legislan sobre el presupuesto de la imputabilidad, que supone mora o culpa de la pérdida de una de las cosas al deudor o al acreedor. Explicando la disposición fuente del art. 420, Messineo señala que el derecho al resarcimiento que surge de los supuestos de este precepto (art. 420), se justifica, en el caso del deudor (inc. 1) que cumple la sola prestación que no se ha hecho imposible, porque se considera que puede sufrir un daño por el hecho de no poder cumplir la otra prestación que se ha hecho imposible por culpa del acreedor. En el caso del acreedor (inc. 2), al tener éste que conformase con la única prestación sobrante, puede sufrir un daño que no hubiera sufrido si la otra no se hubiese hecho imposible de cumplir por culpa del deudor. Las reglas admitidas por la doctrina y por la generalidad de las legislaciones, pueden resumirse así: Si las cosas perecen o las prestaciones llegan a ser imposible por culpa del deudor, éste deberá el precio de cualquiera de las cosas que elija, si le corresponde la elección, o de las que elija el acreedor, si a él cupiere la elección. Es aplicación de las reglas de los arts. 342 y 984. La pérdida fortuita de una de las cosas o la imposibilidad de cumplir una de las prestaciones, deja subsistente la obligación alternativa sobre las demás. Si sólo una ha quedado, el deudor está obligado a ella. Estas reglas se aplican así la pérdida o la imposibilidad se deba a culpa del deudor, excepto el caso de que la elección corresponda al acreedor, caso en el cual éste podrá pedir el precio de la cosa elegida,

si ésta se perdió. La mora del acreedor (art. 327) para hacer la elección o recibir la cosa ya elegida, sólo podrá hacer responsable al deudor -en el supuesto de la pérdida de aquella- de su culpa grave o dolo (art. 984). La imposibilidad de las prestaciones, no sólo tiene relación con la pérdida de la cosa. Puede resultar de la ilicitud de la causa o del objeto. La regla general es: si una de las prestaciones alternativas es ilícita, la obligación no es nula: simplemente subsiste sobre las otras. Si todas las prestaciones fueran ilícita, la obligación sería nula porque su objeto sería ilícito. El artículo 422 se entiende por sí solo. ART. 422.- (Obligación alternativa múltiple). Las reglas anteriores son aplicables cuando la obligación alternativa comprende más de dos prestaciones. Fte: Cgo. it. 1291 Precd: c.c. abrg. 787 Conc: c.c. 416 Comprendido en la anot. al art. anterior.

SECCION II DE LAS OBLIGACIONES CON PRESTACION SUSTITUTIVA ART. 423.- (Efecto). El deudor de una obligación con prestación sustitutiva se libera ejecutando la única prestación debida, pero tiene la potestad de sustituirla por otra fijada al efecto. Conc: c.c. 307 ART. 424.- (Caso de duda). En caso de duda sobre si la obligación es alternativa o con prestación sustitutiva, se tendrá por la de esta última. Conc: c.c. 517 ART. 425.- (Potestad sustitutiva). En el ejercicio de la potestad sustitutiva se estará a lo establecido respecto a la elección en las obligaciones alternativas, en lo que corresponda. Conc: c.c. 417 - 418 ART. 426.- (Imposibilidad sobrevenida de la prestación debida). En caso de imposibilidad sobrevenida de la prestación debida o de extravío de la cosa, se aplicará lo determinado al respecto en el Subtítulo II, Capítulo VI, del Título presente. Conc: c.c. 379 - 419 Esta subdivisión o subclasificación -como quiera designársela- no era conocida en el Cgo. abrg. ni en su modelo francés. Tampoco está contemplada en el Cgo. italiano, modelo del actual Código. Algunos Códigos (Argentina, Colombia, Uruguay) tratan de estas obligaciones sustitutivas con el nombre de facultativas.

Ossorio en su Anteproyecto (nota al art. 728 sobre obligaciones alternativas), dice con ponderable justeza: Se reputan tales (facultativas o sustitutivas), las obligaciones que tienen por objeto una cosa determinada pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa. Continúa Ossorio: "No consigo desentrañar la necesidad de esta sutileza. Si hay designadas dos cosas, aunque una lo esté en primer lugar y otra en segundo, y el deudor tiene potestad para elegir entre una y otra no hay la menor distinción entre esta obligación y la alternativa". El lenguaje forense designa bajo el nombre de obligaciones facultativas (sustitutivas según el Código), todas las obligaciones simples, en las cuales el deudor goza, por una concesión excepcional, de la facultad de librarse pagando una cosa diferente. Una sola cosa es la debida. El vicio inherente a ésta hace nula la obligación, sin que se pueda tener mira alguna respecto de la cosa sustitutiva, que está in facultate solutionis (Giorgi). Para conocer el carácter de la obligación facultativa sólo se examina la cosa que forma su objeto, sin tener en cuenta la cosa sustitutiva. El acreedor sólo puede pedir la cosa que se le debe, sin mencionar la sustitutiva. Finalmente y lo importante en cuanto a los efectos de la pérdida fortuita de la cosa debida, en nada favorece al acreedor la subsistencia de la cosa sustitutiva. La obligación se extingue pura y simplemente. La referencia asignada por el art. 426, no existe en el Código. Primero, porque la estructura del Código no contiene subtítulos y luego el título IV en el que está incluida la sección que compone este artículo no tiene seis capítulos, sino tres. Sin embargo, según señala Messineo en relación al código modelo, corresponde contemplar en la formulación del Código. como casos de obligaciones facultativas, ejemplificativamente, los siguientes: - El del parágrafo II, in fine, del art. 310: elección del lugar de cumplimiento por parte del deudor. - En los de los arts. 405 y 406: que hacen posible liberarse al deudor de moneda extranjera, mediante el pago con moneda nacional de curso legal al tipo de cambio del vencimiento.

- En el del art. 565: para evitar la demanda de rescisión mediante oferta de modificación del contrato en lo pertinente. - En el del parágrafo IV del art. 581: para impedir la resolución del contrato ofreciendo una equitativa modificación. - En el del parágrafo I, in fine, del art. 1188: que acuerda al heredero la facultad de liberarse de la carga de legado que se le ha encargado entregar, pagando al legatario su justo precio. - En el del art. 1278: que permite al coheredero demandado de rescisión de la división de herencia, liberarse de la acción dando el suplemento de la porción hereditaria.

CAPITULO I DE LAS OBLIGACIONES MANCOMUNADAS O CON SUJETO MULTIPLE SECCION I DISPOSICIONES GENERALES ART. 427.- (Mancomunidad). La obligación es mancomunada cuando tiene más de un acreedor o más de un deudor y una sola prestación. Conc: c.c. 428 - 429 - 433 - 1220 Mientras en las obligaciones alternativas, examinadas ya en el capítulo precedente, hay pluralidad de objetos, en las obligaciones mancomunadas hay pluralidad de sujetos. La obligación es simplemente mancomunada, cuando es susceptible de dividirse en tantas partes cuantos deudores hubiere, y si hay varios acreedores y un sólo deudor, la acreencia se dividirá igualmente. En uno y otro caso, las acreencias o las deudas son consideradas

independientes

unas

de

otras.

Para

determinar

la

obligación

mancomunada, deben concurrir estas condiciones: 1º) que hay varios deudores o acreedores; 2º) que se deba una sola prestación; 3º) que la prestación sea divisible, y 4º) que sea contraída en un mismo acto y sobre idénticos objetos. Para establecer una mancomunidad perfecta entre los deudores, es necesario que se hayan obligado a la misma cosa, en el mismo tiempo y por el mismo acto. Si unos se obligan hay por la misma cosa que los otros prometieron ayer, no habrá entre los primeros y los segundos sino una mancomunidad imperfecta (Aubry y Rau, citados por Machado). Si el título no establece la porción de cada deudor o de cada acreedor, la deuda o la acreencia se dividirá en partes iguales, aunque las relaciones entre sí pueden ser diferentes.

Los autores y las legislaciones, generalmente sólo hablan de las obligaciones solidarias y divisibles e indivisibles. El Cgo. francés, modelo del Cgo. abrg., los Cgos. italianos de 1865 y 1942, el Cgo. alemán, etc., no emplean el término mancomunidad. El Cgo. abrg. (art. 791) empleó mancomunidad como sinónimo de solidaridad, como muchos autores y textos legales españoles, de los que seguramente se tomó la palabra (arts. 1137 y s. del c.c. español), diferenciándolo algunas veces entre mancomunidad simple (la propiamente dicha según el art. 427) y mancomunidad en sentido amplio (solidaridad, art. 433). Planiol y Ripert, Bonnecase, v. gr., llaman conjuntas a las obligaciones mancomunadas (impropiamente, como reconocen Planiol y Ripert). Messineo las llama parciales; Josserand, las denomina disyuntivas; Mazeaud, las denomina (propiamente) mancomunadas. Escriche enseña que puede usarse (mancomunidad), para cualquier contrato en que hay pluralidad de sujetos, tanto para aquél por el cual dos o más personas se obligan como principales a pagar a prorrata (obligación conjunta o divisible - dice), o a cada una in solidum (obligación solidaria), la deuda que contraen. Resulta de ese concepto que la mancomunidad es el género y las obligaciones conjuntas o divisibles, las solidarias y las indivisibles, las especies.

Scaevola, señala que la diferencia (entre mancomunidad y solidaridad, con significados enteramente contrapuestos), debió parecer, en los primeros tiempos del derecho civil, insignificante, aunque después apareció en la práctica como sumamente difícil, cuando en realidad, su formulario es simple: unas veces la obligación consiste en pagar tal cosa a cualquier de dos o más personas; otras ocasiones el compromiso supone satisfacer parte a una, parte a otra de las personas mismas. En el primer caso, la obligación es solidaria, mancomunada en el segundo. ART. 428.- (Derechos y deberes de los sujetos). Los acreedores podrán exigir y los deudores ejecutarán o cumplirán sólo una parte o la totalidad de la prestación comprendida en la obligación mancomunada, según las reglas que se dan en el Capítulo presente.

Precd: c.c. abrg. 810 Conc: c.c. 427 - 429 - 433 - 783 V. la anot. al art. anterior. Jurisprudencia 1.-

"Según el art. 810 (428) del c.c. la mancomunidad estipulada no da la obligación carácter de indivisible y al confundir la obligación solidaria con la simple mancomunidad, se infringe este art." (G.J. Nº 593, p. 4).

2.-

"Conviene distinguir los conceptos jurídicos de mancomunidad y solidaridad en las obligaciones contraídas por dos o más deudores y, en la especie, relacionándolos con el contrato base de esta causa, teniendo sí en cuenta el error de traducción o imprenta que acusa nuestro c.c. (se refiere al abrg.) y que lo han hecho notar al A.S. in serto en la G.J. Nº 436, p. 659 y, entre los comentaristas, Ossorio y Gallardo" (G.J. Nº 1358, p. 77).

SECCION II DE LAS OBLIGACIONES MANCOMUNADAS CON PRESTACION DIVISIBLE E INDIVISIBLE ART. 429.- (Obligaciones divisibles). I. En las obligaciones mancomunadas con prestación divisible, cada uno de los acreedores no puede pedir la satisfacción del crédito más que por la parte y porción que le corresponde, y cada uno de los deudores no está reatado a pagar la deuda más que por su parte y porción respectiva. Fte: Cgo. it. 1314 Precd: c.c. abrg. 809 - 810 Conc: c.p. 92 - c.c. 427 - 428 - 439 - 648 - 649 - 931 - 1265 Por consecuencia de la regla al art. en las obligaciones mancomunadas divisibles, las partes de los acreedores se consideran como otras acreencias distintas las unas de las otras, y, de la misma manera, las prestaciones de los deudores. La partes en que se divide la acreencia con relación a los acreedores o deudores, se llaman partes viriles (pro virile parte: Messineo), pues no se cuenta sino por una, las que constituyen una sola persona, como marido y mujer, mandante y mandatario, etc. (Machado). La característica es que en toda obligación divisible, se da la posibilidad de tantas prestaciones autónomas cuantas sean las partes a quienes concierne: concursu partes fiunt (Messineo) y el deudor goza del llamado beneficium divisionis. V. además la anot. al art. 431. Nótese que por la estructura que presenta este art., así como por la referencia consignada en el art. 439, II), faltaría un parágrafo II a este art. 429, que ni la edición oficial ni los originarios del Código contienen. Tampoco la disposición fuente deja ver que tal parágrafo existiera. Ha de considerarse que se trata de un mero error de dactilografía.

Jurisprudencia 1.-

"Según el art. 810, la mancomunidad estipulada no da a la obligación el carácter de indivisibilidad. En la venta hecha de mancomún no se estipuló la evicción solidaria. Interpuesta la demanda sólo contra..., por evicción y pago total de la suma demandada (procede la excepción) de divisibilidad opuesta" (G.J. Nº 794, p. 4).

2.-

"La estipulación de mancomunidad no da a la obligación el carácter de indivisible" (G.J. Nº 1220, p. 27).

ART. 430.- (Excepciones a la divisibilidad entre los coherederos). El beneficio de división de la deuda no puede ser reclamado por el heredero que ha sido encargado de cumplir la prestación o está en poder o posesión de la cosa debida, si ella es cierta y determinada. Fte: Cgo. it. 1315 Precd: c.c. abrg. 812, 4º) Conc: c.c. 172 - 650 - 1235 - 1238 - 1266 Cuando primitivamente existe un sólo deudor o un sólo acreedor, a quien suceden varios herederos, la división del crédito o de la prestación entre éstos se hace en proporción a sus haberes hereditarios. Esta regla, sin embargo, tiene su excepción (art. 430), tratándose de cosa cierta y determinada o que está en posesión o en poder de uno de los coherederos, sea porque le haya correspondido en la partición o porque ha sido encargado él de hacer la entrega al acreedor, éste podrá exigir al tenedor la totalidad de la prestación, sin que el coheredero en referencia pueda oponer la excepción de la divisibilidad (art. 1266). Quédale a salvo la repetición contra sus coherederos. Jurisprudencia 1.-

"Siendo herederos los dichos... como lo era también la... todos ellos estaban obligados a pagar deudas de su causante, a proporcionar de las partes que les hubiera cabido" (G.J. Nº 480, p. 1023).

2.-

"La divisibilidad de una obligación en cuanto a los herederos del deudor se halla exceptuada por el art. 812 (430), siendo por lo tanto indivisible el pago demandado por haber sido esa la intención de los contratantes" (G.J. Nº 528, p. 10).

3.-

"La acción real puede intentarse contra cualquiera que posea la cosa. Siendo de tal naturaleza la deducida contra los herederos, no procede la divisibilidad de la obligación alegada" (G.J. Nº 603, p. 8).

4.-

"El principio de la divisibilidad de las obligaciones entre los herederos del deudor, tiene su excepción, entre otros casos, según el art. 812 (430) del c.c., cuando la deuda es hipotecaria (art. 1363 c.c. vigente) y el heredero que posee el fundo hipotecado puede ser demandado por el total" (G.J. Nº 703, p. 6).

ART. 431.- (Obligación indivisible). La obligación mancomunada es indivisible cuando no puede cumplirse por fracciones, sea por razón de su naturaleza o sea por voluntad de las partes. Fte: Cgo. it. 1316 Precd: c.c. abrg. 808 Conc: c.c. 80 - 168 - 190 - 432 - 684 - 1242 - 1412 Es presupuesto esencial de la obligación indivisible que sea única, esto es, que existe una prestación única a cumplirse en solución única, al mismo tiempo que una pluralidad de sujetos activos (indivisibilidad activa) o, más frecuentemente, pasivos, es decir, de obligados pari gradu (indivisibilidad pasiva), sin que sea extraño que se dé el caso de pluralidad de sujetos activos y pasivos al mismo tiempo (Messineo). De ahí que, la función práctica de la indivisibilidad consiste en la salvaguardia de la unidad de su objeto y de su cumplimiento en solución única, cuando se da pluralidad de sujetos. Una obligación es indivisible, cuando tiene por objeto una prestación tal, que, dado en la obligación el concurso de varios participantes, no permite a cada acreedor exigir su parte sola como un todo, ni a cada deudor entregar la suya como un todo

separado y librarse así independientemente de los otros; no permite, en suma, a las obligaciones seguir, en la exacción y en el pago, la regla concursu partes fiunt (Giorgi). La indivisibilidad puede tener su causa en la naturaleza de la obligación, en la disposición de la ley y en la voluntad del testador o de los contratantes. Ejemplo del primer caso: se contrata la construcción de una nave para la navegación en el Lago Titicaca y el constructor muere dejando tres herederos con partes iguales en la sucesión. Por la regla de la divisibilidad, cada uno de los herederos quedaría ipso jure deudor de un tercio, con la facultad de librarse independientemente pagando su tercio. Pero, en el caso del ejemplo es manifiestamente imposible, así se suponga varias prestaciones parciales necesarias para construir la nave, porque el acreedor no estará satisfecho en su acreencia con tres prestaciones parciales, distintas de la total. Hay indivisibilidad legal, por ejemplo, en la prestación de alimentos, considerada con relación a la facultad que el art. 19, párrafo último, del c.f., atribuye al juez, de ponerla a cargo de una sola entre las varias personas obligadas. La hay también en el derecho de ejercitar un rescate en provecho de varios vendedores; el art. 648, inc. III), en interés del comprador, obliga a los vendedores a ejercer conjuntamente el rescate, aún cuando el fundo fuese naturalmente susceptible de división y da facultad al adquirente para pretender que se pongan todos de acuerdo a fin de rescatar el fundo íntegro. La indivisibilidad impuesta por voluntad del testador o por acuerdo de las partes, puede ser expresa, lo que no quiere explicación, o puede ser tácita. Esta tiene lugar cuando el creador de la obligación, asigna en el título a una prestación por naturaleza divisible, un fin incompatible con la división. Por ejemplo: la prestación de dos hectáreas de terreno para la construcción de un jardín de infantes en la ciudad de Copacabana. Tal prestación, si no tuviese ese fin, sería divisible, y dos deudores o dos herederos, la cumplirían perfectamente cada un por su cuenta, entregando cada uno una hectárea de terreno, donde más le placiese o donde a cada uno le resultase mejor. Pero, la finalidad atribuida a la prestación, la hace indivisible y exige la reunión y continuidad de los terrenos donde debe alzarse la construcción. En la doctrina francesa, Dumoulin (cit. de Bonnecase) complicó la materia relativa a la indivisibilidad de tal manera que le dió fama de difícil, hasta que Planiol

hizo la más clara interpretación del pensamiento de Dumoulin, que contra la opinión general sostenía que, sólo existe una sola especie de indivisibilidad, por razón de que, dice, no es posible encontrar dos definiciones iguales de la indivisibilidad. Luego, define la obligación indivisible como aquélla que es imposible que el deudor la ejecute en parte, siendo divisible en caso contrario. De ello, explica Planiol, deriva que la indivisibilidad o la divisibilidad de la obligación depende de la naturaleza del objeto, aunque no siempre sea la misma causa que puede derivar, unas veces, de la naturaleza del objeto debido (ex natura) y, otras, de la voluntad de las partes (ex voluntate). Resulta finalmente que la indivisibilidad puede ser real o natural o convencional. Sobre la base del ejemplo clásico de Dumoulin, Pothier razona así: en la obligación de construir una casa, supuesto que se haya contratado el trabajo por partes: la construcción de los muros, la de las puertas, pisos y techos, etc., y aunque el trabajo se realiza necesariamente por partes sucesivas, lo que ha sido prometido es una casa, esto es, un todo orgánico, por lo que -concluye Pothier- no pudiendo resultar la forma y cualidades de la casa sino de la obra ya terminada, se sigue que la obligación sólo puede cumplirse por la construcción de toda la casa. ART. 432.- (Régimen de las obligaciones indivisibles). I. Las obligaciones indivisibles se regulan en todo lo que sea pertinente por las normas de las obligaciones solidarias, salvas las disposiciones siguientes: 1)

La indivisibilidad subsiste para los herederos del deudor o

del acreedor; pero

el heredero del acreedor que reclama la totalidad del crédito debe dar caución o fianza en garantía de sus coherederos. 2)

La remisión de la deuda o el recibo de otra prestación en lugar de la debida que hace uno de los coacreedores, no libera al deudor frente a los demás acreedores; éstos últimos podrán pedir la prestación indivisible reembolsando el valor de la parte y porción del acreedor que remitió o recibió la prestación diversa. II. La misma norma se aplica a la transacción, la novación la compensación y la

confusión. Fte: Cgo. it. 1317 - 1318 - 1319 - 1320 Conc: c.c. 80 - 307 - 352 - 358 - 363 - 376 - 431 - 433 - 448 - 853 945 -

La reglas del art., no ofrecen una clara inteligencia de sus disposiciones, por deficiencia de traducción de sus modelos italianos (arts. 1317, 1318, 1319 y 1320), que dicen: "art. 1317.- Disciplina de las obligaciones indivisibles: las obligaciones indivisibles se regulan por las normas relativas a las obligaciones solidarias, en cuanto les son aplicables, salvo lo dispuesto en los artículos siguientes. "art. 1318.- Indivisibilidad entre los herederos: la indivisibilidad surte efectos aún (o igualmente o también) entre los herederos del deudor o el acreedor. "art. 1319.- Derecho de exigir la totalidad: Cada uno de los acreedores puede exigir la ejecución de la entera prestación indivisible. No obstante, el heredero del acreedor que se adjudicase el pago del crédito total, debe dar fianza en garantía de los coherederos. "art. 1320.- "Extinción parcial: Si uno de los acreedores ha hecho remisión de la deuda o ha consentido en recibir una prestación diversa de la debida, el deudor no queda liberado respecto de los otros acreedores. Estos no obstante no pueden demandar la prestación indivisible si no acreditan o bien reembolsan el valor de la parte de aquél que ha hecho la emisión o ha recibido la prestación diversa. Esta misma disposición se aplica en caso de transacción, de novación, de compensación y de confusión".

Las reglas anteriores, que no concurren en materia de obligación solidaria según Messineo, tomadas directamente de la versión del Código modelo, parecen dar una comprensión más cabal de lo que se ha pretendido decir en las disposiciones de este art. SECCION III DE LAS OBLIGACIONES MANCOMUNADAS SOLIDARIAS ART. 433.- (Mancomunidad solidaria). Hay mancomunidad solidaria cuando varios deudores están obligados a la misma prestación, de modo que cada uno puede ser constreñido al cumplimiento de ella por entero y el cumplimiento que haga

cualquiera de ellos libera a los demás; o bien cuando entre varios acreedores cada uno tiene derecho a pedir la prestación entera y el cumplimiento obtenido por uno cualquiera de ellos libera al deudor frente a los otros acreedores. Fte: Cgo. it. 1292 Precd: c.c. abrg. 788 - 791 Conc: c. tb. 23 - 28 - 29 - c. com. 77 - 322 - c.c. 66 - 73 - 219 - 355 398 - 400 - 427 - 428 - 432 - 437 - 925 - 935 - 1220 La Sección legisla la solidaridad que configura la obligación compleja respecto de los sujetos y en la cual se realiza la pluralidad de obligaciones o derechos de crédito de idéntico contenido (unidad de prestación) regidos por causa única, correspondientes a varios sujetos (solidaridad activa), o la pluralidad de deudas, también de idéntico contenido y regidas por causa única que gravan sobre varios sujetos (solidaridad pasiva) (Messineo). La complejidad se da, entonces, del lado activo (crédito solidario), como del lado pasivo (deuda solidaria), o, al mismo tiempo, como combinación de ambos: del lado y del pasivo a la vez. Solidaridad, del latín solidum, expresa la idea de totalidad. Su uso, es, puede decirse, reciente (no más allá del siglo XVIII), en su sentido jurídico (Planiol y Ripert). Los jurisconsultos romanos decían ser varios acreedores correi credendi o stipulandi, y varios deudores correi debendi o promittendi y de ahí los comentaristas tomaron la palabra correalidad, para identificar la solidaridad en el derecho antiguo (Giorgi). Es una modalidad especial de las obligaciones que impide, unas veces, la división del crédito (solidaridad activa o de acreedores) y otras, la división de la deuda (solidaridad pasiva o de deudores). Puede también establecer entre unos (acreedores) y otros (deudores) a la vez, pero no es más que la suma de las otras dos características y las reglas de éstas se aplican a ella. La solidaridad de acreedores supone un vínculo entre varios acreedores de la misma obligación, por virtud del cual, cada uno de ellos, frente a los coacreedores, es

acreedor sólo por su parte y responde del deudor común representa a todos los coacreedores, lo mismo en orden al cobro del crédito, que a aquellos actos que, sin alterar la naturaleza de él, le hacen más seguro o más fácilmente exigible (Giorgi). Tres son los requisitos que la distinguen: 1º) pluralidad de acreedores; 2º) unidad de prestación; 3º) voluntad del que asume la obligación de hacer ésta solidaria entre los acreedores. En ningún caso se establece de pleno derecho por la ley (Giorgi y Planiol y Ripert). Este punto se examina más detenidamente en el art. 435. La solidaridad activa está privada casi por completo de utilidad práctica. En los negocios de la vida civil, aparece manifiestamente importante cuando se la considera con relación a los deudores. La solidaridad pasiva, es el vínculo entre varios deudores, por virtud del cual se ofrecen o representan recíprocamente obligados al pago, para mayor seguridad del crédito y para facilitar al acreedor su cobro. Para ello, cada deudor se estima serlo del todo frente al acreedor, en tanto se considera como deudor de su parte sola en todos los demás órdenes y, señaladamente, en relación a los codeudores. (Giorgi). Sus requisitos distintos son: 1º) pluralidad de deudores; 2º) unidad de prestación, y 3º) voluntad del hombre o disposición de la ley directa y expresa, para constituir la solidaridad. Jurisprudencia 1.-

"Según el art. 791 (433) hay solidaridad entre los deudores, cuando se obligan a una misma cosa, de manera que cada uno pueda ser demandado por el total" (G.J. Nº 436, p. 659).

2.-

"Cualquiera estipulación por la que uno de los deudores se compromete a pagar por sí sólo una parte de la deuda que se dice mancomunada (solidaria), no puede dejar de modificarla, destruyendo la mancomunidad (solidaridad) en esta parte" (G.J. Nº 436, p. 650).

3.-

"Por lo dispuesto en los arts. 791 y 795 (433 y 437) el acreedor de una obligación solidaria puede demandar a cada uno de los deudores in solidum, por el total de la deuda, y persiguiendo a uno de ellos, si no

obtiene el pago total, puede perseguir del mismo modo contra los demás" (G.J. Nº 779, p. 21). 4.-

"Según lo dispuesto por los arts. 791 y s. (433 y s.) del c.c. es potestativo del deudor de obligaciones solidarias dirigir su acción contra todos o algunos de sus deudores, por el total o parte de los adeudados" (G.J. Nº 963, p. 67).

5.-

"El ejecutable tiene derecho a circunscribir su acción a uno o más deudores" (G.J. Nº 936, p. 67).

6.-

"Establecida expresamente en el documento la solidaridad del garante ejecutado, ha podido el acreedor dirigir su acción contra cualquiera de los obligados solidarios con las facultades que le acuerdan los arts. 971 y 974 (433 y 437) del c.c., sin que exista la alegada violación de los arts. 1350 y 1369 (916 y 925) del mismo código" (G.J. Nº 1361, p. 57).

7.-

"Siendo solidaria la responsabilidad de todos los socios, sean o no administradores, en las sociedades colectivas, a tenor del art. 238 del c. mtl. (173 c. com.), a resultas de las operaciones efectuadas a nombre de la sociedad por los miembros autorizados al efecto, cualquiera de ellos puede ser reconvenido por el total, cual establece el art. 791 (433) del c.c., pudiendo el interesado dirigir su acción contra cualquiera de los socios según el art. 794 (437) del mismo código" (G.J. Nº 1564, p. 38).

8.-

"Cuando la deuda se contrae solidariamente por varias personas, el acreedor puede perseguir el cumplimiento de los deudores o contra todos, de acuerdo a lo previsto por el art. 433 del c.c." (A.S. Nº 133 de 18-880).

9.-

V. el caso Nº 15 del art. 437.

ART. 434.- (Diversidad de modalidades). La mancomunidad solidaria no se excluye por el hecho de que algunos de los deudores solidarios o el deudor común estén obligados con modalidades diversas frente al acreedor o a los acreedores

solidarios, respectivamente. Fte: Cgo. it. 1293 Conc: c.c. 438 El art. se refiere a que la validez de la obligación debe examinarse separadamente por lo que respecta a cada deudor, en lo tocante a las modalidades, sin que ello, sin embargo, afecte la solidaridad. Puede ser la obligación de uno de los deudores anulable por dolo o incapacidad, lo cual no altera la obligación de los demás. Puede ser la obligación de uno de los deudores a plazo o condicional, sin que ello quiera decir que tales modalidades sean necesariamente comunes para todos (Planiol y Ripert). ART. 435.- (Existencia de la mancomunidad solidaria). Salvo convenio expreso la mancomunidad solidaria no existe sino en los casos establecidos por la ley. Fte: Cgo. francés 1202 Precd: c.c. abrg. 793 Conc: c. tb. 23 - 28 - 29 - c.p. 92 - c. min. 190 - c. com. 139 - 164 - 170 173 - 505 - 561 - 788 - 906 - 936 - 1244 - 1399 - c.c. 66 73 - 398 - 400 - 610 - 783 - 798 - 819 - 825 - 853, I) - 890 - 930 - 981 - 999 La solidaridad establecida por acto de voluntad (testamento o contrato), debe ser expresamente estipulada. Ella no se presume. Así se infiere del precepto del art. 435. El art. 793 del Cgo. abrg. lo establecía explícitamente. No es indispensable el uso sacramental de las palabras solidaridad o in solidum. Bastan palabras equivalentes o expresiones indirectas, que prueben de modo no dudoso la voluntad de establecerla. En algunas legislaciones se da una excepción a la regla de que la solidaridad no se presume. Es la relativa a que en las obligaciones mercantiles, los codeudores se presumen obligados solidariamente cuando no hay estipulación expresa contraria (Giorgi, Mazeaud). Entre dichas legislaciones está, precisamente, la del Código modelo, cuyo art. 1294 establece la presunción de la solidaridad. Dice:

"Solidaridad entre codeudores.- Los codeudores están obligados solidariamente, si de la ley o del título no resulta otra cosa". Regulación adoptada en el c. com. vigente, cuyo art. 788, dispone: "(Presunción de solidaridad). Cuando fueran varios los deudores se presume que éstos se han obligado solidariamente, salvo estipulación contraria". En cambio, el c.c. abrg., con escasa diferencia de forma en la redacción respecto de su modelo francés (c.c. art. 1202), establece en su art. 793, precedente del que aquí se anota, que: "La mancomunidad no se presume: es menester que sea estipulada expresamente. Esta regla no falla sino en el caso en que el derecho la supone en virtud de una disposición particular de la ley". Aunque con expresión modificada, el art. en examen establece la misma regla que el citado art. 793 del c.c. abrg., por lo que, en rigor de exactitud, corresponde señalar, como se ha hecho, el art. 1202 del c.c. francés como su verdadera fuente. Además, nótese que la excepción de la segunda parte del art. 793 del c.c. abrg., no es tal respecto de la primera parte de la regla, una vez que, tanto cuando la estipulan las partes, como cuando la establece o declara la ley, la solidaridad resulta que debe ser, siempre, expresamente establecida. La solidaridad de deudores, a diferencia de la de acreedores, puede nacer directamente de la ley. Cuando existe una disposición legal que impone la solidaridad entre varios deudores, se tiene la solidaridad legal. Se ha dicho al examinar los arts. 433 y 434, que en ningún caso se establece de pleno derecho por la ley la solidaridad entre acreedores, según opinión generalizada entre los civilistas (Giorgi, Planiol y Ripert). Sin embargo, puede considerase una forma de solidaridad entre acreedores establecida por la ley, la facultad otorgada por el art. 853, I) a cualquiera de los varios depositantes o a cualquiera de los varios herederos del depositante, para exigir al depositario la devolución del depósito de cosa indivisible.

La solidaridad legal de deudores, se presenta en los casos siguientes: 1)

De los que actúan a nombre de la Asociación de hecho, (art. 66, III).

2)

De los promotores y organizadores de Comités de Obras Públicas ad hoc; éstos sin personería reconocida (art. 73).

3)

La del deudor y el promitente en la expromisión (arts. 398 y 400, II).

4)

Los codeudores de una misma cosa (comodato), por lo que hace a su restitución.

5)

Los co-mandantes para con el mandatario (art. 825).

6)

Los co-gestores de negocios (art. 981).

7)

Los responsables de hechos ilícitos obligados al resarcimiento de daños (art. 999).

8)

Los ejecutores testamentarios designados expresamente con carácter solidario en el testamento, (art. 1220, III). Este caso, en realidad, sería de constitución de solidaridad por acto de voluntad, antes por la ley.

9)

Los co-autores y cómplices de un mismo delito, obligados al pago de la responsabilidad

civil

(art.

92

c.p.).

Este

precepto

habla

de

mancomunidad. Falta saber si ha sido empleado, el término, en el sentido que da el art. 791 (solidaridad) del Cgo. abrg. o en el del artículo 427 del Código vigente. 10)

Los condóminos obligados al pago de patentes mineras, (art. 190 c. min.).

11)

Los socios, sean o no administradores, de las sociedades colectivas (art. 173, c. com.).

12)

El librador, endosante y aceptante de la letra de cambio protestada que pueden ser separada e indistintamente ejecutados por el total del importe (art. 585, c. com.). Jurisprudencia

1.-

"En los contratos de compañía, la obligación solidaria de los socios por las operaciones sociales está limitada a los asuntos meramente mercantiles por lo dispuesto por el art. 238 (173) del c. com." (G.J. Nº 384, p. 170).

2.-

"En ninguno de los documentos se estipuló la solidaridad, ni el

demandado se constituyó fiador, siendo éste responsable únicamente por una parte igual a la que tiene en la sociedad" (G.J. Nº 795, p. 45). 3.-

"El instrumento que sirve de base a la ejecución contiene sólo un préstamo simple de dinero hecho por el banco a... con la prenda de acciones bancarias de propiedad de... quien las prestó para ese objeto, lo que no prueba que se haya estipulado expresamente la solidaridad de obligación argüida por el recurrente" (G.J. Nº 830, p. 39).

4.-

"Según el art. 793 (435) la solidaridad no se presume y debe ser estipulada expresamente, salvo los casos a que la misma disposición se refiere (solidaridad legal)" (G.J. Nº 970, p. 57).

5.-

"Por lo dispuesto en el art. 793 (435) la solidaridad no se presume y es menester que sea estipulada expresamente" (G.J. Nº 1035, p. 31).

6.-

"La solidaridad no se presume, salvo la existencia de una determinación legal que la disponga, circunstancia que no ocurre al presente, pues la obligación de pagar costas correspondientes a todos y cada uno de los demandantes proporcionalmente" (G.J. Nº 1171, p. 19).

7.-

"Los vales-sueldos no constituyen una obligación solidaria de los girantes con el habilitado, solidaridad que no se presume sino que se estipula, conforme lo dispone el art. 793 (435) del c.c." (G.J. Nº 1278, p. 41).

8.-

"Conforme al art. 793 (435) del c.c., la solidaridad no se presume" (G.J. Nº 1619, p. 52).

ART. 436.- (División entre herederos). La obligación se divide entre los herederos de uno de los dos deudores o de uno de los acreedores solidarios, en proporción a sus cuotas respectivas. Fte: Cgo. it. 1295 Conc: c.c. 1233 - 1265 - 1267 El art. sanciona la divisibilidad de la obligación solidaria como resultado de la trasmisión sucesoria, salvo, claro está, lo dispuesto por el art. 430 ya examinado.

Según la regla del art., los herederos no son solidarios entre si. Todos ellos representan al causante, pero, en lo particular cada uno de ellos sólo lo representa por una parte. Por ejemplo: si el deudor dejó dos hijos, el acreedor sólo podrá demandar por la mitad a cada uno de ellos. La regla tiene su excepción, cuando hay disposición en contrario en el acto de voluntad, que puede ser el testamento o el contrato. En el primer caso, por expreso mandato del testador; en el segundo, si el título del Código italiano, del cual ha sido tomado este art. 436, deja a salvo el pacto contrario. ART. 437.- (Elección de sujetos para el pago). I. El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores o contra todos ellos simultáneamente, sin que el requerimiento hecho contra alguno sea un obstáculo para poder dirigirse contra los demás, hasta obtener el cumplimiento entero de la deuda. El deudor o deudores elegidos no pueden oponer el beneficio de división frente al acreedor. II. El deudor común puede elegir a uno u otro de los acreedores para efectuar el cumplimiento, a no ser que haya sido previamente citado con una demanda promovida por otro u otros de ellos. Fte: Cgo. it. 1296 Precd: c.c. abrg. 789 - 794 - 795 Conc: c.com. 367 - c.c. 301 - 433 El art. señala el principal efecto de la obligación solidaria: su prestación integral. Principio virtual en ella, sin el cual no puede existir la solidaridad. Cada deudor representa a los demás en la obligación de pagar y se considera como si fuese solo, de manera que, el acreedor, puede dirigirse a su elección, contra cualquiera de los deudores solidarios y pedir el pago de la totalidad. Esta es la razón (Giorgi), porque no se concibe la solidaridad en las obligaciones de hacer, que exigen el hecho personal de persona determinada (contratos intuitus personae), salvo en lo relativo al resarcimiento del daño por incumplimiento. Respecto de los acreedores, cada uno de ellos representa a todos los demás, en el acto del pago. El derecho de cada acreedor para reclamar el pago, produce en el deudor la obligación de pagarlo íntegro, a cualquier acreedor que para ello le requiera

oponer el beneficio de la división. La facultad que tiene el deudor, de librarse en manos de cualquier acreedor, eligiendo a aquél a quien ha de hacer el pago, queda suprimida si antes de que el deudor haga esa elección y ofrezca el pago de la deuda, otro de los acreedores le inicia demanda, con la cual debe hacer citar al deudor, para que la demanda surta el efecto que le asigna el inc. II). La consecuencia de esto, resulta ser si el deudor al acreedor que elige, no obstante la citación judicial de otro de los acreedores, aquél se encontrará obligado a pagar de nuevo. Jurisprudencia 1.-

"Del documento resulta que... se constituyó codeudor solidario para el pago del crédito de... en cuyo concepto la acreedora tiene acción para ejecutar al deudor solidario, por lo establecido en el art. 795 (437)" (G.J. Nº 586, p. 5).

2.-

"El ejecutante, al retirar del juicio a uno de los codeudores solidarios, dirigiendo la demanda sólo contra los otros dos, hace uso de la facultad conferida por el art. 794 (437), sin que pueda oponérsele el beneficio de división" (G.J. Nº 808, p. 41).

3.-

"Según el art. 795 (437) del c.c. el acreedor que persigue a alguno de sus deudores (solidarios), puede proceder del mismo modo contra los demás" (G.J. Nº 936, p. 10).

4.-

"Según el art. 794 (437) del c.c. el acreedor de una obligación in solidum puede dirigirse contra el que quiera de sus deudores, sin que el elegido pueda oponerle el beneficio de división" (G.J. Nº 948, p. 2).

5.-

"Según el art. 795 (437) del c.c. el acreedor que persigue a alguno de sus deudores por el cumplimiento de una obligación in solidum, puede proceder del mismo modo contra los demás" (G.J. Nº 949, p. 17)

6.-

"Eligió el acreedor a su deudor in solidum... contra quien siguió ejecución (sin que) la falta de citación a la codeudora solidaria constituya un motivo de nulidad, por no existir ley que así lo determine tratándose de

obligaciones solidarias" (G.J. Nº 950, p. 67). 7.-

"Conforme al art. 794 (437) del c.c. es potestativo para el acreedor dirigir su acción contra cualquiera de sus deudores solidarios, sin que el elegido pueda oponer la excepción de división" (G.J. Nº 964, p. 139).

8.-

"En las obligaciones solidarias se regula las relaciones entre codeudores, después de pagado el acreedor principal, a quien no interesa saber (si el crédito que otorga) es para provecho de uno sólo o de todos los que ante él se constituyen en deudores solidarios" (G.J. Nº 1015, p. 62).

9.-

"Aun cuando los deudores conforme disponen los arts. 788 y 789 (433 y 437) del c.c. pudieron pagar el total de lo adeudado a cualquiera de sus solidarios, en este caso, se hallaban prohibidos de hacerlo, desde el momento de la acreedora... les promovió juicio y les hizo citar con la acción de cobranza" (G.J. Nº 1019, p. 12).

10.-

"El art. 794 (437) del c.c. confiere el derecho de elección al acreedor para dirigir su acción contra sus deudores solidarios, no en cualquier estado de la causa, sino solamente a tiempo de interponer la ejecución" (G.J. Nº 1076, p. 42).

11.-

"Si bien los arts. 794 y 795 (437) del c.c. autorizan al acreedor de una obligación solidaria a dirigir su acción contra cualquiera de sus deudores por el total de la deuda y proceder del mismo modo contra los demás, no establece la simultaneidad de acciones, debiendo entenderse que una vez instaurada la acción de pago total contra alguno de los deudores in solidum, no puede deducirse nueva demanda contra otro u otros de los deudores, para pedir lo mismo y por separado, pendiente la primera, por que la acción intentada contra uno de ellos, comprende a los demás, ya que los deudores solidarios constituyen una misma personalidad jurídica" (G.J. Nº 1110, p. 42).

12.-

"El recurrente, como codeudor mancomunado, tenía perfecto derecho para intervenir en el juicio con arreglo al sentido de los arts. 794 y 799 (437 y 438) del c.c. y 807, inc. 4º (sin equivalente preciso) de su

procedimiento, de modo que su recurso en el proceso no pudo ser legalmente desestimado" (G.J. Nº 1357, p. 77). 13.-

"Siendo los cónyuges deudores solidarios, por razón de la mancomunidad solidaria de la obligación, quedan incluidos en la quiebra aún los bienes parafernales (propios) de la esposa en virtud de los dispuesto por el art. 794 (437) del c.c." (G.J. Nº 1361, p. 27).

14.-

"El remate de la casa adquirida por ambos esposos, sólo debe comprender la parte que en el inmueble corresponde al marido (que es el deudor), quedando subsistente la hipoteca otorgada por la esposa, reatada al derecho de la firma acreedora, para cubrir el pago total de la obligación de acuerdo al art. 795 (437) del c.c., siempre que efectuada la subasta no alcanzare el producto a satisfacer el total de la obligación, llevándose a efecto el remate consiguiente para dicho efecto" (G.J. Nº 1619, p. 52).

15.-

"Contenido del documento base de la ejecución una obligación solidaria, el acreedor está facultado conforme a los arts. 433 y 437 del c.c. para constreñir al deudor que elija para el pago total de la acreencia" (G.J. Nº 1620, p. 38).

16.-

"El acreedor de una obligación contraída in solidum, puede dirigir la acción contra el que quiera de sus deudores o contra los garantes solidarios" (Lab. Jud. 1979, p. 122).

17.-

Véase los casos Nos. 3, 6 y 7 del art. 433, y 2 del art. 925.

ART. 438.- (Excepciones oponibles). I. El codeudor solidario no puede oponer al acreedor las excepciones que son personales de los otros deudores. Responde ante los otros coobligados por no oponer las excepciones resultantes de la naturaleza de la obligación y las que sean comunes a todos. II. El deudor común no puede oponer al acreedor solidario las excepciones que son personales de los otros acreedores.

Fte: Cgo. it. 1297 Precd: c.c. abrg. 799 Conc: c.c. 399 - 434 Por la regla del art., cada deudor tiene la facultad de oponer al acreedor, tanto las excepciones personales propias, como las comunes a los demás codeudores. Sólo le está prohibido oponer las que sean personales a alguno de los demás codeudores. La palabra excepción empleada aquí, no se refiere al sentido que tiene en el procedimiento, sino al amplio que significa medios de defensa, que comprende, también, las acciones mediante las cuales el deudor solidario tiende a destruir el derecho del acreedor. Las excepciones comunes a todos, que puede oponer un codeudor, son por ejemplo, falta de licitud en el objeto; lesión, en los contratos en que está admitida esta excepción. Respecto del consentimiento, como se presta por cada deudor, no puede constituir una excepción común, sino personal. En los vicios de la causa, habrá que examinar si la causa de obligarse fue una sola para todos los deudores solidarios, caso en el cual el vicio será excepción común. Si la causa resulta ser varia para cada deudor, el vicio en ella será personal y no común. La incapacidad, es una excepción puramente personal a favor del deudor incapaz. La condición y el plazo, estipulado en favor de una deudor solidario al principio de la obligación, también constituyen excepciones personales. Constituye excepción común, el vicio de nulidad de la obligación fundada en defectos de forma del contrato, del que debería nacer la obligación misma. Resta agregar que la regla del art. 438, por virtud de la cual cada deudor solidario puede -y debe para no responder a los otros codeudores por no hacerlo cuando tiene oportunidad de plantearla- oponer las excepciones comunes a todos, más no las personales de los otros codeudores, no se aplica al fiador solidario. En este caso, deben aplicarse las reglas de la fianza, cuyo art. 929 concede al fiador la facultad de oponer todas las excepciones inherentes a la obligación menos las puramente personales del deudor, sin especificar cuáles son las entidades por tales el Código. Puede inferirse que se refiere a las motivaciones personales del deudor para contraer la obligación, pero ellas no son excepciones el Cgo. italiano del cual ha sido tomado

también el dicho art. 929, hace excepción expresa únicamente de la incapacidad del deudor. Jurisprudencia 1.-

"El ejecutado pudo oponer la excepción de minoridad que le era personal, pero no la falta de concurrencia de... al otorgamiento. Esta falta, para otro que no hubiese concurrido al otorgamiento, habría tenido influencia sobre la calidad solidaria del crédito y habría podido oponerse como excepción, más no el que se obligó con conocimiento de la falta" (G.J. Nº 286, p. 1872).

2.-

"El coobligado in solidum, demandado en juicio, puede oponer las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligación... por lo mismo las excepciones que niegan la solidaridad, afectando a la naturaleza de la obligación, puede oponerse por el coobligado" (G.J. Nº 286, p. 1872).

3.-

"El coobligado in solidum demandado por el acreedor, puede oponer las excepciones resultantes de las obligaciones que contrajo y todas las que no sean puramente personales a algunos de los coobligados" (G.J. Nº 579, p. 13).

4.-

Véase los casos Nos. 12 del art. 433 y 2 del art. 925.

ART. 439.- (Relaciones internas entre codeudores y coacreedores). I. La obligación mancomunada solidaria se divide, en las relaciones internas de los sujetos, entre los diversos deudores o entre los diversos acreedores, a no ser que haya sido contraída en intereses exclusivos de uno de ellos. II. Las partes y porciones de cada uno se determinan conforme al artículo 429-II. Fte: Cgo. it. 1298 Conc: c. tb. 23, 6) - c.c. 429 Donde dice intereses, indudable errata de la edición oficial, léase interés. Véase la anot. i.f. al art. 429 y la del art. siguiente.

ART. 440.- (Repetición entre coobligados). I. El deudor que ha satisfecho la obligación mancomunada solidaria puede repetir contra los otros codeudores sólo por la parte que corresponde a cada uno de ellos. II. Si alguno resulta insolvente, se distribuye su parte por contribución entre los otros codeudores, incluyendo al que ha efectuado el cumplimiento. III. La misma regla se aplica cuando se vuelve insolvente el codeudor en cuyo interés exclusivo se asumió la obligación. Fte: Cgo. it. 1299 Precd: c.c. abrg. 805 Conc: c. com. 505 - c.c. 326 - 446 - 783 - 931 - 1267 - 1268 - 1272 Estos artículos regulan los efectos posteriores al pago. Obvio es recordar que la obligación solidaria, tiene dos caras o lados: una, que mira a los acreedores, otra a los deudores. Respecto de los primeros, es principio fundamental del derecho moderno que el beneficio de las obligaciones ipso iure entre los varios acreedores solidarios por partes iguales, excepto si alguno de ellos prueba tener un derecho exclusivo o más importante que los demás. Tocante a los deudores, si el acreedor exige y obtiene de uno sólo de los deudores la integridad de la prestación, nace ipso facto el derecho del deudor que paga, a repetir contra sus coobligados. Más, aquí impera ya la mancomunidad simple, en el sentido de que sólo puede repetirse contra cada coobligado, por la parte correspondiente a cada uno. Es facil comprender el fundamento jurídico de la facultad de repetir. Es el pago efectuado por cuenta de otro, en virtud del mandato implícito del vínculo solidario; mandato que otorga un crédito a favor de aquél que pagó, respecto al que quedó (Giorgi). Es justo que el deudor que paga la totalidad (su parte y la de sus codeudores), se convierta en acreedor de los coobligados, en la parte correspondiente a cada uno en sus relaciones entre sí. Los medios para recuperar lo pagado por los otros, son los

ordinarios. Particularmente: 1) la acción del mandato, a tenor del art. 823, y 2) la acción a favor del deudor, según el art. 326, caso 3), que concede la subrogación en los derechos del acreedor a todo el que, estando obligado con otro al pago de una deuda, la satisface por entero (Giorgi). En todos los casos en que tiene lugar la repetición entre los codeudores solidarios, se reparte también entre los varios obligados, sin exclusión de aquél que pagó, la parte de los codeudores insolventes, así el insolvente resulte ser el codeudor en cuyo exclusivo beneficio se contrajo la obligación solidaria. La acción de repetición, es el medio que provee la división de la carga del cumplimiento entre los codeudores interesados. Su justificación, según Messineo, antes que en el concepto de representación recíproca o de fianza mutua entre codeudores solidarios, que algunos autores sostienen, está en el concepto de comunidad de intereses (art. 439), por cuya virtud cada codeudor está obligado a abonar al solvens (pagador), la parte de la deuda que le era propia y que tenía interés en ver extinguida, del modo que fuera, y que ha sido extinguida por el solvens. Jurisprudencia 1.-

"Al reconocer (el padre y la madre) por escritura a sus hijos contrajeron la obligación solidaria de alimentarlos (pero) no renunciaron el derecho de solicitar, en caso de haberla cumplido sólo uno de ellos, al reembolso de la parte correspondiente al otro, conforme a este art. 805 (440)" (G.J. Nº 476, p. 997).

2.-

"Según el art. 1369 (938) el fiador solidario obligado a pagar al acreedor, de igual manera que el deudor principal adquiere por el hecho el derecho de repetir contra los demás codeudores o cofiadores el cobro de sus respectivas partes" (G.J. Nº 623, p. 5).

3.-

"Por la escritura de cancelación otorgada por... pagó el capital, intereses y costas, subrogándose en los derechos del acreedor, para poder repetir contra su codeudor solidario" (G.J. Nº 629, p. 3).

4.-

"Habiendo pagado... al acreedor los Bs. 4.000 que debía solidariamente con... no tiene derecho para cobrar a éste sino la mitad, como parte o proporción que le corresponde, según lo establece el art. 805 (440) del c.c." (G.J. Nº 863, p. 55).

ART. 441.- (Cambios en la obligación mancomunada solidaria). Los cambios en la obligación mancomunada solidaria se rigen por las disposiciones siguientes: 1)

La novación entre el acreedor y un deudor solidario libera a los demás deudores, salvo que ella se haya limitado a uno de los deudores, caso en el cual los otros sólo quedan liberados en la parte de aquél. La novación entre un acreedor solidario y el deudor no tiene efecto respecto a los otros acreedores sino por la parte de acreedor.

2)

La remisión o condonación a favor de uno de los deudores solidarios libera también a los otros deudores, pero si ha reservado sus derechos respecto a éstos no podrá exigirlos sin deducir la parte del que fue remitido o condonado. La remisión o condonación hecha por el acreedor solidario sólo libera al deudor frente a los otros acreedores en la parte correspondiente a dicho acreedor.

3)

La compensación sólo puede oponerse hasta el valor total por el deudor a quien favorece y por los otros deudores hasta la concurrencia de la parte que corresponde a aquél en la obligación. La misma regla se aplica en las relaciones del deudor con los acreedores solidarios.

4)

La confusión que se opera entre el acreedor y un codeudor solidario o entre un acreedor solidario y el deudor, extingue la obligación en la parte de aquél codeudor o de este acreedor, respectivamente. Fte: Cgo. it. 1300 - 1301 - 1302 - 1303 Precd: c.c. abrg. 873 - 878 - 888 - 895 Conc: c.c. 352 - 355 - 358 - 363 - 376 - 448 La regla primera y general es que la novación entre el acreedor y un deudor

solitario, libra a todos los coobligados, salvo que el acreedor la subordine a la aceptación anterior. Si se adhieren, habrá de verse si la nueva obligación será

igualmente solidaria. Si no hay estipulación expresa al respecto, la nueva obligación será prorrata. Esto es consecuencia de que la novación extingue la obligación novada y hace nacer otra completamente nueva, en la que rige también la regla de que la solidaridad no se presume. Si la obligación primitiva contiene privilegios y garantías reales, que afectan a todos los codeudores, se supone que para que proceda la novación, aún respecto de uno de los obligados, debe concurrir al consentimiento de todos los codeudores, si se quiere extender esas garantías y privilegios a la nueva obligación. Sobre la condonación, para empezar, debe advertirse que ella puede ser expresa o tácita, según la regulación de los arts. 358 y 359. Si la remisión es tácita, favorece a todos los coobligados. Si es expresa y a favor de un sólo deudor, también libra por igual a todos los coobligados, excepto el caso de declarar explícitamente el acreedor que se reserva sus derechos contra los demás, caso en el cual podrá reclamar su crédito, deduciendo la parte del deudor a quien condonó. De ello resulta que el acreedor que quiere conceder la condonación a uno sólo de sus deudores solidarios, debe cuidar bien de reservarse sus derechos contra los demás, en forma inequívoca, si no quiere perderlos irreversiblemente. La importancia de la compensación en materia de solidaridad entre deudores, estriba no en saber si el deudor solidario, convertido en acreedor del deudor, le puede oponer su crédito, sino en saber si tendrá además el derecho de oponerle la compensación nacida del crédito de otro codeudor solidario. La discusión doctrinal se ha resuelto en la forma establecida por el caso 3) del artículo: el codeudor que lo es, al menos por la parte de este último. Suponiendo lo contrario, esto es, el acreedor convertido, a su vez, en deudor por otro título de uno de los deudores solidarios y que se ve demandado por éste, tiene el derecho de oponerle en compensación la totalidad del crédito solidario, derivándose además, para el deudor solidario en referencia, el derecho de repetir contra sus codeudores solidarios. En la confusión, la solución de todos los códigos modernos, es la del caso 4) del artículo: la confusión aprovecha a los demás deudores solamente en la parte del deudor extinguida por confusión. ART. 442.- (Transacción y sentencia).

I. La transacción hecha por uno de los codeudores o uno de los coacreedores no produce efectos con relación a los otros deudores o acreedores, respectivamente, si no declaran éstos querer aprovecharse de ella. II. La misma regla se aplica a la sentencia: los otros deudores y los acreedores pueden oponerla, excepto si se funda sobre razones personales del codeudor que la obtuvo, o si hay excepciones personales del deudor común contra alguno o algunos de los acreedores. Fte: Cgo. it. 1304 - 1306 Conc: p.c. 194 - 314 - 315 - c.c. 945 La transacción onerosa, estipulada por la deuda entera entre el acreedor y un deudor solidario, no puede nunca recaer en perjuicio de los codeudores. Al contrario, una transacción integral beneficiosa puede resultar en favor de éstos últimos, con tal que quieran aprovecharse de ella. Esa es la regla que se deduce del art. 442, conforme con lo que enseñan la generalidad de los tratadistas del derecho moderno. Lo que falta ver es si el acreedor puede celebrar una transacción parcial, es decir, restringida a la parte que el deudor, con el que transige, tenga en la deuda frente a los coobligados. Se estima que puede ser y, en tal caso, la transacción podrá invocarse por los codeudores en la parte del deudor que ha transigido (Giorgi). Puede agregarse a la opinión de Giorgi, que si se permite la remisión parcial, puede perfectamente transigirse parcialmente, con la reserva esplícita que relativamente a la condonación establece el art. 441, caso 2º), para mantener la solidaridad de los restantes codeudores. La cuestión relativa a la oponibilidad de la sentencia, requiere un examen más detenido del que promueve el párrafo II) del art. Si un deudor solidario, demandado por el acreedor, representa en el juicio a los codeudores, de modo que la sentencia tenga fuerza de cosa juzgada respecto de éstos últimos, la cosa juzgada que supone esa sentencia (art. 1319), puede ser opuesta al acreedor por cualquiera de los codeudores. Ahora bien, lo que interesa determinar en la solidaridad es si un deudor solidario, por virtud de los efectos de la cosa juzgada, puede considerarse como una misma persona con otro deudor solidario, (a los fines de la tercera condición que se establece para que se dé la cosa juzgada: que la causa concierna a las mismas personas), de

modo que, supuesta la concurrencia de los otros dos requisitos (identidad de la cosa demandada e identidad de la causa), el deudor único en el juicio haya representado a todos los demás, y la sentencia produzca también, respecto de ellos, los efectos de la cosa juzgada. Definido esto, surge claramente que la cuestión se restringe a las excepciones comunes. Pues, si la sentencia recayó sobre las excepciones personales al deudor que figuró en el juicio, la sentencia no podrá nunca tener eficacia, ni en beneficio ni en daño de los demás deudores solidarios, al menos en lo que excede de la parte del deudor que fue parte en el juicio. ART. 443.- (Juramento). El juramento deferido por uno de los codeudores solidarios al acreedor o por uno de los coacreedores solidarios al deudor, o bien por el acreedor a uno de los codeudores solidarios o por el deudor a uno de los coacreedores solidarios, respecto a la deuda, produce los efectos siguientes: 1)

El juramento negado por el acreedor o el deudor o bien prestado por el codeudor o el coacreedor, favorece a los otros codeudores o coacreedores.

2)

El juramento prestado por el acreedor o el deudor o bien negado por el codeudor o el coacreedor, perjudica a quien lo ha deferido o a aquél a quien fue deferido. Fte: Cgo. it. 1305 Conc: p.c. 404, I) c.c. 444 - 1324 y s. El juramento en la doctrina y en las legislaciones que lo reglamentan

relativamente a la solidaridad, se considera una especie de transacción, y, por eso, cuando es deferido a uno de los deudores solidarios, aprovecha a los demás cuando recae sobre la existencia misma de la deuda y no cuando recae sobre el vínculo solidario, esto es, sobre la cuestión de si el demandado era o no uno de los deudores solidarios. Ese es el sentido del art. 1305 del Cgo. italiano, del cual se ha traducido deficientemente el art. 443, cuyo comentario se resume así: prestado sobre la deuda solidaria, por el codeudor, beneficia a los otros codeudores y recibido por el codeudor, perjudica solamente a aquél a quien ha sido deferido (Messineo). Mas, lo que importa señalar es que si bien el art. 1305 del Cgo. italiano tiene su razón de ser, el art. 443 del Cgo. no la tiene. En efecto, la regla se funda en la facultad de deferir a juramento decisorio del cual "se hace depender la decisión total o parcial de la causa" (art. 2736 del Cgo. italiano). En cambio, el art. 1324 del Código

prohibe categóricamente el juramento decisorio, de lo cual resulta que el art. 443 establece efectos de un instituto inexistente, prohibido por su ordenamiento (art. 1324). Pues, el juramento de posiciones o de supletorio (arts. 1325 y 1326), no sirven a los fines del art. 443. Salvo que se aplique al caso la confesión provocada (juramento decisorio disfrazado), reconocido por el p.c. (art. 404). ART. 444.- (Reconocimiento de deuda). El reconocimiento de la deuda hecho por uno de los deudores solidarios no afecta a los otros; pero si se hace por el deudor común frente a uno de los acreedores solidarios favorece a los demás. Fte: Cgo. it. 1309 Precd: c.c. abrg. 798 Conc: c.c. 443 - 956 El reconocimiento de deuda, puede provenir de una declaración unilateral (art. 956) o de una confesión (art. 1321). ART. 445.- (Mora). La constitución en mora de uno de los deudores solidarios surte efectos contra los demás codeudores. La mora del deudor común por acto de uno de los acreedores solidarios favorece a los otros acreedores. Fte: Cgo. it. 1308 Precd: c.c. abrg. 798 Conc: c.c. 340 Desde luego debe advertirse que las reglas generales de los arts. 340, 341 y 342, se aplican conjuntamente con la del art. 445. La demanda contra uno de los deudores solidarios, constituye en mora a todos. Si la demanda versa sobre los intereses de mora, citada a uno de los deudores solidarios, hace correr los intereses respecto de todos. Mas, si alguno de los codeudores lo es condicional o a plazo, los efectos de la mora para éste tendrán lugar desde el vencimiento del plazo o desde el cumplimiento de la condición, de acuerdo a los principios ya examinados. La interpelación judicial que determina la mora, pone los riesgos de la cosa debida a cargo de todos los codeudores así la interpelación haya sido dirigida a uno sólo de ellos. ART. 446.- (Prescripción).

I. Los actos que interrumpen la prescripción contra uno de los codeudores solidarios, o bien por uno de los coacreedores solidarios contra el deudor común, la interrumpen también respecto a los otros deudores o a los otros acreedores, respectivamente. II. La suspensión de la prescripción respecto a uno de los codeudores o uno de los coacreedores solidarios no surte efectos con relación a los otros. Pero el deudor que pagó por habérsele precisado a ello puede repetir contra los codeudores liberados por la prescripción. III. La renuncia a la prescripción hecha por uno de los codeudores solidarios no surte efectos contra los otros; pero la que se hace frente a uno de los acreedores solidarios favorece a los demás. El codeudor renunciante no puede repetir contra los otros que se han liberado por la prescripción. Fte: Cgo. it. 1310 Precd: c.c. abrg. 790 - 797 Conc: c. com. 591 - c.c. 440 - 1492 - 1496 - 1503 La interrupción de la prescripción, se extiende de uno a otro deudor. En cambio, la suspensión no se extiende de uno a otro deudor. La razón es que la suspensión (art. 1501), intervienen causas de orden personal y la interrupción (art. 1503), tiene fines y efectos comunes. Respecto de la renuncia de la prescripción, corresponde aclarar el precepto del art. 446, III) en concordancia con el art. 1496: sólo puede renunciarse la prescripción ganada o cumplida. El acreedor no puede valerse de la renuncia de un codeudor contra los otros, porque al extinguir la prestación la deuda, extingue también el mandato de los codeudores entre sí, y no está en la facultad de cada uno el darle vida sin el consentimiento de los demás. ART. 447.- (Incumplimiento). Si la prestación se ha hecho imposible por causa imputable a uno o varios de los codeudores solidarios, todos deben resarcir solidariamente los daños al acreedor, sin perjuicio de repetir el o los no culpables contra el o los culpables.

Fte: Cgo. it. 1307 Precd: c.c. abrg. 796 Conc: c.c. 339 En las obligaciones solidarias, la pérdida de la cosa debida corre a cargo de todos los deudores, aún cuando sea consecuencia de la culpa de uno sólo de entre ellos, o cuando sobreviene también por caso fortuito, después de constituído en mora alguno de los mismos coobligados. En el régimen abrogado (art. 796), cada deudor respondía solamente del precio de la cosa perdida, sin estar obligado a resarcir los daños y perjuicios, que haya podido experimentar el acreedor. Esta diferenciación tenía razones puramente históricas, derivadas de algunos textos romanos que ya los glosadores Accursio y Bártolo intentaron conciliar (Giorgi). La solución dada por el art. 447, ha dado fin a la diferenciación y los deudores solidarios responden del valor de la cosa perdida y de los daños. ART. 448.- (Renuncia a la solidaria). I. La renuncia del acreedor a la solidaridad en favor de uno de los codeudores, no beneficia a los otros. Se considera que el acreedor renuncia a la solidaridad cuando, sin reserva alguna, otorga recibo a uno de los codeudores por la parte de éste en la obligación, o cuando acciona contra uno de los codeudores, también por su parte, y el demandado se allana a la demanda o se dicta contra él sentencia condenatoria. II. Si en caso de renuncia a la solidaridad uno de los coobligados resulta insolvente, su parte se distribuye a prorrata entre todos los deudores incluyendo al favorecido con dicha renuncia. Fte: Cgo. it. 1311 - 1313 Precd: c.c. abrg. 801 - 802 - 806 Conc: c.c. 432 - 441 - 932 - 1318 En primer lugar, la rúbrica que habla de renuncia a la solidaria, por evidente errata de la edición oficial, léase renuncia a la solidaridad. La renuncia a la solidaridad hecha por el acreedor, puede ser absoluta, cuando la realiza a favor de todos los deudores solidarios. La obligación se convierte entonces en prorrata respecto a todos: la interrupción de la prescripción no se extiende de deudor

a deudor; la mora sólo afecta al deudor constituído en ella; la pérdida de la cosa sobrevenida por culpa de uno de los deudores, sólo a él perjudica. Es relativa la renuncia (la reglada por el art.), cuando el acreedor restringe sus efectos a un sólo deudor, quedando roto únicamente respecto de él, el vínculo de la solidaridad y subsiste tocando a los demás. El deudor en cuyo favor se hace la renuncia continúa obligado sólo por su cuota para con el acreedor. No es exonerado de sus obligaciones en orden a los demás codeudores, (por ejemplo para responder proporcionalmente por la insolvencia de alguno de los codeudores). No puede permitirse que la renuncia del acreedor en favor de uno de ellos, haga más grave las condiciones de los deudores no librados, en el caso de que entre ellos haya un insolvente. Pero se transforma en deudor prorrata, en tanto los restantes continúan solidarios entre sí. En cuanto a la forma, la renuncia puede ser expresa o tácita. Respecto de la tácita (pues la expresa no requiere explicación), los arts. 448 y 449, establecen tres presunciones. Concurre la primera presunción, cuando el acreedor, sin reservarse la solidaridad, recibe de un deudor el pago parcial, como parte de la deuda que corre a cargo del mismo deudor. Tres condiciones debe reunir esta presunción: a)recibir separadamente la parte de la deuda a cargo del deudor solidario que paga; b) otorgar recibo declarando haberla recibido como la parte de él, y c) que en el recibo no se haya reservado la solidaridad. La segunda presunción, resulta de la demanda que el acreedor hace contra uno de los deudores solidarios, por la parte porque se halle involucrado en la obligación, con tal que a la acción siga el allanamiento del deudor demandado o sentencia condenatoria. La tercera presunción (art. 449), considera que el acreedor que recibe separadamente y sin reserva, de un deudor solidario, su parte de los frutos producidos o de los intereses de la deuda, renuncia a la acción solidaria tocante a los frutos o intereses restantes y ya vencidos de los años a los que concierne el pago, pero no

respecto a los futuros y mucho menos al capital. ART. 449.- (Pago separado de frutos o intereses). El acreedor que recibe, separadamente y sin reserva, la parte de frutos o intereses de uno de los deudores solidarios, pierde contra éste la solidaridad respecto a los devengados, pero la conserva sobre los futuros. Fte: Cgo. it. 1312 Precd: c.c. abrg. 803 Conc: c.c. 1318 Comprendido en la anot. al art. anterior. Jurisprudencia "Según el art. 803 (449) el acreedor que recibe de uno de los deudores, separadamente y sin reserva, su porción en los intereses de la deuda, pierde la solidaridad de los devengados o caídos, más no la de los que deben correr, ni la del capital, a menos que el pago dividido haya continuado por diez años (según el art. 1507 del c.c. serían ahora cinco años)" (G.J. Nº 756, p. 46).

PARTE SEGUNDA DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES TITULO I DE LOS CONTRATOS EN GENERAL CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES Art. 450.- (Noción). Hay contrato cuando dos o más personas se ponen de acuerdo para constituir, modificar o extinguir entre sí una relación jurídica. Fte: Cgo. it. 1321 Precd: c. c. abrg. 692 Conc: c. com. 786 c. c. 110 - 294 - 352 - 532 - 584 - 651 - 655 - 685 - 732 - 750 En la técnica, jurídica, la locución fuentes de las obligaciones designa los hechos generadores de éstas. Fuente de la obligación, es el hecho que le da nacimiento. Los autores modernos distinguen dos categorías de fuentes. Las voluntarias, que implican una manifestación de la voluntad del sujeto del derecho: contrato, promesa unilateral; las no voluntarias, en las que no interviene esa manifestación: culpa, delito, hechos ilícitos, disposición de la ley (Mazeaud). Esta materia, es la parte del Derecho civil que mayores transformaciones presenta desde fines del siglo XIX, más como resultado del desenvolvimiento de la doctrina y de la jurisprudencia, que de las reformas legislativas (Bonnecase). Ya sostuvo Laurent (cit. de Scaevola), que "el derecho es una fase de la vida; la vida no es jamás estacionaria; si se detiene un instante, sobreviene la muerte. Es, pues, imposible que el derecho del siglo XIX sea aún el de las XII Tablas... El derecho es la expresión de la vida y nuestra vida se aleja cada vez más del estado social de los romanos. Bajo la influencia de nuevas costumbres y de nuevas necesidades, se forma una ciencia nueva; los intérpretes del Código inspiran de los derechos acaecidos en el

medio que viven y no de los ocurridos en Roma". Se considera al contrato, la expresión tipo de las fuentes de las obligaciones, como expresión tipo que es del acto jurídico, noción que absorbe la del contrato y que se funde, a su vez, en la de hecho jurídico, en el sentido lato del término (Bonnecase). El Cgo. abrg. como su modelo francés, siguiendo a Pothier en la clasificación de las fuentes de las obligaciones (contratos, cuasi - contratos, delitos, cuasi-delitos y la ley), no reglamentan el acto jurídico en su conjunto destinándoles parte determinada de su desarrollo, (contrariamente a lo que se hizo respecto del hecho jurídico aunque de modo imperfecto e incompleto), y sitúan, de manera indirecta, la teoría del acto jurídico en la reglamentación del contrato en general, incluyendo además en ellas la teoría de la obligación, razón de la más fundadas críticas. El nuevo Código, tampoco da una reglamentación particular del acto jurídico, noción que sobrepasa la del contrato, puesto que se encuentra en materia de testamentos y legados, por ejemplo, como en las renuncias a una sucesión o a un derecho cualquiera (Bonnecase). Se limita el nuevo Código, a aplicar la teoría del acto jurídico a propósito de cada uno de los actos jurídicos que reglamenta bajo las normas generales de los contratos, a cuyo dominio los incorpora por determinación expresa de su art. 451, II) in fine. El Código alemán consagra la mitad de su Parte General (arts. 104 - 185), a la reglamentación del acto jurídico y desde su vigencia (1900), ha ejercido gran influencia en el movimiento doctrinal de esta materia.

Corresponde aquí ampliar esta anot. y precisar algunas nociones sobre hecho y acto jurídico, limitadas a lo que interesa al derecho privado. Hecho jurídico, es el acontecimiento, situación o estado, natural o engendrado por la actividad humana, que produce una modificación de la realidad jurídica o que, dicho de otro modo, es jurídicamente relevante porque produce un efecto jurídico (Bonnecase, Messineo). Son innumerables los hechos jurídicos y que no pueden útilmente clasificarse (Messineo). Son eventos naturales: el transcurso del tiempo, el nacimiento, la llegada a la mayor edad, la muerte, el perecimiento de las cosas. Es jurídicamente relevante cuando da lugar a un efecto jurídico, que el ordenamiento toma en consideración y lo regula, sea

dándole valor frente a todos (efecto real: erga omnes) como los casos de los arts. 4 y 1492, o personal, frente a sujeto determinados, como el clásico caso del art. 519. Son hechos irrelevantes, la caída de una estrella, las variaciones de la temperatura, v. gr., que no producen efectos jurídicos y por eso son indiferentes al ordenamiento jurídico. Los hechos o eventos humanos, se llaman actos. Sin embargo, fuera de los hechos que implican un acontecimiento puramente material, como el nacimiento o la filiación, v. gr., se consideran también hechos las acciones humanas más o menos voluntarias, que por imperio de una regla de derecho, generan situaciones o efectos jurídicos, aún en supuestos en los cuales el sujeto de esas acciones no haya tenido, ni podido tener, la intención de colocarse bajo el imperio del derecho. Así, el hecho jurídico en sentido especial (Bonnecase) consiste en, lo que en el régimen legal abrogado se legisla, dentro de la rúbrica general de obligaciones que se contraen sin convenio, como cuasicontratos, delitos o cuasidelitos, en oposición al contrato, que representa el tipo más caracterizado del acto jurídico y que en el régimen vigente, eludiendo definiciones y nominaciones discutidas aún en la doctrina, se ha agrupado en los Títulos III a VII inclusive de la Parte Segunda del Libro Tercero, como figura ajenas al acto jurídico contrato, que regula nominadamente en el Título II de la misma Parte y Libro bajo la rúbrica de los contratos en particular. Además, entre los hechos humanos (en realidad, generalmente actos) se mencionan los positivos y los negativos (v. gr. art. 453: consentimientos expreso y tácito, o art. 460: significación del silencio). Son simples o complejos, entre éstos últimos, por ej., la prescripción, en la que concurren el transcurso del tiempo y la inacción del titular del derecho. Lato sensu, se entiende por acto jurídico (término muchas veces empleando textualmente en la preceptuación del Código, v. gr. en los arts. 82, III, 451, II y 804), el acto humano consciente y voluntariamente realizado por un sujeto, o la manifestación exterior de la voluntad (Bonnecase, Messineo), cuya realización procura un resultado que el derecho toma en consideración. Prescindiendo de los actos jurídicos propios del ámbito del derecho público (incluídos el penal y el procesal), dentro de la limitación señalada supra al derecho

privado, el acto jurídico como manifestación de voluntad se expresa en una declaración de voluntad cuyo objeto directo es engendrar, fundado en una regla o institución jurídica, en favor o en contra de uno o más sujetos, una situación jurídica permanente y general o un efecto jurídico limitado a la formación, modificación o extinción de una relación jurídica. Son actos humanos no-jurídicos, aquellos que por su naturaleza no son ni pueden ser materia de relaciones jurídicas o que no tienen un substrato merecedor de la protección jurídica (art. 454, II). Además de los ejemplos que se dan más adelante, a propósito del convenio, puede darse otros innumerables: una invitación para cenar, una cita para asistir a un espectáculo, hacer una visita, etc. También se habla de negocio jurídico, que algunos autores (Messineo, por ej.), prefieren llamar así a lo que la ley llama acto y del que es una figura especial, por lo que, en sustancia, viene a ser, aquél, lo mismo que éste: una declaración de voluntad dirigida a la producción de determinados efectos jurídicos. Como cualquier otro acto, jurídico, el negocio, dice el propio Messineo, produce sus efectos, no por sí, sino en cuanto el ordenamiento jurídico le reconoce y le presta la propia fuerza. A mérito de los expuesto y en el sentido ordinario de los términos, ha de concluirse que entre hechos y acto jurídico se da la misma diferencia que distingue lo general de lo particular o el género de la especie. Lo mismo acontece con la convención en relación con el acto jurídico, del cual aquélla es sólo una variedad y que los autores, generalmente, la definen como el acto bilateral o acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear, modificar, transmitir o extinguir un derecho. El contrato, supone una noción aún más particular, como variedad de convenio, caracterizado por ser creador de obligaciones. El acto jurídico proviene esencialmente de una manifestación de voluntad dirigida a producir efectos jurídicos (Messineo, Mazeaud, Pérez Vives). Puede ser de formación unilateral, como el testamento, la aceptación de una herencia, o la estipulación para otro; de formación plurilateral (bipartito, tripartito, pero siempre multilateral, cuyo ejemplo tipo es la sociedad). La convención es el género de los actos de formación plurilateral que, en el régimen abrogado como en su modelo francés, tiene lugar preponderante en las llamadas obligaciones convencionales. El acto jurídico es unilateral (a diferencia del de formación unilateral), cuando

generando por un acuerdo de voluntades, produce obligaciones a cargo de una sola parte, v. gr., la donación. El acto jurídico es bilateral (a diferencia de los de formación plurilateral), cuando generado por un acuerdo de voluntades, produce obligaciones a cargo de varias partes y toma el nombre de sinalagmático, como los contratos bilaterales de compra-venta. Planiol y Ripert, estiman que el intento de aislar el acto jurídico y formar una teoría, considerándolo independiente de cuantos caracteres hagan relación a las fuentes o al objeto de la relación jurídica, es difícil de realizar y que, su posible utilidad para la enseñanza jurídica no tiene, en modo alguno, interés práctico, porque el carácter abstracto que ofrece a la discusión y a los razonamientos de pura lógica, es contrario a la finalidad social de la legislación. El fundamento del vínculo contractual, así sea reducido al examen de las principales opiniones conocidas en la filosofía del derecho, es materia extensa que trasciende los límites de estas anotaciones. Basta destacar que su tradición histórica lo identifica con un sentido de lealtad en la palabra empeñada, que en el orden de las verdades necesarias se sostiene por el sentido común de todo el género humano (Giorgi). La palabra convenio se usa frecuentemente como sinónimo de contrato. Para el Cgo. abrg. (art. 725), "toda convención legalmente formada tiene fuerza de ley". Los autores distinguen la convención del contrato, como se distingue el género de la especie, v. gr., Pothier: un contrato es una especie de convención. Dos jóvenes que se citan para una excursión, hacen un convenio; dos o más potencias que se ponen de acuerdo podrá celebrar un tratado, hacen un convenio; los físicos que se ponen de acuerdo para dividir la escala del termómetro en 100 o la circunferencia del círculo en 360 grados, hacen un convenio. Pero ninguno de éstos convenios presenta la figura jurídica del contrato (Giorgi). Se señala diferencias esenciales entre la convención y el contrato. Por ejemplo, en materia de capacidad, que no es la misma para contratar (constituir derechos de crédito o asumir obligaciones), que para participar en una convención que trasmita un crédito, como por ejemplo la cesión, o que extinga la obligación, como la remisión v. gr. (Planiol y Ripert).

Kelsen (cit. por Pérez Vives), crítica la distinción tradicional entre convención y contrato y considera que el error de ella está en desconocer que la convención tiene la virtud de crear el derecho. Idea coincidente a la de Aubry y Rau (cit. por Mazeaud), que definen la convención como el acuerdo de dos o más voluntades sobre un objeto de interés jurídico. El contrato tiene entre los actos jurídicos, una categoría importante como figura jurídica encaminada a crear una obligación. Consiguientemente no ha de confundirse acto y contrato, como no debe confundirse contrato y convenio. En cuanto a la palabra pacto, que también se la emplea frecuentemente como equivalente de contrato, se considera una impropiedad menos grave (Giorgi), porque más bien significa una cláusula particular, antes que el conjunto de la convención contractual. La definición que en la noción que del contrato da el art. 450 (que es la del art. 1321 del Cgo. italiano de 1942, similar al art. 1098 del igual de 1865, conformado al modelo francés), responde en líneas generales a los conceptos generales expuestos. Puede decirse que como la definición del art. 692 del c.c. abrg., que reproduce la del art. 1101 del c.c. francés la actual del art. en examen y de su fuente italiana, comprende a la vez las nociones de convenio, contrato y obligación. En la clasificación de las fuentes de las obligaciones, el criterio que actualmente difiere del tradicional sistema francés. El Código no la da en un precepto particular, sino en la estructura, plan o método de su desarrollo, siguiendo criterios modernos que distinguen las siguientes fuentes: 1) Contrato (arts. 450 y s.). 2) Declaración unilateral de voluntad, (arts. 955 y s.). 3) Enriquecimiento ilegítimo (arts. 961 y 962), que comprende el pago de lo indebido (arts. 963 y s.). 4) Gestión de negocios, (arts. 973 y s.). 5) Actos ilícitos (Hechos ilícitos, arts. 984 y s.). 6) Actos ilícitos que causan daño por el uso de cosas peligrosas, (art. 998, comprendido en el punto anterior).

7) Hechos naturales jurídicos, que engendran obligaciones en unión de la ley. Esta clasificación de la fuente de las obligaciones, formulada por Rojina Villegas, se inspira en la teoría de Bonnecase sobre las consecuencias del acto y del hecho jurídicos, que concurriendo con la ley originan los efectos de derecho. La clasificación de los contratos es, generalmente, objeto de especial consideración en los textos de enseñanza jurídica y en las legislaciones. Para Giorgi tiene interés práctico escaso. El Cgo. alemán reconoce implícitamente las clasificaciones más importantes: sinalagmáticos y unilaterales, onerosos y gratuitos, pero no contiene ninguna división explícita y trata sin distinción las varias especies de contratos, en la sección titulada Relaciones Obligatorias diversas. Sin embargo, un somero examen ilustrativo, ayuda indudablemente a comprender mejor el contenido normativo del Código. Las distinciones jurídicas, son éstas: Sinalagmáticos o bilaterales y unilaterales, según que la relación entre deudores y acreedores reata a ambas partes recíprocamente, o sólo a una de ellas. La compraventa, el arrendamiento, la permuta, son ejemplos tipo de los primeros; el mandato, el depósito, el mutuo, lo son de los segundos. La principal consecuencia de esta distinción, es la exceptio inadimpleti contractus (art. 573). Se distingue los sinalagmáticos imperfectos, a diferencia de los anteriores considerados perfectos, cuando originalmente surgidos unilaterales, devienen posteriormente bilaterales, como en el caso del mandato, cuando el mandatario incurre en gastos personales en el desempeño de su misión, que deben ser restituídos. A título oneroso y a título gratuito o de beneficencia, según que se intente por cada una de las partes obtener una ventaja pecuniaria para sí o para un tercero, o exista en una sola de las partes un espíritu de liberalidad. Todos los contratos bilaterales, además del préstamo con interés, la transacción y la sociedad, son ejemplos de contratos a título oneroso. La donación, el mandato no remunerado, el deposito, el comodato, la fianza, el préstamo sin interés, son ejemplos de contratos a título gratuito. En una subdivisión, en realidad, de los contratos a título oneroso se tiene los aleatorios, contrapuestos a los llamados conmutativos. En los primeros, el elemento alea da una esperanza de provecho o un riesgo de pérdida; todo depende del azar, como en

el juego, la apuesta, la renta vitalicia, el préstamo a la gruesa ventura. En los segundos, cada parte intenta procurarse una prestación cierta: compraventa, permuta. Nominados e innominados. Todos los contratos están sometidos a reglas comunes (art. 451); pero los contratos que además tienen una designación particular, están sometidos asimismo a reglas especiales determinadas en los varios títulos del Código. De ahí la distinción (diversa de la que hacían al respecto los romanos con efectos distintos), que en el derecho moderno tiene escaso valor. Los innominados o atípicos se llaman así, no tanto porque no tenga una denominación en la ley, cuanto porque carecen de disciplina legislativa particular, (art. 455, Messineo). La división en reales y consensuales, aunque no se la recuerde explícitamente, subsiste. Algunos contratos no se perfeccionan sin la tradición, la traditio de los romanos. Son todos aquéllos que tienen por objeto una restitución, porque no se puede restituir lo que no se ha recibido (Giorgi). El mutuario, el comodatario, el depositario, el acreedor pignoraticio, están obligados a restituir las especies mutuadas, la cosa comodada, depositada o pignorada. La distinción resulta de la naturaleza de las prestaciones contractuales y su interés práctico se presenta cuando se distingue el contrato preliminar (art. 463) o preparatorio del definitivo. Mientras pueden concluirse válidamente mediante palabras promesas futuras de mutuo, comodato, depósito o prenda, en forma de verdaderos contratos preparatorios, no pueden perfeccionarse como definitivos sin la tradición efectiva. Contratos independientes y dependientes, son los también llamados principales que existen por sí mismos y los accesorios que solamente pueden existir dependiendo de uno principal. Se suele incluir en esta división los contratos de adhesión, cuando el contratante se adhiere a un estatuto convencional preexistente o cuando se utiliza concertadamente, para un caso concreto, un contrato tipo más amplio. El art. 518 alude a éstos contratos, entre los que genéricamente designa como "de formularios organizados". Los de cumplimiento instantáneo, que se llevan a efecto en el tiempo elegido por la partes, como la venta de un objeto o un lote único de cosas, pagadera en una sola vez, son diferenciados de los de cumplimiento sucesivo, en los que las partes o una de ellas, quedan sometidas a prestaciones continuas o repetidas a intervalos convenidos, como el arrendamiento, el contrato de trabajo, etc.

Finalmente, la distinción notoriamente reactualizada por el artículo 452, de solemnes y no solemnes, da a los primeros formalidades rigurosamente prescritas, sobre todo, respecto de su constancia en instrumento público. En los últimos el consentimiento se manifiesta en formas libres. En las clasificaciones, esta distinción también es conocida como la de los contratos formales y consensuales. La formalidad implica que el consentimiento debe manifestarse por escrito (instrumento público o privado). La consensualidad, no supone esa exigencia y puede el contrato, por lo tanto, ser verbal o puede tratarse de un consentimiento tácito mediante hechos que necesariamente lo supongan (arts. 453 ó 460). La formalidad y la solemnidad tiene relación con la validez del contrato, la falta de la primera hace anulable el contrato (art. 554), la de la segunda le hace nulo, sin posibilidad de ser convalidado ni por ratificación ni prescripción; es prácticamente inexistente (arts. 549, 1), 552 y 553). Es principio indiscutido que para que exista contrato, en los solemnes, el consentimiento debe darse con sujeción a las formalidades prescritas por la ley. Jurisprudencia 1.- "En los contratos en que, según este art. los contratantes se obligan recíprocamente, los unos hacia los otros, las obligaciones recíprocas deben estar acreditadas con las firmas de todas las personas obligadas o las de sus representantes" (G.J. Nº 277, p. 1799). 2.- "El documento contiene simple constancia de haber intervenido el signatario N. en la consignación de algunos cestos de coca al cargo de X para su venta, sin que dicha constancia importe contrato celebrado que dé origen a una obligación" (G.J. Nº 671, p. 10). 3.- "Los contratos son bilaterales cuando se obligan recíprocamente los unos hacia los otros, conforme define en su primera parte el art. 693 del c. c. (sin equivalente en el c. c. vigente)" (G.J. Nº 1300, p. 19). 4.- "Las normas contenidas en los arts. 450 a 453 del c. c., son aplicables a los contratos nominados e innominados, así como a los actos unilaterales de contenido patrimonial, que están sometidos a los requisitos de formación en ellos establecidos, incluída la forma expresa o tácita del consentimiento" (A.S. Nº 136 de 26-8-80).

5.- Véase el caso Nº 3 del art. 453. Art. 451.- (Normas generales de los contratos. Aplicación a otros actos). I. Las normas contenidas en este Título son aplicables a todos los contratos, tengan o no denominación especial, sin perjuicio de las que se establezcan para algunos de ellos en particular y existan en otros códigos o leyes propias. II. Son aplicables también, en cuanto sean compatibles y siempre que no existan disposiciones legales contrarias, a los actos unilaterales de contenido patrimonial que se celebran entre vivos así como a los actos jurídicos en general. Fte: Cgo. it. 1323 - 1324 Precd: c.c. abrg. 698 Conc: c. min. 170 y s. c.c. 584 y s. 749 - 955 y s. Comprendido en la anot. al art. anterior. Jurisprudencia 1.- "La calificación jurídica de un contrato no está librada a la denominación que las partes le asignan, sino que su interpretación resulta del alcance de los efectos que produce y es a los jueces a quienes corresponde darles el valor jurídico preciso en caso de contención judicial" (A.S. Nº 4 de 10-I-80). 2.- Véase el caso Nº 4 del art. anterior.

CAPITULO II DE LOS REQUISITOS DEL CONTRATO Art. 452.- (Enunciación de requisitos). Son requisitos para la formación del contrato: 1) El consentimiento de las partes. 2) El objeto. 3) La causa. 4) La forma, siempre que sea legalmente exigible. Fte: Cgo. it. 1325 Precd: c. c. abrg. 699 Conc: c. com. 128 c.c. 455 - 463 - 485 - 489 - 491 - 492 - 493 El contrato como acuerdo entre dos o más personas, para constituir una relación jurídica, presupone para su formación la concurrencia de elementos necesarios que la ley llama requisitos, esto es, condiciones indispensables para fijar su existencia y perfección. Se trata de los elementos constituidos del contrato que, fundamentalmente, suponen la presencia de dos partes y el consentimiento que cumple una función integradora respecto de algunos otros elementos no especificados en el art. Tales la capacidad de obrar y el poder de disponer que supone esa capacidad. En rigor, tres son esos elementos: 1º) dos o más personas capaces de contratar; 2º) su consentimiento, y 3º) un objeto, materia de su acuerdo. Así, el art. que ahora se examina, es una especificación de la doctrina general contenida en el art. 450, que al señalar la noción del contrato, comprende virtualmente los elementos del mismo. En efecto, éste dice que hay contrato desde que dos o más personas (elemento comprensivo de la capacidad), se ponen de acuerdo (consentimiento) para construir, modificar o extinguir entre sí una relación jurídica (objeto). Messineo -no sin razónaconseja emplear el vocablo convenio antes que acuerdo para denotar el consentimiento, porque, generalmente, acuerdo se identifica con el concepto mismo de

contrato. Ha de extrañar, indudablemente, la exclusión de la causa de entre los elementos señalados. La causa constituye el problema más confuso y más debativo en la vida del Derecho que, por figurar expresamente en el precepto, no puede ser ignorado y será examinado en su lugar (art. 489). Sólo cabe aquí advertir que, teóricamente, la causa no puede distinguirse del consentimiento o del objeto; pues, desde el punto de vista práctico, o es una repetición inútil de las reglas relativas al objeto, o es un peligro contraste con el consentimiento (Giorgi). Hay legislaciones (la Suiza, v. gr.) que consideran innecesario expresarla en el contrato. Nótese además que el Código ha introducido el motivo (art. 490), como otro elemento que determina la validez (esto es, la existencia) del contrato y que quizá pueda salvar la teoría de la causa, entendida ésta como el móvil psicológico del contrato (Ossorio). La tradicional determinación de los requerimientos del contrato, señala: a) capacidad, b) consentimiento, c) objeto, d) causa.

El precepto trae la inexplicable novedad de omitir la capacidad, sin la concurrencia de la cual no puede existir el contrato, entre los requisitos esenciales de éste, para reglarla en sección aparte (art. 483). En cambio, agrega a los requisitos esenciales la forma, cuando es legalmente exigible. Inclusión abstrusa que carece en absoluto de base científica. Los requisitos esenciales tienen carácter general, es decir, que son indispensable para todo contrato. La ley no puede considerar contrato, cuando en el convenio o acuerdo no hay capacidad de las partes, consentimiento de ellas, objeto cierto y causa lícita. La forma, es un aspecto de expresión en los actos jurídicos, un factor externo, una simple modalidad, que se presenta en ciertos actos jurídicos, en ciertos contratos y no en todos, lo que le quita el carácter de esenciabilidad general que informa a la capacidad, al consentimiento o al objeto. Su lugar estaba en la sección relativa a la forma de los contratos (art. 491 y s.) y no donde el art. 1325 del Cgo. italiano la ha incluído. La forma deviene, así, en elemento constitutivo, esencial para la existencia del contrato (Messineo). Jurisprudencia

1.- "En general, bastan los cuatro requisitos señalados por este artículo (capacidad, consentimiento, objeto, causa) para que una convención sea perfecta y formada legalmente" (Caso no publicado en la G.J., inserto por H. Siles, caso 5, p. 255). 2.- "Si las convenciones se sujetan a una forma cualquiera de las que señala la ley no es para que sean válidas, sino para revestirlas de autenticidad, la del instrumento público es esencial o indispensable sólo en los convenios que expresa especialmente la ley, como son las hipotecas, donaciones, etc." (Extracto del mismo caso señalado en el transcrito anteriormente). 3.- V. los casos Nos. 4 del art. 450; 11 y 14 del art. 453; 7 del art. 485; 4 del art. 520, y 7 del art. 811. SECCIÓN I DEL CONSENTIMIENTO Art. 453.- (Consentimiento expreso o tácito). El consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso si me manifiesta verbalmente o por escrito o por signos inequívocos; tácito, si resulta presumible de ciertos hechos o actos. Conc: c. com. 787 - 928 c.c. 359 - 455 - 805 Giorgi define el consentimiento, como la manifestación recíproca del consenso completo de dos o más personas, con objeto de obligarse cada una a una prestación respecto de la otra u otras; o bien, con el de obligarse una o sólo algunas para con la otra u otras, que aceptan sin asumir ninguna obligación correlativa. El consentimiento no es nunca un hecho jurídico unilateral. Puede ser unilateral el contrato. Así el contrato obligue sólo a una de las partes, el consentimiento que produce ese contrato debe ser bilateral, porque ninguna oferta puede obligar al ofertante mientras no la haya aceptado el ofertado. El consenso en el contrato, supone un fenómeno complejo que más que

resultado del concurso de voluntades, lo es de su combinación: cada declaración de voluntad debe ser emitida y comunicada por una parte a la otra, de modo que las dos declaraciones y las dos voluntades se combinan, integrándose recíprocamente, haciéndose complementarias por que cada una de ellas conlleva en sí lo que le falta a la otra (Messineo). El consentimiento, presupone un acto interno de voluntad deliberado del contratante, que consciente de lo que hace, se determina a hacerlo libremente. Luego, el consentimiento se expresa por una declaración externa, que es lo que regula el precepto, y que manifiesta el acto interno de voluntad mediante formas naturalmente idóneas: formas libres y formas solemnes, que tienen expresiones directas o indirectas. Las primeras constituyen el consentimiento expreso, que resulta de todos los signos posibles por los cuales se manifiestan las ideas; es decir, del lenguaje hablado o escrito, inclusive mímico, que excepcionalmente puede considerarse entre los signos inequívocos que menciona el artículo. Las formas indirectas, se confunde en la noción general del consentimiento tácito y resultan de todos los signos y actos exteriores no destinados a manifestar la voluntad, pero que la manifiestan accidentalmente, por ser incompatibles con una voluntad diversa. A veces consisten en hechos positivos, a veces en hechos negativos. Varían en razón de la variedad infinita de contingencias particulares. Hay consentimiento tácito (por hecho positivo) por ejemplo, de la remisión de la deuda en el acreedor que restituye el título (art. 359). En la vida diaria se celebran y perfeccionan tácitamente muchos contratos: el que en una confitería toma algún dulce expuesto a la venta y se le lleva a la boca, celebra tácitamente un contrato de compraventa. Quien sin decir palabra ocupa un asiento en un ómnibus y se deja transportar hasta determinado lugar, celebra tácitamente un contrato de transporte. Los hechos negativos, se reducen al silencio que se guarda cuando fuese necesario y posible manifestar el disentimiento. Las dos voluntades, exteriormente manifestadas y concordes, una en oferta y la otra en aceptar, producirán el efecto jurídico buscado, con la participación que el contratante hace al otro, de su voluntad dirigida a reunir ambas en la figura jurídica del contrato. Finalmente, cuando las voluntades manifestadas y participadas están placitum idem, es decir, que están acordes en cuanto a la relación jurídica que quieren contraer, se forma el contrato. Cierra el ciclo la conformidad de las dos voluntades, que deben constituir el consentimiento (Giorgi).

Jurisprudencia 1.- "Siendo el consentimiento de los contratantes, un requisito esencial para el perfeccionamiento (del contrato) y no constando que (el supuesto) comprador hubiese consentido, no ha podido calificarse dicho instrumento como comprobante legal" (G.J. Nº 516, p. 8). 2.- "La venta verificada, como en la especie, sin la interpretación del autor, a quien incumbe, como representante del menor, prestar el debido consentimiento, carece de este requisito esencial para su validez, cual lo determina el art. 699, (452) del c. c." (G.J. Nº 640, p. 12). 3.- "La minuta de venta y transacción no llegó a escritura pública por la retractación de uno de los contratantes antes que dichos contratos alcancen la forma legal (y) la sentencia que obliga a firmar la escritura (al retractado) olvida que el consentimiento es de sustancia esencial en las convenciones y viola el art. 699, 1º (452, 1º) del c. c." (G.J. Nº 676, p. 13). 4.- "La forma externa en que se manifiesta y aprueba el consentimiento es la escritura pública o privada y aún la expresión verbal que, según la naturaleza de los contratos, permite la ley" (G.J. Nº 676, p. 13). 5.- "El endoso verificado en blanco, carece del consentimiento cual lo exige el caso 1º de este art. para la validez de las convenciones (y) por lo expuesto, no hubo documento privado cuyo contexto hubiese sido objeto de acuerdo de ambos litigantes" (G.J. Nº 777, p. 51). 6.- "El documento de fs... no llegó a perfeccionar el contrato proyectado en él, porque no habiendo aceptado el demandado quedó sin perfeccionarse por falta de mutuo consentimiento" (G.J. Nº 835, p. 63). 7.- "Consta que el recurrente principió a cumplir con la obligación resolutiva del contrato, al pagar parte del precio de los terrenos que compró, sin que, por tal motivo, sea cierta la transgresión del 1er. inciso del art. 699 (452) del c. c." (G.J. Nº 860, p. 23).

8.- "La minuta al hacer depender del otorgamiento de la escritura la rescisión acordada en ella y al rehusar una de las partes firmar el registro, queda sin efecto por falta de consentimiento recíproco" (G.J. Nº 889, p. 67). 9.- "No consta que los litigantes hubieran (aceptado) pagar lo que el perito pidió por su trabajo, limitándose a guardar silencio, (por lo que) faltando el requisito esencial del consentimiento, que ha debido se expreso por la parte que se obliga, no existe convención legalmente formada" (G.J. Nº 896, p. 8). 10.- "El art. 699 (452) del c. c. señala entre los requisitos esenciales para la validez de las convenciones el consentimiento de la parte que se obliga... consentimiento, (que) como se ha dicho, tiene que estar caracterizado por la plena conciencia y convicción de lo que se hace" (G.J. Nº 1220, p. 80). 11.- "Siendo el consentimiento la expresión de la voluntad, él debe exteriorizarse conforme a la ley, para que surta sus efectos de requisito indispensable para la validez de los contratos, cual prescribe el art. 699 (452) del c. c." (G.J. Nº 1602, p. 121). 12.- "La actora que ha probado que no ha intervenido en la suscripción del documento de fs...., no ha podido exteriorizar su voluntad de trasferir la cosa cuestionada en la litis, mediante el conocimiento, por lo que el contrato de fs. no afecta sus derechos" (G.J. Nº 1602, p. 121). 13.- "Si el documento que se dice estar firmado y reconocida su firma por la actora, no aparece estar suscrito por ella ni las actas de reconocimiento incluyen su nombre, es incorrecta y violatoria de la ley la afirmación de que está demostrada la prestación de su consentimiento" (G.J. Nº 1602, p. 1221). 14.- "Probado que el que aparece como vendedor en el documento de fs...., no pudo otorgarlo, por hallarse en un lugar diferente y muy distante del que figura como lugar de la celebración del contrato que acredita dicho documento, éste ha sido declarado nulo por los jueces de grado sin violar ley ninguna y aplicando, más bien, correctamente el art. 699 (452) del c. c." (G.J. Nº 1609, p. 50).

15.- "El consentimiento es esencial para la validez del contrato, a tenor del art. 699, 1º (452, 1º) del c. c." (G.J. Nº 1609, p. 50). 16.- V. el caso Nº 4 del art. 450. SUBSECCION I DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL Y SUS LIMITACIONES Art. 454.- (Libertad contractual: sus limitaciones). I. Las partes pueden determinar libremente el contenido de los contratos que celebren y acordar contratos diferentes de los comprendidos en este Código. II. La libertad contractual está subordinada a los límites impuestos por la ley y a la realización de intereses dignos de protección jurídica. Fte: Cgo. 1322 Conc: Const. 32 - c. tb. 19 - c. com. 140 - 168 - 372 - 458 809 - 1032 c. c. 318 - 375 - 483 - 493 - 534 - 550 - 565 - 569 - 577 - 579 - 628 680 - 692 - 791 - 869 - 774 - 888 - 1495 - 1496 - 1516 La evolución histórica de los contratos presenta, especialmente, la sustitución de la forma por la sustancia, dando carácter coercitivo a lo que ha sido objeto de la convención, en vez de dársela a las palabras y a las fórmulas (D'Aguanno). Esa evolución impuso el principio de la libertad contractual. El legislador establece reglas, pero sin imponerlas a las partes, sin tratar de encadenarlas, porque la fuerza y la convención son incompatibles. La historia de esa libertad -tal como se entiende aplicada a la contratación- es la de la lucha entre el derecho privado y el público, representado éste por el absolutismo, (Laurent, cit. por Scaevola). La noción de la libertad individual, se expresa corrientemente con el aforismo es permitido todo aquello que no está prohibido, que la Constitución lo formula, como derecho fundamental de la persona en el precepto de su art. 32. Este principio, estimado de importancia fundamentalmente, también, en el campo de las relaciones obligatorias, reviste en él un carácter preciso bajo la designación del principio de la

autonomía de la voluntad (Planiol y Ripert). Se resume esta doctrina en los postulados básicos siguientes: 1º) Los individuos son libres de contratar y discutir, en pie de igualdad, las condiciones; determinar el contenido de su objeto; combinar tipos de contratos previstos por la ley o inventar otros completamente nuevos; 2º) pueden elegir la legislación más conveniente a su relación jurídica o descartar la aplicación de toda la ley de carácter supletorio; 3º) se desconocen las formas rituales y las formas solemnes son excepcionales; 4º) los efectos del contrato son los que las partes han querido darle y las reglas de la interpretación no asignan al juzgador facultad de hacer prevalecer su criterio, sino la intención de las partes (Planiol y Ripert y Pérez Vives). Respecto del primer postulado básico enunciado, obsérvese que si bien es presupuesto característico del contrato que las partes se encuentren en pie de igualdad, ello se refiere al punto de vista jurídico, ya que no siempre han de estarlo desde el punto de vista económico. De esto emerge, según observa Messineo, que en los contratos denominados de derecho público, entre la Administración y el particular, se trata, en realidad, de estructura singulares, que no ha de entenderse técnicamente como contratos sino como la combinación de los efectos de dos negocios jurídicos unilaterales separados: un acto administrativo unilateral (por un lado) que lleva en sí todo el contenido de la relación jurídica a la que se ha de dar vida; la declaración de voluntad con la cual (por el otro lado) se manifiesta la aceptación del particular; ambos, como en algunos negocios jurídicos bilaterales del derecho privado, permanecen autónomos en su estructura, aunque se combinan en su efectos. Por aplicación de los demás postulados, las partes pueden inclusive normar sus futuros comportamientos, regulándolos según el modo preestablecido por ellas mismas. Tal el caso, v. gr. del contrato de cuenta corriente mercantil, que es normativo o de reglamentación. Sin embargo, téngase en cuenta que cuando la convención o el contrato atiende principalmente a una actividad creadora de normas con carácter general (punto 2º de los postulados básicos mencionados, supra) con función derogatoria de la norma estatal (que no tenga carácter imperativo o que no afecte el orden público), más que contrato deviene acuerdo, porque el contrato tiene por materia relaciones jurídicas, no normas (Messineo). El principio tiene, principalmente, las limitaciones siguientes: a) las del orden

público, como las relativas a la capacidad v. gr.; b) las del desarrollo legislativo, en las normas de interés prevaleciente o social, cuyo desconocimiento por el acuerdo de voluntades no es concebible; c) las que crea el retorno al formalismo, sin caer en los vicios del sistema romano, mediante la exigencia de la autenticidad del acto en garantía del interés de las partes o de terceros, que en el Código (art. 452, 4), toma un carácter constitutivo: (Messineo), al ser exigido como requisito esencial, y d) las provenientes de ciertas agrupaciones o intereses, cuya expresión tipo es el contrato colectivo de trabajo. La autonomía de la voluntad, que para el criterio clásico hace a las partes soberanas para crear consecuencias de derecho, con el sólo límite del respeto al orden público y a las buenas costumbres, ha sido combatida por L. Duguit (cit. de Rojina Villegas), para quien, el consentimiento que crea la obligación apenas sería una causa concurrente, que en unión de la ley origina la trasmisión, modificación y extensión de un derecho, resultando así que la autonomía de las partes es una de carácter relativo, esto es, que es operante en tanto en cuanto lo estatuído por la ley. La autonomía de la voluntad o libertad contractual, recibe reconocimiento del ordenamiento jurídico, cuando el contenido del contrato responde a los requisitos de este artículo 454: legalidad, licitud, (Messineo). Nótese que no hay avance alguno respecto del régimen abrogado, cuyo art. (725) como su modelo francés (art. 1134), reconoce efectos sólo a las convenciones legalmente formadas (legalidad) y su artículo 5º (6º del Código francés), subordina su eficacia a las reglas que interesan al orden público (licitud) y a las buenas costumbres, (Mazeaud). Jurisprudencia 1.- "No afecta al orden público ni a las buenas costumbres ni a la moral, la obligación de no trabajar por determinado tiempo y en determinada actividad y es lícito el contrato sobre el particular" (G.J. Nº 1224, p. 22). 2.- "La transferencia de vehículos importados con la liberación de derechos y gravámenes aduaneros, debe realizarse previa autorización del Ministerio de Finanzas para el pago de los aranceles residuales a cargo del comprador" (Lab. Jud. 1979, p. 116).

SUBSECCION II DEL MOMENTO Y LUGAR DE FORMACIÓN DEL CONTRATO Art. 455.- (La oferta y la aceptación. Plazo). I. El contrato se forma desde el momento en que el oferente tiene conocimiento de la aceptación por la otra parte, salvo pacto diverso u otra disposición de la ley. II. El oferente debe recibir la aceptación bajo la forma y en el término que hubiese establecido o que sean corrientes según los usos o la naturaleza del negocio. Fte: Cgo. it. 1326 Conc: c. com. 740 - 815 - 816 - 982 c. c. 452 - 453 - 456 - 458 - 459 - 460 - 464 - 528 - 595 - 806 Todas las reglas de esta subsección (arts. 455 a 462), tomadas en parte del código y en parte inspiradas, al parecer, en la doctrina expuesta por Planiol y Ripert, no requieren un análisis detenido, por su fácil comprensión, salvo simples indicaciones complementarias. En los contratos entre presentes, el oferente, si no concede un plazo, no está obligado a mantener su oferta si ésta no se acepta lisa llanamente de inmediato. Si concede plazo, debe mantenerlo durante todo el tiempo establecido en la oferta. Para los contratos por correspondencia entre personas no presentes, el oferente debe mantener su oferta durante el plazo concedido y, en su defecto, durante el tiempo que sea necesario para la ida y vuelta regular del tipo de comunicación que se haya empleado para la oferta y señalado para la respuesta, (la oferta puede despacharse por correo, pidiendo respuesta telegráfica, por ejemplo). En todos los casos, el ofertante queda ligado al ofertado, hasta la expiración del plazo que él mismo ha fijado y, cuando no, hasta el tiempo normal para recibir respuesta, según el sistema de comunicación empleando, o, antes, hasta el recibo de la retractación -si se produce- por parte del ofertado. Tocante a los contratos entre presentes y no presentes, los arts. 461 y 462 determinan el lugar que se considerará lugar de contrato y el momento de su formación. En los contratos entre personas no presentes, la cuestión importante es la relativa al

momento en que se considera celebrado el contrato. La doctrina y las legislaciones consideran cuatro momentos posibles: a) el de la declaración, estima formado el contrato cuando el aceptante declara su conformidad con la oferta, aún cuando la información de ello al oferente sea posterior; b) el de la expedición que atiende al momento en que se remite o expide la comunicación que contiene la aceptación; c) el de la recepción, que es el momento en que el oferente recibe la comunicación que contiene la aceptación; d) el de la información, que precisa que las partes conozcan plenamente la oferta y la aceptación, para que el consentimiento se forme y exista el contrato, porque como se ha dicho en la anotación del art. 453, jurídicamente el consentimiento no existe sólo en la declaración de voluntades, sino en el conocimiento recíproco de esas voluntades. Según el enunciado fundamental del parágrafo I, el contrato queda formado o concluso en el momento en que el ofertante o proponente, tiene conocimiento de la aceptación de la otra parte, lo que enseña que el Código sigue el principio de la efectiva toma de conocimiento de la aceptación (punto c, de los momentos posibles, supra). Art. 456.- (Modificaciones en la oferta). La aceptación que introduce modificaciones en la oferta, se considera como nueva oferta. Fte: Cgo. it. 1326, i.f. Conc: c. com. 815 c.c. 455 -

La aceptación no puede conformarse a la oferta y puede contener variantes, así sea sobre puntos considerados secundarios. En tal supuesto, de acuerdo a la regla del art., no vale como aceptación sino como contraoferta o contrapropuesta, por cuyo efecto la situación de las partes se invierte, resultando destinatario de la nueva oferta el original oferente que queda libre de dar o no su aceptación. Art. 457.- (Ejecución sin respuesta previa). Si de acuerdo a los usos o a la naturaleza del negocio o por solicitud del oferente, la prestación a de ejecutarse sin respuesta previa, el contrato se forma en el momento y lugar en que se ha comenzado la ejecución, con cargo de darse a la otra parte aviso inmediato de que se ha iniciado

la ejecución, debiendo en caso contrario resarcir el daño. Fte: Cgo. it. 1327 Conc: c.c. 458 Las reglas de los arts. anteriores (455 y 456), imponen el principio. Las de este art. y los siguientes, aportan derogaciones o atenuaciones que la realidad de las relaciones exige. Puesto en ejecución el contrato, éste se considera aceptado y desde ese momento la aceptación es irrevocable. La falta de aviso oportuno del comienzo de la ejecución no afecta a la formación del contrato, que se considera concluido, sino que da lugar solamente al resarcimiento de daños que esa falta ocasione. Art. 458.- (Revocación de la oferta y de la aceptación). I. Mientras la aceptación no llegue a conocimiento del oferente, la oferta puede ser revocada. II. Pero cuando sin tener noticia de la revocación el aceptante hubiera comenzado de buena fe la ejecución del negocio, se hace beneficiario de la indemnización que debe reconocerle el oferente por los gastos y pérdidas sufridas. III. La aceptación puede asimismo ser revocada antes de llegar a conocimiento del oferente. Fte: Cgo. it. 1328 Conc: c. com. 826 c. c. 455 - 457 - 960 Esta regla, en realidad, comprende los contratos que se celebran entre personas distantes. La toma de conocimiento de la aceptación señala el momento de la conclusión del contrato (v. la anot. i.f., al art. 455). Si hasta ese momento no se revocó la oferta, la revocación ya no puede más ser hecha. Lo mismo que la propuesta, también la revocación de la aceptación para ser eficaz, ha de llegar a conocimiento del proponente antes que ésta, porque en caso contrario la aceptación ya es irrevocable. Tocante al parágrafo II, si iniciada de buena fe la ejecución del contrato por el

aceptante, antes de conocer la revocación, llegara ésta en tiempo oportuno, esto es, antes de que el oferente haya recibido a su vez la aceptación, no se considera perfeccionado el contrato, resultando, por consiguiente, inútil la ejecución iniciada, aunque el oferente queda obligado a resarcir los gastos y pérdidas que sufra el destinatario. Art. 459.- (Muerte o incapacidad de las partes). I. Si el oferente fallece o pierde su capacidad de contratar antes de conocer la aceptación, la oferta queda sin efecto. II. Queda igualmente sin efecto si el ofertatario fallece o pierde su capacidad antes de que su aceptación hubiese llegado a conocimiento del oferente. Fte: Cgo. it. 1330, i.f. Conc: c. com. 1413 c. c. 453 - 455 - 464 En los supuestos del art. la oferta o la declaración de aceptación pierden su eficacia y el contrato no se perfecciona, es decir, no llega a formarse. A contrario, si la muerte o la sobrevenida incapacidad de las partes ocurre después de perfeccionado o formado el contrato, cuál es la consecuencia? Según Messineo, es indiferente a los efectos de la validez del contrato, aunque, añade si el evento ha ocurrido antes de la ejecución del contrato ya formado, ha de considerársele de importancia a los solos efectos de la ejecución del contrato. Parece que la solución del supuesto puede encontrarse en la regla del art. 524. Art. 460.- (El silencio como manifestación de la voluntad). El silencio constituye manifestación de voluntad sólo cuando los usos o las circunstancias lo autorizan como tal y no resulta necesaria una declaración expresa salvo lo que disponga el contrato o la ley. Conc: c. com. 809 c. c. 453 De ordinario el destinatario de la oferta la acepta o la rechaza expresamente. Pero, en algunos casos puede ocurrir que calla y, en tal evento, en rigor el silencio no puede interpretarse ni como aceptación ni como rechazo (Messineo). Precisamente por

esa razón establece un plazo el art. 455. Además de las circunstancias y usos que, en su caso, habrá de apreciar el juez, entre las disposiciones de la ley que no requieren una declaración expresa, puede citarse la del art. 819 del c. com.: aceptación tácita en los contratos de suministro. Art. 461.- (Lugar del contrato entre presentes). Entre presentes, el lugar del contrato es aquél donde los contratantes se encuentran. Conc: c. c. 310 - 462 La principal consecuencia de la regla que contiene el art., se relaciona con la determinación de la competencia del juez que, en su caso, ha de intervenir en el asunto y aún de la jurisdicción del juez y del ordenamiento jurídico aplicable, según se trate en uno u otro supuesto de que el lugar sea nacional o extranjero. Art. 462.- (Lugar del contrato entre no presentes). I. Entre no presentes el lugar del contrato es aquél donde ha sido propuesto, salvo pacto contrario u otra disposición de la ley. II. Se estará a la regla del parágrafo anterior en el caso del contrato celebrado por teléfono, telégrafo, télex, radio u otro medio similar. Conc: c. com. 816 c. c. 310 - 461 Para determinar el lugar en el supuesto de este art., ha de tenerse en cuenta que los lugares en que actúan oferente y destinatario se encuentren en el ámbito de diversas ciudades o municipios, o como observa Messineo, fuera del ámbito de una misma competencia judicial, para que el problema ofrezca un interés práctico. Tocante el uso del teléfono, no se da ni puede darse una solución unitaria (Messineo). Considerado el momento, el contrato ha de estimarse formado entre presentes, ya que no transcurre mucho tiempo entre la aceptación y el conocimiento de ésta por el oferente: ambas manifestaciones, puede decirse, se producen inmediatamente. Considerado el lugar, se le estima entre personas distantes y perfeccionado, por tanto, en el lugar señalado en el parágrafo I.

Art. 463.- (Contrato preliminar). I. El contrato preliminar, sea bilateral o unilateral, para la celebración de un contrato definitivo en el futuro, debe contener los mismos requisitos esenciales que este último, bajo sanción de nulidad. II. Si las partes no han convenido plazo para la celebración del contrato definitivo, lo señalará el juez. III. La parte que no cumpla queda sujeta al resarcimiento del daño, salvo pacto o disposición diversa de la ley. Fte: Cgo. it. 1351 Conc: c. c. 452 - 465 - 563 El contrato preliminar o preparatorio, ha sido aludido ya en la examen de los arts. 450 y 451, al tratar en la clasificación de los contratos, la distinción de éstos en reales y consensuales. Denominado también promesa de contrato, precontrato o pactum de contrahendo o simplemente compromiso, es el preludio de cualquier tipo de contrato, que, por lo regular, contiene la mención de los puntos esenciales del contrato definitivo. Cualquier contrato preliminar, debe revestir ad assentiam dice Messineo, en la misma forma que señala la ley para el correspondiente contrato definitivo, esto es, si el preliminar tiene por objeto una cosa (mueble o inmueble) sujeta a registro, será necesario siempre, para su validez, al menos el documento privado, cuando no se requiera en absoluto el instrumento público: la determinada forma tiene función constitutiva, de lo que resulta que el preliminar será nulo si no se observa la forma exigida para el correspondiente contrato definitivo (Parágrafo I). Llama definitivo el art. al contrato aquél al cual sirve de preparación el contrato preliminar. Este, por lo regular, constituye un caso del fenómeno de la formación progresiva del contrato, que produce inmediatamente el sólo efecto de obligar a las partes a otorgar el contrato definitivo, con el que difieren, por lo tanto, en sus efectos ulteriores. Cabe a este propósito considerar el caso de la minuta. Aun en los contratos de formación instantánea, sobre cuyos elementos se alcanza entendimiento inmediato (a diferencia de los de formación progresiva, en los cuales se deja para ulterior entendimiento algunos de sus elementos), el documento en el que se fija por escrito el contenido de los puntos esenciales sobre los que se ha alcanzado entendimiento entre las partes, se llama minuta, que es, puede decirse, un borrador del instrumento sobre

cuya base el funcionario fedatario ha de extender el instrumento público correspondiente. Para Messineo, en principio, la minuta no tiene carácter vinculativo para las partes y aunque esté firmada, no es fuente de obligación o de adquisición de derechos reales. La práctica nacional, a tenor de la interpretación jurisprudencial, admite la minuta como documento vinculante cuando las partes declaran en ella, expresamente, que le dan valor de documento privado hasta tanto se extienda y suscriba el instrumento público pertinente. Sin embargo, admitido, que la minuta cumpla, en tal carácter, una función de contrato preliminar, para establecer obligaciones o transmisiones de derechos reales que suponen contratos solemnes; rigurosamente sometidos a las exigencias de determinada forma (v. gr. art. 491), su validez exige el requisito de la correspondiente inscripción en el registro de los derechos reales. Sin ella, esa minuta no surte efectos frente a terceros a tenor del art. 1545 del Código y de los arts. 14 y 15 de la ley respectiva. Por eso, la práctica ha utilizado la anotación preventiva de la minuta debidamente reconocida, encuadrándose a la permisión de los arts. 1552, inc. 5º del Código y 26, inc. 5º de la L. de 15 de Nov. de 1887. Art. 464.- (Contrato de opción). I. Por el contrato de opción una de las partes reconoce a la otra con carácter exclusivo e irrevocable, la facultad de aceptar una prestación a su favor o en la de un tercero, en las condiciones convenidas y en el plazo acordado. II. El plazo no podrá ser superior a dos años. Fte: Cgo. it. 1331 Conc: c. c. 313 - 455 - 459 - 531 - 1514 El contrato de opción fue propuesto -y con una reglamentación más minuciosaen el Anteproyecto de Ossorio (arts. 1350 y s.). El primer país americano que legisló la materia fue Cuba mediante Ley de 1935. La definición que da Ossorio, sirve para alcanzar un concepto más claro del tema: es el contrato por virtud del cual el propietario de una cosa o de un derecho, concede a otra persona por tiempo fijo y en determinadas condiciones, la facultad exclusiva de adquirirlo o de transferirlo a un tercero, obligándose a mantener, mientras tanto, lo ofrecido a su disposición en las condiciones pactadas. Es una limitación del derecho real de disponer, en cuya virtud puede ser inscrita

en los registros públicos de la propiedad inmueble, la intelectual o la industrial, según el objeto de la opción. El de opción, es un contrato definitivo (no preliminar) ya estipulado, salvo que la realización de su eficacia está dejada a la voluntad de la parte a cuyo favor se establece el pacto y que tiene la facultad de aceptar la opción (Messineo). Es un contrato unilateralmente vinculante, que en su primera fase reata a una sola de las partes y no a la otra. Aquélla está obligada a observar y cumplir, mientras ésta sólo tiene la facultad de cumplir; pero, ejercitada y cumplida esta facultad, el contrato se hace bilateralmente vinculante, porque la primera adquiere el derecho a la contraprestación. Como contrato definitivo está íntegramente sometido a los requisitos que señala el art. 452. Jurisprudencia 1.- "Es diferente a la promesa de venta el contrato de opción, no reconocido en nuestro código (se refiere al abrg.), llamado también promesa unilateral de venta, en la cual, una persona llamada promitente u oferente se compromete ceder a otra persona un bien cualquiera bajo determinadas condiciones, sin que el optante se comprometa a nada, dando su aceptación al convenio en plazo determinado, mientras que en la promesa de venta las obligaciones son recíprocas y ambas partes pueden exigirse el cumplimiento del contrato que es bilateral, por razón de lo cual, la Corte ad quem al aplicar al contrato de opción los arts. 1004 (584) y 1010 (sin equivalente) del c. c., lo ha hecho incorrectamente" (G.J. Nº 1228, p. 54). 2.- "La opción de venta o simple promesa de venta es diferente de la promesa de venta: aquélla obliga y reata al vendedor a realizar la venta en el plazo estipulado en el contrato, dejando al opcionista aceptante en libertad de formalizar o no la compra en dicho plazo, de lo que resulta que se trata de una obligación esencialmente unilateral, mientras no ocurre así en la promesa de venta que es de carácter bilateral según el art. 1010 (sin equivalente) del c. c. (abrg.)" (G.J. Nº 1381, inéd. cita Arce y Urcullo).

3.- "La opción de venta (no) se refiere en propiedad a la promesa de venta, que conforme al art., 1010 (sin equivalente) del c. c., no consiste solamente en la libertad de elegir o la elección misma por parte del comprador como ocurre en la opción, sino que constituye una verdadera venta cuya bilateralidad está expuesta en la convención misma" (G.J. Nº 1355, p. 31). Art. 465.- (Culpa precontractual). En los tratos preliminares y en la formación del contrato las partes deben conducirse conforme a la buena fe, debiendo resarcir el daño que ocasionen por negligencia, imprudencia u omisión en advertir las causales que invaliden el contrato. Fte: Cgo. it. 1337 - 1338 Conc: c. c. 463 - 520 Los tratos preliminares no son vinculantes ni obligan. Pues, dice Messineo, suponen un esquema meramente hipotético que se convertirá en contrato cuando sobre él y cada una de sus cláusulas singulares se dé el consentimiento de las partes. Sin embargo, la parte perjudicada porque la otra ha incurrido en los supuestos del art. tiene derecho al resarcimiento de los daños que con ellos se le ocasiona, sin justo o atendible motivo, esto es, sin buena fe. La parte culpable incurre en la llamada culpa in contrahendo o responsabilidad precontractual (Messineo), cuando no ha observado buena fe en los tratos contractuales previos. Se habla de responsabilidad precontractual, porque la causa de ella no se encuentra en el contrato, que todavía no está formado, sino en la transgresión de deberes anteriores al contrato. La buena fe que el art. obliga observar en los tratos de formación del contrato, es la que se considera en sentido objetivo, que supone una valorización de orden ético y significa lealtad de conducta en las relaciones con los otros sujetos (Promissio boni est obligatio: Messineo) y de la que son ejemplos además de este, los arts. 520 y 573, II). Por contraposición, la mala fe en sentido objetivo, es la deslealtad en la conducta del contratante, noción próxima a la del dolo (o figura del llamado dolo incidental no legislado en el Código). Son ejemplos, los casos de los arts. 629, II (exclusión de la responsabilidad por los vicios de la cosa vendida), 698 (ibidem, en la cosa arrendada), 742 (en el contrato de obra), y en el c. com. el art. 851 (ocultación dolosa de los riesgos de la venta contra entrega de documentos).

Para completar estas nociones, cabe dar idea de la buena fe en el sentido subjetivo. Es aquélla en que se concreta un especial estado psíquico del sujeto (Messineo) y que consiste en el estado de ignorancia, conocimiento erróneo, creencia errónea u opinión equívoca, acerca de una determinada situación jurídica, de manera que el error es elemento de la buena fe (art. 473). A contrario, la mala fe, significa ciencia: conocimiento de esa situación. Son ejemplos, entre otros, de la buena fe subjetiva, los arts., en el c.f. 92 (matrimonio putativo); en el c. c. 93 (posesión de buena fe); 101 (adquisición de posesión de muebles); 129 (obras hechas por tercero con materiales propios); 134 (usucapión ordinaria); 150 (usucapión de muebles sujetos a registro); 711 (enajenación de la cosa arrendada); 966 (pago indebido subjetivo); 1458 (petición de herencia); en el c. com. 455 (liberación del deudor en la cesión de créditos de la empresa). Son ejemplos de la mala fe objetiva, los casos de los arts., en el c.f. 351, II (actos del interdicto); en el c. c. 149 (usucapión de muebles); 487, I (determinación por tercero del objeto del contrato); 677 y 678 (responsabilidad por la evicción y vicios de la cosa donada); 983 (pago indebido objetivo); 971 (pago indebido a un incapaz). La responsabilidad que establece este art. obliga tanto más al contratante desleal, cuanto más aparezca éste guiado por un propósito doloso (dolus in contrahendo) en perjudicar a la contraparte. Art. 466.- (Inclusión automática de cláusulas). Se consideran incluídas en todo contrato, las cláusulas impuestas por la ley. Fte: Cgo. it. 1339 Conc: c. c. 520 - 513 - 613 La regla del art. es obvia. v. el art. 513 y su anot. Jurisprudencia "En todo contrato se suponen incorporadas las leyes vigentes en el lugar y en la fecha de su otorgamiento, especialmente aquéllas que protegen la libertad del hombre" (G.J. Nº 180, p. 891).

SUBSECCION III DE LA REPRESENTACIÓN Art. 467.- (Eficacia). El contrato realizado por el representante en nombre del representado en los límites de las facultades conferidas por éste, produce directamente sus efectos sobre el representado. Fte: Cgo. it. 1388 Conc: c.f. 61 - 258, 4) - 299 - 343 - c. com. 74 - 314 - 421 loj. 265 - 266 - p.c. 58 y s. - 127 - 329 - 405 - 406 -c. c. 5, II) - 31 - 57 63 - 297 - 782 - 804 - 821 - 975 - 982 La representación, según Messineo, es un caso (entre otros, como v. gr. el del agente de comercio, del corredor, del comisionista, etc.), particular de colaboración o cooperación jurídica de una persona en los negocios de otra. Dice el principio: potest quis per alium, quod potest facere per se ipsum (se puede hacer por otro lo que se puede hacer por sí; cit Scaevola). La declaración de voluntad, de ordinario, es obra del sujeto interesado. Coinciden sujeto de la declaración de voluntad, y sujeto del interés por el cual la declaración es emitida. Mas, cuando la voluntad es declarada por un sujeto, no para sí, sino para otro sujeto, falta esa coincidencia, porque la declaración emitida se hace por medio de representante (Messineo). Por efecto de la representación, todo sucede, con respecto a la persona que contrata con el representante, como si tratara con el representado (Mazeaud). Siendo el contrato, teóricamente considerado, la expresión de la libre voluntad de los contratantes (art. 454), surge la regla de que, fundamentalmente, nadie puede contratar a nombre de otro, por no ser lícito sujetar la voluntad ajena; pues, la voluntad, en abstracto, es genuinamente personal (Scaevola). El principio general es, consiguientemente, la prohibición de contratar alieno nomine, porque atendida la naturaleza del contrato, nadie puede trasmitir el consentimiento de otro. Pero, como en toda regla, al lado del principio constan las

excepciones: puede contratar por otro quien tenga la representación, ya voluntaria, ya conferida por la ley, de aquél en cuya nombre se contrata. El principio y la excepción están contenidos expresamente en el art. 523. El art. muestra la veracidad de la máxima "la excepción confirma la regla general", porque el que contrata para adquirir derechos o contraer obligaciones es siempre el representado, bien que lo haga otra persona, ya por delegación convencional, ya por disposición de la ley. Las normas de los arts. 467 al 472, contienen, pues, la reglamentación general de esta excepción. El tema se relaciona con la capacidad como elemento de validez del contrato y resulta de ello que, la representación, en el Derecho privado, es principalmente una institución jurídica auxiliar de la incapacidad de ejercicio. Toda incapacidad de ejercicio origina la necesidad de una representación legal. Pues, si admite la capacidad de goce, pero se niega la de ejercicio, tiene que existir un medio legal que permita al titular hacerlas valer directamente, si no se quiere negar prácticamente, también la capacidad de goce (Rojina Villegas). La representación es, en consecuencia, el medio de que dispone una persona para obtener, utilizando la voluntad de otra, los mismos efectos que si hubiera actuado por sí misma (Planiol y Ripert).

Planiol y Ripert, señalan tres condiciones: a) voluntad propia del representante; b) intención de representar al tercero, y c) poder para representar. Rojina Villegas, precisa dos condiciones: a) que el acto jurídico se ejecute por el representante, en nombre del representado, y b) que ese acto jurídico se realice por cuenta del representado. El primer elemento, de las condiciones señaladas por Rojina Villegas, supone al segundo, pero éste no implica al primero, es decir, el acto jurídico que se ejecuta en nombre del representado siempre es por su cuenta, pero el acto jurídico que se ejecuta por cuenta del representado no siempre es en su nombre. En esta segunda modalidad, se afecta el patrimonio del representado pero sin contratar en su nombre, cuando: 1º) el representante está facultado para actuar en su nombre, manifestando no su voluntad, sino la voluntad jurídica del representando y 2º) el representante actúa en nombre propio, representándose ante terceros como dueño del negocio para contratar en beneficio propio, pero retransmite al representado por efecto de un contrato anterior, los derechos y obligaciones que adquiere.

La representación es legal o voluntaria. Algunos autores, hablan además de la judicial, pero ésta es una subdivisión o derivación de la legal. Es legal cuando por virtud de una norma legal, alguien puede actuar en nombre y por cuenta de otro, con efectos válidos para afectar al patrimonio del representado. Se presenta en los casos siguientes: a) representación de los incapacitados (menores e interdictos); b) representación de los intereses sujetos a concursos o quiebra; c) representación de los bienes, derechos y obligaciones en una sucesión, y d) representación en el caso de ausencia. Es voluntaria cuando una persona puede actuar en nombre y por cuenta de otra (individual o colectiva), por un mandato expreso o tácito que ha recibido de ésta: principalmente el mandatario y el o los representantes de las personas colectivas que puede ser una persona individual o un cuerpo colegiado, como los consejos de administración o las asambleas de socios. De la anterior distinción, deriva que la utilidad de la representación está en que es una institución jurídica necesaria, cuando es legal, y en que es una institución jurídica práctica, cuando es voluntaria. Cuatro teorías se han formulado para explicar la representación: 1º) la clásica o doctrina de la ficción, (Pothier, Laurent, Planiol), según la cual el acto jurídico se ejecuta como si compareciera el representado, porque el representante sólo hace papel de simple instrumento para exteriorizar su voluntad; 2º) la doctrina del nuncio (principalmente Savigny, cit. de Rojina Villegas), que hace del representante un mensajero del representado, simplemente portavoz que lleva su voluntad y quien por esto queda obligado jurídicamente; 3º) doctrina de la cooperación de voluntades (Mitteis, cit. de R. Villegas), que no admite la existencia de una sola voluntad en la representación, sino una verdadera cooperación de voluntades en distinto grado, y 4º) la doctrina de la substitución real de la voluntad del representado por la ley del representante, (Bonnecase, Madray cit. de R. Villegas). Rojina Villegas, considera que ninguna de estas doctrinas satisface su propósito de explicar la representación y que no pasan de exponer el fenómeno sin lograr su justificación. Además, las tres primeras adolecen del error de pretender explicar la representación legal, en los mismos términos en que se explica la voluntaria, cuyas características específicas distintas no permiten una explicación única de ambas. Sus explicaciones pueden comprenderse en la representación voluntaria, pero son inadecuadas para la legal, en la cual el incapacitado, el ausente o el fallido no

comparecen al acto jurídico ni es su voluntad la que se manifiesta a través del representante. La de la substitución intenta una explicación de ambas formas, pero sin lograrla. Rojina Villegas, cierra el análisis en referencia, sosteniendo que la representación voluntaria tiene su justificación en el principio de autonomía de la voluntad, y la legal como una institución auxiliar de la incapacidad de ejercicio, que llena una necesidad jurídica ineludible a través del principio de la autonomía o soberanía legislativa. Obsérvese, finalmente, que en la representación de la que tratan el art. y lo anotado hasta aquí, es la del derecho privado sustantivo. Es cosa diversa, con otro contenido y otras finalidades, la representación procesal, cuyos ejemplos dentro del c. c. puede encontrarse en los arts. 196, II) y III) y 1321, y dentro del p.c. como de la loj. Art. 468.- (Capacidad del representado). En la representación voluntaria el representado debe ser legalmente capaz para obligarse y no estarle prohibido el contrato en que se le representa. Fte: Cgo. it. 1389 Conc: loj. 9 c. c. 386, 4) - 483 - 592, 6) - 812 El art. regula la capacidad del representado, innecesariamente, habida cuenta que para el caso rigen las reglas generales. Pero no dice nada sobre la capacidad del representante; quien según algunos autores (Planiol y Ripert), puede ser inclusive un incapaz (con suficiente discernimiento), ya que los efectos del contrato no se producen con relación a él. El art. 1389 del Cgo. italiano, del cual está tomado en parte el art. 468, admite la incapacidad del representante, quien sólo requiere tener "capacidad de entender y de querer". Todo esto, naturalmente, referido a la representación voluntaria, en la cual podía tenerse en cuenta la posibilidad de que el representante sea menor, (aunque mayor a la edad de la imputabilidad penal, v. gr.), ya que sólo se trata de ejecutar un mandato. Art. 469.- (Responsabilidad del representante). Si el representante no ha justificado la calidad y extensión de sus facultades o poderes ante un tercero, responde por los actos que a éstos excedan.

Fte: Cgo. it. 1393 Conc: c. com. 73 c. c. 811 - 816 - 830 El principal efecto de la representación, es que el contrato celebrado en su mérito, produce todas las consecuencias activas y pasivas, directamente en el patrimonio del representado, quien puede oponer toda extralimitación del representante si no ha ratificado expresamente la que se hubiera presentado. La materia del art. se rige por el principio de que el representante no puede extralimitarse de las dificultades que le concedió el representado. El Digesto (Lib. 17, Tít. 1, ley 5. cit. Scaevola), dice: diligentes igitur fines mandati custodiendi sunt; nam qui excessit, aluid quid facere videtur (se ha de observar exactamente lo que se expresó en el mandato; porque el que se excede, parece que hace otra cosa distinta). Art. 470.- (Conflicto de intereses). El contrato realizado por el representante en conflicto de intereses con el representado, es anulable la instancia de éste, si tal hecho era o podía ser conocido por el tercero. Fte: Cgo. it. 1394 Conc: c. com. 1241 c. c. 417 Se da conflicto de intereses entre representado y representante, cuando éste, en lugar de perseguir y atender los intereses de aquél, persigue y atiende, mediante la estipulación del contrato o del negocio, intereses suyos propios o intereses de otro que no sea el representado y sin que éste haya dado su asentimiento. En el primer caso, hay conflicto de intereses inmediato o directo, en el segundo caso hay conflicto mediato o indirecto. Son ejemplos de conflicto directo de intereses, el caso del administrador de una sociedad que gire una letra de cambio a favor de sí mismo aprovechándose de la representación y de la permisión del art. 546 del c. com. (letra de cambio a la orden del mismo girador), o los supuestos que señala el inc. 2) del art. 310 del mismo c. com., cuerpo legal este que en su art. 1241 impide la actuación del representante cuando hay conflicto de intereses.

V., además, la anot. al art. siguiente. Art. 471.- (Contrato consigo mismo). El contrato celebrado por el representante consigo mismo, sea en nombre propio o en representación de un tercero, es anulable, excepto si lo permite la ley o fue con asentimiento del representado o si el negocio excluye por su naturaleza un conflicto de intereses. Fte: Cgo. it. 1395 Conc: c. c. 470 Si la representación es una institución jurídica aceptada por el derecho, debe admitirse, aún en sus más extremas consecuencias; una de ellas es permitir que una persona contrate consigo misma (art. 471), bien sea actuando en nombre propio y en nombre de otro, o bien representado a las dos partes contratantes (Giorgi, Planiol y Ripert, Rojina Villegas). Si el contrato se define como un concurso de voluntades jurídicamente diversas, no importa que desde el punto de vista psicológico esas voluntades coincidan en una misma persona, porque el fundamento en el contrato es la policitación u oferta y la aceptación, y la policitación u oferta puede existir con un contenido jurídico distinto de la aceptación, aún cuando se emita por la misma persona (Cunha Goncalvez, cit. por Rojina Villegas). Generalmente, en la representación voluntaria, el mandato pormenoriza los detalles, de modo que impida conflictos de intereses y, de presentarse éstos, las reglas dadas (arts. 470 y 471) sirven para enmendarlas. Sin embargo, la regla del 471 -que en la práctica es extremadamente peligrosa: Mazeaud- tiene excepciones legales en las que se presume iure et de iure, un conflicto de intereses. Tales las prohibiciones enumeradas en el art. 386 y 592; las de los arts. 268 y 318 (tutores) del c.f.; las de los ejecutores testamentarios (art. 1232), etc. La adopción de la regla, ha omitido el parágrafo final de la disposición fuente que señala que la impugnación en el supuesto del art. sólo puede ser propuesta por el representado. Art. 472.- (Contrato por persona a nombrar). I. Al concluir el contrato puede una

de las partes declarar que lo celebra en favor de otra persona, expresando a la vez que se reserva la facultad de revelar posteriormente el nombre de ésta. II. Dentro del término de tres días desde la celebración del contrato, debe comunicarse a la otra parte el nombre de la persona a favor de quien se ha celebrado, acompañando el documento de su aceptación y el poder otorgado para representarla. III. Si vencido el plazo, no se ha comunicado el nombre de la persona, el contrato producirá sus efectos sólo entre los contratantes originarios. Fte: Cgo. it. 1401 - 1402 - 1405 Conc: c. c. 526 y s. En el contrato por persona a nombre, se estipula por cuenta de un sujeto no designado, con reserva de hacerlo más adelante y que adquiera los derechos y asumirá las obligaciones inherentes. La figura también se denomina electi amici, o declaración de nombramiento o de mandato (Messineo). El plazo que señala el art. para la revelación del nombre de la persona para quien se contrata, en la disposición fuente (art. 1402), es supletorio, que rige para el supuesto de que los contratantes no estipulen término diferente, caso en el cual rige el de la disposición legal. La omisión señalada, aparte no tener justificación atendible, hace inútil el instituto por la extrema brevedad del plazo. Jurisprudencia V. el caso Nº 1 del art. 529.

SUBSECCION IV DE LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO Art. 473.- (Error, violencia y dolo). No es válido el consentimiento prestado por error, o con violencia o dolo. Fte: Cgo. it. 1427 Precd: c. c. abrg. 700 Conc: c.f. 86 - c. com. 138 - 786 c. c. 356 - 474 - 475 - 477 y s. - 482 - 950 - 1020 - 1323 Todo lo que afecta la inteligencia (aun no dependiendo de enfermedad mental), como también lo que restringe o merma la libertad, constituye, según su gravedad, defecto o vicio en el acto interno de voluntad que importa el consentimiento. Para obligarse válidamente, el consentimiento debe estar exento de vicios, que tradicionalmente son el error, la violencia y el dolo. Algunos autores consideran vicios la lesión e, inclusive, la simulación (Giorgi), más por una errónea tradición fundada en la estrecha afinidad de la materia que ahora se examina. Estos vicios (el error, la violencia y el dolo), no destruyen el consentimiento, ni impiden la formación del contrato. Solamente hacen inválido el consentimiento y abren el camino a la anulabilidad del contrato mismo (art. 554, casos 4) y 5). Como es un hecho jurídico, por eso, como todos los hechos jurídicos se prueba por todos los medios y la carga de la prueba recae sobre el contratante que ha sufrido el error (Mazeaud). Jurisprudencia 1.- "Al desestimarse las pruebas de las que resulta que la demandante, al aprobar la inversión expresada en la citada escritura obró bajo el error de existir el saldo que se le debía de un depósito hecho por su cuenta y riesgo, como falsamente se aseguraba en la misma escritura, y absolverse, en consecuencia, al demandado, se infringe el art. 700 (473) del c. c." (G.J. Nº 812, p. 3).

2.- "La falta de voluntad y consentimiento de la vendedora, es un vicio sustancial que anula las convenciones en general, de acuerdo con lo preceptuado por el art. 700 (473) del c. c." (G.J. Nº 1357, p. 44). Art. 474.- (Error esencial). El error es esencial cuando recae sobre la naturaleza o sobre el objeto del contrato. Fte; Cgo. it. 1429, I) Precd: c. c. abrg. 701 Conc: c. c. 473 - 549, 4) Error es la disconformidad entre las ideas de la mente y el orden de las cosas (Giorgi) o, más brevemente, es la creencia contraria a la realidad. En el derecho, el error en la manifestación de la voluntad vicia el consentimiento, por cuanto que el contratante se obliga partiendo de una creencia falsa. El error no es lo mismo que la ignorancia. Esta es la falta de cualquier idea. En el error, el lugar de la idea verdadera está ocupado por una idea falsa. Consiste en una falsa representación y, por consiguiente, en un falso conocimiento de la realidad (Messineo), o en tener una opinión contraria a la realidad (Mazeaud). En la doctrina se ha distinguido el error impropio del propio.

Aquél se presenta cuando tiene una influencia secundaria o indirecta en la validez del contrato, que ni siquiera importa mencionarlo. Por ejemplo, si alguien vende una nave ignorando que pocos días o pocas horas antes (del contrato), había perecido en un siniestro marítimo, o algún otro contrata con un demente creyéndole cuerdo. En éstos casos la causa de invalidez del contrato es más directa y más eficaz; es nulo porque no hay objeto o no hay capacidad. El error es propio, cuando no afecta a los demás requisitos del contrato, sino solamente influye sobre el consentimiento y produce de un modo directo la invalidez del contrato. El error también es de derecho y de hecho. El primero importa el

desconocimiento de una regla legal. La doctrina clásica elevó a dogma jurídico la presunción de que promulgada la ley, nadie la ignora, presunción que se ha justificado con el argumento de que, si cada sujeto pudiera negarse a cumplir sus obligaciones alegando desconocer las leyes que las imponían, reinaría un estado de anarquía (Ossorio). Planiol y Ripert, consideran que el error de derecho es una causa de nulidad, salvo las reglamentaciones de orden público. Giorgi, cree que hay fundamento racional aplicable, igualmente, a toda especie de error (inclusive el de derecho). El Cgo. mexicano (art. 21), toma en cuenta el error de derecho, que implica el desconocimiento de una regla legal para declarar nulidad del contrato, teniendo en cuenta "el notorio atraso intelectual de algunos individuos, su apartamiento de las vías de comunicación a su miserable situación económica", dejando al prudente criterio del juez la evaluación de esos dos extremos. El Anteproyecto de Ossorio (art. 3) propuso una regla similar, habida cuenta la importante mayoría campesina boliviana susceptible de ese tratamiento de excepción. El error de hecho, que es la materia reglamentada por esa sección, presenta tres grados: a) esencial (art. 474); b) sustancial (art. 475), y c) de cálculo o de aritmética (art. 476). El error esencial llamado también error-obstáculo, impide la formación del consentimiento o concurso de voluntades, debido a que las partes no están de acuerdo sobre la naturaleza del contrato o sobre la identidad del objeto, de tal manera que hacen sus respectivas manifestaciones de voluntad, pensando que celebran contratos diferentes, o bien que se refieren a cosas distintas, lo cual impide que se forme el contrato, por ausencia del placitum idem que conforma la relación jurídica que se quiere contraer, (anot. al art. 453). Error sobre la naturaleza del contrato (error in negotio), puede darse cuando una de las partes cree celebrar, por ejemplo, una compra-venta, en tanto que la otra cree que recibe el bien en calidad de donación. Error sobre la identidad del objeto (error in corpore) puede darse, cuando una de las partes cree vender un cofre de Josefina Baker y la otra cree comprar un cofre de la Emperatriz Josefina. En ambos casos el error, es destructivo del consentimiento y origina la inexistencia del acto jurídico (Rojina Villegas). El art. 549, caso 4), declara expresamente nulo -esto es, inexistente- el contrato que esta viciado por el error esencial o de primer grado. Planiol y Ripert, no admiten la teoría de la existencia del

contrato por efecto de este error, aunque sus razonamientos no alcanzan a justificar cómo puede existir, en los casos dados por ejemplo, el contrato, si prácticamente no ha habido concurrencia de consentimiento. Y aunque invoca la autoridad de Pothier para su tesis, no han reparado que este ilustre jurisconsulto da razón a la doctrina contraria cuando dice: "si alguien entiende venderme una cosa, y yo creo recibirla a título de préstamo o por donación, en ese caso no hay venta, préstamo ni donación": En una palabra no hay contrato. El error sobre la causa, en alguna doctrina y en algunas legislaciones, se consideraba también como vicio esencial, sobre la base del aforismo nulla obligatio sine causa. Pero los arts. 473 y s. no lo catalogan como vicio del conocimiento. (V., sin embargo, el caso Nº 1 de la jurisprudencia del art. 554). Jurisprudencia 1.- "El documento otorgado en el concepto de que la ejecutante tenía derecho a la sucesión de su hermano con exclusión del cónyuge sobreviviente... error... que vicia de nulidad el contrato" (G.J. Nº 624, p. 8). 2.- "El contrato se halla afectado de un vicio de error, que consiste en la falta de consentimiento de las actoras para que figure como préstamo anticrético el contrato de simple arrendamiento de las tiendas de su casa que pretendieron estipular con el demandado; error sobre la sustancia misma de la cosa, causa de nulidad de la convención" (G.J. Nº 1028, p. 77). 3.- "De acuerdo al art. 409 del Cgo. Bustamante, ratificado por L. de 20 de enero de 1932, la aplicación del derecho (extranjero) para la parte que ignora o disienta de su texto, se justifica éste, su vigencia y sentido, mediante certificación de dos abogados en ejercicio en el país de cuya legislación se trata, presentada debidamente legalizada" (G.J. Nº 1609, p. 102). Art. 475.- (Error sustancial). El error es sustancial cuando recae: 1)

Sobre la sustancia o sobre las cualidades de la cosa, siempre que tales cualidades sean determinantes del consentimiento. Este error debe ser compartido en las partes.

2)

Sobre la identidad o sobre las cualidades del otro contratante, siempre que

aquélla o éstas hayan sido determinantes del consentimiento. Fte: Cgo. 1429, 2) y 3) Precd: c. c. abrg. 701 - 702 Conc: c. c. 473 - 554, 4) y 5) El error sustancial o de segundo grado, que es causa de nulidad relativa o anulabilidad (art. 554, caso 4) y 5), se presenta cuando se considera formado el consentimiento, pero con un vicio de tal magnitud que impide que el contrato surta sus efectos, porque la manifestación de voluntad no es cierta. El error es aquí de tal naturaleza que de habérsele conocido, no se hubiera celebrado el contrato. Ocurre este error, cuando las partes asignan al objeto características sustanciales o cualidades diferentes. Por ejemplo, alguien, sin dolo, aunque sin manifestarlo al comprador porque supone que éste lo advertirá, ofrece en venta un objeto de cobre o de plata y el comprador, por error, piensa que el objeto es de oro o de platino. El error influye en la voluntad y, de haber sido conocido, hubiera impedido indudablemente la celebración del contrato. Baudry Lacantinerie, así por R. Villegas, examina en este sólo los aspectos objetivo y subjetivo. El dato objetivo, da como resultado una conclusión que no depende de la creencia de cada quién. El elemento subjetivo, determinante de la voluntad que no se manifiesta en el contrato, se infiere de las circunstancias del mismo: atendiendo el precio pagado hace pensar que se quiso comprar una cosa de oro o de platino y no de cobre o de plata. Bonnecase juzga que el error sustancial se aprecia desde el punto de vista subjetivo, más que desde el objetivo: si bien las cualidades sustanciales se aprecian objetivamente, el error se presenta cuando la creencia, que depende de ánimo, idea o pensamiento que tenga el contratante, actúa independientemente de la realidad misma del objeto. El error sobre la persona, otra forma del error sustancial, tiene interés en ciertos contratos que se celebran intuitus personae, esto es, en consideración a las cualidades de una persona, sea por su capacidad, sea por sus aptitudes, sus conocimientos, su experiencia, etc. En algunos contratos a título oneroso, generalmente, la persona es

elemento indiferente, v. gr., la compra-venta en la que es lo mismo venderle a Pedro que a Juan. En otros términos, como en el contrato de obra, la experiencia de un constructor especializado en cierto tipo de construcciones antisísmicas por ejemplo, o la fama de un determinado estilista de artes plásticas, pueden fundar la anulabilidad si se ha incurrido en error sobre tales personas, igualmente, en los contratos a título gratuito, que se hacen en atención a la persona, un error sobre ésta si sería determinante de la voluntad: si se hace una donación a alguien, creyéndole sobrino y en realidad no lo es, está viciado fundamentalmente el ánimus donandi y el error hace anulable el contrato. Jurisprudencia 1.- "El juez reconoce que el vendedor no había cumplido con la obligación de entregar la cosa vendida (porque) el comprador había padecido error, conceptuando que aquél era propietario legítimo del inmueble vendido" (G.J. Nº 605, p. 5). 2.- "La nulidad de los contratos por error sólo tiene lugar cuando recae sobre la sustancia misma de la cosa. La nulidad fundada en el exceso del precio pagado por la finca, no recayendo sobre la sustancia misma de la cosa, no es casual que pueda anular el contrato" (G.J. Nº 640, p. 10). 3.- "Al otorgar el documento cuya nulidad se arguye, (la demandante) tuvo conocimiento de las condiciones personales de la menor, relativas particularmente a la filiación de ésta; en cuyo concepto no pudo existir el error en la persona, en el sentido de este art."

(G.J. Nº 641, p. 5).

4.- "Para que el error sirva de causa de nulidad de la convención, es indispensable que recaiga en la misma sustancia de la cosa que es objeto de ella. Cuando recae sobre el valor que dejó de incluirse en la partición no vicia y sólo da lugar a la acción reivindicatorio del valor exclusivo" (G.J. Nº 649, p. 48). 5.- "La nulidad de la partición en la parte que se asigna derecho sucesorio al demandado con el fundamento de haberse incurrido en el error de hecho de considerarlo hijo natural legalmente reconocido por el de cujus, siendo así que no era, está incursa en las causales de nulidad, que estatuye el art. 702 (475) del

c. c." (G.J. Nº 1229, p. 66). 6.- "Se incurre en notorio error de hecho definido por el art. 702 (475) del c. c., cuando éste recae en la persona o personas con quien o quienes se acordó dividir bienes sucesibles" (G.J. Nº 1356, p. 14). Art. 476.- (Error de cálculo). El simple error de cálculo sólo da lugar a la rectificación. Fte: Cgo. it. 1430 Conc: c. c. 601 - 603 El error de tercer grado o de cálculo, está suficientemente explicado en el propio art. que lo regula. Art. 477.- (Violencia). La violencia invalida el consentimiento aunque sea ejercida por un tercero. Fte: Cgo. it. 1434 Precd: c. c. abrg. 703 Conc: c.f. 86 - c. com. 138 - 786 c. c. 473 - 478 - 479 - 480 - 481 - 554, 4) - 560 - 1020 - 1275 La violencia, en general, evoca la idea de una presión ejercida sobre la voluntad de una persona. En el dominio de las obligaciones, esa presión constriñe a ésta a celebrar un acto o un contrato. Vicia el acto o el contrato la coerción que de la violencia resulta: el acto obtenido bajo semejante opresión, no es obra de la voluntad libre y espontánea y por ello está afectada su validez (Josserand). Puede ser muy cierto que el contrato celebrado por una persona forzada es siempre voluntario, porque le quedaba la posibilidad de elegir el mal amenazado; pero, su determinación no fue libre ni espontánea. Un impulso poderoso le impuso esa determinación, acompañada de la secreta intención de no cumplirla, como Ariosto hace decir a Orlando furioso: Promesso gli ho, non gia per osservargli, che fatto per timore nullo é il contratto (Giorgi). Los autores (Messineo, Mazeaud), distinguen dos clases de violencia: la coacción física, vis absoluta, cuando materialmente por el empleo de la

fuerza, se obliga al contratante a celebrar determinado acto jurídico, y la presión psicológica vis compulsiva, (fuerza moral), que supone el conjunto de amenazas que implican para el contratante violentado, el peligro de perder la vida, la honra, la libertad o una parte considerable de sus bienes. La naturaleza jurídica del acto es indiferente. Todos los actos, todos los contratos (bilaterales, unilaterales, onerosos, de liberalidad, manifestaciones unilaterales de voluntad, como el testamento o la aceptación o renuncia de una herencia, etc., etc.), son susceptibles de ser viciados por la violencia, sin distinción alguna. Atendido su origen, la violencia puede ejercitarse de contratante a contratante, dentro de los límites contractuales, que es el caso normal y clásico. Puede ser ejercida por un tercero, proviniendo de fuera del círculo contractual, poco frecuente en la práctica. Esté o no complicado el contratante beneficiario, la nulidad del acto es la sanción adecuada para satisfacer debidamente a la víctima. La violencia permite a la persona que se ha obligado o que ha renunciado a un derecho, bajo la acción del temor o de la intimidación, ejercitar la acción de anulabilidad del acto que se le ha obligado realizar (art. 554, caso 4º). Es la justa consecuencia del proverbio de Epicteto: nadie puede ser ni ladrón ni tirano de la voluntad de otro. Al igual que el error y por las mismas razones, la violencia puede probarse por los medios de prueba. Jurisprudencia 1.- "El secuestro y coacción ejercido en un hombre de avanzada edad, que estaba en malas condiciones de salud y con el ánimo postrado, es suficiente para establecer que hubo violencia y, falta de libre consentimiento en la celebración del contrato" (G.J. Nº 1094, p. 10). 2.- "Es nula la obligación cuando ha existido violencia sobre quien la contrajo, según el art. 703 (477) del c. c., porque vicia el consentimiento" (G.J. Nº 1264, p. 65). 3.- "Conducido a la policía sindicado por robo quedó privado de libertad de

donde fue llevado (en esas condiciones) a una notaría para elaborar y reconocer documentos de préstamo; que suscritos los documentos se presentó desistimiento a la policía que dio por concluido en procedimiento policiario. El instrumento fue suscrito en circunstancias que determinan la nulidad de la obligación, por existir violencia sobre quien la contrajo, como establece el art. 703 (477) del c. c." (G.J. Nº 1264, p. 77). Art. 478.- (Caracteres de la violencia). La violencia debe ser de tal naturaleza que pueda impresionar a una persona razonable y le haga temer exponerse o exponer sus bienes a un mal considerable y presente. Se tendrá en cuenta la edad y la condición de las personas. Fte: Cgo. it. 1435 Precd: c.c. abrg. 704 Conc: c. c. 477 Tradicionalmente, los tratadistas y las legislaciones, señalan a la violencia dos elementos: uno esencial y positivo y otro accesorio y negativo (Josserand): 1º) Debe presentar cierta intensidad, cierta gravedad (debe ser de tal naturaleza, dice el art. que impresione a una persona razonable, (no ya como en el Derecho romano, que exigía que fuera tan grave -atroz- capaz de quebrantar al hombre más esforzado). Este es el carácter objetivo del precepto: establece para todos una dosificación uniforme. Su carácter subjetivo, resulta de su disposición in fine: se atenderá la edad y la condición de las personas intimidadas por la violencia. El precepto ha omitido la consideración del sexo, sin razón explicable. La graduación de la violencia será diferente para el nombre y la mujer, para el adolescente, para el nombre en la plenitud de la vida o de la vejez. Los autores dan preeminencia al carácter subjetivo sobre el objetivo, al considerar la medida en que la violencia ha obstruido la voluntad del sujeto, cuya coacción debe ser determinante. La mayor parte de los civilistas, sostienen que para considerarla vicio del consentimiento, la violencia debe ser determinante (Aubry et Rau. Collin y Capitant, Demogue, cits. por Josserand, Planiol y Mazeaud). Ripert se aparta de esta conclusión y estima preponderante, no la presión ejercita sobre la víctima, sino más bien el carácter injusto de aquella, (en su obra "La moral en las obligaciones civiles", cit. por Josserand). 2º) Para viciar el consentimiento, la violencia debe ser además injustificada,

(ilegítima, dice Mazeaud). No es así cuando la extorsión no es injusta, es decir cuando está justificada por las circunstancias en que se realiza. Tal la excepción resultante del simple temor reverencial, (art. 480), hacia los padres y ascendientes -sin que haya habido violencia ejercida- que de hecho es capaz de influir, en forma decisiva, sobre la voluntad de uno de los contratantes. Es una coacción en cierta medida, pero coacción perfectamente legítima, justificada, que no evita la aplicación de las reglas contractuales. La coacción, puede resultar de acontecimientos independientes de la voluntad de las partes que, generalmente, se considera dentro de la teoría del estado de necesidad que, en este caso, no es precisamente el reglamentado por los arts. 986 y 987. Aquí se trata de un consentimiento obtenido bajo el influjo de la violencia proveniente de sucesos externos, (ajenos a la voluntad de los contratantes), abusando de la situación: exigirle la mitad de su fortuna por salvarle la vida al secuestrado por delincuentes; a la madre del hijo en peligro de perecer en una inundación o en un incendio, por ejemplo. En éstos casos, existen violencia ejercida por el hombre sobre el consentimiento, elemento necesario y suficiente para anular el contrato o la obligación que haya sido su consecuencia (Planiol y Ripert, Josserand). Es el estado de peligro a que se refiere el art. 560. (V. la anot. al art. 560). Jurisprudencia 1.- "Los arts. 700, 704 y 705 (473, 478, 479 y 480) del c. c. al disponer que la violencia es causa de nulidad de los contratos y establecer las circunstancias que se deben tener en consideración, sin determinar los hechos que las constituyen deja librada su apreciación a los jueces de grado" (G.J. Nº 826, p. 16). 2.- "Dado el carácter violento, arbitrario y agresivo del demandado, que infunde terror en la tímida gente de aquélla provincia y los actos de violencia ejercidos y amenazas de muerte y el carácter tímido del actor, inherente a su raza (indígena), como resulta de la abundante prueba producida, es suficiente causa que anula el contrato, en sentido de los arts. 700, 703 (473 y 477) del c. c." (G.J. Nº 913, p. 70). 3.- "La actora fue inducida por persona de su afecto y parentesco a suscribir las escrituras bajo el temor de que se esposo dispusiera de los bienes, hecho que

unido a la circunstancia de su sexo, ancianidad y analfabetismo, (hace) de aplicación el art. 704 (478) del c. c." (G.J. Nº 1197, p. 24). 4.- "Para invocar la violencia como vicio del consentimiento es necesario probar la impresión fuerte que causen las amenazas en una persona racional, por el justo temor a un mal grave presente, ya sea contra la existencia o fortuna en general, o la de los miembros de la familia, como exige el art. 704 (478) del c. c., no siendo suficiente alegar una simple "impresión o influencia moral" que no anula las convenciones" (G.J. Nº 1477, p. 74). 5.- "Este art. señala los caracteres que debe tener la violencia para viciar el consentimiento, los mismos que, en la especie, no han sido demostrados por los actores que en su mérito demandan la nulidad del contrato de fs." (A.S. Nº 48 de 28-IV-80). Art. 479.- (Violencia dirigida contra ciertos terceros). La violencia invalida también el consentimiento cuando la amenaza se refiere a la persona o bienes del cónyuge, los descendientes o los ascendientes del contratante. Fte: Cgo. it. 1436 Precd: c. c. abrg. 705, 1º) Conc: c. c. 477 La violencia no sólo puede ser ejercida en el propio contratante, sino en las personas o los bienes de terceros allegados a él: cónyuge, ascendientes, descendientes. Inclusive en personas que, sin hallarse vinculadas al intimidado por parentesco alguno, lo estén afectivamente, quizá en mayor grado que por el parentesco (Pérez Vives). Es necesario que el temor que vicia el consentimiento sea provocado por una amenaza, esto es, que provenga de una persona (Messineo). Pues si el temor es provocado por una fuerza natural o, en general, que no provenga de un acto humano, se trata de un caso de estado de necesidad o de estado de peligro (art. 560). La amenaza ha de comprometer la seguridad de las personas o los bienes mencionados en el art. Art. 480.- (Temor reverencial). El sólo temor reverencial, sin que haya usado la

violencia, no invalida el consentimiento. Fte: Cgo. it. 1437 Precd: c. c. abrg. 705, 2º) Conc: c. c. 477 Comprendido en la anot. al art. 478. El temor reverencial, es el que se experimenta respecto de las personas que tienen un especial ascendiente sobre uno. (Messineo). Jurisprudencia "No es causa de nulidad del contrato el mero temor reverencial a los ascendientes si no se ha usado violencia por parte de éstos" (G.J. Nº 1296, p. 26). Art. 481.- (Amenaza de hacer valer una vía de derecho). El uso o la amenaza de hacer valer una vía de derecho sólo invalida el consentimiento cuando está dirigida a conseguir ventajas injustas. Fte: Cgo. it. 1438 Conc: c. c. 477 - 1020 - 1275 El digesto (Lib. 50, Tít. 17, regla 55; cit. Scaevola), dice: Nullus videtur dolo facere, qui suo iure utitur (no obra con dolo el que usa de su derecho). La presión de una vía de derecho (art. 481), v. gr., la amenaza de una acción civil, de una denuncia penal, de un embargo, etc., ha de considerarse no buscado la delimitación de lo que es lícito y lo que es prohibido, sino atendido en los procedimientos empleados para obtener el consentimiento, el fin perseguido por el que ejercita la amenaza. Si se quiere, por ejemplo, obtener únicamente el pago de una obligación, la presión que se ejerza por esa vía es legítima y el pago o la obligación así obtenidos son irreprochables. Pero, la situación deviene diversa si con el procedimiento se pretende obtener ventajas, (que deben ser exorbitantes, según Messineo), a las que no se tiene derecho. Se práctica un verdadero chantaje y la violencia ejercitada es

injusta, por cuya virtud el consentimiento dado está viciado de nulidad. No se discute el derecho de usar la coacción para obtener el pago de un crédito; pero, cuando el acreedor desnaturaliza ese derecho de su finalidad, para aprovecharse de la situación y obtener ventajas fuera de proporción con la obligación primitiva, aparece la aplicación exacta de la tesis del abuso del derecho, (Mazeaud; V. anots. a arts. 107 y 986). Jurisprudencia "Si bien la amenaza de ejercitar los medios legales no constituye propiamente violencia, porque es una amenaza justa, cuando por medio de ella se impone y se obtiene ventajas muy superiores al límite del derecho positivo y cierto que se ejercita por abuso del derecho sacrificado los intereses de otro, la violencia se torna en injusticia, como ocurre en la especie, de lo que resulta que la Corte ad quem al revocar la sentencia de remate dictada sobre la base de la obligación viciada de violencia, ha obrado correctamente" (G.J. Nº 1264, p. 75). Art. 482.- (Dolo). El dolo invalida el consentimiento cuando los engaños usados por uno de los contratantes, son tales que sin ellos el otro no habría contratado. Fte: Cgo. it. 1439 Precd: c. c. abrg. 707 Conc: c.f. 71 - c. com. 69 - 138 - 786 - 999 - 1089 - 1537 - c.p. 14 c. c. 318 - 473 - 554, 4) - 677 - 678 - 953 - 1020 - 1275 -

1320 -

Los antiguos y modernos tratadistas, han dicho todo cuanto podía decirse sobre esta proteiforme figura jurídica (Giorgi). Compendiar algunas de sus diversas definiciones, con un fin ilustrativo que contribuya al mejor conocimiento de la idea, puede ser útil. Labeon (cit. por Scaevola, Josserand, Pérez Vives), en el Digesto (Lib. IV, Tít. III, ley 1º Nº 2), dice: "Dolo malo es toda astucia, mentira o maquinación empleada para sorprender, engañar o defraudar a otro". Las partidas (7º, Tít. 16, ley 1º), dicen que "dolus en latín tanto quiere dezir en

romance como engaño... que fazen algunos omes los unos a los otros por palabras mentirosas, o encubiertas... con intención de los engañar... E a este engaño dizen en latín dolus malus". Pothier, define el dolo como "toda especie de artificio de que se vale una persona para engañar a otra". Para Mazeaud, el dolo es un error provocado, un engaño: la víctima del dolo no sólo se engaña, sino que ha sido engañada. Para Messineo, el dolo provoca un error del declarante (llamado por eso deceptus), error que obra como determinante de la volición. El Cgo. abrg. (art. 707), como su modelo francés (art. 1116), no lo definen y sólo expresan sus efectos. Los Cgo. alemán y suizo también sólo señalan sus efectos: para el primero "quien haya sido determinado por engaño doloso... a emitir una declaración de voluntad, puede impugnarla de nulidad (art. 123)" y, para el segundo, "la parte inducida a contratar por el dolo de la otra, no está obligada aún cuando su error no sea esencial (art. 28). El Cgo. italiano, de cuyo art. 1429 se ha tomado resumidamente este art. 482, también sólo señala sus efectos y contiene disposiciones sobre el dolo perpetrado por un tercero y sobre el dolo incidental (art. 1440). El Código español (art. 1269), si bien no usa la forma de definición, la comprende realmente cuando da del dolo este concepto: "el empleo de la palabras o maquinaciones insidiosas de uno de los contratantes, inductivas para el otro de la celebración del contrato de que, sin ellas, no hubiera hecho". El Cgo. argentino (art. 931), considerado dolo "toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación". El derecho inglés, toma en consideración el error sustancial en la misinterpretation fraudulenta, que corresponde con bastante exactitud, salvo algunas diferencias, al dolo del Derecho francés (Josserand). En el fondo de todos los conceptos anotados, late la misma idea: engaño de una de las partes por artificios o medios falaces, que impulsan a la otra a celebrar un contrato. Y todas las legislaciones convergen hacia un mismo punto central: el principio cardinal de que el dolo no implica sanciones decisivas, sino cuando actúa como palanca

sobre la voluntad del engañado. Comprendido en su sentido lato, al tenor de la fórmula de Labeon, irradia sobre todo el Derecho, tanto en el dominio de los delitos (art. 14 del c.p.), como, en una acepción más limitada, en el de los contratos, como uno de los vicios del consentimiento. En el dominio de aplicación del derecho de las obligaciones, la doctrina tradicional distingue el dolo causante del dolo incidente. Causante, como indica la palabra, es el que causa o determina el contrato, el que lleva a otorgar éste, de tal modo que sin él no se hubiera celebrado; el que mueve el ánimo de una persona a estipular lo que sin él no hubiera aceptado. El incidental, por oposición la causante o principal, es el que origina un error de importancia secundaria, y que a pesar de haber sido conocido por el contratante, éste hubiera celebrado la operación. No nulifica el contrato, pero el que lo ha usado viene obligado a enmendar el engaño que hizo. Un ejemplo aclara la distinción: Una persona tiene una finca rústica en un lugar donde nunca había estado. No conoce su valor y no tiene intención de venderla. Pero, otra persona le mueve engañosamente a venderla. Esta venta no vale (dolo causante). La misma persona, tiene ánimo de venderla, pero el comprador le engaña, ocultándole alguna particularidad que mejore el precio, o diciendole que está poseída por otro y es de difícil restitución, o que da pérdidas, etc. La venta vale porque el vendedor tenía voluntad de venderla, pero el comprador queda obligado a reparar el daño que hizo con su engaño (dolo incidental). La contraposición entre las dos especies de dolo es clara, según subraya Messineo, en el sentido de que el dolo causam dans (causante o principal) es concebido como factor que determina -por su gravedad- el querer el negocio y su conclusión, que supone el nexo de causalidad entre dolo y evento, mientras que el dolus incidens (incidental o accidental) opera solamente en la determinación de las modalidades del negocio, que sin los engaños habrían sido diversas. El código sólo resulta el dolo causante o principal (art. 482, art. 1439 del Cgo.

it.). Ha omitido la adopción del art. 1440 del Cgo. it., que se refiere al dolo incidental. Una otra distinción, señala en oposición al dolo malo, el dolo bueno (dolus bonus de los romanos). Es el que emplean, generalmente, los comerciantes para ponderar las cualidades o excelencias verdaderas o falaces de la mercadería que ofrecen, para provocar un interés excesivo en el cliente, exagerando muchas veces el reclamo. Se considera una actitud lícita: puede inducir a contratar, pero sin la dañada intención de provocar un error determinante de la voluntad. Sin embargo, nótese que el c. com. (art. 69, inc. 5º) le considera acto de competencia desleal. Para que el dolo presente el sentido de maquinación y engaño determinante del consentimiento, debe reunir estas condiciones: a) intención de perjudicar, mediante la manifestación de una voluntad directa para ocasionar el perjuicio; b) gravedad en los engaños o artificios fraudulentos, suficiente para sorprender la buena fe del otro contratante; c) relación lógica de causa a efecto entre el dolo y el contrato, cuya ausencia no haría anulable el contrato y correspondería al dolus incidens, susceptible de un simple resarcimiento de daños, y d) los engaños dolosos deben ser obra del otro contratante. Esta última condición, destaca la diferencia sustancial entre la violencia y el dolo (desde el Derecho romano). Mientras la violencia causa anulabilidad aunque sea obra de un tercero, el dolo no produce tal efecto sino cuando participe de él el otro contratante. Si no participa el otro contratante, el contrato subsiste y sólo abre una sanción puramente indemnizatoria. Esta regla es de general aplicación en las legislaciones. La reticencia o silencio voluntaria acerca de un hecho que la otra parte tendría interés en conocer, es un caso de dolo y será causa de anulabilidad si concurren las circunstancias y condiciones enunciadas para caracterizar el dolo causante (Planiol y Ripert). El Cgo. peruano (art. 1088), dispone que la omisión dolosa produce los mismos efectos que la acción dolosa. El código omite una regla importante en la materia. Es la relativa a que el dolo no se presume y debe ser probado (Cgo. abrg. art. 707, in fine), cuyo aforismo (cit. Scaevola) expresa: dolum nom nisi perspicuis, indiciis probari convenit (el dolo no se presume, hay que demostrarlo ante los tribunales).

Finalmente, téngase presente que es causal de anulabilidad a tenor del art. 554, caso 4º, y para su demostración puede utilizarse todos los medios probatorios admitidos por la ley. Jurisprudencia 1.- "El dolo es causa de nulidad únicamente cuando ha sido empleado por la parte misma, sin que ni el art. 707 (482) ni ningún otro atribuya tal efecto al que procede de terceros extraños" (G.J. Nº 481, p. 6). 2.- "No habiendo probado el dolo, como exige el final del art. 707, no puede invocar la falta de consentimiento ni la nulidad del contrato" (G.J. Nº 493, p. 3). 3.- "El dolo objetado contra una partición de bienes debe ser averiguado en juicio ordinario, únicamente cuando los artificios en que ellos consisten como causa de engaño, son atribuidos a uno de los interesados" (G.J. Nº 528, p. 9). 4.- "Si la simulación es una especie de fraude, no constituye precisamente el dolo en el sentido que le da el art. 707 (482) del c. c." (G.J. Nº 576, p. 5). 5.- "Estando impugnada la mencionada escritura por causa de dolo, son admisibles la prueba testimonial y la de indicios y presunciones" (G.J. Nº 640, p. 13). 6.- "Si relativamente al dolo, no tiene cabida la presunción legal o de derecho, esto no obsta para que pueda ser acreditado por los medios ordinarios de prueba" (G.J. Nº 668, p. 15). 7.- "La demandante que impugna el contrato por dolo no justifica las dos circunstancias que según este art. lo constituyen, pues el deseo que se supone en alguno de los administradores del Banco, de adquirir la casa, aún cuando así fuere, no constituye artificio que haya podido determinar el consentimiento" (G.J. Nº 784, p. 17). 8.- "El que contrató con la vendedora, no ocultó la boya en la mina vendida ni (hizo) las sugestiones (a la vendedora) para la venta, sino (a otro) que no fue

cuando en el contrato (por lo que) no hay nulidad por causa de dolo" (G.J. Nº 812, p. 18). 9.- "Para anular una convención por dolo, es necesario que se acredite que los artificios practicados por una de las partes fueron tales, sino ello no habría contratado la obra" (G.J. Nº 889, p. 14). 10.- "Las extralimitaciones del mandatario y otros artificios comprobados, constituyen dolo que anulan el contrato" (G.J. Nº 891, p. 37). 11.- "El dolo como causa de nulidad, consiste en el conjunto de artificios empleados por una de las partes para inducir a la otra a celebrar una convención que, de otro modo, no habría estipulado"

(G.J. Nº 956, p. 140).

12.- "No se ha demostrado la existencia de artificios practicados por una de las partes para engañar a la otra... en consecuencia... al rechazarse la demanda no se viola ley alguna" (G.J. Nº 958, p. 109). 13.- "El dolo causa nulidad cuando los artificios empleados por una de las partes son tales, que sin ellos no habría contratado la otra" (G.J. Nº 958, p. 119). 14.- "La convención hecha por dolo no es nula de pleno derecho. Ella da lugar a la acción de nulidad o rescisoria" (G.J. Nº 1036, p. 71). 15.- "Para que exista dolo... debe justificarse que una de las partes empleó maquinaciones para encubrir algún defecto de la cosa que fue objeto del contrato y que, sin ellas, no habría contratado la obra" (G.J. Nº 1109, p. 65). 16.- "El auto anulatorio de la compraventa se funda en la falta de consentimiento por parte de la vendedora por haberse verificado con dolo de parte del comprador, motivo suficiente de nulidad" (G.J. Nº 1178, p. 94). 17.- "El dolo no se presume y debe ser probado y la actora no ha aportado ninguna prueba para acreditar la existencia de los artificios (que dice utilizó la compradora)" (G.J. Nº 1252, p. 28).

18.- "El dolo no se presume y es necesario su comprobación" (G.J. Nº 1265, p. 17). 19.- "El dolo es causa de nulidad precisamente cuando los artificios practicados por una de las partes son tales que sin ellas no habría contratado la otra" (G.J. Nº 1269, p. 89). 20.- "Que consistiendo generalmente el dolo en hechos, puede probárselo con todos los medios establecidos por la ley" (G.J. Nº 1297, p. 57). 21.- "El dolo y fraude no se presume y deben ser demostrados y la obligación de probarla corresponde a quien los alega" (G.J. Nº 1298, p. 78). 22.- "El dolo constituye vicio del consentimiento y determina la nulidad de las convenciones y obligaciones asumidas bajo su influjo, según prescriben los arts. 700 y 707 (473 y 482) del c. c."

(G.J. Nº 1301, p. 68).

23.- "El dolo no solamente consiste en artificios practicados por una de las partes, sino en afirmaciones mentirosas, en maniobras para falsear o disimular la verdad y aún en el silencio mismo" (G.J. Nº 1340, p. 24). 24.- "De acuerdo al art. 707 in fine (omitido en su equivalente, 482) del c. c., el dolo como causa de nulidad de los contratos no se presume: debe ser probado" (G.J. Nº 1585, p. 9). 25.- "El dolo como causa de nulidad de los contratos no se presume y debe ser probado" (G.J. Nº 1601, p. 20). 26.- "El dolo no se presume y debe ser probado según el art. 707 (482) del c. c." (G.J. Nº 1609, p. 102). 27.- "Según la doctrina del Supremo Tribunal expresada en constante jurisprudencia relativa al art. 707 (482) del c. c., la parte que invoca el dolo, para cumplir la carga de la prueba que le corresponde puede usar todos los medios probatorios franqueados por la ley, incluso las presunciones e indicios,

precisamente porque se trata de probar un hecho, como es el dolo" (G.J. Nº 1614, p. 126). 28.- "El dolo como causa de nulidad de los contratos no se presume y debe ser probado" (G.J. Nº 1621, p. 116). 29.- "El dolo no se presume y corresponde probarlo a la parte que lo alega y, en la especie, la actora no ha demostrado como corresponde el que dice haber sufrido para otorgar su consentimiento en el contrato cuestionado" (A.S. Nº 13 de 8-2-80).

SECCIÓN II DE LA CAPACIDAD DE LOS CONTRATANTES Art. 483.- (Principio). Puede contratar toda persona legalmente capaz. Precd: c. c. abrg. 699, 2º) - 714 Conc: c. com. 5 - 12 - 1347 - 1349 c. c. 3 - 4 - 5 - 54 - 300 - 385 - 454 - 468 - 554, 2) y 3) 550 - 592 - 660 - 843 - 882 - 898 - 917 - 946 - 974 - 1222 La capacidad es cuestión que tiene relación con la validez del contrato. Para que el contrato no sea anulable, el contrato debe provenir de un sujeto dotado de capacidad de obrar (art. 4, II) y, en algunos casos, de capacidad de entender y de querer (art. 484, II). Según la regla del art., la capacidad de contratar está tomada directamente en consideración por la ley. También emerge, como presupuesto para la validez del contrato, de la constatación negativa de que cuando falta la capacidad, esto es, cuando el sujeto es incapaz, el contrato es inválido, es anulable (art. 554, 2). Cuando falta habitual o actualmente la inteligencia y la libertad, faltan también la aptitud para consentir, por consiguiente, la capacidad natural de contratar. Es una ley de la naturaleza, que nadie puede exigir que sea demostrada. Por eso la ley se ocupa exclusivamente de regular la capacidad legal. La regla del artículo, en consecuencia, debería decir con más propiedad: toda persona puede contratar si no está declarada incapaz por la ley. Dicho de otro modo, para contratar legalmente, es necesario que la persona no se encuentre en ninguna de las condiciones en que la ley encuentre una causa de incapacidad. Es principio que la capacidad es la ley y la incapacidad es la excepción (Mazeaud, Messineo). La capacidad para contratar, es una de las manifestaciones de la capacidad de ejercicio, cuya regla general está contenida en el art. 4, II) y cuyas excepciones y limitaciones (art. 5) también le alcanzan. La capacidad para contratar, evoca la noción del consentimiento: éste presupone

aquélla. Es decir, si el sujeto no tiene capacidad, no puede prestar consentimiento y, sin éste, falta un elemento cardinal del contrato. El concepto de capacidad está envuelto en la noción del consentimiento. Para que conste la otorgación de la voluntad de los contratantes es menester: que puedan obligarse (capacidad) y que quieran obligarse (consentimiento) (Scaevola). La capacidad en la doctrina y en todas las legislaciones, es un elemento de validez en los contratos y, por eso, requisito para su formación. Su falta causa la anulabilidad del contrato o del acto jurídico (art. 554, caso 2). Por eso se ha extrañado su exclusión de los requisitos que señala el art. 452 (V. anot. a este art.). El Cgo. español, tampoco menciona la capacidad entre los requisitos de los contratos (art. 1261, consentimiento, objeto y causa), porque la considera comprendida en la noción del consentimiento. Planiol y Ripert (también Capitant, cit. por R. Villegas), consideran que la capacidad no es un elemento esencial, toda vez que los contratos celebrados por incapaces existen jurídicamente: son susceptibles de anulabilidad solamente, o puede ser convalidados retroactivamente por ratificación ulterior o puede prescribir la ineficacia que los afecta. Sin embargo, si la capacidad no afecta a la esencia del contrato, debe tenerse en cuenta, como se ha advertido supra, que es un elemento que se refiere a un requisito esencial del mismo llamado consentimiento. El acuerdo de voluntades que supone el consentimiento, para constituirse de manera perfecta y no estar afectado de un vicio en cuanto a la libertad o certeza de la propia manifestación de voluntad, debe ser formado y dado (el acuerdo) por personas capaces. Jurisprudencia 1.- "Los locos y los imbéciles no tienen aptitud para contratar aunque no estén declarados jurídicamente interdictos, siendo nulos los contratos que celebran por falta de capacidad y consentimiento" (G.J. Nº 1220, p. 78). 2.- "La capacidad es uno de los requisitos fundamentales para la validez de los contratos con arreglo al art. 699 (483) del c. c." (G.J. Nº 1588, p. 75). 3.- "La falta del requisito de la capacidad en un contrato, hace anulable el acto

y aunque el vicio es subsanable por el mismo sujeto al llegar éste a su mayoridad, el padre o tutor pueden intentar la anulabilidad, sobre todo cuando los intereses del menor corren riesgo inminente como ocurre en la especie, con el transcurso del tiempo" (G.J. Nº 1588, p. 75). 4.- V. los casos Nos. 3 y 4 del art. 4 y 8 del art. 5. Art. 484.- (Incapaces). I. Son incapaces de contratar los menores de edad, los interdictos y en general aquellos a quienes la ley prohíbe celebrar ciertos contratos. II. El contrato realizado por persona no sujeta a interdicción, pero incapaz de querer o entender en el momento de la celebración, se considera hecho por persona incapaz si de dicho contrato resulta grave perjuicio para el autor y hay mala fe del otro contratante. Fte: Cgo. it. 1425 Precd: c. c. abrg. 715 Conc: c.f. 268 - 317 - c. com. 19 c. c. 5 - 299 - 386 - 592 - 1222 - 1232 Cuando la ley usa el término incapacidad o incapaz, es obvio que se trata de la capacidad de ejercicio, porque la incapacidad de goce originaría la inexistencia del contrato, ya que habría imposibilidad jurídica de realizarlo. No puede concebirse la incapacidad de goce. Si se admitiera la incapacidad de goce, se negaría al atributo esencial de la personalidad y, por consiguiente, la persona quedaría convertida, de hecho, en cosa. Cuando el derecho romano negó la capacidad de goce al esclavo, le negó el carácter de persona, y lo convirtió en cosa (R. Villegas). Mazeaud considera incapacidad de goce las relativas, por ejemplo, a las prohibiciones contenidas en los arts. 591 y 592 (que puede extenderse -el ejemplo- a la del art. 386). Messineo, simplemente las considera incompatibilidades, que implican la inadmisibilidad de determinados actos o contratos prohibidos o sancionados por la ley, sin que se pueda considerar un estado de incapacidad de obrar y, consiguientemente, mucho menos un estado de incapacidad de goce. El c. com., en su art. 19 también establece, para su ámbito, análogos impedimentos a los de los citados arts. 386, 591 y

592, en relación con la facultad de ejercer el comercio respecto de las inhabilidades o incompatibilidades que señala para el efecto. Las anotaciones al capítulo II del Libro Primero (V. arts. 3, 4 y 5), contienen las informaciones doctrinales y la jurisprudencia aplicable al nuevo Cgo., que sirve también para la mejor explicación de este art. y el anterior. A ellas corresponden agregar, simplemente, las observaciones complementarias que resultan de las disposiciones posteriores que se viene examinando. Además de los menores, y los interdictos, están prohibidos de contratar, todas las personas mencionadas nominatim en el art. 386, respecto de la cesión de bienes y los nombrados en el art. 592, respecto de ciertos bienes. Los tutores, para contratar la compra para sí de los bienes de los incapaces que administran (art. 268 y 317 del c.f.). Los albaceas, respecto de la compra para si de los bienes de la sucesión (art. 1232). La prohibición de contratar entre esposos sobre la comunidad de gananciales (art. 102, c.f.), también debe considerarse entre estas incapacidades. Igualmente la señalada supra para ejercer el comercio, según el art. 19 del c. com. Todos éstos casos mencionados anteriormente, suponen incapacidad legal de realizar negocios jurídicos en situaciones particulares de la incapacidad de obrar. La capacidad de entender y de querer, configura, cuando falta, la denominada incapacidad natural (Messineo) y hace anulable el contrato, aún cuando no resulte de especiales comprobaciones como la interdicción v. gr. Cabe aquí un interrogante: los sordo mudos y los mudos que no sepan o no puedan escribir, a quienes el art. 1119 considera incapaces para testar, son considerados capaces para contratar? Habrá que suponer que sí, con la salvedad de que en el supuesto del parágrafo II de este art., están amparados por sus regulaciones, cuando resulta que el otro contratante ha procedido con mala fe, la misma que ha de considerarse que es la mala fe objetiva (v. al respecto lo pertinente en la anot. al art. 465). Toda estipulación contractual por la cual un incapaz se declare capaz, no produce efecto alguno porque está viciada de nulidad, salvo que el menor haya utilizado maniobras dolosas, lo que acarrea además, la reparación del daño civil que ocasione. En cuanto a que una persona capaz, se declare incapaz para el futuro, sea de modo absoluto, sea sometiéndose a la condición de requerir consentimiento previo de otra persona, cualesquiera estipulaciones de semejante carácter serían nulas de pleno

derecho. Los contratos por los cuales alguien se compromete con otro a no realizar durante algún tiempo, o en determinada jurisdicción, actividades u operaciones similares con: no tratar, por ejemplo, con determinado proveedor, no vender ciertos productos, o no subarrendar, etc., son contratos que no afectan a la capacidad y, por consiguiente, son permitidos (Planiol y Ripert) (v. sobre el punto el caso Nº 1 de la jurisprudencia inserida para el art. 454). Jurisprudencia V. los casos Nos. 2 y 6 del art. 4; 1 al 7 del art. 5; 1 del art. 454, y 2 del art. 554.

SECCIÓN III DEL OBJETO DEL CONTRATO Art. 485.- (Requisitos). Todo contrato debe tener un objeto posible, lícito y determinado o determinable. Fte: Cgo. it. 1346 Precd: c. c. abrg. 717 Conc: c. com. 139 c. c. 292 - 304 - 386 - 412 - 452, 2) - 486 - 487 - 549, 1º) y 2º) -

592

- 593 - 965 Se considera verdad eterna la de que todo contrato ha de tener por objeto, una cosa que uno de los estipulantes se obliga a dar, a hacer o no hacer (Favard, cit. por Scaevola). Por eso se dice que el objeto están consubstancial al contrato, como el hidrógeno al agua. De la noción que el contrato, considerando como fuente de las obligaciones, da el art. 450, se deduce fácilmente el criterio jurídico para determinar su objeto. Si el contrato es un acuerdo para constituir, modificar o extinguir una relación jurídica, no es equivocado afirmar que el objeto del contrato es siempre la obligación. Por lo menos el objeto inmediato, que se reduce a una simple definición que abraza por completo la teoría de las obligaciones. La importancia del examen se presenta, cuando se avanza para considerar el objeto mediato del contrato, o como se dice corrientemente, el objeto de la obligación contractual (Giorgi). Desde luego es totalmente imposible concebir una obligación o un contrato sin objeto. No existiría el contrato ni la obligación. El art. 549, caso 1), declara nulo el contrato que carezca de objeto. Según el art. el objeto del contrato debe ser posible, lícito y determinado o determinable. Además, por aplicación del art. 292, debe ser apreciable en dinero y ser útil para el acreedor. Se distingue la imposibilidad absoluta, de nulidad insubsanable, de la imposibilidad relativa susceptible de ulterior perfeccionamiento. La absoluta es perpetua,

sin posibilidad de rectificación o temporal, que puede cumplirse donde y cuando la prestación sea posible. La imposibilidad es natural cuando se refiere a la entrega de una prestación que tiene por objeto individuos, especies o géneros no subsistentes: compra de un dinosaurio v. gr.; entrega de cosa que naturalmente no son susceptibles de ocupación: aire, luz, mar; las prestaciones de un hecho personal, positivo o negativo, que ningún poder humano sea capaz de lograr hacer parir a los machos: v. gr. No carece de importancia ilustrativa, señalar en este tercer punto, otros ejemplos que, con igual o mayor escepticismo que el de quienes tenían por locos a Colón o a Fulton, algunos autores consignaban sobre él no hace medio siglo: hacer un viaje a la luna o dar la vuelta al mundo en un día. La imposibilidad es jurídica, cuando tiene en mira un quid iuris incompatible con la ley, de manera que no se pueda concebir su existencia. En esta categoría, puede señalarse la prestación de adquirir derechos de familia, civiles o políticos sin las condiciones esenciales requeridas por la ley; la de pretender adquirir derechos reales sobre cosas fuera del comercio del derecho positivo, como v. gr., sobre bienes del dominio público (carreteras, calles, etc.); a aquéllas con que se quiere adquirir un derecho de que ya se goza, como por ejemplo querer comprar la cosa de que ya se es propietario, que sería un contrato vano aún cuando el estipulante ignorara su derecho. La licitud del objeto es tema de análisis arduo, que requiere algún detenimiento en su consideración.

La ilicitud, aquí, es la contradicción entre la prestación contractual y la disposición de la ley. Esta, sea declarativa, preceptiva o prohibitiva, no puede ser alterada, modificada, contradicha o violada en el contrato. Es ilícita toda prestación contractualmente

acordada

contra

lo

declarado,

preceptuado,

o

prohibido

imperativamente por la ley, (Giorgi). Preguntar cuáles son las prestaciones consideradas ilícitas, importaría recordar y señalar todos los mandatos y todas las prohibiciones de la ley y la infinita materialidad que puede tener su violación positiva o negativa, lo cual sería poco menos que inacabable e incompleto. Una ejemplificativa relación de casos ayudará a comprender la regla.

En primer lugar, no pueden derogarse o contradecirse por la voluntad de los particulares las leyes preceptivas, que hacen relación al orden público y a las buenas costumbres. Entre éstas, la ley penal castiga los hechos positivos o negativos que considera delitos, los cuales por ilícitos no pueden ser tolerados como objeto de una obligación contractual. Entre las prestaciones que no constituyen delito, pero que son objeto de particulares prohibiciones civiles, pueden anotarse: a) Prestaciones contrarias al ejercicio de los derechos innatos de la persona, como la vida, la salud y la integridad personal (arts. 6 y 7). Sería ilícito el objeto contractual de dejarse matar, mutilar, o aprisionar, v. gr. b) Modificaciones o renuncias a las normas del régimen legal de la comunidad de gananciales (art. 102, c.f.). c) Pacto de permanecer en comunidad por más de cinco años (art. 167, II). d) Pactos por intereses usuarios o que admiten anatocismo (arts. 412 y 413). e) Pacto de renuncia anticipada al remedio de la lesión (art. 566) o pactos contrarios a la prohibición de las sociedades leoninas (art. 770), que son ofensivos de la justicia conmutativa. f) Pacto por término superior al fijado por ley para el rescate en la venta (art. 642). g) Donaciones hechas por los tutores o a los tutores y renuncias anteladas a la revocación por ingratitud (arts. 662, 665 y 680). h) Contratos o pactos violatorias de las prohibiciones relativas a las cualidades o funciones de ciertas personas (art. 386, 591, 592, c. c. y art. 9 l.o.j.). i) Juegos y apuestas prohibidos por la ley y toda convención relativa a obligaciones derivadas de ellos (arts. 909, 912 y 913). j) Los pactos sobre sucesiones futuras que son los que tienen por objeto disponer o renunciar a la herencia de una persona viva, o en los que la persona viva dispone de

su propia sucesión (art. 1004), y también los pactos de institución de herencia fideicomisaria (art. 1170). k) Los llamados pactos comisorio y de vía expedita expresamente prohibidos por el art. 1340, que consisten en el convenio usurero y leonino por el cual, el acreedor, se hace dueño de la cosa hipotecada o prendada simplíciter et abrupte, esto es, sin ninguna otra intervención (judicial ni extrajudicial), por sólo el importe dado en préstamo al deudor, si éste no paga en el plazo fijado, o en el convenio que autoriza al acreedor vender directamente la cosa. l) Los pactos de renuncia anticipada a la prescripción (art. 1496). m) Los pactos de dolus praestetur, que cohonestan el dolo, la culpa o el fraude, por aplicación del ordenamiento jurídico general. Son aquéllos que se celebran con ánimo de fraude que, aún cuando se pacten, son ineficaces cuando llegan a descubrirse. (Ejemplo el art. 543, sobre efectos de la simulación). n) El pacto de quota lite entre el abogado y el cliente, habida cuenta el peligro de coacción dolosa, que el Estatuto de la Abogacía (arts. 37 Ley de 8, Dic. 1941 y 21 de la Ley de Abogacía de 19, Julio 1979), tomó del art. 302 (casos 1º y 2º) de la l.o.j. de 31 de Diciembre de 1857, abrogada hoy. La relación precedente no pretende comprender todos los casos posibles. Es apenas una ejemplificación dirigida a procurar la comprensión gráfica, por así decirlo, del precepto en examen. El tercer requisito que la ley (art. 485) exige en el objeto del contrato, es que éste no quede enteramente al arbitrio del deudor, esto es, que sea determinado o, por lo menos, determinable. El fundamento de esta exigencia es innegable, tanto porque la imponen los preceptos del derecho positivo cuanto los principios evidentes de la razón: obligarse a nada o bien obligarse a un quid tan indeterminado que el deudor pueda liberarse con una presentación ilusoria, son dos cosas idénticas. Así, por ejemplo, si un agricultor para procurarse dos bueyes de labor, estipula un par de bestias, sin añadir otra cosa, puede verse burlado por el deudor que le entregue una jaula con un par de canarios (Giorgi). Puede estipularse grano sin decir cuánto o contratarse la construcción de una casa sin decir cómo ni dónde. En todos éstos casos, falta un criterio fijo de

determinación que es lo que no permite la regla del art. 485. La determinación perfecta, puede ser absoluta o relativa. La primera consiste en señalar un cuerpo cierto y determinado, o en la prestación de un hecho positivo o negativo claramente individualizado. La segunda, cuando se remite, expresa o tácitamente, la determinación a un criterio extraño, con el ánimo de que ese criterio sirva a la determinación. Puede hacerse: a) remitiéndose al juicio de un tercero (art. 487); b) refiriéndose a datos ciertos extraños al contrato, y c) haciendo depender la determinación de acontecimientos futuros, que ofrezca elementos infalibles de determinación. Nótese bien que la falta de los requisitos señalados para el objeto por el art. 485, posibilidad, licitud y determinabilidad: produce la nulidad, no la anulabilidad solamente, del contrato (art. 549, caso 2). El objeto debe ser también susceptible de evaluación económica, es decir, valuable en dinero y debe ser útil al acreedor. Estos elementos derivan de la disposición del art. 292, que preceptúa que toda prestación ha de ser valuable económicamente y correspondiente a un interés del acreedor. Este punto debe cerrarse con una crítica de Messineo sobre la carencia de precisión en el Cgo. italiano a cuyos conceptos les faltaría certeza, (crítica que desde luego alcanza al Código, que ha adoptado los conceptos del Cgo. italiano con sus virtudes y sus faltas) y que se manifiesta en el empleo, por ejemplo, indistinto de objeto y de prestación. Según el art. 1346 del Cgo. it. (485 del Código) -dice- se exige para el objeto los conocidos caracteres de la posibilidad, licitud, determinación o determinabilidad que, como es fácil observar, son caracteres que no se pueden atribuir al objeto, si por tal ha de entenderse cosa, la misma que no puede tener dichos caracteres, puesto que la cosa por si es neutra. Esos caracteres pueden exigirse propiamente en el objeto, en cuanto se identifique a éste con la prestación. La prestación, es la actuación o el comportamiento del deudor o deudores y que, en tal sentido, ha de considerarse como la exigencia que la relación obligatoria está destinada a satisfacer, por cuya virtud es la prestación la que debe ser posible física y jurídicamente, lícita y determinada o, cuando menos, determinable. Lo que pasa, agrega Messineo, es que el art. 1346 del Cgo. modelo (485 del Código), está dedicado en

apariencia al objeto del contrato, cuando por su simple lectura muestra que de lo que allí se trata es del objeto de la prestación. La observación coincide con lo que, con cita de Giorgi, se señala al comienzo de esta anot.: el objeto (inmediato) del contrato es siempre la obligación; el objeto de la obligación es la prestación (que es la que debe reunir los requisitos de posibilidad, licitud y determinabilidad), pudiendo considerarse ésta, que es el objeto de la obligación contractual, como el objeto mediato del contrato. Mazeaud, observa que los autores pasan por alto (como simple distinción teórica) la distinción entre objeto del contrato y objeto de la obligación: aquél implica la creación de la obligación, éste supone la prestación debida. Si se ha de entender añade Mazeaud- por objeto del contrato la operación jurídica que las partes pretenden realizar (criterio conforme con la definición del art. 450, v. gr. una compraventa), esa operación se distingue de las prestaciones prometidas que constituyen el objeto de las obligaciones. De estas dos opiniones puede deducirse que, en criterio de Messineo es la prestación la que debe reunir los requisitos de posibilidad, licitud y determinación o determinabilidad. En el de Mazeaud, tales requisitos debe considerarse igualmente en el objeto de la obligación (prestación) y en el objeto del contrato (por ejemplo: que la compraventa sea, posible, lícita y determinada o determinable). Jurisprudencia 1.- "Una convención para ser legalmente formada, debe tener objeto cierto que forme la materia de la obligación" (G.J. Nº 99, p. 908). 2.- "El guardar la cosa depositada y restituirla en especie queda comprendido en los términos del 717 (485), en cuanto implica una obligación de hacer" (G.J. Nº 540, p. 27). 3.- "Según el inc. 3º del art. 699 (452, 2) es un requisito esencial para la validez de un contrato, la existencia de un objeto cierto que forme la materia de la convención"

(G.J. Nº 647, p. 4).

4.- "En este contrato falta la condición esencial de toda convención; es decir el objeto cierto que forma la materia de la obligación, previsto por el caso 3º de este art. (452, 2º), sin cuyo requisito es nula la convención" (G.J. Nº 743, p.

23). 5.- "El objeto de la obligación (consta en) las instrucciones y formularios para fabricar licores que... trasmitió a..." (G.J. Nº 751, p. 3). 6.- "El hecho de que (el lote de terreno) no reuna condiciones para la construcción de un edificio, de acuerdo a las reglamentaciones municipales, no es una circunstancia que violente o disminuya la existencia (evidente) de objeto cierto en la obligación" (G.J. Nº 1602, p. 115). 7.- "El inc. 3º del art. 699 (2º, 452) del c. c., señala entre los requisitos para la validez de los contratos un objeto cierto (determinado en la terminología de la nueva legislación), extremo que no se da tratándose de bienes indivisos poseídos en común por varios propietarios, cuya venta está sometida a la reglas de los arts. 1094 y 1095 (170) del mismo código" (G.J. Nº 1614, p. 137). 8.- Véase el caso Nº 2 del art. 82, y 1 del art. 549. Art. 486.- (Determinación por las partes). Cuando el objeto del contrato se refiere a cosas, las partes deben determinarlas, por los menos en cuanto a su especie. Fte: Cgo. francés 1129 Precd: c. c. abrg. 720 Conc: c. c. 485 - 586 Comprendido en la anot. al art. anterior. El art. habla de que las partes deben determinar el objeto del contrato, al menos en cuanto a la especie, repitiendo, con ligera diferencia de forma, el concepto de su precedente (tal cual lo hace éste respecto de su fuente, el art. 1129 del c. c. francés, razón por la cual ésta deviene en verdadera fuente del art. en examen, ya que el art. 1346 del c. c. italiano, se concreta a preceptuar lo que está dicho en el art. 485 del código). Parecería que la referencia corresponde, o debe corresponder, al género. Pues, la especie en las obligaciones consiste en una cosa o en varias cosas ciertas y determinadas, porque están individualizadas, en contraposición a las de género, en las cuales el objeto constituye una cantidad de cosas que se toman en consideración o se designan con referencia a su pertenencia a un genus, caso en el cual parece indicado

el empleo del adverbio comparativo al menos o por lo menos, que hace posible la determinabilidad, esto es, que hace individualizable el objeto, cuando falta una determinación precisa de la especie. Jurisprudencia "Conforme al art. 720 (486) del c. c. aún cuando no se fijo en el contrato la cantidad de la obligación, se estableció en el mismo la manera de determinarla, que era el costo de la construcción" (G.J. Nº 784, p. 17). Art. 487.- (Determinación por tercero). I. La determinación de la cantidad puede librarse al arbitrio de un tercero, y una vez hecha no puede ser impugnada, a menos de probarse que el tercero procedió de mala fe. II. El contrato queda sin efecto si el tercero, dentro de un plazo prudencial, no puede o no quiere determinar la cantidad. Fte: Cgo. it. 1349, 2) Conc: c. c. 485 - 612 Adviértase que la regla de este art. no corresponde exactamente a la de su fuente, que ha sido distorsionada. Desde luego, la disposición fuente no se refiere a cantidad alguna, sino, en general, a la determinación por tercero, que cuando no está referida a su mero arbitrio, debe proceder con una apreciación equitativa y, cuando esta apreciación fuere manifiestamente inicua o errónea, corresponderá hacer la determinación al juez. Para el supuesto de que se deja librada la determinación al mero arbitrio del tercero, ella, cuando ha sido hecha, es irrevocable, a menos que el tercero proceda de mala fe. Según la regla del art., la intervención del tercero queda reducida a determinar únicamente cuestiones relacionadas con la cantidad, lo que ha de entenderse referido, también, sólo a obligaciones de género y no de especie cierta (v. la anot. al art. anterior). La mala fe del tercero, ha de entenderse en el sentido objetivo, según se ha explicado sobre el particular en la anot. al art. 465.

Art. 488.- (Cosas futuras). Las cosa futuras pueden ser objeto de los contratos, excepto en los casos prohibidos por ley. Fte: Cgo. it. 1348 Precd: c. c. abrg. 721 Conc: c. c. 594 - 658 - 1377 Las cosas futuras pueden ser objeto del contrato, si no están prohibidas por la ley (prohibiciones que se examinan infra) y son posibles. Los contratos sobre cosa futura, pueden ser condicionales o a término: comprar la próxima cosecha de maíz, por ejemplo, o la venta marítima (mercaderías a bordo de una nave con destino determinado, sujetas a la condición salvo arribo). Pueden haber, entre éstos, contratos de cosa esperada que no son necesariamente condicionales o a término, y cuyo objeto es cosa cierta, como determinada producción industrial que se espera producir. Puede ser contrato sobre simple esperanza (loterías), etc. Jurisprudencia 1.- "Según el art. 721, (488) un derecho litigioso puede ser objeto de permuta" (G.J. Nº 393, p. 237). 2.- "Es válido el contrato objeto de la litis, porque los derechos litigiosos pueden ser objeto de las obligaciones, según el art. 721, (488) del c. c." (G.J. Nº 1000, p. 4). 3.- "Este convenio es perfectamente legal, puesto que los derechos litigiosos pueden ser transferidos conforme al art. 721 (488) del c. c. como cosa futura que puede ser objeto de una obligación" (G.J. Nº 1194, p. 73). 4.- "De conformidad al art. 721 (488) del c. c. un derecho litigioso puede ser objeto de venta" (G.J. Nº 1314, p. 28).

SECCIÓN IV DE LA CAUSA DE LOS CONTRATOS Art. 489.- (Causa ilícita). La causa es ilícita cuando es contraria al orden público o a la buenas costumbres o cuando el contrato es un medio para eludir la aplicación de una norma imperativa. Fte: Cgo. 1343 Precd: c. c. abrg. 722 - 723 - 724 Conc: c. com. 1158 c. c. 386 - 452 - 490 - 545 - 549, 3) - 676 - 909 - 913 - 951 - 965 - 1340 Toca examinar ahora, una de las materias más discutidas y al par más inseguras del derecho (Scaevola), desde que el Cgo. francés incluyó entre sus reglas dos relativas a la causa, inspiradas en las enseñanzas de Domat y Pothier; el art. 1108, que la considera requisito esencial del contrato y el 1131, que declara sin valor legal alguno la obligación sin causa, o con una causa falsa o con una causa ilícita. La exposición de motivos de Bigot Preameneu (cit. de Scaevola), sobre contratos y obligaciones, dice: "No hay obligación sin causa, ella está en el interés recíproco de las partes, o en la liberalidad de una de ellas". De esta declaración derivó la confusión que diversificó el elemento causal, asignando a los contratos diferentes causas genéricas según la naturaleza distinta de aquéllos. En el Derecho romano la noción causa, importaba un concepto anfibológico: unas veces significaba estabilidad de hecho en la usucapión, para evitar cambios ventajosos; otras significaba título para adquirir el dominio (causa justa, igual a justo título); otras era referida a la intención individual de las partes, al propósito o motivo de éstas en el contrato (Ulpiano: "Respecto de la causa deberá investigarse cuál sea la causa de transigir"), o también se consideraba como la forma especial que revestía el consentimiento mediante una solemnidad (Scaevola). Elementos indiscutibles que concurren a la formación del contrato son: el consentimiento y el objeto, para que exista; la capacidad, la forma, la ausencia de vicios en el consentimiento y la licitud en el objeto, motivo o fin, para que sea válido. Ni en el derecho positivo ni en la doctrina se discute éstos elementos esenciales o de validez.

Sólo el elemento causa tiene una carácter discutible. (Rojina Villegas). Carecen de importancia especial las reglas relativas a la causa, por que su desarrollo sólo responde a un serie de referencias a las demás partes de la teoría contractual: el defecto de causa es el mismo que presenta el contrato sobre objeto futuro que no se verifique o que llegue a faltar. La causa falsa es un vicio del consentimiento como cualquier otro error. La causa ilícita es el contrato que tiene por objeto una prestación ilícita. Consiguientemente, suprimidos los preceptos relativos a la causa, la teoría de los contratos no padecerá nada (Giorgi). La discusión ha dividido a los civilistas en causalistas y anticausalistas. La doctrina causalista ha desarrollado tres etapas, en la doctrina clásica, la moderna y la nueva orientación de la jurisprudencia francesa. La doctrina clásica, comprende a su vez, la causa final la impulsiva y la eficiente, de las cuales (según la doctrina), sólo la final tiene que ver con la causa como elemento de validez de los contratos. Siguiendo a Bigot Preameneu (cit de Scaevola), esta doctrina señala para cada categoría de contratos una causa igual: para los bilaterales la contraprestación recíproca; para los unilaterales la liberalidad y así para cada categoría de contrato, real, consensual, etc. La causa impulsiva, implica las razones o móviles muy personales que cada quien tiene para contratar, y la causa eficiente es, en realidad, un concepto relativo a la fuente de la obligación.

Ernst y Laurent (cit. de R. Villegas), inician la crítica de la causa que da origen a la doctrina anticausalista, señalando que el elemento causa en los contratos, es una innecesaria duplicación de los requisitos. La causa definida como contraprestación es en realidad el objeto: en la compraventa, v. gr., el objeto de la obligación del vendedor es la cosa y el objeto de la obligación del comprador es el precio. Para los causalistas, la obligación del vendedor tiene como causa el precio y éste es objeto del contrato por lo que toca al comprador; a su vez la obligación del comprador tiene como causa la cosa, y ésta es objeto del contrato por lo que toca a la obligación del vendedor. En resumen: el mismo elemento llena la función de objeto para una de las partes y de causa para la otra, lo que supone la duplicación innecesaria alegada. En los contratos reales se confunde la causa con el hecho (la traditio), que genera al contrato mismo. En los contratos unilaterales, el animus donandi, considerado la causa por los causalistas, no

es otra cosa que el consentimiento prestado para trasmitir un valor sin contraprestación. Baudry Lacantinerie, Planiol y Hemard, continuaron la crítica de Ernst y Laurent. Planiol, en su Tratado Elemental de Derecho Civil, considera la teoría de la causa como falsa e inútil. Lo primero, porque la doctrina causalista de la causa final está en contraposición con los cánones de la relación de causalidad, que necesariamente supone la precedencia de la causa al efecto, porque en los contratos bilaterales las obligaciones son simultáneas, son coexistentes. En los contratos reales, más que causa final hay causa eficiente: la entrega de la cosa genera el contrato. En los bilaterales concuerda con la crítica de Laurent. Luego demuestra la inutilidad de la causa, porque en los contratos bilaterales la pretendida falta de causa es la falta del objeto; en los contratos reales, la no entrega de la cosa no es falta de causa, sino que no nace el contrato, y en los unilaterales el animus donandi es elemento esencial del consentimiento. La doctrina moderna de la causa, surge con Capitant (cit de R. Villegas), que aceptando las críticas anticausalistas como fundadas, elabora una nueva formulación causalista, según la cual debe entenderse por causa el fin inmediato que se proponen los contratantes y que ese fin no es otro que el cumplimiento del contrato. Resulta de ello que según Capitant, la causa deja de ser elemento en la formación del contrato y se transfigura en un elemento de la ejecución del mismo, lo que da cumplido testimonio de que la doctrina causalista, evidentemente, es una que representa el proteísmo de las mil formas en el derecho (Scaevola). Hemard (cit. de R. Villegas), refuta la tesis de Capitant observando que el problema de la causa tiene significación jurídica, únicamente en la formación de los contratos y no en la ejecución de los mismos. Todos los otros elementos (consentimiento, objeto, capacidad, forma), se refieren a la formación del contrato. La causa, tal como la proponen el Cgo. francés y sus seguidores, se refiere también a la formación del contrato y no a su ejecución. Consiguientemente, no se trata de saber si las partes tendrán o no acción para exigir el cumplimiento de un contrato bilateral en el caso de incumplimiento, por ejemplo. Es un problema diverso. Se trata simplemente de resolver si un contrato bilateral es válido, independientemente de que se cumplan o no las prestaciones. Es suma: el tema de la causa se plantea no para saber si debe rescindirse o no el contrato, sino para determinar si el contrato es válido o nulo. La doctrina moderna de la causa, en definitiva, tampoco aporta un elemento verdadero y

útil en la formación y validez de los contratos. Capitant habría perdido el camino en el desarrollo de su teoría y retornó a los conceptos clásicos (Pérez Vives). Intuyó el papel del motivo como propulsor de la voluntad, que luego desarrollaría Josserand, cuando sostuvo: "el motivo ejerce una influencia decisiva en la voluntad del contratante; existe una indisoluble relación de causa a efecto entre el motivo de la obligación". Otro crítico de Capitant (Dabin, cit. de P. Vives), observa que se plantea como causa otra cosa distinta: el motivo que impulsó a contratar, noción que no corresponde a la concepción clásica de la causa que la considera opuesta a la causa misma. Bonnecase sobre la base de la orientación de la jurisprudencia francesa (desde 1840 adelante, más o menos), considera la causa como el motivo determinante de la voluntad de las partes y prefiere no usar más el término causa, sino la expresión fin determinante de la voluntad, para evitar las confusiones que suscita la doctrina clásica. Duguit (cit. de R. Villegas), comparte la tesis y Josserand plantea el problema de si es posible desechar el motivo o móvil determinante. Considera (Josserand) la causa como noción de orden netamente psicológico, un fenómeno de volición que la opone irreductiblemente al concepto de objeto y tras desarrollar la distinción de los móviles abstractos y los móviles concretos, según que deban ser o no tomados en cuenta por el derecho. Que los móviles concretos tienen una función expresa en la determinación de la voluntad y dentro de éstos el móvil-fin único que determina la voluntad. El movimiento doctrinario de Bonnecase, Duguit y Josserand cobró importancia al ser legislado positivamente, como es el caso del Cgo. mexicano vigente, que adoptando la posición intermedia entre casualistas y anticausalistas, dentro de la innovación radical de esta doctrina, resultante de la jurisprudencia francesa, prefiere usar el término fin determinante de la voluntad en lugar de causa (R. Villegas). Los movimientos doctrinales últimos, presentan una reacción neocausalista (Mazeaud y Houin, éste cit. por P. Vives), a propósito del proyecto de reforma del Cgo. civil francés (1948), que admite un doble sentido para la noción causa: como causa de la obligación y como causa del contrato. La ilicitud del acto surgiría del móvil determinante (causa del contrato) y no de la causa de la obligación. En el Congreso de juristas franco-latinoamericanos, reunido en Tolosa en 1951 (cit. de P. Vives) para estudiar la conveniencia de mantener el concepto de causa como requisito de validez de las obligaciones, el Profesor Maury propuso la conclusión siguiente: la causa juega dos

funciones de aparente divergencia, que en vez de un todo la presenta como si se tratara de dos conceptos distintos; la causa de la obligación y la causa o móvil del contrato. Pero, en el fondo, puede aseverarse que el motivo, la razón de ser de un contrato dado, es siempre necesariamente el motivo, la razón de ser de las obligaciones que ese contrato produce. Messineo, también estima que se puede identificar el elemento causa con la razón de ser de la obligación, pero teniendo en cuenta su carácter relevante. El profesor argentino Barcia López, asistente a esas jornadas causalistas, observó que en teoría era aceptable la posición del neocausalismo francés, pero que, desde el punto de vista de los medios o recursos técnicos jurídicos, hay una divergencia fundamental entre la causa de la obligación y la causa del contrato. En resumen, se llegó al final Bonnecase-Duguit-Josserand: en los actos unilaterales, menester es acudir -se dice- sólo al concepto del móvil (motivo) propuesto por Josserand. En los contratos bilaterales la obligación no sólo supone el sólo motivo, sino también la contraprestación recíproca (otra vez la confusión con el objeto). El Cgo. italiano de 1942 (modelo del Código), ha acogido la doctrina denominada objetiva de la causa, repudiando así, implícitamente, la doctrina denominada subjetiva, antes muy seguida y que, en sustancia, no conseguía diferenciar la causa del motivo y llegaba en materia de causa a resultados inaceptables (Messineo). La causa actúa -añade este autor- como elemento diferenciador de los tipos singulares del negocio (contrato), ya que cada uno de ellos tiene una causa que es inconfundible con la de los demás (prácticamente, es una nueva versión de la tesis de Bigot Preameneu, vista supra). Conviene precisar nociones a este respecto. Sobre el criterio que sostiene que la causa cumple la función de individualizar determinado tipo de negocio frente a todos los otros tipos, lo que supone una noción funcional, no meramente estructural, del contenido de determinado negocio y como tal no podría faltar nunca porque si faltase, faltaría el negocio in toto, debe observarse, dice Messineo, que esto no agrega nada a lo que ya se ha señalado como concepto del negocio (v. lo pertinente en la anot. al art. 450) y el concepto de causa en este sentido es una superfetación que puede suprimirse sin daño alguno. Como la noción de causa-función, la de causa-resultado, que tiene en consideración lo que cada contratante puede obtener al servirse de determinado negocio (contrato), tampoco dice nada que no esté implícito en el concepto que, de cada negocio en concreto, ofrece el ordenamiento jurídico. Desechadas, por lo tanto, esas nociones, Messineo, sostiene la de definir la causa partiendo del concepto de fin o finalidad, en el sentido de que el sujeto emplea el negocio (contrato) porque se promete obtener con él un determinado efecto: el que contrata un préstamo -ejemplifica-

quienquiera que sea, no persigue otra finalidad que obtener una disponibilidad de dinero o de una cantidad de cosas, y esa finalidad típica y constante, es propia de cada negocio, cualquiera que sea el sujeto que se valga del mismo y cualesquiera que sean los móviles individuales, resultando de ello que la causa del negocio (contrato) es finalidad objetiva y no subjetiva. Este planeamiento en nada es diferente el ya glosado supra, respecto de que la causa para el vendedor, v. gr., quienquiera que sea, es obtener el precio y para el comprador, quienquiera que sea también, es obtener la cosa que compra, de lo que se deriva que no desaparece la duplicación con el objeto entre los elemento estructurales del contrato. Entre los código modernos, el alemán omite mencionar la palabra causa. El suizo no considera necesario mencionarla en el contrato. El Cgo. peruano inspirado en el alemán, no incluye la causa entre los elementos de validez del acto jurídico, al sancionar la nulidad de éste por falta de aquéllos. Entre los código de siglo pasado, el argentino no se ocupa de la causa como elemento constitutivo de los contratos, sino como fuente de las obligaciones (arts. 499 y s.). Su autor Vélez Sarsfield, apoyado en la autoridad de Ortolan, considera la causa más como un hecho productor de obligaciones en el hecho ilícito o el enriquecimiento ilegítimo, por ejemplo. No hay obligación sin causa generadora que la haya producido, dice Machado. El Cgo. mexicano de 1884 (substituído por el vigente de 1928), tampoco mencionaba la causa. Los arts. 452, 489 y 490 del código, han sido tomados de los arts. 1325, 1343, 1344 y 1345 del Cgo. italiano de 1942. La cabal comprensión de éstos preceptos se alcanza con el conocimiento de su fundamentación, expresada en la exposición de motivos que presentó el Ministro de Justicia italiano Solmi (Relazione generale del Guardasigilli, cit. de P. Vives): "He meditado sobre la oportunidad (autorizadamente discutida) de mantener la causa como requisito del contrato... Tiene gran importancia... La doctrina dominante de unos lustros a esta parte, en sus manifestaciones más autorizadas, ha sido determinada en un sentido que aparece también más conforme con los principios del régimen fascista "sobre la relatividad de la autonomía de la voluntad individual en el negocio jurídico en general y en el contrato en particular... Por lo tanto, sin introducir en el proyecto una definición dogmática de este requisito, me ha parecido suficiente repetir que el contrato debe tener una causa y que la falta de está lo hace nulo, para sancionar la exigencia de un

interés social que legitime la tutela de la voluntad de los contratantes". La forma como ha sido presentada la teoría de la causa por el Guardasellos del régimen fascista (añade P. Vives), podría ser empleada por cualquiera otro: "En el fondo, la cuestión de licitud o ilicitud de un acto jurídico está esencialmente ligada con la limitación al principio de la autonomía de la voluntad, hecho ocurrido en todas las legislaciones del mundo, con mayor o menor extensión, y con el concepto imperante, en una sociedad determinada y en determinado momento histórico, sobre los fines básicos del Estado y las relaciones de la moral media". Se puede ver en la síntesis del debate causalista-anticausalista que el motivo, prácticamente, es la versión neocausalista de la causa. De ahí que la inclusión del art. 490, es innecesariamente redundante. La ilicitud causal es ilicitud en los motivos del objeto (Giorgi): el art. 549, caso 3), como su modelo italiano 1418, sanciona la nulidad del contrato por ilicitud de causa o por ilicitud del motivo que impulsó a las partes a celebrar el contrato. Jurisprudencia 1.- "La falta de no haberse expresado la causa de una obligación no la invalida (art. 723 Cgo. abrg.), pero opuesto el defecto de causa debe probar el acreedor"

(G.J. Nº 124, p. 407).

2.- "El art. 722 (489) que estima la causa requisito de una convención, no es en manera alguna aplicable al caso, en que sólo se trata de dar cumplimiento a una confesión hecha en testamento, que por toda legislación tiene valor y fuerza contra el que la hace" (G.J. Nº 124, p. 408). 3.- "Anulada la obligación extinguida por la novación, este contrato no existe por no tener ya causa" (G.J. Nº 190, p. 978). 4.- "El art. 722 (489) para anular las obligaciones en el caso que decide, no tiene en mira el motivo del contrato, cualquiera que haya sido, sino la causa de la obligación" (G.J. Nº 518, p. 12). 5.- "La satisfacción del precio y la entrega de la cosa, constituyen la causa lícita del contrato en el sentido de los arts. 699, inc. 4º, 722 y 723 (452, 3) y 489),

sin que en él haya influído la circunstancia de la amistad ilícita mantenida entre las partes contratantes" (G.J. Nº 533, p. 8). 6.- "Declarado nulo por sentencia ejecutoriada el título de propiedad de la finca, no ha podido tener efecto su venta, (porque resulta) destruída la causa única que determinó el contrato contenido en la escritura" (G.J. Nº 639, p. 7). 7.- "El pago indebidamente efectuado bajo el erróneo concepto de una deuda implica el cumplimiento de una obligación sin causa, cuyo acto esencialmente vicioso, aunque se haya verificado judicialmente no puede surtir efecto alguno" (G.J. Nº 647, p. 25). 8.- "Se ha establecido que la causa de la obligación contraída es ilícita, en el sentido de los arts. 722 y 724 (489), por haber suministrado la acreedora dicha suma con conocimiento de que fue para alterar el orden público" (G.J. Nº 673, p. 4). 9.- "La causa de la obligación contraída por... dejando sin efecto la desheredación dispuesta por su padre contra una hermana de ella, sea como reparación de una injusticia o como impulso generoso de fraternidad, o como deseo de evitar litigios y desacuerdos posteriores, es correctamente moral y lícita, siendo inaplicables los arts. 722 y 724 (489) del c. c." (G.J. Nº 673, p. 27). 10.- "La compraventa de fs.... tiene por causa lícita el precio que debe pagar el comprador, inmediatamente que obtenga los títulos de propiedad de las pertenencias mineras compradas, que se encuentran en litigio" (G.J. Nº 804, p. 50). 11.- "La causa lícita de esta transferencia, según lo expresa el mismo contrato, resulta de la obligación que tiene el comprador de entregar el precio de la venta" (G.J. Nº 805, p. 56). 12.- "Siendo causa de las obligaciones de esa donación la misma liberalidad constitutiva de ella, que es distinta de los móviles atribuídos a su otorgamiento, tampoco existe, en la forma argüida a este respecto, ningún motivo anulatorio de

aquél acto"

(G.J. Nº 823, p. 7).

13.- "La venta declarada nula por sentencia ejecutoriada (impide) proseguir los trámites de este juicio por haber desaparecido la causa de la obligación que se contrajo" (G.J. Nº 849, p. 30 ). 14.- "Careciendo de causa la expresada obligación no produce efectos legales contra el demandado" (G.J. Nº 849, p. 50). 15.- "El documento acredita que el ejecutado se obligó a pagar al demandante la cantidad demandada, expresándose que la causa era por concepto de honorarios, no siendo por tanto una obligación sin causa o con causa ilícita" (G.J. Nº 923, p. 8). 16.- "La causa de la obligación demandada, como en todo contrato bilateral, es la recíproca contraída por la actora que se expresa en la convención" (G.J. Nº 939, p. 28). 17.- "La excepción de falta de causa en la obligación por no haber desaparecido la cosa se halla probada y por tal motivo la obligación no tiene efecto conforme a lo dispuesto por el art. 722 (489) del c. c." (G.J. Nº 1009, p. 6). 18.- "El compromiso de no ocuparse en beneficio en la industria vendida, ni como asesor de empresas semejantes en todo el territorio de la República por el término de 7 años, bajo cláusula penal de pagar una multa de... no afecta el orden público ni adolece de causa ilícita, y muy al contrario, como toda obligación legalmente formada, debe ser ejecutada o cumplida de buena fe" (G.J. Nº 1244, p. 26). 19.- "La convención que sirve de base a la demandada ejecutiva, es subsistente y debe ser cumplida, mayormente si el ejecutado no a argüido ni probado que su causa es ilícita, sin que sea bastante a demostrar que la obligación demandada carece de causa"

(G.J. Nº 1255, p. 14).

20.- "La obligación sobre causa ilícita no tiene efecto ninguno, siendo la causa ilícita la que se halla prohibida por la ley o es contraria a las costumbres y al

orden público" (G.J. Nº 1256, p. 38). 21.- "La causa del contrato es ilícita cuando está prohibida por la ley o es contraria a las costumbres o al orden público" (G.J. Nº 1269, p. 27). 22.- "Falta validez al contrato (objetado) en el juicio, por ser su causa contraria a la ley, a las buenas costumbres, como también al orden público y económico de la sociedad, conforme lo dice el art. 724 (489) que señala su nulidad (porque) la autorización del Poder Ejecutivo para establecer juegos de azar carece de causa lícita por estar prohibidos por las leyes con carácter general y concreto" (G.J. Nº 287, p. 15). 23.- "Habiendo falta de causa en la compraventa realizada en pública subasta, porque resultó errónea y falsa la base de la obligación cuya ejecución motivó aquélla, es nulo el remate verificado en rigor de lo dispuesto por el art. 722 (489) del c. c." (G.J. Nº 1291, p. 34). 24.- "Hay causa ilícita cuando está prohibida por la ley o es contraria a las buenas costumbres o al orden público según la explícita disposición del art. 724 (489) del c. c." (G.J. Nº 1299, p. 76). 25.- "El instrumento que ha servido de base para la ejecución, proviene de una deuda contraída en juego de azar, sin que hayan concurrido los requisitos esenciales para la validez de toda convención, siendo, por lo mismo, una obligación con causa ilícita" (G.J. Nº 1308, p. 66). 26.- "De los contratos a título oneroso puede decirse que la causa es el fin jurídico que una parte quiere conseguir al obligarse, así en la venta el vendedor se obliga a transferir la propiedad de la cosa en consideración al precio que debe pagarle el comprador, y éste se obliga por su parte a pagar el precio porque quiere convertirse en propietario de la cosa, de suerte que la obligación del vendedor tiene por causa el pago de precio y la del comprador la transmisión de la cosa convenida" (G.J. Nº 1362, p. 65). 27.- "No son exigibles las cláusulas de un contrato contrario a la ley" (G.J. Nº 1613, p. 138).

28.- "La obligación sin causa o con causa ilícita no tiene efecto alguno a tenor del art. 722 (489) del c. c."

(G.J. Nº 1616, p. 201).

29.- V. el caso Nº 2 del art. 82. Art. 490.- (Motivo ilícito). El contrato es ilícito cuando el motivo que determina la voluntad de ambos contratantes es contrario al orden público o a las buenas costumbres. Fte: Cgo. it. 1345 Conc: c. com. 1158 c. c. 489 - 549, 3) - 951 - 965 - 1158 Comprendido en la anot. al art. anterior. Por motivo, según Messineo, ha de entenderse la representación de la realidad, en cuanto es la razón determinante de la voluntad del sujeto para dar vida al contrato y cree que está mejor expresado su concepto con el término móvil o causa eficiente. Así, el móvil o motivo es, como tal representación, un hecho subjetivo a diferencia de la causa que es un elemento objetivo. Por ej. para el vendedor -ejemplifica Messineo- la causa (constante en toda compra-venta) es recibir el precio de la cosa, mientras los motivos de la venta pueden ser los diversos empleos posibles que puede hacer del precio obtenido: la causa, concluye, es siempre la misma, el motivo varía de un sujeto a otro. Josserand, en su obra los móviles en los actos jurídicos de derecho privado, considera el móvil (motivo) como la razón de obrar, el resorte de la voluntad. Examina las diferencias entre voluntad, intención, fin, móvil, finalidad. La voluntad, dice, en un sentido estricto, es el querer aplicado a una situación, a un hecho determinado, como la remisión de la deuda o la obligación de entregar una cosa, v. gr. La intención, como aplicación de la voluntad a las consecuencias que resultarán del acto, es una adaptación de esa voluntad a los fines exteriores del acto y por cuya razón éste llega a ser un simple medio, como cuando el agente del hecho ha herido

con el objeto de matar, o el tradens ha entregado una suma de dinero al accipiens para gratificarle o para liberarse de una deuda preexistente. El fin o la finalidad, inseparables de la idea del motivo, resume los diversos sentimientos, los diversos intereses, las innumerables pasiones que agitan el alma humana; así, resultará que el tradens gratifica al donatario para retribuirle un servicio o porque es su hijo (extramatrimonial, en lugar de establecer su filiación), o el demandante que pleitea para satisfacer sus inclinaciones a la chicana o para perseguir a su adversario. De estas nociones, se extrae que si bien los móviles pueden revelar la intención, ésta no basta para revelar aquéllos. Por ej., si se sabe que el culpable quería suprimir un testigo comprometedor, se sabe por qué quería matarlo; pero el hecho de que el culpable haya querido cometer un homicidio no autoriza concluir que haya tenido éste o aquél móvil. Distingue Josserand, tres categorías de móviles: a) el que desempeña el papel de causa directa e inmediata de una obligación y que forma parte integrante del acto de que es contemporáneo, que no evoca el pasado ni se preocupa del futuro, denominada ordinariamente causa. Es el móvil intencional o móvil intrínseco u orgánico, elemento constitutivo del acto, sin el cual éste no puede existir. b) el móvil referido al pasado (antecedentes del acto), que desempeña el papel determinante, considerado habitualmente como el motivo simple, es el causal o determinante. c) el móvil que penetra en el porvenir, que revela el fin de la operación y que la condiciona, es el móvil-fin o móvil-teleológico (la causa finalis de los glosadores, particularmente Bártolo). Por lo regular, acota Messineo, los móviles o motivos son jurídicamente irrelevantes.

En

el

ordenamiento

del

Código,

como

en

el

Cgo.

modelo,

ejemplificativamente, tiene relevancia jurídica en los casos de los arts. 560 (contrato concluido en estado de peligro), 561 (rescisión por lesión), 656 (donación remuneratoria), 1158 (institución de heredero por motivo ilícito) y 1164 (condiciones ilícitas en la institución de heredero).

SECCIÓN V DE LA FORMA DE LOS CONTRATOS Art. 491.- (Contratos y actos que deben hacerse por documento público). Deben celebrarse por documento público: 1)

El contrato de donación, excepto la donación manual.

2)

La hipoteca voluntaria.

3)

La anticresis.

4)

La subrogación consentida por el deudor.

5)

Los demás actos señalados por la ley. Fte: Cgo. it. 1350, 7) y 13) Precd: c. c. abrg. 663 - 841, 2º) - 1474 Conc: c.f. 17 - 68 - c. min. 170 - 171 - c. com. 128 - 569 - 787 - 899 - 1411 - c. c. 323 - 452 - 493 - 655 - 667 - 946 - 1287 - 1328, 1) - 1385 - 1390 1421 - 1429 - 1430 La forma del negocio (acto, contrato) es el medio, o el modo, con el que se

pone en ser la declaración expresada de la voluntad (expresa a diferencia de la tácita: arts. 453, 460 y 710, v. gr.), es decir, el aspecto exterior que ésta asume (Messineo). Resulta un elemento indispensable, porque sin ella la declaración de voluntad no puede emitirse, lo que, en cierto sentido, hace que la forma se identifique con la declaración de voluntad. En el ordenamiento general, se dan dos especies de formas: la verbal u oral (v. gr. arts. 787 c. com., 621 p.c.) incluida la que se resuelve en signos o señas (art. 453), y la escrita que supone el documento o la escritura, que permite su reiterado conocimiento a diferencia de la verbal, de la que generalmente sólo queda el recuerdo de quien emite la declaración de voluntad o de quien la escuchó. La libertad de forma es la regla, el formalismo la excepción. Mas, adviértase para la precisión terminológica, según observa Messineo, que la libertad de forma no supone que la declaración de voluntad se pueda emitir sin observar forma alguna, porque ello no tendría significado. Lo que la frase expresa es que el sujeto tiene libertad de elección

de la forma y que es indispensable, al menos, la forma verbal. Esta es la más simple y cómoda, aunque, también, la menos segura. El formalismo, por el contrario, hace ganar en certeza, aunque haga perder en prontitud. La solemnidad de la forma, importa que la ley previene sobre la importancia del acto que el declarante realiza, v. gr. en general para los actos de disposición (por ej. los señalados en el art. 491) o a los que se refieren al estado de las personas (v. gr. art. 41, c.f.), para los realizados por causa de muerte (art. 1126, II), para la constitución de sociedades o de fideicomiso en materia comercial v. gr. (c. com. arts. 128 y 1411). En veces la forma importa el uso de fórmulas sacramentales (cheques: art. 601 c. com. y 3 L. 5 Dic. 1912). En relación a la naturaleza de la declaración de voluntad que contiene, la forma escrita o documento se distingue en probatorio y constitutivo. En el primer caso tiene función probatoria. Es constitutivo o dispositivo (como prefieren llamarle quienes censuran el impropio uso de la locución documento constitutivo), cuando el documento que contiene la declaración de voluntad, es esencial para la existencia de ésta, sin perjuicio de su función probatoria -a fortiori- del derecho en él comprendido. La manifestación del consentimiento deja de ser libre en su forma, cuando debe hacerse de una manera determinada: en forma solemne. Un examen retrospectivo de la evolución histórica de las formalidades en la celebración de los contratos, si bien daría un respiro de amenidad en la aridez propia de los estudios jurídicos, carece de interés práctico particularmente por la extensión que demandaría. Concretado el examen a los límites precisos de la información de antecedentes necesarios, se encuentra en el Derecho romano que todos los contratos son formales, sea en los celebrados oralmente llamados verbis, sea en los que debían constar por escrito llamados litteris. En todos los contratos reales, además, la formalidad consistía, en ejecutar actos preparatorios e indispensables para la existencia misma del contrato, que culminaba con la entrega de la cosa. En el antiguo Derecho español, se avanza al consensualismo suprimiendo la estipulación del Derecho romano, mediante el Ordenamiento de Alcalá, y el antiguo Derecho francés que mantenía la traditio romana, convierte esta solemnidad, a través del Cgo. de 1804, en virtual o simbólica, Este Cgo. no incluye a la forma entre los

requisitos de validez de los contratos. Sin embargo, la forma, como elemento de validez del contrato, ha subsistido siempre en la exigencia de la escritura pública para determinados contratos, en oposición a la forma como elemento de prueba sin afectar la validez del contrato, que es la regla general. Esto no contradice lo anotado en el art. 452, respecto de la inclusión de la forma en éste como requisito para la formación del contrato. En dicha anot. se observa que el requisito de la forma no tiene esencialidad general, como no lo tiene el requisito de la traditio en los contratos reales. Pues, con el mismo criterio con que se menciona en la regla de los requisitos para la formación de los contratos, la forma, debería, entonces, mencionarse la traditio. Sin la solemnidad del instrumento público debidamente registrado, y sin la entrega de la cosa, determinados contratos nominados no se forman, no se constituyen, no alcanzan existencia. Eso es evidente. Y ha de seguir siéndolo. Pero ello no justifica incluir la forma entre requisitos generales de validez. Y si se hace con la forma, debió hacerse también con la traditio. La ley exige para ciertos contratos el documento público, porque les atribuye especial importancia y requiere, en consecuencia, la solemnidad más perfecta y la justificación más sería que sea dable asegurar, al efecto de resguardar la prueba de la voluntad de las partes, dado que de la forma solemne se infiere la plenitud del consentimiento. El documento público difiere del privado, en la mayor solemnidad conducente a garantizar la autenticidad del consentimiento, a impedir la pérdida del documento y hacer casi imposible la falsificación. Un documento público supone dos condiciones necesarias para ser conceptuado como tal: a) que sea autorizado por funcionario público competente ratione loci o rationi materiae, y b) que se observen las formalidades prescritas por la ley para el acto de que se trate. Documento privado en su sentido más amplio, es toda declaración escrita que esté firmada de mano del acreedor, del deudor o de su representantes: documentos privados de la práctica forense; cartas misivas y de contestación; registros, libros

privados o comerciales, minutas de escrituras, de telegramas; facturas y notas de cuentas; recibos, finiquitos; vales, pagarés, etc., etc. En un sentido restringido, que es el empleado por el art. 492, se entiende por documento privado, solamente el documento obligatorio o extintivo que difiere del público por no estar otorgado y autorizado por funcionario público, pero que tiene la misma unidad de contexto y el mismo objeto del documento público. Cuando la ley habla en singular y dice documento privado, tiende al fin de establecer no una prueba, sino una solemnidad, porque exige, como en el caso del documento público, que el contrato revista una forma determinada para su validez (art. 493). Jurisprudencia 1.- "Toda sociedad mercantil, a excepción de la accidental, ha de constituirse precisamente por escritura pública" (G.J. Nº 755, p. 37). 2.- "La existencia de una sociedad mercantil, requiere el otorgamiento de escritura pública" (G.J. Nº 775, p. 24). 3.- "Requiriendo la donación escritura pública al declararse sin valor la efectuada mediante documento privado, se aplica debidamente la ley" (G.J. Nº 887, p. 5). 4.- "La donación para su validez, debe efectuarse mediante escritura pública" (G.J. Nº 1121, p. 52). 5.- "Sólo puede constituirse hipoteca mediante escritura pública que reúna los requisitos legales necesarios para su validez, conforme dispone el art. 1474 (491) del c. c." (G.J. Nº 1204, p. 60). 6.- "Los contratos en materia minera, de cualquier clase que sean, para surtir efectos legales han de otorgarse por ante Notario de minas, conforme dispone el art. 67 (171) del c. min." (G.J. Nº 1264, p. 32). 7.- "Exigiendo el art. 130 (192) del c. min. escritura pública para la constitución de sociedades mineras, en la especie, aunque protocolizado en la Notaría de minas, el documento presentado al efecto no tiene valor porque no fue otorgado por escritura pública" (G.J. Nº 1276, p. 32).

8.- "La hipoteca (voluntaria) se establece necesariamente mediante escritura pública, según el art. 1474 (491) del c. c."

(G.J. Nº 1283, p. 63).

9.- "Los contratos en materia minera deben efectuarse ante Notario de minas o protocolizarse en los registros de éste cuando se otorgan ante otro notario, pena de no tener ningún valor, conforme disponen los arts. 64 y 67 (171) del c. min." (G.J. Nº 1341, p. 66). 10.- Véase el caso Nº 1 del art. 325. Art. 492.- (Contratos y actos que deben hacerse por escrito). Deben celebrarse por documento público o privado los contratos de sociedad, de transacción, de constitución de los derechos de superficie y a construir, y los demás actos y contratos señalados por la ley. Fte: Cgo. it. 1350, 2), 9) y 12 Precd: c. c. abrg. 1202 - 1390, 2º) Conc: c. com. 787 - 902 - 1006 - 1250 - 1389 c. c. 201 - 203 - 206 - 216 - 452 - 493 - 607 - 750 - 754 945 - 1287 - 1297 - 1328, 1) - 1413 Comprendido en la anot. al art. anterior. Jurisprudencia 1.- "El contrato de transacción debe redactarse por escrito" (G.J. Nº 277, p. 1799). 2.- "Las sociedades civiles se constituyen por escrito" (G.J. Nº 413, p. 465). 3.- "Según este art. (1202 c. c. abrg. = 754 c. c. vigente) todas las sociedades (civiles) deben constituirse por escrito" (G.J. Nº 646, p. 31). 4.- Véase el caso Nº 8 del art. 945. Art. 493.- (Formas determinadas). I. Si la ley exige que el contrato revista una

forma determinada, no asume validez sino mediante dicha forma, salva otra disposición de la ley. II. Fuera del caso previsto en el parágrafo anterior si las partes han convenido en adoptar una forma determinada para la conclusión de un contrato, esa forma es la exigible para la validez. Fte: Cgo. it. 1352 Conc: c. com. 787 c. c. 356 - 452 - 454 - 491 - 492 - 841 Comprendido en la anot. al art. 491. Jurisprudencia 1.- "El contrato de trabajo de acuerdo a la Ley general puede celebrarse verbalmente y no es indispensable que se haga mediante documento u otra forma determinada y, por lo regular, se entiende que cuando una persona presta servicios a otra, existe una convención tácita de trabajo" (G.J. Nº 1230, p. 183). 2.- "El contrato de trabajo según la Ley que rige la materia, puede celebrarse verbalmente o por escrito y su existencia acreditarse por todos los medios legales de prueba" (G.J. Nº 1259, p. 131). 3.- "Conforme al art. 170 del c. min. los contratos de transferencia relativos a minería se rige por la ley civil y pueden ser otorgados o protocolizados por ante Notario de fe pública, teniendo en cuenta las previsiones del art. 171 del mismo código cuando se trata, técnicamente, de contratos propiamente mineros o de operaciones mineras como son las enumerados en el art. 11 del citado código especial, que requiere su otorgamiento o protocolización por ante el Notario especial de minas" (G.J. Nº 1616, p. 128). 4.- Véase el caso Nº 9 del art. 491.

CAPITULO III DE LA CONDICIÓN Y DEL TERMINO EN LOS CONTRATOS SECCIÓN I DE LA CONDICIÓN Art. 494.- (Contrato condicional). I. La eficacia o la resolución de un contrato puede estar subordinada a un acontecimiento futuro e incierto. II. Toda condición debe cumplirse de la manera que las partes han querido y entendido que se cumpla. Fte: Cgo. it. 1353 (para inc. 1) Cgo. francés 1175 (para inc. 2) Precd: c. c. abrg. 759 - 760 - 761 - 762 - 766 Conc: c. com. 101 c. c. 311 - 500 - 503 - 504 - 510 - 519 - 520 - 579 - 587 - 672 - 1161 1163 La condición, el término y el modo (modus), son elementos accidentales del acto o negocio jurídico, por consiguiente del contrato. La condición y el término, se considera, también, como autolimitaciones de la voluntad (Messineo), para indicar que la eficacia o la persistencia de la eficacia del contrato queda subordinada a ellas. Tal subordinación no afecta la validez del mismo, que es independiente. La condición y el término puede referirse a todo el contrato como pueden ser accesorios de una cláusula singular del mismo (ej. art. 507). El modo, en cambio, no forma cuerpo, como la condición y el término, con la declaración de voluntad y queda como separado o independiente de ella, porque no incide sobre la eficacia del contrario, que es inmediatamente eficaz y, por tanto, no lo suspende. El modo, es accesorio; en los contratos entre vivos, tiene su ejemplo en la donación con carga (art. 674); en los actos mortis causa, en el art. 1192 (legado con carga) y el beneficiario del modus, adquiere un derecho autónomo. El modo, implica precisamente un límite, una medida o modalidad del alcance jurídico o económico de una liberalidad y su efecto práctico deja el contrato, respecto del beneficio, parcialmente neutralizado, pero sin llegar más allá del valor de la cosa objeto del negocio (Messineo). El Código, en sus regulaciones sobre los elementos

accidentales del acto jurídico, no se ocupa concretamente del modo. Ello no impide explicación dada, que tiene utilidad práctica en el estudio y aplicación de los institutos objeto del capítulo. Tocante a la materia de la Sección y en orden a precisar nociones previamente corresponde advertir que c o n d i c i ó n es una palabra que en la práctica jurídica, se utiliza frecuentemente sin concretarla a una idea precisa. Se la emplea por ejemplo, para significar un elemento esencial de cualquier acto jurídico: el consentimiento es condición esencial del contrato o el transcurso del tiempo es condición esencial de la prestación, v. gr.; otras veces, como cláusula del pacto que estipula ciertas ventajas para una parte o que impone algunas cargas a la otra, por ejemplo prometer efectuar un viaje para atender algún negocio, a condición de que la otra parte administre los intereses del prominente, mientras dure la ausencia que ocasione el viaje; otras veces, alude al estado o a la calidad de la persona, como cuando se dice condición de padre de familia o condición de funcionario público. La condición como accidentalidad modificatoria del contrato o como modalidad de la obligación, es una relación arbitraria entre la obligación y un acontecimiento futuro e incierto, por la cual se hace depender de la eficacia o la resolución de la obligación misma, del hecho de verificarse o no aquél acontecimiento (Giorgi, Messineo). Es relación arbitraria, porque tiene su fundamento exclusivo en la libre voluntad de las partes y no en una necesidad jurídica: toda relación con un acontecimiento incierto, que sea enunciación superflua de un requisito esencial del contrato, v. gr., venta de la cosecha del año venidero si el fundo produce frutos, no es una modificación accidental o una modalidad condicional del contrato.

El acontecimiento debe ser futuro. El art. corrige la expresión errónea que el Cgo. abrg. (art. 722), copió de su modelo francés: "un hecho ya existente pero ignorado de las partes". Pues, un acontecimiento pasado aunque incierto para las partes, como un hecho futuro que indudablemente ha de llegar (ejemplo de la cosecha futura, dado supra), no es una condición, porque en el primer caso existe la obligación con el carácter de pura y simple y, en el segundo, la obligación es sólo a término. Los hechos existentes, aún siendo ignorados por los contratantes, no pueden constituir una condición, por ser de la esencia de ésta, que los acontecimientos sean futuros e inciertos (Canedo). Pothier, confirma esta tesis con sus conocidos ejemplos: si hecho el

sorteo de la lotería y antes de conocer el extracto, alguien promete a otro darle una parte si obtiene el primer premio; o si alguien promete a otro cierta suma de dinero en caso de que X.X. viva en la actualidad, no hay obligaciones condicionales. Ellas nacen de una vez, sin ningún accidente modificatorio, como simples y puras, ya sea que se obtenga el premio o que X.X. viva, o bien, por el contrario, no habrán nacido nunca como obligaciones si sucede que el premio no favoreció al promitente o que X.X. haya muerto. El evento debe ser incierto. La incertidumbre es el requisito más esencial de la condición y la característica que la distingue de todas las demás modalidades. La incertidumbre descarta, desde luego, los acontecimientos imposibles que no hacen incierta la subsistencia del vínculo, sino, simplemente, no modifican ni mucho ni poco el contrato, tocar el cielo con un dedo, v. gr. Las condiciones imposibles se consideran no puestas o si son determinantes del contrato, éste es nulo (art. 507). En el evento incierto, debe tenerse presente la advertencia de no confundir la incertidumbre del sí, necesaria para constituir la condición, con la incertidumbre del cuando, propia sólo del término. Giorgi, da ejemplos precisos de tres posibilidades: 1º) la incertidumbre en el sí y el cuando, al decir si la reina de Inglaterra va a Constantinopla; 2º) incertidumbre en el sí pero no en el cuando, v. gr. si Paulo VI llega al 25º año de su Pontificado, y 3ª) incertidumbre sólo en el cuando, v. gr. el día que muera el sultán reinante. De éstos ejemplos en los dos primeros casos la incertidumbre tiene el carácter necesario para constituir la condición; el tercero no es más que un término puesto a la ejecución o resolución del contrato (art. 508). Finalmente, la subsistencia o resolución de la obligación debe depender del hecho de verificarse o no el acontecimiento. Si en vez de producir ese efecto, el acontecimiento puesto como condición, constituye una prestación accesoria que un contraste tuviese la facultad de exigir al otro, no hay verdadera condición, sino del modo (Giorgi). Por ejemplo: el vendedor de una casa lo hace a condición de que el comprador se la alquile después. No hay condición que suspenda la obligación, porque el vendedor tiene abierta la acción para obligar al comprador a que le alquile la casa. El contrato es inmediatamente eficaz (Messineo). Jurisprudencia

1.- "La reserva del derecho de anular el contrato, siempre que las reses ofrecidas no tengan la edad y más calidades pactadas en la escritura, no puede calificarse como condición suspensiva" (G.J. Nº 304, p. 2014). 2.- "La obligación impuesta (al usufructuario) de contribuir a los gastos enunciados en la cláusula... no es condición indispensable para el cumplimiento de la transacción, porque puede hacerse valer aún por fuerza de la justicia (lo que) no se verifica, en las obligaciones condicionales" (G.J. Nº 304, p. 2016). 3.- "Un contrato es condicional cuando los interesados lo hacen depender expresamente de un acontecimiento futuro e incierto, o implícitamente (cuando el cumplimiento o inejecución (del mismo) dependa del cumplimiento o inejecución de sus estipulaciones" (G.J. Nº 320, p. 3049). 4.- "La cancelación del precio como la devolución de los intereses, quedaron respectivamente sujetas a las condiciones suspensivas de producción de las labores o de la esterilidad de éstas, y, por consiguiente, dichas obligaciones, siendo condicionales, se hallan comprendidas en este art. (494) del c. c." (G.J. Nº 556, p. 10). 5.- "La estipulación de que la convención sería previamente sometida a la aprobación judicial es innecesaria para la validez del contrato y encaminada simplemente a legalizarla, no tuvo carácter de condición suspensiva a la cual se hubiera subordinado su cumplimiento en el sentido del art. 759 y (494) del c. c."

(G.J. Nº 607, p. 8).

6.- "El contrato no depende de ningún acontecimiento futuro e incierto, sino que produjo obligaciones relativas entre los contratantes desde el momento en que se perfeccionó, aún cuando la ganancia o pérdida de las partes haya sido contingente de acontecimientos inciertos" (G.J. Nº 712, p. 26). 7.- "La obligación es pura y simple cuando no se la hace depender de un acontecimiento futuro e incierto, sea suspendiéndola o invalidándola, según que el acontecimiento acaezca o no" (G.J. Nº 750, p. 57). 8.- "La obligación del fiador de pagar bajo la condición de que no lo realizase el

fiado en el término de seis meses, es condicional en el sentido de este art." (G.J. Nº 759, p. 4). 9.- "Los derechos litigiosos pueden ser transferidos como cosa futura que puede ser objeto de una obligación que encierra una condición suspensiva" (G.J. Nº 1194, p. 73). 10.- "Toda condición debe cumplirse de la manera que las partes han querido que se entienda, según dispone el art. 766 (494) del c. c." (G.J. Nº 1267, p. 44). 11.- "Si la obligación está sujeta a una condición (art. 762 c. c. abrg. = 494 c. c. vigente), no puede demandarse el cumplimiento de aquélla en proceso ejecutivo, si no se realizó o cumplió previamente la condición" (G.J. Nº 1277, p. 3). 12.- "Al haberse comprometido el demandado a la entrega del vehículo en plazos señalados por tres veces, es incuestionable presumir que él ni tenía por qué exigir, que los propietarios cumplan tal o cual obligación condicional (que por lo demás no se había pactado)" (G.J. Nº 1607, p. 46). 13.- V. los casos Nos. 2 del art. 416 y 11 del art. 491. Art. 495.- (Efectos de la condición suspensiva pendiente). Mientras la condición suspensiva esté pendiente: 1)

El acreedor puede realizar actos conservatorios.

2)

El deudor que ha pagado, puede repetir.

3)

El deudor sigue siendo propietario de la cosa o titular del derecho que se han enajenado.

4)

El acreedor o el deudor que mueren trasmiten a sus herederos sus derechos o sus deudas respectivamente. Fte: Cgo. it. 1356 - Cgo. francés 1179 Precd: 770 - 771 Conc: p.c. 167, 1) c. c. 498 - 1165 - 1502, 2) -

V. la anot. al art. 499. Jurisprudencia 1.- "Es inadmisible la acción ejecutiva apoyada en instrumento que carece de fuerza legal para la exigibilidad del crédito, mientras no se defina si ha sido llenada la condición (suspensiva de la que depende el contrato)" (G.J. Nº 668, p. 42). 2.- "Las obligaciones sujetas a condición suspensiva carecen de fuerza ejecutiva" (G.J. Nº 1607, p. 32). Art. 496.- (Cumplimiento de la condición suspensiva). La condición suspensiva se tiene por cumplida cuando: 1)

El acontecimiento se ha realizado.

2)

El deudor ha impedido su realización.

3)

El acreedor ha empleado todos los medios indispensables para que la condición se cumpla y ella no se realiza.

4)

Habiéndose convenido en cierto plazo para la condición, el plazo expira sin haber sucedido el acontecimiento previsto, o cuando antes del plazo hay seguridad de que no sucederá. Fte: Cgo. it. 1359 - Cgo. francés 1177 Precd: c. c. abrg. 768 - 769 Conc: c. c. 497 - 499 V. la anot. al art. 499. Art. 497.- (Efectos de la condición suspensiva cumplida). Los efectos de la

condición suspensiva cumplida se retrotraen al momento en que se celebró el contrato, salva voluntad contraria manifestada por las partes, o que resulta otra cosa por la naturaleza de la relación jurídica. Fte: Cgo. it. 1360, 1) Precd: c. c. abrg. 770 Conc: c. c. 496 - 1166 V. la anot. al art. 499.

Jurisprudencia 1.- "La condición de buen éxito de un pleito establecida por las partes, sólo suspendió la ejecución del contrato y, una vez cumplida como lo fue, dio a la venta toda su fuerza y vigor desde su origen" (G.J. Nº 485, p. 10). 2.- "La obligación contraída depende de la condición suspensiva, de pagar con las primeras cantidades que las deudoras debían recibir de la depositaria del valor de la finca, condición cuyo cumplimiento no se justificó" (G.J. Nº 626, p. 11). 3.- "No está probada la utilidad que se hubiera obtenido en la enajenación de la mina, faltando así la condición estipulada en la carta-contrato que sirve de base a este juicio, para que el demandante tuviera derecho a la indemnización del 10% que reclama" (G.J. Nº 773, p. 13). 4.- "No es procedente la acción ejecutiva mientras no se justifique el cumplimiento de la referida condición suspensiva"

(G.J. Nº 1000, p. 23).

5.- "Una vez cumplida la condición... es claro que la obligación se ha hecho pura y simple, y exigible ejecutivamente conforme a lo dispuesto por el art. 772 (497) del c. c." (G.J. Nº 1267, p. 44). 6.- "Cumplida la condición, el obligado debe pagar la obligación demandada" (G.J. Nº 1280, p. 81). En el mismo sentido (G.J. Nº 1286, p. 10). 7.- "En la obligación contraída bajo condición suspensiva el contrato surge a la vida jurídica sólo después de cumplida la condición" (G.J. Nº 1495, p. 50). Art. 498.- (Excepciones a la regla de la retroactividad). I. El cumplimiento de la condición suspensiva no perjudica la validez de los actos de administración realizados en el período en que dicha condición estaba pendiente. II. Los frutos percibidos se deben sólo desde el cumplimiento de la condición,

salvo pacto contrario o disposición diversa de la ley. Fte: Cgo. it. 1361 Conc: c. c. 495 V. la anot. al art. siguiente. Art. 499.- (Efectos de la condición suspensiva fallida). Cuando la condición es suspensiva y el acontecimiento no se produce dentro del plazo fijado, o se tiene certeza de que ya no sucederá, se considera que el contrato no ha existido. Conc: c. com. 1426 c. c. 496 Entre las diferencias esenciales (v. la anot. al art. 504), se distingue las condiciones en suspensivas y resolutorias. Puede hacerse depender la obligación de la realización de un acontecimiento incierto, de dos modos: a) puede hacerse depender de él, el perfeccionamiento y el principio de la obligación; entonces la condición se llama suspensiva; b) puede hacerse depender de él, el fin o resolución del vínculo contractual; entonces se llama la condición resolutoria. Esta nomenclatura no corresponde a la empleada por los romanos. Ahora bien, tocante a los efectos de la condición suspensiva, se tiene que considerar tres fases distintas: la pendencia, la verificación o existencia de la condición y la deficiencia o no realización de la condición. La materia, por la estrecha correlación de sus fases ha de tratarse con unidad de exposición. La condición, es una modalidad que suspende el nacimiento mismo de la obligación. El acreedor bajo condición, es aquél que será acreedor si la condición se realiza. No hay derecho hasta que se realiza la condición (Planiol y Ripert). Las reglas del art. 495, consiguientemente, cuando hablan del acreedor o del deudor, aluden a situaciones futuras, a posibilidades que existirán cuando la condición se realice y, por tanto, la obligación cobre existencia y pueda, recién, producir efectos. Las medidas precautorias que suponen las reglas, sólo tienden a mantener un derecho expectaticio, en realidad. Realizada la condición, en cualquiera de las formas previstas por el art. 496, la

obligación surte sus efectos retroactivamente: desde el momento en que se la estipuló. Le son inaplicables las nuevas disposiciones legales, posteriores a la fecha de su estipulación; las hipotecas surten sus efectos desde esa misma fecha; el pago anticipado, no repetido, es válido y ya no puede repetirse. Las reglas anteriores, muy similares a las que aparecen enunciadas en el Curso de Derecho Civil Práctico de Planiol y Ripert, (pues no han sido todas ellas tomadas del Cgo. italiano), omiten, sin embargo, las principales reglas sobre los efectos de la condición suspensiva pendiente, que son: a) no se puede pedir el cumplimiento del contrato, salvo pacto de ejecución provisional; una demanda para lograrlo sería negada por plus petitio b) la prescripción extintiva no corre nunca pendente conditione (art. 1502, 2); c) constituye un derecho adquirido y las leyes nuevas dictadas pendente conditione no puede alterar ni modificar los requisitos o los efectos del contrato celebrado; d) si la cosa vendida parece fortuitamente mientras está pendiente la condición, el vendedor no está obligado a entregar la cosa ni el comprador a pagar el precio; si hubiera ya pagado tiene derecho a repetir el pago, como pago indebido, cualquiera sea el resultado de la condición. La condición suspensiva no realizada (art. 499), tiene un efecto muy simple: la obligación no existe, porque la no realización de la condición le ha impedido nacer. Los casos 3) y 4) del art. 496, ofrecen una inteligencia problemática. Corresponde, en realidad, a condiciones fallidas. Pero, ubicadas donde están, dejan inferir que sus reglas también surten los efectos prevenidos en el art. 497, lo que sería aberración. Ha de entenderse, por eso, los casos 1) y 2) de dicho art. 496, referidos a los fines del art. 497, y los casos 3) y 4) del mismo, referidos a los fines del art. 499. Esta observación sobre la inteligencia de los incs. 3) y 4) del art. merece un comentario complementario. Desde luego, la regla sobre los efectos de la condición suspensiva cumplida, está dada en el art. 497, que trata del cumplimiento de la condición, y ella debió formularse con anterioridad a la del art. 496, que contiene supuestos complementarios de ese cumplimiento. Si se atendió a exigencias de continuidad de preceptuación con las mal llamadas excepciones del art. 498, éstas cabían en parágrafos o incs. independientes del art. 497, con una formulación más adecuada, que emplee, por ej., la locución limitaciones, no excepciones, porque, éstas, de ordinario enervan la regla, lo que no ocurre con las propuestas en el art. 498, que

sólo limita los alcances de la retroactividad relativamente a los actos de administración (vale decir de conservación) y a los frutos percibidos durante la pendencia de la condición. Por eso, la disposición fuente, sin utilizar la palabra excepción, simplemente determina que el cumplimiento de la condición no perjudicará la validez de los actos de administración de quien tenía el derecho de realizarlos pendente conditione y que los frutos, a reserva de la salvedad consignada en el precepto, se deberán desde el cumplimiento. En segundo lugar, de las fuentes posibles del art. 496, se ve que éste corresponde, en alguna medida (inc. 2) a la formulación del art. 1359 del Cgo. italiano, que se concreta a señalar que la condición se tendrá por cumplida cuando no se realizare por causa imputable a la parte que tenía interés contrario a su cumplimiento (que bien puede ser el acreedor o el deudor). El inc. 1) es superfluo, pues que ya está prevista su regla en la general que contiene el art. 497. El inc. 3), no tiene sentido, porque así el acreedor haga todo lo posible para que el evento se realice, si la condición es causal v. gr. (art. 504), la disposición no pasa de una enorme incongruencia, porque, no se sabe cuáles pueden ser esos actos del acreedor para que, por su influjo, la casualidad se realice. El inc. 4), ha sido mal tomado (cual resulta de su versión en los originales del Código), de su precedente el art. 768 del c. c. abrg., por cuya razón, por otra parte, su fuente está en la de éste: el art. 1177 del Cgo. francés. De acuerdo con esos antecedentes, lo que el inc. observado quiere estatuir, es lo que establece el citado art. 768 del c. c. abrg.: "Cuando se ha contraído una obligación bajo la condición de que no sucederá un acontecimiento, en cierto tiempo, se habrá cumplido la condición, cuando el tiempo expira, sin que suceda el acontecimiento o si antes del término hay certeza de que no sucederá...". Resumiendo y de acuerdo al planteamiento inicial de esta anot., los efectos propiamente tales, se reducen a las fases primera y segunda: en aquélla son provisorios, en ésta son definitivos: la verificación es la fase definitiva de la condición. En la tercera no hay efectos, porque no realizada, no ha existido el contrato: lo dice el art. 499.

Art. 500.- (Efectos de la condición resolutoria pendiente). Estando pendiente la condición resolutoria el contrato surte todos sus efectos desde el momento de su formación y el adquirente puede ejercer sus derechos y disponer de ellos; pero el otro contratante puede a su vez realizar los actos necesarios a la conservación de su derecho. Conc: c. com. 101 c. c. 494 - 579 - 671 - 1162 - 1163 - 1167 V. la anot. al art. 503. Art. 501.- (Efectos de la condición resolutoria cumplida). Cumplida la condición resolutoria el derecho se resuelve retroactivamente al momento de haberse formado el contrato, salva voluntad contraria manifestada por las partes o que resulte otra cosa por la naturaleza de la relación jurídica. Precd: c. c. abrg. 774 Conc: c. c. 502 V. la anot. al art. 503. Jurisprudencia 1.- "La condición resolutoria de la cual depende el cumplimiento de una obligación, la extingue virtualmente (cuando se cumple), retrotrayendo las cosas al estado anterior a la convención" (G.J. Nº 598, p. 12). 2.- "La escritura en que se expresó que la obligación contenida en la cláusula... quedaría sin efecto, caso de resultar algún reclamo judicial, antes o en el acto de venderse la finca, constituye una condición resolutiva" (G.J. Nº 598, p. 12). 3.- "Cumplida la condición resolutiva, queda revocada la obligación y vuelven las cosas al estado que tenían antes de contraída" (G.J. Nº 874, p. 71). 4.- "Se convino que si por causa del incumplimiento de esta obligación, el Banco acreedor llegara a deducir acción ejecutiva contra el inmueble hipotecado, se operaría ipso facto la resolución del contrato, volviendo la casa al domonio de los vendedores" (G.J. Nº 1009, p. 85).

5.- "La donación contiene dos condiciones resolutorias: la prohibición de que el inmueble sea utilizado en ningún servicio ajeno al (objeto destinado); segunda, que retornará al dominio del donante si al cabo de un año no se diera al inmueble la aplicación a que está destinado" (G.J. Nº 1480, p. 58). Art. 502.- (Excepciones a la regla de retroactividad). I. Salvo pacto contrario, el cumplimiento de la condición resolutoria no tiene efecto retroactivo sobre las prestaciones ya cumplidas en los contratos de ejecución continuada o periódica. II. En cuanto a los frutos se estará a lo dispuesto en el artículo 48. Fte: Cgo. it. 1360, 2) Conc: c. c. 84 - 501 - 1166 La cita al art. 48, en el parágrafo II, no es pertinente. El art. citado se ocupa de la sucesión a que es llamado el presunto muerto. La cita corresponde sin duda al art. 84, relativa a los frutos civiles que se ha de considerar es el realmente aludido. Véase la anot. al art. siguiente. Art. 503.- (Efectos de la condición resolutoria fallida). Cuando la condición es resolutoria y el acontecimiento no se produce o se tiene certeza de que ya no sucederá, el derecho se consolida y surte efectos desde el momento de haberse formado el contrato. Conc: c. c. 494 Se trata de la modalidad -la condición resolutoria- se somete a un contrato ya ultimado y perfecto, a la realización de un acontecimiento que determina su fin. No sin fundamento (Giorgi), los romanos rehusaban reconocer como una modalidad la condición resolutoria, adoptada en el derecho moderno; pues la impropiedad del lenguaje da el nombre de acreedor al que debe restituir, cuando se verifica la condición resolutoria. El contrato bajo condición resolutoria no se suspende en su ejecución. Mientras falte la condición el contrato rige irrevocable, como si se hubiera ultimado ab initio sin

condición resolutoria. Pendiente la condición el contrato se considera puro (art. 500). Y si la condición no se realiza, porque el acontecimiento no se produce o se tiene la certeza de que no se producirá, la ejecución de la obligación que hasta ese momento tenía, puede decirse, carácter provisional, pasa a ser definitiva, (art. 503). Verificada la condición resolutoria, el contrato se extingue en seguida: ipso iure. Cuando tiene efectos retroactivos, es una verdadera resolución; otras veces, cuando no actúa así, se trata de una simple disolución (caso de las reglas de los arts. 501 y 502). Cuando no se da efecto retroactivo a la condición resolutoria, toma, en realidad, todos los caracteres del término extintivo o resolutorio, del que se diferencia únicamente por la incerteza del cuándo, que no es compatible con el término verdadero y propio (Giorgi). Los efectos que de pleno derecho produce la condición resolutoria, importa que la renuncia a la condición ya verificada equivale prácticamente a un nuevo contrato. Cabe también señalar aquí, que el art. 502 no establece excepciones, sino, y en rigor, limitaciones a la regla de la retroactividad o, si se prefiere, a los alcances de ésta. En cuanto al art. 503, propiamente no hay efectos de condición resolutoria fallida, porque siguen rigiendo los efectos del contrato como si la condición estuviera pendiente: el contrato rige irrevocable. Art. 504.- (Condición casual). Es válida la condición que depende únicamente de la casualidad y que de ninguna manera está bajo el poder de las partes. Fte: Cgo. francés 1169 Precd: c. c. abrg. 760 Conc: c. c. 494 Entre las muchas clasificaciones, conocidas desde los juristas romanos, están las que distinguen las condiciones en afirmativas o negativas; expresas o tácitas; alternativas o conjuntivas, que no necesitan explicación, porque ésta carecería de utilidad práctica. Las diferencias esenciales, que producen efectos jurídicos dignos de consideración especial, distinguen las condiciones en: a) casuales y potestativas, y b) en suspensivas y resolutorias.

Son casuales (art. 504), las que versan sobre un acontecimiento no dependiente de la voluntad de ninguna de las partes, sino de las leyes naturales o del hecho de un tercero; del acaso. Comprar una casa si se gana el pleito que sobre ella pende de casación, o fundar una pensión de estudios si nace un hijo varón, v. gr. Dependen de un evento fortuito (caso) que no está en el poder del sujeto el hacer que se verifique (Messineo). Art. 505.- (Condición meramente potestativa). Son nulos los actos de enajenar un derecho o asumir una obligación subordinándolos a una condición suspensiva librada a la mera voluntad del enajenante o del deudor, respectivamente. Fte: Cgo. it. 1355 Precd: c. c. abrg. 764 Conc: c. c. 506 Las potestativas, han sido y son motivo de controversia doctrinal. Depende de los casos. El contrato ultimado bajo condición potestativa a parte debitoris, cuando ella está sometida al mero arbitrio del obligado, a una condición puramente potestativa, es nulo. Pero, existen contratos que dependen de la potestad de la parte obligada, no en el sentido de la facultad plena de desligarse porque así le plazca, sino porque concurren ciertas circunstancias que respaldan o autorizan al obligado valerse de utilizar esa facultad potestativa: por ejemplo, los contratos ad comprobationem como las ventas de prueba (art. 587) o las hechas con indicación de medida (arts. 601, 603), o las hechas ad gustum (art. 588). En las condiciones llamadas mixtas (art. 506), la potestad del obligado no está referida a la simple y pura voluntad de éste; concurre el hecho de un tercero. Jurisprudencia 1.- "La condición potestativa es nula, por cuanto destruye el vínculo de la convención, lo que no ocurre en el contrato que permite al arrendero manifestar la voluntad de continuarlo (por otro período) vencido el plazo del arrendamiento" (G.J. Nº 489, p. 13). 2.- "El art. 764 (505) establece la nulidad del contrato que subordina la

condición a la sola voluntad de la parte que se obliga, por cuanto no existe el vínculo que haga exigible la obligación" (G.J. Nº 603, p. 6). 3.- "El compromiso de preferencia de venta, lejos de constituir una facultad potestativa, vincula al promitente a la obligación de preferir con dicha venta a la persona en cuyo favor se obligó" (G.J. Nº 660, p. 13). 4.- "El hecho de hacer depender el cumplimiento de una obligación del resultado de un pleito, no importa una condición potestativa" (G.J. Nº 781, p. 25). Art. 506.- (Condición mixta). Será válido el contrato cuya eficacia o resolución esté subordinada a una condición que dependa conjuntamente de la voluntad de una de las partes y de la de una tercera persona determinada. Fte: Cgo. francés 1171 Precd: c. c. abrg. 762 Conc: c. c. 505 Comprendido en la anot. al art. anterior. Art. 507.- (Condiciones ilícitas o imposibles). Las condiciones ilícitas y las condiciones imposibles se consideran no puestas, salvo que la condición haya sido el motivo determinante para la realización del contrato, caso en el cual éste es nulo. Fte: Cgo. it. 1354 Precd: c. c. abrg. 763 Conc: c. c. 550 - 628 - 642 - 1164 - 1340 La posibilidad y la licitud son requisitos de la condición. La condición contraria a las buenas costumbres o a la ley, se tiene por no puesta cuando no es determinante del contrato, caso en el cual, la condición hace el contrato, sea suspensiva o resolutoria.

SECCIÓN II DEL TERMINO O PLAZO Art. 508.- (Contrato a término. Efectos). I. De la llegada de un acontecimiento futuro y cierto puede hacerse depender el ejercicio o la extinción de un derecho. II. El término inicial o suspensivo y el término final o extintivo surten sus efectos sólo a partir de su llegada. Fte: Cgo. francés 1185 Precd: c. c. abrg. 776 Conc: c. c. 311 y s. - 588 - 642 - 708 - 791 - 891 - 1162 - 1163 1486 y s. - 1502, 2) - 1557 Término se llama el evento no incierto al cual someten las partes el principio o el fin de la ejecución del contrato. Puede ser suspensivo (dies a quo) y extintivo (dies ad quem). Suspensivo o extintivo, debe en ambos casos ser cierto en su existencia futura. De lo contrario, haría incierta la eficacia o la resolución del contrato y sería una verdadera condición (Giorgi). La idea jurídica del término extintivo, hace manifiesto sus efectos por su sola enunciación. No suspende la ejecución de la obligación. Hace que a su vencimiento desaparezca ésta, quedando intacta las consecuencias ya realizadas. Tiene el específico significado de vencimiento o de cumplimiento, es decir, el momento en que madura para el acreedor el derecho a la prestación y para el deudor el deber de cumplirla (Messineo). El primer efecto del término suspensivo, es que mantiene en suspenso la ejecución del contrato. No está suspendida la existencia jurídica de la obligación. Son ciertos el derecho del acreedor y la obligación del deudor. Sólo están diferidos sus efectos jurídicos. No se puede exigir el pago antes del vencimiento, menos ejecutar (art. 314). No se puede repetir lo pagado antes del vencimiento (art. 314). El segundo efecto del término pendiente, es que el deudor no puede oponer la compensación, que es una especie de pago que opera sólo entre obligaciones exigibles

(art. 366). Un tercer efecto, hace que la prescripción no corre (art. 1502, 2). Un cuarto efecto permite al acreedor, aún pendiente el término, realizar actos conservatorios. El cómputo del tiempo se hará de la manera convenida por las partes y, en su defecto, según las reglas de los arts. 1486 y s. Se distingue el día natural, que es el espacio existente entre dos salidas de sol y el día civil, que comprende las 24 horas corridas de media noche a otra (art. 1488, II). Desde los romanos, en los cómputos jurídicos sólo se tiene en cuenta el día civil. Vencido el término la obligación debe ser ejecutada. El acreedor tiene derecho a exigir el pago y a ejecutar judicialmente. No se debe, sin contrariar el buen sentido, en momento alguno suponer efecto retroactivo en el término. No lo tiene ninguno. Puede renunciar el término la parte en cuyo beneficio se lo estipuló y de común acuerdo, si está establecido en beneficio de ambas partes. La caducidad del término, sobreviene cuando el deudor resulta insolvente o disminuye las garantías dadas o no ejecuta las prometidas, antes del vencimiento. La caducidad hace inmediata la exigibilidad de la obligación (art. 315). Jurisprudencia Véase los casos insertos en los arts. 311 al 315 inclusive, y el Nº 6 del art. 339. Art. 509.- (Disposiciones aplicables). El término de cumplimiento para las obligaciones se rige por lo dispuesto en los arts. 311 al 315. Conc: c. c. 311 - 312 - 571 - 579 -

CAPITULO IV DE LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS Art. 510.- (Intención común de los contratantes). I. En la interpretación de los contratos se debe averiguar cuál ha sido la intención común de las partes y no limitarse al sentido literal de las palabras. II. En la determinación de la intención común de los contratantes se debe apreciar el comportamiento total de éstos y las circunstancias del contrato. Fte: Cgo. it. 1362 Precd: c. c. abrg. 748 Conc: c. com. 789 c. c. 494 - 520 - 1116 La interpretación del acto jurídico, vale tanto como la investigación de su significado efectivo (Messineo), que no siempre puede ser claro y patente, sea por razones de posible oscuridad o ambigüedad, sea porque el negocio encierra dos o más declaraciones de voluntad de contenido diverso, que es característica propia de los contratos y que configura lo que se llama voluntad contractual. Interpretar un contrato, es fijar su sentido y alcance. Determinar en qué términos y hasta qué grado se obligaron las partes. No se discute la necesidad de la interpretación para el normal funcionamiento del derecho. Es consecuencia lógica de que toda la vida de relación está moldeada por el derecho. Se ha dado en la materia dos corrientes opuestas: la teoría subjetiva o de la voluntad interna, que dice relación directa con el consentimiento o concurso de voluntades, que forma el contrato y que traduce más que la voluntad declarada, la verdadera intención de las partes (R. Villegas). La teoría objetiva o de la voluntad declarada, fundada por Saleilles (cit. de R. Villegas), según la cual, la interpretación del contrato debe considerar exclusivamente la forma en que se exteriorizó la voluntad, porque si bien el consentimiento es el alma del contrato, lo es entre tanto se manifiesta la voluntad y no para ocultar reservas mentales.

En realidad, es indiscutible la subjetividad de la interpretación. El intérprete comunica al caso su propia individualidad, su modo especial de apreciación. Hechos que en sentir de uno influyen decisivamente en pro de cierta hipótesis, representan bien poco para otro. La interpretación no puede concebir sin intérprete, menos puede olvidarse que es una función mental. Por eso cada caso tiene su peculiar fisonomía. La interpretación no está en la regla, sino en la función mental (Scaevola). Los códigos modernos, no dictan reglas para la interpretación. Se limitan a establecer un principio general. El Código suizo de las Obligaciones, vista que toda cuestión de interpretación es puramente de hecho (Rossel, cit. de Scaevola), considera que ha de someterse a la libre apreciación del juez, quien debe inducir la común intención de las partes. El Cgo. alemán (art. 157), determina que debe interpretarse los contratos, atendiendo a la buena fe y a la intención de las partes, aunque con admirable perspicacia jurídica, desarrolla un sistema de presunciones legales, para los casos de duda, que resguarda a los contratantes de una ilimitada libertad de interpretación. El art. 510, preceptúa que debe averiguarse la intención de las partes, apreciando el comportamiento de éstas y las circunstancias del contrato. Indudablemente se ve que ha preferido la corriente de la teoría subjetiva. Pues, investigar la intención es realmente una operación inductiva. De esta regla, resulta que el estudio de un contrato debe ser apreciado, para su interpretación, en su existencia, en su verdad, en su naturaleza, en su intención y en su forma.

La investigación fundamental del intérprete, desde luego, ha de consistir en precisar la naturaleza jurídica efectiva del contrato, para determinar la aplicabilidad de la norma o de las normas que le correspondan, ya que puede resultar que no siempre es decisivo aún el nomen juris que las partes han empleado para calificar el contrato. Así, la interpretación se hace necesaria para reconstruir el significado efectivo o verdadero, tanto en el caso mencionado como en los diversos supuestos de las normas del capítulo que reglamentan la interpretación. El principio fundamental de la interpretación es "a tanto se obliga el hombre o cuánto quiso obligarse". En ese a cuánto quiso está toda la clave: la necesidad de la interpretación y la subjetividad de la misma.

La primera regla de la interpretación, no inserta en el Código, pero que surge inequívoca de todo ordenamiento jurídico, es que si los términos de un contrato con claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, debe estarse al sentido literal de sus cláusulas. Las reglas de los arts. 511 y s. son de fácil y conocida aplicación. Si la construcción gramatical de las cláusulas del contrato, es ambigua o anfibológica y provoca en su inteligencia direcciones distintas, es decir, como dicen las reglas, hace al contrato todo, o a una o varias de sus cláusulas, o a alguna de sus palabras, susceptibles de diversos sentidos o acepciones, deberá entenderse en el más adecuado, que produzca efecto conforme a la materia y naturaleza del contrato (art. 511 y 512). Es de práctica inmemorial, asignar valor a los usos y costumbres locales, en la interpretación de los contratos (art. 513), conforme al aforismo: en las estipulaciones y en los demás contratos, nos atenemos siempre a lo que se pactó, y en su defecto a lo que es frecuente en la región donde se trató (Digesto, cit. de Scaevola). Esto es frecuente en las ventas de ganado, en los arrendamientos rústicos según la índole del cultivo y en las prácticas tradicionales que, no obstante no haberse pactado, van implícitas en los contratos. Es una forma de la interpretación integrativa del contrato (Messineo). Siendo el contrato una asociación de pensamientos encaminados al logro del fin buscado por la voluntad, asociación en la que las cláusulas son sus componentes, forzosamente la interpretación ha de ser integral y sistemática, resolviéndose la oscuridad, ambigüedad o anfibología de una cláusula, por el sentido que resulta del conjunto de ellas (art. 514). Las reglas de los arts. 515 y 516, contienen ampliaciones o aclaraciones, de las anteriores. La regla del art. 517, deviene como norma supletoria, cuando hay absoluta imposibilidad de resolver las dudas de las circunstancias accidentales del contrato. La equidad suple la interpretación: en los contratos a título gratuito, la oposición se resolverá en favor de la menor transmisión de derechos e intereses; si fuese oneroso, en favor de la mayor reciprocidad económica. Por la regla del art. 518, la oscuridad perjudica al causante de la duda esto es, al contratante que ha dispuesto la cláusula o ha impuesto el contrato-formulario, dentro

del cual el otro simplemente actúa en un contrato de adhesión. Hay caso de duda, cuando falta el supuesto de la oscuridad o la ambigüedad, conforme distingue la ley 2ª tít. 33 de la Partida 7ª: cuando son dudosas las palabras de un contrato, deben ser interpretadas contra quien dijo la palabra (cit. Scaevola). En los contratos-formulario, que generalmente son impresos, pueden hacerse añadidos, aclaraciones o modificaciones manuscritas o escritas a máquina. Cuando una cláusula añadida a un contrato impreso, no guarde perfecta concordancia con alguna de las cláusulas de éste, esta última deberá considerarse como desvirtuada o modificada por las partes (Planiol y Ripert). El c. com. (art. 817) concreta en norma positiva esta regla de interpretación. Por lo demás, las reglas de los arts. 510 a 518, conforme se considera actualmente en la doctrina, de manera indiscutible (Messineo), son verdaderas y propias normas jurídicas de observancia obligatoria y no meras indicaciones o criterios confiados al arbitrio del intérprete o juez. Finalmente, cabe una breve indicación, siguiendo las pautas trazadas por Messineo, respecto de la función de las diversas reglas contenidas en el capítulo, que el citado autor las agrupa así: Las de los arts. 511, 512, 513 y 518, fijan criterios objetivos, para eliminar ambigüedades o dudas, que responden al denominado principio de conservación del negocio o acto. Las de los arts. 514, 515, 516, supone una investigación subjetiva o histórica de la voluntad en concreto, prescindiendo de la hipótesis de la ambigüedad. La del art. 517, impone un criterio de equidad, entendida ésta como el equilibrio de los intereses y la igualdad de trato que debe informar las relaciones de las partes. La regla del art. 510, es considerada como principio directo de la llamada interpretación subjetiva y que debe predominar sobre la interpretación objetiva. El Digesto (Lib. 32, tít. 1, ley 25) dice: qum in verbis nulla, est non debet admitii voluntatis quaestio (cuando no hay ambigüedad en las palabras, no debe haber cuestión alguna acerca de la intención; cit. Scaevola).

Jurisprudencia 1.- "Las reglas establecidas por los arts. 748 y s. (510 y s.) para la interpretación de los contratos oscuros, dudosos o ambiguos, no tienen aplicación cuando las cláusulas del contrato, siendo por su contexto literal, claras, expresas, e inequívocas, no ofrecen duda alguna para su cumplida inteligencia" (G.J. Nº 421, p. 527). 2.- "El uso de las reglas de interpretación consignadas en los arts. 748 y s. (510 y s.) no está sujeto a la censura del Tribunal Supremo" (G.J. Nº 450, p. 779). 3.- "El art. 748 (510) establece una regla de interpretación que los jueces de grado observan solamente cuando a su juicio, la común intención de las partes no resulta con claridad de los términos del contrato en su sentido literal" (G.J. Nº 530, p. 27). 4.- "Los contratos se entienden en su sentido literal, toda vez que la voluntad o intención de las partes está claramente demostrada y, por lo mismo, sólo proceden las interpretaciones cuando la oscuridad y la duda las hacen necesarias" (G.J. Nº 652, p. 8). 5.- "Según el contrato debía verificarse la venta terminadas las cuestiones de la testamentaría y no, como dice el auto recurrido, subordinada a la condición de no existir cuestiones de la testamentaría, alterando los términos del contrato" (G.J. Nº 700, p. 59). 6.- "La interpretación sólo procede cuando la oscuridad o la duda la hacen necesaria" (G.J. Nº 772, p. 6). 7.- "La oscuridad en los alcances del tipo de cambio fijado en el contrato (se ha interpretado con) la facultad que otorga este art. (510), incensurable en casación (en sentido) de que este tipo fue acordado por las partes para el pago en su caso" (G.J. Nº 777, p. 11).

8.- "No es susceptible de interpretación la cláusula clara y categórica de una escritura" (G.J. Nº 784, p. 13). 9.- "Según el art. 865 (353) la novación no se presume. La previsión de esta ley, conforme a la doctrina, autoriza su interpretación (del contrato), mediante los medios ordinarios de prueba que tiendan a demostrar la común intención de las partes, en armonía con el art. 748 (510) del c. c." (G.J. Nº 813, p. 6). 10.- "Las reglas de interpretación contenidas en los arts. 748, 750 y 752 (510, 512 y 514), se observan cuando el contrato o acto jurídico, sometidos a examen, ofrecen dudas por ser oscuros o ambiguos. No siendo susceptible de interpretación la cláusula clara y categórica" (G.J. Nº 847, p. 13). 11.- "La interpretación de las convenciones está librada al criterio de los jueces de instancia, cuando éstos no desnaturalizan el contrato mediante una falsa interpretación"

(G.J. Nº 946, p. 38).

12.- "La apreciación de los contratos, su interpretación y el reconocimiento de sus alcances compete a los tribunales de grado, sin que regla alguna de criterio jurídico tase y determine la forma con arreglo a la que han de ejercitar ellos esa facultad privativa" (G.J. Nº 964, p. 122). 13.- "La interpretación de las obligaciones está librada al criterio de los jueces de grado, sin que sus decisiones, en este orden, puedan ser censuradas en casación" (G.J. Nº 987, p. 9). 14.- "En las convenciones debe averiguarse cuál es la común intención de las partes, antes que sujetarse al sentido literal de los términos" (G.J. Nº 1267, p. 44). 14 (a).- "En la interpretación de las convenciones, deben los jueces antes que atenerse al sentido literal de los términos, averiguar cuál ha sido la común intención de las partes, dando a las cláusulas imprecisas o contradictorias la mente que resulte de la escritura toda a tenor de las reglas contenidas en los arts. 748 y 752 (510 y 514) del c. c." (G.J. Nº 1356, p. 22).

15.- "Conforme reconoce la constancia práctica judicial, las reglas de interpretación de las convenciones, a que se refieren los arts. 748, 750 y 752 (510, 512 y 514) del c. c., deben observarse, cuando el contrato ofrece en su aplicación duda o ambigüedad, relacionándolo con lo que dispone el art. 725 (519) del mismo código, porque es deber de los jueces respetar los contratos y hacerlos cumplir" (G.J. Nº 1565, p. 162). 16.- "Interpretado el contrato según las reglas de los arts. 748 y 750 (510 y 514) del c. c. y averiguada así la común intención de las partes además de dar a las cláusulas del contrato un sentido relacionado con la escritura toda resulta que los demandados han caucionado al deudor, reservándose expresamente el derecho de repetir el pago contra la principal obligada" (G.J. Nº 1585, p. 26). 17.- "Es regla primera de interpretación que debe averiguarse la intención de las partes que ha generado el contrato, para que del análisis armónico de su estructura surja la caracterización principal de la convención que, a su vez, ha de dar lugar al cumplimiento de la obligación contraída, conforme a las reglas de los arts. 748 y 726 (510 y 520) del c. c." (G.J. Nº 1588, p. 104). 18.- "Averiguada que la común intención de las partes (según las reglas de la interpretación de los contratos) ha sido concluir un contrato de compraventa, en las condiciones fijadas en el convenio, la única disposición aplicable al caso sublite es la del art. 725 (519) del c. c." (G.J. Nº 1619, p. 36). 19.- "La Corte ad quem, al confirmar la sentencia de primera instancia, con el fundamento de que en las convenciones se debe averiguar cuál ha sido la común intención de las partes, antes que sujetarse al sentido literal de sus términos, conforme dispone el art. 748 (510) del c. c., no ha incurrido en la infracción acusada" (A.S. Nº 122 de 9-5-79). 20.- "Para determinar la voluntad común de las partes, las actitudes simultaneas y posteriores a la concertación del negocio jurídico, constituyen un valioso elemento de interpretación" (A.S. Nº 216, de 12-9-79). 21.- V. el caso Nº 1 del art. 514, y el Nº 44 del art. 519.

Art. 511.- (Cláusulas ambiguas). Cuando una cláusula es susceptible de diversos sentidos, se le debe dar el que pueda producir algún efecto, nunca el que ninguno. Fte: Cgo. it. 1367 Precd: c. c. abrg. 749 Conc: c. c. 520 V. la anot. al art. anterior. En el Digesto (Lib. 50, tít. 17, regla 67) se lee: Quoties idem sermo duas sententias exprimit, ea potissimum excipiatur, quas rei gerendae aptior est (siempre que una misma palabra tiene dos sentidos, se ha de entender aquello que es más conforme a lo que se trata; cit. Scaevola). Jurisprudencia 1.- "Una estipulación controvertible y cuya manifiesta ambigüedad hace indispensable la interpretación judicial previa de su verdadera significación y alcance... (no hacerlo así) y pronunciarse, ajustándose a leyes extrañas (a la litis), es obrar con exceso de poder" (G.J. Nº 495, p. 9). 2.- "El art. 748 (510) del c. c. es aplicable para investigar la verdad, cuando las convenciones no son claras en su redacción y son susceptible de entenderse en uno u otro sentido; más no cuando la voluntad de las partes es concluyente y patente" (G.J. Nº 1167, p. 8). 3.- "A las claúsulas susceptibles de dos sentidos, debe dárseles el que produzca algún efecto y nunca el que ninguno, a tenor de la regla de interpretación contenida en el art. 749 (511) del c. c." (G.J. Nº 1588, p. 104). Art. 512.- (Términos con diferentes acepciones). Los términos susceptibles de dos o más sentidos o acepciones, deben tomarse en el que más convenga a la materia y naturaleza del contrato. Fte: Cgo. it. 1369 Precd: c. c. abrg. 750 Conc: c. com. 789 -

c. c. 520 V. la anot. al art. 510. Aforismo: magis ut valeat quam ut pereat dispositio (Vale más afirmar la validez que la inexistencia de los actos; cit. Scaevola). Jurisprudencia 1.- "Es potestad privativa de los jueces, incensurables en casación, interpretar la común intención de las partes en las convenciones susceptibles de diverso sentido y alcance" (G.J. Nº 755, p. 40). 2.- V. el caso Nº 15 del art. 510. Art. 513.- (Cláusulas de uso no expresadas). Se deben suplir en el contrato las cláusulas que son de uso, aunque no se hayan expresado. Fte: Cgo. francés 1160 - Cgo. it. 1340 (por extensión) Precd: c. c. abrg. 751 Conc: c. c. 466 - 520 V. la anot. al art. 510. Jurisprudencia "Aunque la escritura señala el principio o el día desde el cual corren las tres armadas o plazos para la entrega del precio de la venta, se omitió fijar el día del vencimiento de cada plazo. La Corte al señalar un año para cada uno de ellos se sujeta al uso y a la equidad, conformándose con este art. 751 (513)" (G.J. Nº 344, p. 297). Art. 514.- (Interpretación por la totalidad de las cláusulas). Las cláusulas del contrato se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyendo a cada una el sentido que resulta del conjunto del acto. Fte: Cgo. it. 1363 Precd: c. c. abrg. 752 -

Conc: c. c. 520 V. la anot. al art. 510. Jurisprudencia 1.- "Al reconocerse que la cláusula... de la escritura no contiene precio de venta que traiga aparejada obligación de entrega, se le da su genuina interpretación, sin violar los arts. 748 y 752 (510 y 514)... por otra parte incensurable en casación cuando con ella no se desnaturaliza una convención" (G.J. Nº 740, p. 40). 2.- "Los jueces al averiguar la común intención de las partes, explicando las cláusulas del contrato, las unas por las otras, y dando cada una el sentido que resulta de la escritura toda, sin limitar sus alcances, han reconocido con criterio propio, incensurable en casación, que el contrato se celebró con el objeto de transigir" (G.J. Nº 787, p. 20). 3.- "La contradicción acerca del verdadero sentido de la escritura en cuanto a la preferencia del año voluntario, respecto del forzoso (en contrato de anticresis), según el examen de las cláusulas de dicha escritura, tomando el sentido más conforme a la materia del contrato, se reconoce que es forzoso" (G.J. Nº 816, p. 31). 4.- "La naturaleza de las convenciones se determina no por la denominación que quieran darle los contratantes, sino por la clase de las estipulaciones que contienen" (G.J. Nº 965, p. 13). 5.- "No es admisible el criterio de ejecutar una cláusula penal con abstracción y prescindencia del resto de las cláusulas del contrato, que deben interpretarse de acuerdo al voto del art. 752 (514) del c. c., ya que no se puede estar solamente a lo favorable en un contrato sin atentar contra la ley" (G.J. Nº 1597, p. 49). 6.- V. los casos Nos. 14(a), 15 y 16 del art. 510. Art. 515.- (Expresiones generales). Por generales que sean los términos usados en un contrato, éste no puede comprender más que las cosas sobre las que parezca

que las partes se han propuesto contratar. Fte: Cgo. it. 1364 Precd: c. c. abrg. 754 Conc: c. c. 520 V. la anot. al art. 510. Dice un viejo aforismo, aplicable a la previsión del art.: debe rechazarse toda interpretación que conduzca al absurdo (Cit. Scaevola). Jurisprudencia 1.- "La escritura celebrada sobre la venta de acciones mineras, contiene conceptos generales y dudosos que (deben) ser interpretados, facultad incensurable y privativa de los jueces de grado" (G.J. Nº 637, p. 6). 2.- V. el caso Nº 4 del art. 925. Art. 516.- (Referencias explicativas). Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se presumirá por esto que se han querido limitar la ampliación que, por derecho, recibe el acuerdo a los casos no expresados. Fte: Cgo. it. 1365 Precd: c. c. abrg. 755 Conc: c. c. 520 V. la anot. al art. 510. Art. 517.- (Sentido menos gravoso; sentido que importa mayor reciprocidad). En caso de duda, el contrato a título gratuito debe ser interpretado en el sentido menos gravoso para el obligado y el contrato a título oneroso en el sentido que importe la armonización equitativa de las prestaciones o la mayor reciprocidad de intereses. Fte: Cgo. it. 1371 Conc: c. c. 424 - 520 V. la anot. al art. 510.

La regla del art., tiene en el Digesto, estas formulaciones: Semper in dubiis benigniora praeferenda sunt (en los casos dudosos se ha de preferir lo que es más conforme a equidad). Aequitas in dubie praevalet (en lo dudoso debe prevalecer la equidad; Digesto, Lib. 50, tít. 17, regla 56; citas de Scaevola). Art. 518.- (Interpretación contra el autor de la cláusula). Las cláusulas dispuestas por uno de los contratantes o en formularios organizados por él se interpretan, en caso de duda, en favor del otro. Fte: Cgo. it. 1370 Precd: c. c. abrg. 753 Conc: c. com. 817 - 1071 c. c. 313 - 520 V. la anot. al art. 510. Dice la regla del Digesto (Lib. 50, tít. 17, regla 96): in ambiguis orationibus maxime sententia spectanda est eius, qui eas protulisset (en las oraciones dudosas se ha de atender particularmente a la intención del que las pronunció; cit. Scaevola). Jurisprudencia 1.- "La escritura carece de claridad y precisión cuando concede dos días de mita de aguas para riego (sin precisar) si el período de la mita era semanal (como afirma el comprador) o anual (como pretende el vendedor) en cuyo caso la interpretación de la cláusula (respectiva), en el sentido de ser semanal se conforma al art. 1021 (518) del c.c." (G.J. Nº 667, p. 25). 2.- "Se debe interpretar la convención en favor del que ha contraído la obligación con arreglo al art. 753 (518) del c. c."

(G.J. Nº 1226, p. 38).

3.- "Los contratos cuestionados fueron libre y espontáneamente pactados, no sólo con pleno conocimiento del vendedor sino con la intervención personal de él, que determinó las condiciones de los mismos al redactarlos, lo que descarta

toda violencia tanto a tiempo de su suscripción y menos con posterioridad a su otorgamiento"

(G.J.

Nº

1565,

p.

67).

CAPITULO V DE LOS EFECTOS DE LOS CONTRATOS SECCION I DISPOSICIONES GENERALES Art. 519.- (Eficacia del contrato). El contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes. No puede ser disuelto sino por consentimiento mutuo o por las causas autorizadas por la ley. Fte: Cgo. it. 1372 Precd: c. c. abrg. 725 Conc: c. com. 434 - 436 - 458 - 935 - 1023 - 1048 - 1065 - 1107 - 1301 1398 - c.f. 432 c. c. 166 - 167 - 206 - 207 - 291 - 296 - 311 - 314 - 317 - 318 - 339 - 352 - 353 - 358 - 363 - 369 - 375 - 494 - 525 - 532 - 569 - 573 - 598 - 602 - 630 - 677 - 678 - 692 - 737 - 746 - 768 - 786 - 794 - 829 - 840 - 847 - 916 - 925 - 1250 - 1380 El contrato, fuente importantísima de las obligaciones, produce como efecto principal e inmediato la formación de la relación jurídica, con todas las consecuencias a que da origen. Esta consecuencia pertenece, realmente, a los efectos de las obligaciones examinadas ya al tratar el art. 291 y s. Sin embargo, no debe olvidarse que todos los efectos de las obligaciones también son propios del contrato. Este Capítulo, se refiere a las consecuencias jurídicas que son propias exclusivamente de los contratos. Principio dominante del derecho moderno -a pesar de cualquier eufemismo sobre la relatividad de la autonomía de la voluntad individual en el negocio jurídico en general y en el contrato en particular- es conceder la mayor libertad a los contratantes, y, por esto mismo, la mayor eficacia a su voluntad, en todo aquello que es lícito. El precepto del art. 519, es consecuencia del principio de la autonomía de la voluntad consagrada en el art. 454 (Mazeaud) y no reposa únicamente sobre consideraciones individualistas. Le informa asimismo un fundamento moral, económico y social. Por el primero la palabra dada debe ser mantenida, la promesa debe ser

cumplida: pacta sunt servanda. Respetar el contrato vale tanto como el deber de cumplirlo (Messineo). El fundamento económico y social tiene relación con el interés de la sociedad entera, que exige la mayor confianza en la puntual observancia de lo pactado. Es el secreto del crédito, sobre que reposa la subsistencia de la sociedad (Rouast, cit. por Mazeaud). Las dos reglas contenidas en este artículo, se explican por sí solas. Los contratos formalizados legalmente tienen fuerza de ley para aquéllos que los han celebrado. El contrato es para las partes contratantes una ley, con la misma fuerza y autoridad que cualquiera norma, aunque su alcance sea limitado y único: obliga exclusivamente a los contratantes (art. 523), porque el negocio jurídico da nacimiento a normas jurídicas solamente individuales, no generales (Kelsen, cit. por R. Villegas). El sentido verdadero del precepto, intenta significar que todo contrato ha de cumplirse como se cumple la misma ley, dando énfasis al paralelo. Pues, en rigor, la ley es la ley y el contrato es el contrato. Este no puede demandarse de inconstitucionalidad como aquél, ni puede fundarse un recurso de nulidad en la mala interpretación del contrato. Su equiparación a la ley, en cuanto a su eficacia respecto de las partes, observa Messineo, expresa un concepto si bien más modesto, pero más significativo del que el tenor de la regla deja inferir prima facie: se concreta a destacar que las partes no pueden sustraerse al deber de observar el contrato, según las estipulaciones del mismo. Un viejo aforismo, define el concepto con claridad: ab initio voluntatis ex post facto necessitatis (lo que en un principio es voluntario, es después obligatorio; cit. Scaevola). O como dice el Codex (Lib. 2, tít. 4, ley 20): si quidem nihil ita fidei congruit hamanae, quam ea quae placuerant custodiri (cada uno debe cumplir con aquello a que se ha obligado por su propio consentimiento; cit. ibidem).

La segunda regla del art., precisa que la voluntad de los contratantes puede disolver la relación jurídica, que sólo por su voluntad tuvo vida y eficacia. Cual lo dice el Digesto (Lib. 50, tít. 17, regla 35): nihil tam naturale est, quam eo genere quid que disolvere quo colligatum est (no hay cosa tan natural como que cada especie de contrato se disuelve del mismo modo que se contrajo; cit; Scaevola). La regla en examen, deriva de la contenida en la primera fase del art. y sanciona la intangibilidad (Messineo) del contrato por voluntad unilateral, a menos que resulte modificar por la misma excepción que ella expresa (2a. fase del art.), que permite disolver el contrato

por la sola voluntad de una de las partes: 1º) cuando así se ha pactado en el contrato (art. 525), y 2º) cuando una disposición de la ley concede a una o ambas partes esa facultad (Aubry y Rau, cit. Giorgi). Entre los ejemplos de los casos autorizados por la ley, de disolución de los contratos por la sola voluntad de una de las partes, pueden citarse los siguientes: a) el depósito, que conforme a su finalidad puede terminar por voluntad del depositante (art. 850); b) en el arrendamiento por tiempo indefinido o indeterminado (arts. 709 y 720); c) en el contrato de obra en el que el comitente puede rescindir el contrato unilateralmente (art. 746); d) en las sociedades por tiempo indefinido (art. 795); e) en el mandato, considerado revocable por voluntad de cualesquiera de las partes (arts. 828 y 832). En la legislación comercial, particularmente en materia de seguros, según cláusula que debe estar inserida en la póliza (c. com. art. 1023). Jurisprudencia 1.- "El art. 725 (519) da fuerza de ley a las convenciones legalmente formadas, y no a otras". (G.J. Nº 99, p. 908). 2.- "Faltando el consentimiento de los acreedores para el desembargo (no puede aplicarse) este art.". (G.J. Nº 222, p. 1231). 3.- "Conservando el acreedor su derecho de exigir el pago total de la deuda cuando juzgue conveniente, (hay) estipulación legalmente celebrada que debe ser cumplida por las partes como la ley del contrato con arreglo a este art.". (G.J. Nº 279, p. 1818). 4.- "Las estipulaciones legalmente formadas tienen fuerza de ley entre las partes contratantes". (G.J. Nº 284, p. 1860). 5.- "Según el art. 725 (519) del c. c. debe cumplirse como ley del contrato lo acordado en la cláusula en que las partes dan por verificada la tradición de la cosa".

(G.J. Nº 301, p. 1987). 6.- "La obligación de no poner otro establecimiento de la misma profesión por el espacio de seis meses para no perjudicar al nuevo empresario (comprador) es convención de no hacer y está reconocida con fuerza obligatoria por este art. y no está prohibida por la Constitución". (G.J. Nº 328, p. 3109). 7.- "El contrato de representación del mandante una vez aceptado expresa o tácitamente por el mandatario, tiene toda la fuerza que el art. 725 (519) atribuye a las convenciones legalmente formadas". (G.J. Nº 463, p. 899). 8.- "Habiéndose convenido que la autenticación de los pagarés se verificaría en el domicilio del deudor (Huancané-Perú), la convención fue, conforme con este art., la ley a que quedaron sometidos los contratantes y no puede solicitarse el reconocimiento de aquéllos sino en la jurisdicción designada". (G.J. Nº 486, p. 9). 9.- "La convención preliminar (de pasar pensión alimenticia) hasta la terminación del juicio, es un contrato legalmente formado (y) no siendo opuesto al orden público ni a las buenas costumbres, tiene fuerza de ley para los contratantes". (G.J. Nº 521, p. 17). 10.- "Toda convención legalmente formada tiene fuerza de ley entre las partes contratantes. (Tal) el pacto explícito de (someter) cualquier desacuerdo a la resolución de jueces árbitros en orden a las sociedades comerciales que tienen celebradas (los litigantes)". (G.J. Nº 522, p. 11). 11.- "Según este art. las condiciones no tienen fuerza de ley, sino cuando han sido celebradas legalmente, esto es, con todos los requisitos que en derecho son indispensables para que surtan su efecto". (G.J. Nº 543, p. 17). 12.- "El actor apoyado en el contrato pidió que se obligue al Directorio de la

empresa a nombrar su Juez Arbitro, y teniendo según el art. 725 (519) del c. c., toda convención legalmente formada fuerza de ley entre los contratantes, era llegado el caso de procederse al nombramiento de los árbitros". (G.J. Nº 595, p. 2). 13.- "La supradicha resolución de Agosto del 75, aceptada que fue por el concesionario, constituye la ley del contrato, a cuyo cumplimiento se hallan sujetos los contratantes (Estado y concesionario) conforme al art. 725 (519) del c. c.". (G.J. Nº 599, p. 11). 14.- "Según el art. 1351 (828) el mandante puede revocar su poder, cuando le parezca bien, obligando al mandatario a la devolución del documento que lo contenga, sin faltar a la ley del contrato que consagra el 725 (519) del c. c.". (G.J. Nº 611, p. 7). 15.- "Al revocarse la resolución del Arbitro, se apartan los jueces del tenor de la escritura, desconociendo la jurisdicción de aquél, con infracción del art. 725 (519) del c. c.". (G.J. Nº 659, p. 11). 16.- "Sólo las leyes que interesan al orden público y a las buenas costumbres no se pueden renunciar por convenios particulares, y todo derecho, sea eventual o establecido, perteneciente al orden privado puede ser renunciable, sin que haya ley que lo prohiba". (G.J. Nº 668, p. 45). 17.- "La escritura faculta a los árbitros para determinar la división de los bienes. Con arreglo a la ley del contrato corresponde a los árbitros finalizar la partición y el auto que decide lo contrario, infringe este art.". (G.J. Nº 672, p. 31). 18.- "Los Estatutos de las compañías, como toda convención legalmente formada, obligan únicamente a los que han suscritos como contratantes, cual lo prescribe este art.". (G.J. Nº 673, p. 15).

19.- "Por lo dispuesto por este art. toda convención legalmente formada tiene fuerza de ley respecto de las partes contratantes". (G.J. Nº 684, p. 19). 20.- "Los jueces al declarar probada la excepción de haber quedado concretada la venta del derecho que el actor tiene en la casa, apartándose de lo estipulado expresamente por las partes contratantes, y cambiando el objeto del contrato, que fue una casa, y no parte de ella, infringen este art.". (G.J. Nº 717, p. 9). 21.- "El deudor se obligó a pagar la deuda en el plazo de un año, con garantía hipotecaria y al disponerse el cumplimiento de la obligación, libremente contraída por el demandado, se cumplió con este art.". (G.J. Nº 722, p. 12). 22.- "Al aprobar los jueces la liquidación del dirimidor que carga al acreedor el interés del 2% mensual sobre abonos parciales que le fueron hechos, los que, siendo suyos desde ese momento, no pudieron producir interés en favor de su deudor, se faltó a la ley del contrato, infringiendo este art.". (G.J. Nº 723, p. 6). 23.- "Quedó el remate sin efecto legal por consentimiento de las partes, previsto en el art. 725 (519), el cual, por lo mismo, no se viola, al rechazar el retiro extemporáneo de la rescisión del remate". (G.J. Nº 726, p. 28). 24.- "Tratándose de un contrato legalmente formado en el que el deudor, para el caso de ejecución, se somete a ser notificado por medio de un periódico si se ausentará del lugar sin constituir un representante, se infringe este art. al desconocerse la legalidad de la notificación hecha al ejecutado por su ausencia en la forma mencionada". (G.J. Nº 746, p. 27). 25.- "Las circunstancias de fijarse en la demanda y en la reconvención los mismos precios a algunas de las especies de que se hacen cargos

recíprocamente, no importa una convención en el sentido de este art.". (G.J. Nº 753, p. 7). 26.- "La segunda parte de este art. faculta a los contratantes para revocar la convención por su consentimiento mutuo y al darse por válida la partición entre las dos únicas propietarias, dejando sin efecto la escritura relativa a la manera de partirse, no se infringe este art.". (G.J. Nº 753, p. 42). 27.- "Habiendo dado los jueces preferente aplicación a la ley del contrato sobre preceptos reglamentarios, renunciables por la parte contratante, a quien pudieron favorecer, han observado lo dispuesto por el art. 725, (519) del c. c.". (G.J. Nº 801, p. 27). 28.- "La recurrente defirió a juramento decisorio a... que aceptó por escrito la prestación del mismo, concluyéndose con ese acto un verdadero contrato que no puede ser revocado sino por mutuo consentimiento". (G.J. Nº 811, p. 33). 29.- "En la escritura declara el vendedor haber recibido el precio convenido al contado y mediante reconocimiento de la deuda hipotecaría de aquél, convención que así estipulada tiene fuerza de ley respecto de los contratantes según este art.". (G.J. Nº 820, p. 48). 30.- "En la minuta, base de la ejecución, los contratantes convinieron en que para la validez del contrato se otorgue la respectiva escritura pública, convención que tiene fuerza de ley para aquéllos según este art.". (G.J. Nº 824, p. 15). 31.- "El Banco... estaba obligado a pagar el dividendo íntegro en virtud de la convención contenida en la citada cláusula que no es contraria a ninguna ley que interese al orden público o a las buenas costumbres, y por lo mismo, tiene, según el art. 725 (519) fuerza de ley entre los contratantes". (G.J. Nº 826, p. 20).

32.- "Al haberse reconocido que la escritura pública acredita que la demandante vendió los derechos hereditarios que demanda, no se viola este art.". (G.J. Nº 829, p. 33). 33.- "El arrendero se obligó a pagar la multa fijada en indemnización al propietario de los perjuicios resultantes de la rescisión. Lo así estipulado constituye la ley del contrato para las partes". (G.J. Nº 829, p. 46). 34.- "Al establecer el carácter absoluto de ese préstamo a intereses y mandarse que se satisfaga la deuda con los productos de la expresada mina y, en su defecto, con los otros bienes del deudor se ha aplicado debidamente el art. 725 (519) del c. c.". (G.J. Nº 835, p. 5). 35.- "Al resolver que el comprador pague el precio de la finca en la forma convenida en el contrato, cuyas estipulaciones tiene fuerza de ley para los contratantes, se ha dado correcta aplicación al art. 725 (519) del c. c.". (G.J. Nº 835, p. 52). 36.- "Teniendo la convención legalmente formada, fuerza de ley para los contratantes, al desestimársela por el auto de vista, se ha infringido el art. 725 (519) del c. c.". (G.J. Nº 858, p. 30). 37.- "Que convenida en la escritura social resolver las diferencias mediante árbitros nombrados por las partes, el auto recurrido al declarar que corresponde a la justicia ordinaria el reconocimiento del litigio... ha quebrantado el art. 725 (519) del c. c.". (G.J. Nº 858, p. 32). 38.- "Rescindido el contrato no puede surtir el efecto que el art. 725 (519) da a la convención legalmente formada que no ha sido revocada por mutuo consentimiento". (G.J. Nº 863, p. 25). 39.- "Al declararse conforme a dicha tasa de liquidación el interés penal, desde

que se hizo moroso el ejecutado, con el vencimiento del término señalado para el pago en el auto de solvendo, se ha aplicado debidamente el art. 725 (519) del c. c.". (G.J. Nº 864, p. 48). 40.- "Los jueces al reconocer que la primera armada no se pagó al plazo cumplido y declarar, en consecuencia, que la compradora está obligada al pago de los intereses convenidos, han hecho correcta aplicación del art. 725 (519) del c. c.". (G.J. Nº 865, p. 13). 41.- "Al declarar que se cumpla la estipulación que contiene dicha escritura, se ha aplicado debidamente el art. 725 (519) del c. c.". (G.J. Nº 877, p. 24). 42.- "La escritura pública teniendo fuerza de ley entre las partes contratantes, como lo preceptúa el art. 725 (519) del c. c., no puede ser desvirtuada por la declaración de testigo". (G.J. Nº 933, p. 7). 43.- "El contrato de sociedad celebrado entre (3 partes) no puede ser modificado por una nueva convención estipulada solamente entre dos de ellos sin la intervención del tercero, porque conforme al art. 725 (519) del c. c. toda convención legalmente formada tiene fuerza de ley entre partes contratantes y no puede ser revocada sino por su mutuo consentimiento o por las causas que la ley autoriza". (G.J. Nº 949, p. 22). 44.- "Lo dispuesto en el art. 725 (519) del c. c. no es una prescripción absoluta en sus términos literales ante las reglas establecidas por los arts. 748 (510) y 726 (520) del c. c. relativos a la facultad que tienen los jueces de (interpretar los contratos)". (G.J. Nº 1008, p. 88). 45.- "Según el art. 725 (519) del c. c. toda convención legalmente formada tiene fuerza de ley entre las partes contratantes, no pudiendo ser revocada sino por consentimiento mutuo o por las causas que la ley autoriza".

(G.J. Nº 1207, p. 78). 46.- "La convención formada en las condiciones prevenidas por el art. 725 (519) del c. c., sólo pueden revocarse por mutuo consentimiento de las partes o por las causales que la ley señala". (G.J. Nº 1220, p. 8). 47.- "Los contratos deben cumplirse en la forma prevista por el art. 725 (519) c. c., mientras no sean invalidados en juicio contradictorio por las causales que la ley señala". (G.J. Nº 1349, p. 48). 48.- "El contrato es ley establecida por las partes para ellas, conforme al art. 725 (519) del c. c.". (G.J. Nº 1355, p. 31). 49.- "El cumplimiento del contrato se impone como ley de las partes por imperio del principio contenido en el art. 725 (519) del c. c.". (G.J. Nº 1358, p. 53). 50.- "El contrato tiene fuerza de ley entre los contratantes y debe cumplirse por éstos de buena fe". (G.J. Nº 1362, p. 20). 51.- "Toda convención legalmente formada tiene fuerza de ley entre las partes contratantes según el art. 725 (519) del c. c.". (G.J. Nº 1565, p. 142). 52.- "La demandada ha incumplido su obligación, faltando a la previsión de los arts. 725 (519) y 1146 (708) del c. c.". (G.J. Nº 1589, p. 84). 53.- "Todo contrato legalmente formado tiene fuerza de ley para las partes contratantes". (G.J. Nº 1615, p. 77).

54.- "Los arts. 725 del c. c. abrg. y 519 del c. c. en actual vigencia, establecen el valor de los contratos, que es ley entre las partes signatarias". (A.S. Nº 146 de 4-6-1979). 55.- "Probado por los obligados que han estado efectuando sus pagos, en cumplimiento de lo convenido en el documento de fs., que es ley entre las partes, se ha justificado la excepción de pago documentado previsto por el caso 7º del art. 507 del p.c.". (A.S. Nº 209 de 6-9-1979). 56.- "El auto de vista al establecer la tácita reconducción del contrato de arrendamiento de la nombrada propiedad y disponer que el demandado cancele el canon de arrendamiento de 1973 y 1974, no ha violado el art. 725 (519) del c. c. ni ha dado mala aplicación al art. 1165 (725) del mismo código". (G.J. Nº 212 de 7-9-1919). 57.- "El contrato que contiene la escritura presentada en autos, tiene fuerza de ley entre las partes contratantes y sólo puede ser disuelto por consentimiento mutuo de las mismas, o por las causas autorizadas por ley, conforme dispone el art. 519 del c. c.". (A.S. Nº 32 de 13-3-1980). 58.- "El contrato es ley entre las partes y debe ser cumplido de buena fe". (A.S. Nº 161 de 10-X-80). 59.- Véase los casos Nos. 8 del art. 339; 2 del art. 351; 1 del art. 409; 15 y 18 del art. 510; 23 del art. 523; 2 del art. 524; 6 del art. 612. Art. 520.- (Ejecución de buena fe e integración del contrato). El contrato debe ser ejecutado de buena fe y obliga no sólo a lo que se ha expresado en él, sino también a todos los efectos que deriven conforme a su naturaleza, según la ley, o a falta de ésta según los usos y la equidad. Fte: Cgo. it. 1374 - 1375 Precd: c. c. abrg. 725, i.f. - 726 Conc: c. com. 803 -

c. c. 291 - 296 - 465 - 466 - 494 - 510 - y s. - 568 - 613 - 708 - 736 814 - 846 Como regla equivalente a la de la frase inicial del art., en el Codex (Lib. 4, tít. 10 ley 4) se lee: bonam fidem in contractibus considerari aequum (es conforme a la equidad el tener en cuenta la buena fe en los contratos; cit. Scaevola). La regla del art. es complementaria de la contenida en el art. anterior, como que su primera parte: el contrato debe ser ejecutado de buena fe, estaba consignada en la última parte del art. 725 (519) del Cgo. abrg. El precepto dispone que los efectos de los contratos, no sólo alcanzan a las cosas o hechos expresados en ellos como objeto determinado o determinable, sino también respecto de todo lo que por imperio de la ley, de los usos o de la equidad corresponda a la naturaleza del contrato. Ha de tenerse en cuenta a este propósito las reglas relativas al principio accesorium sequitur principale, por virtud del cual, los efectos de los contratos recaen también sobre los accesorios de la cosa principal objeto de un contrato, concepto que incluye las garantías reales. Ejemplos que explican la regla de este artículo, se encuentran en las disposiciones del art. 616, II), que obliga al vendedor a entregar la cosa con todos sus accesorios y frutos si no se ha pactado diversamente, o en el art. 1194, respecto de los legados que deben entregarse con todos sus accesorios propios e indispensables. Además y principalmente, nótese la relación que guarda el art. con las disposiciones de los arts. 466 y 513. El primero de éstos, establece la automática inserción de las cláusulas impuestas por la ley, como agregado a las estipuladas en el contrato por las partes, en sustitución, inclusive, de las que resultaren eventualmente diversas. Son ejemplos: los arts. 409 (automática reducción del interés convencional que exceda la tasa permitida), 524 (presunción de los alcances del contrato), 642 y 644 (término y caducidad en la venta con rescate), 920 (límites de la fianza), o los arts. del c. com. 458 (limitación de competencia luego de transferida una empresa) y 809 (obligación de contratar en las empresas de servicio público). El art. 513, como regla de interpretación, reconoce función integrativa en los contratos, a los usos, con carácter supletorio, si no han sido excluídos expresamente en el contrato conforme prevé correctamente el Cgo. modelo (art. 1340). La diferencia entre una y otra regla legal, está en que las cláusulas impuestas por la ley, como tales, son inderogables por las partes, mientras las de uso, siendo supletorias de la voluntad

de las partes, son derogables. En suma, el art. previene la función integrativa en el contrato, de la ley, del uso y de la equidad (Messineo). Jurisprudencia 1.- "Cuando otorgó el arrendamiento quedó reatado según el art. 726 (520) no sólo a abandonar los $... que debían reservarse del canon estipulado, sino también a reembolsar todos aquellos gastos indispensables y urgentes (sin los cuales) habría sido imposible la explotación de la finca". (G.J. Nº 296, p. 1953). 2.- "En los regalos, conforme con el art. 726 (520), debe atenderse a lo que el uso y las costumbres han establecido respecto de esta clase de convenciones conocidas antiguamente con el nombre de donaciones manuales". (G.J. Nº 336, p. 3175). 3.- "Este art. no extiende los efectos de los contratos, sino a aquello que la ley, el uso o la equidad conceden a las obligaciones conforme a su naturaleza; es decir, a aquellas cosas que, siendo indispensables para la ejecución a consecuencia del contrato, se sobreentienden en él sin necesidad de estipulación expresa". (G.J. Nº 395, p. 262). 4.- "Según el art. 725 (520) del c. c., los contratos, de la naturaleza que fuesen, deben cumplirse de buena fe, siempre que concurran los requisitos esenciales indicados en el art. 699 (452) del mismo código". (G.J. Nº 1355, p. 32). 5.- "Conforme al art. 725 (520) del c. c., las estipulaciones contractuales deben ser cumplidas de buena fe". (G.J. Nº 1585, p. 72). 6.- Véase los casos Nos. 18 del art. 489; 17 del art. 510; 44, 50 y 58 del art. 519; 4 del art. 780 y 2 del art. 950. Art. 521.- (Contratos con efectos reales). En los contratos que tienen por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada o de cualquier derecho real, o

la constitución de un derecho real, la transferencia o la constitución tiene lugar por efecto del consentimiento, salvo el requisito de forma en los casos exigibles. Fte:

Cgo. it. 1376 -

Precd: c. c. abrg. 729 Conc: c. c. 579 - 584 - 651 - 880 Debe advertirse que la salvedad referida por el art. in fine, a los casos exigibles, ha de entenderse como si debiera decir "salvo el requisito de forma en los casos exigidos (o determinados o señalados o impuestos, en fin) por la ley", como corresponde a un manejo más correcto del idioma. Otra vez en el objeto específico de estas anotaciones, se tiene que, el art. se refiere a los efectos relativos a la transmisión de la propiedad. Para las legislaciones antiguas y particularmente la romana, el contrato sólo (titulus adquirendi) no era suficiente para transmitir la propiedad. Requería además un acto material (modus adquirendi), rodeado de formalidades rigurosas en la mancipatio, la in iure cessio o más frecuentemente en la traditio. Corresponde a la legislación francesa de 1790 a 1804, la adopción del principio fundamental del derecho moderno, de que sólo el consentimiento basta para la transmisión del dominio, como para crear la relación jurídica. Giorgi observa, que la innovación que supone esta regla respecto del sistema de la legislación antigua, no pasa de ser una apariencia engañosa en el progreso de la ciencia jurídica. Pues, la importancia del principio se disuelve en una apariencia engañosa, con la institución del instrumento público y su inscripción en el registro de los derechos reales, hoy requisito de validez para la formación de los contratos según el art. 452, o con el principio de que la posesión en materia de muebles vale por título, que esterilizan el principio y lo convierten, en realidad, en un canon especulativo y nada más. Ahora bien, habida cuenta que el contrato, en cuanto produce efectos, es, entre otras cosas, un modo de adquirir derechos, según el art. 450, cuando es traslativo, constitutivo o modificativo de los mismos, casos en los cuales (particularmente el 1º y el 2º) se dice que el contrato tiene efectos reales: la transferencia del derecho de

propiedad de una cosa determinada o la constitución o transferencia de un derecho real (v. gr. servidumbre, art. 274; o cesión de crédito, art. 384). En estos casos, el derecho es constituído o transferido, por el sólo consentimiento de las partes legítimamente manifestado. Distíngase debidamente el contrato con efectos reales de que se ocupa el art., del contrato real, que es aquel para cuya constitución es elemento necesario e indispensable la entrega o tradición simultánea. En el primero, la cuestión es quod effectum y en el segundo quod constitutionem (Messineo). Jurisprudencia 1.- "Verificada la subasta y aprobada judicialmente, la compraventa fue consumada y el rematador adquirió un derecho perfecto de dominio, aunque no hubiese entregado el precio, conforme el art. 729 (521) del c. c.". (G.J. Nº 194, p. 1007). 2.- "Pactar la compraventa, conviniendo en la cosa y en el recio, basta (como) consentimiento recíproco para que (el comprador) quedase, como quedó, desde entonces propietario del fundo". (G.J. Nº 485, p. 10). 3.- "Los frutos civiles o alquileres del inmueble vendido, corresponden al comprador, desde la fecha en que adquiere la propiedad de él, según disponen los arts. 291 y 729 (83, III) y 521)". (G.J. Nº 711, p. 51). 4.-"Por lo dispuesto en este art. 521) la obligación de entregar la cosa se perfecciona por sólo el consentimiento de las partes, haciendo propietario al acreedor". (G.J. Nº 717, p. 41). 5.- "Los riesgos de la cosa corren por cuenta del comprador porque la compraventa es un contrato consensual (art. 1004 c. c. abrg. = al 584 del vigente) que se perfecciona con el solo consentimiento de las partes". (G.J. Nº 1280, p. 41). 6.- "Las simples minutas no perfeccionan un contrato lo que se alcanza cuando se extiende la escritura matriz".

(G.J. Nº 1222, p. 83). Art. 522.- (Contratos sobre cosas determinadas en su género). En los contratos que tienen por objeto la transferencia de cosas determinadas sólo en su género, la transferencia tiene lugar mediante la individualización de dichas cosas. Fte: Cgo. it. 1378 Precd: c. c. abrg. 1006 Conc: c. c. 586 - 614 - 615 Este art. es una excepción a la regla del anterior. La propiedad se transmiten por efecto del consentimiento, cuando el objeto del contrato es un cuerpo cierto y determinado. Esa es la regla del art. 521. La excepción del art. 522, suspende la transferencia, en tanto se individualice la cosa o el objeto del contrato, cuando versa sobre cosas genéricas. Igual aplicación tiene esta excepción, suspender la transferencia ínterin, cuando el contrato tiene por objeto la prestación alternativa de varios objetos, hasta que la elección reúna el consentimiento de las partes sobre la cosa. También en las ventas por número, peso o medida, debe esperarse a que se efectúe la numeración, pesa o medida y en las ventas de cosas o derechos futuros, hasta que la cosa o el derecho exista (arts. 594 o 604). Puede añadirse que, si las partes en el contrato condicionan la trasmisión de la propiedad a la traditio real, ha de entenderse como otra excepción a la regla del art. 521, por aplicación del 519, que no es ciertamente de orden público, porque sólo refleja el interés de los contratantes. Art. 523.- (Eficacia respecto a terceros). Los contratos no tienen efecto sino entre las partes contratantes y no dañan ni aprovechan a un tercero, sino en los casos previstos por la ley. Fte: Cgo. it. 1372, 2) Precd: c. c. abrg. 710 - 756 Conc: c. tb. 19 c. c. 275 - 526 - 531 - 544 - 646 - 647 - 1289, III) Jurisprudencia 1.- "Los contratos sólo tienen efecto entre las partes contratantes y no dañan ni

aprovechan a los terceros y, en la especie, los pagos no autorizados, observados además por carecer de formalidades legales, no tienen por qué perjudicar al ejecutante". (G.J. Nº 1564, p. 61). 2.- "Conforme al art. 756 (523) del c. c. los contratos surten efectos sólo entre las partes contratantes, sin dañar ni aprovechar a terceros". (G.J. Nº 1591, p. 129). 3.- "No habiendo intervenido la compañía aseguradora en la suscripción del contrato de fs. (se trata de un contrato de reaseguro), ella no está reatada a sus estipulaciones por mandato del art. 756 (523) del c. c., por lo que la cláusulas que obliga a registrar ese contrato en la indicada compañía, a los efectos del pago preferencial del precio, no le alcanza". (G.J. Nº 1600, p. 133). 4.- "Según el art. 756 (523) del c. c., de antigua vigencia, los contratos no dañan ni aprovechan a un tercero". (G.J. Nº 1609, p. 106). 5.- Véase los casos Nos. 1 del art. 526 y 4 del art. 531. Art. 524.- (Presunción). Se presume que quien contrata lo hace para sí y para sus herederos y causahabientes, a menos que lo contrario sea expresado o resulte de la naturaleza del contrato. Fte: Cgo. francés 1122 Precd: c. c. abrg. 713 Conc: c. c. 275 - 295 - 1289, I) La regla 143, tít. 17, Lib. 50 del Digesto, expresa: quod ipsis, qui contraxerunt obstat et, succesoribus eorum ostabit (lo que perjudica a los que contrajeron, perjudicará también a sus sucesores; cit. Scaevola). El art. contiene la excepción a la regla res inter alios acta del art. 523, en forma de presunción, que admite prueba contraria. Causa-habiente en su sentido amplio,

evoca la idea del heredero a título universal, a título particular y del acreedor quirografario. El acreedor quirografario, tiene en el patrimonio del deudor la garantía general de su crédito (arts. 1335 y 1337); consiguientemente, un contrato celebrado por su deudor, puede dañarle o aprovecharle. Entre los causahabientes a título universal o a título particular, están los herederos, los donatarios, legatarios, que naturalmente pueden resultar dañados o beneficiados por los actos de una persona. La naturaleza del contrato se relaciona directamente con los llamados intuitus personae, que no dañan ni aprovechan a los causa-habientes, porque son de orden personal como los contratos de trabajo, los de venta en renta vitalicia, los que versan sobre pensiones o jubilaciones que cesan a la muerte del causante. Igualmente es inaplicable la excepción del art. 524 en los contratos de sociedad, cuando no se ha estipulado lo contrario, que se disuelven por muerte del causante (art. 791, 4); en el mandato, salvo la obligación de realizar actos de conservación y dar aviso al mandante (art. 833, II). Jurisprudencia 1.- "Resulta manifiesta la verdad de haber adquirido el recurrente, no sólo los derechos de su contrato, sino contraído también, sus obligaciones ya prefijadas, entre ellas el abono del crédito de la causa de los actores". (G.J. Nº 630, p. 9). 2.- "El contrato tiene fuerza de ley entre los contratantes y sus herederos conforme preceptúan los arts. 519 y 524 del c. c.". (A.S. Nº 179 de 17-X-80). 3.- V. los casos Nos. 1, 5 y 6 del art. anterior. Art. 525.- (Rescisión unilateral del contrato). Si una de las partes está autorizada por el contrato para rescindirlo, sólo puede hacerlo si éste no ha tenido principio de ejecución, pero podrá ejercerse esa facultad posteriormente en los contratos de ejecución continuada; sin embargo, no alcanzará a las prestaciones ya ejecutadas o en curso de ejecución. Queda a salvo todo pacto contrario. Conc: c. c. 519 Conforme al principio general (art. 519), la rescisión del contrato no puede

resultar sino de la voluntad de ambos contratantes. Excepcionalmente (Mazeaud), en algunos contratos de derecho privado el derecho de rescisión unilateral está reservado a una de las partes. En el Derecho administrativo, es una facultad potestativa que la Administración

ordinariamente

la

impone.

SECCIËN II DE LOS CONTRATOS A FAVOR DE TERCEROS Art. 526.- (Validez). Es vßlida la estipulaci¾n en favor de un tercero, cuando el estipulante, actuando en nombre propio, tiene un interÚs lÝcito en hacerla. Fte: Cgo. it. 1411, 1) Precd: c. c. abrg. 712 Conc: c. com. 1256 c. c. 292 - 398 - 472 - 523 - 527 - 530 Hay estipulaci¾n en favor de tercero, cuando alguien contrata con otro para que Úste se obligue en favor de aquÚl, sin ser mandatario de dicho tercero ni ser su representante por ning·n otro tÝtulo. El Cgo. abrg. contemplaba el caso en su art. 712. El desarrollo de esta figura jurÝdica, cobr¾ importancia desde que el seguro de vida le insufl¾ una existencia muy activa (Planiol y Ripert). Josserand (cit. de Mazeaud), la define como una operaci¾n triangular en sus efectos, aunque bilateral en su formaci¾n. Atendida la finalidad que persiguen los contratantes, la estipulaci¾n en favor de tercero es el contrato por virtud del cual una de las partes promete a la otra, un acto en favor de un tercero que no interviene en la celebraci¾n del contrato. Requisito esencial de una estipulaci¾n vßlida a favor de tercero (art. 526) es que, ademßs de existir un interÚs del tercero-beneficiario, el estipulante tenga un propio interÚs, aunque sea de orden no material (Messineo). Existe una oferta hecha al tercero simultßneamente por el estipulante y por el prometiente (que es el obligado), lo cual explica por quÚ el tercero adquiere directamente

el

derecho

a

la

prestaci¾n

contra

el

obligado

a

prestarla,

independientemente de su aceptaci¾n. Este derecho del tercero, existe por el contrato del estipulante con el prometiente y seg·n las condiciones a que Ústos hayan sujetado su eficacia. El tercero tiene acci¾n directa contra el prometiente, para obtener el cumplimiento de la prestaci¾n prometida. El prometiente, por virtud del mismo contrato, del que el tercero deriva ese derecho a accionar, puede oponer a Úste las excepciones vßlidas que tenga contra el estipulante, ya provengan de la propia estipulaci¾n, ya de la

ley (art. 530). Messineo, se±ala la diversa funci¾n prßctica del contrato a favor de tercero: puede ser que el estipulante se sirva del prometiente, para cumplir por medio de Úste, un propio y preexistente deber patrimonial frente al tercero (causa solvendi), o por mera liberalidad (causa donandi). Se sirve de la intervenci¾n del promitente, en vez de hacer Úl mismo la prestaci¾n. El interÚs del promitente puede consistir en liberarse con la prestaci¾n al tercero de una obligaci¾n asumida frente al estipulante, antes e independientemente de la relaci¾n actual o que la asuma reciÚn por medio del contrato a favor de tercero. Convergen, por consecuencia, dos deberes de cumplimiento: del estipulante frente al tercero y del promitente frente al estipulante. Es ejemplo grßfico el transporte de cosas en que el cumplimiento a favor de un destinatario es diverso del que corresponde al emitente. (v. los arts. 947 y s. del c. com., por virtud de los dispuesto en el art. 749 del C¾digo). Puede otorgarse este contrato para obligaciones de dar, de hacer o de no-hacer, siempre que se observen los requisitos exigidos por el art. 485 (posibilidad, licitud y determinabilidad del objeto).

Las relaciones entre el prometiente y el estipulante, y entre Ústos y el tercero beneficiario y los efectos de la estipulaci¾n, estßn dadas en los artÝculos que contiene el capÝtulo, que se conforman, en general, con las reglas generalmente admitidas por las doctrinas (principalmente: Planiol y Ripert, Mazeaud, Messineo, etc.). Corresponde agregar que, seg·n esa doctrina, en el caso en que el prometiente incumple sus obligaciones, en favor del tercero que hubiera aceptado la estipulaci¾n, el estipulante podrß pedir la resoluci¾n del contrato. El tercero, que nada ha entregado como contraprestaci¾n, no puede pedirla en su propio nombre, salvo, excepcionalmente, como causahabiente del estipulante. La estipulaci¾n en favor de personas indeterminadas, no es vßlida cuando el contrato no permite su determinaci¾n en la fecha en que haya de ser cumplida. El tercero, por lo menos debe ser determinable seg·n la jurisprudencia francesa se±alada por Planiol y Ripert. En el rÚgimen vigente, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el

art. 472, que permite contratar en favor de persona a nombrar, pero la determinaci¾n debe hacerse en el plazo de tres dÝas, siguientes a la celebraci¾n del acto. La misma jurisprudencia aquÝ mencionada (Planiol y Ripert), no admite la estipulaci¾n en favor de personas futuras, esto es, que todavÝa no hayan nacido o no hayan sido al menos concebidas. En el C¾digo vigente, esto estß permitido: de acuerdo al art. 1008 puede sostenerse que la estipulaci¾n en favor de sujetos por nacer es perfectamente factible. Ejemplificativamente, considÚrese casos de contrato a favor de tercero: los de los arts. del c. com. 959, sobre los derechos del destinatario en el transporte de cosas; 1127 y 1128, en los seguros sobre la vida a favor de tercero beneficiario; 1367 en los dep¾sitos en cuenta de ahorro a favor de tercero beneficiario. En el c. c. puede se±alarse, a pesar de su naturaleza particular (Messineo), el caso del art. 400: carga de la deuda de un tercero a favor del acreedor. Es tambiÚn ejemplo, y clßsico, el contrato de renta vitalicia a favor de tercero. Jurisprudencia 1.- "El principio de que los contratos no da±an ni aprovechan a un tercero, estß sujeto a la excepci¾n establecida por el art. 712 (526), especialmente cuando el provecho otorgado a favor de un tercero es condici¾n del contrato". (G.J. N║ 39, p. 911). 2.- "Si bien X contrat¾ por la sociedad Z, sin estar expresamente facultado para ello, pudo hacerlo por permitÝrselo el art. 712 (526), en raz¾n de que va en provecho de la sociedad y por haberse obligado por sÝ mismo". (G.J. N║ 871, p. 57). 3.- "La declaraci¾n hecha en provecho ajeno, es permitida por el art. 712 (526), el que ha sido infringido al desconocerse la obligaci¾n contraÝda". (G.J. N║ 937, p. 45). 4.- "Por disposici¾n del art. 712 (526) se puede obligar y estipular en provecho ajeno y la responsabilidad es siempre para el que hace el convenio". (G.J. N║ 1027, p. 51). Art. 527.- (Efectos y revocabilidad). I. El tercero adquiere, en virtud de lo

estipulado e independientemente de que acepta o no, derecho a la prestaci¾n, contra el obligado a prestarla, excepto pacto contrario. II. El estipulante tiene, asimismo el derecho de exigir al prometiente el cumplimiento, salvo lo estipulado. Pero podrß el estipulante revocar o modificar la estipulaci¾n antes que el tercero haya declarado, expresa o tßcitamente, que quiere aprovecharla. Fte: Cgo. it. 1411, 2) Conc: c. c. 526 - 529 - 688 Sobre los efectos, v. la anot. al art. anterior. La declaraci¾n del tercero para aprovecharse del contrato del que es beneficiario, hace irrevocable e inmodificable la estipulaci¾n, en lo que a Úl concierne. Dicha declaraci¾n, es un acto unilateral, que no concurre a la formaci¾n del contrato del que es independiente. El tercero adquiere un derecho aut¾nomo respecto del derecho del estipulante, autonomÝa de la cual deriva para el tercero la facultad de accionar, tambiÚn aut¾noma y directamente, en su caso, contra el promitente sin pedir la intervenci¾n del estipulante. La revocabilidad en los supuestos previstos (en este art. y en el 529, infra), es una facultad propia del estipulante, si no se ha pactado diversamente. Art. 528.- (Destino de la prestaci¾n en caso de revocaci¾n). En caso de revocarse la estipulaci¾n hecha en favor de tercero o de negarse Úste a aprovecharla, quedarß la prestaci¾n en beneficio del estipulante, si no resulta otra cosa del convenio o de la naturaleza del contrato. Fte: Cgo. it. 1411, 3) Conc: c. c. 455 - 688 El principio del art. se justifica porque, de ordinario, el estipulante tiene un interÚs propio en la prestaci¾n, v. gr. en el transporte de cosas o en el dep¾sito de ahorro de tercero (v. los ejemplos dados en la anot. al art. 526). La diversa voluntad de las partes, puede depender del hecho que el interÚs a la prestaci¾n a favor de tercero, fuese en lugar del estipulante, del promitente, lo que resultarß de cada contrato,

seg·n casos y circunstancias. Art. 529.- (Revocabilidad en caso de prestaci¾n posterior a la muerte del estipulante). El estipulante puede revocar o modificar la estipulaci¾n, aun si el tercero hubiera declarado que quiere aprovecharla, siempre que la prestaci¾n deba cumplirse despuÚs de la muerte del primero, salva renuncia expresa a la facultad de revocaci¾n. Fte: Cgo. it. 1412 Conc: c. c. 527 Aunque el art. no lo especifica, como lo hace la disposici¾n fuente, una de las formas de hacer la revocaci¾n de que se ocupa, es el testamento, habida cuenta que la prestaci¾n ha de hacerse despuÚs de la muerte del estipulante. Jurisprudencia 1.- "Los actos unilaterales o declaraciones que indican las personas para quienes se hace alguna adquisici¾n no crean vÝnculos entre el autor de la declaraci¾n o acto unilateral y aquellas y pueden ser revocadas sin necesidad de intervenci¾n judicial". (G.J. N║ 1220, p. 92). 2.- "La declaraci¾n unilateral hecha por el padre de que compra el bien para la menor, sin la concurrencia de Ústa ni la de su representante legal, no ha creado un vÝnculo jurÝdico alguno entre el padre y la menor ni tuvo carßcter de donaci¾n por ausencia del requisito establecido por el art. 666 (668) del c. c., y atendida la afirmaci¾n (inserida en la declaraci¾n unilateral) de que procedÝa con derecho propio, importa que el padre tenÝa pleno dominio sobre el inmueble y, por consiguiente el derecho a su libre disponibilidad, no siendo aplicable el art. 1018 del c. c. (abrg., relativo a la nulidad de venta de cosa ajena) incongruentemente acusado, entre otros, en el presente recurso". (G.J. N║ 1272, p. 11). Art. 530.- (Excepciones oponibles por el prometiente). Las excepciones derivadas del contrato son oponibles por el prometiente aun contra el tercero.

Fte: Cgo. it. 1413 Conc: c. c. 526 - 541 V. la anot. al art. 526. El promitente s¾lo puede oponer las excepciones fundadas sobre el contrato del cual el tercero deriva su derecho, v. gr., incumplimiento (non. adimpleti contractus) del estipulante, de la contraprestaci¾n debida al promitente por raz¾n del contrato a favor de tercero. Pero, no puede oponer las excepciones derivadas de sus relaciones con el estipulante que sean extra±as al contrato a favor de tercero, por ej. una compensaci¾n de

un

crÚdito

contra

el

estipulante,

que

tenga

causa

diversa.

SECCIËN III DE LA PROMESA RESPECTO DE UN TERCERO Art. 531.- (Promesa de la obligaci¾n o el hecho de un tercero). Si se ha prometido la obligaci¾n o el hecho de un tercero, el prometiente queda obligado a indemnizar al otro contratante cuando el tercero rehuse obligarse a cumplir el hecho prometido. Fte: Cgo. it. 1381 Precd: c. c. abrg. 711 Conc: c. c. 523 La promesa de la obligaci¾n, o sea, del hecho ajeno (del tercero) que se hace por un contratante, contrato llamado tambiÚn a cargo de tercero, debe suponer un interÚs para el promisario por aplicaci¾n de la regla del art. 292 (Messineo). Cuando una persona asume el compromiso contractual para que un tercero, de quien no es representante legal ni mandatario, cumpla alguna obligaci¾n, no es suficiente el compromiso del promitente para que el tercero quede obligado. Es necesario, que Úste preste su consentimiento, porque nadie puede obligarse si no acepta libre y voluntariamente la obligaci¾n, sea por sÝ mismo o mediante su representante. El tercero contraerß o no la obligaci¾n seg·n que ratifique o no la promesa hecha por el prometiente, quien, en esta figura jurÝdica, contrae una obligaci¾n de hacer, que consiste en lograr que el tercero acepte asumir y cumplir la obligaci¾n por Úl convenida. Si el tercero no ratifica el contrato, el prometiente falta a esta obligaci¾n y debe resarcir los da±os que resulten de su incumplimiento. Esta regla es, en definitiva, una de mera aplicaci¾n de los principios generales. Los tÚrminos prometiente usado en el C¾digo y promitente (usado en las anotaciones), estßn correctamente empleados. Jurisprudencia

1.- "Si bien el art. 711 (531) del c. c. autoriza a contratar por un tercero prometiendo su consentimiento, en el caso de la especie, no se ha cumplido esta condici¾n". (G.J. N║ 949, p. 22). 2.- "Si bien uno puede obligarse y estipular a nombre de un tercero, es a condici¾n de que Úste llegue a ratificar en debida forma, conforme al art. 711 (531) del c. c.; que si no se cumple esa condici¾n, el contrato es radicalmente nulo por falta de consentimiento". (G.J. N║ 1142, p. 56). 3.- "Seg·n el art. 711 (531) del c. c. cualquiera persona legalmente hßbil para contratar puede hacerlo por un tercero, prometiendo el consentimiento de Úste, salvo la indemnizaci¾n contra el promitente que ofreci¾ la ratificaci¾n del contrato si el tercero rehusa llevarlo a efecto". (G.J. N║ 1223, p. 98). 4.- "X se obliga y estipula en nombre propio, por sÝ mismo y tambiÚn por sus hermanas, prometiendo el consentimiento y ratificaci¾n de Ústas, cosas que pudo hacerlas por estar de acuerdo con los arts. 710, y 711 (523 y 531) del c. c.". (G.J.

N║

1269,

p.

26).

SECCIËN IV DE LA CL┴USULA PENAL Y DE LAS ARRAS Art. 532.- (Resarcimiento convencional). Si se ha estipulado la clßusula penal para el caso de incumplimiento o de retraso de en la ejecuci¾n de un contrato, la pena convencional sustituye al resarcimiento judicial del da±o que hubiera causado la inejecuci¾n o el retraso de la obligaci¾n principal. Fte: Cgo. it. 1382 Precd: c. c. abrg. 817 Conc: c. com. 801 c. c. 399 - 450 - 519 - 536 - 537 - 538 - 948 Cuando se a±ade al contrato una convenci¾n accesoria -o se la incluye en una de las clßusulas de aquÚl- por la que el deudor queda obligado a dar alguna cosa al acreedor, para compensar a Úste de la pÚrdida que le ocasione su incumplimiento, se pacta una clßusula penal. Su finalidad es reforzar la relaci¾n jurÝdica y establecer una indemnizaci¾n convencional. Su causa estß en el temor del incumplimiento del contrato. Su fuente es la libre voluntad de las partes. Con estos elementos, puede definirse la clßusula penal como el pacto accesorio por el cual el deudor, a fin de asegurar el cumplimiento de la obligaci¾n principal, promete una prestaci¾n determinada, para el caso de no cumplir la obligaci¾n contraÝda (Giorgi). La estipulaci¾n de la clßusula penal, puede concebirse como fuente de una obligaci¾n condicional: el evento in conditione en el incumplimiento, obligaci¾n en la cual (condicional) se convierte, ope legis, la obligaci¾n originaria no cumplida (Messineo). El carßcter accesorio de la clßusula penal, se desprende del concepto que aparece en el art. 532 y de las consecuencias que se±ala el art. 536, que son dos: a) la nulidad de la clßusula penal, no produce nunca la nulidad de la obligaci¾n principal, y b) por el contrario, la nulidad de la obligaci¾n principal, produce siempre la nulidad de la clßusula penal.

El segundo carßcter de la clßusula penal, consiste en que sirve de medio para reforzar la obligaci¾n principal, en todo o en parte, por el cual el deudor tiene todo el interÚs en cumplir oportunamente su obligaci¾n, constre±ido por la clßusula penal. El tercer carßcter de la clßusula penal, es que representa la evaluaci¾n convencional de los da±os que correspondan al acreedor por el incumplimiento o por el retardo. El quantum de la indemnizaci¾n o del resarcimiento estß prefijado por el acuerdo de las partes. Esta facultad contractual de las partes respecto de la clßusula penal, tiene un lÝmite, la pena convencional no puede exceder la obligaci¾n principal (art. 534), porque de lo contrario perderÝa, en realidad, su carßcter accesorio, carßcter que tambiÚn puede definirse por la importancia econ¾mica de las obligaciones y sus accesorios. Corresponde aquÝ abrir juicio respecto de la tesis sustentada en el A.S. glosado en el caso 11 de jurisprudencia, infra, que es parte del mismo que estß citado en el caso N║ 1 del art. 410, tesis que cae en una confusi¾n conceptual de interÚs y clßusula penal. El interÚs, fruto civil, a tenor del art. 84, es y representa, se ha dicho, la unidad que deja de producir para su due±o el capital prÚstamo, fruto o utilidad que Úste obtendrÝa si destinara ese capital a cualesquiera otras actividades de producci¾n o renta. Es la compensaci¾n o contraprestaci¾n que paga el que utiliza capital prestado, por la utilidad que con su uso y disposici¾n obtiene. En otros tÚrminos, es el precio que se paga por la satisfacci¾n de necesidades que se atienden con la prestaci¾n de dinero que se recibe por tiempo determinado.

La diversificada noci¾n que del interÚs da el art. 410, no altera la precisi¾n del concepto dado: recargo, porcentaje, comisi¾n excedente o forma de rÚdito, no representa otra cosa que la renta o la utilidad o beneficio, renovable, que rinde y debe rendir un capital. La clßusula penal, en cambio, es una promesa accesoria, que obliga al deudor a efectuar una determinada prestaci¾n a tÝtulo de pena para el supuesto incumplimiento injustificado o de demora en el cumplimiento de la obligaci¾n que nace del contrato y

que tiene la funci¾n de resarcir al acreedor de los da±os que la verificaci¾n de tales supuestos le ocasione, en la medida determinada convencionalmente, para ahorrar al acreedor, en el proceso correspondiente, la carga de la prueba del a±o y la fijaci¾n de la cuantÝa del mismo. Anteriores casos de jurisprudencia, tienen en cuenta esta neta diferenciaci¾n, que es elemental. AsÝ, en la G.J. N║ 594, p. 3, se lee: "La pena convencional de $ 1000 fue estipulada en la escritura de compromiso para garantizar el carßcter inapelable del laudo que debÝan pronunciar los ßrbitros, mas, no tuvo por objeto reemplazar los intereses a que se ha hecho responsable el deudor, por la mora, como lo reconoce la Corte... sin violar la ley". Con igual sentido, trata el caso la G.J. N║ 612, p. 5 (citas de H. Siles). El c. c. abrg. (art. 1272), consagra tambiÚn la distinci¾n: "Si el deudor no paga al tiempo estipulado la cantidad prestada y sus respectivos intereses, tendrß ademßs la obligaci¾n de satisfacer costas y da±os, pero si se hubiese pactado alguna pena convencional, la entrega de Ústas reemplazarß los da±os y costas". No cabe duda alguna que, para la doctrina nacional y su jurisprudencia -como en general para todas las legislaciones- una cosa son los intereses y otra el da±o ocasionado por el incumplimiento o el retardo en el cumplimiento y que la pena convencional pactada reemplaza los da±os, pero no los intereses. Resulta, asÝ, demasiado evidente que interÚs y clßusula penal son dos cosas diversas y que equipararlas, seg·n aparece en los casos de jurisprudencia N║ 1 del art. 410 y 11 de este art., es obviamente equÝvoco. Jurisprudencia 1.- "Los arts. 817 y s. (532 y s.) del c. c. permiten estipular penas convencionales de compensaci¾n y, por lo mismo, las partes pueden fijar los intereses de las sumas debidas asÝ como pueden acordar clßusulas penales para la que falte a su compromiso". (G.J. N║ 486, p. 4).

2.- "La pena convencional estipulada para la seguridad de la obligaci¾n contraÝda, corre desde que cae en mora el que se obliga con el requerimiento del acreedor u otro acto equivalente o cuando se ha pactado que por el s¾lo transcurso del tÚrmino se ha constituÝdo en mora". (G.J. N║ 576, p. 16). 3.- "La multa convencional (estipulada) para el caso de que alguno de los contratantes falte al cumplimiento de su obligaci¾n y que ninguno de ellos podrÝa deducir acci¾n alguna sin el pago previo de la expresada multa, importa una condici¾n sin cuyo cumplimiento no se puede ingresar a ning·n litigio". (G.J. N║ 667, p. 8). 4.- "La pena estipulada s¾lo debe correr despuÚs de haberse constituÝdo los deudores en mora mediante el requerimiento del decreto de solvendo". (G.J. N║ 680, p. 20). 5.- "El dep¾sito de 50.000 francos se estipul¾ como clßusula penal para el caso de que el contrato no se lleve a tÚrmino por cualquier motivo, en cuya virtud el concesionario depositante pierde su derecho a favor del Estado, conforme a este art. (532)". (G.J. N║ 708, p. 10). 6.- "El documento que apareja ejecuci¾n manifiesta ser convencional el interÚs fijado en el caso de no pagarse el capital en el plazo de tres meses, y no una clßusula penal para la seguridad de la obligaci¾n principal, siendo, en este caso, innecesario el previo requerimiento judicial para que el deudor pueda ser ejecutado". (G.J. N║ 829, p. 11). 7.- "La clßusula penal surte sus efectos, habiÚndose estipulado que sin la necesidad de acto alguno y por s¾lo el transcurso del tÚrmino sea constituÝdo (el deudor) en mora". (G.J. N║ 854, p. 3). 8.- "La facultad de modificar la pena en caso de haberse cumplido en parte la

obligaci¾n no puede ejercitarse cuando existe estipulaci¾n expresa, como la del caso de autos, que establece pena fija para toda eventualidad de incumplimiento". (G.J. N║ 980, p. 16). 9.- "En las obligaciones con clßusula penal, el pago de la multa no es exigible sino cuando aquÚl a cuyo favor, fue estipulada, cumpli¾ de su parte las que le correspondÝan". (G.J. N║ 985, p. 31). 10.- "El tribunal ad quem al revocar la sentencia en cuanto al pago de otra suma mßs por concepto de da±os y perjuicios, ha aplicado (bien) los arts. 817 y 820 (532 y 533) del c. c. pues habiÚndose obligado los compradores al pago de una suma en caso de faltar a su compromiso, esta suma entra±a la compensaci¾n de los da±os y perjuicios que pudo sufrir la otra parte por no haberse cumplido la obligaci¾n". (G.J. N║ 1271, p. 29). 11.- "La clßusula penal que establece una multa de 500 $b. por cada dÝa de retraso en el pago de la obligaci¾n, importa un interÚs convencional ilegal, porque de acuerdo a los arts. 409 y 410 del c. c. Úste no puede exceder del 3% y toda vez que se estipula cantidad superior debe reducirse a la tasa legal, lo que debe hacerse tambiÚn con la clßusula penal mencionada". (A.S. N║ 120 de 24-7-1980). 12.- VÚase los casos Nos. ·nico del art. 310; 1 del art. 410, y 18 del art. 489. Art. 533.- (Prohibici¾n de exigencia conjunta. La pena, independiente del perjuicio). I. No puede el acreedor exigir al mismo tiempo el cumplimiento de la obligaci¾n principal y la pena, a no ser que Ústa hubiera sido estipulada por el simple retraso. II. Para exigir la pena convencional no es necesario acreditar que exista perjuicio alguno. Fte: Cgo. it. 1382 - 1383 Precd: c. c. abrg. 819 - 820 -

Conc: c. c. 339 - 622 Los efectos de la clßusula penal, hacen que el acreedor tenga la elecci¾n entre pedir el pago de la indemnizaci¾n convencional o la ejecuci¾n in natura, esto es, la clßusula penal o el cumplimiento del contrato. No puede pedir ambas cosas a la vez (art. 533). La regla tiene su excepci¾n en el mismo art., cuando la clßusula penal ha sido estipulada para responder por los da±os que ocasione el simple retardo. La cuesti¾n radica en determinar si la clßusula penal es o no de simple retardo, cuando no aparezca explÝcitamente la intenci¾n de las partes en el contrato, cuya Ýndole deberß examinar el juez para hacer esa determinaci¾n. Cuando se estipula por simple retardo (danni moratorii), el resarcimiento convencional representa la indemnizaci¾n desde la demora, que generalmente, consiste en fijar una cantidad de dinero por cada dÝa de retardo (puede pactarse tambiÚn otra cosa distinta o la prestaci¾n de un hecho). En este caso el acreedor puede pedir ademßs de la clßusula penal, la prestaci¾n de la obligaci¾n principal, precisamente como al deudor de una suma de dinero, moroso, que debe pagar los intereses de la demora (moratorios) ademßs de los intereses corrientes y del capital, de acuerdo al art. 344 del C¾digo y del art. 798 del c. com. N¾tese bien que el retardo en el cumplimiento es un da±o por sÝ mismo (Messineo) y el abono de la clßusula penal constituye el resarcimiento de este da±o especÝfico, dejando la prestaci¾n del acreedor al cumplimiento independiente e imprejuzgada y cuya justificaci¾n no se discute no obstante el derecho al resarcimiento del danni moratorii. Cuando, por el contrario, la pena se estipula sea por el incumplimiento, sea por la irregularidad de la ejecuci¾n o por otra contravenci¾n independiente del retardo (danni compensatorii), entonces, la regla, originaria del Derecho romano e incluÝda en la primera parte del pßrrafo I, del art. 533, sanciona todo lo contrario, esto es, que el acreedor no puede acumular la cosa principal y la pena. Para comprender la disposici¾n de la regla en estudio, en cuanto a la inviabilidad de la doble pretensi¾n de la deuda y de la pena, ha de tenerse en cuenta que, en concepto de la ley, se parte del supuesto de que la pena equivale a la indemnizaci¾n de da±os y perjuicios por la falta de pago de la deuda; luego, como es natural, es incompatible el cumplimiento de la obligaci¾n con la indemnizaci¾n derivada del incumplimiento (Scaevola). VÚase, ademßs, en la anot. al art. anterior, lo pertinente a la equÝvoca equiparaci¾n de intereses y clßusula penal.

La clßusula penal, por su carßcter de indemnizaci¾n convencional, libra al acreedor de la prueba del da±o y no le alcanza el principio contenido en el art. 1283, sobre la carga de la prueba. S¾lo tiene que probar el incumplimiento o la demora, cosas diversas de la existencia del da±o, que la ley presume. La pena convencional supone una presunci¾n iuris et de iure, de que existe un da±o y en la medida en que ha sido pactada (art. 533, II). Esta regla es absoluta, de tal manera que el deudor no puede pretender eximirse de la pena probando que no ha existido da±o. Jurisprudencia 1.- "La clßusula penal es una compensaci¾n de los da±os e intereses y ha de sujetarse su exigencia mediante intervenci¾n judicial a lo previsto por el art. 820 (533, I) del c. c.". (G.J. N║ 291, p. 49). 2.- "Contratada expresamente la pena para el caso de faltarse a la obligaci¾n y no por la demora en su cumplimiento, se aplica debidamente el art. 819 (533), al declarar que el deudor no incurri¾ en la pena por haberse cumplido, como se demand¾, la obligaci¾n principal, aun cuando haya sido despuÚs del requerimiento". (G.J. N║ 380, p. 45). 3.- "Pudo la acreedora demandar la pena convencional de la multa (se±alada para el) caso de incumplimiento, sin exigir el cumplimiento del hecho principal al deudor que dej¾ pasar el tÚrmino se±alado para el efecto, conforme al art. 819 (533) del c. c.". (G.J. N║ 549, p. 4). 4.- "La ejecutada no estß obligada al pago de esa multa al mismo tiempo que al del saldo de la deuda principal, que en su mayor parte ha sido satisfecha (y por tanto) no se ha quebrantado el mencionado art. 820 (533)". (G.J. N║ 842, p. 13). 5.- "Al declararse en la especie que no puede imponerse la pena convencional por una simple demora, siendo asÝ que antes de la sentencia de pag¾ el capital

e interÚs, se ha hecho debida aplicaci¾n del art. 820 (533) del c. c.". (G.J. N║ 913, p. 91). 6.- "Seg·n la doctrina y la legislaci¾n comparada -especialmente la que ha inspirado el art. 820 (533) del c. c.- la clßusula penal es la compensaci¾n de los da±os que el acreedor sufre por el incumplimiento de la obligaci¾n principal, y ella no puede ser demandada al mismo tiempo que la obligaci¾n principal, a menos que asÝ se haya estipulado". (G.J. N║ 1591, p. 114). 7.- VÚase los casos Nos. 1 del art. 410, y 11 del art. 532. Art. 534.- (CuantÝa de la pena convencional). La pena convencional no puede exceder la obligaci¾n principal. Conc: c. com. 801 c. c. 454 - 920 Comprendido en la anot. al art. 532. Art. 535.- (Disminuci¾n equitativa de la pena). La pena puede ser equitativamente disminuÝda por el juez, si se ha cumplido en parte la obligaci¾n principal o si la pena fuese manifiestamente excesiva, considerando la persona del deudor, la importancia de las prestaciones y las demßs circunstancias del caso. Fte: Cgo. it. 1384 Precd: c. c. abrg. 822 Conc: c. c. 309 - 585 Como generalmente, desde el tiempo de los romanos, se utiliza la clßusula penal para eludir las prohibiciones relativas a la usura, la regla del art. 535 permite al juez la reducci¾n de la clßusula penal manifiestamente excesiva. TambiÚn puede el juez (n¾tese que la regla dice puede y no dice debe), reducir la pena convencional cuando ha habido un cumplimiento parcial. En la regla dejada al criterio de equidad del juzgador, con alcance simplemente facultativo (puede), debe tenerse en cuenta si la ejecuci¾n parcial ha sido ·til para el acreedor o si la clßusula penal es de retardo (danni moratoriis). La ejecuci¾n parcial, se supone que ha de estar consentida por el

acreedor, si no estaba autorizada por el contrato. El deudor no puede pretender aprovecharse de esta regla, para ofrecer parte de la obligaci¾n principal y parte de la pena convencional, contrariando la regla del art. 305 que prohÝbe el pago parcial, salvo, se repite, la aceptaci¾n del acreedor, caso en el cual la regla aplicable es la del art. 519. Jurisprudencia 1.- "Al declarar rescindido el contrato, ordenando haber lugar al pago de la multa estipulada, con la modificaci¾n que determina por haberse cumplido en parte la obligaci¾n principal, mediante la entrega (parcial) no se viola el art. 822 (535) del c. c.". (G.J. N║ 795, p. 47). 2.- VÚase el caso N║ 5 del art. 514. Art. 536.- (Nulidad de la clßusula penal). La nulidad del contrato trae la de la clßusula penal; pero la de Ústa no acarrea la de aquÚl. Fte: c. c. francÚs 1227 Precd: c. c. abrg. 818 Conc: c. c. 532 Comprendido en la anot. al art. 532. Jurisprudencia 1.- "No habiendo existido legalmente la obligaci¾n principal, tampoco ha podido subsistir la accesoria de la pena, conforme al art. 818 (536) del c. c.". (G.J. N║ 921, p. 13). 2.- "Declarada en la especie la rescisi¾n del contrato, ella comprende la de la clßusula penal, porque la nulidad de aquella arrastra la de Ústa conforme dispone el art. 818 (536)del c. c.". (G.J. N║ 1283, p. 82). Art. 537.- (Se±a o arras confirmatorias). I. La suma de dinero o de cosas

fungibles que como arras o se±a se entregue por uno de los contratantes al otro, serß imputada, en caso de cumplimiento del contrato, a la prestaci¾n debida o devuelta, si no existe estipulaci¾n diferente. II. Si una de las partes no cumple, la otra puede rescindir el contrato, reteniendo las arras el que las recibi¾ o exigiendo la devoluci¾n en el doble quien las dio; a menos que prefiera exigir el cumplimiento o la resoluci¾n del contrato, con el resarcimiento del da±o. Fte: Cgo. it. 1385 Precd: c. c. abrg. 1011 Conc: c. c. 78 - 532 - 538 - 568 V. la anot. y la jurisprudencia del art. siguiente. Art. 538.- (Arras penitenciales). Cuando en el contrato con arras se hubiese reservado el derecho recÝproco de las partes a rescindir el contrato, el que dio las arras, si lo rescindiere, las perderß en provecho del otro contratante, si lo rescindiere el que las recibi¾, las devolverß en el doble. Fte: Cgo. it. 1386 Precd: c. c. abrg. 1011 Conc: c. c. 532 - 537 La multa penitencial o multa de arrendamiento (que algunos autores juzgan de origen germßnico mas bien romano), es la que permite a una de las partes desistir libremente del contrato, ofrecido el pago de una multa convenida, sin que la otra parte tenga derecho a insistir en la ejecuci¾n o de pretender cualquier otra cosa a tÝtulo de reparaci¾n de da±os (Giorgi). Algunas veces, la multa de arrepentimiento puede no consistir en una simple promesa, sino en la prestaci¾n efectiva que una parte hace a la otra, en el momento en que se celebra el contrato. En este caso, hay una especie de prenda y toma el nombre de prenda penitencial. La palabra arras, supone un concepto de prenda, de se±a. Mientras la clßusula penal consiste en una promesa de dar (art. 532), la se±a y arras consiste en una daci¾n actual (art. 537), o sea, en forma simultßnea o preventiva al nacimiento del contrato: Arra confirmatoria (Messineo).

Consiste en la entrega o dep¾sito de una cosa fungible (generalmente dinero efectivo), en poder del otro contratante o de un tercero, en se±al de un contrato que se ultima, con el fin de confirmar el contrato o de asegurar su ejecuci¾n, convirtiÚndose, en caso de falta de cumplimiento, en liquidaci¾n de da±os. TambiÚn se la emplea con el fin de procurar a una u otra parte, o a ambas, la facultad de desistir del contrato. De lo dicho resulta tres especies de arras: 1║) la prenda puramente confirmarÝa, como prueba simb¾lica de la conclusi¾n del contrato (ahrra in signum consensus): la entrega de un anillo o algunas monedas; 2║) la prenda confirmatoria, dada tambiÚn como liquidaci¾n anticipada de los da±os (ahrra confirmatoria) (art. 537), y en este caso tiene todos los caracteres de la clßusula penal, con la ·nica diferencia de que es una prestaci¾n efectiva y anticipada; 3║) la prenda de desistimiento (ahrra poenitentialis), que toma la misma naturaleza de la multa penitencial, con la diferencia de que la arra penitencial requiere la prestaci¾n real y anticipada, mientras aquÚlla permanece como promesa que ha de ejecutarse en lo futuro. El art. 538 norma la arra penitencial. El efecto general es que la prenda se pierde, solamente cuando no se da cumplimiento al contrato o se desiste de cumplirlo. Si una de las partes despuÚs de haberse resistido al cumplimiento, es obligada a ejecutarlo, tendrß derecho a pretender se le restituya la prenda o que se la incluya en el importe de su obligaci¾n. Antes de la ejecuci¾n del contrato, si se trata de cuerpo cierto y determinado, el tenedor de las arras debe conservarla y responde de los da±os que sobrevengan. Cumplida la obligaci¾n, el tenedor debe restituirla o computarla en el precio. Tanto la prenda confirmatoria como la de arrepentimiento, debe ser restituÝda cuando el contrato se resuelve por consentimiento de las partes o sobreviene la imposibilidad de cumplimiento por fuerza o caso fortuito. Jurisprudencia 1.- "La demanda al manifestar su voluntad de retractarse de la venta, eligiendo devolver el duplo de las arras, el cumplimiento de uno de los extremos de su obligaci¾n, se conforma con el expreso tenor de los instrumentos (y de la ley)". (G.J. N║ 100, p. 920. 2.- "El duplo de las arras y la pena convencional tiene por objeto principal el

resarcimiento de da±os; las partes son libres para estipularlas con tal que no sean opuestas a las leyes y a las buenas costumbres y, por lo mismo, se deben ejecutar en caso de (incumplimiento)". (G.J. N║ 172, p. 833). 3.- "HabiÚndose obligado a devolver las arras si por cualquier causa no se cumpliera el mencionado compromiso y habiendo llegado este caso por efecto de esencia ejecutoria (que impide cumplir el compromiso) es consiguiente la devoluci¾n de la cantidad recibida en la forma pactada". (G.J. N║ 622, p. 15). 4.- "El dinero prestado en anticresis y el pagado en parte del precio de la casa vendida, no tienen el carßcter de arras, sino el que le dan los contratos escritos, en que consta tal estipulaci¾n... no hay lugar a la restituci¾n doble". (G.J. N║ 681, p. 29). 5.- "X haciendo uso de la facultad para desistirse, otorgado por el citado art. 1011 (538), celebr¾ un contrato perfecto de venta de su casa a una tercera persona". (G.J. N║ 723, p. 15). 6.- "Patentizada la voluntad de las partes de dar cumplimiento al contrato, qued¾ Úste (rescindido) y sin mßs efecto que el de consolidar en beneficio del vendedor el dinero dado en arras por el comprador". (G.J. N║ 760, p. 37). 7.- "La promesa de venta hecha con arras no es una venta ni hace venta, porque estß sujeta a la condici¾n esencial para su perfeccionamiento de que ninguna de las partes se arrepienta, caso en el cual se aplica lo dispuesto por el art. 1011 (537-538) del c. c.". (G.J. N║ 1228, p. 105). En el mismo sentido (G.J. N║ 1233, p. 35). 8.- "La venta hecha con arras queda sin efecto y perdido al anticipo par a el comprador, si Úste no paga el resto del valor figurado por un perito en el

tÚrmino de tres dÝas al fin de que la escritura de perfeccionamiento del contrato sea otorgada". (G.J. N║ 1251, p. 8). 9.- "Acreditados el voluntario desistimiento del vendedor, asÝ como los gastos ocasionados al comprador, aquÚl estß en la obligaci¾n de restituir el doble de las arras recibidas, a tenor del art. 1011 (537-538) del c. c., asÝ como los gastos y pagos efectuados por el comprador". (G.J. N║ 1353, p. 19). 10.- "El contrato con pacto de arras, posibilita un eventual arrepentimiento o desistimiento de cualquier de las partes contratantes, conforme a las reglas del art. 1011 (537-538) del c. c.". (G.J. N║ 1616, p. 127). 11.- "A tenor del art. 1011 (537-538) del c. c., cualquiera de los contratantes puede rescindir el contrato, el comprador perdiendo las arras y el vendedor pagado el doble de ellas". (G.J. N║ 1620, p. 49). 12.- "Si bien el art. 1011 (537-538) del c. c. permite retractarse de perfeccionar la venta, tal facultad subsiste hasta el momento en que se inicia el cumplimiento del contrato con los pagos a cuenta del precio hechos por la compradora y recibidos por el vendedor, ejecuci¾n voluntaria del contrato que ya no permite retractarse del mismo". (A.S. N║ 217 de 12-9-1979). 13.- "Seg·n el art. 1011 (537-538) del c. c. el contrato de venta con arras es bilateral y faculta a las partes a arrepentirse en las condiciones en Úl establecidas". (A.S. N║ 235 de 2-10-1979). 14.- "Si bien el art. 1011 (537-538) del c. c. faculta a los contratos retractarse de perfeccionar el compromiso de venta con arras, tal facultad no es absoluta y no puede subsistir cuando los vendedores reciben el precio total del bien comprometido que supone la ejecuci¾n voluntaria del contrato".

(A.

S.

N║

272

de

17-12-1979).

CAPITULO VI DE LA CESIËN DEL CONTRATO Art. 539.- (Noci¾n). Cada uno de los contratantes puede sustituirse mediante un tercero en un contrato de prestaciones recÝprocas, si Ústas no hubiesen sido a·n ejecutadas y siempre que consienta el otro contratante. Fte: Cgo. it. 1406 Conc: c. com. 818 - 1011 - 1068 c. c. 296 - 384 - 593 - 707 - 719 - 733 - 884 No es necesaria una extensa explicaci¾n sobre el tema de estos artÝculos, una vez que a ellos son aplicables en buena parte, los conceptos expuestos sobre la cesi¾n de crÚditos (arts. 384 y s.). Ha de tenerse en cuenta -sin embargo- como diferencia con la cesi¾n de crÚdito, en que la cesi¾n de contrato tiene lugar solamente respecto de convenciones con prestaciones recÝprocas y, por eso, supone necesariamente el asentimiento del contratante cedido (Messineo), seg·n exige el art. 1407 del Cgo. italiano, incluÝdo en el art. 539, in fine, del C¾digo. Una figura de cesi¾n de contrato, se encuentra en el artÝculo 707. En conexi¾n con la cesi¾n de contrato se estudia el contrato derivado, cuyo rasgo saliente es la posibilidad de acci¾n directa del causante contra el causahabiente mediato (Messineo). Son sus expresiones v. gr., el subarrendamiento (art. 707), el subcontrato (art. 733), el submandato (art. 818: sustituci¾n de mandato). Otros ejemplos de la aplicabilidad prßctica del instituto se encuentran en la sustituci¾n en los contratos derivada de la transferencia: de la empresa (c. com. art. 451), de la p¾liza de seguro (c. com. art. 1011) y del interÚs asegurado (c. com. art. 1068). Se considera que el instituto sirve para hacer posible la circulaci¾n del contrato en su totalidad y que la utilidad prßctica del mecanismo que regula el capÝtulo, reposa en que se reduce el dispendio y la multiplicaci¾n de actos que de otra manera serÝan necesarios. La figura jurÝdica dentro de la cual debe comprenderse la cesi¾n de que trata el capÝtulo, seg·n se±ala Messineo, es la verdadera y propia sucesi¾n en el contrato a

tÝtulo particular y por acto entre vivos. La f¾rmula sustituirse mediante un tercero (art. 539) supone una terminologÝa tÚcnica que alude a esa sucesi¾n, en el sentido de que implicando la cesi¾n una transferencia, Ústa siempre supone una sucesi¾n como adquisici¾n que es a tÝtulo derivativo. Art. 540.- (Relaciones entre el cedente y el cedido). Si el cedido no libera al cedente, y en el supuesto de que el cesionario no cumpla con su prestaci¾n, el cedente responde ante el cedido siempre que Úste le haya dado aviso oportuno sobre dicho incumplimiento. Fte: Cgo. it. 1408 Conc: c. com. 252 c. c. 389 Comprendido en la anot. al art. 539. Art. 541.- (Relaciones entre el cedido y el cesionario). El cedido puede oponer al cesionario solamente las excepciones derivadas del contrato, salvo lo convenido en la sustituci¾n. Fte: Cgo. it. 1409 Conc: c. com. 1011 - 1069 c. c. 397 - 400 - 530 Comprendido en la anot. al art. 539. Art. 542.- (Relaciones entre el cedente y el cesionario). El cedente queda obligado a garantizar al cesionario la validez del contrato. Fte: Cgo. it. 1410 Conc: c. com. 820 c. c. 387 - 392 - 393 Comprendido

en

la

anot.

al

art.

539.

CAPITULO VII DE LA SIMULACIËN Art. 543.- (Efectos de la simulaci¾n entre las partes). I. En la simulaci¾n absoluta el contrato simulado no produce ning·n efecto entre las partes. II. En la relativa, el verdadero contrato, oculto bajo otro aparente, es eficaz entre los contratantes si reune los requisitos de sustancia y forma, no infringe la ley ni intenta perjudicar a terceros. Fte: Cgo. it. 1414, 1) y 2) Conc: c. com. 1673 c. c. 1292 Ni el Cgo. francÚs de 1804, ni su derivado el c. c. abrg. de 1831, ni el Cgo. italiano de 1865, antecedente bßsico del de 1942 fuente general del c. c. vigente, ni la generalidad de los c¾digos hispanoamericanos del siglo pasado, tratan especÝficamente de esta materia, a diferencia del Cgo. argentino que en sus arts. 955 a 960 legisla la simulaci¾n de los actos jurÝdicos. El art. 1321 del c. c. francÚs, no adoptado en la traducci¾n del c. c. abrg., al regular el tÝtulo autÚntico como prueba literal, se limita a reconocer efectos a la contraescritura (contradocumento en los textos legales americanos) entre los contratantes -negßndolos frente a terceros- lo que permite ejercitar la acci¾n de declaraci¾n de simulaci¾n (Colin y Capitant, Planiol y Ripert, Josserand). El Cgo. italiano de 1865 (art. 1319), repite simplemente la regla del Cgo. francÚs. La codificaci¾n posterior, como la del c. c. alemßn de 1900, regula especÝficamente la materia. Este, en su art. 117 y en las disposiciones relativas al instituto, declara nulo el acto simulado cuando las partes, en un verdadero complot, estßn entre sÝ, voluntaria e intencionalmente, de acuerdo para que lo declarado no surta efectos. Han seguido esta formulaci¾n los c¾digos inspirados en el B.G.B., como por ej. el c. c. peruano de 1936 (arts. 1094 a 1097). El c. c. italiano de 1942, lo hace en los arts. 1414 a 1417. Entre los precedentes hist¾ricos, se encuentra en el Codex (Libros II y VII, tÝts. IV y XVI, leyes 21 y 15; cit. Scaevola) estos principios: a) sobre la ineficacia de lo

simulado: falsa simulata nen veritatem minuit (lo falso y lo simulado no perjudican la verdad; b) la inexistencia de lo simulado: Quod simulatur, fingitur non esse (lo que se simula, se supone que no existe; c) sobre la nulidad de lo simulado: his quae simulate gerentur pro infectus habitis (lo que se hace simulado es nulo); d) sobre la preferencia de lo hecho sobre lo simulado: plus valet quod agitur quam quod simulatur (debe darse mßs valor a lo que se hace que a lo que se simula). El capÝtulo que inicia este art. en examen, se concreta a se±alar los efectos de la simulaci¾n en los contratos y a normar su prueba. Sus reglas se circunscriben a la simulaci¾n negocial, porque, generalmente (Mazeaud), se reserva el nombre de simulaci¾n para la creaci¾n de una apariencia en el ßmbito de las obligaciones. No comprende, por lo tanto, otras ßreas simulatorias, de igual raigambre jurÝdica seg·n observa Mu±oz SabatÚ. Por ej., la simulaci¾n de matrimonio que este autor considera posible a pesar del criterio generalizado en contrario (Ferrara, Demogue, Planiol y Ripert; Loewenwarter, al comentar el c. c. alemßn se±ala que admitir la excepci¾n de simulaci¾n como causa de nulidad para disolver el matrimonio, conducirÝa prßcticamente al divorcio libre). Sin embargo, la infracci¾n deliberada e intencional de lo dispuesto por el inc. 1║) del art. 78 del c.f. para sorprender a terceros, o alguna de las violaciones mencionadas en el art. 93 del mismo, justifican la sanci¾n prevista por el art. 243 del c.p. (simulaci¾n de matrimonio) cuando alguien se atribuye autoridad para celebrar el acto o lo realiza mediante enga±o. La simulaci¾n de la adopci¾n, en la esfera del derecho de familia v. gr., es una simulaci¾n negocial y cae dentro de las previsiones del capÝtulo en examen, (el art. 138 del c. c. alemßn, lo establece asÝ, por considerarle contrario a las buenas costumbres: Loewenwarter).

La simulaci¾n de delito en el ordenamiento punitivo, en general, se tipifica como conducta punible. En la legislaci¾n nacional puede considerarse contemplado el caso en los supuestos de los arts. 19 y 275 del c.p. La simulaci¾n de enfermedades mentales a que ciertos criminales recurren para mostrar o exagerar una supuesta psicosis con fines exculpatorios, estß pormenorizadamente estudiada por Altavilla (La dinßmica del delito; cit. M. SabatÚ). La simulaci¾n, supone una divergencia consciente entre voluntad y declaraci¾n y, desde el punto de vista psicol¾gico (Messineo), simular importa mentir, ya cuando se oculta, en todo o en parte, una verdad o cuando se hace aparecer como verdadera una

cosa que es mentira, o cuando se presenta a los ojos de terceros una verdad diversa de la efectiva, aspecto este ·ltimo en el cual se configura, propiamente, un disimular, entendido como el astuto encubrimiento de la intenci¾n. La palabra simulaci¾n, evoca siempre la idea de fraude. Sin embargo, puede ser tan inocente que tienda s¾lo al beneficio de los contratantes sin fraude de la ley ni da±o de terceros. El contrato es simulado, cuando hay contradicci¾n deliberada entre el acto interno del querer y su manifestaci¾n exterior. El elemento interno y el externo del consentimiento, no responden a la verdad (Giorgi). Para Josserand, la simulaci¾n consiste en que el otorgante o los otorgantes de un acto jurÝdico o contrato, esconden al p·blico la realidad, la naturaleza, los participantes, el beneficiario o las modalidades del negocio jurÝdico celebrado: aliud simulatur, aliud agitur. El anterior concepto, parece explicar mejor la noci¾n de la simulaci¾n que la idea demasiado estricta que de ella dan Planiol y Ripert: una declaraci¾n inexacta que implica coexistencia de dos convenciones, una aparente, otra secreta. De los conceptos dados, se ve que la simulaci¾n, seg·n observa Ferrara (La simulaci¾n de los negocios jurÝdicos; cit. M. SabatÚ), no pierde su naturaleza en su trßnsito del lenguaje corriente al terreno jurÝdico, aunque M. SabatÚ advierte la conveniencia de centrar el concepto con la debida diferenciaci¾n de otras categorÝas jurÝdicas afines como la reserva mental, la falsedad, el fraude o el dolo, v. gr. Considerada tradicionalmente la simulaci¾n como la ficci¾n de la realidad y el negocio simulado como aquÚl que tiene una apariencia contraria a la realidad, sea porque no existe en absoluto, sea porque es distinto de como aparece (De Castro: El Negocio JurÝdico; cit. M. SabatÚ), Ferrara, sobre la base de tal concepto, determina (op. cit.) los caracteres que definen el negocio simulado, asÝ: a) declaraci¾n deliberadamente disconforme con la intenci¾n (causa simulandi); b) concertada de acuerdo entre partes (consilium fraudis); c) destinada -de ordinario- a enga±ar a terceros (pues, tÚngase en cuenta que no supone forzosamente una ilicitud ni un eventum damni, cual se verß, infra).

La distinci¾n con las mencionadas categorÝas jurÝdicas afines, se±ala estas diferencias: En la reserva mental, asÝ se la conciba generalmente como simulaci¾n unilateral, es neta la ausencia de consilium fraudis. Se desenvuelve en el secreto de uno de los contratantes sin ning·n concierto con el otro, mientras la simulaci¾n supone un concierto, una inteligencia entre las partes. En la falsedad, las notas diferenciales varÝan seg·n se trate de falsedad material o ideol¾gica. La primera vicia la materialidad de la escritura: el corpus o parte grßfica del documento, mientras en la simulaci¾n se altera la verdad subjetiva del consentimiento manifestado; la falsedad material es una alteraci¾n fÝsica de lo escrito; la simulaci¾n, una alteraci¾n intelectual de lo querido. La distinci¾n con la falsedad ideol¾gica, resulta evidentemente mßs difÝcil y s¾lo depende (Ferrara, op. cit.) de matizaciones relacionadas a los protagonistas del consilium y a la ilicitud sin excepciones que siempre comportarß el acto falsificado, en tanto que la simulaci¾n relativa (v. gr. la dote ad pompam, v. infra) no siempre es ilÝcita. Respecto del fraude, aunque se considera carente de verdadera utilidad su distinci¾n con la simulaci¾n, una vez que frecuentemente se persigue con ambas figuras precisamente un prop¾sito fraudulento el fraude adquiere categorÝa aut¾noma cuando consiste en un negocio real, no ficticio, encaminado a perjudicar a los acreedores para burlar la ejecuci¾n forzosa sobre los bienes del deudor, mediante ventas destinadas a provocar un estado total de insolvencia, dada la facilidad de ocultar o invertir la contraprestaci¾n dineraria de ellas. Ferrara (op. cit.), considera que los negocios in fraudem (sea en fraude de los acreedores o en fraude a la ley, caso este ·ltimo que consiste en que ateniÚndose respetuosamente a la letra de la ley, se busca frustrar el sentido de la disposici¾n), al revÚs de los simulados, son serios, reales y realizados, sin que ello impida la existencia del animus fraudendi. Con los vicios del consentimiento (error, violencia), no hay confusi¾n posible: la simulaci¾n

supone

una

alteraci¾n

artificiosa

y

voluntaria

(deliberada)

del

consentimiento, en tanto que en el error y en la violencia, el consentimiento deviene real y forzado. En el dolo, la mentira o maquinaci¾n supone el enga±o y el evento damni con el que uno de los contratantes perjudica al otro contratante y no hay consilium fraudis para enga±ar y perjudicar a terceros, de lo que resulta una diferencia netamente

evidente. Messineo, observa -y bien- que el negocio simulado exige, para existir, la concurrencia de dos sujetos: dos declaraciones de voluntad en connivencia que, combinßndose entre sÝ, constituyen el acuerdo simulatorio. Aun en el ejemplo del mandatario, que obrando en el lÝmite formal de sus poderes, para favorecer a su concubina vende a Ústa a bajo precio la finca del mandante, no hay simulaci¾n, sino simple y llanamente dolo: prop¾sito delictuoso (Revista de jurisprudencia argentina La Ley, N║ 22, p. 83; cit. M. SabatÚ). Se se±ala (Messineo), tres especies posibles de simulaci¾n negocial: 1) No existe la voluntad declarada, ni los contratantes tienen ninguna otra; por ej.: se declara vender, pero en realidad no se quiere vender y la cosa ficticiamente vendida seg·n el acuerdo simulatorio, permanece en el patrimonio del fingido enajenante, mientras en el patrimonio del fingido adquirente queda el precio de la cosa. Esta simulaci¾n es la llamada absoluta. Es la venta ficta de la jerga curialesca. 2) En lugar de la voluntad ficticiamente expresada por las partes, existe otra, no revelada al exterior pero efectiva; v. gr., se declara vender y comprar, pero en el contradocumento se dona y se recibe a tÝtulo de donaci¾n. Es la simulaci¾n relativa en la que coexisten un negocio aparente (simulado o fingido) y un negocio efectivo, pero secreto, esto es, disimulado. Entran en esta categorÝa aquellos contratos simulados que contienen variaciones s¾lo respecto de ciertas clßusulas o condiciones de la operaci¾n negocial: cuando se se±ala v. gr., como precio aparente de una compraventa 100.000 $b., siendo realmente de $b. 200.000.- y cuya diferencia se abona y se percibe en el mismo acto o posteriormente a mÚrito del documento secreto. 3) Finalmente, se finge estipular un negocio con un determinado sujeto, cuando en realidad se lo concluye con otro, que no aparece, pero que es mencionado e individualizado en el contradocumento. El sujeto con quien se estipula en apariencia al negocio, es la persona interpuesta: interp¾sita personae (testaferro, prestanombre o paloblanco). VÚase sobre este punto, ejemplificativamente, los arts. 268 y 317 del c.f.; 80, 4), 104, 2) 117, 147, 183 y 1240 del c. com.; 386, 592, 1123, 1170 del c. c. Varias de estas disposiciones aluden a la persona interpuesta con el vocablo indirectamente o suponen implÝcitamente su intervenci¾n. En resumen, se considera absoluta la simulaci¾n, cuando el acto nada tiene de

real: cuando por ej. una persona vende fingida, aparentemente sus bienes a otra para que se los conserve, no existe venta ni intenci¾n de realizarla. Actos de esta especie no existen: corpus sine anima, seg·n observa Baldo (cit. de Machado). En cambio, en la relativa, el acto encierra un fondo de verdad, ocultßndose s¾lo su verdadero carßcter: donaci¾n encubierta bajo forma de venta o viceversa, v. gr. Encuadradas dentro de esta distinci¾n las especies posibles de la simulaci¾n se±aladas por Messineo, ella, entonces, es relativa o absoluta. Generalmente se considera lÝcita a la primera y fraudulenta a la segunda. Los autores dan el ejemplo clßsico del padre que, en acuerdo con la hija y el yerno, simula en las estipulaciones matrimoniales una dote ad pompam, que en realidad no constituye o que, si la constituye, lo hace por cantidad muy inferior a la que declara en el contrato. Esta es una lÝcita simulaci¾n relativa. Es el caso previsto en el pßrrafo II del art., cuya defectuosa formulaci¾n se examina mßs adelante. En la simulaci¾n absoluta, las partes no han contraÝdo realmente entre ellas ninguna relaci¾n jurÝdica, pero han querido simular una con el fin de perjudicar a terceros o eludir la ley. Frecuentemente, para eludir la ley o para defraudar a terceros, se simula un acto ilÝcito bajo la apariencia de un contrato lÝcito. Esta es la simulaci¾n fraudulenta que no merece nunca la protecci¾n de la ley. Son actos ilÝcitos las ventas prohibidas por los arts. 591 (entre esposos) y 592 (personas que cumplen determinada funci¾n respecto de los bienes dependientes de esa funci¾n). La simulaci¾n en esas ventas, (o de las cesiones prohibidas por el art. 386), sea utilizando interp¾sita persona o por otros expedientes, es fraudulenta y absoluta. Igualmente una donaci¾n no permitida entre esposos, disfrazada en otro contrato (art. 666). En tÚrminos generales, la simulaci¾n no constituye una causa de nulidad, seg·n criterio definitivo de la doctrina que Planiol y Ripert exponen con cita de Demolombe, Aubry y Rau, Baudry - Lacantinerie y otros. Mazeaud, tambiÚn sostiene igual opini¾n. Todo contrato con objeto y causa lÝcitos -se dice con apoyo de la doctrina que informa el art. 519- obliga a los que hubiesen consentido, porque la ley asegura el respeto de la palabra empe±ada. Por eso, concluyen, el acto secreto (contradocumento), carece de efectos respecto de terceros, pero sÝ los surte entre los contratantes, particularmente si el contrato que se esconde tras un acto aparente, es lÝcitamente vßlido (Mazeaud) v. el art. 545, II).

Por excepci¾n -siempre seg·n la doctrina se±alada por Planiol y Ripert- se considera nulo el convenio secreto en algunos casos. De acuerdo a las reglas del C¾digo vigente, puede atribuirse esa nulidad a los contra-documentos resultantes de la simulaci¾n, en los casos mencionados supra sobre ventas y donaciones entre esposos (arts. 591 y 666); en las compras de los bienes y derechos comprendidos en las prohibiciones del art. 592; en las cesiones de crÚditos prohibidas a las personas mencionadas en el art. 386 y en los demßs casos que la ley determina, seg·n disposici¾n del art. 549, 5). En todos los casos la simulaci¾n es absoluta y fraudulenta por ilÝcita, porque el acto secreto esta prohibido por la ley y su objeto, consiguientemente, es ilÝcito a tenor del art. 485. Luego, los contra-documentos no pueden surtir efectos entre las partes, conforme dispone el parßgrafo I. El parßgrafo II, reconoce efectos entre las partes a la simulaci¾n relativa, cuando el verdadero contrato (esto es, el contra-documento), que esta oculto bajo el contrato aparente, sea eficaz entre los contratantes. Esta eficacia, estß condicionada por el precepto en examen, a que el acto oculto (el contra-documento) no infrinja la ley (caso en el cual la simulaci¾n serÝa absoluta), no intente perjudicar a terceros (lo que, aunque asÝ fuera, no puede perjudicar a terceros porque no surte efectos contra ellos), y sobre todo que el acto secreto (contra-documento), reuna los requisitos de sustancia y forma. En primer lugar, la redacci¾n del art. no es todo lo afortunada que cabÝa desear. Por la sustancia, se±alada indudablemente como requisito de validez del contrato, en el sentido del art. 452, ha de entenderse que el contra-documento debe contener todos los requisitos de fondo, que este artÝculo exige para la formaci¾n de todo contrato: consentimiento, capacidad, objeto, causa y tambiÚn forma. En cuanto a la forma, que ademßs del art. 452 este artÝculo la exige (543), como requisito necesario, aparece transformada en regla la confusi¾n indudable de la doctrina de Planiol y Ripert y de la jurisprudencia francesa, en la que Ústos basan sus observaciones y conclusiones. Dicen estos autores, que en cuanto a las condiciones de forma (para el contradocumento), es necesario y bastante que se re·nan las propias del acto aparente, que sirve de cubierta al otro. SerÝa conveniente -agregan- que no se permita eludir las formalidades protectoras de las partes o de los terceros. Con lo cual, prßcticamente, no hay posibilidad alguna de simulaci¾n y todo podrÝa reducirse a un artÝculo que, al negar efectos a la simulaci¾n entre partes y contra terceros, termine con esta figura jurÝdica, soluci¾n que, por lo demßs, serÝa tan inoperante como todo aquello que pretende contradecir las realidades de la vida.

Para entender la observaci¾n, en el sentido que deriva del prf. II del art. 543 en examen, es preciso valerse de ejemplos simples. El art. 491, caso 1, por ejemplo, exige en concordancia con el 452, que la donaci¾n para ser vßlida ha de celebrarse por documento p·blico y ha de inscribirse en el Registro de Derechos Reales (art. 1540, 1). Seg·n las exigencias del art. 543, II), el acto aparente de la donaci¾n, indudablemente tendrÝa que reunir todos estos requisitos, y tambiÚn el acto oculto o contradocumento, que puede versar sobre una venta v. gr. En tal caso, puede hablarse de cualquier cosa y no de simulaci¾n, cuyo carßcter oculto, bajo cubierta de un acto aparente, desaparece con la publicidad que supone los requisitos exigidos por el art. 543. La observaci¾n cobra mayor inobjetabilidad, si se invierte el ejemplo y se piensa en un contrato aparente de venta, por ejemplo, para esconder uno de donaci¾n, cual serÝa lo propio. Esta incoherencia, ha sido copiada del Cgo. modelo (art. 1414, 2║ apartado) que, al parecer, ha pasado desapercibida para Messineo, quien no emite juicio sobre el particular en su Manual. En realidad, s¾lo puede regir para la simulaci¾n ad pompam. Jurisprudencia 1.- "La actora carece de acci¾n para solicitar la nulidad de la escritura p·blica que acredita aquel contrato, invocando su propia simulaci¾n". (G.J. N║ 827, p. 52). 2.- "No puede acusarse la simulaci¾n del instrumento que la contiene sino por Ústas (las partes) u otra directamente lesionada". (G.J. N║ 835, p. 37). 3.- "No es lÝcito que la misma otorgante invoque su propia simulaci¾n, como lo hace al demandar la nulidad de la citada venta que en la fecha de su otorgamiento no perjudicaba derechos de terceros". (G.J. N║ 861, p. 20). 4.- "El actor carece de acci¾n para demandar la nulidad del contrato de que se trata, con apoyo de su propia simulaci¾n". (G.J. N║ 873, p. 81). 5.- "La simulaci¾n es un acto que por su propia naturaleza implica fraude, enga±o o falsedad intelectual, porque el acto aparente no guarda conformidad

con el verdadero". (G.J. N║ 1055, p. 40). 6.- "En los contratos simulados las partes concurren a celebrarlos con pleno conocimiento de causa y sin que su libre consentimiento estÚ afectado de vicio alguno, por cuya circunstancia deben precaverse, en resguardo de sus intereses, con el correspondiente contradocumento". (G.J. N║ 1131, p. 36). 7.- "La acci¾n de simulaci¾n de un acto jurÝdico no puede ser ejercida sino cuando son hechos que se realizan violando la ley o en fraude de terceros perjudicados". (G.J. N║ 1135, p. 38). 8.- "En los contratos simulados, cuyo objeto es fingir una convenci¾n dßndole una apariencia de verdadera, regularmente en perjuicio de terceros, los contratantes obran con el consentimiento libre y dßndose cabal cuenta de lo que hacen; (por lo que) el simulador para destruir en juicio su propia simulaci¾n, debe acreditar su demanda con el respectivo contradocumento". (G.J. N║ 1221, p. 45). 9.- "El simulador no tiene acci¾n para perseguir en juicio la anulaci¾n de su propio acto". (G.J. N║ 1256, p. 38). 10.- "El mismo simulador carece de acci¾n para intentar la destrucci¾n de la simulaci¾n en juicio, porque no puede invocar su propia falta". (G.J.. N║ 1256, p. 38). 11.- "No puede demandarse la nulidad de un documento por simulaci¾n y por falsedad de consentimiento a la vez, porque Ústa supone la antÝtesis de aquÚlla, debiendo considerarse, en la especie, s¾lo la demanda de simulaci¾n". (G.J. N║ 1272, p. 44). 12.- "En los contratos simulados las partes prestan su consentimiento s¾lo para dar forma al pacto, mßs no para el efecto jurÝdico que la ley atribuye a esa forma".

(G.J. N║ 1314, p. 28). 13.- "Cuando negada la firma y r·brica puesta en un contradocumento, se establece su autenticidad mediante la comprobaci¾n permitida por el art. 245 del p.c. (1300 c. c. y 399, 2) del p.c. vigentes), merece la misma fe que un documento p·blico entre los que lo han suscrito, de conformidad a lo dispuesto por los arts. 910 (1297) del c. c. y 180 (399, II) del p.c.". (G.J. N║ 1338, p. 21). 14.- "El contradocumento constituye prueba concluyente de la simulaci¾n y surte plenos efectos entre los contratantes". (G.J. N║ 1338, p. 21). 15.- "Es caracterÝstica esencial de la simulaci¾n precisamente su perfecci¾n exterior o de forma, pero inexistente en el fondo por falta de causa, que s¾lo persigue aparentar un acuerdo o acontecimiento jurÝdico contra terceros". (G.J. N║ 1357, p. 44). 16.- "La simulaci¾n es relativa cuando el contrato oculto bajo otro aparente, que es eficaz entre los contratantes, re·ne los requisitos de sustancia y forma sin infringir la ley ni perjudicar a terceros". (Lab. Jud. 1985, p. 172). 17.- "La simulaci¾n requiere el acuerdo de ambos contratantes, o dicho de otro modo, que ambas partes deben tener la intenci¾n de realizar un acto aparente diferente del acto verdadero o real". (Lab. Jud. 1985, p. 183). 18.- VÚase los casos 4 del art. 482; 2 y 5 del 544. Art. 544.- (Efectos con relaci¾n a terceros). I. La simulaci¾n no puede ser opuesta contra terceros por los contratantes. II. Los terceros perjudicados con la simulaci¾n pueden demandar la nulidad o hacerla valer frente a las partes; pero ello no afecta a los contratos a tÝtulo oneroso concluidos con personas de buena fe por el favorecido con la simulaci¾n.

Fte: Cgo. it. 1415 Conc: c. c. 523 - 1446 Respecto de terceros, la primera consecuencia y de claridad inequÝvoca es que la simulaci¾n, o mejor el acto simulado, no puede ser opuesto a terceros por los contratantes. AquÚllos pueden hacer valer los derechos resultantes del acto aparente, como si el acto secreto no existiera. Terceros para esta regla, no son s¾lo quienes contratan con algunos de los simuladores a tenor del acto aparente, sino los acreedores quirografarios, contra quienes, en caso de ejecuci¾n, no puede hacerse valer el documento secreto. Cabe aquÝ ocurrir a la opini¾n de la Corte de casaci¾n de Francia (fallo de 8 de marzo de 1893, cit. Mazeaud) que precisa con exactitud lo que, en la materia en estudio, ha de entenderse por terceros. Dice: "Considerando, en derecho, que, seg·n los tÚrminos del art. 1321 del c.c., las contraescrituras no surten efecto contra terceros, y que la palabra tercero comprende aquÝ a todos los que no hayan participado en la contraescritura, incluso los acreedores quirografarios, sin que proceda averiguar si la creaci¾n de ese tÝtulo les ocasionarÝa originariamente un perjuicio.- Que es suficiente con que tengan un interÚs en impugnarla en el momento en que se les opone, cuando no se prueba, ademßs, que la hayan conocido cuando trataron con el deudor. Merecen esta protecci¾n s¾lo los terceros de buena fe. A los que hubieran tenido conocimiento de la simulaci¾n, a tiempo de contratar con alguno de los simuladores, puede oponerse el contradocumento. Del hecho de que el acto secreto no puede ser opuesto a terceros, no se infiere necesariamente que estos no puedan alegar su existencia. El tercero en general, que sufra da±o (perjuicio a sus derechos) por el contrato simulado, puede hacer valer, respecto de las partes, la simulaci¾n, o sea, el poder de descubrir la simulaci¾n tambiÚn respecto de sÝ mismo, con la consecuencia de que si se trata de simulaci¾n relativa, el contrato simulado (contradocumento), surte todos sus efectos, de los cuales el tercero puede beneficiarse (Messineo). Pueden perseguir su anulaci¾n, los que tengan interÚs en ello, como los acreedores del deudor que hace una venta ficticia a un testaferro o prestanombre, o que hace figurar un precio inferior en la venta; o los herederos forzosos perjudicados por una donaci¾n excesiva, disfrazada de venta

encubierta. Pueden tambiÚn alegar el acto secreto en su favor, los beneficiarios de una donaci¾n hecha con interp¾sita persona. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que en los posibles conflictos entre terceros, en los que algunos de ellos pueden tener interÚs en invocar el acto simulado (contradocumento), debe prevalecer el derecho del tercero que invoque el acto ostensible, sobre el de aquÚl que alegue el contradocumento (Messineo). Jurisprudencia 1.- "Al declararse ficta y simulada la venta porque aparece otorgada en fraude de los derechos hereditarios de la actora, no se desconoce el derecho de propiedad del padre com·n". (G.J. N║ 840, p. 13). 2.- "La simulaci¾n s¾lo puede acusarse por las personas en cuyo perjuicio se hubiese celebrado, pero no por los mismos otorgantes". (G.J. N║ 884, p. 55). 3.- "S¾lo pueden demandar por simulaci¾n las partes (terceros) en cuyo perjuicio se hubiere celebrado". (G.J. N║ 1133, p. 31). 4.- "La acci¾n de nulidad de escrituras por simulaci¾n otorgadas por los que tienen la libre disposici¾n de bienes, s¾lo pueden ejercitarla los terceros perjudicados". (G.J. N║ 1158, p. 37). 5.- "La simulaci¾n que importa acuerdo fingido, celebrado en perjuicio de terceros, s¾lo da derecho a demandar su nulidad al tercero perjudicado, pero no al mismo simulador contra la confesi¾n escriturada". (G.J. N║ 1170, p. 33). 6.- "Tienen acci¾n para demandar la nulidad de los actos simulados, todos aquÚllos a quienes causan perjuicio los contratos que entra±an y aun los mismos herederos de quienes los han otorgado, por el fraude o dolo que contengan en detrimento de sus derechos".

(G.J. N║ 1264, p. 42). Art. 545.- (Prueba de la simulaci¾n). I. La prueba de la simulaci¾n demandada por terceros puede hacerse por todos los medios, incluyendo el de testigos. II. Entre las partes s¾lo puede hacerse mediante contradocumento u otra prueba escrita que no atente contra la ley o el derecho de terceros. Fte: Cgo. it. 1417 Conc: c. com. 1673 c. c. 489 - 1292 - 1328, 1) - 1329, 2) PRINCIPIO GENERAL "Plus valet quod agitur quam quod simulatur" = (Debe darse mßs valor a lo que se hace que a lo que se simula). Scaevola. Aunque la regla del art. no requiere mayores explicaciones, corresponde insistir, a prop¾sito del parßgrafo II del art., en lo relacionado con lo dicho respecto del parßgrafo II del art. 543 (v. la anot. respectiva). Con el precepto que aquÝ se examina, el C¾digo parece retomar el camino l¾gico, al exigir como prueba de la simulaci¾n entre las partes el contradocumento u otra prueba escrita, que ha de entenderse como documento privado, sin las solemnidades de la escritura p·blica y la inscripci¾n que es el presupuesto de la forma exigida por los arts. 452 y 453, II). Acerca del parßgrafo I y tocante a todos los medios de prueba, permitidos a los terceros que impugnan la simulaci¾n, se destaca la importante funci¾n que en la tÚcnica probatoria cumplen para ello los indicios, seg·n postula M. SabatÚ en su tesis doctoral La prueba de la simulaci¾n y en la que sostiene el valor que tiene para un futuro derecho probatorio dar a la prueba judicial categorÝa de disciplina aut¾noma y cientÝfica, sirviÚndose de la integraci¾n de la prueba y de la heurÝstica (del griego euriskein: hallar, encontrar, descubrir, discurrir, mostrar, revelar), para establecer la heurÝstica judicial, como la disciplina o mÚtodo dirigido a la averiguaci¾n preprocesal de los hechos en vista a su ulterior afirmaci¾n en autos y consiguiente fijaci¾n a travÚs de la prueba. Luego, como la prueba de la simulaci¾n comporta casi exclusivamente una

actividad presuncional, la principal labor probatoria consiste en fijar en autos los diversos indicios de los cuales, en el cuadro semi¾tico, mßs florido de la simulaci¾n negocial, propone Mu±oz SabatÚ una tabla de 30 indicios, entre los que se destacan: INDICIO Causa simulandi

S═NTESIS CONCEPTUAL m¾vil para simular, que explica el motivo de la falsedad del negocio aparente.

Necessitas

falta de necesidad de enajenar o gravar, que explica la veracidad del negocio.

Omnia bona Affectio

venta de todo el patrimonio o de lo mejor del mismo. relaciones entre los simuladores: parentesco, amistad, dependencia.

Habitus

antecedentes de conducta.

Interpositio

testaferro, simulaciones en cadena.

Subfortuna

falta de medios econ¾micos del adquirente.

Pretium vilis

precio bajo de la operaci¾n.

Pretium confessus

precio no entregado de presente.

Retentio Possesionispersistencia del enajenante en la posesi¾n. Tempus Locus

tiempo sospechoso del negocio. lugar sospechoso del negocio.

Silentio

ocultaci¾n del negocio.

Preconstitutio

documentaci¾n sospechosa.

Disparitesis

inequivalencia entre las prestaciones y las contraprestaciones. Jurisprudencia

1.- "Siendo la simulaci¾n una especie de fraude en perjuicio de los derechos de un tercero, son admisibles toda clase de pruebas, sin que ellas deban precisamente concretarse a la testimonial". (G.J. N║ 641, p. 11). 2.- "Para declarar simulado un instrumento es necesaria prueba plena resultante ya de indicios o presunciones graves y concordantes o declaraciones de testigos fehacientes a quienes les consten los hechos". (G.J. N║ 1050, p. 100).

3.- "Se puede demostrar la simulaci¾n con todo gÚnero de pruebas, aun la indicial". (G.J. N║ 1120, p. 21). 4.- "La falsedad sustancial de un instrumento admite toda clase de pruebas (y) en el caso de autos ella se halla acreditada por el contradocumento declarado vßlido por la prueba pericial y por los indicios". (G.J. N║ 1200, p. 4). 5- "En la excepci¾n planteada por uno de los mismos contratantes, la simulaci¾n no puede acreditarse sino con el contradocumento o por otra convenci¾n revocatoria de aquÚl, porque en el contrato simulado el consentimiento de las partes es libre y bien meditado". (G.J. N║ 1215, p. 33). 6.- "La nulidad de un contrato simulado no puede demandarse sino a base de un contradocumento o de un principio de prueba por escrito, pudiendo reforzarlo con prueba testifical". (G.J. N║ 1220, p. 22). 7.- "Para probar la simulaci¾n en los contratos, es admitida toda clase de pruebas, inclusive la de indicios y presunciones, interpretaci¾n constante que la jurisprudencia ha establecido en conformidad con la doctrina del art. 938 (1320) del c. c.". (G.J. N║ 1250, p. 37). 8.- "La simulaci¾n puede ser demandada directamente por los contratantes cuando su acci¾n estß fundada en un contradocumento que la justifique". (G.J. N║ 1272, p. 53). 9.- "Si bien se considera que ofende a la Útica jurÝdica la invocaci¾n de la propia simulaci¾n, la jurisprudencia admite que estß permitido hacerlo, cuando existe un contradocumento que la justifique". (G.J. N║ 1338, p. 21).

10.- "La prueba testifical no esta comprendida en la prohibici¾n del art. 928 (1328, 1) del c. c., cuando los terceros perjudicados se valen de ella para acreditar la simulaci¾n de un contrato y pueden aprovecharse de todo gÚnero de pruebas incluso los indicios y presunciones para destruir el contrato simulado". (G.J. N║ 1354, p. 61). 11.- "No se ha probado la falsedad del documento aclarativo y autenticado que evidencia que el precio de la venta es de 48.000.- Bs, recibidos por la vendedora, y no solamente de 10.000.- Bs, que figuran en el documento ficto y simulado, de lo que resulta que dicho documento aclarativo surte sus efectos jurÝdicos sin necesidad de reconocimiento del documento simulado (que fue suscrito simultßneamente con aquÚl)". (G.J. N║ 1589, p. 53). 12.- "La simulaci¾n demandada por terceros puede probarse por todos los medios admitidos por ley, incluida la testifical que debe ser recibida, para surtir eficacia, dentro del tÚrmino probatorio". (A.S. N║ 110 de 9-VII-80, S.C. 1¬, inÚd.). 13.- "Entre partes, la simulaci¾n se prueba s¾lo mediante contradocumento, conforme dispone el parßgrafo II de este art.". (Lab. Jud. 1982, p. 242). 14.- "El parßgrafo II de este art. concordante con el 1292, establece que los contradocumentos p·blicos o privados, no pueden surtir efectos sino entre los otorgantes y sus herederos de no estar contra la ley". (G.J. N║ 1734, p. 137). 15.- "La Corte ad quem ha cometido un error judicial al no haber tenido en cuenta el parßgrafo II del art. 544 del c. c., que expresamente determina que entre las partes -como ocurre en la especie- la prueba de la simulaci¾n puede hacerse mediante documento o contradocumento que desmienta la existencia del contrato simulado". (G.J. N║ 1744, p. 202). 16.- "La simulaci¾n, conforme a este art., entre las partes, s¾lo puede probarse

mediante contradocumento u otra prueba escrita, mientras que la que se demande por terceros, admite todos los medios de prueba, incluida la testifical". (G.J. N║ 1745, p. 51). 17.- VÚase los casos 6, 8 y 14 del art. 543; 3 del 544 y 17 del 1328.

CAPITULO VIII DE LA NULIDAD Y LA ANULABILIDAD DEL CONTRATO SECCIËN I DISPOSICIONES GENERALES Art. 546.- (Verificaci¾n judicial de la nulidad y la anulabilidad). La nulidad y la anulabilidad de un contrato deben ser pronunciadas judicialmente. Conc: c. com. 821 - 822 c. c. 918 - 1449 PRINCIPIOS GENERALES "Quae contra ius fiunt, debent utique pro infectis habere" = (Las cosas que se hacen contra derecho deben ciertamente tenerse por no hechas). M. Puigarnau. "Pacta, quae contra leges constitutiones- que vel contra bonos mores fiunt, nullam vin habere, indubitate iuris est" = (Es incuestionable jurÝdicamente que los pactos que se hacen contra las leyes y las constituciones o contra las buenas costumbres no tienen fuerza ninguna). Codex. ley 6. tÝt. 3, Lib. 2. "Contra iuris civilis regulas pacta conventa, rata non habentur" = (Los pactos convenidos contra las reglas del derecho civil son nulos). Gayo (cit. Scaevola y M. Puigarnau). La materia de las nulidades tambiÚn provoca todavÝa muchas controversias. La profusa literatura que Ústas han originado no ha dado, sin embargo, una doctrina satisfactoria, que permita elaborar una noci¾n que exprese brevemente todos los aspectos que encierran la idea. A la noci¾n de validez del negocio o acto jurÝdico se contraponen otras situaciones del mismo (Messineo), de las que emana la idea general de la invalidez. Mientras la validez no admite grados, la invalidez, sÝ, los admite, porque se dan diferentes formas de ella (R. Villegas). La invalidez origina propiamente la ineficacia del acto jurÝdico que puede relacionarse con la existencia misma del acto por falta de alg·n

elemento esencial que le concierne, o, aun existiendo el acto, con su imposibilidad de surtir efectos, en todo o en parte. El negocio o acto no-vßlido es a fortiori ineficaz (Messineo). La inobservancia de las normas legales o la infracci¾n de sus preceptos, contrariando el orden p·blico, o los fundamentos esenciales de la contrataci¾n, trae aparejada la idea de ineficacia del acto celebrado en semejantes condiciones. De ello se infiere que los actos jurÝdicos pueden ser existentes o no existentes, vßlidos o nulos. Esta diferenciaci¾n dio origen a la clasificaci¾n clßsica, que distingue en la materia la inexistencia, la nulidad absoluta y la nulidad relativa o anulabilidad (Aubry y Rau, cit. de Planiol y Ripert), y que Bonnecase reduce s¾lo a una diferenciaci¾n bipartita: inexistencia y nulidades. Los autores que sostienen la inexistencia, se±alan como sus signos caracterÝsticos los siguientes: a) no existe, independientemente de toda declaraci¾n judicial; b) puede alegarla cualquiera persona; c) jamßs produce efectos de derecho; d) su confirmaci¾n es imposible, y e) la prescripci¾n no la subsana, porque no se puede subsanar lo que no existe. Ejemplo: una compraventa de una cosa que no existe, es un contrato inexistente porque no hay materia para la misma: falta de objeto, la cosa, que es elemento esencial del contrato. Entre los c¾digos modernos, el mexicano sigue la doctrina clßsica (con la modificaci¾n propuesta por Bonnecase) y declara inexistente el acto al que le falta el consentimiento o el objeto que puede ser materia de Úl y establece que Úste no puede ser confirmado ni por prescripci¾n (art. 2224). En las disposiciones del c. c. abrg., la materia estß confusa y dispersamente tratada. En las del vigente, objeto de estas anots., se ha sistematizado su formulaci¾n, aunque eludiendo cuidadosamente exponer la noci¾n de nulidad y anulabilidad, siguiendo asÝ ce±idamente las soluciones de su modelo, que ya no emplea la terminologÝa anterior de la inexistencia jurÝdica del negocio (Messineo), con la que se expresa que, aunque materialmente existente, el negocio, desde el punto de vista del derecho es como si no existiese, terminologÝa sustituida en la nueva legislaci¾n, para indicar tal situaci¾n, con el tÚrmino nulidad. Para la doctrina clßsica en que se apoyaba la terminologÝa anterior indicada,

Nulidad era la ineficacia de un acto jurÝdico, proveniente de la ausencia de una de las condiciones de fondo o de forma requeridas para su validez (Capitant). Este mismo autor, se±ala que la noci¾n de acto inexistente, te¾ricamente distinta de la de acto nulo, se confunde en la prßctica con Ústa. En efecto, dice, la falta de existencia de un acto jurÝdico resulta de la ausencia de uno de los elementos constitutivos esenciales para su formaci¾n; ej.: ausencia del consentimiento de una de las partes en un contrato (art. 452, 1), conc. con el 455; vÚase las anots. de estos arts.); ausencia de precio de una compra-venta (art. 584); identidad de sexo de un matrimonio (c.f. art. 78, 2). Mas, como quiera que el C¾digo en esta materia, como en varias otras, ha concretado sus reglas a una funci¾n esencialmente prßctica, por fuerza ha de prescindirse de las formulaciones doctrinales o las comparaciones sobre puntos que elude el C¾digo. Con esta mira y seg·n las reglas dadas por el capÝtulo en examen, puede resumirse brevemente las causas y caracterÝsticas de la nulidad absoluta, seg·n la escuela clßsica o simplemente nulidad seg·n el C¾digo, y de la nulidad relativa seg·n la escuela clßsica o anulabilidad seg·n el C¾digo. En la nulidad, la causa es la violaci¾n de un precepto legal, es decir, un acto ilÝcito. En la anulabilidad, la causa es un vicio interno como la incapacidad, los vicios del consentimiento como el error, la violencia y el dolo, la lesi¾n. Quiere esto decir, en concepto de Messineo, que la anulabilidad del contrato es, respecto de la nulidad, un grado menos grave de invalidez. Por eso el c. c. italiano tambiÚn llama a la anulabilidad: impugnabilidad (arts. 1395 y 1426, respecto de la anulabilidad del contrato consigo mismo en el supuesto de conflicto de intereses, o de la anulabilidad por incapacidad del contratante). De las explicaciones precedentes, puede aceptarse como concepto de la nulidad, por su precisi¾n, la de Buteler Cßceres: la sanci¾n de invalidez dispuesta por la ley para el acto jurÝdico que adolece de alg·n defecto constitutivo (cit. Lloveras de Resk). Como reacci¾n del ordenamiento jurÝdico frente a la violaci¾n de sus normas, reviste carßcter expreso y no tiene mßs fuente que el mandato imperativo de la ley: Toda nulidad debe estar expresamente determinada o formalmente prevista por la ley

(arts. 251 del p.c. y 308 del p.p.) conforme al axioma de la doctrina francesa: no hay nulidad sin texto. La nulidad afecta el interÚs general. Es de orden p·blico; por eso puede ser declarada a·n de oficio, es imprescriptible e inconfirmable. La anulabilidad, toca al interÚs privado; no puede ser declarada de oficio, es prescriptible (excepto como excepci¾n) y confirmable. La nulidad implica la inexistencia, porque hace como si no existiera el contrato, esto es, le considera no formado o no celebrado, por lo que no puede surtir efecto alguno (v. el art. 547, 1, infra). En cambio la anulabilidad, no desconoce la existencia del contrato, ya que Úste puede surtir efectos. La nulidad puede ser demandada por todo interesado y aun puede ser declarada de oficio, v. gr. en los contratos celebrados para perpetrar un delito mediante la asociaci¾n delictuosa (c.p. art. 132) o para violar prohibiciones legales como las de los arts. 910 y 913 (juegos prohibidos) del c. c., o para declarar nulo un matrimonio (c.f. arts. 78 y 79). La anulabilidad s¾lo puede ser intentada por aquÚl en cuyo interÚs o protecci¾n ha sido establecida (art. 555). En resumen, como se±ala Scaevola, nulo es lo que no existe, la nada jurÝdica, lo que carece de personalidad y presentaci¾n, lo que no es objeto de consideraci¾n legal de ning·n gÚnero: es hecho, no derecho; es forma, pero no es vida. Lo propiamente nulo contradice el orden p·blico o los fundamentos esenciales de la contrataci¾n; lo anulable atenta s¾lo contra derechos puramente personales, que no interesan a la sociedad, pero cuyo mantenimiento y conservaci¾n estß obligada a procurar la ley. El art. determina que la nulidad y la anulabilidad deben ser declaradas (mejor que pronunciadas) judicialmente, esto es, no producen efectos ipso iure, de pleno derecho. La distinci¾n romana de que los actos nulos lo eran de pleno derecho, sin necesidad de declaraci¾n judicial, mientras los anulables, estaban sometidos a la necesidad de una declaraci¾n judicial para quedar sin efecto, ya no es considerada con el mismo criterio por el Derecho moderno, criterio que es el adoptado por el C¾digo, en la regla de este art. La ineficacia, que el comentado art. 821 del c. com. sanciona, puede decirse que, en sus efectos, es una nulidad de mßxima jerarquÝa, porque funciona de pleno

derecho, sin que sea necesario reclamarla ni por vÝa de acci¾n ni por vÝa de excepci¾n, ya que no es necesaria la existencia de una declaraci¾n judicial y sucede lo que acontece con la inexistencia de la doctrina clßsica: el juez puede reconocerla en cualquier momento sin necesidad de fallo. Se justifica la necesidad de la declaraci¾n judicial de la nulidad, con el argumento (ciertamente rebuscado) de que las partes no pueden hacerse justicia por sÝ mismas (extendiendo al punto, puede decirse la doctrina del art. 1282) o habida cuenta que cuando se da conflicto de derechos sobre la validez o invalidez del contrato, se opina que debe entonces buscarse, mediante el correspondiente proceso, la declaraci¾n judicial sobre si existe o no la causa de nulidad que se discute, conforme a los principios sentados por los arts. 1281 y 1449 del c. c. Como por regla general, la nulidad no impide que el acto o contrato produzca efectos (asÝ se los llame o considere provisionales), Ústos deben ser destruidos por la sentencia del juez. Queda, sin embargo, el problema (R. Villegas) para los casos en que de plano la ley dispone que tal o cual supuesto no producirß efecto legal alguno. Mientras en la nulidad, las partes pueden cuestionar sobre si es o no nulo el acto, en la ineficacia, el juez ya no puede destruir el efecto que la ley anticipadamente declara sin lugar, sea que emplee la palabra ineficacia, que no producirß efecto alguno o que no producirß determinado efecto (v. gr. art. 541 del c. com. in fine) o que no tendrß ninguna validez tal o cual renuncia (v. gr. la consignada en el art. 566 del c. c.), o cuando se dice que determinados contratos para su validez han de celebrarse con las solemnidades y formas que se se±alan (v. gr. art. 171 del c. min. sobre contratos mineros), o cuando se intenta una acci¾n que la ley no concede (art. 910 c. c.) para cobrar una acreencia resultante de juego prohibido, no hay necesidad de sentencia, sino de simple rechazo sobre tablas. Otra cosa resultarß, en este ·ltimo ej., de si se invoca tratarse de un juego permitido, caso en el cual, al versar la causa sobre si el juego es prohibido o lÝcito, se da una controversia sobre la causa de una nulidad extremo en que sÝ procede, para determinar las consecuencias, una sentencia o declaraci¾n judicial necesaria. Mas, la jurisprudencia comparada ha consagrado, sobre el punto, conclusiones que tienen significaci¾n de principios, respecto de la acci¾n cuando estß o no fundada en la nulidad y de su alcance estricto (Scaevola). Dicen las conclusiones: - Las acciones que se fundan en la nulidad de un acto o contrato no pueden ejercitarse sin que primero se obtenga la declaraci¾n (judicial) de dicha nulidad.

- Cuando una acci¾n no se funda en la nulidad de un acto u obligaci¾n, no hay necesidad de solicitar previamente la declaraci¾n de esta nulidad. - Las nulidades son odiosas y son de declaraci¾n estricta. Finalmente, tÚngase en cuenta que ·nicamente puede hablarse de nulidad en los actos jurÝdicos. Los hechos jurÝdicos simplemente existen y no cabe determinar grados respecto a una mayor o menor existencia. Carece, por eso, de sentido decir que los hechos son nulos, porque la nulidad es una noci¾n esencialmente tÚcnica elaborada por el derecho tomando en cuenta los elementos del acto jurÝdico, como manifestaci¾n de voluntad animada de intenci¾n de producir consecuencias de derecho (R. Villegas). Jurisprudencia 1.- "Los tÚrminos de nulidad y rescisi¾n no son sin¾nimos, puesto que en puridad jurÝdica, la nulidad y la anulabilidad tienen lugar cuando se ha violado un mandato o prohibici¾n legal, o cuando existe un vicio o defecto legal del acto jurÝdico que puede dar lugar a la anulabilidad; en cambio, la rescisi¾n es sobreviniente de una lesi¾n o perjuicio manifiesto para la parte afectada". (G.J. N║ 1587, p. 22). 2.- "La acci¾n de nulidad se funda en alg·n vicio o defecto de los elementos esenciales del contrato. La rescisi¾n es la existencia de un perjuicio econ¾mico". (Lab. Jud. 1986, p. 378). 3.- "La nulidad del compromiso de fs..., no es materia de amparo constitucional y el recurrente tiene otros medios o recursos para la protecci¾n de sus derechos conforme prevÚ, para el caso, el art. 546 del c. c., sin que esto quiera decir que el Tribunal Supremo dÚ o no valor a dicho documento". (G.J. N║ 1739, p. 68). 4.- "Declarado nulo judicialmente el acto, conforme al art. 546 del c. c., aquÚl queda ineficaz con efectos retroactivos con arreglo al art. 547 del mismo Cgo., en observancia de cuyo art. 1558, numeral 3) corresponde ordenar la cancelaci¾n de la partida inscrita sobre el mismo en el Registro de Derechos

Reales". (G.J. N║ 1746, p. 41). Art. 547.- (Efectos de la nulidad y la anulabilidad declaradas). La nulidad y anulabilidad declaradas surten sus efectos con carßcter retroactivo. En consecuencia: 1)

Las obligaciones incumplidas se extinguen: pero si el contrato ya ha sido cumplido total o parcialmente, las partes deben restituirse mutuamente lo que hubieran recibido. Sin embargo, si el contrato es anulado por incapacidad de una de las partes, Ústa no queda obligada a restituir lo recibido mßs que en la medida de su enriquecimiento.

2)

Si el contrato ha sido anulado por ilÝcito, el juez puede, seg·n los casos rechazar la repetici¾n. Conc: c. c. 549 - 554 - 574 - 918 Este art. al tratar de los efectos de la nulidad y de la anulabilidad, s¾lo tiene en

consideraci¾n el destino de las cosas entregadas y del precio recibido por ellas, o la supuesta novedad, tomada de su modelo relativa a los efectos de estos institutos en los contratos plurilaterales (art. 548), que correspondÝa normarlos al reglar las obligaciones mancomunadas, solidarias o indivisibles. Hay efectos generales antes de llegar al destino de las cosas o del precio, que no deben pasarse por alto. El verdadero y propio efecto de la nulidad, es hacer declarar judicialmente que no pudo haberse formado el contrato. AsÝ la nulidad se resuelve en la inexistencia. El contrato nulo que aparento por mßs o menos tiempo una vida de hecho, no la tuvo en momento ninguno jurÝdicamente, porque contrato nulo, es el que no ha existido jurÝdicamente. Por eso, su primera consecuencia es la de retrotraer las cosas al estado que tenÝan al celebrarse el contrato (Scaevola). Por eso, el art. habla de la retroactividad de los efectos. Por efecto de la nulidad, el negocio no crea derechos para quien podrÝa obtener ventaja del mismo, ni, inversamente, importa vÝnculos o deberes, para quien, en el supuesto de su validez, resultarÝa reatado a ellos: el negocio nulo estß destituÝdo de todo efecto jurÝdico (Messineo). O como recuerda Scaevola: quod nullum est, nullum

producit effectum (lo que es nulo no produce efecto alguno). La particular situaci¾n de los incapaces en el supuesto de la segunda fase del inc. 1) del art., responde a la protecci¾n legal que merecen. En el contrato celebrado por un incapaz, anulado luego por acci¾n del actor a tenor de lo dispuesto por el art. 554, 2), el incapaz no estß reatado a restituci¾n ninguna (a menos que haya actuado dolosamente siendo menor para aparentar ser mayor). La ley presume en esta norma de excepci¾n que el incapaz no ha hecho uso ·til de lo obtenido por el contrato invalidado y, ademßs, el sujeto capaz que ha contratado con el incapaz, omitiendo las reglas legales pertinentes para contratar con Úste, no puede fundar su reclamaci¾n en la incapacidad del prohibido con quien contrato (art. 554, 2). La regla del parßgrafo en examen, se funda en la mßxima nemo auditur propiam turpitudinem allegans, que niega acci¾n al actor que apoya su demanda en un acto inmoral que haya realizado o en que haya intervenido, como es el caso de un contrato ilÝcito. Jurisprudencia 1.- "La nulidad de un contrato produce el efecto de revocar las obligaciones contraÝdas y vuelve las cosas al estado anterior al mismo". (G.J. N║ 1250, p. 82). 2.- "La nulidad declarada judicialmente surte efectos retroactivos, sin mßs obligaci¾n para las partes que restituir mutuamente lo que hubieran recibido, norma ajustada al principio de que un contrato nulo es jurÝdicamente considerado inexistente, desprovisto, por lo tanto, de todo efecto jurÝdico". (G.J. N║ 1679, p. 110). 3.- "La nulidad y la anulabilidad declaradas judicialmente surten sus efectos con carßcter retroactivo a tenor del art. 547 del c. c.". (Lab. Jud. 1988, p. 413). 4.- VÚase el caso 4 del art. 546. Art. 548.- (Nulidad y anulabilidad de los contratos plurilaterales). En los contratos plurilaterales, estando las prestaciones de las partes dirigidas a la consecuci¾n de un fin com·n, la nulidad o la anulaci¾n del vÝnculo que afecta a una de las partes no

importa la nulidad o anulaci¾n del contrato, a menos que su participaci¾n se considere esencial de acuerdo a las circunstancias. Fte: Cgo. it. 1420 Conc: c. com. 822 c.c.

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SECCIËN II DE LA NULIDAD DEL CONTRATO Art. 549.- (Casos de nulidad del contrato). El contrato serß nulo: 1)

Por faltar en el contrato, objeto o la forma prevista por la ley como requisito de validez.

2)

Por faltar en el objeto del contrato los requisitos se±alados por la ley.

3)

Por ilicitud de la causa y por ilicitud del motivo que impuls¾ a las partes a celebrar el contrato.

4)

Por error esencial sobre la naturaleza o sobre el objeto del contrato.

5)

En los demßs casos determinados por la ley. Fte: Cgo. it. 1418, 2) Precd: c. c. abrg. 701 - 717 - 719 - 722 Conc: c. com. 168 - 822 - 1537 - c. min. 161 y s. c. c. 356 - 474 - 485 - 489 - 490 - 547 - 592 - 665 - 676 - 951 1544 PRINCIPIOS GENERALES "Quod nullum est, nullum producit effectum" = (Lo que es nulo no produce

ning·n efecto). M. Puigarnau, Scaevola. "Quod nullum est in uno, nullum est in omnibus" = (Lo que es nulo en un caso lo es en todos). M. Puigarnau. "Quod non rite factum est, pro infecto habetur" = (Lo que no se hace ritualmente (requisito de forma), se tiene por no hecho). M. Puigarnau. VÚase las anots. a los arts. 546 y 558. Si bien la redacci¾n del art. no concuerda exactamente con la de su fuente, coinciden en que ambos se relacionan con los requisitos del contrato (art. 452). El error esencial, que seg·n el Cgo. modelo, s¾lo es objeto de anulabilidad, en este art. (inc. 4), lo es de nulidad, lo que se explica porque es un vicio del consentimiento que recae

sobre la naturaleza o el objeto del contrato. El inc. 5) se refiere a la nulidad textualmente dispuesta por la ley; ej.: art. 667 (requisito de forma en la donaci¾n). A diferencia de ella, tambiÚn se habla de la nulidad virtualmente establecida por la ley, por la que, cuando no resulta de una sanci¾n expresa, se deduce de la funci¾n de la norma que ha quedado inobservada, por raz¾n de su carßcter imperativo. Entre otros casos, se cita como ej. de nulidad virtual, en antÝtesis a la textual, la inobservancia del uso obligatorio del acto p·blico en la constituci¾n de las sociedades an¾nimas (c. com. art. 222) o de las sociedades civiles seg·n la naturaleza de los bienes aportados (art. 754, c. c.). ConsidÚrese, tambiÚn ejemplos de nulidad virtual los casos de falta de especialidad en la hipoteca constituida (art. 1363, I) o la ausencia de documento p·blico para constituir la anticresis (art. 1430). La enmienda para este art. como la propuesta para el art. 554 en cuyo inc. 3) se incluye la anulabilidad del error, como vicio que es del consentimiento al igual que la violencia y el dolo, introduce en este capÝtulo (nulidad y anulabilidad), las enmiendas pertinentes que corresponden a las enmiendas consignadas para los arts. 474, 475 y 476, de manera de asegurar la coherencia adecuada en la normativa del ordenamiento legal de los vicios del consentimiento relativos al error y los efectos que derivan de ellos dentro de las nulidades y anulabilidades del contrato.

El inc. 1) de la enmienda, corrige la defectuosa adopci¾n del art. 549, reponiendo la correcta regulaci¾n de su modelo (art. 1418 del c. c. it.) que comprende como causa de nulidad, en primer tÚrmino, la falta de alguno de los requisitos de la formaci¾n del contrato enumerado por el art. 452 (1325 c. c. it.) y luego los indicados por los incs. 2 y 3, relativos a las reglas de los arts. 485, que menciona (no enumera como inexactamente dice la enmienda) los requisitos exigidos para el objeto del contrato, y 489 y 490 concernientes a la ilicitud de la causa y del motivo. Se omite, asÝ, el error, indebidamente incluido en este art. y se lo transfiere a la norma que se ocupa de la anulabilidad donde corresponde, seg·n explica, con buen criterio, la fundamentaci¾n de la enmienda propuesta. Jurisprudencia

1.- "No se ha acreditado la falta de objeto cierto que forme la materia de la obligaci¾n, para anular el contrato, una vez que siendo el objeto de la convenci¾n el bien inmueble, especÝficamente determinado en Ústa, con existencia real y fÝsica, dentro del comercio humano, lÝcito y jurÝdicamente posible hay evidencia de la existencia de objeto cierto". (G.J. N║ 1602, p. 115). 2.- "No probada la causal de error esencial sobre la naturaleza o sobre el objeto del contrato (causal 4║, art. 549, c. c.), queda firme la validez de la referida transacci¾n". (Lab. Jud. 1980, p. 185). 3.- "Todo contrato hecho por colusi¾n es nulo y existiendo, en la especie, claros indicios de colusi¾n entre los ejecutantes y el adjudicatario para sustraer el bien hipotecado mediante el juicio ejecutivo en perjuicio del acreedor hipotecario, se declara asÝ". (Lab. Jud. 1984, p. 182). 4.- "Si un contrato no contiene los requisitos esenciales exigidos por ley, es un acto an¾malo que no genera derecho alguno y debe reputßrsele inexistente". (Lab. Jud. 1985, p. 170). 5.- "El contrato serß nulo, cual determina el art. 549 del c. c., cuando falta en Úl el objeto o la forma prevista por la ley como requisito de validez". (G.J. N║ 1732, p. 164). 6.- "Entre los casos de nulidad establecidos por el numeral 3) de este art. no esta comprendida la de la escritura de transferencia que un propietario otorga sobre su alicuota que estß concretamente definida". (G.J. N║ 1737, p. 27). 7.- "La falta de forma prevista como requisito de validez por la ley, hace nulo el contrato a tenor del art. 549, numeral 1), por lo que carece de fuerza ejecutiva". (G.J. N║ 1741, p. 54). 8.- "El contrato privado con el que se constituye anticresis, es nulo por

disposici¾n del art. 549, numeral 2) del c. c. porque le falta el requisito de forma exigido por los arts. 491, inc. 3) y 1430 del mismo Cgo.". (G.J. N║ 1744, p. 238 y Lab. Jud. 1989, p. 548). En el mismo sentido. (G.J. N║ 1745, p. 112). 9.- "El contrato nulo no surte efecto legal ninguno. Es Ýrrito e inconfirmable. No es rescindible. En cambio, el contrato vßlido es rescindible o anulable por las causas que autoriza la ley". (Lab. Jud. 1987, p. 314). 10.- "El art. 549, 3) del c. c. no establece nulidad por "ilicitud del contrato". (Lab. Jud. 1988. p. 400). 11.- VÚase los casos 14 del art. 456; 5 del 493. Art. 550.- (Nulidad parcial del contrato). La nulidad parcial del contrato o de una o mßs de sus clßusulas no acarrea la nulidad del contrato, a menos que esas clßusulas expresen el motivo determinante del convenio. Fte: Cgo. it. 1419 Conc: c. c. 454 - 507 - 658 La nulidad parcial o de clßusulas singulares no importa nulidad del contrato, cuando las clßusulas son sustituidas de derecho por normas imperativas (ej.: el art. 409: tasa mßxima de interÚs convencional, o el art. 412: nulidad de la convenci¾n de anatocismo). Quedan en pie los efectos que dependen de la parte o de la clßusula del contrato -o del acto (por efecto en este caso del art. 451, II)- que es vßlida (utile per inutile non vitiatur: Messineo). Ejs.: art. 1207, I: nulidad de testamento; art. 641: nulidad del precio excedente en el de la retroventa superior al estipulado para la venta. Art. 551.- (Personas que pueden demandar la nulidad). La acci¾n la nulidad puede ser interpuesta por cualquier persona que tenga un interÚs legÝtimo. Fte: Cgo. it. 1421 -

Conc: c. c. 552 - 555 Las caracterÝsticas de la nulidad y de la anulabilidad, son tambiÚn, como las causas, distintas. La nulidad puede ser invocada por todo aquÚl que tenga interÚs jurÝdico (art. 551), la anulabilidad s¾lo por el perjudicado (art. 555); la nulidad es imprescriptible (art. 552); la anulabilidad es prescriptible (art. 556); la nulidad no puede subsanarse con la ulterior confirmaci¾n (art. 553); la anulabilidad puede subsanarse convalidßndola mediante ratificaci¾n posterior, expresa o tßcitamente (art. 558). La nulidad tiene carßcter de orden p·blico, de ahÝ que el propio juez puede se±alarla de oficio (v. lo pertinente en la anot. al art. 546), cuando la advierta en las situaciones en que interviene y aun cuando no concurra petici¾n del interesado al respecto. Por el mismo carßcter, puede ser opuesta en cualquier grado de la causa. La enmienda para este art., carece de relevancia. Hay exceso innecesario de locuci¾n. La r·brica tiene casi igual extensi¾n que el texto y sobrepasa su lÝmite sintÚtico respecto del contenido del art. Su fundamentaci¾n atribuye a la palabra arg³ir mayor latitud que a la palabra demanda y comprensiva, por lo tanto, de la acci¾n y de la excepci¾n, lo que no es exacto. En la terminologÝa jurÝdica no importa sinonimia de demandar ni de excepcionar. Acci¾n, comprende tambiÚn, en derecho, la facultad de oponer excepci¾n que equivale a defensa. El Codex, en algunas de sus leyes (Reus)., usa excepciones y defensiones en sinonimia: defensiones sive excepciones y Ulpiano, en el Digesto (ley 1, tÝt. 1, Lib. 44), ense±a: reus in exceptionis actor est: el demandado en cuanto a la excepci¾n es actor. Luego, la ampliaci¾n de latitudes con lenguaje impropio perjudica, en realidad, una correcta formulaci¾n normativa. La facultad dada al juez para declarar la nulidad de oficio, que es cierto estß consignada en la disposici¾n fuente (art. 1421 c. c. it.) en el ordenamiento nacional tiene su lugar propio, Ej.: arts. 15 c. c.; 252, p.c.; 308, p.p.; 822, c. com.; 78, c.f:; etc: Lo ·nico que cabrÝa en la enmienda es limitar la r·brica a su verdadera funci¾n: (Acci¾n de nulidad).

Jurisprudencia 1.- "Las convenciones entre tutriz y pupilo pueden anularse a demanda del menor llegado a su mayoridad o de sus herederos. En este ·ltimo caso no es necesario inscribir la declaratoria de herederos en el Registro de Derechos Reales, seg·n los arts. 551 y 555 del c. c. y 335 del c.f., que no lo disponen de esa manera". (Lab. Jud. 1986, p. 313). 2.- "Si bien cualquier persona con un interÚs legÝtimo puede demandar la nulidad de un acto conforme al art. 551 del c. c. s¾lo es en cuanto concierne a esa persona, que no puede arrogarse la representaci¾n de otros". (G.J. N║ 1736, p. 112). Art. 552.- (Imprescriptibilidad de la acci¾n de nulidad). La acci¾n de nulidad es imprescriptible. Fte: Cgo. it. 1422 Conc: c. c. 551 - 557 - 1492 En el rÚgimen abrg., se considera prescriptible la acci¾n de nulidad, por aplicaci¾n del art. 1565 (redactado seg·n el texto del art. 19 de la L. de reformas de 27 de Dic. de 1882: prescripci¾n treinta±al) que determina que las acciones reales que por otras disposiciones no estßn limitadas a menor tiempo, se prescriben por treinta a±os. Este art. corrige la an¾mala situaci¾n derivada de la reforma anteriormente mencionada, reponiendo la vigencia de la normativa correcta en la materia que se examina, que aplica el concepto de los principios generales glosados para el art. siguiente (553), particularmente el de la ley 29, tÝt. 17, Lib. 50 del Digesto, en la que dice Paulo: lo que es vicioso en el principio no puede convalidarse con el transcurso del tiempo. Estß pues entre los caracteres de la nulidad su perpetuidad y, por consiguiente, la imprescriptibilidad de la acci¾n para hacerla declarar judicialmente, salvo (Messineo)

alguna excepci¾n, como la del art. 1208, cuando los herederos, a sabiendas de un motivo de nulidad ejecutan el testamento, lo que se interpreta como una renuncia a prevalerse de ella. La modificaci¾n propuesta, es, como en el caso de la enmienda 32 para el art. anterior, irrelevante por innecesaria, ademßs de equivocada. Su fundamentaci¾n estima que se da con ella una regla en general, comprensiva de la acci¾n y de la excepci¾n, porque el tÚrmino acci¾n empleado en la formulaci¾n original estarÝa limitado s¾lo al demandante. En primer tÚrmino, tÚngase bien en cuenta que no es la nulidad la que prescribe. Es el derecho, la acci¾n o la pretensi¾n lo que ha de prescribir cuando se omite su ejercicio por el interesado en el plazo que la ley fija para hacerlo. LÚase atentamente las disposiciones de los arts. 1492 y 1493 y todas las disposiciones concordantes como este art.: la ley sujeta a prescripci¾n "los derechos", "el derecho" o "la acci¾n" o "las acciones". Enneccerus &, a tenor de las disposiciones del c. c. alemßn, indican que la prescripci¾n no s¾lo comprende los derechos y las acciones, sino tambiÚn las pretensiones. La Instituta, en el proemio: de actionibus, tÝt. 6, Lib. 4 y Celso, en el Digesto (ley 51, tÝt. 7, Lib. 44) ense±an: "Actio nihil aliud est quam ius persequendi in iudicio, quod sibi debetur" (La acci¾n no es otra cosa que el derecho de perseguir en juicio lo que se nos debe). Y como ya se ha indicado en la anot. sobre la enmienda para el art. anterior, con cita de Ulpiano, cabe recordar el axioma jurÝdico mßs vulgarizado: reus excipiendo fit actor, esto es, el demandado, ejercitando una excepci¾n, se hace actor. Luego, la enmienda no tiene raz¾n de ser. La formulaci¾n original estß correctamente expresada y lo mßs que cabe es reducir la r·brica que contiene tantas palabras cuantas el texto del art. Basta decir: (Imprescriptibilidad) como guÝa de lo que contiene el texto. Art. 553.- (Inconfirmabilidad del contrato nulo). Salva disposici¾n contraria de la ley, el contrato nulo no puede ser confirmado. Fte: Cgo. it. 1423 Precd: c. c. abrg. 926 Conc: c. c. 558 - 567 El acto nulo no puede ser confirmado. Su insanabilidad es total. Si se quiere hacerle surgir vßlido, ello exige una nueva declaraci¾n de voluntad. Es menester que se rehaga seg·n la forma legal dice el precedente art. 926 del c. c. abrg. El acto renovado,

aun cuando tenga el mismo contenido, es un acto nuevo (Messineo) y como tal ha de ser apreciado para los fines de su validez o invalidez. Su eficacia arranca desde el momento de su renovaci¾n (ex nunc), que es lo que la diferencia del negocio anulable convalidado (art. 558) al que la confirmaci¾n le da validez retroactiva. Jurisprudencia 1.- "La nueva escritura literalmente llamada de "subsanaci¾n de vicios de nulidad", en su clßusula 2¬ confirma una escritura nula contra la expresa determinaci¾n del art. 553 del c. c., que proclama el principio de que el contrato nulo no puede ser confirmado". (Lab. Jud. 1982, p. 216). 2.- "Las empresas estatales pueden efectuar actos de comercio como cualquier comerciante con los particulares, quedando sujetos a las regulaciones del c. com., por lo que, la Corte ad quem al aplicar en el A.V. impugnado, normas legales de la esfera civil, ha violado las normas legales ya citadas asÝ como los arts. 493, 549, 1) y 553 del c. c., por mala aplicaci¾n". (G.J.

N║

1743,

p.

162)

SECCIËN III DE LA ANULABILIDAD DEL CONTRATO Art. 554.- (Casos de anulabilidad del contrato). El contrato serß anulable: 1)

Por falta de consentimiento para su formaci¾n.

2)

Por incapacidad de una de las partes contratantes. En este caso la persona capaz no podrß reclamar la incapacidad del prohibido con quien ha contratado.

3)

Porque una de las partes, aun sin haber sido declarada interdicta, era incapaz de querer o entender en el momento de celebrarse el contrato, siempre que resulte mala fe en la otra parte, apreciada por el perjuicio que se ocasione a la primera seg·n la naturaleza del acto o por otra circunstancia.

4)

Por violencia, dolo o error sustancial sobre la materia o sobre las cualidades de la cosa.

5)

Por error sustancial sobre la identidad o la cualidades de la persona cuando ellas hayan sido la raz¾n o motivo principal para la celebraci¾n del contrato.

6)

En los demßs casos determinados por la ley. Fte: Cgo. it. 1425 (para incs. 2) y 3) Precd: c. c. abrg. 708 - 716 Conc: c.f. 84 y s. - 351 - c. com. 822 c. c. 356 - 475 - 477 - 482 - 483 - 547 - 592 - 951 - 1544 1) Por incapacidad legal de contratar de una de las partes. En este caso la

persona capaz no podrß reclamar la incapacidad del prohibido con quien ha contratado. 2) Por incapacidad natural para entender o querer que adolezca una de las partes en el momento de celebrarse el contrato, aunque no haya sido declarada en interdicci¾n, siempre que resulte haber mala fe en la otra parte, apreciada por el perjuicio que se le ocasione a la primera, atenta la naturaleza del contrato y otras circunstancias particulares del caso. 3) Por estar viciado el consentimiento por causa de error esencial, violencia o dolo. 4) En otros casos determinados por ley".

Como se ve de la enumeraci¾n del art., la anulabilidad del acto o del contrato recae sobre aquellos que adolecen de vicios del consentimiento (error, dolo, violencia) o que han sido celebrados por incapaces. Supone un diverso y menos grave grado de invalidez. Cuando la ley habla de invalidaci¾n o impugnaci¾n se refiere a la anulabilidad (Ej.: de la terminologÝa indistinta se encuentra en los arts. 471 y 487). El caso 1) de este art. menciona entre las causas de anulabilidad la falta de consentimiento para su formaci¾n. Cuidadosamente considerado el caso, es de una grave importancia. Seg·n el art. 455, el contrato se forma, esto es, existe, en cuanto han concurrido, como expresi¾n del consentimiento, la oferta y la aceptaci¾n para constituir el acuerdo. En otras palabras, si falta el consentimiento de una de las partes, porque el policitado no da su aceptaci¾n o porque el oferente retira la oferta, el contrato no se forma, esto es, no cobra existencia, al tenor de dicho art. 455. Ergo, no puede ser anulado un acto inexistente, que no se ha formado. Esta regla no ha sido tomada del Cgo. italiano, como es fßcil verificar. Este, al tratar de la nulidad del contrato en su art. 1418, cuidando de la concordancia l¾gica de sus disposiciones, dice: "Causa de nulidad del contrato.- El contrato es nulo, cuando es contrario a la norma imperativa, salvo disposici¾n contraria de la ley.Produce nulidad del contrato la falta de los requisitos indicados en el art. 1325... etc.". Art. 1325 del Cgo. italiano que ha sido tomado por el C¾digo en el art. 452, que contiene la enunciaci¾n de requisitos para la formaci¾n del contrato, o sea, las condiciones de viabilidad del contrato en la plßstica definici¾n de Scaevola, enunciaci¾n en la cual estß comprendido en primer tÚrmino el consentimiento. Semejante error proviene, seguramente, de que dicho art. 1418, ha sido copiado -y mal- en parte y sin una detenida consideraci¾n de sus alcances y finalidad. Aunque expuesto a la impugnaci¾n de anulabilidad, el acto o contrato despliega

todo su efecto mientras no sea impugnado (Ej.: art. 1020) y precisamente por esto (Messineo), cuando es impugnado, la invalidaci¾n tiene efecto retroactivo (art. 547). Los arts. siguientes, dan reglas que configuran los caracteres y las consecuencias de la anulabilidad perfilßndose casi todos como antÝtesis de los atinentes al negocio nulo. Ademßs, la acci¾n de nulidad es una de declaraci¾n de certeza, mientras la de anulaci¾n es constitutiva (Messineo). La enmienda guarda coherencia con las modificaciones introducidas a los arts. 474, 475 y 476 y ajusta las causales de anulabilidad a los marcos de las regulaciones corregidas sobre el punto. Suprime la falta de consentimiento como parte de este art., porque ella es causa de nulidad incluida para el art. 549, soluci¾n que, es indudable, ha sido provocada por la observaci¾n formulada en la anot. (supra) anterior para las ediciones precedentes. Se ha puesto el error, unificado bajo la caracterÝstica de la esencialidad ·nicamente, entre los vicios del consentimiento, como causa de anulabilidad solamente, retirßndolo de las causales de nulidad. En suma, la enmienda satisface la exigencia de una correcci¾n inexcusable. Su r·brica debe reducirse a decir: Casos de anulabilidad. La referencia al contrato estß en la r·brica del capÝtulo y eso basta. Jurisprudencia 1.- "Recayendo el error en la misma causa, vicia de nulidad el contrato". (G.J. N║ 624, p. 8). 2.- "La nulidad de un contrato por incapacidad de los menores que concurrieron a su celebraci¾n, no puede ser arg³ida por los capaces de obligarse y s¾lo compete hacerlo a los incapaces o sus representantes". (G.J. N║ 1269, p. 64). 3.- "No se ha probado que el actor se encontrara en condiciones de incapacidad para contratar libremente, ya que la circunstancia de haber estado hospitalizado (por padecer cirrocis hepßtica), no es circunstancia que por sÝ sola pueda considerarse como causal para anular sus actos, ya que no se ha probado concretamente que se hallara, por tal causa, privado de su voluntad para que sea evidente la falta de su consentimiento en la celebraci¾n del referido contrato".

(G.J. N║ 1602, p. 114). 4.- "De acuerdo al art. 554 del c. c. la persona capaz no puede reclamar la incapacidad del prohibido con quien ha contratado". (Lab. Jud. 1980, p. 164). 5.- V. los casos Nos. 1, 2, 6, 8, 10 y 14 del art. 453; ·nico del art. 480; 14 y 25 del art. 482; 3 del art. 483, y 4 del art. 485. Art. 555.- (Personas que pueden demandar la anulaci¾n). La anulaci¾n del contrato puede ser demandada s¾lo por las partes en interÚs o protecci¾n de quienes ha sido establecida. Fte: Cgo. it. 1441, 1) Conc: c. c. 551 - 661 - 675 La anulabilidad s¾lo puede ser demandada por los interesados taxativamente se±alados en el art. No puede ser pronunciada de oficio. Art. 556.- (Prescriptibilidad de la acci¾n de anulaci¾n). I. La acci¾n de anulaci¾n prescribe en el plazo de cinco a±os contados desde el dÝa en que se concluy¾ el contrato. II. Se except·an los casos de incapacidad en los cuales corre a partir del dÝa en que se levanta la interdicci¾n o el menor cumple la mayoridad, y los casos de vicios del consentimiento en los cuales corre desde que cesa la violencia o se descubre el error o el dolo. Fte: Cgo. it. 1442 Precd: c. c. abrg. 898 Conc: c. c. 1492 - 1502, 6) - 1507 La acci¾n de anulabilidad se transmite al heredero, pero el tÚrmino sigue el curso corrido hasta entonces sin que pueda reabrirse ex novo por raz¾n de la sucesi¾n (art. 92). El parßgrafo II del art. importa un ej. concreto de suspensi¾n de la prescripci¾n

reglada por el art. 1502, inc. 6). De la regla del art., interpretada combinadamente con la del siguiente (557), se tiene que a pesar de la prescripci¾n de la acci¾n de anulabilidad, el motivo de la anulabilidad es imprescriptible como excepci¾n, esto es, que siempre y en todo tiempo puede hacerse valer esta y oponerla al actor por el interesado o su heredero, en cuanto sea demandado en juicio, transcurrido el tÚrmino de impugnaci¾n del acto, para que ejecute el negocio anulable. Se aplica el principio quae temporalia ad agendum, perpetua ad excipiendum (Messineo). Jurisprudencia "La acci¾n de anulaci¾n, seg·n este art. prescribe en el plazo de 5 a±os, contados desde el dÝa en que se concluy¾ el contrato". (Lab. Jud. 1985, p. 212). Art. 557.- (Imprescriptibilidad de la excepci¾n de anulaci¾n). El demandado puede oponer la excepci¾n de anulaci¾n en cualquier tiempo. Fte: Cgo. it. 1442, 4) Conc: c. c. 552 - 1492 Comprendido en la anot. al art. anterior. Art. 558.- (Confirmaci¾n del contrato anulable: efectos). I. La parte a quien la ley le confiere la facultad de demandar la anulaci¾n, puede confirmar el contrato. II. El contrato anulable celebrado por un incapaz tambiÚn puede ser confirmado, mientras la incapacidad, si el representante legal de aquÚl tiene potestad legal para ese efecto. III. La confirmaci¾n hace eficaz el contrato retroactivamente al momento de la celebraci¾n, sin perjuicio del derecho de los terceros. Fte: Cgo. it. 1444 Precd: 706 - 924 - 925 -

Conc: c. c. 553 - 1313 - 1316 PRINCIPIO GENERAL "Actus ab initio nullus non potest validare: validus autem, qui potest annullari, poterit etiam confirmari" = (El acto nulo en un principio no puede convalidarse; en cambio, el vßlido que puede ser anulado podrß tambiÚn ser confirmado). Decio, cit. de M. Puigarnau. La regla particular respecto del contrato anulable por defecto de la capacidad de obrar (inc. 2, del art. 554), que faculta al incapaz a perseguir la anulaci¾n del contrato, mientras Úste es inatacable por la persona capaz, no es absoluta, porque es una invalidez susceptible de convalidaci¾n por parte del sujeto a quien corresponde el poder de invalidarlo (art. 555). En los casos de anulabilidad, la acci¾n queda extinguida desde el momento que el contrato haya sido confirmado. El derecho de confirmaci¾n, es un atributo mßximo de la autonomÝa de la voluntad del individuo en la regulaci¾n de su vida jurÝdica de orden privado, en tanto en cuanto no se haga recaer sobre contratos nulos por su naturaleza o porque infringen prohibiciones de la ley. La confirmaci¾n se funda, en que la anulabilidad estß establecida por la ley en puro beneficio de los contratantes y no puede darle, por lo tanto, carßcter definitivo si la voluntad de las partes no lo quiere. Son confirmables, los contratos mencionados o aludidos en el art. 554, y quienes pueden convalidar o confirmar los contratos anulables son aquÚllos que tienen la acci¾n de invalidarlos o, en otros tÚrminos, quien no puede pedir la anulabilidad de lo convenido, carece de tÝtulos para otorgar la validez. Y de este principio, puede derivarse diversas consecuencias. Por ejemplo, en el caso del art. 548, o en el art. 438, II) -excepciones oponibles por el deudor solidario- la confirmaci¾n no necesita el concurso de aquÚllos de los contratantes a quienes no correspondiese ejercitar la acci¾n de nulidad. La convalidaci¾n o confirmaci¾n hace inimpugnable el negocio anulable y definitivos los efectos que el mismo, no obstante su anulabilidad, haya producido. La confirmaci¾n, puede ser expresa: debe contener la menci¾n del acto y del motivo de su anulabilidad y la declaraci¾n de que mediante el acto de confirmaci¾n se le quiere

convalidar. Puede ser tambiÚn tßcita, por aplicaci¾n del art. 453, cuando concurre ejecuci¾n voluntaria, siempre que sea emprendida por la persona interesada, ya capaz, que tenÝa conocimiento de la existencia del vicio de anulabilidad. Por la confirmaci¾n, el acto anulable queda, desde el momento de la convalidaci¾n, plenamente perfecto y vßlido, tanto para la otra parte del negocio cuanto para los terceros que de Úste adquieran la cosa o el derecho objeto del acto anulable. La salvedad de que la confirmaci¾n no puede perjudicar los derechos de terceros, quiere decir que la confirmaci¾n no puede hacerse valer contra los terceros que tienen alguna relaci¾n con el confirmante, si la convalidaci¾n se hace en perjuicio de aquÚllos. Messineo, advierte, con buen criterio, que no ha de confundirse confirmaci¾n del acto anulable con la ratificaci¾n. Esta implica hacer propio retroactivamente, esto es, aceptar, el negocio nacido por obra del representante que, en rigor, no era tal (noci¾n que incluye la extralimitaci¾n de facultades en el mandatario). Es una aprobaci¾n. Mientras la falta de confirmaci¾n del acto anulable influye sobre la validez y deja abierta la posibilidad de la anulaci¾n, la falta de ratificaci¾n suspende por tiempo indeterminado la eficacia del negocio (art. 821, II). La enmienda trata de ajustar la formulaci¾n del art., en mejor forma, a la de su fuente, el art. 1444 del c. c. it., aunque al parßgrafo II (ejecuci¾n voluntaria), le falta la condici¾n que haga vßlida la confirmaci¾n: el hecho de que se conoce el motivo o causa de la anulabilidad. Por lo demßs las reglas y efectos de la confirmaci¾n estßn dadas con precisi¾n en los arts. 1311 a 1316 y, particularmente, en los arts. 1315 y 1316 sobre los extremos adicionados a los parßgrafos I y II, lo que hace casi in·til la modificaci¾n de este art. Jurisprudencia 1.- "Seg·n este art. 925 (558) del c. c. la confirmaci¾n o la ejecuci¾n voluntaria de los instrumentos que por ley admiten la acci¾n de anulaci¾n, no pueden perjudicar a terceros interesados". (G.J. N║ 427, p. 587). 2.- "La ejecuci¾n voluntaria importa la renuncia a los medios y excepciones que

contra (un acto anulable) se pueda oponer". (G.J. N║ 598, p. 12). 3.- "La ejecuci¾n voluntaria del nuevo convenio (verbal en materia de locaci¾n) restrictivo del celebrado por escrito importa su ratificaci¾n (entiÚndase confirmaci¾n) y la renuncia de los medios y excepciones que podÝa oponerse conforme a los arts. 924 y 925 (558) del c. c.". (G.J. N║ 729, p. 9). 4.- "Conforme a lo previsto por el art. 706 (558) del c. c. un contrato no puede ser reclamado de violencia si, cesando Ústa, se aprob¾ expresa o tßcitamente, o sea, dejando pasar el tiempo de la restituci¾n fijado por la ley". (G.J. N║ 1483, p. 114). 5.- "Al haber suscrito el documento de confirmaci¾n, el recurrente renuncio a las acciones rescisorias y de nulidad del instrumento de reconocimiento de derechos propietarios que hizo en favor del demandado, quien asÝ hizo desaparecer los vicios que afectaban a dicho instrumento confirmado, por imperio del art. 925 (558) del c. c.". (G.J. N║ 1564, p. 72). 6.- "Los recibos otorgados por pagos diferidos de las cuotas parciales de la compraventa, por el vendedor al comprador, constituyen actos confirmatorios y ratificatorios y de ejecuci¾n voluntaria de los contratos cuestionados, conforme al art. 925 (558) del c. c.". (G.J. N║ 1565, p. 67). Art. 559.- (Efectos de la anulabilidad respecto a terceros). La anulabilidad no perjudica los derechos adquiridos por terceros de buena fe y a tÝtulo oneroso, salvos los efectos de la inscripci¾n de la demanda. Fte: Cgo. it. 1445 Conc: c. c. 1552 La regla del art., quita a la anulabilidad efectos contra terceros de buena fe y a tÝtulo oneroso. El precepto no es absoluto. Planiol y Ripert, observan que la anulaci¾n

se refleja contra los causahabientes (a tÝtulo particular o a tÝtulo universal), de aquÚl contra quien se la declara judicialmente. Las personas -dicen- a cuyo favor nacen derechos sobre los bienes que la anulaci¾n obliga a restituir al contratante (art. 547, 1), pierden esos derechos. Citan el caso de la hipoteca constituida por aquel cuya propiedad queda rescindida por la anulaci¾n y que en el C¾digo estß contemplado en el art. 1373 que contiene, en realidad, la aplicaci¾n prßctica del principio seg·n el cual nadie puede trasmitir mßs derechos que los que para sÝ tiene. A contrario de la regla del art., ha de considerarse que la anulabilidad declarada perjudica los derechos adquiridos a tÝtulo gratuito por terceros de buena fe, o a tÝtulo oneroso

por

terceros

de

mala

fe

(Messineo).

CAPITULO IX DE LA RESCISIÓN DEL CONTRATO CONCLUIDO EN ESTADO DE PELIGRO Y POR EFECTO DE LA LESION SECCION I DEL ESTADO DE PELIGRO Art. 560.- (Rescisión del contrato concluido en estado de peligro). I. El contrato concluido en estado de peligro es rescindible a demanda de la parte perjudicada que, en la necesidad de salvarse o salvar a otras personas, o salvar sus bienes propios o los ajenos, de un peligro actual e inminente, es explotada en forma inmoral por la otra parte, que conociendo ese estado de necesidad y peligro se aprovechó de él para obtener la conclusión del contrato. II. El juez, al pronunciar la rescisión, reducirá la obligación asumida en estado de peligro y señalará a la otra parte una retribución equitativa acorde con la obra prestada. Fte: Cgo. it. 1447 Precd: c. c. abrg. 703 - 704 Conc: c. c. 477 y s. - 986 - 987 PRINCIPIOS GENERALES "Quod metus causa gestum erit. nullo tempore Praetor ratum habebit" = (Lo que por causa de miedo se haya hecho, en ningún tiempo lo tendrá por válido el juez). Paulo. Digesto, ley 21, tit. 2, Lib. 4. "Nihil consensui tam contrarium est, quam vis atque metus" = (Nada hay tan contrario al consentimiento como la violencia y el miedo). Ulpiano. Digesto, ley 116, tít. 17, Lib. 50. "Metus accipiendus (est) non quilibet timor, sed maioris malitatis" = (Por miedo se ha de entender no un temor cualquiera, sino de un mal mayor). Ulpiano. Digesto, ley 5, tít. 2, Lib. 4.

"Vani timoris iusta excusatio non est" = (No hay justa excusa de un vano temor). Celso. Digesto, ley 184, tít. 17, Lib. 50. La rescisión, por principio, ha de entenderse como una de las formas de disolución de los contratos. Tal disolución, por regla general, es efecto del mutuo consentimiento de las partes (Véase el art. 519 y los principios generales que le explican). El art. 519 contiene la regla de dichos principios y corrige la formulación de su precedente el art. 725 del c. c. abrg., que habla de revocación, en evidente confusión terminológica, que significa retractación unilateral autorizada por la ley (Ejs.: arts. 679 y 827, 2). También procede esta forma de disolución del contrato por las causas que la ley señala (fase 2ª i.f. del art. 519). Entre esas causas autorizadas por la ley están las que regla este capítulo en sus dos secciones: contratos concluidos en estado de peligro y por efecto de lesión. La rescisión por voluntad unilateral de uno de los contratantes, autorizada en algunos seguros por el art. 1023 del c. com., no es una excepción a la regla general del mutuo consentimiento y ha de interpretársela como una de las manifestaciones de la rescisión autorizada por la ley, o como efecto del consentimiento mutuo, una vez que al estar contenida tal facultad en la póliza, presupone la vigencia y eficacia de ésta ese mutuo consentimiento de las partes. Es una forma de violencia, que vicia el consentimiento, la coacción resultante de los acontecimientos, llamada también estado de necesidad, en concepto de todos los autores, por ejemplo, Planiol y Ripert y Josserand.

En el examen de los arts. 478 y 479 (v. las anots. respectivas), se ha considerado este caso, como uno que no requiere ciertamente una regla particular, por su característica propia que configura violencia. Sin embargo, ha de admitirse que la ley quiere tratar el caso más como uno propio de rescisión por determinación de la ley que de anulabilidad por vicio del consentimiento. Para Messineo, la rescindibilidad en el caso del art. supone el hecho de que el motivo determinante de la conclusión del contrato, así fuese aleatorio, ha sido, para una

de las partes, la necesidad, conocida de la contraparte, de salvarse a sí misma o a otra persona o de salvar los bienes propios o ajenos, del peligro actual de un daño grave, de manera que la obligación haya sido asumida en condiciones contrarias a la equidad: inicuas. La autorización dada al Juez en el segundo parágrafo tiene carácter facultativo. Asignará o no la retribución mencionada en vista de las circunstancias particulares de cada caso. Jurisprudencia Véase

los

casos

2

del

art.

546;

31

del

568.

SECCIËN II DE LA LESIËN Art. 561.- (Rescisi¾n del contrato por efecto de la lesi¾n). I. A demanda de la parte perjudicada es rescindible el contrato en el cual sea manifiestamente desproporcionada la diferencia entre la prestaci¾n de dicha parte y la contraprestaci¾n de la otra, siempre que la lesi¾n resultare de haberse explotado las necesidades apremiantes, la ligereza o la ignorancia de la parte perjudicada. II. La acci¾n rescisoria solo serß admisible si la lesi¾n excede a la mitad del valor de la prestaci¾n ejecutada o prometida. Fte: Cgo. it. 1448 Precd: c. c. abrg. 709 - 899 - 1086Conc: c. c. 413 - 563 - 1277 - 1278 PRINCIPIO GENERAL "Venditor, deceptus ultra dimidiam iusti pretti, agere potest, ut res sibi, redenti pretium, restituatur, vel iustum pretium suppleatur; et in hoc electio est emtoris" = (El vendedor defraudado en mßs de la mitad del justo precio puede ejercitar acci¾n para que le restituya la cosa, devolviendo Úl el precio recibido, o se le supla el justo precio, correspondiendo la elecci¾n al comprador). Codex, ley 6, tÝt. 17, Lib. 3. El principio que antecede, tiene en el Codex reglas concordantes en las leyes 3 y 8, tÝts. 17 y 44 de sus Libs. 3 y 4, respectivamente. La lesi¾n es el perjuicio, dice Capitant, que se experimenta por la celebraci¾n de un contrato conmutativo, cuando, por causa de un error de apreciaci¾n o bajo la presi¾n de las circunstancias, se acepta cumplir una prestaci¾n de valor superior al de la que se recibe. Se ha denominado lesi¾n, al da±o que en un contrato a tÝtulo oneroso se deriva del hecho de no recibir el equivalente de lo que se da (Giorgi), o el perjuicio sufrido por uno de los contratantes, en raz¾n de las clßusulas mismas que figuran en el convenio y

que reside esencialmente en una desigualdad de trato entre las partes; es una falta de equilibrio de la operaci¾n que se inclina claramente de un lado, con detrimento de otro (Josserand). Puede considerarse que su fundamento radica en que la funci¾n del Derecho, a este respecto, como en otros muchos, es oponerse a la fuerza para realizar, de manera mßs o menos afortunada, la justicia en la libertad y, por lo tanto, no puede permitir que los apetitos se desencadenen libremente: el mßs dÚbil tiene necesidad de ser protegido contra el mßs fuerte, los mßs honestos y confiados contra los mßs voraces y astutos. Sin embargo, se ha cuidado siempre de que sus efectos no perturben el comercio en la vida jurÝdica, desvirtuando el fair play en la iniciativa de los contratantes, con total detrimento de la seguridad de las transacciones. Se ha dado cuatro teorÝas sobre la lesi¾n. La primera teorÝa (subjetiva), considera la lesi¾n un vicio del consentimiento, semejante al error o a la violencia, de tal manera que uno de los contratantes sufre un perjuicio que tiene como causa su ignorancia, inexperiencia o estado de necesidad, por un momento de apuro econ¾mico y moral que le obliga a consentir, padeciendo un vicio en su voluntad que no se manifiesta libremente.

La segunda teorÝa, considera la lesi¾n como vicio fundamentalmente objetivo y no como vicio del consentimiento. Acepta el criterio matemßtico, porque rompe la equivalencia de las prestaciones de modo que una parte obtiene un lucro enorme, excesivo, y la otra sufre un perjuicio, por efecto de la notoria desproporci¾n entre las prestaciones de ambas partes. Esta teorÝa, es la de la prßctica del Derecho romano y el Derecho francÚs, seguido por el Cgo. abrg. No originaba la nulidad sino la rescisi¾n del contrato, porque no se admitÝa la existencia de vicio alguno ya que la voluntad se habrÝa manifestado libre y ciertamente. Se atendÝa a la naturaleza simplemente objetiva, a la desproporci¾n excesiva de las prestaciones. Planiol y Ripert y Bonnecase, estiman que es indiferente llamar a la acci¾n que causa rescisoria o de nulidad, aunque seg·n ellos, serÝa mßs propio llamarla acci¾n de nulidad. El Derecho romano, concedÝa la acci¾n de rescisi¾n por la lesi¾n al vendedor y al comprador y ·nicamente para el contrato de compraventa. En el Cgo. abrg., como en su modelo francÚs, la acci¾n fue limitada en favor del vendedor solamente.

La tercera teorÝa, considera la lesi¾n un vicio subjetivo y objetivo a la vez, porque requiere la existencia de dos condiciones: la situaci¾n subjetiva debida a la miseria, ignorancia, inexperiencia o necesidad, y la situaci¾n objetiva, debida a la desproporci¾n notoria en el valor de las prestaciones. Esta teorÝa es la que informa las reglas adoptadas en la materia por el C¾digo. De ahÝ el interÚs de un examen mßs detenido que en las otras. El desarrollo legislativo de esa teorÝa se debe a los c¾digos alemßn y suizo, de los cuales en LatinoamÚrica ha tomado sus reglas, antes que el C¾digo, el mexicano de 1928. En el Cgo. alemßn el contrato viciado de lesi¾n es nulo, porque como todo acto que ataca a las buenas costumbres (art. 138), es ilÝcito cuando explota la necesidad, ligereza o inexperiencia, para obtener ventajas patrimoniales en desproporci¾n chocante. El Cgo. alemßn, como anota DemontÚs (cit. de R. Villegas), introduce la lesi¾n no s¾lo para referirla a los contratos sino, en general, a todos los actos jurÝdicos, habida cuenta que los contratos leoninos deben prohibirse en general y deben considerarse causa de nulidad absoluta, no s¾lo de rescisi¾n. El Cgo. suizo (art. 21), como el alemßn, considera lesi¾n la desproporci¾n evidente entre las prestaciones de las partes, pero s¾lo admite como efecto la rescisi¾n, que seg·n su comentarista Tuhr (cit. de R. Villegas), es una soluci¾n mßs justa al subordinar la validez del contrato a la voluntad del perjudicado, al cual da el derecho de perseguir la anulabilidad, lo que es s¾lo una nulidad relativa, que puede invocarse solamente por el perjudicado. TambiÚn este c¾digo extiende la lesi¾n en general a todos los contratos, para prohibir la usura en el prÚstamo o en la sociedad con la atribuci¾n de las ganancias a un socio y las pÚrdidas al otro. Es de interÚs se±alar la fundamentaci¾n de la Comisi¾n codificadora mexicana, sobre el art. 17 del C¾digo de 1928 (lesi¾n), que invocando la autoridad de los c¾digos alemßn y suizo, dice: "La disposici¾n tiene por objeto proteger a la clase desvalida e ignorante, extendiendo a todos los contratos en que intervienen, la rescisi¾n por lesi¾n enormÝsima que el actual C¾digo (abrogado por el del 28) s¾lo concede cuando se trata del contrato de compraventa... Se da a la clase desvalida e

ignorante una protecci¾n efectiva, modificßndose las disposiciones inspiradas en los clßsicos prejuicios de la igualdad ante la ley y de que la voluntad de las partes es la suprema ley de los contratos. Se comprendi¾ que los hombres desigualmente dotados por la naturaleza y tan diferentemente tratados por la sociedad, en atenci¾n a su riqueza, cultura, etc., no pueden ser regidos invariablemente por la misma ley y que la sociedad debe ir en auxilio del ignorante y del miserable cuando es vilmente explotado". El art. 561 del C¾digo, reglamenta la materia con el criterio de esta teorÝa, combinando el elemento subjetivo (necesidades apremiantes, ligereza o ignorancia de la parte perjudicada), con el elemento objetivo (desproporci¾n superior a la mitad de la prestaci¾n). Extiende sus efectos a todos los contratos y cualquiera de las partes contratantes que resulte perjudicada (comprador o vendedor en el caso de la compraventa v. gr.), puede intentar la acci¾n rescisoria. De materia mßs frecuentemente limitada al contrato de enajenaci¾n a tÝtulo oneroso, en especial inmobiliario, actualmente, seg·n las corrientes legislativas avanzadas, la rescisi¾n por causa de lesi¾n, es un remedio de carßcter general. (Messineo). La cuarta teorÝa (para no dejar incompleto el examen), considera que la lesi¾n no es un vicio independiente del consentimiento, sino un vicio comprendido en el error, la violencia o el dolo. La ignorancia equivale al error; la miseria, en realidad, provoca la violencia, dice esta tesis seguida por los Cgos. de Portugal y Brasil. En realidad, las situaciones son completamente distintas, que son fßcilmente comprensibles y no requieren una extensa dilucidaci¾n. Por lo general, las legislaciones fijan el lÝmite de la lesi¾n en el excedente sobre la mitad del valor de la prestaci¾n, estimando Úste al momento de la conclusi¾n del contrato. Es la llamada lesi¾n ultradimidium, cuyo origen se remonta a las constituciones de Diocleciano y Maximiano, que por motivos de humanidad establecen que el precio debe ser justo, recogidas por Justiniano en las leyes, tÝtulos y Libros del Codex; principio general y sus concordantes transcritos y precisados al iniciar la anot. (cit. Scaevola). Consiste en que la parte perjudicada recibe una prestaci¾n de valor inferior al cincuenta por ciento, comparada con su contraprestaci¾n. TambiÚn se la llama lesi¾n enorme. El c. c. abrg. (art. 1086), como el Cgo. modelo del vigente (art. 1448) entre otros, regulan la lesi¾n ultradimidium, o mßs allß de la mitad. El Cgo. francÚs (art. 1674) exige que la lesi¾n represente mßs de las siete duodÚcimas partes

del precio. El C¾digo vigente, parece apartarse de esa soluci¾n y adoptar la de los Cgos. alemßn y suizo, cuando alude en el prg. I a la manifiesta desproporci¾n entre la prestaci¾n y la contraprestaci¾n de las partes, que para dichos Cgos. puede ser menos de la mitad, dejando al juez la apreciaci¾n, seg·n casos y circunstancias, de cada situaci¾n particular. Pero, en el prg. II, del art., el C¾digo vuelve a la soluci¾n del ultradimidium. No cabe aquÝ un examen de las vivas y dilatadas discusiones que el instituto ha causado, particularmente en defensa de la libre concurrencia contractual. Basta resumir, en limitada sÝntesis, la fundamentaci¾n de Portalis (cit. Aguilera y Velasco) en su exposici¾n de motivos sobre el punto pertinente del Cgo. francÚs de 1804: toda lesi¾n practicada conscientemente es un acto de injusticia bajo el punto de vista moral.- lo que impone restablecer la acci¾n rescisoria, por causa de lesi¾n, que ha de juzgßrsela conforme con las leyes de la justicia, como con los principios econ¾micos y polÝticos. AdviÚrtase que la jurisprudencia inserida para esta secci¾n y la siguiente, tiene plena aplicaci¾n a las nuevas reglas, aunque ha de cuidarse de interpretarlas en funci¾n de ese carßcter general que ahora presenta el instituto. La mencionada jurisprudencia sobre el punto en examen, presenta una confusi¾n conceptual sobre la supuesta identidad entre las formas de disoluci¾n de los contratos rescisi¾n y resoluci¾n. Ademßs, a este prop¾sito, se da una notoria contradicci¾n entre las soluciones que emite el Tribunal Supremo, seg·n se verß despuÚs. En efecto, el caso N║ 17, infra, con apoyo de definiciones tomadas de Cabanellas, rechaza por sutil la diferencia que se da -dice el A.S. glosado en Úl- entre rescisi¾n y resoluci¾n, para afirmar que ambas figuras son la misma cosa porque persiguen el mismo objeto: dejar sin efecto una convenci¾n por causas que determina la ley o la voluntad de las partes. Desde luego, es evidente que se confunde el objeto con el efecto de los institutos mencionados. La confusi¾n no parece tener otra causa que las deficiencias e inexactas definiciones invocadas que, fundadas en las soluciones que ofrecen las legislaciones espa±ola y argentina, no satisfacen las exigencias de un tratamiento sistemßtico y de

una terminologÝa debidamente distintiva en el sentido que estos conceptos tienen en la legislaci¾n moderna. La misma legislaci¾n francesa de 1804 incurre al respecto en confusi¾n terminol¾gica, cuando en su art. 1184 (fuente del art. 775 del c. c. abrg. que es precedente del art. 568 del vigente), declara sobreentendida en los contratos bilaterales la condici¾n resolutoria para el caso de incumplimiento de una de las partes, facultando a la otra a exigir el cumplimiento o pedir la rescisi¾n del contrato; confusi¾n terminol¾gica que agrava el c. c. abrg., en su art. 775, al emplear el tÚrmino nulidad en lugar del de rescisi¾n usado por su modelo fuente. Esta inseguridad terminol¾gica, se advierte inclusive en recientes trabajos como el Anteproyecto de Ossorio, quien bajo la influencia de las mismas legislaciones en que funda sus definiciones Cabanellas, impone una sinonimia impropia de rescisi¾n y resoluci¾n en los arts. 1084 y 1086 de su referido Anteproyecto. Por otra parte, el A.S. mencionado, para establecer la sinonimia criticada, se atiene a conceptos parciales de las definiciones invocadas, sin reparar que el propio Cabanellas en la voz Resoluci¾n de las Obligaciones (con referencia a los arts. 1124 del Cgo. espa±ol y 1375 del Cgo. argentino) da el significado jurÝdico propio del vocablo en el sentido -dice- que tiene en la legislaci¾n moderna. El objeto de la resoluci¾n, no es en rigor la disoluci¾n del contrato que puede ser una de sus consecuencias o efectos, sino facultar a cada una de las partes del contrato, si la contraparte es incumpliente, a demandar, optativamente, que el juez condene a Úste al cumplimiento o que pronuncie la resoluci¾n (la disoluci¾n) del contrato. Es el llamado pacto comisorio tßcito (art. 568, I) adoptado de la lex commisoria que acompa±aba a ciertas ventas en Roma (Mazeaud), soluci¾n propia y particular de los contratos con prestaciones recÝprocas (bilaterales) -y solamente de ellos (Messineo)- que tampoco es extra±a a las citadas legislaciones espa±olas (c. c. art. 1124) y argentina (c. c. art. 1375). En cambio, la rescisi¾n regulada en el capÝtulo, es el modo de quitar valor a un negocio, vßlido en sÝ, por mutuo consentimiento o por las causas que la ley se±ala, como a causa de una desproporci¾n o desequilibrio econ¾mico de una cierta importancia: lesi¾n o de da±o econ¾mico por efecto del estado de peligro, que el mismo crea entre los participantes en el negocio (arts. 560, 561, 1277). Su efecto puede ser la modificaci¾n del contrato o su disoluci¾n. Resulta asÝ que el efecto de la posible disoluci¾n, es el ·nico aspecto de

semejanza entre ambos institutos, cuyas causas y objeto son diversos, de lo que deriva que la conclusi¾n del A.S. examinado (caso de jurisprudencia N║ 17, infra) no corresponde a la doctrina ni a la prßctica del derecho en la materia, con las cuales estß de acuerdo el caso N║ 31 inserto en la jurisprudencia del art. 568, que declara figuras distintas la resoluci¾n y la rescisi¾n, lo que, por otra parte, prueba la contradicci¾n que se ha se±alado lÝneas arriba en las soluciones -casi coetßneas- que emite el Tribunal Supremo. Por lo demßs, si tal identidad fuese admisible, carecerÝa de explicaci¾n que la ley regule separadamente ambos institutos. Pero no hay tal identidad: la resoluci¾n es la sanci¾n al incumplimiento del contratante omiso o renuente, seg·n se±alan Pothier y Josserand, entre otros, a lo que cabe agregar para definir la distinci¾n, que la rescisi¾n es la sanci¾n a la inequidad en las prestaciones recÝprocas. Jurisprudencia 1.- "La acci¾n rescisoria por causa de lesi¾n se determina ·nicamente por la diferencia entre el valor de (la cosa) enajenada y el precio pagado, independientemente del dolo, fraude o error que constituyen causales distintas de nulidad". (G.J. N║ 604, p. 6). 2.- "Seg·n el art. 1086 (561) para que por causa de lesi¾n, pueda rescindirse la venta, es necesario que (el contratante perjudicado) haya sufrido lesi¾n en la mitad del precio, lo cual puede averiguarse apreciando el valor que tenÝa (la cosa) al tiempo de la venta". (G.J. N║ 663, p. 4). 3.- "Hay lesi¾n cuando la parte perjudicada ha sufrido un perjuicio de la mitad del precio en el momento de la celebraci¾n del contrato". (G.J. N║ 1222, p. 61). 4.- "Cuando un contratante se aprovecha del otro, abusando de su debilidad, de su ignorancia o de sus necesidades apremiantes, se produce lesi¾n que debe acreditarse en el respectivo proceso". (G.J. N║ 1277, p. 29).

En el mismo sentido. (G.J. N║ 1284, p. 75). 5.- "El derecho de pedir la rescisi¾n de un contrato de venta s¾lo es procedente en (los supuestos) del art. 1086 (561) del c. c.". (G.J. N║ 1304, p. 46). 6.- "No existe lesi¾n en el contrato cuyo precio se ha establecido teniendo en cuenta los servicios que el comprador habÝa prestado al vendedor desde su infancia y a la reserva vitalicia de usufructo en favor del vendedor, conceptos que suponen partes integrantes de la relaci¾n econ¾mica de equivalencia de las prestaciones de ambos contratantes". (G.J. N║ 1317, p. 117). 7.- "La determinaci¾n de la lesi¾n exige que la voluntad plena del transferente perjudicado, haya estado sometido en el momento del contrato a situaciones morales extra±as". (G.J. N║ 1341, p. 10). 8.- "La acci¾n rescisoria por lesi¾n s¾lo compete al vendedor perjudicado seg·n el art. 1086 (561) del c. c. y no pueden demandarla, como ocurre en la especie, quienes no son propietarios ni vendedores de la cosa". (G.J. N║ 1344, p. 2). 9.- "No hay lesi¾n y por consiguiente la venta es vßlida, cuando no se ha probado que el comprador abuso de la situaci¾n de inferioridad del vendedor". (G.J. N║ 1350, p. 85). 10.- "Para saber si hay lesi¾n, es menester apreciar el estado que tenÝa la cosa a tiempo de la venta y tener en cuenta que los hechos articulados sean probables y bastante graves para determinarla". (G.J. N║ 1588, p. 19). 11.- "Cuando el valor en que se hizo la venta no representa el justo precio del inmueble, la ley autoriza la rescisi¾n de los contratos por lesi¾n enorme".

(G.J. N║ 1598, p. 78). 11 (a).- "De acuerdo al art. 1086 (561) del c. c., hay lesi¾n enorme cuando el precio pagado por el inmueble es equivalente a la mitad de su valor real en el momento de la compraventa". (G.J. N║ 1598, p. 129). 12.- "Para que proceda la acci¾n rescisoria por lesi¾n, el vendedor ha debido sufrir un da±o en el precio, de la mitad o mßs del valor real a tiempo de la venta". (G.J. N║ 1599, p. 60). 13.- "Para la determinaci¾n de la lesi¾n, no es admisible tomar en cuenta la apreciaci¾n catastral, que se lleva a cabo con fines impositivos, o sea distintos a los que motivan la demanda propuesta, tal como tiene establecido la jurisprudencia en m·ltiples casos que registra la Gaceta Judicial". (G.J. N║ 1600, p. 40). 14.- "No hay lugar a declarar la lesi¾n cuando no se prueba debidamente el quebranto en el precio seg·n exige el art. 1086 (561) del c. c.". (G.J. N║ 1602, p. 115) 15.- "Establecido seg·n la informaci¾n pericial que el inmueble objeto del presente juicio, tenÝa en la Úpoca de su transferencia el valor total de $b. 167.555.-, tanto por sus construcciones como por el sitio, y tomando en cuenta el precio real pagado por los compradores de $b. 120.000.-, los jueces de grado han hecho correcta aplicaci¾n de los arts. 1086 y 1087 (561 y 563) del c. c. al desestimar la demanda de lesi¾n". (A.S. N║ 95 de 19-6-80; S.C. 1¬, inÚd.). 16.- "El art. 561 del c. c., cuando exige tenerse en cuenta la explotaci¾n de las necesidades apremiantes, la ligereza o la ignorancia de quien resulte perjudicado por la lesi¾n, establece una previsi¾n protectora contra la desventaja en que eventualmente se encuentra la persona asÝ perjudicada". (A.S. N║ 15 de 22-I-81; S.C. 1¬, inÚd.).

17.- "Se hace una sutil diferenciaci¾n entre rescisi¾n de contrato y resoluci¾n, sin comprender que ambas persiguen el mismo objeto, o sea, en tÚrminos claros, dejar sin efecto una convenci¾n por causa que determina la ley o la voluntad de las partes seg·n define -dice el A.S.- el Diccionario EnciclopÚdico de Derecho Usual de Cabanellas, tomo V: "Rescisi¾n: anulaci¾n, invalidaci¾n; privar de su eficacia ulterior, incluso con efectos retroactivos" y a continuaci¾n define el tÚrmino resoluci¾n de contrato: "acto jurÝdico que deja sin efecto el contrato validamente concertado". (A.S. N║ 20 de 29-I-81; S.C. 1¬, inÚd.). 18.- "El aspecto subjetivo de la lesi¾n se considera cuando la prueba objetiva es deficiente para establecer la diferencia entre el precio de la venta y el precio real o existen otras circunstancias de apreciaci¾n judicial para calificar los hechos probables y graves que lo originaron". (G.J. N║ 1631, p. 200). 19.- "Si la prueba material es plena y muestra que existe precio vil, se evidencia el enga±o en el contrato que autoriza la rescisi¾n reconociendo al vendedor por el art. 561 del c. c.". (G.J. N║ 1631, p. 200). 20.- "La certificaci¾n mÚdica y las declaraciones testificales evidencian que el vendedor sufri¾ un accidente cerebro-vascular por efecto de la arteriosclerosis, hipertensi¾n arterial y senectud de que adolece, lo que justifica la presunci¾n ad h¾mine de inferioridad en el acto del contrato". (G.J. N║ 1631, p. 201). 21.- "Para probar la lesi¾n no basta demostrar un pago menor a la mitad del precio real del inmueble, sino tambiÚn los aspectos subjetivos de los que abus¾ el comprador para explotar la necesidad apremiante, ligereza o ignorancia de la parte perjudicada". (Lab. Jud. 1982, p. 246). 22.- "El actor debe demostrar para probar la lesi¾n las circunstancias objetivas y subjetivas en que se funda su acci¾n, porque faltando uno de estos elementos no hay lesi¾n".

(Lab. Jud. 1984, p. 127). En el mismo sentido: Lab. Jud. 1987, p. 275; Lab. Jud. 1988, p. 388. 23.- "La prueba de la lesi¾n debe demostrar la manifiesta desproporci¾n entre las prestaciones de las partes y que se ha explotado la necesidad apremiante, la ligereza o la ignorancia de la parte perjudicada". (Lab. Jud. 1984, p. 177). 24.- "La rescisi¾n por lesi¾n procede cuando se paga como ocurre en la especie, mucho menos de la dÚcima parte del valor real del bien comprado por la necesidad apremiante de los vendedores". (Lab. Jud. 1985, 158). 25.- "Para que prospere la rescisi¾n por lesi¾n debe probarse que el comprador se haya aprovechado de la necesidad apremiante, ligereza o ignorancia del vendedor". (Lab. Jud. 1985, p. 183). 26.- "La lesi¾n se determina por la diferencia entre el valor de la cosa enajenada y el precio pagado, cuando ella alcanza a la mitad o mßs del precio, debiendo establecerse el precio que la cosa tenÝa a tiempo de ser vendida". (G.J. N║ 1732, p. 138). 27.- "Hay lesi¾n cuando se demuestra que existe manifiesta desproporci¾n en el precio pagado y real de la cosa vendida y que se ha explotado las necesidades apremiantes, la ligereza o la ignorancia de la parte perjudicada". (G.J. N║ 1736, p. 40). 28.- "Cuando se efect·a una venta reservßndose el usufructo vitalicio (art. 217 c. c.), que supone la posesi¾n del inmueble, no puede haber lesi¾n, seg·n tesis reiterada de la jurisprudencia nacional, ej.: G.J. N║ 1399, A.A. N║ 7". (Lab. Jud. 1988, p. 452). 29.- VÚase los casos 2 del art. 546; 2 del 563; 31 del 568.

Art. 562.- (Contratos excluidos del rÚgimen de la lesi¾n). Quedan excluidos del rÚgimen de la lesi¾n: 1) Los contratos a tÝtulo gratuito. 2) Los contratos aleatorios. 3) La transacci¾n. 4) Las ventas judiciales, tanto forzosas como voluntarias. 5) Los demßs casos expresamente se±alados por la ley. Fte: Cgo. it. 1448 Precd: c. c. abrg. 1092 - 1128 - 1398 Conc: c. min. 174 - c. com. 825 c. c. 583 - 655 - 910 - 945 - 1481 El art. se refiere a los contratos en los cuales no puede alegarse lesi¾n. Desde luego, Ústa s¾lo puede presentarse en los contratos bilaterales, en los cuales se trasmite recÝprocamente prestaciones. Respecto de los contratos aleatorios, la excepci¾n, se justifica porque es de la naturaleza de Ústos que no haya equivalencia en las prestaciones, sino, por el contrario, que se rompa esa equivalencia, porque en funci¾n del riesgo se adquiere una cosa sobre la cual no hay certeza y, por eso, se paga por ella un precio inferior a su valor comercial. La transacci¾n por su propia definici¾n, supone una concesi¾n de renuncias recÝprocas sobre derechos que, por litigiosos, contienen cierto elemento aleatorio y, consiguientemente, no puede determinarse al celebrar el contrato la desproporci¾n notoria que justifica la acci¾n rescisoria. Las ventas judiciales, se efect·an en subasta p·blica y en ellas no concurren los elementos que configuran la lesi¾n. Jurisprudencia 1.- "La lesi¾n es excusable en las ventas que se hacen por autoridad judicial, por lo dispuesto por el art. 1092 (562, 4) del c. c.". (G.J. N║ 585, p. 7). 2.- "La acci¾n rescisoria de lesi¾n esta prohibida en las ventas en p·blica subasta". (G.J. N║ 672, p. 34).

3.- "Se declaro rescindida la venta porque se evidenci¾ la lesi¾n sufrida por el vendedor, quien al obligarse por la evicci¾n y saneamiento no celebr¾ un contrato aleatorio". (G.J. N║ 713, p. 15). 4.- "En las transferencias de propiedades mineras, no puede rescindirse en ning·n caso por causa de lesi¾n, sin duda por tener ellas un carßcter aleatorio". (G.J. N║ 1269, p. 98). 5.- "No hay lesi¾n en las contingencias de un contrato aleatorio". (G.J. N║ 1350, p. 85). 6.- "Es inadmisible la causal de lesi¾n invocada para anular un remate, a mÚrito de lo dispuesto por el art. 1092 (562) del c. c.". (G.J. N║ 1377, inÚdita; cit. de Arce y Urcullo). 7.- "Es evidente la infracci¾n del art. 174 del c. min., en el auto de vista recurrido, en cuanto se refiere a una supuesta lesi¾n enormÝsima en el contrato de fs., sobre transferencia de acciones mineras, que no corresponden a tenor de la citada disposici¾n legal especial". (G.J. N║ 1616, p. 138). 8.- "No cabe rescisi¾n por lesi¾n en las ventas realizadas mediante autoridad judicial, seg·n el art. 1092 (562, 4) del c. c. abrg., aplicable al caso sublite". (Lab. Jud. 1981, p. 144). Art. 563.- (Perjuicio resultante en el momento de la conclusi¾n del contrato; excepci¾n). I. Para apreciar la lesi¾n se tendrß en cuenta el perjuicio resultante en el momento de la conclusi¾n del contrato. II. Se except·a el contrato preliminar en el cual la lesi¾n se apreciarß en el dÝa en que se celebre el contrato definitivo. Precd: c. c. abrg. 1087 Conc: c. c. 463 - 561, II) - 566 - 980 -

La entidad de la lesi¾n se determina estableciendo la diferencia entre el precio real de la cosa en el dÝa de la conclusi¾n del contrato y el que aparece convenido en Úste. La tasaci¾n catastral no es tenida en cuenta al efecto por la jurisprudencia que, al respecto, sigue un criterio correcto (V. ademßs de la inserida infra, el caso N║ 13 del art. 561). Jurisprudencia 1.- "Se abri¾ el tÚrmino de prueba precisamente en ejecuci¾n de este art. con el fin de (conocer) el estado del fundo y el valor que tenÝa a tiempo de la venta". (G.J. N║ 454, p. 826). 2.- "La prueba pericial recay¾ sobre el precio de la finca en su estado actual, en lugar de haber sido sobre el que tenÝa en la Úpoca de la de su venta, cual era preciso para venir en conocimiento de la lesi¾n enorme, seg·n los arts. 1086 y 1087 (561 y 563) del c. c.". (G.J. N║ 651, p. 26). 3.- "La demostraci¾n de la lesi¾n exige prueba que permita apreciar el estado y valor de la cosa en la Úpoca del contrato; apreciaci¾n que debe resultar de la informaci¾n pericial pertinente". (G.J. N║ 1218, p. 39). 4.- "La acci¾n rescisoria del contrato de compraventa por lesi¾n, es procedente cuando el perjuicio que Úste supone se hubiese realizado en la Úpoca o momento de la venta". (G.J. N║ 1341, p. 27). 5.- "En la lesi¾n enorme, la prueba pericial para determinarla, es de preferente consideraci¾n por su mayor eficacia jurÝdica". (G.J. N║ 1364, p. 24). 6.- "No se demuestra la lesi¾n mediante una apreciaci¾n del valor de la cosa que no se refiera a la fecha en que se extendi¾ la escritura de venta, tal como

requiere el art. 1087 (563) del c. c.". (G.J. N║ 1590, p. 14). 7.- "La lesi¾n enorme se aprecia seg·n el estado y el valor del inmueble en el momento de la compraventa y tratßndose de cuesti¾n tÚcnica y de hecho, se basa en la prueba de peritos como especial y necesaria". (A.S. N║ 41 de 14-III-79; S.C. 2¬, inÚd.). 8.- "La rescisi¾n no procede, cuando en el contrato de venta, como ocurre en la especie, la vendedora se reserva el derecho de usufructo de la cosa vendida hasta su muerte, lo que compensa, en su caso la parte del precio justo no pagado en su integridad". (A.S. N║ 13 de 8-II-80; S.C. 1¬, inÚd.). 9.- "La lesi¾n se aprecia seg·n el estado y el valor de la cosa en el momento de la compraventa y como cuesti¾n tÚcnica y de hecho debe verificarse mediante prueba pericial, como especial y necesaria, seg·n los arts. 241, 243 y 244 (430, 431, 432) del c. c.". (G.J. N║ 1631, p. 200). 10.- "La prueba pericial evidencia que el valor de la cosa el dÝa de la compraventa era de $b. 41.000.- de que el comprador pag¾ s¾lo la suma de $b. 5.000.-, lo que prueba la lesi¾n con una desproporci¾n inferior de ocho veces respecto del precio real". (G.J. N║ 1631, p. 201). 11.-

VÚase

los

casos

10

y

15

del

art.

561.

SECCIÓN III DISPOSICIONES COMUNES Art. 564.- (Prescripción de la acción y de la excepción). I. La acción rescisoria prescribe en el plazo de dos años contados desde el momento en que se concluyó el contrato. II. La excepción rescisoria prescribe en el mismo plazo y al mismo tiempo que la acción rescisoria. Fte: Cgo. it. 1449 Precd: c. c. abrg. 1088 Conc: c. c. 1277 - 1492 - 1507 La acción rescisoria ha de establecerse dentro del plazo señalado por el art. (dos años), que ha mantenido, en este aspecto, el criterio del Cgo. abrg. Jurisprudencia 1.- "Si bien por este art. (564) no es admisible la demanda de rescisión por lesión, pasados dos años desde la venta, no es extemporánea la deducida cuando no se realizó todavía y existe sólo el ofrecimiento de verificarla con la preferencia mencionada en el contrato". (G.J. Nº 642, p. 9). 2.- "Siendo la fecha de la escritura de compraventa de 12 de Feb. de 1894 y de 30 de Dic. de 1895 la de la demanda, ésta se dedujo dentro de los dos años que señala el art. 1088 (564) del c. c.". (G.J. Nº 695, p. 8). 3.- "La demanda de rescisión de un contrato de lesión no es admisible pasados dos años del día de su celebración, término que corre para los menores y demás impedidos". (G.J. Nº 1229, p. 44). 4.- "El término para demandar la rescisión por lesión, no se suspende por razón

de una estipulación de retroventa (pacto de rescate en el Cgo. nuevo)". (G.J. Nº 1229, p. 44). 5.- "Es inadmisible una demanda de rescisión por lesión, pasados los dos años desde que rige el contrato, conforme al art. 1088 (564, I) del c. c.". (G.J. Nº 1243, p. 28). En el mismo sentido: (GG.JJ. Nº. 1260, p. 22; 1262, p. 20; 1295, p. 24). 6.- "La acción de rescisión de la venta por causa de lesión se ha entablado a los 9 años de celebrado el contrato (esto es) fuera del término señalado por el art. 1088 (564) del c. c. por lo que los jueces (al negarla) han dado estricta aplicación a dicha ley". (G.J. Nº 1251, p. 29). 7.- "La excepción de lesión enorme, procede únicamente cuando el contrato no adolece de vicio anulatorio por otra causal diversa de la lesión". (G.J. Nº 1319, p. 67). 8.- "Es claro y preciso el art. 1088 (564) del c. c. cuando prescribe que la demanda rescisoria de lesión es inadmisible después de pasados dos años desde el día de contrato". (G.J. Nº 1588, p. 130). 9.- "Es inadmisible la demanda por lesión después de pasados dos años, contados desde el día de la venta". (Lab. Jud. 1980, p. 171). En el mismo sentido: Lab. Jud. 1981, p. 187. 10.- "La acción rescisoria por lesión prescribe en el plazo de dos años desde que se concluyó el contrato". (Lab. Jud. 1987, p. 297). 11.- Véase el caso 1 del art. 546. Art. 565.- (Facultad conferida al mandato y a los terceros). I. El demandado de

rescisión puede terminar el juicio si antes de la sentencia ofrece modificar el contrato en condiciones que a juicio del juez sean equitativas. II. Después que la sentencia rescisoria ha pasado en autoridad de cosa juzgada, el demandado tiene la elección de devolver la cosa recuperando la prestación que hizo más los gastos de transferencia, o de conservarla satisfaciendo el resto del valor. III. Se salvan los derechos de terceros de buena fe, excepto la inscripción anterior de la demanda rescisoria en el registro. Fte: Cgo. it. 1450 Precd: c. c. abrg. 1090 - 1091 Conc: c. c. 454 - 1552 El art. permite neutralizar la demanda rescisoria mediante la oferta de una modificación del contrato, para reconducirlo a la equidad, regla que responde al principio de conservación del contrato (Messineo). La solución respecto de los terceros que sean subadquirentes del demandado en el proceso de rescisión, se aviene a las reglas de la publicidad de los negocios jurídicos (art. 1538). No están a cubierto si han inscrito el título propio después de la inscripción de la demanda de rescisión. Jurisprudencia 1.- "El derecho alternativo otorgado por el art. 1090 (565) del c. c. ha sido ejercido por el comprador que en su contestación ofreció reintegrar el valor de las asignaciones compradas, si se justifica la lesión". (G.J. Nº 614, p. 2). 2.- "Ejercitada por el comprador la facultad establecida por los arts. 1090 y 1091 (565, II) del c. c., que autorizan o devolver la cosa recuperando el valor pagado o conservarla satisfaciendo su verdadero valor, se viola las leyes citadas al declarar nula la escritura de venta que queda subsistente por la oferta del pago total ofrecida a mérito de la segunda alternativa indicada". (G.J. Nº 1212, p. 63). 3.- "Declarada la rescisión del contrato por lesión, el demandado puede ejercitar

la facultad alternativa que le acuerdan los arts. 1090 y 1091 (565, II) del c. c.". (G.J. Nº 1272, p. 23). 4.- "Pasada la sentencia en autoridad de cosa juzgada, el demandado tiene la opción de elección que determina el art. 565, II) del c. c.". (G.J. Nº 1732, p. 138). Art. 566.- (Invalidez de la renuncia anticipada de la acción rescisoria). No tiene ninguna validez la renuncia anticipada a la acción rescisoria. Tampoco tiene valor la declaración que haga en el contrato una de las partes expresando su voluntad de donar la diferencia en el valor de la prestación hecha por su parte, salva prueba contraria. Precd: c. c. abrg. 1086 Conc: c. c. 563 La regla del art. tiende a facilitar una corrección convencional que no suponga, necesariamente, la rescisión y a evitar que sus disposiciones sean burladas, por renuncias a la acción rescisoria o por declaraciones ulteriores destinadas a convalidar la lesión. Jurisprudencia 1.- "La renuncia convencional de la lesión enorme, carece de eficacia alguna, frente a la disposición del art. 1086 (566) del c. c.". (G.J. Nº 1252, p. 48). 2.- "La lesión da derecho a pedir la rescisión del contrato, aun cuando se haya renunciado expresamente esta facultad y declarado que se cede el exceso del precio". (Lab. Jud. 1980, p. 131). Art. 567.- (Inadmisibilidad de la confirmación). No puede ser confirmado el contrato rescindible. Fte: Cgo. it. 1451 Precd: c. c. abrg. 1086 -

Conc: c. c. 553 La característica de la lesión que la distingue de los vicios del consentimiento (dentro de los cuales trata la cuestión la cuarta teoría explicativa del instituto vista y comentada en la anot. al art. 561), es que la lesión no puede ser convalidada por ulterior confirmación. Pues, permitir la confirmabilidad en los supuestos del art., sería autorizar legalmente la inobservancia de la prohibición legal contenida en el art. anterior.

CAPITULO X DE LA RESOLUCIËN DEL CONTRATO SECCIËN I DE LA RESOLUCIËN POR INCUMPLIMIENTO VOLUNTARIO Art. 568.- (Resoluci¾n por incumplimiento). I. En los contratos con prestaciones recÝprocas cuando una de las partes incumple por su voluntad la obligaci¾n, la parte que ha cumplido puede pedir judicialmente el cumplimiento o la resoluci¾n del contrato, mßs el resarcimiento del da±o; o tambiÚn puede pedir s¾lo el cumplimiento dentro de un plazo razonable que fijarß el juez, y no haciÚndose efectiva la prestaci¾n dentro de ese plazo quedarß resuelto el contrato, sin perjuicio, en todo caso, de resarcir el da±o. II. Si se hubiera demandado solamente la resoluci¾n, no podrß ya pedirse el cumplimiento del contrato; y el demandado, a su vez, ya no podrß cumplir su obligaci¾n desde el dÝa de su notificaci¾n con la demanda. Fte: Cgo. it. 1453 Precd: c. c. abrg. 775 Conc: c. com. 805 - 1593 c. c. 339 - 344 - 520 - 537 - 596 - 622 - 639 - 675 - 741 - 763 La resoluci¾n del contrato de cuya regulaci¾n se ocupa el capÝtulo que este art. inicia, es la forma de disolver un contrato por inejecuci¾n de las condiciones o cargos estipulados en Úl, con destrucci¾n retroactiva de sus efectos (Capitant). Para Enneccerus &, en funci¾n de los arts. 346 y s. del c. c. alemßn, es la declaraci¾n legal o convencional de que el contrato concluido con eficacia plena debe ser considerado como no concluido, lo que obliga a las partes a restituir las prestaciones anteriormente recibidas o su valor Ýntegro. La resoluci¾n del contrato, presupone un negocio perfecto y, ademßs un evento sobrevenido o un hecho nuevo o un comportamiento de la contraparte, posterior a la formaci¾n del contrato, que altera las relaciones entre las partes o perturba el normal desarrollo del contrato en su ejecuci¾n (Messineo). Tiene lugar en tres casos que el capÝtulo legisla en sus tres secciones:

1) incumplimiento voluntario de la contraparte; 2) incumplimiento (involuntario), por sobrevenida imposibilidad de la prestaci¾n; 3) de dificultad de cumplimiento, por excesiva onerosidad de la prestaci¾n. Se consigna entre los precedentes hist¾ricos del instituto, la lex commisoria o pacto comisorio, que acompa±aba a ciertas compraventas en Roma (que en la legislaci¾n contemporßnea tienen su fiel trasunto, v. gr., en los arts. 1375 del c. c. argentino y 1124 del c. c. espa±ol; en la legislaci¾n nacional -y a la inversa- en los arts. 1029 del c. c. abrg. y 622 del vigente), por cuya virtud, si el comprador no pagaba el precio la compraventa podÝa ser invalidada, quedando el vendedor dispensado de entregar la cosa o autorizado a recobrarla sin tener que sufrir el concurso de los otros acreedores del comprador. En su evoluci¾n, los canonistas aplicaron la soluci¾n que se examina a todos los contratos sinalagmßticos como una sanci¾n destinada a asegurar el respeto de la palabra empe±ada y a quien incumplÝa la promesa dada se le consideraba que falt¾ a la fe jurada: frangenti fidem, fides non est servanda (a quien quebranta su palabra, no hay que guardarle la dada; cit. Mazeaud). O, en otras palabras, nada se debe a quien no cumple su propia obligaci¾n. Cuando dos contratantes se obligan el uno respecto del otro y lo que uno de ellos da o se obliga a dar tiene como contrapartida lo que el otro da o se obliga a dar, entre ambas obligaciones surge una relaci¾n de interdependencia (Josserand), o relaci¾n de causa seg·n Domat o de equivalencia seg·n Maury, (cits. P. Vives).

Cualquiera sea la teorÝa, lo importante es se±alar que esas dos obligaciones en relaci¾n, subsistirßn en la medida en que cada una de ellas reciba cumplida ejecuci¾n, de la contraprestaci¾n a que esta ligada por la otra. Si uno de dichos contratantes no cumple su obligaci¾n, la obligaci¾n del otro puede desaparecer si se ejerce la llamada acci¾n resolutoria que es la establecida por el art. Es la sanci¾n al incumplimiento del contratante omiso o renuente (Pothier y Josserand). La acci¾n resolutoria, por la noci¾n que encierra su propia denominaci¾n, requiere el respectivo proceso y la correspondiente declaraci¾n judicial. Requiere tambiÚn que el acreedor no ejercite la otra acci¾n que tiene a su favor: la de cumplimiento. No puede demandarse alternativamente las dos cosas: o cumplimiento o

resoluci¾n. Si demanda el cumplimiento, tiene que estar a sus consecuencias. Si demanda la resoluci¾n, igualmente, y ya no puede pedir el cumplimiento. No existe obligaci¾n de demandar la resoluci¾n para la parte afectada por el incumplimiento de la otra. Lo que la ley le franquea, es una opci¾n (Mazeaud): ya sea para obligar al incumplimiento a cumplir en especie o en equivalente, ya sea para demandar la resoluci¾n. De esto se deduce que la elecci¾n s¾lo incumbe a la parte afectada por el incumplimiento de la otra, la que -una vez demandada- no puede exigir ni imponer la resoluci¾n, porque tal cosa equivaldrÝa a que se le permitiera imponer a la vÝctima el modo de repararle por el perjuicio del cual s¾lo Úl es el responsable. La regla del parßgrafo II del art. se ajusta a esta explicaci¾n. La intervenci¾n y el pronunciamiento de los tribunales son necesarios. Pero, la resoluci¾n no es obligatoria, sino facultativa para los tribunales (Mazeaud), porque Ústos no verifican la resoluci¾n; la pronuncian. Por eso no estßn sometidos a la elecci¾n del demandante; aun cuando Úste reclame solamente la resoluci¾n, los tribunales pueden s¾lo conceder al demandado un plazo de gracia (parßgrafo I del art.) o rechazarla disponiendo s¾lo una condena de abono de da±os, particularmente en el supuesto previsto por el art. 572, infra, que implica casos de incumplimiento parcial. Si se pronuncia la resoluci¾n, el juez puede hacer lugar a una condena adicional de da±os compensatorios, cuando la sola resoluci¾n no sea suficiente para reparar el perjuicio causado por el incumplimiento. En materia comercial (art. 805, c. com.) la resoluci¾n se opera de pleno derecho sin necesidad de demanda ni pronunciamiento judicial. Para la demanda de resoluci¾n y su pronunciamiento judicial no se precisa acreditar ni la mala fe ni el dolo del incumpliente. Basta con su incumplimiento que compromete su responsabilidad contractual. Para la constituci¾n de la mora y sus efectos, ha de tenerse en cuenta la regla -en otras legislaciones establecidas- de que en las obligaciones recÝprocas, ninguno de los contratantes incurre en mora, si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente la obligaci¾n que le corresponde. En rigor, no es necesaria la constituci¾n previa en mora seg·n observa Mazeaud: tratßndose de una acci¾n de responsabilidad

contractual es suficiente remitirse a las reglas trazadas para el instituto. Sin embargo, algunos casos de jurisprudencia (v. gr. Nos. 17, 22, 29, 32 infra) la exigen. V. en la anot. al art. 561, lo pertinente a una supuesta identidad de resoluci¾n y rescisi¾n. Jurisprudencia 1.- "La nulidad (no es tal, corrÝjase esta falla terminol¾gica leyendo resoluci¾n) designada por el art. 775 (568) del c. c., no tiene lugar de pleno derecho". (G.J. N║ 304, p. 2014). 2.- "En las obligaciones sinalagmßticas se sobrentiende siempre la (clßusula) resolutoria para el caso de faltar una de las partes a su obligaci¾n". (G.J. N║ 320, p. 3049). 3.- "En los contratos sinalagmßticos, la falta de una de las partes a su obligaci¾n no produce la (resoluci¾n) de pleno derecho y solamente da lugar seg·n el art. 775 (568) al ejercicio de la (acci¾n resolutoria)". (G.J. N║ 393, p. 237). 4.- "Seg·n el art. 775 (568) la (clßusula resolutoria) implÝcita en todo contrato bilateral no lo anula de pleno derecho, sino mediante declaratoria judicial". (G.J. N║ 580, p. 2). 5.- "La falta de pago en el tÚrmino estipulado, no produce, de pleno derecho, la nulidad (resoluci¾n) del contrato, ni da lugar a la rescisi¾n (resoluci¾n), sino mediante el requerimiento del acreedor, hecha en la forma prevista por el art. 775 (568) del c. c.". (G.J. N║ 622, p. 7). 6.- "Seg·n el art. 775 (568), cuando uno de los contratantes falta a su compromiso, la otra puede a su elecci¾n pedir la ejecuci¾n del convenio o su (resoluci¾n) con da±os e intereses, en cuyo ·ltimo caso, volviendo las cosas al estado anterior, cual si el contrato no hubiera existido, la restituci¾n de beneficios indebidamente reportados es consecuencia necesaria". (G.J. N║ 668, p. 16).

7.- "El art. 775 (568) lejos de obligar al acreedor o no usar sino por el orden en que estßn expresadas las acciones que le concede contra el obligado, libra a su elecci¾n el ejercicio de la que mßs le convenga". (G.J. N║ 712, p. 5). 8.- "Si bien en los contratos bilaterales es siempre implÝcita la (clßusula resolutoria), en el caso de faltar una de las partes a su compromiso y la parte que lo ha cumplido puede precisar a la otra a la ejecuci¾n del convenio o pedir en juicio su (resoluci¾n), el precepto no se aplica a los contratos en que se pacta una condici¾n". (G.J. N║ 833, p. 5). 9.- "Seg·n el art. 775 (568) la (resoluci¾n) de un contrato bilateral por falta de cumplimiento de las obligaciones contraÝdas no se opera en todo rigor de derecho, debiendo ser declarada en juicio". (G.J. N║ 848, p. 50). 10.- "(En el) uso del derecho alternativo de pedir el (cumplimiento) del contrato o su (resoluci¾n) no procede de primera de estas acciones en la vÝa ejecutiva si el que la deduce no acredita haber cumplido por su parte la obligaci¾n que se impuso". (G.J. N║ 1032, p. 65). 11.- "En los contratos bilaterales es siempre implÝcita la condici¾n resolutoria para el caso de que una de las partes incumpla su obligaci¾n". (G.J. N║ 1235, p. 19). 12.- "Para que proceda la acci¾n... es menester que el demandante haya cumplido de su parte con la obligaci¾n que contrajo y que el demandado haya faltado a las que le corresponden, siendo en tales casos resoluble el contrato, seg·n el art. 775 (568) del c. c.". (G.J. N║ 1236, p. 38). 13.- "La condici¾n resolutiva en caso de faltar una de las partes a su compromiso, conforme al art. 775 (568) del c. c. no anula en todo rigor de

derecho el contrato, sino que la parte que lo ha cumplido puede precisar a la otra a la ejecuci¾n de lo que le corresponde o pedir la nulidad en juicio". (G.J. N║ 1256, p. 18). 14.- "Si no se estipul¾ plazo alguno ni se hizo requerimiento previo de mora conforme al art. 730 (340) del c. c., no existe incumplimiento de parte del obligado para que se aplique la condici¾n resolutoria establecida por el art. 775 (568) del c. c.". (G.J. N║ 1263, p. 51). 15.- "En caso de faltar una de las partes a su compromiso no se resuelve en todo rigor de derecho el contrato, sino que la que lo ha cumplido puede precisar a la otra a que ejecute lo que le corresponde, cuando es posible, o pedir la (resoluci¾n) con da±os e intereses". (G.J. N║ 1264, p. 100). 16.- "Habiendo el comprador ejecutante cumplido su obligaci¾n de pagar y no habiendo el vendedor ejecutado, probado sus excepciones, que no ha entregado la cosa vendida, aquÚl puede precisar a Úste a la ejecuci¾n del convenio conforme al art. 775 (568) del c. c.". (G.J. N║ 1269, p. 107). 17.- "Para ejercitar la acci¾n respectiva debe preceder el requerimiento judicial de mora conforme al art. 730 (340) del c. c., asÝ se haya fijado, como ocurre en la especie, un tÚrmino expreso, salvo pacto de que el solo transcurso del tÚrmino determine la morosidad". (G.J. N║ 1300, p. 33). 18.- "Seg·n el art. 775 (568) del c. c. s¾lo en los contratos bilaterales se considera implÝcita la clßusula resolutiva y en ninguno otro puede presumirse si no ha sido estipulada expresamente por las partes". (G.J. N║ 1315, p. 29). 19.- "Pactada una venta con condici¾n resolutiva, consistente en la reversi¾n por falta de pago, queda expedita la acci¾n para ejecutar al comprador por cualquiera de los dos extremos; la reversi¾n o el pago del precio, conforme al

art. 775 (568) del c. c.". (G.J. N║ 1315, p. 39). 20.- "En los contratos bilaterales, la parte que ha cumplido el convenio puede precisar a la otra a la ejecuci¾n del mismo, de acuerdo con el art. 775 (568) del c. c., mediante el imprescindible requerimiento judicial". (G.J. N║ 1342, p. 2). 21.- "En los contratos bilaterales y conmutativos, como los de venta o transferencia de bienes inmuebles, la condici¾n resolutiva es siempre implÝcita, cuando falta una de las partes a su compromiso, produciendo la resoluci¾n del acto contractual cuando no es posible su ejecuci¾n o el resarcimiento de los da±os, concediÚndose en este ultim¾ caso un plazo seg·n las circunstancias, de conformidad al art. 775 (568) del c. c.". (G.J. N║ 1355, p. 31). 22.- "La parte que ha cumplido el contrato puede precisar a la otra a la ejecuci¾n del convenio, de acuerdo con lo previsto por el art. 775 (568) del c. c., previo el requerimiento de mora correspondiente se±alado por el art. 730 (340) del mismo c¾digo". (G.J. N║ 1563, p. 20). 23.- "Todo contrato bilateral, lleva implÝcita la condici¾n resolutoria, seg·n el art. 775 (568) del c. c., que permite a la parte que ha cumplido con su obligaci¾n exigir a la otra la ejecuci¾n del convenio". (G.J. N║ 1587, p. 10). 24.- "La resoluci¾n que legisla este art. no se opera en rigor de derecho, sino que debe ser declarada judicialmente, previos los requisitos que determina, pudiendo el obligado gozar de un plazo que puede otorgarle el juzgador seg·n las circunstancias". (G.J. N║ 1587, p. 22). 25.- "Seg·n el art. 775 (568) del c. c. y la uniforme jurisprudencia al respecto, tratßndose de contratos bilaterales, el ejecutante para demandar el cumplimiento de las obligaciones debe demostrar que ha cumplido las propias y al no hacerlo

asÝ, carece de fuerza ejecutiva que le asista". (G.J. N║ 1597, p. 49). 26.- "La parte que ha cumplido puede exigir a la otra el cumplimiento del convenio o pedir en juicio su resoluci¾n". (G.J. N║ 1609, p. 62). 27.- "La rescisi¾n (corrÝjase esta otra prueba de inseguridad terminol¾gica, leyendo resoluci¾n) de los contratos no se opera de pleno derecho, sino que debe ser declarada judicialmente, previos los requisitos prescritos por el art. 775 (568) del c. c., pudiendo el obligado gozar de un plazo que el juzgador acuerde otorgarle seg·n las circunstancias". (G.J. N║ 1609, p. 128). 28.- "La parte que ha cumplido el contrato puede precisar a la otra a la ejecuci¾n del convenio, de acuerdo a lo previsto por el art. 775 (568) del c. c.". (G.J. N║ 1615, p. 77). 29.- "No habiÚndose estipulado en el contrato que por el solo transcurso del plazo o tÚrmino la parte obligada quedarß constituida en mora, no es procedente que se declare judicialmente la rescisi¾n (resoluci¾n) de dicho contrato, sin que se atienda previamente las circunstancias (del caso) conforme a las reglas del ya citado art. 775 (568) del c. c.". (G.J. N║ 1616, p. 128). 30.- "Los arts. 568, 569 y 572 del vigente c. c. de 1976, son normas de naturaleza mixta porque participan al mismo tiempo de la calidad de sustantivas e instrumentales y que consagran una nueva figura o modalidad jurÝdica de la terminaci¾n anormal de los contratos, no contemplada antes en el abrg. c. c. de 1831". (G.J. N║ 1621, p. 154). 31.- "Se viola este art., cuando en discordancia con lo demandado por la actora que pide la resoluci¾n del contrato, se declara la rescisi¾n del mismo, que constituye una figura jurÝdica distinta de aquÚlla".

(G.J. N║ 1621, p. 155). 32.- "Vencido superabundantemente el plazo fijado en el contrato para el pago del precio de la compraventa y no habiendo pagado el comprador el mismo, no obstante el requerimiento de mora de fs., no se infringe el art. 775 (568) del c. c. al disponerse la resoluci¾n del contrato". (A.S. N║ 168 de 2-VII-79; S.C. 1¬, inÚd.). 33.- "En los contratos bilaterales es siempre implÝcita la condici¾n resolutiva en el caso de faltar una de las partes a su compromiso". (A.S. N║ 15 de 29-II-80; S.C. 2¬, inÚd.). 34.- "El actor que no cumpli¾ lo pactado, estaba impedido de pedir la resoluci¾n del contrato al tenor de este art.". (Lab. Jud. 1982, p. 153). 35.- "El vendedor que no ha cumplido con su obligaci¾n, no puede exigir el pago del saldo debido ni la resoluci¾n del contrato, habida cuenta que el comprador cumpli¾ de su parte para acogerse al derecho que le otorga el parßgrafo I de este art.". (Lab Jud. 1984, p. 161). 36.- "La resoluci¾n del contrato no puede verificarse s¾lo por la voluntad de una parte, sino por las causas que la ley se±ala". (Lab. Jud. 1985, p. 197). 37.- "Interpuesta acci¾n ejecutiva cobrando suma adeudada, no se puede iniciar otra demanda de resoluci¾n de contrato, seg·n el parßgrafo II de este art.". (Lab. Jud. 1985, p. 233). 38.- "Para que proceda la acci¾n de resoluci¾n es menester que el demandante haya cumplido de su parte con su obligaci¾n y que el demandado haya fallado a las que le corresponde". (G.J. N║ 1730, p. 84). En el mismo sentido.

(G.J. N║ 1732, p. 45). 39.- "Demandada la resoluci¾n por incumplimiento del vendedor, Úste no puede usar la facultad permitida por el parßgrafo II del art. 568 del c. c., porque ella corresponde al demandante, quien a tiempo de interponer su demanda eligi¾ la resoluci¾n y no el cumplimiento". (G.J. N║ 1739, p. 43). 40.- "El actor que demandare s¾lo la resoluci¾n ya no puede pedir el cumplimiento y el demandado, a su vez, ya no podrß cumplir con su obligaci¾n desde el dÝa de su citaci¾n con la demanda". (Lab. Jud. 1989, p. 541). 41.- VÚase los casos 61 del art. 519; 2 y 3 del 537; 17 del 561; 5 y 6 del 639. Art. 569.- (Clßusula resolutoria). Las partes pueden convenir expresamente en que el contrato quedarß resuelto si una determinada obligaci¾n no se cumple en la forma y de la manera establecidas. En este caso el contrato se resuelve de pleno derecho sin necesidad de intervenci¾n judicial. Fte: Cgo. it. 1456 Precd: c. c. abrg. 775 Conc: c. com. 805 - 1594 - Lea 65 c. c. 454 - 519 - 738 El art. reglamenta la clßusula resolutiva expresa, llamada tambiÚn por los autores "ordinaria" (P. Vives), que se produce ipso iure y su acaecimiento es definitivo: destruye las obligaciones o la transferencia de los derechos de pleno derecho, sin necesidad de intervenci¾n o declaraci¾n judicial. Las reglas de los arts. 570 y 571, son variantes de la regla de este art. Jurisprudencia VÚase los casos 19 y 30 del art. 568 y ·nico del art. 570. Art. 570.- (Resoluci¾n por requerimiento). I. La parte que ha cumplido su

obligaci¾n puede requerir a la parte que incumple mediante nota diligenciada notarialmente, que cumpla la suya dentro de un tÚrmino razonable no menor a quince dÝas, con apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato quedarß resuelto. II. Si la obligaci¾n no se cumple dentro del tÚrmino se±alado, el contrato se resuelve de pleno derecho, quedando a cargo del deudor incumplido el resarcimiento del da±o, si hubiere. Fte: Cgo. it. 1454 Conc: c. com. 974 c. c. 571 Comprendido en la anot. al art. anterior. Jurisprudencia "La resoluci¾n no se opera de pleno derecho seg·n el art. 570 del c. c., que exige al acreedor notificar a su deudor, mediante carta diligenciada notarialmente, requiriÚndole pago o saldo del precio, con tÚrmino de 15 dÝas por lo menos y s¾lo cuando no se ha cumplido, ya procede la resoluci¾n del contrato con el pago de da±os, a diferencia de los efectos de cuando se conviene expresamente que el contrato quedarß resuelto sin necesidad de requerimiento previo, como prevÚ el art. 569 del mismo Cgo.". (G.J. N║ 1731, p. 163). Art. 571.- (Resoluci¾n no pactada). I. Si el tÚrmino concedido a una de las partes es considerado esencial en interÚs de la otra, y vence sin que el deudor haya cumplido su prestaci¾n, se tendrß el contrato por resuelto extrajudicialmente de pleno derecho, aunque no se hubiera pactado expresamente la resoluci¾n. II. Sin embargo, y salvo pacto o uso contrario, si el acreedor beneficiario del plazo considerado esencial para Úl quiere exigir al deudor el cumplimiento de su obligaci¾n aun vencido el tÚrmino deberß notificarle por nota escrita notarialmente diligenciada u otro acto equivalente dentro del plazo de tres dÝas, vencidos los cuales su derecho caduca. Fte: Cgo. it. 1457 -

Conc: c. c. 509 - 570 Comprendido en la anot. al art. 569. Art. 572.- (Gravedad e importancia del cumplimiento). No habrß lugar a la resoluci¾n del contrato si el cumplimiento de una de las partes es de poca gravedad o de escasa importancia teniendo en cuenta el interÚs de la otra parte. Fte: Cgo. it. 1455 Conc: c. c. 597 - 600 - 691 Comprendido en las anots. a los arts. 568 y 574. Jurisprudencia VÚase el caso N║ 30 del art. 568. Art. 573.- (Excepci¾n de incumplimiento de contrato). I. En los contratos de prestaciones recÝprocas cualquiera de las partes podrß negarse a cumplir su obligaci¾n si la otra no cumple o no ofrece cumplir al mismo tiempo la suya, a menos que se hubiera convenido otra cosa o de la naturaleza del contrato resultaren tÚrminos diferentes para el cumplimiento. II. La excepci¾n de incumplimiento tambiÚn podrß oponerse cuando el otro contratante ha cumplido s¾lo parcialmente su obligaci¾n; pero no podrß oponÚrsela y se deberß cumplir la prestaci¾n si, teniendo en cuenta las circunstancias, la negativa fuera contraria a la buena fe. Fte: Cgo. it. 1460 Conc: c. c. 519 - 623 - 638 Si uno de los contratantes que tiene derecho a la acci¾n resolutoria o a la acci¾n de cumplimiento, no ejerce ninguna de Ústas, nada habrß pasado, a menos que el contratante incumplido pretenda hacer efectiva la obligaci¾n de su contraparte mediante la acci¾n de cumplimiento; entonces, Ústa, puede -como consecuencia de la interdependencia de las obligaciones recÝprocas- oponer a esa pretensi¾n la exceptio

non adimpleti contractus (art. 573), que no es secuela de ninguna condici¾n, sino simplemente el ejercicio de uno de los derechos que la ley otorga al acreedor para proteger sus intereses. Esta excepci¾n, se basa en el derecho a no cumplir sino dando y dando (aplicaci¾n del principio do ut des). Los post-glosadores elaboraron y nominaron esta teorÝa de la excepci¾n de incumplimiento, combinando la regla de los correlativos, deducida por los canonistas, para las obligaciones nacidas de un mismo vÝnculo jurÝdico con relaci¾n de interdependencia y los textos romanos que contenÝan estas mismas ideas (Planiol y Bipert). El Derecho alemßn consagra la regla como la de cumplimiento al pie de la letra: Erf³lung zug zum zug (Mazeaud). Siendo el nexo de interdependencia, o causalidad recÝproca, entre las prestaciones de los dos cumplimientos, cuando la prestaci¾n no es, a·n temporalmente, cumplida, tambiÚn la contraprestaci¾n puede legÝtimamente no ser cumplida, porque la excepci¾n de no cumplimiento implica un poder, que nace ex lege, de provisional suspensi¾n de la ejecuci¾n, sin extinguir el derecho de la contraparte (Messineo). La excepci¾n no requiere para ser alegada ni autorizaci¾n judicial ni previo requerimiento de mora, porque el derecho a negar el cumplimiento, descansa en el principio de que ninguna de las partes esta obligada a cumplir, sin haber percibido al propio tiempo lo que se le debe. Es parte integrante del contrato, como resultado de la voluntad de las partes: doy para que des (Mazeaud). La excepci¾n impide todo cumplimiento forzoso a instancias de la otra parte contratante. Es indivisible, en el sentido de que puede alegarse aun cuando haya prestaci¾n parcial o cuando la deuda se haya dividido entre los herederos (Planiol y Ripert). Debe evitarse la confusi¾n de la exceptio non adimpleti contractus, con el derecho de retenci¾n (com·n en la jurisprudencia francesa, seg·n Mazeaud). El derecho de retenci¾n, no es instituto particular de los contratos y s¾lo puede ser ejercido cuando el acreedor estß en posesi¾n de la cosa. La excepci¾n de no cumplimiento, forma parte integrante de los derechos y de las obligaciones a que da nacimiento el contrato sinalagmßtico (Mazeaud).

Clßusula anßloga a la de excepci¾n de no cumplimiento, es la de non rite adimpleti contractus (Messineo), que supone no el incumplimiento, sino el inexacto cumplimiento de la contra-parte, esto es, no del todo conforme a lo pactado. Su disciplina estß modelada sobre la de la excepci¾n de no cumplimiento (arts. 339 y 573, II), pero no es idÚntica (Messineo), porque varÝa la carga de la prueba: en la excepci¾n de incumplimiento el actor debe probar el propio cumplimiento para destruir la excepci¾n; en la de cumplimiento inexacto, el demandado -que no niega el cumplimiento- tiene que probar que Úste ha sido inexacto. Jurisprudencia 1.- "La excepci¾n non adimpleti contractus, faculta a resistir el cumplimiento y a retener la prestaci¾n a que uno estß obligado mientras la otra parte no cumpla o no se allane a cumplir la que le corresponde. Es implÝcita en las obligaciones bilaterales". (Lab. Jud. 1985, p. 196). 2.- "Para oponer esta excepci¾n, debe tratarse de un verdadero incumplimiento o de un cumplimiento defectuoso, de tal forma que el derecho de retenci¾n s¾lo existe cuando no sea contraria a la buena fe". (Lab. Jud. 1985, p. 196). 3.- "A tenor de este art. en los contratos con prestaciones recÝprocas, cualquiera de las partes podrß negarse a cumplir su obligaci¾n si la otra no cumple o no ofrece cumplir al mismo tiempo, o s¾lo ha cumplido parcialmente". (Lab. Jud. 1989, p. 366). Art. 574.- (Efectos de la resoluci¾n). I. La resoluci¾n surte efectos con carßcter retroactivo, salvos los contratos de ejecuci¾n sucesiva o peri¾dica en los cuales la resoluci¾n no alcanza a las prestaciones ya efectuadas. II. En todo cuanto no se opongan a su naturaleza se aplican a los efectos de la resoluci¾n las reglas relativas a los efectos de la nulidad y anulabilidad declaradas. III. Quedan a salvo los derechos de terceros de buena fe. Fte: Cgo. it. 1458 Precd: c. c. abrg. 774 -

Conc: c. com. 922 c. c. 547 - 581 - 633 Los efectos de la resoluci¾n por incumplimiento, tratßndose de contratos de ejecuci¾n inmediata, obran, como dicen los civilistas, ex tunc et nuc, esto es, la resoluci¾n afecta al contrato y, consiguientemente, a las obligaciones generadas por Úl y las cosas vuelven al estado anterior al contrato. Tratßndose de contratos de trato sucesivo, la resoluci¾n (que entonces toma el nombre de extinci¾n o resiliaci¾n: (P. Vives), obra s¾lo para el futuro: ex nunc. El pßrrafo II del art., a pesar de lo que precept·a: aplicabilidad en lo que concierna del art. 547 sobre los efectos de la nulidad y la anulabilidad, a la resoluci¾n de los contratos, no tiene, en realidad, posibilidad de aplicaci¾n. La resoluci¾n funciona estrictamente por incumplimiento de la obligaci¾n de una de las partes. El art. 547, se refiere a la incapacidad de alguno de los contratantes o a la ilicitud del acto; cosas ajenas a la noci¾n y funci¾n de la resoluci¾n por incumplimiento. La tercera posibilidad de obligaciones cumplidas totalmente, hace desaparecer la posibilidad de la resoluci¾n, sea como acci¾n, sea como excepci¾n. En caso de incumplimiento parcial, podrÝa considerarse posible esa aplicaci¾n en concordancia con lo dispuesto por el art. 572, cuando el incumplimiento tiene escasa entidad, teniendo en cuenta la importancia del cumplimiento parcial o el interÚs del otro contratante. La utilidad de la resoluci¾n se manifiesta particularmente en raz¾n de su efecto retroactivo, que resguarda a la parte afectada por el incumplimiento de la posible insolvencia del incumpliente: resoluto iure dantis, resolvitur ius accipientis (resuelto el derecho del que da, queda resuelto el del que recibe; cit. Scaevola). Art. 575.- (Resoluci¾n en los contratos plurilaterales). En los contratos plurilaterales en que las prestaciones de las partes se dirigen a la consecuci¾n de un fin com·n el incumplimiento de una de las partes no importa la resoluci¾n del contrato respecto de las otras, salvo que la prestaci¾n incumplida se considere esencial de acuerdo con las circunstancias. Fte: Cgo. it. 1459 Conc: c. com. 793 c. c. 548 - 580 -

Respecto del art. como se tiene anotado a prop¾sito del art. 548, el precepto debe considerarse, en su aplicaci¾n, al tenor de las reglas de los contratos con pluralidad de personas, seg·n sean simplemente mancomunadas o solidarias. Art. 576.- (Suspensi¾n del cumplimiento del contrato). Cada una de las partes puede suspender el cumplimiento de su prestaci¾n si las condiciones patrimoniales de la otra parte llegan a ser tales que ponen en peligro de no cumplir la contraprestaci¾n debida, a menos que preste una garantÝa suficiente. Fte: Cgo. it. 1461 Conc: Lea. 65 c. c. 315 - 623 - 638 - 729 - 906 El art. se explica dentro de las seguridades que la ley otorga al acreedor (art. 315, por ejemplo) y que, en este caso, la ley extiende a los contratos, como una forma de resoluci¾n preventiva. Jurisprudencia "Este art. faculta suspender el cumplimiento del contrato, cuando existe el peligro de que la contraprestaci¾n no serß cumplida, como ocurre en la especie, en la que el vehÝculo vendido aparece gravado a favor de terceros". (Lab.

Jud.

1989,

p.

366).

SECCION II DE LA RESOLUCION POR IMPOSIBILIDAD SOBREVINIENTE Art. 577.- (Incumplimiento por imposibilidad sobreviviente). En los contratos con prestaciones recíprocas la parte la parte liberada de su prestación por la imposibilidad sobreviniente no puede pedir la contra prestación de la otra y deberá restituir lo que hubiera recibido. Las partes pueden, sin embargo, convenir en que el riesgo esté a cargo del acreedor. Fte: Cgo. it. 1463 Conc: c. c. 379 - 454 - 963 Véase la anot. al art. 580. Art. 578.- (Incumplimiento por imposibilidad parcial sobreviniente). La regla anterior también se aplica cuando el incumplimiento de la prestación se hace parcialmente imposible, a menos que el acreedor manifieste al deudor su conformidad para el cumplimiento parcial, debiendo, en tal caso, hacerse una reducción proporcional en la contraprestación debida. Fte: Cgo. it. 1464 Conc: c. c. 305 - 382 Véase la anot. al art. 580. Art. 579.- (Contratos traslativos o constitutivos de la propiedad o de otros derechos reales). I. En los contratos con prestaciones recíprocas que transfieren la propiedad de una cosa o constituyen o transfieren derechos reales, rigen las reglas siguientes: 1)

Si se pierde la cosa cierta y determinada por causa no imputable al enajenante o constituyente, el adquirente sigue obligado a cumplir la contraprestación, aunque no se le hubiese entregado la cosa.

2)

Si la transmisión de la propiedad de la cosa ha sido diferida, el riesgo queda a cargo del enajenante que debe la entrega.

3)

Si la transferencia tiene por objeto una cosa determinada sólo en su género, el riesgo queda a cargo del enajenante; pero si el enajenante ha hecho la entrega o la cosa ha sido individualizada, el riesgo es del adquirente quien, por tanto, no

queda liberado de ejecutar la contraprestación. 4)

Si la transferencia está sometida a una condición suspensiva y la imposibilidad ha sobrevenido antes de que se cumpla la condición, el riesgo está a cargo del enajenante quedando el adquirente liberado de su obligación.

5)

Si la transferencia está sometida a una condición resolutoria y la imposibilidad ha sobrevenido antes de que se cumpla la condición, el riesgo está a cargo del adquiriente quedando el enajenante liberado de su obligación. II. Se salva el acuerdo entre partes u otra disposición de la ley. Fte: Cgo. it. 1465 Conc: c. c. 304 - 379 - 454 - 494 - 500 - 509 - 521 - 1206, II) - 1264 Véase la anot. al art. siguiente. Art. 580.- (Imposibilidad sobreviniente en los contratos plurilaterales). En los

contratos plurilaterales en que las prestaciones se dirigen a obtener un fin común, la imposibilidad sobreviniente de cumplir la prestación por una de las partes no importa la disolución del contrato respecto a las otras, a menos que la prestación incumplida se considere esencial de acuerdo con las circunstancias. Fte: Cgo. it. 1466 Conc: c. c. 379 - 548 - 575 -

Las reglas contenidas en los arts. 577 al 580, constituyen, en realidad, aplicaciones especiales de las reglas generales dadas por los arts. 379 y s. relativas a la imposibilidad sobrevenida en el cumplimiento de las obligaciones. Hay concordancia completa entre las reglas de los arts. 379 y 577, 382 y 578. Las demás reglas de la sección, están vinculadas a la naturaleza del contrato y a los riesgos de la cosa objeto de la obligación y a las modalidades estipuladas en el contrato. Su aplicación está condicionada a los supuestos en ellas mencionados. El art. 580, relativo a los contratos plurilaterales, merece la misma observación anotada al art. 575. Según Messineo, el fundamento de la resolución por sobrevenida imposibilidad se

puede poner, como en el caso de la resolución por incumplimiento, en la sobrevenida falta

de

causa

de

la

obligación.

SECCION III DE LA RESOLUCION POR EXCESIVA ONEROSIDAD Art. 581.- (Resolución judicial por excesiva onerosidad de los contratos con prestaciones recíprocas). I. En los contratos de ejecución continuada, periódica o diferida, la parte cuya prestación se ha tornado excesivamente onerosa por circunstancias o acontecimientos extraordinarios e imprevisibles podrá demandar la resolución del contrato con los efectos establecidos para la resolución por incumplimiento voluntario. II. La demanda de resolución no será admitida si la prestación excesivamente onerosa ha sido ya ejecutada, o si la parte cuya prestación se ha tornado onerosa en exceso era ya voluntariamente incumplida o si las circunstancias o los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles se presentaron después de cumplirse la obligación. III. Tampoco se admitirá la demanda de resolución si la onerosidad sobrevenida está inclusa en el riesgo o álea normal del contrato. IV. El demandado puede terminar el litigio si antes de sentencia ofrece modificar el contrato en condiciones que, a juicio del juez, sean equitativas. Fte: Cgo. it. 1467 Conc: c. com. 802 c. c. 514 - 582 - 740 V. la anot. al art. 583. PRINCIPIOS GENERALES "Placuit, in omnibus rebus praecipuam esse iustitae equitatisque, quam stricti iuris rationem" = (Pareció bien que en todas las cosas fuese más atendible la razón de justicia y equidad que la de derecho estricto). Codex, de iudiciis, ley 8, tít. 1, Lib. 3. "Bono et aequo non convenit aut lucrari aliguem cum damno alterius, aut damnum sentire per alterius lucrum" = (No conviene a la equidad que alguien se lucre en perjuicio de otro, o que por lucro ajeno experimente daño). Pomponio. Digesto, de

iure dotium, ley 6, tít. 3, Lib. 23. Jurisprudencia "El recurrido demandó, con arreglo al art. 581, I ), del c. c., la modificación judicial del contrato por excesiva onerosidad y los tribunales de instancia ponderando los hechos, las pruebas y las circunstancias que volvieron excesivamente oneroso el contrato por la hiperinflación, hecho no previsto y alejado de la voluntad de aquél, ha dado curso a lo demandado, por lo que se declara infundado el recurso". (Lab. Jud. 1986, p. 308). Art. 582.- (Reducción o modificación judicial por excesiva onerosidad de los contratos con prestación unilateral). En la hipótesis prevista por el artículo anterior, y cuando se trata de contratos con prestación unilateral, la parte perjudicada puede demandar se reduzcan sus prestaciones a la equidad o se modifiquen las modalidades de ejecución que, a juicio del juez, sean suficientes para esa reducción a la equidad. Fte: Cgo. it. 1468 Conc: c. c. 581 - 728 V. la anot. al art. siguiente. Art. 583.- (Excepción: contratos aleatorios). A los contratos aleatorios no son aplicables las normas de los artículos precedentes. Fte: Cgo. it. 1469 Conc: c. c. 562 -

La materia de esta sección corresponde a la llamada teoría de la imprevisión, que tiene relación con el tema de la fuerza obligatoria de los contratos y de los efectos de los mismos entre las partes contratantes. El problema se plantea, en la teoría, para saber si cuando las condiciones en las cuales se celebró un contrato, cambian notablemente, por circunstancias extraordinarias imposibles de prever, la justicia puede alterar las obligaciones o los efectos del contrato,

o debe hacer respetar la fuerza obligatoria del contrato y hacerlo cumplir en sus términos estipulados. El problema cobró grave importancia por efecto de acontecimientos de tal magnitud como las guerras, las crisis económicas, que transforman totalmente las condiciones que se tomaron en cuenta para contratar: cuando se alteran los precios y existe una carestía de mercaderías, de tal manera que hace imposible, o excesivamente oneroso, cumplir con los contratos celebrados, cuando no se pensó, ni remotamente que se presentaran acontecimientos de semejante magnitud (R. Villegas). Correspondió al Derecho canónico la iniciativa para establecer la llamada cláusula rebus sic stantibus, como sobreentendida o implícita en los contratos, por virtud de la cual éstos deben cumplirse como fueron pactados, si las condiciones de hecho existentes el día de su celebración, permanecen fundamentalmente idénticas; pero, que si éstas son alteradas en forma notable, por acontecimientos extraordinarios imposibles de prever (de ahí la denominación de teoría de la imprevisión), deben alterarse también las obligaciones de las partes, para evitar la usura, la explotación indebida y la inmoralidad que trae consigo el enriquecimiento desproporcionado de uno de los contratantes, a expensas del otro (R. Villegas y P. Vives). El derecho antiguo no ofrece un axioma concreto para este instituto. Mas, su justificación se encuentra en muchos principios generales, de los cuales, para ejemplo, se ha inserido algunos para el art. 581. La doctrina fue aceptada y desarrollada en Italia y Alemania desde el siglo XVIII. El Cgo. francés -al que como en todo siguió también en esto el Cgo. abrg.- con su rígida inclinación a los principios de la obligatoriedad de los contratos y de la autonomía de la voluntad, consideró la teoría de la imprevisión, como contraria a dichos principios. Ripert y Demogue y Bonnecase, en Francia, han pugnado porque se acepte la teoría de la imprevisión, en circunstancias extraordinarias, aunque limitando las facultades del juez, al que no se puede atribuir -se dice- poderes máximos ni discrecionales, y juzgando (sobre todo Bonnecase), que el Cgo. francés tiene reglas que permiten aplicar la teoría de la imprevisión, tales como las relativas al término de gracia, que puede conceder el juez y a las normas de interpretación de los contratos. La tesis de la imprevisión es rechazada por algunos autores, porque se juzga

que en el Derecho civil (a diferencia de lo que ocurre en el Derecho internacional público), no descansa sobre ningún fundamento y porque se estima sumamente peligroso dejar el contrato a la discreción del juez, lo que pondría en peligro toda la economía al suprimirse la seguridad en las relaciones contractuales (Mazeaud). Otros, no consideran el caso con tanto dramatismo. Se considera relevante la excesiva onerosidad cuando es determinada por acontecimientos (eventos externos, no por el hecho del deudor), extraordinarios e imprevisibles al mismo tiempo, que justifican la cláusula tácita o sobrentendida (rebus sic stantibus). Acontecimientos tales que las partes no pudieron representarse en el momento de la estipulación del contrato y que, al verificarse, desplazan radicalmente las perspectivas de cada una, por lo que una de ellas quedaría excesivamente beneficiada y la otra excesivamente gravada, si no se arbitrase el remedio de la resolución (Messineo). No ha habido una correcta apreciación de la teoría de la imprevisión, en los planteamientos que la niegan o la limitan. La interpretación supone la simple aclaración de los alcances dudosos de una obligación contractual, para no causar perjuicio inmotivado al deudor. Con la teoría de la imprevisión ha de modificarse cuantitativamente el contrato, alterando contra la voluntad de las partes las consecuencias del mismo. En el término de gracia, si bien hay alteración de contrato, porque éste de exigible pasa a ser obligación a plazo, el juez no esta autorizado para modificar el monto de la prestación. Admitida la teoría de la imprevisión en el Código, de sus reglas resulta que para que proceda la revisión del contrato, se debe requerir: 1º) El contrato debe versar sobre prestaciones futuras (art. 581, I) ). Si es de cumplimiento inmediato, la desproporción de prestaciones debe considerarse dentro de las reglas de la lesión, aunque algunos autores (Planiol y Ripert), juzgan que no debe limitarse a los contratos de prestaciones sucesivas solamente porque, en las de una prestación aplazada, pueden aplicarse necesariamente estas reglas. 2º) La modificación en el valor de las prestaciones, servicios o cargas, resultante de los acontecimientos extraordinarios, debe exceder en mucho las previsiones que racionalmente podría haberse hecho a tiempo de la celebración del contrato, de manera que su cumplimiento tal cual se contrató, sería intolerable.

3º) Que no se haya ejecutado aún la prestación excesivamente onerosa o que la inejecución haya sido ya voluntariamente consentida (art. 581, II). 4º) Que no se trate de contratos aleatorios (art. 583) o que la onerosidad sobrevenida sea consecuencia previsible y tolerable del riesgo o álea normal de la naturaleza del contrato, art. 581, III: ejemplo de este último caso son los contratos de obligaciones pecuniarias (art. 404 y s.). Las partes pueden libremente regular las consecuencias de la excesiva onerosidad, sea en la forma prevista por el art. 581, IV) o directamente mediante nuevas

convenciones.

TITULO II DE LOS CONTRATOS EN PARTICULAR CAPITULO I DE LA VENTA SECCION I DISPOSICIONES GENERALES Art. 584.- (Noción). La venta es un contrato por el cual el vendedor transfiere la propiedad de una cosa o transfiere otro derecho al comprador por un precio de dinero. Fte: Cgo. it. 1470 Precd: c. c. abrg. 1003 - 1004 Conc: c. min. 172 - 173 - c. com. 6, 1), 2), 3), 5) - 8, 6) - 465 - 824 - 866 cc. 110 - 450 - 451 - 521 - 611 - 636 - 654 - 861 - 1478 - 1540, I) PRINCIPIOS GENERALES .....1)- "Emtio consensu peragitur" - 2)- "Conventio perficit... emtionem" = (1- La compra se perfecciona por el consentimiento 2)- La convención perfecciona la compra) 1: Paulo. Digesto, ley 1, tít. 1, Lib. 18.- 2: Ulpiano. Digesto, ley 2, tit. 1, Lib. 18. "Suae rei emtio non valet" = (No es válida la compra de una cosa propia). Pomponio. Digesto, ley 16, tít. 1, Lib. 18. "Si pecuniam dem ut rem accipiant emptio et venditio est" = (Si se da dinero para recibir una cosa, compra y venta es). Digesto, ley 5, tít. 5, Lib. 19; cit. Aguilera y Velasco. La noción que da el art. sobre este contrato no difiere de la que da su precedente el art. 1003 del c. c. abrg., que en versión muy abreviada de su fuente el

art. 1582 del c. c. francés, dice: "La venta es un contrato por el que se obliga uno a entregar una cosa y otro a pagarla. Puede celebrarse por escritura pública o privada" La fuente francesa habla de "transferir la propiedad de una cosa y entregarle ésta". Como el uso de la voz "entregar" podía interpretarse lisa y llanamente como la prevalencia del sistema de la traditio sobre el de la pura consensualidad, el art. 1004 del c. c. abrg., repitiendo la norma de su fuente, aclara que este contrato se perfecciona y transfiere la propiedad, desde que el vendedor y el comprador, convienen en la cosa y el precio, aunque la cosa no haya sido entregada, ni el precio pagado. La compraventa (emptio-venditio) es un contrato principal, consensual, bilateral oneroso, con prestaciones recíprocas y, de ordinario, conmutativo, por el cual una de las partes llamada vendedor trasfiere el dominio de una cosa o un derecho a otra, llamada comprador, a cambio de un precio estipulado en dinero que éste paga a aquél. La estipulación del precio en dinero hace que se distinga este contrato de la permuta (art. 651), aunque, no sin razón, Scaevola observa que compraventa y permuta, más bien que contratos diversos e independientes, son expresiones de una misma idea, formas de un solo sustancial concepto y que en vez de hablar de compraventa y permuta y de estudiarlas separadamente, debiera decirse: permuta, en su amplia acepción, cambio de cosas por cosas; compraventa, forma perfeccionada de la permuta, cambio de cosas por valores. La ley 1ª del tít. 5º de la Partida 5ª, dice: vendida es una manera de pleyto que usan los omes entre sí, é fazesse con consentimiento de las partes, por precio cierto en que se auienen el comprador é el vendedor (cit. Aguilera y Velasco). Portalis, en la exposición de motivos a la ley sobre este contrato presentada al Cuerpo legislativo de su país, luego de examinar su naturaleza, lo define como el contrato por el cual una persona se obliga a entregar una cosa y otra a pagarla. La ampliación del objeto de la compraventa, que tradicionalmente estaba limitado al derecho de propiedad (arts. 1003 del c. c. abrg. y 1582 de su fuente francesa, y 1447 del c. c. it. de 1865 precedente básico del de 1942, fuente-modelo del c. c. vigente) es paralela a la más amplia fórmula que el art. 521 (1376 del Cgo. fuente), encierra en relación con el art. 729 del c. c. abrg. (y sus equivalentes en el c. c.

francés art. 1138 y c. c. it. de 1865 art. 1125). La fórmula abarca todo lo que es posible en cuanto a derechos, cuya transferencia tiene lugar con base en el principio consensus parit propietatem, según señalan Gorla y Messineo. Es el contrato tipo. Resultado perfeccionado de la evolución de la primitiva permuta, implica el más indicado y completo de los contratos que da la pauta para examinar los demás. Fue el primero que apareció en la vida de la relación jurídica, a la cual caracteriza y representa la fórmula más acabada del cambio económico (Scaevola). Todas las legislaciones, antiguas y modernas, coinciden en la mayor parte de las características que integran el concepto de este contrato. La única diferencia que entre ellas se da es el relativo al momento o acto generador, que produce la transmisión de dominio de la cosa vendida de su dueño al que la adquiere en compra. Para unas se considera consumada la relación contractual -y por tanto existente el contrato- cuando la cosa pasa, por tradición, de poder del vendedor al del comprador, aunque uno y otro ya hayan convenido completa y satisfactoriamente en la cosa y el precio. Otras, se despreocupan por la traditio y dan relevancia esencial a la conformidad de voluntades de los contratantes, expresada en el consentimiento sobre la cosa y el precio. Recobra importancia en este punto, precisamente, la anotación puesta al art. 521 citando a Giorgi, respecto de la apariencia engañosa de que el consentimiento de las partes basta por sí solo para formar y dar existencia al contrato de compraventa, el cual, en rigor, no se forma ni existe sin el requisito de escrituración y registro por aplicación de lo preceptuado por los arts. 452, caso 4), 521, 1328, caso 1), 1540, caso 1). Dicho art. 521 del c. c. vigente, sanciona la consensualidad de los contratos con efectos reales como la venta (transferencia de propiedad) entre otros, salvo el requisito de forma (art. 491) en los casos exigibles, lo que, aparentemente, resuelve la duda en este caso. Sin embargo, así no exista una exigencia expresa y directa para que la compraventa se realice mediante acto solemne, sometido al registro de forma, tal solemnidad existe en el hecho, impuesta desde la sanción de la ley de 15 de Nov. de 1887, que instituye el registro de los derechos reales (art. 7, caso 2), ya durante la vigencia del c. c. abrg. y a pesar de las citadas disposiciones de sus arts. 1003 y 1004.

La citada ley de 1887, declara, imperativamente en su art. 1, que ningún derecho real sobre inmuebles, surtirá efecto, sino se hiciere público en la forma prevista por ella y reitera en sus arts. 14 y 15 que ningún título sujeto a inscripción en el registro surte efecto contra tercero, sino desde la fecha de la inscripción y que en el supuesto de distintos actos de trasmisión del mismo bien sujetos a registro, el dominio se definirá por la prioridad de la inscripción. El c. c. vigente (capítulo III, Título V de su Libro V) incorpora en su normativa relativa a los Registros Públicos, las pertinentes a la materia que se comenta aquí. Sus arts. 1538, 1540, caso 1) y 1545, corresponden, respectivamente, a los citados de la ley de 1887. Ha de entenderse por virtud de las disposiciones citadas que, en rigor, la compraventa no es un contrato puramente consensual, sino esencialmente solemne. La regla del art. 1004 del Cgo. abrogado, cuyo principio identifica el momento del convenio con el traspaso mismo del dominio, conforme con el sistema francés que reconoce en la compraventa un modo de adquirir la propiedad, no ha sido repetida en el Código. Puede suponerse porque esta ya formulada en el citado art. 521, como puede suponerse porque su modelo el Cgo. italiano no la consigna. Los comentaristas del propio sistema francés, que consideran la venta concluida y perfecta establecido el acuerdo de partes, reconocen las dificultades emergentes de la necesidad de prueba del contrato, y concluyen que la compraventa solamente producirá efectos (vale decir existirá válidamente), cuando se prueba su existencia mediante el documento escrito (Planiol y Ripert). El carácter consensual de la venta (art. 1004 del Cgo. abrg.), que hace adquirir al comprador de pleno derecho la propiedad, con respecto al vendedor, desde el instante en que se conviene sobre la cosa y el precio, aunque la cosa no haya sido entregada ni pagado el precio, excluye las solemnidades para asegurar la rapidez de las transacciones, porque la compraventa es el contrato de todos los instantes (Mazeaud). Las ventas corrientes se harían imposibles, si se precisara redactar un documento para cada una de ellas, más aún si en el comercio (al por mayor) una misma mercadería es vendida y revendida sin ser entregada a ninguno de los compradores, sea que se encuentre almacenada o en transporte. Esas ventajas (propias de la relación comercial por lo demás) tienen sin

embargo inconvenientes (Mazeaud): a) suscita dificultades en la interpretación de los contratos, para lo cual la regla del art. 518, no reemplaza exacta y propiamente la del art. 1021 del Cgo. abrg.: todo pacto oscuro o ambiguo se interpreta contra el vendedor (regla omitida en el Código), porque por lo regular se supone que el vendedor es quien dicta la ley del contrato; b) la falta de prueba que implicaría la ausencia de documento, si no fuera la disposición del art. 1328, I) y c) la inoponibilidad a terceros, mientras no se llene el requisito de la publicidad (registro). Es un hecho (que confirma la tesis de Giorgi), que las compraventas solemnes reducen la esfera del consensualismo y las que están sometidas a publicidad (registro), disminuyen el alcance del mismo (Mazeaud). En el criterio de Messineo, en el sistema del Cgo. italiano, (aunque no lo dice concretamente) desaparece el consensualismo de la compraventa, porque es necesario un comportamiento ulterior del vendedor, para que el efecto real (art. 521) se verifique. En efecto según el citado comentarista del Cgo. italiano, son múltiples las situaciones en las cuales la compraventa se manifiesta como contrato que -inicialmente- es solamente obligatorio, por cuya razón el comprador no adquiere derecho (real) sobre la cosa, sino solamente un derecho de crédito frente al vendedor que, en un segundo momento, procure la propiedad. Tal se ve, por ejemplo, en el caso 2) del art. 614 que, entre las obligaciones del vendedor, pone la de hacer adquirir la propiedad, cuando la adquisición no es efecto inmediato del contrato como se pretende en el art. 521 y se refiere prácticamente a la hipótesis de la venta de cosa ajena, o a la venta de cosas futuras, en las que la transferencia de momento no existe, pero puede no existir tampoco después. Esta fórmula: hacer adquirir, implica para Messineo un deber de comportamiento, apto para determinar la adquisición y más amplia que la de transferir la propiedad del sistema consensual. Códigos de depurada elaboración, sin otra influencia que la preocupación por lograr la precisión de la técnica jurídica, declaran válidas las compraventas (particularmente de inmuebles), únicamente cuando han sido hechas por documento auténtico (Suiza, art. 216) o han sido celebradas por escritura pública (Portugal), art. 875 de su c. c. de 1967). El Código alemán, que sólo considera el contrato como causa del cambio de la propiedad, a diferencia del sistema francés, sin producir el cambio en sí, sigue

prácticamente el sistema de la traditio, que es el momento decisivo (art. 446) para determinar los riesgos (Loewenwarter). El Cgo. argentino (art. 577) no hace adquirir sobre la cosa ningún derecho hasta que no se produzca la tradición. Sistema igual siguen el Cgo. peruano (art. 1383), el brasileño (art. 1122). La transmisión automática de la propiedad, que según Aubry y Rau (cit. de Planiol y Ripert), es de la naturaleza de la venta pero no es de su esencia, tiene como razón desplazar los riesgos a cargo del comprador, que pasa a ser propietario, aún antes de la entrega. En algunos casos, sin embargo, dentro de este sistema, la venta se perfecciona sin trasmitir inmediatamente la propiedad. Jurisprudencia 1.- "La venta queda perfeccionada desde que el comprador y vendedor convienen en la cosa y el precio (según el art. 1004 del Cgo. abrg.)... pero no se reputa perfeccionado o consumado el contrato, si no se ha extendido instrumento público o privado". (G.J. Nº 141, p. 605). 2.- "Por este art. (1003 Cgo. abrg.) el contrato de compraventa puede celebrarse por escritura pública o privada... y las minutas pasadas por los contratantes para que se extienda la respectiva escritura (son) el contrato mismo de compraventa". (G.J. Nº 587, p. 13). 3.- "Los herederos de... tienen acción bastante para demandar la devolución de la cantidad (recibida) por la propietaria de la finca a cuenta del precio de una parte de ella (por la venta) que no llegó a realizarse, por haberla vendido a otra persona con todas las formalidades de la ley". (G.J. Nº 686, p. 21). 4.- "Este contrato, para su formación y validez requiere tres elementos constitutivos: el consentimiento que debe emanar de persona capaz, el objeto y la causa".

(G.J. Nº 1588, p. 130). 5.- "Según la doctrina expuesta por los tratadistas Mazeaud, la formalidad de publicidad a que está sometido el contrato de compraventa, no influye sobre la validez del contrato que, publicado o no, obliga al comprador y al vendedor; pero si la publicidad exigida por la ley no se efectúa, la compraventa es inoponible a terceros". (G.J. Nº 1588, p. 130). 6.- "Cuando una persona ha de vender su inmueble u otro derecho a un comprador, ello implica una obligación recíproca: el primero debe entregar el bien vendido y el comprador debe pagar el precio convenido". (Lab. Jud. 1988, p. 371). 7.- V. el caso Nº 5 del art. 521. Art. 585.- (Venta con reserva de propiedad). I. En la venta a cuotas, con reserva de propiedad, el comprador adquiere la propiedad de la cosa pagando la última cuota, pero asume los riesgos a partir de la entrega. II. En la venta de muebles no sujetos a registro, la reserva de propiedad es oponible a los acreedores del comprador, sólo cuando resulta el documento con fecha cierta anterior al embargo. III. Cuando se resuelve el contrato por incumplimiento del comprador, el vendedor debe restituir las cuotas recibidas pero tiene derecho a una compensación equitativa por el uso de la cosa, más el resarcimiento del daño. Cuando se haya convenido en que las cuotas queden a beneficio del vendedor como indemnización, el juez, según las circunstancias puede reducir la indemnización. Fte: Cgo. it. 1523 - 1524 - 1526 Precd: c. c. abrg. 1005 Conc: c. com. 839 c. c. 344 - 535 - 574 - 615 En contraposición a la venta al contado está la venta a crédito. En la primera el

comprador está obligado a pagar inmediatamente el precio y el vendedor está facultado a negar la entrega del bien vendido hasta que el pago se efectúe (art. 623). En la segunda, se estipula un plazo para el pago del precio. La venta a crédito puede ser a plazo o a cuotas con reserva de propiedad. La primera queda sujeta a un plazo que difiere la exigibilidad de la obligación de una de las partes: la de pagar el precio para el comprador (venta a crédito), o la de entregar la cosa para el vendedor (venta a entrega). La venta a cuotas, de que se ocupa el art. es una variedad de la venta a crédito, cuyo precio se estipula pagadero en un número determinado de cuotas de igual importe y en intervalos de tiempo regulares, durante un lapso más o menos largo. Puede

versar

sobre muebles (útiles de trabajo, enseres de hogar,

electrodomésticos, etc.) o inmuebles (departamentos en propiedad horizontal, v. gr.). La venta con reserva de propiedad presenta un aparente contrasentido con la regla del art. 584, mas sólo se trata de una modalidad del contrato de venta. Puede considerarse una limitación en función de garantía para el vendedor. Para el caso la generalidad de las legislaciones prevé la hipoteca para los inmuebles y la prenda sin desplazamiento para los muebles, formas de garantía con las que el vendedor esta mejor asegurado (V. los arts. 1372, 1395, 1417), particularmente cuando se trata de bienes sujetos a registro que gozan además de privilegio expresamente establecido por la ley. Si con este art. se quiere asignar carácter se seguridad para el vendedor, no existe reciprocidad equitativa con la situación del comprador, que no adquiere el dominio pero sí carga con los riesgos, inequidad que borra de una plumada principios clásicos, propios de toda legislación formulada con ecuanimidad, como los de res perit domino o res perit creditore (la cosa perece para su dueño o la cosa perece para el acreedor). El comprador no puede inscribir en el registro correspondiente su adquisición, porque no se ha transmitido la propiedad. El Cgo. suizo (que con el italiano además -ahora- del boliviano son los únicos que contienen esta regla), prohíbe la inscripción expresamente (art. 217). La utilidad práctica de esta regla tiene relación con la normativa del derecho de

comercio. Es propia de él. Ha sido tomada en Bolivia para el derecho común de los arts. 1523, 1524, 1525 (sin tomar en cuenta el 1526) del c. c. it., que como se sabe legisla el derecho común (civil) y el de comercio en forma tan abreviada que ha omitido diversas manifestaciones en su constitución y efectos porque ellas en el Cgo. italiano están referidas a la venta mercantil que tiene sus características propias. Jurisprudencia 1.- "En la venta a cuotas con reserva de propiedad, el comprador adquiere la propiedad de la cosa pagando la última cuota, pero asume los riesgos a partir de la entrega". (Lab. Jud. 1984, p. 178). 2.- "Quien compra un bien con reserva de propiedad no detenta la nuda propiedad y si quiere y tiene la posibilidad de suprimir tal condición, legítima desde luego a tenor del art. 585 del c. c., puede hacerlo anticipando el pago de la obligación total". (G.J. Nº 1749, p. 63). Art. 586.- (Venta de cosas determinadas sólo en su género). I. Cuando la venta tiene por objeto cosas determinadas sólo en su género la propiedad se trasmite mediante la individualización de dichas cosas de la manera establecida por las partes. II. La anterior disposición no se aplica al caso en que la venta tenga por objeto una determinada masa de cosas, aunque para ciertos efectos ellas deban ser numeradas, pesadas o medidas. Fte: Cgo. francés 1585 Precd: c. c. abrg. 1006 - 1007 Conc: c. c. 304 - 486 - 522 - 640 Las reglas de los arts. 586 al 588 se refieren a esos casos de ventas con objeto que debe ser previamente individualizado o aprobado. Por ejemplo, las cosas genéricas (art. 586); las cosas en vías de confección o de producción, que pueden considerarse comprendidas en la regla del art. 594, sobre venta de cosas y derechos futuros; las cosas vendidas a prueba (art. 587); las cosas vendidas con previa

gustación (art. 588); las que son objeto de ventas alternativas (art. 416). Cuando la venta de cosas determinadas sólo en su género, conforma una masa o un bloque de bienes, por un precio alzado, y no a razón de tanto la medida o el número, la regla del art. 586 no se aplica, conforme a la excepción expresa puesta en su párrafo II. Esta excepción no surte efecto y se aplica la regla general del art. 586, caso I), cuando se vende cierta cantidad, en peso, número o medida, a razón de tanto precio por unidad, caso en el cual, la consecuencia natural, antes que la legal, impone esperar a saber el número de unidades vendidas, comprobarlas por medio del recuento, el peso o la medida y calcular por ellas el precio que corresponda pagarse, tras lo cual recién se producirá la trasmisión del dominio. La venta por peso y medida es la que comprende mercadería que ha de individualizarse por peso, cantidad o medida. Ej.: tantos hectolitros de aceite a tantos quintales de maíz, etc. Art. 587.- (Venta a prueba). La venta a prueba se presume hecha con la condición suspensiva de que la cosa sea apta para los servicios en que se le va a emplear o que tenga las cualidades pactadas. Fte: Cgo. it. 1521 Precd: 1009 Conc: c. com. 835 - 836 - 838 - c. c. 494 - 640 Las ventas a prueba o sometidas a ensayo, como sucede en las máquinas, aparatos de radar, televisores, etc., presuponen la idea de que la cosa que ha de ser ensayada, reúna las condiciones que en ella se busca por el comprador y, principalmente, la de que sirva para el uso a que está destinada. Puede consistir la prueba en un experimento único o en una serie, confiada al comprador o a un tercero, pudiendo reclamarse inclusive un peritaje para probar que la cosa reúne o no las cualidades requeridas. Hecha la prueba, el comprador queda obligado. Art. 588.- (Venta con reserva de satisfacción). La venta de cosas que por costumbre se gustan antes de recibirlas, sólo se perfecciona en el momento en que el comprador comunica al vendedor que las cosas le satisfacen .

Fte: Cgo. it. 1520, 1) Precd: 1008 Conc: c. com. 835 - 836 - c. c. 508 - 640 En las ventas ad gustum, media la costumbre de gustar la cosa que se compra para su aceptación y perfeccionamiento. El comprador tiene el derecho de rehusar la cosa por el solo motivo de que no le convenga personalmente, es decir, de que la de gustación o paladeo efectuado para perfeccionar el contrato, no le ha satisfecho. Mientras la prueba al gusto no se efectúa, el vendedor sólo está obligado a dar al comprador el medio de llevarlo a efecto. Si, hecha la prueba el comprador la rechaza, no existe venta, salvo pacto contrario. Existe la venta por muestra, que está comprendida entre las reglas que se examinan, pero que el Código no la ha consignado por entenderla seguramente más propia del dominio de aplicación de la legislación mercantil, lo cual, dada la inclusión de los casos anteriores, no es razón aceptable para la omisión. La venta mediante muestra, es aquélla en la que el comprador presta su consentimiento en vista de una muestra destinada a darle a conocer y a apreciar la calidad de la mercadería. Puede ser objeto de comprobación pericial. Art. 589.- (Gastos de la venta). Salvo lo dispuesto en leyes especiales o el acuerdo diverso de las partes, los gastos del contrato de venta y otros accesorios son a cargo del comprador. Fte: Cgo. it. 1475 Precd: c. c. abrg. 1013 Conc: c. c. 319 - 604 - 619 - 645 - 653 Los gastos de la compraventa comprenden: a) los llamados documentarios: honorarios del causídico y del notario, papeles valorados y timbres fiscales propios para la escrituración y también los que importe la inscripción en el registro correspondiente; b) los impuestos fiscales, que son varios (estatales, municipales, etc.). Estos gastos generalmente aun por acuerdo de partes, se cargan al comprador, quien, a su vez en realidad, los computa en el precio que paga. No comprenden estos

gastos, los impuestos sobre la propiedad, o los de cancelación de gravámenes reales que pudieran pesar sobre ella, que son de cargo del vendedor, quien debe entregar la cosa,

salvo

acuerdo

diverso,

libre

de

esas

obligaciones.

SECCION II DE LA CAPACIDAD PARA COMPRAR Y VENDER Art. 590.- (Principio). Todas las personas a quienes la ley no prohibe, pueden comprar o vender. Fte: Cgo. francés 1594 Precd: c. c. abrg. 1014 Conc: c. c. 483 - 882 - 898 - 917 - 1372 - 1399 PRINCIPIO GENERAL "Quaeque persona propter suam capacitate" = (A cada persona según su capacidad). M. Puigarnau. El principio general de la regla del art., es que pueden comprar y vender todos los que pueden obligarse o, a la inversa, los que carecen de capacidad para obligarse tampoco pueden contraer obligaciones, por razón del contrato de compraventa. Siendo este contrato el prototipo de las convenciones, el modelo de los contratos trasmisivos de la propiedad, la expresión tipo de las fuentes de las obligaciones según queda anotado en el examen del art. 450, es de consecuencia lógica, que siga la regla general relativa a la capacidad para obligarse y como esa regla general equivale a la capacidad para prestar el consentimiento (art. 483), no podrán comprar ni vender, según el art. 590 en concordancia con los arts. 5 y 483, los menores y los interdictos declarados. Sin embargo, hay quienes, no obstante su capacidad para obligarse, sufren una interdicción especial, una limitación a esa capacidad por razón del contrato en examen, habida cuenta su presunto encontrado interés en la cosa de cuya compraventa se trata. Estas limitaciones constituyen la excepción de la regla general, sentada supra y están reguladas por los arts. 591 y 592. Jurisprudencia 1.- "No estando comprendido en la prohibición del art. 604 (1232) del c. c. (como albacea sustituto que no llegó a ejercer la función) para comprar bienes de la testamentaría no se ha infringido dicho art. ni el 1014 (590) del c. c.".

(G.J. Nº 709, p. 52). 2.- Véase el caso Nº 2 del art. 454. Art. 591.- (Prohibición de venta entre cónyuges). El contrato de venta no puede celebrarse entre cónyuges, excepto cuando están separados en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Fte: Cgo. francés 1595 Conc: c.f. 155 - c. com. 144 c. c. 666 PRINCIPIO GENERAL "Ne mutuo amore, vir et uxor invicem spoliarentur" = (Amores de esposo y esposa, recíprocos despojos). Cit. Messineo. El art. 591, suple en el ordenamiento jurídico, la omisión de los traductores del Cgo. francés que, en el Cgo. abrg. suprimieron el art. 1595 de aquél, relativo a la prohibición

a

los

cónyuges

de

comprarse

y

venderse

entre

sí.

Diversas

fundamentaciones han ensayado los civilistas para explicar esta disposición. En el Derecho romano, estaba permitido a los cónyuges celebrar este contrato entre sí, excepto cuando había el propósito de simular una donación que estaba prohibida entre cónyuges.

Lo que obsta a la capacidad de los consortes, como compradores o vendedores, es precisamente el tener sus intereses unidos y la consiguiente confusión de sus respectivas personalidades jurídicas en orden a sus bienes, por efecto de la comunidad de gananciales que desde el momento del matrimonio se establece por imperio de la ley (art. 101 c.f.). Respecto de los bienes propios, por estar exactamente diferenciados (art. 103 y s. c.f.), podría admitirse a contrario sensu, la procedencia de comprar y vender entre consortes. Sin embargo, también para este supuesto, es verosímil y aproximada a la realidad la opinión que deriva la incapacidad de los cónyuges, para el contrato de compraventa entre sí, de las sugestiones del cariño y de la afectividad conyugal, causas que la tuvo en cuenta la legislación desde los romanos, al declarar nulas por regla

general, las donaciones de los esposos durante el matrimonio (Scaevola), según la regla: ne mutuo amore, vir et uxor invicem spoliarentur (amores de esposo y esposa, recíprocos despojos; cit. Messineo). El art. en examen, establece la excepción de separación por sentencia ejecutoriada. No se trata de divorcio. Este disuelve el vínculo matrimonial, aquélla no (art. 155 c.f.). En el primer caso, los consortes divorciados pueden volver a casarse, pero celebrando un nuevo matrimonio. En el segundo, pueden reanudar la vida común simplemente, lo cual puede servir para burlar la disposición del art. En toda el área del Derecho civil común, la capacidad para comprar y vender es la regla y la incapacidad la excepción; entre esposos, a la inversa, la excepción es la capacidad y la incapacidad la regla general (Dalloz, cit. de Scaevola). Mazeaud -y al parecer no sin razón- considera que la prohibición del art. 591, no debe subsistir: el objeto de proteger a terceros interesados (acreedores por lo regular), contra donaciones simuladas o ventas lesivas para éstos, hechas entre cónyuges, puede cautelarse suficientemente con las reglas relativas a los actos simulados o fraudulentos. Art. 592.- (Prohibiciones especiales de comprar). I. No pueden ser compradores ni siquiera en subasta pública, ni directa, ni indirectamente: 1)

Quienes administran bienes del estado, municipios, instituciones públicas, empresas públicas y mixtas u otras entidades públicas, respecto a los bienes confiados a su administración.

2)

Los funcionarios públicos, respecto a los bienes que se venden por su ministerio.

3)

Los magistrados, jueces, fiscales, secretarios, actuarios, auxiliares y oficiales de diligencias, respecto a los bienes y derechos que estén en litigio ante el tribunal en cuya jurisdicción ejercen sus funciones.

4)

Los abogados respecto a los bienes y derechos que son objeto de un litigio en el cual intervienen por su profesión, hasta después de un año de concluido el juicio en todas sus instancias.

5)

Quienes por ley o acto de autoridad pública administran bienes ajenos, respecto a dichos bienes.

6)

Los mandatarios, respecto a los bienes y derechos puestos a su cargo para venderse, excepto si lo autorizó el mandante.

II. La adquisición en los casos 1, 2, y 3 es nula y en los casos 4, 5 y 6 es anulable. Fte: Cgo. it. 1471, (para incs. 1, 2, 5 y 6) - Cgo. francés 1597 (para incs. 3 y 4) Precd: c. c. abrg. 1015 - 1016 Conc: c.f. 268 - 317 - c. com. 1277 - 1559 c. c. 386 - 468 - 483 - 484 - 485 - 549 - 554 - 837 - 1232 PRINCIPIOS GENERALES "Quod fit lege prohibente, nullam vim habere indubitate iuris est" = (Lo que se hace estando prohibido por la ley no tiene fuerza alguna de derecho). M. Puigarnau. "Contra legem facit, qui id facit, quod lex prohibit; in fraudem vero, qui salvis verbis legis, sententiam eius circumvenit" = (Obra contra la ley el que hace lo que la ley prohibe; y en fraude de la ley, el que salvadas sus palabras, elude su sentido). Paulo. Digesto, ley 29 tít. 3, Lib. 1. "Non licet ex officio quod administrat quis, emere quid vel per se, vel per aliam personam" = (A nadie es lícito comprar, por virtud del cargo que desempeña, ni por sí ni por medio de otra persona). M. Puigarnau. Las personas que el art. enumera, no pueden comprar los bienes o intereses que, por la naturaleza de la función o representación que ostentan, administran o sobre los cuales conocen o han de resolver. No pueden hacerlo bajo ningún concepto ni en forma ninguna, esto es, según la norma del art. ni en subasta pública judicial ni por alguna interpósita persona. Esta prohibición, así como el veto a la intervención de interpósita persona, se encuentra aquí, en el examen del Código, por segunda vez. El art. 386, establece incapacidades especiales absolutas, incompatibilidades dicho con más propiedad (Messineo) para las mismas personas enumeradas en el 592, para intervenir por sí o por medio de otra persona como cesionarios. Es indudable que en ambos casos la ley se propone el mismo objeto y se funda en igual causa: la de evitar que se burlen las previsiones del ordenamiento jurídico por medios indirectos, y se defraude la finalidad de la prohibición, logrando el incapaz o incompatibilizado para sí, y por medio de persona

confabulada, lo mismo que le está vedado adquirir (Scaevola). En el caso 5) del art., entre otros, se cuentan los padres y los tutores respecto de los bienes e intereses de los hijos o los menores a quienes representan y cuyos bienes administran (art. 268 y 317 c.f.); los que administran bienes del declarado ausente (art. 31 y s.); los albaceas o ejecutores testamentarios (art. 1232); los síndicos en los concursos y quiebras. En la prohibición a los abogados está comprendida la llamada cuota litis, que la loj abrg. (arts. 1, 2 y 5 de su ley reformatoria de 19 de Dic. de 1905) regulaba con mayor claridad y precisión. La Loj vigente no contempla ya esos supuestos, que han sido reducidos a la regla del art. 36 del "Código de Etica Profesional para el ejercicio de la Abogacía" (D.L. 11788 de Sept. 9, 1974), que le prohíbe adquirir intereses de los litigios que patrocinaron ni los bienes de sus clientes en los remates que sobrevengan en los juicios en que defienden a éstos. La citada ley de 1905 prohibía al abogado en los arts. arriba señalados: recibir del litigante parte de la cosa litigada; estipular con el alguna cantidad o cosa por razón de la victoria y hacer pacto de seguir el pleito a su costa por cierta suma. Los otros 2 arts. de dicha ley, se referían a la violación del secreto profesional en perjuicio del cliente (art. 302 c.p.) y al patrocinio infiel (art. 176 c.p.). La disposición citada del Código de Etica Profesional, pretende, inclusive, reducir los alcances de la prohibición que se comenta. Mas, ella queda sin eficacia por la sanción posterior del Código, que deroga en lo que corresponde esa norma, cuya especialidad tampoco tiene eficacia porque el inc. 4) de este art., tiene también carácter especial. Estas limitaciones a las responsabilidades profesionales del abogado, aparecidas en las "reformas" legislativas acometidas por gobiernos de facto, comprometen el prestigio profesional de los juristas, porque se supone -y con razón- que algunos de ellos intervienen en esas reformas demasiado sugestivas para la opinión general. Las demás prohibiciones, se entienden claramente de las disposiciones del art. y no precisan mayores explicaciones. Jurisprudencia 1.- "Le vendió terrenos que fueron del Estado cuando era Prefecto del

Departamento y como tal prohibido de hacer semejante adquisición, siendo nula dicha compra por disposición del art. 1015 (592) del c. c.". (G.J. Nº 411, p. 452). 2.- "Constituido mandatario especial de aquél y sujeto a las obligaciones y restricciones del mandato (no podía) según el art. 1015 (592) comprar los objetos que se le ha encargado vender". (G.J. Nº 541, p. 7). 3.- "Mientras no se declare judicialmente la nulidad de la compra de derechos litigiosos hecha por el abogado de la causa, surte todos sus efectos legales". (G.J. Nº 629, p. 7). 4.- "Según el art. 604 (1232) los albaceas no pueden comprar ninguno de los bienes de la testamentaría... disposición general sin excepciones de ninguna clase (y el albacea) al haber comprado de la coherencia sus derechos y acciones (ha incurrido en) la nulidad del contrato". (G.J. Nº 654, p. 14). 5.- "Si bien los arts. 1016 (592) del c. c. y 302 de la l.o.j. prohiben que el abogado sea cesionario de cosas litigiosas, en las fechas de la compra no había pendiente ningún litigio que le impidiera (al abogado) contratar libremente". (G.J. Nº 690, p. 17). 6.- "La aplicación del art. 241 (317 c.f.) referente a las compras verificadas por los tutores (requiere) justificar el hecho de haberse discernido al demandado la tutela y curatela del actor". (G.J. Nº 772, p. 33). 7.- "Este abogado que no intervino en la anterior venta hecha del terreno que compró, no se halla comprendido en la sanción del art. 1016 (592) del c. c.". (G.J. Nº 817, p. 41). 8.- "El mandatario cuyo cometido es gestionar la posesión de un inmueble, no está comprendido en la prohibición del art. 1015, caso 2º (592, caso 6º) del c. c., que sólo se refiere a los mandatarios encargados de vender, quienes no

pueden aprovecharse de las ventajas del mandato en provecho propio". (G.J. Nº 1210, p. 62). 9.- "Es nula de pleno derecho la venta (hecha) en contravención de leyes que afectan al orden público, como son las que protegen la propiedad de los menores de edad". (G.J. Nº 1283, p. 41). 10.- "No pueden adquirir los abogados de sus clientes, por ningún título, los bienes materia de los litigios en que intervinieron, hasta después de un año de fenecido el pleito en todas sus instancias y lo pactado en contrario es nulo, conforme al art. 37 del Estatuto de la Abogacía (L. 8 Dic. 1941)". (G.J. Nº 1608, p. 88). 11.-

Véase

el

caso

Nº

36

del

art.

134.

SECCION III DEL OBJETO DE LA VENTA SUBSECCION I DISPOSICIONES GENERALES Art. 593.- (Principio). Pueden venderse todas las cosas o derechos, la enajenación de los cuales no esté prohibida por la ley. Fte: Cgo. francés 1598 Precd: c. c. abrg. 1017 Conc: c. min. 173 c. c. 384 - 485 - 539 Todas las cosas corporales e incorporales que están en el comercio humano, esto es, todas aquéllas que son susceptibles de apropiación, pueden ser objeto del contrato de compraventa, a condición de que su enajenación por unos o su adquisición por otros, no esté prohibida por la ley. La mayoría de las legislaciones, además de las declaraciones generales como la del art., contienen enumeración más o menos numerosas de cosas o derechos inalienables o intransmisibles. La inalienabilidad de los bienes y la intransmisibilidad de los derechos, puede depender de la voluntad del interesado o de la determinación de la ley. Por la voluntad del interesado, cuando consta en el acto constitutivo de una liberalidad por ejemplo un legado con la condición de inalienabilidad (art. 1191) o para asistencia familiar (art. 1204); el patrimonio familiar (art. 32 c.f.). En los contratos de transporte, puede señalarse la intransmisibilidad de los billetes de pasaje, particularmente en el transporte aéreo. La ley considera intransmisibles e inalienables, en primer término, los bienes del dominio público mencionadas apenas en el art. 91. El derecho de uso y habitación, que es esencialmente personal, no puede cederse ni arrendarse y, naturalmente, ni venderse

(art. 252). De igual modo, si con arreglo al art. 256 las servidumbres son inseparables del fundo a que activa y pasivamente pertenecen, está virtualmente prohibida la venta del fundo sin la carga o sin el derecho que supone la servidumbre, según se trate de finca sirviente o dominante respectivamente. El derecho de asistencia familiar es también intransferible (art. 24 c.f.). También están fuera del comercio y no pueden, por lo tanto, ser alienables o trasmisibles los grupos mineros nacionalizados y los yacimientos de hidrocarburos que pertenecen al dominio originario de la Nación (arts. 138 y 139 de la Constitución). El art. 25 de la Constitución, prohíbe trasmitir o enajenar, directa ni indirectamente, suelo o subsuelo a los extranjeros, dentro de los 50 kilómetros de las fronteras nacionales. Ha de tenerse en cuenta, además, las prohibiciones de leyes especiales, pues que la anterior indicación es simplemente enunciativa. ¿Puede el objeto de la venta ser determinado por un tercero? Si el art. 487, como su modelo - fuente el art. 1349 del c. c. it., admite la posibilidad de deferir a un tercero la determinación de la prestación (objeto) establecida en el contrato, se deduce (Scaevola) que también la determinación de la cosa vendida puede ser deferida a un tercero y, aun, al mero arbitrio de éste, figura que, a pesar de la autoridad de su tradición romanística, Luzzatto (cit. Scaevola) considera bastante discutible, porque una decisión (del merum arbitrium del tercero) que no esté fundada sobre una apreciación equitativa de los hechos, no encuentra justificación plausible y puede considerarse contraria a los fines perseguidos por el derecho. Jurisprudencia

1.- "Siendo la compraventa de acciones de una sociedad anónima una operación puramente civil, que se realiza con abstracción de la actividad especifica a que está dedicada la sociedad, las normas que regulan el cumplimiento de las obligaciones de los contratantes son las que corresponden, también, al campo civil". (G.J. Nº 1599, p. 94). 2.- Véase el caso Nº 2 del art. 454.

Art. 594.- (Venta de cosa futura o de derecho futuro). I. Si el objeto de la venta es una cosa futura o un derecho futuro, la adquisición de la propiedad o el derecho tiene lugar cuando una u otra llega a tener existencia. II. A menos que el comprador haya asumido el riesgo y las partes hayan concluido un contrato aleatorio, la venta es nula si la cosa o el derecho no llega a existir. Fte: Cgo. it. 1472 Conc: c. c. 488 - 615 - 658 - 1377 Una cosa futura, como objeto de la venta, puede ser, por ej., un inmueble (casa, departamento) que está por construirse o está en construcción, o una mercadería no producida todavía como es el caso de las ventas sobre muestra (v. la anot. al art. 588), o una obra todavía por escribir o en preparación prevista en un contrato de edición y que el autor compromete sin que esté concluida aún a tiempo de celebrar el contrato (c. com. art. 1232). Según el principio del art. 488 que es general y aplicable a todo contrato y de acuerdo a la particular norma de este art., las cosas futuras y los derechos futuros pueden ser objeto del contrato de compraventa, del mismo modo que pueden serlo de cualquier otra convención. La sucesión no abierta, o sea de persona viva no puede ser objeto de compraventa ni de ningún otro contrato (art. 1004), lo cual constituye una excepción a la regla del art., si se quiere tomar la sucesión no abierta como cosa futura o como derecho futuro. Las formas tradicionales de la venta de cosas y derechos futuros son: a) la que sujeta la venta a la condición de que la cosa o el derecho existan cierto día, desapareciendo o no alcanzando existencia el contrato en caso contrario: b) la que en realidad es una simple convención aleatoria, que obliga al comprador a pagar el precio en todo caso. Se suele distinguir la venta de cosa esperada, que según Messineo es la verdadera y propia venta de cosa futura, de la venta de esperanza o emptio spei, como la producción de una mina que a pesar de sus oscilaciones y aún conteniendo un cierto elemento aleatorio es un contrato conmutativo, porque si la producción esperada no llega a tener existencia, el comprador queda exonerado de pagar el precio. En cambio, la emptio spei, como puro contrato aleatorio que es (Luzzatto, cit. Messineo) implica la

obligación incondicionada del comprador de pagar el precio. Del carácter no actual de la cosa, en este tipo de venta, deben tener conocimiento las dos partes. La asunción del riesgo y peligro por parte del comprador o la estipulación aleatoria (v. gr. la mencionada venta de esperanza) determinan la exoneración ex lege al vendedor de las consecuencias de la evicción (art. 630, II). Art. 595.- (Venta de cosa ajena). I. Cuando se vende una cosa ajena, el vendedor queda obligado a procurar la adquisición de dicha cosa en favor del comprador. II. El comprador pasa a ser propietario en el momento en que el vendedor adquiere la cosa del titular. Fte: Cgo. it. 1478 Precd: c. c. abrg. 1018 Conc: c.p. 337 c. c. 455 - 615 PRINCIPIOS GENERALES "Id quod nostrum est, sine facto nostro ad alium ferri non potest" = (Lo que es nuestro no puede ser transferido a otro sin un hecho nuestro). Pomponio. Digesto, ley 11, tít. 17, Lib. 50. "Transferre non potest quis quod nec actu habet nec potentia" = (Uno no puede transferir lo que no tiene ni puede tener). Decio, cit. M. Puigarnau. "Nemo rem alienam invito domino vendere potest" = (Nadie puede vender una cosa ajena contra la voluntad de su dueño). M. Puigarnau. "Rem alienam distrahere quem posse, nula dubitatio est, nam emtio-est et venditio; sed res emtori auferri potest" = (No hay duda que cualquiera puede vender una cosa ajena, pues existe compraventa, pero puede quitarse la cosa al comprador). Ulpiano. Digesto, ley 28, tít. 1, Lib. 18.

"Qui rem alienam vendit, dicitur esse in culpa" = (Se considera que incurre en culpa el que vende una cosa ajena). M. Puigarnau. Las reglas de los arts. 595 a 598 inclusive, reglamentan de modo tan minucioso la venta de cosa ajena, que la Subsección en que están incluidas podía más bien titularse con alguna alusión más adecuada a los fines de estas reglas. La venta de cosa ajena en el régimen anterior (art. 1018) se consideraba nula. El fundamento que los redactores del Cgo. francés, su modelo, dieron a la nulidad de la venta de cosa ajena, reposa en que la condición del contrato de compraventa traspasa automáticamente el dominio, trasmisión que es imposible cuando el vendedor carece del derecho de propiedad y, consiguientemente, hace nulo el contrato (Planiol y Ripert, Mazeaud). En el Derecho romano estaba permitida, habida cuenta que la compraventa era considerada simplemente como contrato creador de obligaciones y no como un acto trasmisivo del dominio, el cual era traspasado recién con la traditio. Es desde ese punto de vista que ha de entenderse el principio general de autoría de Ulpiano en el Digesto, glosado supra entre los inseridos para este art. La obligación que nacía de la compraventa en el Derecho romano, para el vendedor era garantizar la evicción. Las Partidas (5º tít. 5, ley 19) consideran válida la venta de cosa ajena, con consecuencias diversas para la restitución del precio y el resarcimiento de daños en favor del comprador, según la buena o mala fe de éste, pero dejando siempre a salvo el derecho del verdadero dueño. El Cgo. francés de 1804 repuso la realidad, atendiendo el razonamiento que está al alcance del sentido común, de que siendo el único objeto de la venta trasmitir un dominio, si la cosa no pertenecía al vendedor, éste no podía traspasar ni el germen de esa trasmisión, importando poco que los contratantes supieran o ignorasen que la cosa pertenecía a otra persona (Grenier, cit. de Scaevola). El tratamiento de la cuestión en la legislación comparada, es diverso. Unos Códigos (Perú, art. 1394 y Venezuela, art. 1483), declaran anulable la venta de cosa ajena, con resarcimiento de daños para el comprador si éste ignoraba el vicio. El Cgo. polaco (art. 315), autoriza al comprador a desistir de la compra. Otros Códigos

(Uruguay, art. 1669, Etiopía, art. 2270), declaran válida la venta de cosa ajena, dejando a salvo los derechos del verdadero propietario. Un tercer grupo de códigos (Francia y Bélgica, art. 1599; Guatemala, art. 1794; México, arts. 2269 y 2270; Argentina, art. 1329; Portugal, art. 892), declaran nula la venta de cosa ajena y el Código portugués (el vigente de 1967), añade que ésta puede quedar sujeta al régimen de venta de bienes futuros, si las partes los considerasen en esa calidad. Las legislaciones que admiten la validez de la venta de cosa ajena, que generalmente siguen el sistema de la traditio en materia de venta, se justifican precisamente por esta característica romanista: los contratos sólo son productores de obligaciones. Si el vendedor no puede transmitir la cosa ajena (el dominio, el derecho de propiedad de la cosa ajena) -se dice- nada le impide obligarse a trasmitirla sea o no de difícil posibilidad el cumplimiento de la prestación, porque en el sistema romanista de la traditio, quien compra, no compra una cosa, sino una obligación (Scaevola). Se carece -se ha dicho varias veces- de alguna exposición o explicación de motivos, que justifique la adopción de ciertas reglas ajenas a la tradición del Derecho boliviano y ha de buscarse a tientas la razón de ser de algunas de ellas, como es el caso de las que están en examen. Es posible que en la legislación italiana, las necesidades propias hayan inducido a implantarlas, (modificando el sistema anterior del Cgo. de 1865 que seguía el modelo francés de 1804), aunque sólo con posibilidad de aplicación práctica en la venta comercial de ciertos muebles, dadas las reglas del propio Cgo. de 1942, sobre el requisito de forma para las ventas de inmuebles. Esas posibilidades en Bolivia parecen inexistentes, excepto, a lo sumo en materia mercantil sobre determinadas mercaderías y que, lógicamente corresponden al dominio de aplicación del código de la materia y sujetas al régimen de venta de bienes futuros, como con buen sentido resuelve el problema el modernísimo Código portugués, citado supra. Dentro del propio ordenamiento del Código, las reglas sobre venta de cosa ajena resultan inoperantes. El propio Código en su art. 452 señala los requisitos para la formación de todo contrato, esto es, para que haya contrato: consentimiento, objeto, causa y forma (o solemnidad, cuando lo exige la ley). El objeto ha de ser cierto (determinado) y posible (art. 485) para poder ser trasmitido por el vendedor al

comprador (art. 584), esto es, ha de existir en el patrimonio del vendedor, lo que no ocurre en la venta de cosa ajena por el principio nemo dat quod non habet: no se puede dar (o trasmitir) lo que no se tiene. Por otra parte, el consentimiento aparece viciado, porque hay error esencial sobre el objeto (art. 474) y sustancial sobre la cualidad (de propietario) del contratante, o sobre la cualidad (transmisibilidad es una cualidad) de la cosa (art. 475). El cuarto requisito del art. 452: forma en los casos exigidos por la ley, hace prácticamente inoperantes las reglas sobre venta de cosa ajena respecto de bienes inmuebles, porque para que la venta de éstos sea válida, esto es, para que exista jurídicamente requiere escritura pública e inscripción en el registro de la propiedad, coma se ha observado en la anotación al art. 584, y tendría que invertirse la lógica, y el mero sentido común si se admitiera la posibilidad de que los registros y los funcionarios responsables de los mismos, inscriban escrituras de venta de inmuebles otorgadas por alguien que no aparece ser propietario según los propios registros. No sólo habría inversión lógica. Habría delito penado por la ley. En efecto si alguien vende un inmueble diciéndose propietario en la escritura, sin serlo y el funcionario encargado del registro de la propiedad inscribe este título, el vendedor, el comprador y el funcionario estarían incursos en las sanciones del art. 199 del Código penal por flagrante comisión del delito contra la fe pública utilizando falsedad ideológica. Si directamente, ese alguien se propusiera vender cosa ajena, declarándolo así en la escritura, es de sentido común que no habría notario ni funcionario de la renta (encargado de determinar y percibir los impuestos sobre transferencias), que dejen prosperar semejante pretensión porque estarían incurriendo en el mismo delito. Messineo, plantea una solución sui generis: si el comprador se convierte en propietario de la cosa ajena, solamente desde el momento en que se convierte en propietario el vendedor (art. 595, II), cuando, por esa razón, se haya producido el efecto traslativo, si la cosa ajena es un inmueble o un mueble sujeto a registro será necesario que se haga pública de doble transferencia, mediante la inscripción de la compraventa de cosa ajena y la ulterior adquisición hecha por el vendedor, todo lo cual repone a la actualidad el concepto de Portalis (cit. de Mazeaud), de que la venta de cosa ajena es simplemente un contrato estipulado contra toda razón. Se ha ignorado totalmente le necesidad de cuidar de la concordancia mínima necesaria del ordenamiento jurídico, al extremo que mientras el Código Penal (art. 337), castiga expresamente con privación de libertad el estelionato, que es el delito de vender

como propios los bienes ajenos, el Código Civil reglamenta con minuciosa dedicación el estelionato, esto es, la comisión de un delito. En materia de muebles, la situación no varía. La venta de cosa ajena presupone una apropiación indebida (art. 345 c.p.), o abigeato (tratándose de semovientes, art. 350 c.p.), delitos ambos castigados también por la ley penal. Resulta de lo dicho que las reglas de los arts. 595 al 598 inclusive, pueden ser catalogadas como contrarias al orden público y a las buenas costumbres y, consiguientemente, no pueden tener vigencia ni aplicación ninguna, porque las leyes concernientes al orden público, como imperativas, son de observancia inexcusable para todos y ha de hacerse, pues, lo que ellas mandan y como ellas mandan. El Código penal italiano, no contiene disposiciones similares al Código boliviano sobre la venta, apropiación, etc., de cosa ajena y, consiguientemente, su Código civil pudo legislar como lo ha hecho respecto de la materia examinada. Por otra parte, siendo la venta de cosa ajena una modalidad concebible entre las reglas del comercio (particularmente al por mayor, según se ha anotado en el art. 584), las reglas del ordenamiento jurídico italiano, han de entenderse más aplicables a la actividad comercial, porque su Código Civil lo es también Comercial. Tanto es así, que el Manual de Messineo que lo explica, es de Derecho Civil y Comercial. En el ámbito puramente civil, la nulidad de la venta de cosa ajena, se funda en que falta en tales ventas el elemento real del contrato, la cosa: nemo dat quod non habet y, en las legislaciones que admiten la anulabilidad solamente, por estimarse que el consentimiento está invalidado por el error, consistente en suponer como propia del vendedor la cosa que es ajena. Un examen de otros institutos del Código, relativamente al tratamiento que en ellos da éste a la disponibilidad de la cosa ajena por el non-domino, destaca aún más la incongruencia de la nueva codificación en la materia. Así, por ej., consideradas las reglas de la donación, en la correlación que tienen con las del instituto en examen, aparece el art. 658, parágrafo I, que explícitamente declara nula la donación de cosa ajena. Un mismo hecho: la disposición de cosa ajena, está permitida cuando se la vende, pero no lo está cuando se la dona. Al reglar la hipoteca, el art. 1372 del Código, determina que sólo el propietario de la cosa con capacidad de disposición de los bienes

o derechos, puede constituir hipoteca sobre ellos. Tocante a la pignoración de muebles, el art. 1399, II, exige igual requisito en el constituyente. Y el art. 306, autoriza al acreedor de buena fe impugnar el cumplimiento que el deudor ha hecho con cosa ajena, lo que importa, aunque no lo diga el art. citado, considerar inválido semejante cumplimiento. A propósito de la hipoteca y de la pignoración, particularmente, surge inevitable la extrañeza que suscita la incongruencia comentada, al tenor de la regla argumentum a minori ad maius de la interpretación de la ley: si se prohibe lo menos (hipoteca y pignoración) ¿por qué, con mayor razón, no se prohibe lo más (venta)? Relativamente a la donación, cabe evocar el argumento analógico de interpretación o a pari: ubi eadem est legis ratio, ibi idem est legis dispositio (donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición). Por consecuencia de las observaciones formuladas en esta anot., carece de relevancia extender el comentario a las disposiciones de los arts. 596, 597 y 598, siguientes. En el supuesto de este ultimó (598), calificado el hecho como delito de estelionato por el ordenamiento punitivo (art. 337, c.p.), el comprador debiera ser sancionado como autor o cómplice, según casos y circunstancias. El Código no ha tomado en cuenta la compra de cosa propia, de que también tratan el Digesto (Pomponio: Lib. 18, tít. I, ley 16), las Partidas y muchas legislaciones extranjeras. Simplemente no es válida, sabiéndolo el comprador. Los casos de jurisprudencia que se ofrece infra y que se han seleccionado de un conjunto extenso de los mismos, sólo tienden a ofrecer mayores elementos ilustrativos sobre el tema, una vez que ellos no tienen aplicación a las nuevas normas examinadas. Jurisprudencia 1.- "La venta efectuada por el mandatario de los terrenos de su mandante al año del deceso de éste y cuando dichos terrenos ya entraron al dominio de sus herederos forzosos por ministerio de la ley, es nula por importar venta de cosa ajena al tenor del art. 1018 del c. c. (abrg.)". (G.J. Nº 1229, p. 5). En el mismo sentido. (G.J. Nº 1230, p. 40).

2.- "Si un vendedor, como ocurre en la especie, después de enajenar en venta un bien de su propiedad, mediante escritura privada reconocida que merece la fe que le atribuye el art. 910 (1297) del c. c., posteriormente lo transfiere en favor de otro, quien adquiere la propiedad por la prioridad preferente reconocida por el art. 15 de la L. de 15 de Nov. de 1887 (c. c. vigente 1545), es claro que el vendedor incurre en venta de cosa ajena, puesto que resulta vendiendo lo que no es suyo, siendo por lo tanto responsable de los daños a que se refiere el art. 1018 del mismo c. c. (abrg. que tiene equivalente contradictorio en el art. 595 del c. c. vigente)". (G.J. Nº 1597, p. 84). 3.- "De acuerdo al art. 1018 del c. c. (abrg.) es nula la venta de cosa ajena". (G.J. Nº 1601, p. 52). 4.- "Es nula la venta de un vehículo hecha por una persona que al momento de transferir carece del derecho de propiedad". (G.J. Nº 1607, p. 120). Art. 596.- (Resolución de la venta de cosa ajena). I. Si el comprador a tiempo de la venta ignoraba que la cosa era ajena, puede pedir la resolución del contrato, a menos que el vendedor antes de la demanda le hubiese hecho adquirir la propiedad. II. Si el incumplimiento a la obligación de procurar la propiedad es por culpa del vendedor, éste queda obligado a resarcir el daño en la forma que señala el artículo 344, más si el incumplimiento no es dependiente de culpa del vendedor éste debe restituir al adquirente el precio pagado, aun cuando la cosa disminuya de valor o se deteriore, así como los gastos del contrato. III. El vendedor debe reembolsar además los gastos útiles y necesarios hechos en la cosa, y si era de mala fe aun los gastos hechos en mejoras suntuarias. Fte: Cgo. it. 1479 Precd: c. c. abrg. 1050 - 1051 (para inc. III) Conc: c. c. 307 - 344 - 568 - 597 - 625 - 638 V. la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia 1.- "Para la aplicación del art. 1051 (596, III) del c. c. que condena al vendedor (de cosa ajena) de mala fe a devolver, inclusive, los gastos de mero capricho o recreo (mejoras suntuarias) que haya hecho el comprador, es importante establecer si hubo o no mala fe en el vendedor". (G.J. Nº 1602, p. 137). 2.- V. el caso Nº 11 del art. 624. Art. 597.- (Venta de cosa parcialmente ajena). Cuando la cosa es sólo parcialmente ajena, el comprador puede pedir la resolución del contrato o el resarcimiento del daño, conforme al artículo anterior, si, de acuerdo a las circunstancias, el comprador no hubiera adquirido la cosa sin la parte de la cual no ha llegado a ser propietario. En caso contrario puede pedir la reducción en el precio además del resarcimiento. Fte: Cgo. it. 1480 Conc: c. c. 572 - 596 - 599 - 600 - 626 V. la anot. al art. 595. Art. 598.- (Conocimiento del carácter ajeno de la cosa). Si el comprador sabía que la cosa era ajena, sólo puede pedir la restitución del precio cuando no se ha convenido en que la venta es a su riesgo y peligro. Conc: c. c. 306 - 519 - 630 V. la anot. al art. 595. Art. 599.- (Cosa gravada con cargas o por derechos). Si la cosa vendida está gravada con cargas o con derechos reales o personales no aparentes y no declarados en el contrato, el comprador que no haya tenido conocimiento de ellos puede pedir la resolución del contrato o la disminución del precio conforme al artículo 597. Conc: c. c. 597 -

El artículo -que debió estar incluido entre las reglas relativas a la evicciónsupone el descubrimiento de una carga o gravamen, por el comprador, después de producida la venta. Puede consistir en una servidumbre pasiva que grave el inmueble, usufructo, arrendamiento o la prórroga de éste, etc. Si el adquirente conocía la carga o gravamen, cabe suponer que ha aceptado la cosa con las limitaciones que suponen la carga o gravamen. Si se trata de carga o gravamen no declarados en el contrato e ignorados por el comprador al día de la adquisición, opera la regla del artículo a elección del comprador. Art. 600.- (Perecimiento de la cosa). I. Si en el momento de la venta la cosa perece totalmente, la venta es nula. II. Si la cosa perece sólo parcialmente el comprador puede elegir entre la resolución del contrato y la reducción del precio. Fte: Cgo. francés 1601 Precd: c. c. abrg. 1020 Conc: c. c. 379 - 572 - 597 - 1558 - 1559 PRINCIPIOS GENERALES "Deperditum intelligitur, quod in rerum natura esse dessit" = (Se tiene por perdido lo que dejó de existir). Gayo. Digesto, ley 21, tít. 3, Lib. 5. "Res perit domino" = (La cosa perece para su dueño). cit. Puigarnau. La cosa debe existir para ser objeto de la venta. Sin existencia de la cosa no hay contrato. Por consecuencia de este principio, si la cosa llega a perecer antes de la celebración del contrato o en el momento en que se efectuaba tal celebración, no hay venta, el contrato no ha alcanzado existencia. Tratándose de mercaderías o productos, se equipara a la pérdida total el deterioro de éstos que, en la fecha de la venta, se encuentran totalmente inservibles (Planiol y Ripert). Siendo parcial la pérdida, se aplica la alternativa del párrafo II del art., a elección del

comprador.

SUBSECCION II DE LA VENTA DE INMUEBLES SOBRE MEDIDA Art. 601.- (Venta con indicación de medida). I. Cuando se vende un inmueble con indicación de su medida y por un precio establecido en razón de tanto por cada unidad, si resulta que la medida efectiva es inferior a la indicada en el contrato el comprador tiene derecho a pedir una reducción proporcional del precio. II. Si, por el contrario, la medida resulta superior a la indicada en el contrato, el comprador debe abonar un suplemento del precio, pero tiene la facultad de desistir si el exceso supera la vigésima parte de la medida declarada. Fte: Cgo. it. 1537 Precd: c. c. abrg. 1036 - 1037 Conc: c. com. 8, 6) c. c. 476 - 602 - 604 - 605 Las ventas por peso y medida son aquellas en las cuales la mercadería o la cosa que se vende se individualiza (Capitant) por su peso, su cantidad o su medida. Ej.: tantos quintales de trigo, tantas hectáreas o tantos metros cuadrados. El art. concreta su referencia a la venta de inmueble con determinación de la medida de su superficie. Presupone que la intención de los contratantes está directamente referida al número y no a la especie y cuerpo, por lo que el pago del precio ha de hacerse según el numero. La regla general que debe tenerse en cuenta prima facie, es que el vendedor esta obligado a entregar al comprador la cosa, según la medida que se ha estipulado en el contrato. Si esto no es posible, por algún motivo racional, no arbitrario, funcionan las reglas del art. en ambas eventualidades: cabida menor o mayor de la establecida en el contrato. En el primer caso, el comprador tiene derecho a pedir una quita en el precio pagado o desistir de la compra y, en el segundo caso, debe aumentar el precio si no desiste del contrato. Jurisprudencia 1.- "En el contrato de compraventa, la indicación de lo que contiene el inmueble

vendido, por razón de su mensura, para producir los efectos que señala el art. 1036 (601) del c. c. debe ser precisa y determinada en su objeto". (A.S. de 8 de Enero de 1866; no publicado en la G.J., cit. H. Siles). 2.- "La adjudicación (se hizo) dentro de los limites señalados por los peritos tasadores y la mensura y tasación practicados dentro del juicio relativo al contrato de compraventa en que se expresa la mensura y, por razón de ella, se fija el precio". (G.J. Nº 688, p. 41) . 3.- "El actor carece de acción para obligar a los demandados a recibir los terrenos vendidos pura y simplemente, con límites determinados y extensión fijada, por no exigir ellos la entrega mediante mensura, en uso del derecho que les confiere el art. 1036 (601) del c. c.". (G.J. Nº 769, p. 16). 4.- "Si no se especificó en las cláusulas del contrato el precio por metro cuadrado, mal puede pretenderse la devolución de los metros que faltan, según el art. 1036 (601) del c. c., particularmente si como resulta de la prueba producida el precio fue estipulado en razón de la extensión y teniendo en cuenta también las construcciones". (G.J. Nº 1371, inédita, cit. Arce y Urcullo). 5.- "Hay venta perfecta cuando se señala claramente la superficie del lote que se transfiere, su ubicación, valor por metro cuadrado y el total del precio convenido por el lote". (G.J. Nº 1588, p. 51). Art. 602.- (Venta con simple mención de la medida). I. La venta en la cual el precio se establece en consideración a un inmueble determinado y no a su medida, aunque ella se haya indicado, no da lugar a disminución o suplemento del precio, a menos que la medida real sea superior o inferior en una vigésima parte con respecto a la medida señalada en el contrato. II. En este último caso, el comprador tiene la elección de abonar el suplemento o desistir.

Fte: Cgo. it. 1538 Conc: c. c. 519 - 600, II) - 601 - 604 - 605 La regla del art. se refiere en realidad a la venta de cuerpo cierto, que aunque se mencione incidentalmente la cabida, se vende sólo por el ámbito por la línea perimétrica, determinada por los linderos identificados en los títulos que por lo regular también contienen la medida superficial. Es una venta a precio alzado y como tal debe ejecutarse sin tener en cuenta la cabida, salvo que la diferencia entre la realidad y la medida mencionada en el contrato sea de la magnitud señalada en el art., caso en el cual se procede como indica esta regla. Jurisprudencia "La rectificación de la superficie del terreno (142 m2, en vez de 132,8 m2) hecha en el auto de vista, no autoriza ninguna modificación del texto de la escritura de compra-venta, ya que tal error de guarismo, atribuible únicamente al juez de la causa en la sentencia pronunciada, que declara improbada la demanda, no hace variar la superficie real que figura en la mencionada escritura de transferencia y menos sirve de acicate a los actores para pretender agregar a su propiedad colindante con esa diferencia imaginaria en perjuicio de los demandados victoriosos". (G.J. Nº 1597, p. 57). Art. 603.- (Venta conjunta de dos o más inmuebles). I. Cuando por un solo contrato y por un solo precio se han vendido dos o más inmuebles, designándose la medida de cada uno, y resulta que la medida es menor en el uno y mayor en el otro, se establece la compensación hasta el límite respectivo. II. El derecho a la disminución o suplemento del precio así como el desistimiento por parte del comprador, proceden conforme a las disposiciones anteriores. Fte: Cgo. it. 1540 Precd: c. c. abrg. 1040 Conc: c. c. 363 - 476 - 604 - 605 La regla del art., es un caso mixto. Se vende dos o más inmuebles por un solo

precio: hay una sola venta, un solo contrato, un solo acto trasmisivo del dominio de una pluralidad de bienes raíces; pero, en la escritura, además de expresarse los límites de los fondos objeto de la venta, se manifiesta la extensión superficial de cada uno de ellos. De ahí resulta el carácter mixto de la regla: de un lado del precio único, de otro la idea de la mensura, imponiéndose como el reflejo de la voluntad del comprador, que no fue la de adquirir por el contorno, sino por la medida. Si a pesar de las compensaciones dispuestas por el artículo, hay lugar a disminución o suplemento de precio, se sigue la regla que fija el párrafo II del artículo. Art. 604.- (Desistimiento de la venta). Cuando el comprador, en los casos que prevén los artículos anteriores, ejerce el derecho de desistir, el vendedor está obligado a restituir el precio ya reembolsar los gastos del contrato. Fte: Cgo. it. 1539 Precd: c. c. abrg. 1038 Conc: c. c. 589 - 601 - 602 - 603 El precepto del art. es obvio. Art. 605.- (Prescripción). El derecho del comprador señalado en los artículos 601, 602 y 603, a la disminución en el precio o al desistimiento, y el del vendedor al suplemento del precio, prescriben al año contado desde la suscripción del contrato. Fte: Cgo. it. 1541 Precd: c. c. abrg. 1039 Conc: c. c. 601 - 602 - 603 - 1492 Las acciones que el art. reconoce al vendedor y al comprador, son de índole puramente personal y competen exclusivamente a la parte interesada contra la otra o sus causahabientes, por la regla de que el que contrata lo hace por sí y para sus herederos (art. 524). La enmienda no es pertinente. Incorpora al Código, que en esta materia sigue el sistema de la transferencia automática del dominio a tiempo del consentimiento (arts. 521 y 584), una regla propia del sistema de la traditio en el que la venta transfiere una obligación que trasmite el dominio recién a tiempo de la tradición: entrega de la cosa

por lo cual, para este sistema, la computación del tiempo para la prescripción ha de correr desde la entrega. En el sistema del Código, las reglas de los arts. 618 y 621 (ventas con plazo de entrega), no alteran esa distinción y la formulación original de este art. es la propia del mismo. Jurisprudencia "Según el sentido y el texto del art. 1039 (605) del c. c. la prescripción de la acción de que trata se produce en el término de un año; plazo aplicable, sin embargo, sólo cuando se demanda el aumento o disminución de precio a que concretamente se refiere dicha disposición, pero no al caso de la especie, en la que se demanda la nulidad de la venta". (G.J.

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1255,

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3).

SUBSECCION III DE LA VENTA DE HERENCIA Art. 606.- (Garantía). Quien vende una herencia abierta, sin especificar las cosas de que se compone, sólo está obligado a garantizar su calidad de heredero. Fte: Cgo. it. 1542 Precd: c. c. abrg. 1019 Conc: c. c. 1026 - 1113 - 1249 Por este contrato, un heredero dispone, mediante precio, a favor de otra persona (coheredero o extraño), como complejo unitario, del contenido económico entero de una herencia, abierta y deferida, o de una cuota de ella. Su finalidad es facilitar al heredero la posibilidad de convertir la masa de la herencia en un valor líquido, adquiriendo sin más trámite a cambio de ella, una suma global (Scaevola). Del predicho concepto derivan consecuencias diversas: a) La sucesión ha de estar abierta. No hay venta de herencia en la llamada venta de herencia futura, esto es, de una no abierta aún por vivir todavía el causante. Por disposición del art. 1004, tal estipulación es radicalmente nula, sea que medie o no el consentimiento de aquél de cuya sucesión se trate. Salvo la excepción del art. 1005 para quien no tiene herederos forzosos. b) No incluye la disposición que un coheredero haga de algún bien en particular, que puede corresponderle en la partición; pues, antes de ésta, dicho coheredero sólo podrá disponer de su cuota y de ninguna manera de objetos concretos de la herencia pendientes de adjudicación. c) Si se especifican pormenorizadamente los bienes vendidos que integran una herencia, tampoco hay venta de herencia. Está de acuerdo a la regla del art. 606, tiene lugar cuando se enajena la herencia como una entidad abstracta, "sin especificar las cosas de que se compone". Si así no fuera, desaparecería toda diferencia entre la venta de herencia y la venta de particulares bienes hereditarios y no habría razón de ser para las reglas de esta subsección. La especificación o enumeración de bienes no esta

insuperablemente prohibida. Puede hacerse alguna relación demostrativa, pero no taxativa, es decir, en el sentido de que la venta comprende ad exemplum los elementos especificados y los demás no especificados, que integren la masa o la cuota hereditarias que se vende. d) Además de encontrarse abierta la sucesión (art. 1000), ella debe estar deferida (art. 1002), esto es, que el enajenante haya sido llamado a suceder por ley o por testamento. e) Tampoco es venta de herencia la renuncia por precio (renuncia onerosa), hecha por un coheredero en favor de uno, de algunos, o de todos los demás coherederos (arts. 1026 y 1027). f) Igualmente, no constituye venta de herencia cuando la misma se concreta sólo a una determinada clase o categoría de los bienes comprendidos en la masa hereditaria; por ejemplo, todos los bienes muebles de la herencia. g) Si el enajenante es heredero condicional, no hay genuina venta de herencia, sino simple venta de derechos sucesorios en expectativa, porque la herencia no está deferida aún, mientras no se cumpla la condición (art. 1161). h) El heredero acogido al beneficio de inventario, puede vender la herencia (Planiol y Ripert). En efecto, mientras la venta de un determinado bien, mueble o inmueble, le hace perder el beneficio (art. 1044), la venta de herencia no modifica la situación, porque ella queda afectada por el mismo beneficio en favor del adquirente, lo mismo que antes en favor del enajenante.

i) Cuando el adquirente es un extraño (no coheredero), el que quiera vender su cuota o parte de ella, debe notificar previamente a sus coherederos para que ejerciten el derecho de prelación que les otorga el art. 1249. Ha de entenderse esta regla en sentido de que, por lo menos, ese derecho podrá ser ejercido en igualdad de condiciones. j) El vendedor sólo responde de la cualidad de heredero (art. 606 in fine). Quiere decir esto, que el enajenante de herencia no responde sino de la legitimidad del

todo en general (Scaevola). Con demostrar el derecho genérico, que es lo que se trasmite, está justificada la conducta del vendedor. Si las cosas o derechos objeto de la venta, son más o menos de los que se pudo creer o esperar, es punto fuera de discusión. El vendedor responde de su cualidad de heredero y de la legitimidad del todo. Se reduce la cuestión a que debe justificar simplemente su "derecho al conjunto", de lo cual, se deriva la consecuencia de que si el comprador es víctima de la evicción total, el vendedor no puede menos de sanearle la venta. Esto no esta previsto en las reglas relativas a la evicción, como debió serlo, pero es consecuencia inevitable de los principios generales y de la regla del art. 1272, que prevé el saneamiento de la evicción entre coherederos. k) La lesión, si la venta no ha tenido carácter aleatorio, puede ser alegada según Planiol y Ripert, lo que parecería contradecir el carácter de la venta de herencia que no supone bienes particulares, sino una masa abstracta de bienes y derechos. Sin embargo, una detenida consideración de la regla del art. 561, corrobora el criterio de los autores citados. l) El derecho de acrecer (art. 1078 y s.), que pueda recaer en beneficio del heredero vendedor, recaerá también, sin ninguna duda, en utilidad del comprador (Scaevola). La venta de herencia produce todos los efectos de una venta. No engendra meras relaciones obligatorias, sino que transfiere el derecho a la cuota correspondiente y el adquirente, en su caso, puede pedir por su propia autoridad, la partición hereditaria. Las reglas de la subsección, completan las consecuencias obvias de la figura jurídica hasta aquí examinada y no requieren mayores explicaciones. Véase además la anot. al art. 1026. Art. 607.- (Requisito de forma). La venta de herencia debe hacerse por documento público o privado, bajo sanción de nulidad. Fte: Cgo. it. 1543, I) Conc: c. c. 492 Art. 608.- (Obligaciones del vendedor). I. El vendedor está obligado a realizar

todos los actos necesarios para hacer eficaz frente a terceros la transmisión de los derechos de la herencia. II. Si el vendedor ha percibido frutos de algún bien o cobrado un crédito hereditario o vendido algún bien de la herencia está obligado a reembolsar al comprador, a menos que los haya reservado expresamente al hacer la venta. Fte: Cgo. it. 1543, 2) - 1544 Conc: c. c. 614 Art. 609.- (Obligaciones del comprador). El comprador debe reembolsar todo lo que ha pagado el vendedor por las deudas y cargas de la herencia y pagarle los créditos contra la misma, salvo pacto contrario. Fte: Cgo. it. 1545 Conc: c. c. 636 - 637 Art. 610.- (Deudas hereditarias). Salvo pacto contrario, el comprador está obligado solidariamente con el vendedor a pagar las deudas hereditarias. Fte: Cgo. it. 1546 Conc:

c.

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435

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SECCION IV DEL PRECIO Art. 611.- (Principio). El precio de la venta se determina y designa por las partes, excepto cuando leyes especiales lo limitan o regulan en casos determinados. Fte: Cgo. francés 1591 Precd: c. c. abrg. 1012, 1) Conc: c. c. 454 - 584 - 623 - 636 - 638 PRINCIPIOS GENERALES "Pretia rerum non ex affectione, nec utilitate singulorum, sed communiter funguntur" = (Los precios de las cosas se establecen, no por la afección ni por la utilidad de cada una de ellas, sino por la estimación común). Paulo. Digesto, ley 63, tít. 2, Lib. 35. "Sine pretio, nulla venditio est, non autem pretii numeratio, sed conventio perficit sine scriptis habitam tionem" = (No hay venta alguna sin precio, mas no la entrega del precio, sino la convención perfecciona la compra hecha sin escritura). Ulpiano, ley 2, tít. 1, Lib. 18. "Pretium in numerata pecunia consistere debet" = (El precio ha de consistir en dinero contante). Instituta, ley 2, tít. 23, Lib. 3. Precio es la suma de dinero debida por el comprador al vendedor (Capitant) . El precio, es el segundo elemento de la noción que de la compraventa da el art. 584. Subjetivamente apreciado, representa la estimación personal de la cosa vendida o comprada. Objetivamente considerado es el valor, apreciable en dinero, real o convencional de la cosa. Es la suma de dinero o signo que lo represente, que el comprador se obliga a entregar al vendedor a cambio de la cosa que éste, a su vez, se obliga a entregar. Si el precio no es fijado, no hay venta; no hay contrato (art. 612, II). El Derecho romano (Instituta, Lib. 3, tít. 23, regla 1ª) y las Partidas, exigían cuatro requisitos al precio: verdadero, cierto, justo y que consista en dinero (Scaevola).

Si se conviene, por ejemplo, que el precio no será pagado o que el vendedor dispensa al comprador de su pago, no hay venta, porque el precio es ficticio. Si el ánimo del vendedor conlleva una liberalidad, habrá donación. El precio debe fijarse, pues, con la intención seria y real de exigir el pago. Puede ser fijado por el acuerdo de las partes, así sea en sus elementos con los cuales se pueda establecerlo ulteriormente, por simples operaciones aritméticas; por ejemplo, cuando se determina el precio por la cotización tal de este o aquel día o al precio de costo o tanto la unidad (peso, medida). El contrato queda así formado. Por el contrario, no alcanza existencia (el contrato), si se emplean expresiones ambiguas, indeterminables, como las de por su valor o por su justo precio. Si las partes no lo determinan inequívocamente, por lo menos han de acordar su determinabilidad, esto es, sobre el modo o criterio ciertos para su futura determinación. En las ventas en pública subasta, la determinación del precio tiene lugar de un modo peculiar: es el resultado de una puja o competición entre oferentes o postores (Messineo). Cuando la ley establece que el precio se determina y designa por las partes, supone una prohibición implícita de dejar su señalamiento al arbitrio del comprador o del vendedor. Algunas legislaciones (v. gr. c. c. español art. 1449 o c. c. brasileño art. 1125), establecen la prohibición explícitamente. Permitirlo, equivaldría a dejar la validez y el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes, contra lo que previene el art. 505, ya que la efectividad de la compra venta, en tal supuesto, queda a merced, o mera voluntad, o pura potestad de una de las partes (Dalloz, Laurent, cit. Scaevola). La relación del precio y el valor de la cosa en términos de cierta equivalencia, es el presupuesto del contrato de compraventa que es esencialmente conmutativo. En el hecho, esa equivalencia, por regla general, se determina por el precio de venta: es el llamado precio venal. Pero, cuando ocurre que se da una excesiva desproporción entre el precio fijado y el valor normal de la cosa, se aplican las reglas de los arts. 561 y 581, según corresponda. Precio irrisorio, es aquél que se fija en una suma ridículamente baja (Planiol y Ripert), que no guarda absolutamente relación ninguna con el valor normal de la cosa.

Ha de entenderse que hay ánimus donandi, como en la venta en que la intención del vendedor sea no exigir el pago del precio. Si se vende un automóvil que vale 100.000 $b. en 10 Sb., no se concierta una compraventa por falta de precio (Mazeaud). Precio simulado, es el que se falsea con la finalidad de burlar impuestos o tasas fiscales, generalmente usual en los contratos también simulados, en los que el documento aparente designa un precio simulado, y el contradocumento consigna el precio real determinado para la operación. Jurisprudencia 1.- "La perfección del contrato de venta depende esencialmente de que el precio de la cosa sea fijo y determinado". (G.J. Nº 250, p. 1458). 2.- "En la escritura no se determinó el precio sino que se remitió al que se diese a las dos medias acciones en la tasación general de la hacienda; por cuya razón no puede estimarse dicha escritura como venta actual y perfecta, sino como mero compromiso de venta". (G.J. Nº 250, p. 1458). 3.- "No consta la designación del precio de la casa, por manera que se hecha de menos uno de los elementos más esenciales del contrato". (G.J. Nº 356, p. 1431). 4.- "Habiéndose alterado el precio, sin consentimiento de las partes, la venta no pudo perfeccionarse, por falta de los requisitos determinados en los arts. 1004 y 1012 (584 y 611) del c. c.". (G.J. Nº 552, p. 17). 5.- Véase el caso Nº 5 del art. 612. Art. 612.- (Determinación del precio por un tercero). I. También las partes pueden confiar la determinación del precio aun tercero designado en el contrato o a designarse posteriormente. II. Si el tercero no quiere o no puede determinar el precio, no hay venta.

Fte: Cgo. it. 1473 Precd: c. c. abrg. 1012, 2) Conc: c. c. 487 PRINCIPIO GENERAL "Empti fides ac venditi sine quantitate nulla est" = (La compraventa sin precio es nula). Codex, ley 9, tít. 38, Lib. 4. Pueden las partes dejar su determinación a un tercero, para consignarlo en el contrato mismo o para señalarlo más tarde. El tercero, puede ser nominado igualmente en el contrato o posteriormente. Determinado el precio por el tercero, no puede ser impugnado por los contratantes y el contrato se considera concluido, salvo caso de dolo contra una de las partes o extralimitación del tercero en las facultades que se le han otorgado al efecto. Si el tercero no determina el precio, no hay venta. El principio general aquí glosado, que reitera el postulado por Ulpiano (V. el segundo principio del art. 611), tiene relación con e] parágrafo II del art. Jurisprudencia 1.- "Omitiendo la designación del precio y el nombramiento de un tercero encargado para darle efecto, vendedor y comprador se remitieron al que debía resultar de la tasación". (G.J. Nº 250 p. 1458). 2.- "Permitiendo la ley dejar al arbitrio de un tercero el precio de la venta... importa tal estipulación la ley del contrato". (G.J.Nº 508, p. 9) 3.- "El contrato de compraventa queda perfeccionado desde que las partes convienen en la cosa y en el precio, pudiendo ellas dejar al arbitrio de un tercero la determinación de éste". (G.J. Nº 585, p. 5). 4.- "Habiéndose librado al juicio de agrimensores la avaluación de las fincas

vendidas, y habiéndola presentado éstos, la venta quedó perfeccionada y el precio fijado irrevocablemente". (G.J. Nº 585, p. 5). 5.- "Al declarar que no está perfeccionada la venta, por no haberse fijado el precio por los peritos designados, que murieron antes de concluir la tasación de la finca, objeto de la venta, se hace correcta aplicación del art. 1012 (611 y 612) del c. c.". (G.J. Nº 652, p. 8). 6.- "Convenido en el contrato que la fijación del precio se hizo depender de un tercero conforme al art. 1012 (612) del c. c., por imperio del art. 725 (519) del mismo código, dicho convenio tiene fuerza de ley entre las partes contratantes". (G.J. Nº 1358, p. 36). Art. 613.- (Falta de determinación expresa de precio). I. Cuando el contrato tiene por objeto cosas que el vendedor vende habitualmente y las partes o un tercero no han determinado el precio, se presume que aquéllas han convenido en el precio usualmente cobrado por el vendedor. II. Cuando la venta tiene por objeto cosas con precios de bolsa o mercado, rigen los del lugar en que debe realizarse la entrega. Fte: Cgo. it. 1474, 1) y 2) Conc: c. c. 466 - 520 PRINCIPIO GENERAL "In emptis enim et in venditis potius id, quod actum, quam id quod dictum sit, sequendum est" = (En la compra-venta se ha de estar más a lo que se quiso que a lo que se dijo). Digesto, ley 6. tít. 1. Lib. 18. cit. Scaevola. La regla del art., funciona cuando no habiéndose fijado precio, éste es determinable

por

las

circunstancias

que

el

precepto

señala.

SECCION V DE LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR SUBSECCION I DISPOSICIONES GENERALES Art. 614.- (Obligaciones principales del vendedor). El vendedor tiene, respecto al comprador, las obligaciones principales siguientes: 1)

Entregarle la cosa vendida.

2)

Hacerle adquirir la propiedad de la cosa o el derecho si la adquisición no ha sido efecto inmediato del contrato.

3)

Responderle por la evicción y los vicios de la cosa. Fte: Cgo. it. 1476 Precd: c. c. abrg. 1022 - 1023 Conc: c. c. 522 - 608 - 616 - 624 - 625 - 629 - 762 La enunciación genérica de la regla del art. 614, es consecuencia del concepto

que de la venta da el art. 584. El vendedor, como contraprestación de su derecho a percibir, previa, simultánea o posteriormente el precio, según lo estipulado en el contrato y la naturaleza de la clase de venta que se ha pactado, debe entregar la cosa y debe responder al comprador de que su posesión pacífica no será interrumpida por un tercero con título mejor. Jurisprudencia 1.- "Siendo una de las primeras obligaciones del vendedor la entrega de la cosa vendida y de sus accesorios, la falta de cumplimiento de ella produce la nulidad del contrato, si así lo solicita la parte que lo cumplió". (G.J. Nº 128, p. 436). 2.- "La excepción de aplazamiento de la entrega demandada, hasta el resultado del juicio de partición de dicha hacienda, es infundada y no puede exonerar de la obligación que impone este art. (614)". (G.J. Nº 376, p. 103). 3.- "El art. 1022 (614) del c. c. establece como esencial obligación del

vendedor, la de entregar al comprador la cosa vendida, haciendo todas las diligencias necesarias para el efecto". (G.J. Nº 564, p. 27). 4.- "No habiendo cumplido el vendedor la obligación de entregar la cosa vendida de ninguno de los modos que estatuyen 106 arts. 1022 y 1026 (614 y 617) del c. c. carece de derecho para compeler al comprador al pago del precio". (G.J. Nº 638, p. 11). 5.- "El demandante está en su derecho para solicitar la entrega de la cosa vendida, en mérito de haberse perfeccionado la venta". (G.J. Nº 641, p. 11). 6.- "Estando los vendedores sujetos a la entrega al comprador, de los terrenos vendidos, tienen acción para reivindicarlos de su actual poseedor, para cumplir la obligación que este art. (614) impone al vendedor de una cosa". (G.J. Nº 750, p. 16). 7.- "La obligación que tiene el vendedor de entregar la cosa que vende reglada por el art. 1022 (614), 1) del c. c., cuando ha sido efectuada en remate corresponde hacerla al juez que hubo subastado el inmueble". (G.J. Nº 1233, p. 106). 8.- "La entrega real reclamada por el comprador, de la parte del inmueble ocupada por el vendedor, no ha de entenderse al tenor del art. 1024 (617) del c. c., sino de acuerdo a lo dispuesto por el art. 1023 (614, 1) y 1028, segunda parte (621, II) del mismo código, disposiciones estas últimas, que han sido conculcadas, en la especie, por los jueces de grado, que se ha concretado a disponer la entrega en los términos del citado art. 1024 (617), que no es lo que se ha reclamado". (G.J. Nº 1609, p. 25). 9.- "Esta norma sustantiva del ordenamiento jurídico, obliga al vendedor a entregar al comprador la cosa vendida y garantizarle su derecho pleno sobre el bien transferido". (Lab. Jud. 1988, p. 371).

10.- "No hay infracción del art. 614 del c. c., en la causa sub lite que versa sobre el interdicto regulado por el art. 596 del p.c., cuyos presupuestos son distintos a los de la disposición legal acusada como infringida". (G.J. Nº 1752, p. 36). Art. 615.- (Disposiciones aplicables). La obligación del vendedor de hacer adquirir al comprador la propiedad de la cosa o el derecho cuando la adquisición no ha sido efecto inmediato del contrato, se rige por las disposiciones que regulan la venta de cosa ajena, la venta de cosa futura, la venta con reserva de propiedad y otras que les son relativas. Conc: c. c. 522 - 585 - 594 - 595 V.

las

anots.

a

los

arts.

señalados

en

la

concordancia.

SUBSECCION II DE LA ENTREGA DE LA COSA VENDIDA Art. 616.- (Extensión de la obligación de entregar). I. La cosa debe ser entregada en el estado que tenía en el momento de la venta. II. Salvo acuerdo contrario la cosa debe entregarse, juntamente con sus accesorios, pertenencias y frutos desde el día de la venta. Fte: Cgo. it. 1477, 1) y 2) Precd: c. c. abrg. 1033 - 1034 Conc: c. com. 814 c. c. 82 - 83 - 303 y s. - 614 - 618 PRINCIPIO GENERAL "In primis ipsam rem praestare venditorem oported, id est tradere" = (Ante todo, debe el vendedor entregar la cosa vendida; esto es, hacer tradición de ella). Digesto, ley 2, tít. 1, Lib. 19, Cit. M. Puigarnau. La entrega de la cosa es el acto material, simbólico o resultante de la voluntad por el cual, el comprador, entra en posesión de la cosa comprada. Para el sistema romanista de la traditio, por la entrega, el jus ad rem del comprador, se convierte en jus in re. Puede definirsela como el acto por el que se deja la cosa vendida a disposición del comprador, para que éste la reciba (Mazeaud). Debe tenerse en cuenta para los sistemas consensuales, que la función de la entrega (en la venta de cosa determinada, o sea, ya especificada), no atañe a la formación de la venta, sino a la ejecución de ella (Messineo). En efecto, cabe señalar, según observa el autor anteriormente citado, que el efecto traslativo, al cual tiende, como a su resultado fundamental y definitivo, la venta, de acuerdo al concepto que de ella da el art. 584, se produce cuando se logra entre las partes el convenio (consentimiento) sobre la identidad de la cosa y sobre el precio,

a menos que la transferencia de la propiedad sea convencionalmente diferida y subordinada al evento de entregar la cosa por el vendedor y de pagar el precio por el comprador. El cumplimiento de la entrega es cuestión de hecho. Significa que el objeto vendido ha de ir a poder y posesión del comprador, es decir, que la posesión le es conferida a éste para el pleno goce de la propiedad de la cosa vendida, cuyo dominio le ha trasmitido el acto de la venta. La cosa ha de ser entregada tal como ella se encontraba en el momento de convenirse la venta (art. 616), quiere decir, tal como estaba previsto en las estipulaciones del contrato, más los frutos y sus accesorios. Si se trata de cuerpo cierto, el vendedor no puede liberarse sino entregando la cosa convenida y no otra, así tenga mayor valor (art. 307). Tratándose de cosas genéricas, debe entregarse las de la calidad y cantidad estipuladas en el contrato. A falta de estipulación, se entregará las de calidad media (art. 304). Los frutos se deben desde el día de la venta. Esta regla funciona cuando el precio ha sido pagado inmediatamente. Lo frecuente, es que cuando tal cosa no ocurre, se compensan los frutos con los intereses, salvo, siempre, lo que los contratantes hayan establecido en el contrato. Los accesorios consisten en otras cosas, tratándose de inmuebles, en los muebles destinados al aprovechamiento del inmueble, según se ha anotado al tratar el art. 75. Tratándose de muebles, generalmente el uso determina lo que ha de entenderse por accesorios. Jurisprudencia 1.- "Según el art. 1033 (616) la cosa vendida, mueble o inmueble, se entrega en el estado que esté al tiempo de la venta y desde entonces los frutos pertenecen al comprador". (G.J. Nº 531, p. 11). 2.- "El informe pericial revela que el estado de dicha casa no manifiesta que hubiera sido distinto del que tuvo al tiempo de su venta ni en el de su entrega y... por lo mismo, no están sujetas (las demandas) a la responsabilidad exigida en tal concepto".

(G.J. Nº 578, p. 14). 3.- "Para demandar el pago de alquileres, no invoca ningún contrato de arrendamiento, sino que los exige como propietario, a quien corresponden, como frutos de la casa, según este art. (616)". (G.J. Nº 592, p. 15). 4.- "En la venta de mueble la tradición operada por sólo el consentimiento de partes, no exonera al vendedor de la obligación de hacer realmente la entrega al poder y posesión del comprador". (G.J. Nº 662, p. 13). Art. 617.- (Entrega de títulos y documentos). El vendedor debe también entregar los documentos y títulos relativos a la propiedad o al uso de la cosa o derecho vendido. Fte: Cgo. it. 1477, 3) Precd: c. c. abrg. 1024 - 1026 Conc: c. c. 618 El art. regula modos de entrega especiales para inmuebles, muebles o derechos incorporales. La de inmuebles queda cumplida con la entrega de las llaves, tratándose de una construcción o con la de los documentos y títulos. Se sostiene que la extensión de la escritura pública y su inscripción en el registro correspondiente, equivale a una entrega simbólica, lo cual no queda sino en eso, en un simbolismo. Por ejemplo, en el caso de que una casa vendida, que según el contrato debe entregarse desocupada, cuyo ocupante locatario no quiere abandonarla. Por eso, la entrega tiene que consistir esencialmente en un hecho material, por el cual el vendedor trasmita al otro contratante los medios de disponer de la cosa, como dueño ya de ella. (Aubry y Rau, Baudry Lacantinerie y otros, cits. por Scaevola). Tratándose de muebles, la cosa es más simple habida consideración de su universalidad y translatividad. Por lo general pueden ser materialmente tradidas, pasando de manos del vendedor a las del comprador, o con la entrega de las llaves del edificio donde se encuentran. En materia de derechos incorporales, la entrega se manifiesta en el uso que el

comprador hace con el consentimiento del vendedor; v. gr. venta de una servidumbre, del nombre comercial en materia mercantil, etc. En estos casos la escritura pública basta para que se repute entregado el derecho incorporal, salvo los que requieren entrega material con endoso de los títulos de pertenencia (acciones nominativas), que se harán por la tradición real. Jurisprudencia 1.- "Al determinarse que aún debe entregar otros títulos anteriores, cuando los referidos documentos llenan el objeto y alcance razonable de la ley, se infringe el art. 1042 (624) por estar entregada la finca vendida y no constar que el comprador se encuentre inquietado en la posesión de ella". (G.J. Nº 740, p. 26). 2.- "La excepción de falta de acción opuesta por el demandado se funda en la escritura de la que resulta que se entregó la casa con arreglo a lo dispuesto por el art. 1024 (617) del c. c.". (G.J. Nº 763, p. 21) . 3.- "La obligación de entregar el inmueble se llena con la entrega que se hace de las llaves según el art. 1024 (617) del c. c.". (G.J. Nº 1208, p. 32). 4.- "Estando el inmueble alquilado, al pretender que se cumpla la obligación que tiene el vendedor, mediante la entrega del inmueble vacío, se infringe el art. 1024 (617) del c. c.". (G.J. Nº 1208, p. 32). 5.- "Conforme el art. 1024 (617) del c. c. la obligación de entregar el inmueble vendido se cumple con la expedición del título que otorga el derecho real de dominio sobre la cosa con la facultad de reclamarla de manos de cualquier otro poseedor". (G.J. Nº 1600, p. 21). 6.- Véase el caso Nº 8 del art. 614.

Art. 618.- (Entrega por simple consentimiento de las partes). La entrega se cumple por el solo consentimiento de las partes si en el momento de la venta el comprador tiene ya la cosa a otro título, o el vendedor continúa detentándola a otro título. Fte: Cgo. francés 1606 Precd: c. c. abrg. 1025 Conc: c. c. 616 - 617 El modo de entrega común a todas las cosas vendidas, es el simple consentimiento de las partes. La regla del art. 618, la refiere particularmente al caso del comprador que ya tenía en su poder la cosa al tiempo de la venta, o que el vendedor continúe detentándola; en ambos casos, por título diverso. Ejemplo: depositario que compra la cosa, o venta con reserva de usufructo. ocurre igual cosa en la venta de cosecha en pie, v. gr. Jurisprudencia V. el caso Nº 5 del art. 521. Art. 619.- (Gastos de la entrega). Salvo acuerdo contrario los gastos de la entrega están a cargo del vendedor y los del traslado a cargo del comprador. Fte: Cgo. it. 1510, 2) Precd: c. c. abrg. 1027 Conc: c. com. 844 c. c. 319 - 589 - 645 - 653 Los gastos de la entrega, se resuelven frecuentemente en las propias estipulaciones del contrato, sobre todo si existen gastos de transporte o traslado. A falta de estipulación rige el art. Como la regla contenida en este artículo, las de los arts. 620 y 621 se entienden por sí mismas. Excepto respecto de la entrega de inmuebles (art. 620), que naturalmente ha de hacerse donde la cosa se encuentre. Art. 620.- (Lugar de la entrega). La entrega debe ser cumplida en el lugar donde se encontraba la cosa en el momento de la venta, salvo acuerdo contrario

Fte: Cgo. it. 1510 Precd: c. c. abrg. 1028, 1) Conc: c. c. 310 V. la anot. al art. anterior. Art. 621.- (Momento de la entrega). I. El vendedor debe entregar la cosa vendida al cumplirse el término establecido por las partes. II. Si no se ha convenido en un término, la entrega debe efectuarse en cuanto la reclame el comprador, a menos que alguna circunstancia comporte la necesidad de la fijación de un plazo cuya determinación debe pedirse al juez en defecto de acuerdo de partes. Fte: L. de reformas de 28 Oct. 1890, art. 12 Precd: c. c. abrg. 1028, 2) - Conc: c. com. 843 c. c. 311 V. la anot. al art. 619. Jurisprudencia V. el caso Nº 8 del art. 614. Art. 622.- (Incumplimiento de la obligación de entregar). Si el vendedor no entrega la cosa al vencimiento del término, el comprador puede pedir la resolución de la venta o la entrega de la cosa así como el resarcimiento del daño. Fte: Cgo. francés 1610 - 1611 Precd: c. c. abrg. 1029 - 1030 Conc: c. com. 845 c. c. 533 - 568 - 639 Para el caso de incumplimiento del vendedor, el art. establece la sanción en concordancia con lo dispuesto por el art. 568, común en los contratos sinalagmáticos. El comprador puede pedir la entrega de la cosa o la resolución del contrato, así como el

resarcimiento de los daños. Ha de tenerse en cuenta si el incumplimiento en la entrega deriva de hechos independientes de la actuación del vendedor (arts. 379 y s. y 577), o de actos imputables al vendedor, caso en el cual se aplica la regla en examen. Si se ha pactado sanciones convencionales (cláusula penal, art. 532), se estará a lo pactado por las partes. Jurisprudencia 1.- "El comprador en uso del derecho alternativo que le franquean los arts. 775 y 1029 (568 y 622) pide la ejecución del contrato, sin que su negativa a la entrega de fracciones pueda considerarse contra lo dispuesto en ellos". (G.J. Nº 304, p. 2014). 2.- "El contrato celebrado entre el demandante y los demandados... puede extinguirse mediante el recurso establecido por este art. (622), quedando entretanto vinculada la suma que se dio por precio anticipado, a los resultados de la acción respectiva". (G.J. Nº 609, p. 4). 3.- "Este art. (622) en su sentido propio, no determina procedimiento alguno para el caso en que el comprador opte por el segundo extremo de disyuntiva que establece, quedando, por lo mismo, expedita la vía ejecutiva...". (G.J. Nº 661, p. 18). 4.- "En los contratos bilaterales es siempre implícita la condición resolutiva y la facultad que por ella confieren los arts. 775 y 1029 (568 y 622), para que pueda pedirse la ejecución del convenio cuando es posible, o la nulidad con daños e intereses". (G.J. Nº 746, p. 10). 5.- "El vendedor y, en su caso, sus herederos, quedan obligados al pago de los danos si para el adquirente resulta algún daño de la falta de entrega y, en la especie, al resolverse así, se ha dado correcta aplicación a los arts. 1022 y 1030 (614 y 622) del c. c.". (G.J. Nº 1232, p. 143).

6.- "Habiendo faltado los vendedores al compromiso de entregar la casa a los dos meses de la fecha de la transferencia, deben resarcir los daños, perjuicios y frutos". (G.J. Nº 1598, p. 52). Art. 623.- (Negativa legítima de entrega). I. El vendedor no está obligado a entregar la cosa si el comprador, sin tener un plazo, no le ha pagado el precio. II. Si después de la venta se establece que el comprador es insolvente, el vendedor, que está en peligro de perder el precio, tampoco estará obligado a la entrega aun cuando hubiera concedido plazo para el pago, excepto si el comprador da fianza para pagar al vencimiento del plazo. Fte: Cgo. francés 1612 - 1613 Precd: c. c. abrg. 1031 - 1032 Conc: c. c. 315 - 573 - 576 - 611 La regla del art. 623, común en todas las legislaciones, prevé dos situaciones. La venta puede haberse efectuado con precio de presente (al contado) o con precio aplazado. En el primer supuesto, el vendedor está facultado a retener la cosa y negar la entrega si el comprador no le satisface el precio. En la segunda hipótesis, si antes de la entrega de la cosa el comprador deviene insolvente, puede justificadamente el vendedor negarse a la entrega, a menos que sea suficientemente afianzado por el comprador sobre el pago en el plazo convenido. En las ventas de muebles a plazos, éstas se perfeccionan cuando el comprador satisface, en el momento de la entrega o puesta a su disposición del objeto vendido, el desembolso inicial. Estas ventas se hacen con lo que el Código llama reserva de dominio, examinada con el art. 585 y que, en realidad, ha de entenderse como una trasmisión de la propiedad hecha bajo condición suspensiva del pago total del precio de la venta y que el vendedor tiene derecho a rescindir el contrato si el comprador se constituye en mora, según el exacto sistema del Cgo. alemán (art. 455). Jurisprudencia 1.- "La facultad concedida por los arts. 1031 y 1032 (623) al vendedor para suspender la entrega de la cosa vendida, si el comprador no satisface el precio, o inspira desconfianza, de manera que haya riesgo inminente de perderlo, no

puede ser invocada (en la especie) puesto que el oro vendido fue ya entregado y, además convino en recibir las alhajas dadas en garantía". (G.J. Nº 566, p. 29). 2.- "Al no hallarse cancelado el valor del inmueble, cuya entrega se solicita por la vía ejecutiva, se declara que aún no procede la acción intentada, cumpliendo con la prescripción de este art. (623)". (G.J. Nº 673, p. 45). 3.- "La falta de pago no motiva de pleno derecho la rescisión del contrato (compraventa), sino que es necesario que preceda requerimiento judicial y se incurra en mora". (G.J. Nº 1267, p. 16). 4.- "Como no se perfeccionó la venta por falta de pago de la totalidad del precio, por lo que no se llegó a extender el Carnet de propiedad del vehículo en favor del comprador, no se ha infringido el art. 134 del Cgo. de Tránsito, el cual sólo dispone que el registro es la inscripción oficial y obligatoria de los datos acerca de las personas y de los vehículos para fines de identificación, responsabilidad y estadística, que no implica un derecho de propiedad perfecto". (A.S. Nº 8 de 13-I-81; S.C. 1º, inéd.). 5.- "Si bien ambas partes (vendedor y comprador) resultan acreedores y deudores, los compradores convirtieron la obligación bilateral en pura y simple al pagar el saldo del precio". (Lab. Jud. 1986. p. 391). 6.- "Habiendo faltado los vendedores al compromiso de entregar la casa a los dos meses de la fecha de la transferencia, deben resarcir los daños, perjuicios y frutos". (G.J.

Nº

1598,

p.

52).

SUBSECCION III DE LA RESPONSABILIDAD POR LA EVICCION Y POR LOS VICIOS DE LA COSA Art. 624.- (Responsabilidad legal). I. La responsabilidad del vendedor por la evicci¾n y por los vicios de la cosa tiene lugar aunque no se la haya expresado en el contrato. II. Las partes pueden, sin embargo, aumentar, disminuir o suprimir esta responsabilidad conforme a disposiciones contenidas en la subsecci¾n presente. Fte: Cgo. francÚs 1626 - 1627 Precd: c. c. abrg. 1042 - 1043 - 1044 Conc: c. com. 849 c. c. 307 - 614 - 627 - 631 - 652 - 677 - 695 - 954 - 1271 Ha de observarse previamente, que esta secci¾n si bien pudo ser destinada al saneamiento de la evicci¾n y de los vicios de la cosa conjuntamente, hubiera tenido por lo menos una presentaci¾n ordenada, si no se hubiese mezclado disposiciones de una y otra figura indistintamente. En efecto, tras ocuparse de la evicci¾n en los arts. 624 al 628, en el 629 se trata de los vicios, para volver a ocuparse en el art. 630 otra vez de la evicci¾n y luego continuar en las disposiciones siguientes con la cuesti¾n de los vicios. El orden, como concordancia de la buena disposici¾n (en el sentido de ordenada colocaci¾n) de las reglas entre sÝ, parece ser la condici¾n inexcusable de toda buena legislaci¾n. Luego, ha de advertirse el particular cuidado del C¾digo en evitar en esta subsecci¾n, la palabra saneamiento que, en la materia, tiene el peso secular de la tradici¾n. Para el caso, la acepci¾n gramatical y corriente del tÚrmino saneamiento, corresponde con toda precisi¾n a la jurÝdica: se llama sanear al acto de reparar y remediar alguna cosa (Scaevola). El tÚrmino responsabilidad usado por el C¾digo, que genÚricamente puede tener alguna cabida aquÝ, es mßs aplicable especÝficamente a otras situaciones u otras figuras jurÝdicas. Saneamiento para la instituci¾n en examen, es tÚrmino usado por casi todas las legislaciones hispanoamericanas. El C¾digo suizo lo emplea; tambiÚn el portuguÚs en el sentido de subsanar.

No basta al vendedor entregar la cosa al comprador. Debe ademßs asegurar su pacÝfica posesi¾n. De nada importarÝa la entrega, si un tercero, alegando mejor derecho o tÝtulo, se la disputara legalmente al comprador. El vendedor tiene que ser llamado a defender el derecho que ha trasmitido porque, si evidentemente era propietario de la cosa, nadie mejor que Úl para repeler la acci¾n del tercero; si no lo era, no podÝa trasmitir un derecho que no tenÝa y, consiguientemente, debe reparaci¾n al comprador. Resumiendo, el saneamiento es el complemento necesario de la entrega, tanto en lo que se refiere a la propiedad plena y sus desmembraciones (evicci¾n), como a las cualidades intrÝnsecas de la cosa (vicios) objeto del contrato (Dalloz, cit. de Scaevola). No es una instituci¾n exclusiva de la compraventa. Es un accidente natural de todas las trasmisiones de dominio a tÝtulo oneroso. Por eso, muchas legislaciones la reglamentan -sobre todo en lo tocante a la evicci¾n- en la parte general de las obligaciones o de los contratos. Su presencia en esta parte no tiene otra explicaci¾n que la costumbre de los tratadistas y la tradici¾n de muchos cuerpos legales. El propio C¾digo, como cualquier otro cuerpo de leyes similar, da la confirmaci¾n del precedente aserto. En materia de donaci¾n (art. 677, caso 3), el donante queda obligado al saneamiento de la evicci¾n, cuando la donaci¾n fuere remuneratoria, hasta la concurrencia del gravamen. En la partici¾n de herencia (art. 1272), se declara que, por regla general, los coherederos estßn recÝprocamente obligados al saneamiento de la evicci¾n que alguno de ellos sufra, proporcionalmente al respectivo haber hereditario de cada uno, proporcionalidad que, ademßs, se aplicara para la distribuci¾n de la parte del que resultare insolvente. En la trasmisi¾n de crÚditos (art. 392), la garantÝa de que el cedente es el propietario del crÚdito, es una de saneamiento. En la permuta (art. 652), el permutante que pierde por evicci¾n la cosa recibida, podrß optar entre recuperar la que di¾ en cambio o reclamar el valor y la correspondiente indemnizaci¾n.

En el arrendamiento, el art. 695 da las reglas para sanear la evicci¾n en favor del arrendatario. En el contrato de sociedad (art. 762), debe sanearse la evicci¾n de la cosa que se aporta a la sociedad, o del crÚdito cuando el deudor resulta insolvente. Tratßndose del contrato de fianza (art. 941), la evicci¾n de la cosa que acepta voluntariamente el acreedor, en pago de su crÚdito, no modifica la liberaci¾n del fiador, respecto de la obligaci¾n del deudor. El Proyecto del Dr. Toro (inspirado seguramente en el Cgo. Argentino), consigna el saneamiento por evicci¾n y vicios de la cosa, en tÝtulo especial, al final de los contratos nominados, como parte -cual ellos- del Libro relativo a los derechos derivados de las relaciones civiles (Obligaciones y Contratos), en los arts. 4433 y s. Luego de ocuparse en el Cap. primero de las reglas generales sobre la evicci¾n, trata separadamente, en capÝtulos particulares, de la evicci¾n entre coherederos y copartÝcipes (copropietarios); en el contrato de sociedad; en el contrato de venta; en el contrato de cambio (permuta); en las donaciones y, finalmente, en los contratos innominados. En el ·ltimo capÝtulo (8║) de este TÝtulo (17║) regula el saneamiento por los vicios ocultos. Confirma esto, ademßs de la relaci¾n hecha supra de los contratos en los que las reglas de la evicci¾n se aplican, la afirmaci¾n de que no es una instituci¾n exclusiva de la compraventa y que su ubicaci¾n propia, estaba entre las reglas de la teorÝa general de los contratos comprendidas en el TÝtulo I, Parte Segunda de este Libro Tercero. La inseguridad en el tecnicismo ha hecho, en la doctrina y en no pocas legislaciones, lugar a la confusi¾n corriente entre garantÝa de evicci¾n y saneamiento, haciÚndolas equivalentes o refiriÚndose indistintamente a la instituci¾n con una u otra de dichas expresiones, cuando ellas son tan distintas como la causa y el efecto (Scaevola). Desde luego la palabra garantÝa (copiado en el Cgo. abrg. del francÚs), como obligaci¾n del vendedor, en este caso no corresponde a la idea especÝfica de que ella tiene el tecnicismo jurÝdico. Puede esto haber influido para que el C¾digo proscriba el uso, en el caso en examen, de las palabras garantÝa y saneamiento, lo

que importa, por otro lado, una soluci¾n caprichosa. El tÚrmino tÝpico y castizo, grßfico, claro y propio, para distinguir la instituci¾n es el de saneamiento (Scaevola), en las dos hip¾tesis que reglamenta la subsecci¾n: no menos se hacen sanas las cosas cuando se suprimen o corrigen los vicios de que adolecen, que cuando se afirma y asegura su propiedad, puesta en tela de juicio. A esto se referÝan las Partidas al hablar de fazer sanas las cosas. Procurando alg·n orden mßs sistemßtico que el de las reglas de la subsecci¾n, ha de empezarse por considerar en la evicci¾n, dos posibilidades; el hecho propio del vendedor y el hecho de terceros. El art. 628 (II), formula de modo indirecto, la regla de que el vendedor estß obligado a abstenerse de todo acto que pueda producir una perturbaci¾n material o jurÝdica al derecho de propiedad que ha trasmitido al comprador. Si se hubiera pactado la dispensa de sanear la evicci¾n en favor del vendedor, como autoriza el pßrrafo I del artÝculo (repetici¾n innecesaria del parf. II del art. 624, por lo demßs), ella no podrß incluir, bajo pena de nulidad, la de los hechos propios del vendedor. No hay definici¾n alguna de estos actos. Es una cuesti¾n de hecho que deberß ser apreciada por el juez (Planiol y Ripert); por ejemplo: cuando el vendedor vende por segunda vez la cosa, o cuando pretende reivindicar la cosa vendida alegando alg·n derecho subsidiario, adquirido sobre la cosa despuÚs de la venta (Mazeaud). El vendedor, no esta obligado solamente a abstenerse de todo hecho personal que perturbe la pacifica posesi¾n del comprador, sino, ademßs, al saneamiento de toda causa de perturbaci¾n de derecho proveniente de terceros, aun cuando no se haya estipulado expresamente esta obligaci¾n en el contrato (art. 624, I). Las perturbaciones de hecho de terceros, aunque produjeren la desposesi¾n del comprador, no son objeto de esta obligaci¾n y aquÚl tiene a mano los recursos legales correspondientes para defenderse. Las perturbaciones de derecho provenientes de terceros, pueden consistir en la alegaci¾n de Ústos de alg·n tÝtulo sobre la cosa vendida: propiedad, servidumbre, gravßmenes. Debe ser actual la perturbaci¾n (Baudry Lacantinerie, Planiol y Ripert, etc.), para reclamar la obligaci¾n de saneamiento, esto es, que la perturbaci¾n se

manifieste. Para algunas legislaciones, basta con que la perturbaci¾n pueda ser eventual (Cgo. alemßn, art. 440). Se hace consistir el fundamento del saneamiento por evicci¾n, en la no conseguida finalidad (causa) de la compraventa, por parte del comprador, esto es, en la falta de adquisici¾n de la titularidad del dominio, por efecto del incumplimiento del vendedor, con referencia al sinalagma funcional, (Messineo). Mßs brevemente, otros autores (Mazeaud), consideran fundamento de este instituto el incumplimiento de la obligaci¾n del vendedor dentro de las reglas generales de la resoluci¾n de los contratos. No hay mucho que a±adir, a las reglas de la subsecci¾n respecto de la validez de las clßusulas modificatorias de la obligaci¾n de saneamiento. Ellas estßn admitidas. Pueden aumentar, disminuir o excluir la obligaci¾n del vendedor. Tienen plena eficacia, excepto -se ha dicho ya- respecto de los hechos propios del vendedor. Para concluir esta parte de la subsecci¾n en examen, resta decir que habrÝa estado mucho mejor copiar, con las correcciones debidas, el capÝtulo pertinente del C¾digo abrogado, antes que el italiano, para alcanzar un tratamiento legislativo propio en la materia. Jurisprudencia 1.- "El haber conocido que las tierras fueron antes de comunidad no implica conocimiento de que compraba cosa ajena, ni que la compraba a su cuenta y riesgo, para poder deducir la renuncia al (saneamiento), por cuanto esas tierras como las demßs que salieron de las comunidades enajenadas en p·blica subasta tenÝan libre circulaci¾n". (G.J. N║ 437, p. 668). 2.- "El vendedor no fue relevado del saneamiento conforme al art. 1044 (624, II) y por lo mismo qued¾ sujeto a la responsabilidad que le impone el art. 1043 (624, I y 625)". (G.J. N║ 440, p. 691). 3.- "(La obligaci¾n) de mantener al comprador en pacifica posesi¾n de la cosa

vendida, puede exigirse legalmente toda vez que ocurra alguna perturbaci¾n". (G.J. N║ 457, p. 850). 4.- "La obligaci¾n inherente al contrato de venta prevista por este art. no tiene otro objeto que el de (asegurar) al comprador la posesi¾n de la cosa adquirida contra toda acci¾n que desconoce el tÝtulo en que se funda la venta". (G.J. N║ 526, p. 13). 5.- "Este art. al establecer la obligaci¾n de todo vendedor de (sanear la evicci¾n) de la cosa vendida, no hace distinci¾n entre el Estado que vende y los particulares que celebran el contrato de compraventa". (G.J. N║ 740, p. 7). 6.- "El comprador puede exigir esta garantÝa ante la amenaza o el temor de ser perturbado en la posesi¾n pacÝfica, aun cuando dicha perturbaci¾n no se halle consumada". (G.J. N║ 1225, p. 8). 7.- "El vendedor que se ha reservado el usufructo de la cosa vendida, por cuya raz¾n no ha entregado Ústa, debe ejercitar voluntariamente y sin necesidad de ser requerido al efecto por el comprador las acciones que estime convenientes y que sean necesarias para la conservaci¾n integra y pacÝfica del bien vendido y, en la especie, al disponerlo asÝ el inferior ha dado correcta aplicaci¾n al art. 1042 (624) del c. c.". (G.J. N║ 1239, p. 30). 8.- "La obligaci¾n de garantizar la pacifica posesi¾n del derecho por parte del comprador, que establecen para el vendedor los arts. 1042 y 1043 (624) del c. c., no se extiende sino a los casos en que aquÚl reclama el saneamiento de la evicci¾n en la gesti¾n previa exigida por el art. 149 (75) del p.c., por lo cual la tercerÝa de dominio excluyente intentada por la vendedora, en la especie, es improcedente porque carece de personerÝa legal ya que en momento alguno fue citada ni requerida por el comprador". (G.J. N║ 1289, p. 34). En el mismo sentido.

(G.J. N║ 1290, p. 30). 9.- "Si el comprador no cumple con la obligaci¾n de pagar el total del precio, el vendedor no estß obligado a sanear evicci¾n alguna, una vez que conserva privilegio sobre la parte del valor de la cosa vendida, por mßs que Ústa pase a tercera mano". (G.J. N║ 1338, p. 9). 10.- "Seg·n los arts. 1043 y 1045 (624 y 628) del c. c., aunque en el contrato no se estipule explÝcitamente, todo vendedor estß obligado por derecho a sanear la evicci¾n en todo o en parte del objeto vendido, siendo ademßs, y en cualquier caso, responsable de todo lo que resulte de un hecho que le sea personal". (G.J. N║ 1588, p. 124). 11.- "El art. 1050 del c. c. (abrg. y con equivalente en el inc. III del art. 596 del vigente), al regular las obligaciones del vendedor (en caso de evicci¾n) obliga a Úste a abonar al comprador, o hacerle abonar con quien le vence (en la evicci¾n) por todos los adelantos o mejoras ·tiles que hubiere hecho en la cosa y, si hubiera actuado de mala fe, por todos los gastos que hubiere realizado el comprador seg·n dispone el art. 1051 del mismo C¾digo (abrg., con igual equivalente que el se±alado para el art. 1050)". (G.J. N║ 1588, p. 125). 12.- "El derecho de pedir la citaci¾n de evicci¾n y demandar el saneamiento resultantes de los arts 1043 y 1057 (624 y 629) del c. c., no s¾lo procede en el tiempo se±alado por el art. 149 (75) del p.c., sino tambiÚn directamente, cual se desprende del art. 1063 (635) del mismo c. c.". (G.J. N║ 1598, p. 52). 13.- "La garantÝa de evicci¾n es la obligaci¾n que tiene el vendedor de asegurar

al

comprador

la

pacÝfica

posesi¾n

de

la

cosa

vendida,

responsabilizßndose en caso de desposeimiento judicial, siendo condici¾n necesaria que la perturbaci¾n sea de derecho. (G.J. N║ 1615, p. 141).

14.- "Los efectos de la garantÝa de evicci¾n para el vendedor consisten, de una parte, en defender al comprador contra la perturbaci¾n de tercero haciendo cesar la causa y, de otro lado, indemnizarle para el caso que la perturbaci¾n no haya podido impedirse o ella estÚ ya consumada". (G.J. N║ 1615, p. 141). 15.- VÚase el caso N║ 2 del art. 617. Art. 625.- (Evicci¾n total). I. Cuando el comprador sufre la evicci¾n total de la cosa por efecto de derechos que tenÝa un tercero sobre ella, el vendedor queda obligado a resarcirle del da±o en la forma se±alada por el artÝculo 596. II. El vendedor debe ademßs reembolsar al comprador los frutos que ha sido obligado a devolver al tercero, asÝ como los gastos que ha hecho en el juicio de responsabilidad por la evicci¾n y las costas pagadas al actor. Fte: Cgo. it. 1483 Precd: c. c. abrg. 1047 Conc: c. c. 307 - 596 - 614 - 626 - 634 - 1272 - 1480 La evicci¾n puede ser total (art. 625) o parcial (art. 626). Es total, cuando la evicci¾n supone la privaci¾n de la cosa en su integridad, como en los casos de una reivindicaci¾n de dominio, por alguien que tiene mejor derecho sobre la cosa o la ejecuci¾n de un acreedor hipotecario. Es parcial, cuando solamente afecta a una parte de la cosa, como la porci¾n de una cosa indivisa, vendida totalmente por un tercero a la que no tenÝa derecho, pÚrdida de una servidumbre activa cuya existencia estaba afirmada en el contrato, etc. La acci¾n de saneamiento procederß, cuando la porci¾n haya sido determinante del consentimiento del comprador (art. 597). El descubrimiento de una carga o gravamen oculto, no declarados por el vendedor (servidumbres pasivas que gravan las cosas, arrendamiento o pr¾rroga de Úste), es causa de la acci¾n de saneamiento seg·n todas las legislaciones y lo era seg·n el art. 1043 del Cgo. abrg. El C¾digo ha prescindido, por razones desconocidas, del art. 1489 del Cgo. italiano, que se refiere al caso. De acuerdo a las reglas del Cgo. abrg. y a las ense±anzas de los tratadistas (Planiol y Ripert), conforman la evicci¾n tres condiciones: a) perturbaci¾n resultante de

un derecho alegado judicialmente por un tercero; b) el derecho judicialmente alegado que causa la perturbaci¾n, debe ser anterior a la venta. Estas condiciones son comunes a las tres formas de evicci¾n se±aladas supra (total, parcial y cargas ocultas). La tercera; c) se refiere a la tercera categorÝa; ha de tratarse de cargas desconocidas por el comprador, al tiempo de la celebraci¾n del contrato. Jurisprudencia 1.- "Ninguno de dichos contratos exonera expresa ni implÝcitamente la obligaci¾n de sanear para haber quedado (el vendedor) exento de la obligaci¾n que contrajo conforme al art. 1047 (625) del c. c.". (G.J. N║ 314, p. 2096). 2.- "Aunque estÚn retenidas las tierras por personas extra±as al comprador, no se ha reclamado judicialmente la restituci¾n ni consta haberse promovido pleito sobre los derechos del adquirente para dar mÚrito (al saneamiento)". (G.J. N║ 783, p. 60). 3.- "Probada la demanda de evicci¾n, los vendedores responden de ella con sujeci¾n a la ley". (G.J. N║ 1282, p. 67). 4.- VÚase los casos Nos. 1 del art. 596; 2 y 13 del art. 624; 10 del art. 627. Art. 626.- (Evicci¾n parcial). Si el comprador sufre evicci¾n s¾lo parcial, se observarß lo dispuesto en el artÝculo 597 asÝ como en el segundo parßgrafo del artÝculo anterior. Fte: Cgo. it. 1484 Precd: c. c. abrg. 1052 - 1053 Conc: c. c. 597 - 625 - 1480 Comprendido en la anot. al art. anterior. En caso de evicci¾n parcial y descubrimiento de cargas no declaradas, habrß que atenerse a la regla del art. 597 (venta de cosa parcialmente ajena, delito seg·n el art. 337 del c.p.). Se omite las reglas de la legislaci¾n comparada similares a las que

sobre la materia contenÝa el Cgo. abrg., porque resultan in·tiles con la reglamentaci¾n actual. Art. 627.- (Llamamiento al vendedor). I. El comprador demandado por el tercero debe pedir de tÚrmino establecido por el C¾digo de Procedimiento Civil para contestar a la demanda, se llame en la causa al vendedor. II. El comprador que omite el llamamiento y es vencido en el juicio por el tercero en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, no puede responsabilizar por la evicci¾n al vendedor si Úste prueba que existÝan razones para obtener el rechazo de la demanda. Fte: Cgo. it. 1485 Precd: c. c. abrg. 1056 Conc: p.c. 75 - 76 - 77 - 78 c. c. 624 La regla del art., por la cual el comprador, estß obligado a llamar al vendedor al juicio para que oponga la defensa conveniente a la evicci¾n judicialmente entablada, tiene una antigua tradici¾n. A la notificaci¾n del vendedor para este fin, se llamaba en el Derecho romano litem denuntiare, auctorem laudare: juicio citado, vendedor llamado. Si el comprador, falta a esta exigencia de la ley, para salvaguardar sus derechos, ha de suponerse que quiere cargar con las consecuencias del pleito sin importarle la cooperaci¾n del vendedor, quien podrß liberarse de la obligaci¾n del saneamiento, si demuestra la falta de citaci¾n al juicio y que tenÝa razones suficientes para enervar la evicci¾n. Jurisprudencia 1.- "Si bien las vendedoras se obligaron expresamente al (saneamiento) del inmueble enajenado, no fueron citadas de evicci¾n en el mencionado juicio ni intervinieron en Úl". (G.J. N║ 617, p. 8). 2.- "Del contexto de este art. y del 149 (336, 5) del p.c. se deduce que el derecho del comprador se limita a hacer citar de evicci¾n a su vendedor sin

perjuicio de que Úste pueda, a su vez, llamar al suyo". (G.J. N║ 668, p. 29). 3.- "No habiendo intervenido las garantes de evicci¾n en el juicio se hallan (las obligadas al saneamiento) fuera de las responsabilidades que emanan de dicho juicio". (G.J. N║ 675, p. 32) 4.- "La excepci¾n de hacer citar al garante de evicci¾n comprendida en el art. 80 (336, 5) del p.c. (se refiere) al ejercicio de un derecho cual es el (saneamiento) que el vendedor debe al comprador para la pacÝfica posesi¾n de la cosa vendida". (G.J. N║ 684, p. 3). 5.- "Al rechazar (la citaci¾n de evicci¾n) se viola la ley, prejuzgando sobre lo principal y privando al demandado del derecho que tiene de hacer citar (al vendedor)". (G.J. N║ 731, p. 17). 6.- "X estaba libre de la obligaci¾n de (sanear la evicci¾n) por no haber sido llamado para ello en el juicio con Z". (G.J. N║ 743 p. 23). 7.- "Corresponde al demandado pedir que se cite de evicci¾n (y no al) demandante que no pudo solicitar dicha citaci¾n". (G.J. N║ 762, p. 33). 8.- "La ley obliga al vendedor a garantizar la posesi¾n natural e indemnizar los vicios ocultos de la cosa transferida; mas, esto procede en el entendido de que haya requerimiento expreso del comprador al efecto, promovido en la forma y en los plazos que se±ala la misma ley". (G.J. N║ 1349, p. 20). 9.- "Corresponde al demandado la facultad de llamar por causa de evicci¾n al vendedor de quien emana su derecho, de acuerdo al art. 1056 (627) del c. c.". (G.J. N║ 1590, p. 34).

10.- "Si el citado de evicci¾n cree impertinente la citaci¾n, no estß obligado a oponerse y le basta no comparecer, sin que quepa aplicarle ninguna sanci¾n, porque la citaci¾n de evicci¾n no es una demanda contra el citado, sino un aviso que se le formula en tiempo y con los resultados legales para que, si desea, tome intervenci¾n en la causa, intervenci¾n que siendo facultativa no importa que sea compelido a comparecer, menos que se le declare en rebeldÝa; mas, si no asume la defensa del bien que transfiri¾, se hace responsable de la evicci¾n y tiene que sufrir la correspondiente acci¾n regresiva; todo conforme a la interpretaci¾n combinada de los arts. 1047 y 1056 (625 y 627) del c. c. y 80, 117 y 149 (336, 5), 327 y 75) del p.c.". (G.J. N║ 1598, p. 93). 11.- "Seg·n el art. 1056 (627) del c. c. la obligaci¾n del vendedor de amparar al comprador en la posesi¾n de la cosa vendida, s¾lo procede en las acciones en que Úste es demandado y no, como ocurre en el caso de autos, en que el derecho no ha sido de conocido, no siendo suficiente el simple temor ante la existencia de actos de hecho ejercidos por un tercero". (G.J. N║ 1608, p. 59). 12.- "Para que proceda (el llamamiento del vendedor) es menester que haya entablada una demanda judicial mediante la cual el tercero ejerza alguna acci¾n real contra la cosa". (G.J. N║ 1608, p. 59). 13.- "La intervenci¾n del garante de evicci¾n en la causa no es obligatoria, sino facultativa y su falta de concurrencia al proceso no autoriza declararle rebelde, de lo que resulta que la falta de contestaci¾n del citado de evicci¾n no acarrea la nulidad de autos". (G.J. N║ 1611, p. 63). 14.- V. los casos Nos. 6 y 8 del art. 624. Art. 628.- (Modificaci¾n convencional de la responsabilidad). I. Los contratantes pueden gravar, disminuir o excluir la responsabilidad del vendedor. II. Aun cuando se pacte la exclusi¾n de responsabilidad el vendedor estß

siempre sujeto a la responsabilidad por un hecho propio. Es nulo todo pacto contrario. Fte: Cgo. it. 1487 Precd: c. c. abrg. 1045 Conc: c. c. 350 - 392 - 454 - 507 Comprendido en la anot. al art. 624, cuyo parßgrafo II estß repetido en el parßgrafo de este art., debido seguramente a las diversas fuentes de las dos disposiciones, al adoptar las cuales no se ha reparado en la duplicaci¾n innecesaria de normas. Jurisprudencia V. el caso N║ 10 del art. 624. Art. 629.- (Responsabilidad por los vicios de la cosa). I. El vendedor es responsable ante el comprador por los vicios que hacen la cosa vendida impropia para el uso a que estß destinada o que disminuyen su valor. II. Es nulo el pacto que excluye o limita la responsabilidad del vendedor cuando Úste oculta de mala fe los vicios al comprador. Fte: Cgo. it. 1490 Precd: c. c. abrg. 1057 Conc: c. c. 307 - 350 - 614 - 632 - 678 - 697 - 698 - 741 - 954 - 1481 V. la anot. al art. 624. Este art. y los arts. 631 y s. hasta el 635 inclusive, regulan la materia relativa al saneamiento de los vicios ocultos, que tambiÚn se dicen redhibitorios, porque redhibir es hacer que el vendedor tenga de nuevo lo que hubiere tenido (Ulpiano, cit. de Scaevola). El saneamiento de los efectos ocultos, reposa sobre el principio de la buena fe. El comprador, cree comprar una cosa apta para producirle las utilidades en consideraci¾n de las cuales se fija el precio. Si resulta con defectos que no permiten obtener tales utilidades, el precio no resulta legÝtimamente adquirido por el vendedor (Baudry Lacantinerie, cit. por Scaevola).

Algunos autores, encuentran semejanza a esta figura jurÝdica con la del error en la sustancia (art. 745, 1). Otros la diferencian precisamente para evitar confusiones: el error en la sustancia, se refiere a las cualidades constitutivas de la cosa, de modo que el comprador no compra la cosa que cree comprar. Contrariamente, en el caso de los vicios ocultos, el comprador compra exactamente la cosa que quiere adquirir, pero Ústa se halla viciada por defectos no visibles que la hacen impropia para los usos a los que Úl destinaba y que le habrÝan impedido comprarla si los hubiese conocido, (art. 629). Se considera no ser ocultos los vicios o defectos que el comprador pudo o debi¾ advertir al tiempo de la compraventa, o por estar a la simple vista de cualquiera, o a la mßs avisada de un especialista (art. 631). El comprador que conozca su impericia, debe acudir a las personas competentes, para no perder el derecho al saneamiento por su negligencia, por ejemplo, en la adquisici¾n de un inmueble en la que el comprador no nota un vicio que el arquitecto podrÝa descubrir inmediatamente. Resulta ademßs indispensable, para que proceda el saneamiento que, sobre tratarse de defectos ocultos, no manifestados a los ojos del competente o del incompetente, sea de tal naturaleza que deba inducir a la no celebraci¾n del contrato. De lo dicho, puede ya determinarse los caracteres que debe reunir el vicio redhibitorio para que proceda el saneamiento: a) debe tener cierta Ýndole y gravedad (art. 629); b) ha de ser oculto (art. 631); c) ha de ser anterior a la venta (art. 631); d) ha de ser ignorado por el comprador al momento de la venta (art. 631). Cualquiera clßusula del contrato que exima al vendedor del saneamiento de los vicios de la cosa vendida, es vßlida y surte efectos entre las partes, en tanto en cuanto no haya mala fe del vendedor. Si se pacta la exoneraci¾n, aun para caso de mala fe del vendedor, la clßusula es nula (art. 629, II). En algunas legislaciones, la mala fe del vendedor profesional, se presume en todo caso (Planiol y Ripert). Jurisprudencia 1.- "No es aplicable el 2║ inc. del art. 1063 (omitido en el C¾digo) que supone que las ventas judiciales han recaÝdo sobre objetos ciertos y determinados, prohibiendo toda reclamaci¾n relativa a vicios ocultos de que pudieran hallarse afectados".

(G.J. N║ 647, p 4). 2.- "Las obligaciones hipotecarias no constituyen vicios o defectos de la casa, que la hagan impropia para la habitaci¾n a que estß destinada, para que pueda ser aplicable el art. 1057 (629)". (G.J. N║ 775, p. 4). 3.- "Dos son las condiciones para que exista responsabilidad por parte del vendedor: que los vicios existan en el momento de producirse la venta y que sean ocultos". (G.J. N║ 1252, p. 38). 4.- VÚase el caso N║ 12 del art. 624. Art. 630.- (Caso de exclusi¾n de responsabilidad). I. Aunque se excluya la responsabilidad por la evicci¾n, el vendedor estß siempre obligado a la restituci¾n del precio y al reembolso de los gastos de la venta. II. El vendedor se exime tambiÚn de esta obligaci¾n cuando el comprador adquiri¾ la cosa a su riesgo y peligro. Fte: Cgo. it. 1488 Precd: c. c. abrg. 1046 - 1059 Conc: c. c. 519 - 598 V. la anot. al art. 624. Consumada la evicci¾n, el vendedor debe restituir el precio percibido mßs sus intereses, los gastos del contrato y del o de los pleitos (que pueden ser dos por lo menos: el de la evicci¾n y, producida Ústa, el de saneamiento; pues, es otra regla que la acci¾n de saneamiento no prospera sino sobre la base de sentencia ejecutoriada de evicci¾n), mßs los da±os se±alados por el art. 344, si hubo culpa del vendedor. La restituci¾n del precio y de los gastos de la venta (art. 630), es inexcusable aun habiÚndose pactado la exclusi¾n total de la obligaci¾n de saneamiento en favor del vendedor (autorizada por los arts. 624 y 628 en forma reiterativa), salvo que el comprador haya adquirido la cosa a su cuenta y riesgo, caso en el cual no procede ninguna devoluci¾n (art. 630, II).

Art. 631.- (Exclusi¾n legal de la responsabilidad). No procede responsabilidad cuando los vicios de la cosa vendida son fßcilmente reconocibles o cuando el comprador los conocÝa o debÝa conocerlos. Fte: Cgo. it. 1491 Precd: c. c. abrg. 1058 Conc: c. c. 624 - 697 - 742 - 893 - 901 Comprendido en la anot. al art. 629. Jurisprudencia 1.- "El rematador no estß en la obligaci¾n de conocer los vicios ocultos de la cosa que remata, en cuyo concepto su derecho para reclamar los vicios de la cosa es perfecto". (G.J. N║ 415, p. 479). 2.- "El vendedor estß obligado a resarcir los vicios ocultos de la cosa vendida, que la hacen impropia para el uso a que se la destina, pero no es responsable de los vicios manifiestos ni de los que el comprador pudo haberse convencido Úl mismo". (G.J. N║ 1252, p. 42). Art. 632.- (Opci¾n del comprador). I. En los que se±ala el primer parßgrafo del artÝculo 629, el comprador puede demandar la resoluci¾n de la venta o la disminuci¾n del precio. II. La elecci¾n es irrevocable cuando se la hace con la demanda judicial. Fte: Cgo. it. 1492, 1) y 2) Precd: c. c. abrg. 1060 Conc: c. c. 629 Cabe previamente hacer observar que es posible que en la formulaci¾n del parßgrafo I de Úste art. se haya deslizado un error dactilogrßfico en los originales del C¾digo, repetido en la edici¾n oficial. Pues, ha de entenderse que quiere decir: En los casos que se±ala, etc.

La regla del art. concede al comprador, optativamente, dos facultades que corresponden exactamente a las antiguas acciones conocidas como redhibitoria y quianti minoris o estimatoria. Por la redhibitoria, el comprador restituye la cosa y se hace restituir el precio, noci¾n equivalente a la reditio (Ulpiano, cit. de Scaevola), porque coloca al comprador y al vendedor en las mismas condiciones en que se hallaban antes de celebrar el contrato, como en la restituci¾n in integrum. La segunda (quanti minoris o estamatoria), compete al comprador y a sus herederos contra el vendedor y los suyos para que restituyan, del precio percibido, lo que la cosa valÝa menos de dicho precio cuando se vendi¾ (Vinnio, cit. de Scaevola). AsÝ, se diferencia la redhibitoria de la estimatoria, en que aquella acci¾n produce una restituci¾n por el total de las cosas recÝprocamente percibidas, mientras la estimatoria consiste. S¾lo en una rebaja del precio. Jurisprudencia 1.- "Si la rematadora descubri¾ vicios en el fundo ejecutado, tenÝa expedita la acci¾n redhibitoria que es ordinaria, sin haber podido ventilarla como simple incidente". (G.J. N║ 514, p. 10). 2.- "Tratßndose de acciones estimatorias por vicios redhibitorios, los arts. 1057 y 1059 (629) del c. c. establecen que el vendedor estß obligado a resarcir los defectos de la cosa que la hacen impropia para el uso a que se la destina, pero no es responsable de los vicios manifiestos ni de los que el comprador pudo haberse convencido Úl mismo". (G.J. N║ 1253, p. 38). 3.- V. el caso N║ 8 del art. 627. Art. 633.- (Perecimiento de la cosa). I. Cuando despuÚs de la entrega la cosa vendida parece como consecuencia de los vicios, el comprador tiene derecho a la resoluci¾n del contrato. II. Si la cosa viciada perece por caso fortuito o por culpa del comprador Úste podrß pedir solamente la reducci¾n del precio. Fte: Cgo. it. 1493, 3) -

Precd: c. c. abrg. 1062 Conc: c. c. 379 - 574 - 634 - 743 La pÚrdida de la cosa por efecto de los vicios ocultos (art. 633), en realidad, debe considerarse en cuatro supuestos: a) PÚrdida de la cosa por efecto de los vicios que eran desconocidos por el vendedor: Úste debe restituir el precio y los gastos de la venta; la cosa se pierde para el vendedor, ya que perecida ella, el comprador no puede restituirla. b) PÚrdida de la cosa por efecto de los vicios que eran conocidos por el vendedor, Úste debe restituir el precio y los gastos de la venta mßs la reparaci¾n del da±o causado por su mala fe. c) PÚrdida de la cosa por causas ajenas a sus defectos (caso fortuito o culpa del comprador), Úste s¾lo podrß reclamar la rebaja del precio, si el vendedor no conocÝa los vicios, esto es, actu¾ de buena fe. d) PÚrdida de la cosa por causas ajenas a sus defectos, que eran conocidos por el vendedor, esto es, que actu¾ de mala fe, el vendedor estß obligado a mßs de la restituci¾n de la parte del precio que corresponda, el abono de los da±os ocasionados por su mala fe. Estas consecuencias, han de entenderse como resultado de la interpretaci¾n de las reglas de la subsecci¾n en su conjunto, seg·n el uniforme criterio de la doctrina. Art. 634.- (Efectos de la resoluci¾n de la venta). I. En caso de resoluci¾n del contrato el vendedor estß, respecto al comprador, obligado a restituirle el precio y a reembolsarle los gastos de la venta; ademßs, sino prueba haber ignorado sin culpa los vicios de la cosa, a resarcirle el da±o. II. El comprador debe restituir la cosa salvo que ella hubiese perecido a consecuencia de los vicios. Fte: Cgo. it. 1493 - 1494 Precd: c. c. abrg. 1061 Conc: 625 - 633 -

La obligaci¾n del vendedor al saneamiento, procede aunque haya ignorado los vicios y en caso de haberlos conocido -lo que presupone una actuaci¾n de mala fedebe reparar ademßs el da±o causado. Resulta que la buena o mala fe del vendedor, da lugar a efectos distintos en el saneamiento: en el primer caso debe restituir el precio percibido y los gastos de la venta solamente; en el segundo, inclusive los da±os que su mala fe ha ocasionado. La carga de la prueba en este segundo extremo, estß a cargo del vendedor: demostrar que evidentemente no conocÝa los vicios. Art. 635.- (Prescripci¾n). El derecho ha demandar la resoluci¾n del contrato o la disminuci¾n en el precio prescribe en el tÚrmino de seis meses computados desde la entrega de la cosa. Fte: Cgo. francÚs 1648 Precd: c. c. abrg. 1063 Conc: c. c. 1492 La brevedad del plazo para la prescripci¾n de la acci¾n redhibitoria o de la estimatoria, se±alado por el art., se justifica por la necesidad de no dejar pendientes mucho tiempo la validez y eficacia de la compraventa, por vicios de la cosa que, no conocidos prontamente, es l¾gico que recaigan sobre el tenedor de la cosa. Este plazo empieza a correr desde que el comprador recibe la cosa y puede apreciar los vicios de la misma. La recepci¾n supone la entera efectiva, de modo que permita al comprador la inmediata posesi¾n efectiva, esto es, el cumplimiento del contrato. Esta regla, sin embargo, no se aplica al caso de una entrega anterior a la celebraci¾n del contrato, hecha por alguna raz¾n de incumbencia de los contratantes; en este caso, el plazo ha de contarse desde la celebraci¾n del contrato, que es el tiempo desde el cual el comprador puede ejercitar los derechos y facultades que le confiere la ley. Jurisprudencia V.

el

caso

N║

12

del

art.

624.

SECCION VI DE LAS OBLIGACIONES DEL COMPRADOR Art. 636.- (Pago del precio). I. El comprador está obligado a pagar el precio en el término y lugar señalados por el contrato. II. A falta de pacto el pago debe hacerse en el lugar y en el momento en que se haga la entrega de la cosa vendida. Fte: Cgo. it. 1498 Precd: c. c. abrg. 1064 Conc: c. c. 310 - 584 - 609 - 611 Las obligaciones del comprador son varias. La sección, en realidad, se ocupa solamente de la obligación de pagar el precio, la cual es considerada la principal por todos los tratadistas y todas las legislaciones. Además de la obligación principal de pagar el precio, puede señalarse entre otras no incluídas en esta sección, las siguientes: 1) La de perder las arras o la seña, cuando hubieren mediado en el contrato de compraventa, si el comprador juzgare más conveniente rescindirlo que cumplirlo (art. 537). 2) La de pagar los gastos del contrato, salvo pacto contrario (art. 589). 3) La de pagar los gastos de traslado o transporte de la cosa vendida, para su entrega, siempre salvo pacto contrario (art. 619). 4) La de afianzar el pago del precio aplazado, en caso de temerse la insolvencia del comprador (art. 623, II). 5) La de pagar el suplemento de precio que corresponde a la mayor cabida del inmueble comprado, cuando el exceso no pasase de la vigésima parte de lo señalado en el contrato (art. 601, II). 6) La de devolver la cosa comprada, en el caso de resolución del contrato por vicios ocultos (art. 634) o por pérdida parcial de la cosa (art. 600, II).

7) La de reembolsar al vendedor todo lo que éste hubiera pagado por deudas y cargas de la herencia y por los créditos que tenga contra la misma, cuando se trata de la venta de herencia (art. 609). A propósito de la regla del art., en la doctrina se cuestiona, sobre quien debe cumplir antes, si el comprador o el vendedor. Unos autores sostienen que incumbe dar principio a la ejecución del contrato al vendedor, porque en tanto no ponga la cosa a disposición del comprador, no empieza para éste, por regla general, la obligación de pagar el precio. Para otros, el que primero de ellos inste el cumplimiento del contrato sin necesidad de probarla. Varias reglas -ya vistas- suponen la entrega de la cosa, sin el previo pago del precio, ya porque la entrega se anticipó por otro título (art. 618), ya porque el comprador teme fundadamente ser perturbado en el dominio de la cosa (art. 638). Por el contrario, el vendedor tiene derecho a retener la cosa, si no se le paga el precio o se le afianza el pago en el caso del art. 623. No obstante estas preocupaciones doctrinales, según la regla del art. 636, el pago del precio ha de hacerse en el tiempo y lugar indicados en el contrato y, en su defecto, en el momento y lugar en que se hace la entrega de la cosa vendida. Jurisprudencia 1.- "El comprador debe llenar la obligación que le impone el art. 1064 (636) del c. c., porque es una obligación legalmente contraída". (G.J. Nº 457, p. 854).

2.- "Acreditado que la transferencia del vehículo esta sujeta a la condición del pago total del precio, la firma vendedora mantiene su derecho de propiedad sobre el vehículo mientras el comprador cumpla con la obligación que le impone el art. 1064 (636) del c. c.". (G.J. Nº 1601, p. 45). Art. 637.- (Intereses sobre el precio). El comprador debe pagar intereses sobre

el precio pendiente en los casos que siguen: 1)

Si así se ha convenido en el contrato.

2)

Si la cosa vendida origina frutos u otros productos y ha sido entregada al comprador.

3)

Si el comprador ha sido constituído en mora. Fte: Cgo. español 1501 Precd: c. c. abrg. 1065 Conc: c. c. 410 - 414 - 609 Se consigna como fuente del art., el 1501 del c. c. español, porque el tenor de

su formulación enumerada ofrece más semejanzas con este que con el 1499 del Cgo. italiano o el 1652 del Cgo. francés, que norman la misma figura. La principal consecuencia de la falta del pago del precio en el tiempo convenido, según el precepto, es que se debe pagar intereses, cuando se ha convenido así y, a falta de convenio, cuando la cosa produce frutos o renta o el comprador ha sido constituído en mora, aparte las consecuencias de la cláusula penal que ha podido convenirse (art. 532). Jurisprudencia 1.- "Según este art. el comprador debe los intereses del precio de la venta hasta el pago del capital en los casos que especifica. Los establece de pleno derecho si la cosa produce frutos u otras rentas". (G.J. Nº 555, p. 25). 2.- "La condenación al pago de intereses legales desde la venta del inmueble no fue pronunciada como pena convencional ni por causa de mora, sino en razón de frutos de la cosa entregada que los produce". (G.J. Nº 684, p. 23). Art. 638.- (Suspensión del pago). I. El comprador puede suspender el pago del precio: 1)

Cuando tema fundadamente que la cosa vendida o parte de ella pueda ser reivindicada por un tercero, a menos que el vendedor preste garantía idónea.

2)

Cuando la cosa vendida se encuentra gravada con garantías reales o sujetas a vínculos de embargo o secuestro, caso en el cual, además, si el vendedor no libera la cosa en el término que debe fijar el juez, el comprador puede demandar la resolución del contrato y el resarcimiento del daño conforme al artículo 596. II. El pago no puede ser suspendido si el peligro de reivindicación o los

gravámenes o vínculos fueron conocidos por el comprador en el momento de la venta. Fte: Cgo. it. 1481 - 1482 Precd: c. c. abrg. 1066 Conc: c. c. 573 - 576 - 596 - 611 - 916 El art., autoriza la retención del pago. Para que proceda la retención, ha de existir o una perturbación real del dominio o de la posesión, o un fundado temor de que se produzca, y en todo caso, ha de tratarse del ejercicio, realizado o posible, de una acción reivindicatoria o hipotecaria. Lo que se persigue con el precepto, es anticiparse a las consecuencias de la evicción. No se da lugar al pago del precio que, por la perdida de la cosa, deberá ser restituído. Evitar así que el vendedor se haga insolvente y que, la pérdida del dominio, afecte al comprador sin culpa (Scaevola). El comprador no puede negarse al pago cuando el vendedor afianza la devolución del mismo. Sobre ser lógico, así lo establece el art. en examen (prf. 1) En cuanto al pago abonado, éste es natural que no se puede retener. Y tampoco se puede repetir, según la regla del art. 314, II). En este caso el comprador, si pierde la cosa comprada, sólo tiene abierta la acción de saneamiento por evicción. El Código habla de suspender el pago y en la anotación se ha empleado indistintamente la palabra retener o retención. No hay oposición entre dichos términos: Suspender, se interpreta por la doctrina desde Baudry - Lacantinerie (cit. de Scaevola), como sinónimo de retener, asignando al comprador un derecho de retención que excluye la obligación de consignar. Finalmente el prf. II del art., determina que el pago no puede ser suspendido, si los peligros a que se refieren los casos 1) y 2) del parágrafo precedente, eran conocidos por el comprador en el momento de la venta. Generalmente, este

conocimiento se evidencia porque el comprador ha estipulado en el contrato que pagará el precio a pesar de las perturbaciones posibles. Jurisprudencia 1.- "En lugar de probarse que la hacienda se hallaba gravada con algunas hipotecas, se justificó que las que reconocía están canceladas, no apareciendo, por tanto, la violación de este art. (638)". (G.J. Nº 292, p. 1915). 2.- "En uso de la facultad que otorga el art. 1066 (638) suspendió el pago de las armadas del precio, alegando no sólo justo motivo de temor o inquietud relativamente a la posesión de la finca, sino al haber sido privado de los frutos que producía por efecto del secuestro de la misma". (G.J. Nº 373, p. 74). 3.- "El demandado tiene con arreglo al art. 1066 (638) el derecho de retener las armadas que motivan la ejecución". (G.J. Nº 425, p. 572). 4.- "El recurrente en uso del derecho que este art. franquea a los compradores para retener el precio, rehusó el pago mientras los vendedores otorguen fianza para las resultas del juicio de propiedad de la finca". (G.J. Nº 445, p. 740). 5.- "Los jueces reconocen que el (demandado) se halla inquietado en la posesión de la cosa vendida, sin estar suficientemente asegurado en el goce de ella, por cuyo motivo puede suspender el pago del precio hasta que se le garantice cumplidamente conforme a este art.". (G.J. Nº 711, p. 19). 6.- "Aplicando debidamente este art. se declaró suspensa la acción del ejecutante para cobrar el saldo del precio del inmueble vendido, mientras se cancelan los gravámenes que aparecían pesando sobre éste, o se dé fianza suficiente". (G.J. Nº 739, p. 14).

7.- "Si bien la demanda reivindicatoria autoriza la retención, estando circunscrita aquélla a reclamar la restitución de la mitad del inmueble, respetando el dominio de la ejecutada sobre la otra mitad, debía ordenarse solamente la retención de la mitad del precio". (G.J. Nº 746, p. 11). 8.- "Se convino en que los juicios que se promovieren en lo sucesivo correrían de cuenta y riesgo de los compradores. Se evidenció de que las perturbaciones de que se quejan los ejecutados han sido posteriores a la compraventa. Por consiguiente al desestimarse el temor que alegan aquéllos se da debida aplicación a este art. (638)". (G.J. Nº 775, p. 6). 9.- "La facultad otorgada al comprador por el art. 1066 (638) del c. c. de suspender el pago del precio, supone que aquél sea inquietado en la posesión o existe temor fundado de que lo sea y el vendedor no se aviene a asegurar la quieta posesión mediante garantía suficiente, pero no tiene aplicación en el caso, como el presente, en el que el vendedor no ha cumplido aun su obligación de entregar la cosa vendida (cuestión diversa reglada por el art. 1029 del c. c. abrg. = al 622 del vigente)". (G.J. Nº 1230, p. 65). Art. 639.- (Resolución de la venta por falta de pago del precio). Si el comprador no paga el precio el vendedor puede pedir la resolución de la venta y el resarcimiento del daño. Fte: Cgo. francés 1654 Precd: c. c. abrg. 1067 Conc: c. com. 841 - 842 - 865 c. c. 568 - 622 Si el comprador no paga o no se aviene a pagar el precio en la forma establecida en el contrato, el art. 639, ofrece al vendedor la facultad de demandar la resolución de la venta. Esta regla supone la aplicación particular de la regla general del art. 568, relativo a la resolución de los contratos sinalagmáticos, cuyo origen histórico

se remonta, precisamente para la venta, a la lex commissoria, que era en realidad una cláusula resolutiva pactada expresamente en los contratos de venta y que luego se generalizó para todos los contratos bilaterales. Por efecto de esta regla, el dominio trasmitido revierte al trasmitente, disociándose y volviendo a su primitiva situación los elementos, cosa y precio. Además de las restituciones propias de la resolución, el comprador puede ser condenado al resarcimiento de los daños causados por su incumplimiento, por aplicación de la regla general del art. 339 y de la particular del 639. En el caso de muebles susceptibles de depreciación o de productos alimenticios fácilmente deteriorables, la resolución se opera ipso iure (art. 640), con las consecuencias análogas a las del art. 639. Jurisprudencia 1.- "Según el art. la (resolución) de la venta no debe pronunciarse sin que el comprador haya sido constituído en mora". (G.J. Nº 702, p. 38). 2.- "Practicada la notificación con la demanda de (resolución) de la venta, fue contestada, verificándose la entrega del último saldo adeudado por el precio de la casa litigada, antes de pronunciada la sentencia, en cuyo concepto se declara, cumplida la obligación de la compradora". (G.J. Nº 784, p. 9). 3.- "La falta de pago del precio dentro del plazo convenido es causa legal para demandar la rescisión previo requerimiento de mora". (G.J. Nº 1230, p. 31). 4.- "Es obligación del comprador pagar el precio y (si no lo hace) el vendedor puede pedir la nulidad de la venta de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 1064 y 1067 (636 y 639) del c. c.". (G.J. Nº 1283, p. 54). 5.- "Los vendedores debían cumplir previamente el compromiso de entregar la cosa para tener derecho a demandar la nulidad (la resolución, corresponde decir propiamente) de la compraventa conforme al art. 775 (568) del c. c.".

(G.J. Nº 1598, p. 52). 6.- "Si bien conforme al art. 1067 (639) del c. c., la ley autoriza al vendedor para pedir la nulidad (resolución) de la venta, esta facultad está condicionada al requerimiento previo que constituya en mora al comprador, como preceptúa el art. 1069 (sin equivalente propio en el nuevo Cgo. pero asimilable a lo dispuesto por el art. 568 de éste) del mismo código". (G.J. Nº 1599, p. 60). 7.- "El simple atraso en el pago total del precio no constituye causa de nulidad y rescisión". (Lab. Jud. 1980, p. 173). 8.- "Debidamente acreditado en el proceso que el precio ha sido pagado por el comprador, el adquem no ha violado este art.". (Lab. Jud. 1985, p. 248). 9.- "Según el art. 639 del c. c., si el comprador no pagare el precio, el vendedor puede pedir la resolución de la venta y el resarcimiento del daño y, en la especie, el vendedor reconviniente ha probado su mutua petición". (G.J. Nº 1734, p. 215). 10.- V. los casos Nos. 32 del art. 568 y 9 del art. 624. Art. 640.- (Resolución de pleno derecho del contrato de venta de ciertos muebles). En la venta de productos alimenticios y objetos muebles que pueden depreciarse, la resolución del contrato tiene lugar de derecho, sin previa intimación, en favor del vendedor, si el comprador al vencimiento del término convenido no los retira o no paga el precio. Fte: Cgo. francés 1657 Precd: c. c. abrg. 1070 Conc: c. com. 802 c. c. 586 - 587 - 588 Comprendido en la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia 1.- "La (resolución) de la venta de esta clase de bienes (acciones reputadas muebles susceptibles de depreciación), tiene lugar, en rigor de derecho, sin necesidad de requerimiento, después que pasa el término en que debió hacerse el pago". (G.J. N. 87, p. 819). 2.- "El actor no acredita debidamente que en el contrato de venta cuya (resolución) solicita se hubiera señalado término para el pago del precio de las mercaderías (por lo que) el auto impugnado absolviendo al demandado se sujeta a este art. (640)". (G.J. Nº 669, p. 35). 3.- "El contrato se halla resuelto conforme al art. 1070 (640) del c. c., por no haberse cumplido la obligación de entregar el maíz en el término estipulado y se ha declarado probada la demanda conforme a ley". (G.J.

Nº

1358,

p.

20).

SECCION VII DE LA VENTA CON PACTO DE RESCATE Art. 641.- (Pacto). I. El vendedor puede reservarse el derecho a rescate de la cosa vendida, mediante la restitución del precio y los reembolsos establecidos por el artículo 645. II. Es nulo, en cuanto al excedente, el pacto de restituir un precio superior al estipulado para la venta. Fte: Cgo. it. 1500 Precd: c. c. abrg. 1072 Conc: c. com. 866 - L. Rg. Der. Rles. art. 7, inc. 2º - c. c. 642 - 645 - 1212 PRINCIPIO GENERAL "Si in venditione apponitur pactum de recuperanda re post certum tempus, modico constituto pretio, praesumitur pignus, et non venditio" = (Si en la venta se añade pacto de recuperación de la cosa después de cierto tiempo, habiéndose establecido un previo moderado, se presume pignoración, y no venta). Codex. ley 5. tít. 17, Lib. 3. Es la venta con pacto de retroventa (a réméré del Cgo. francés y del Cgo. abrg. (art. 1072 y s.) o el pactum retrovendendo de los romanos. Es aquella por la cual el vendedor se reserva el derecho de volver a adquirir la cosa vendida, restituyendo al comprador el precio y gastos de su compra en un plazo convenido (Capitant). Brunetti (Del riscatto convenzionalle nella compra-vendita, cit. por Scaevola), remonta el origen histórico del retracto hasta Moisés (Cap. 25 del Levítico) y, después de los romanos, al Derecho Canónico, que lo reconoció como el pactum retrovenditionis in gratiam venditoris. No hay uniformidad en las legislaciones sobre la denominación exacta de esta figura jurídica. Los Códigos de Etiopía (art. 2390), Italia (art. 1500 que conserva la

denominación del Cgo. de 1865) y ahora Bolivia (art. 641), la denominan rescate. Nótese que en el texto del c. c. italiano, incluido como apéndice en el Manual de Messineo (Tomo I), el traductor Sentis Melendo ha traducido retracto por riscatto (rescate), que es el término legal italiano empleado por el Cgo. modelo en su versión italiana original. La diferencia terminológica que éste presenta, responde a la distinción que alguna doctrina hace entre pacto de rescate y pacto de retroventa que comprende -éste último- los pactos de reventa y recompra (retrovendiendo y retroemendo), figuras afines pero no idénticas con el rescate según Messineo y que prácticamente consisten en un compromiso de recontratar la venta o la compra (según el punto de vista del comprador o del vendedor) concluida ya, sin sujetarse a plazos y sin los efectos que el rescate tiene para los subadquirentes. No pasa de ser un compromiso para volver sobre el negocio efectuado, invirtiendo los papeles de los contratantes, luego del aviso oportuno (pactado) que la parte obligada al compromiso dé a la otra, para que ésta manifieste si se aviene a concluir el nuevo contrato. Esta distinción es ajena a la legislación abrogada y vigente de la República. La denominación de retroventa, es empleada por los Códigos de Francia y Bélgica (art. 1659), Argentina (art. 1366), Uruguay (art. 1748), Portugal (art. 927), Polonia (art. 340: recobro), México (art. 2301, que la prohíbe). El Cgo. francés (arts. 1659 a 1673) emplea también la palabra rescate (rachat) o rescatar (rachater), pero alternándola con el término retroventa o retrovender (réméré). Utilizan el término retracto los Códigos de España (art. 1507), Alemania (art. 1094: derecho de retraer), Perú (art. 1445), Venezuela (art. 1544), Brasil (art. 1141).

En el idioma castellano, rescate significa recobrar por dinero o por fuerza lo que el enemigo ha tomado y, por extensión, cualquiera cosa que pasa a ajena mano. Retracto, palabra típica del tecnicismo forense, importa el derecho pactado en la venta a favor del vendedor para recuperar la cosa vendida. Y retroventa, es la acción de retrovender. De esta somera comparación de acepciones gramaticales, resulta que el término propio es el de retracto y, si se prefiere, el de retroventa pero no el de rescate, noción que evoca los usos de las guerras entre moros y cristianos. Ha de tenerse presente además, que la frase italiana riscatto convenzionale, es locución forense que ha de traducirse por retracto convencional, que es la locución forense castellana equivalente de aquélla, como ha hecho Sentis Melendo en la traducción mencionada

supra. Las palabras convencional y retracto, encierran la idea cabal del concepto legal que ambas unidades expresan. La primera, evoca la idea del pacto que supone el consentimiento de los contratantes. La segunda señala gráficamente la acción de retraer, de volver a traer, de revertir que, aplicada a la compraventa, implica que el comprador vuelva a su precio y el vendedor a la cosa que trasmitió (Scaevola). El pacto de rescate o retracto -dice Messineo- implica que el vendedor pueda readquirir la propiedad de la cosa, mediante restitución del precio y algunos reembolsos (art. 645). La noción corriente de la venta con pacto de réméré, da a ésta institución carácter de un procedimiento de crédito muy empleado, que permite al propietario de una cosa, obtener fondos utilizando el valor de su cosa sin perder la esperanza de recobrarla algún día. En tal sentido, hace pensar en la prenda o anticresis (Laurent, Josserand y Planiol y Ripert). Según Pothier (cit. de Scaevola), no hay nueva venta, sino una simple cláusula resolutoria, bajo la cual fue pactada la venta y por la cual se conviene que queda a merced del vendedor, resolver el contrato. Coinciden en dar ese carácter de condición potestativa resolutoria, al retracto convencional, sometida a la voluntad del vendedor para producir la resolución de la venta, varios tratadistas italianos (citados por Scaevola), comentaristas de los Códigos italianos de 1865 y 1942: Cuturi, Coviello, De Ruggiero, Degni, De Gregorio. Esta tesis, puede encontrarse desarrollada, en realidad, en la regla del art. 569, que permite a las partes pactar cláusulas resolutorias convencionales. En la doctrina francesa, si el vendedor usa la facultad de retroventa, la venta se considera resuelta: no es que haya una venta seguida en sentido inverso de una retroventa, sino que se concluye una sola venta, que se encontrará extinguida retroactivamente, como si se tratara por tanto, de una venta bajo condición resolutoria (facultad de readquisición). Así resulta de los comentarios de Planiol y Ripert, en contraposición a la tesis de dominio bajo condición suspensiva por virtud de la cual, el vendedor, es un propietario eventual bajo la condición de que llegue a ejercitar el réméré (Aubry y Rau, Colin y Capitant, cits. por Planiol y Ripert). En el Derecho alemán, se sigue precisamente este criterio que considera la reserva de retracto como una retroventa bajo condición suspensiva (Enneccerus; cit. Scaevola). La noción de

cláusula bajo condición resolutoria de la retroventa la consigna explícitamente el Cgo. portugués de 1967 (art. 927) al establecer que se dice que la venta se hace a retro, cuando se reconoce al vendedor la facultad de resolver el contrato. En el derecho nacional obsérvese que la jurisprudencia (casos 1 y 2 infra) también considera la figura como de condición resolutoria. La reserva de derecho de que habla el art., ha de entenderse como la facultad resolutiva atribuida al que vende y retiene la reserva que constituye la perpetuidad de la trasmisión del dominio, con la precariedad del ejercicio de la facultad reservada. Jurisprudencia 1.- "Se pactó la retroventa del coche y el par de caballos vendidos, fijando para el efecto el término de seis meses. Dentro del término se propuso el rescate al comprador quien evadió dar inmediata contestación. Tal gestión extrajudicial oportuna reiterada al día siguiente con oferta real del precio integro de la venta, importa haberse cumplido la condición resolutoria al respecto". (G.J. Nº 729, p. 6). 2.- "La venta con pacto de rescate importa una venta bajo una condición resolutoria, que está sometida al cumplimiento de los requisitos señalados por ley". (Lab. Jud. 1984, p. 124). 3.- "El ejercicio del rescate es facultativo y no obligatorio" (Lab. Jud. 1984, p. 124). 4.- Véase el caso Nº 4 del art. 564. Art. 642.- (Términos). I. Término para el rescate no puede exceder a un año en la venta de bienes muebles y a dos años en la venta de bienes inmuebles. II. Si las partes establecen un término mayor éste se reduce al legal. Fte: Cgo. it. 1501 Precd: c. c. abrg. 1073 Conc: c. c.507 - 508 - 641 -

Las partes pueden establecer el plazo que deseen para el ejercicio del retracto, siempre que no exceda a los máximos fijados por el art. para muebles e inmuebles: uno y dos años respectivamente. Es decir, pueden establecer un plazo menor al señalado por la ley y si estipulan uno mayor, éste se reduce al determinado por la regla en examen. El plazo, empieza a correr desde el momento en que el contrato queda perfeccionado. Es un plazo no susceptible de interrupción ni de suspensión como el plazo de la prescripción. Sólo el ejercicio del retracto, puede interrumpir este término y corre indefectiblemente contra todos, incapaces inclusive. Por eso, el art. 643, complementa la regla del 642, al declarar el término establecido por la ley improrrogable y perentorio. Jurisprudencia 1.- "Dentro del término fijado en la escritura de venta se entabló la demanda con el objeto de rescatar la heredad vendida (con pacto de) retroventa". (G.J. Nº 334, p. 3160). 2.- "En virtud de que el vendedor dejó de ejercer su acción de rescate en el término señalado, el comprador se hizo irrevocablemente propietario de la cosa vendida". (G.J. Nº 718, p. 10). 3.- "El término para la prescripción no se interrumpe por haberse pactado la retroventa en el mismo contrato con el plazo de dos años". (G.J. Nº 781, p. 47). 4.- "Por lo que dispone el art. 1073 (642), relacionado con el 1074 (643) del c.c., la facultad de rescatar la cosa vendida bajo el pacto de retroventa, no puede exceder (del plazo señalado por la ley), pudiendo las partes fijar uno menor, si así conviene a sus intereses, una vez que la restricción de la ley sólo se refiere a un término mayor". (G.J. Nº 1602, p. 55). Art. 643.- (Carácter improrrogable y perentorio del término). El término establecido por la ley es perentorio e improrrogable.

Fte: Cgo. it. 1501, i.f. Precd: c. c. abrg. 1074 Conc: c. c. 642, II) - 644 Comprendido en la anot. al art. anterior. Jurisprudencia 1.- "La acción de exigir la restitución, dentro del término estipulado, en las ventas con pacto de retroventa, corresponde al vendedor". (G.J. Nº 1602, p. 55). 2.- "La obligación (emergente de este tipo de contrato) es de rigor de derecho de acuerdo al art. 1074 (643) del c. c. y supone la prescripción de la acción de recobrar (si no se la ejercita en el plazo señalado) quedando el comprador como propietario". (G.J. Nº 1602, p. 55). 3.- "Constando de los datos del proceso que el vendedor no ha ejercitado la facultad de rescate, a mérito del pacto de retroventa, al vencimiento del año prefijado en el contrato, y al haber los jueces de instancia declarado probada la demanda e improbadas las excepciones del comprador, han violado las normas legales que regulan la materia". (G.J. Nº 1602, p. 55). 4.- V. el caso Nº 4 del art. anterior. Art. 644.- (Caducidad del derecho de rescate). I. El derecho de rescate caduca si dentro del término fijado el vendedor no reembolsa al comprador el precio y los gastos hechos legítimamente para la venta y no le comunica su declaración de rescate con la protesta de reembolsarle otros gastos, que se señalan en el artículo siguiente una vez que sean liquidados. II. Cuando el comprador rechaza los reembolsos, caduca el derecho de rescate si el vendedor no efectúa oferta y consignación dentro de ocho días de vencido el término. Fte: Cgo. it. 1503 Precd: c. c. abrg. 1075 -

Conc: c. c. 329 - 331 - 643 - 1514 Si el vendedor no ejercita su derecho en el plazo señalado por el contrato o por la ley, ese derecho caduca (art. 644) y el adquirente pasa a ser propietario irrevocable (art. 1075 del Cgo. abrg.). Todos los derechos que el adquirente ha podido constituir interin sobre la cosa, se consolidan y él mismo queda totalmente librado respecto de la posibilidad resolutiva que importaba el retracto. El vendedor, para ejercitar su derecho, debe cumplir los requisitos señalados por los arts. 644 y 645. Ellos, reponiendo en lo posible el orden de las disposiciones italianas equivalentes son: a) notificar o comunicar oportunamente al comprador, que ejercerá su derecho con protesta de efectuar los reembolsos determinados en el contrato o en la ley (art. 644, I in fine. b) Luego, dentro del término contractual o legal, según los casos, debe restituir al comprador el precio en el monto percibido a tiempo del contrato; pues, todo pacto de restituir mayor precio que el percibido, es nulo (art. 641, II); el reembolso comprenderá además los gastos del contrato de venta, y los que hayan ocasionado las reparaciones y los incrementos (mejoras) de valor (art. 645, I). Si ocurriera que el comprador rechazara los reembolsos, el vendedor deberá efectuar oferta y consignación de pago (arts. 329 y 331), dentro de los ocho días siguientes al vencimiento del término establecido para el ejercicio del retracto (art. 644, II), bajo la sanción de perder este derecho por la caducidad establecida por el párrafo I de este artículo. Si el vendedor no ejercita su derecho o no lo hace en forma, porque omite alguno de los requisitos examinados o porque no cumple aquello que por el mismo contrato se obligó, el comprador consolida su dominio sobre la cosa vendida; la resolución posible se aleja definitivamente y el dominio revocable se convierte en irrevocable. Jurisprudencia 1.- "La acción caducó por ministerio de la ley (arts. 1074 y 1075 del Cgo. abrg. iguales a los 643 y 644 del vigente) por haberla deducido fuera del término señalado en el contrato". (G.J. Nº 344, p. 3160).

2.- V. el caso Nº 1 del art. 641. Art. 645.- (Obligaciones de quien ejerce el derecho de rescate). I. El vendedor que ejerce el derecho de rescate debe reembolsar al comprador el precio, los gastos hechos legítimamente para la venta, los gastos hechos en las reparaciones y dentro de los límites del aumento los que hayan incrementado el valor de la cosa. II. El comprador puede retener la cosa mientras no se le hagan los reembolsos señalados. Fte: Cgo. it. 1502 Precd: c. c. abrg. 1085 Conc: c. c. 589 - 619 - 641 Comprendido en la anot. al art. anterior. El inc. II, establece la facultad de retención para el comprador, mientras el vendedor no satisfaga los reembolsos señalados en el párrafo I) del mismo. Disposición ciertamente inútil y contradictoria, habida cuenta las reglas de los arts. 643 y 644, a menos que se haya tenido en mente la posibilidad mientras rija el plazo para el retracto, lo que bien pudiera ocurrir en el caso de que el vendedor ejercitara su derecho mucho antes del vencimiento. Entonces la retención procede hasta el vencimiento del término. Siendo así, debió el artículo estipularlo claramente. No siendo así, la disposición no tiene razón de ser, porque no hechos los reembolsos al vencimiento del plazo, el retracto caduca y no hay nada que retener a la espera de reembolsos que ya no proceden. Art. 646.- (Efectos del rescate respecto a subadquirentes). I. El vendedor que ha ejercido legítimamente el rescate respecto al comprador, puede obtener la entrega de la cosa también de un subadquirente, si el pacto era oponible a éste. II. Si la enajenación ha sido notificada al vendedor, éste debe ejercer el rescate también frente al tercero adquiriente. Fte: Cgo. it. 1504 Precd: c. c. abrg. 1077 Conc: c. c. 523 Respecto de los efectos del ejercicio del retracto, el Código en éste art. se

aparta de los principios clásicos propios que informan la materia, sin otra razón al parecer que seguir indeliberadamente a su modelo italiano. En efecto, limita -indudablemente- los efectos del retracto respecto de terceros, a que él sea oponible al subadquiriente, sin explicar qué debe entenderse por tal cosa. Y el párrafo II del artículo autoriza al vendedor a ejercitar su derecho contra un tercero adquirente, cuando la enajenación hecha por el comprador con pacto de retracto le ha sido notificada. La acción de retracto tiene un carácter eminentemente real, particularmente tratándose de inmuebles, (en materia de muebles siempre ha de recordarse la regla del art. 100), que son bienes inscritos en el registro de la propiedad, registro que fundamentalmente está destinado a la publicidad erga omnes de la titularidad y las condiciones del dominio y de sus limitaciones o cargas. Este concepto, es igualmente aplicable para los muebles sujetos a registro. La noción recordada aquí evoca el principio general de que nadie puede trasmitir mayor o mejor derecho del que tiene y, en consecuencia, el vendedor podrá ejercer su acción contra todo poseedor que traiga su derecho del comprador, aunque en el segundo contrato no se haya hecho mención (lo que autorizaría la oponibilidad según el art. en examen) del retracto convencional (Scaevola, Planiol y Ripert). La reserva de retracto da al vendedor derecho a perseguir la cosa ubicumque sit, donde quiera que se encuentre. Tanto es así, que la siguiente regla (art. 647), dispone que la cosa ha de restituirse al vendedor con reserva de retracto, libre de cargas, hipotecas, anticresis, etc., que el adquirente ha podido constituir interin sobre la cosa. La oponibilidad enunciada y no explicada por el art. 646, parece derivar del criterio de algunos autores (Gómez de Laserna, cit. por Scaevola), que estiman que el retracto puede ser demandado contra un tercer adquirente, sólo en el caso de haberse prohibido al comprador la enajenación de la cosa por el contrato, criterio extraño para todas las legislaciones que permiten que la cosa vendida con pacto de retro, puede ser libremente enajenada, sujeta naturalmente a los efectos del principio de que nadie puede trasmitir más derecho del que tiene garantizado por la inscripción en el registro. Corresponde al tercero adquirente, como en cualquier compraventa normal, informarse acerca del contenido y los alcances de los derechos de su vendedor. Lo mismo puede decirse de todos los subadquirentes si éstos resultan ser varios. Con este criterio, el Anteproyecto de Ossorio (art. 1096) aseguraba la eficacia del retracto contra terceros mediante su registro en Derechos Reales. Es la garantía

obligada que la publicidad del Registro ampara -dice. Inscrito el contrato de venta a retro, se da a conocer la facultad de retraer, de manera que todos los que después compran la cosa, están suficientemente advertidos de que la adquieren con esa limitación y que corren la eventualidad de que el retracto sea ejercitado. El Proyecto Toro, que trata la materia como pacto accesorio al contrato de venta y sólo para cosas inmuebles, con facultad, además, de convenir el aumento o disminución del precio para el caso de ejercitarse la retroventa (arts. 3695 y s.), obliga a los terceros adquirentes a cumplir, lo mismo que su causante, la retroventa, aunque en el contrato con ellos no se expresara esa circunstancia (art. 3704). Art. 647.- (Cargas, hipotecas o anticresis constituidas por el comprador). El vendedor que ejerce el derecho de rescate, recobra la cosa libre de las cargas o hipotecas o anticresis con que las hubiera gravado el adquiriente. Fte: Cgo. it. 1505 Precd: c. c. abrg. 1085, III) Conc: c. c. 523 - 1074 Comprendido en la anot. al art. anterior. Art. 648.- (Venta conjunta de cosa indivisa). I. Si varias personas han vendido, por un solo contrato, una cosa indivisa, cada una puede ejercer el rescate sobre la cuota que le correspondía. II. La misma disposición se observa cuando el vendedor ha dejado varios herederos. III. El adquiriente puede exigir que todos los vendedores o todos los herederos ejerzan conjuntamente el rescate; si ellos no se ponen de acuerdo, el rescate sólo puede ejercerse por quien o quienes ofrezcan rescatar toda la cosa. Fte: Cgo. it. 1507 Precd: c. c. abrg. 1080 - 1081 - 1082 Conc: c. c. 305 - 429 - 431 - 649 - 650 - 1233 -

Para ejercitar el derecho al retracto convencional por cualquiera de los condóminos, la cosa indivisa vendida con pacto de retroventa, ha debido serlo conjuntamente por todos ellos y mediante acto único; mas, cada uno puede ejercitar su derecho únicamente respecto de su cuota parte (parágrafo I y II), con las alternativas previstas en el parágrafo III: exigencia del comprador para que se unifiquen todos los vendedores o herederos para ejercitar retracto sobre el todo o que este sea ejecutado sobre el todo por uno o algunos de los condóminos. Art. 649.- (Venta separada de cosa indivisa). Si la venta de la cosa indivisa no se ha efectuado conjuntamente, cada copropietario puede ejercer el rescate sólo por su cuota no pudiendo el comprador valerse de la facultad establecida en el último parágrafo del artículo anterior. Fte: Cgo. it. 1508 Precd: c. c. abrg. 1083 Conc: c. c. 429 - 648 Inversamente al supuesto del art. anterior, si la venta de la cosa ha tenido lugar por cuotas separadas y mediante actos distintos, cada vendedor puede ejercitar el retracto de su parte, sin que el comprador pueda pretender que se lo haga respecto de toda la cosa indivisa. Art. 650.- (Rescate contra herederos del comprador). I. Si el comprador ha dejado varios herederos el rescate puede pedirse contra cada uno de ellos por la parte que les corresponda aun cuando la cosa vendida esté indivisa. II. Cuando la cosa vendida sea asignada íntegramente a uno de los herederos, el rescate puede ejercerse totalmente contra dicho heredero. Fte: Cgo. it. 1509 Precd: c. c. abrg. 1079 - 1084 Conc: c. c. 430 - 648 En el supuesto de este art. la acción de retroventa se ejerce dividiéndola entre los herederos aunque la cosa permanezca indivisa, o por el todo contra el heredero a quien

se

ha

asignado

la

cosa

en

su

totalidad.

CAPITULO II DE LA PERMUTA Art. 651.- (Noción). La permuta es un contrato por el cual las partes se transfieren recíprocamente la propiedad de cosas o intercambian otros derechos. Fte: Cgo. it. 1552 Precd: c. c. abrg. 1123 Conc: c. com. 867 - c. min. 172 c. c. 110 - 450 - 521 - 1540, I) PRINCIPIOS GENERALES "In permutationibus unaquaeque res, pretium est alterius" = (En la permuta cada cosa es precio de la otra). M. Puigarnau. "In permutatione discerni non potest, uter emptro, uter venditor, sit" = (En la permuta no puede discernirse cuál sea el comprador y cuál el vendedor). Paulo. Digesto, ley 1, tít. 1, Lib. 18. "Permutatio vicina est emtioni" = (La permuta es a fín a la compraventa). Paulo. Digesto, ley 2, tít. 4, Lib. 19. "Non placet permutationem rerum emtionem esse" = (La permuta no debe considerarse como una compra). Paulo. Digesto, ley 5, tít. 5, Lib. 19. La permuta es un contrato por el cual, los contratantes se transfieren respectivamente una cosa o derecho por otra cosa o derecho. Se distingue de la venta en que en ésta, la cosa o el derecho es transferido por un precio en dinero (Capitant). No es venta; pero no es enteramente distinta de ésta con la que se la identifica como resultado perfeccionado de la evolución de la primera permuta (V. anot. al art. 584). No son pues, en rigor, instituciones diversas. Implican la misma noción: el

cambio de propiedad de las cosas, por lo que persiguen el mismo fin: la trasmisión recíproca de propiedad. De esta identidad decía Paulo (cit. por Scaevola), que el origen del comprar y del vender comenzó con las permutas, porque antiguamente no había moneda, ni una cosa se llamaba mercancía y otro precio, sino que cada uno permutaba según la necesidad de los tiempos y las cosas. De ahí por qué en lo sustancial y en lo accidental, se aplica a la permuta las disposiciones de la compraventa (art. 654). Mazeaud, la define como el contrato por el cual dos personas se trasmiten respectivamente un derecho. Los derechos trasmitidos así, no recaen, al menos en cuanto a la totalidad, sobre una suma de dinero. Es una recíproca transferencia de propiedad, porque en vez de un cambio de cosa contra precio, supone un cambio de cosa contra cosa (Messineo). Hay permuta en los casos determinados por la regla del art. 651 y también en los contratos en los cuales según la manifiesta intención de las partes, el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa o derecho, cuyo valor exceda al del dinero o su equivalente (Scaevola). También hay permuta cuando en lugar de dinero se entrega valores mobiliarios contra una cosa, ya que, por fácil que sea la realización de éstos y su transformación en numerario, no pueden equipararse a una suma de dinero, para que haya realmente venta (Planiol y Ripert). Es innecesario hacer un examen detenido de todas las reglas de la compraventa aplicables a la permuta. Tarea más fácil es destacar la principal especialidad: las reglas que tratan del precio en la compraventa, deben estimarse como no puestas para la permuta normal, consistente en el simple cambio de cosa por cosa o derecho por derecho, o derecho por cosa y viceversa, excepto cuando media precio, para alguna parte de una de las prestaciones, en dinero o signo equivalente, llamado también saldo (Planiol y Ripert). Jurisprudencia "Perfeccionada la permuta con el consentimiento recíproco, los contratantes quedaron propietarios del ganado que cambiaban, habiendo podido desde ese momento exigir mutuamente la entrega". (G.J. Nº 531, p. 4).

Art. 652.- (Evicción). Si el permutante que ha sufrido evicción de la cosa recibida en cambio no quiere o no puede recuperar la cosa entregada por él, tiene derecho al valor de la cosa que ha motivado la evicción, según las normas de la venta, salvando en uno y otro caso el resarcimiento del daño. Fte: Cgo. it. 1553 Precd: c. c. abrg. 1127 Conc: c. c. 624 y s. A la regla del art. 652 sobre evicción, ha de añadirse la aplicabilidad de las reglas relativas al saneamiento por vicios o defectos de la cosa vendida. Si sólo se busca la acción cuanti minoris, la rebaja deberá computarse valuando el demérito de la cosa permutada con relación a su valor al tiempo del contrato. Art. 653.- (Gastos de la permuta). Salvo pacto diverso, los gastos de la permuta son a cargo de los contratantes por partes iguales. Fte: Cgo. it. 1554 Conc: c. c. 589 - 619 Art. 654.- (Aplicación de las reglas sobre la venta). En cuanto sean compatibles, se aplican a la permuta las normas sobre la venta. Fte: Cgo. it. 1555 Precd: c. c. 1124 - 1125 - 1126 - 1128 Conc: c. com. 867 c. c. 584 y s. La nulidad de permuta entre esposos tiene aplicación por efecto de las reglas de los arts. 591 y este 654. Puede hacerse una permuta con pacto de rescate o retracto, aunque no frecuente y ordinariamente; pues que el vendedor que retrae la cosa, es porque se halla en condiciones de devolver el dinero precio de la venta, que a tiempo del contrato le fue urgentemente preciso y en garantía del cual cedió temporalmente la expresada cosa,

modalidad que no se aplica estrictamente a la permuta (Scaevola). Jurisprudencia "Las permutas se rescinden por las mismas causas que las ventas". (G.J.

Nº

1265,

p.

13).

CAPITULO III DE LA DONACION SECCION I DISPOSICIONES GENERALES Art. 655.- (Noción). La donación es el contrato por el cual una persona, por espíritu de liberalidad, procura a otra un enriquecimiento disponiendo a favor de ella un derecho propio o asumiendo frente a ella una obligación. Fte: Cgo. it. 769 Precd: c. c. abrg. 662 Conc: c. com. 465 - Lea. 31, e) c. c. 110 - 450 - 491, I) - 562, I) - 861, 4) - 1181 - 1255 - 1257 1540, I) PRINCIPIOS GENERALES "Cuius est donandi, eidem et vendendi, et concedendi ius est" = (El que tiene facultad para donar, también la tiene para vender y conceder). Ulpiano. Digesto, ley 163, tít. 17, Lib. 50. "Donari videtur, quod nullo iure cogente conceditur" = (Se considera que se dona lo que se da sin estar obligado por algún derecho). Papiniano. Digesto, ley 29, tít. 5, Lib. 39. "Donatio est liberalitas nullo iure cogente facta" = (La donación es una liberalidad ejercida espontáneamente). M. Puigarnau. "Nec ignorans, nec invitus quisque donat" = (Nadie da ignorándolo o contra su voluntad). Bártolo. La donación es un contrato solemne (arts. 491 y 667) por el que una persona, llamada donante, se desapropia de un bien sin contraprestación y por liberalidad en favor de otra persona, llamada, donatario, que la acepta. (Capitant).

Es uno de tantos medios con que el hombre satisface necesidades de orden moral o de conciencia, proporcionándose el delicado placer de hacer el bien, sea por el simple placer que ello le proporciona, sea para enmendar situaciones particulares, sea, en fin, para premiar servicios que no tienen precio en el comercio de los hombres (Machado). Se desarrolló dentro de una libertad amplísima en la primitiva Roma, hasta que empezó a regulársela mediante la Ley Cincia. Al lado de las liberalidades voluntarias, puramente gratuitas e inspiradas por sentimientos nobles, coexistía otro tipo de donaciones impuestas, forzosas, requeridas por las condiciones sociales del pueblo romano. Esto es, al lado del don derivado de la palabra donar (quasi dono datum), coexistía el munus, o sea, la dádiva, siendo una causa puramente social, no una causa moral verdadera, la que impulsó a esta generosidad con que las clases superiores aseguraban su posición (Ihering). Las legislaciones inspiradas en el Derecho romano o en el sistema francés, incluyen esta institución entre los modos de adquirir la propiedad, tales, por ejemplo, los Códigos francés, belga, español, colombiano, ecuatoriano, y el Código abrogado. Otros Códigos, el uruguayo, argentino, mexicano, peruano, costarricense, brasileño, etc.; tratan la donación como contrato y lo regulan entre los contratos. El Proyecto Toro avanzó medio camino en el exacto tratamiento de la institución: la ubicó entre los modos de adquirir la propiedad, pero la definió como el contrato en cuya virtud se transfiere gratuitamente, etc. (art. 1904). El Anteproyecto Ossorio, la ubica y regula como contrato (art. 1004 y s.).

Cualquiera sea la naturaleza de la donación: acto o contrato, perfecto o contrato sui generis como algunos discuten, lo que importa es reconocer en ella un modo adquisitivo del dominio cualificado y diferenciado de los demás modos intervivos, por la característica de la liberalidad (Scaevola). Para la determinación de su esencia, se estima más importante que el elemento formal, no obstante la importancia de éste en las disposiciones a título gratuito (art. 667), el elemento de fondo, que es el elemento real, verdaderamente revelador de la liberalidad, que tipifica esta institución y que se disocia en dos subelementos: a) el enriquecimiento del donatario, en el sentido más amplio del término, significando provecho, y b) la intención liberal del donante

(Bonnecase). Casi ninguna noción jurídica como la de la donación, se halla en concordancia plena con el concepto vulgar y corriente que de ella se tiene. Donar vale tanto como regalar y, por ello, es de tan fácil comprensión popular, la idea que informa este contrato. Quizá por eso la donatio (dice Scaevola), es la institución jurídica más definida por los Códigos y las legislaciones antiguas y modernas que, en el caso, no han temido el escollo del aforismo omnia definitio in iure civile periculosa est. Como definición tampoco precisa una maravilla de claridad y pulimento, porque siendo la donación un concepto tan popularmente sencillo o tan sencillamente popular, basta su enunciación, propia o impropia, correcta o incorrecta, para comprenderlo. Antes que destacar su carácter de acto o contrato o su efecto de hacer adquirir la propiedad, se considera más propio, en una cabal definición, distinguir el modo dispositivo del dominio; la donación, es un modo dispositivo por cuya virtud una persona trasmite a otra, mediante la aceptación de ésta y por título gratuito, parte o la totalidad de sus bienes presentes (Scaevola). Messineo, la define como el contrato por el cual el donante, por espíritu de liberalidad y, por tanto, espontáneamente, procura al donatario una ventaja patrimonial. Tres son los caracteres de la donación: a) contractualidad, b) gratuidad, c) irrevocabilidad. La contractualidad, ha sido y es discutida por los que consideran la donación como un acto y el debate ha tomado mucho cuerpo para pretender sintetizarlo. Basta aquí señalar que sin la aceptación del donatario (art. 668), aquélla no alcanza existencia. Esa aceptación, supone que se forma por el consentimiento de las partes que unido al objeto y la causa (la liberalidad), completan los requisitos exigidos para la formación de un contrato. Sin la aceptación del donatario, no se perfecciona la donación, vale decir, el contrato. Se aplican aquí dos principios muy citados por los tratadistas: no puede adquirir donación el que no la quiere y ninguno adquiere beneficio contra su voluntad (Ulpiano y Paulo, respectivamente, cits. por Scaevola). La gratuidad, es el alma, la esencia de la donación. Como en todo liberalidad

aparece en primer término una ventaja de orden económico que, en una forma u otra, aumenta el patrimonio del donatario en detrimento del autor de la disposición, unida al elemento psicológico de la voluntad de gratificar. Sin la ventaja económica, no existe liberalidad (esa gratuidad de primer grado, según Compte, cit. por Scaevola). Y sin la intención liberal no existe donación. La irrevocabilidad, enunciada tradicionalmente por el principio no vale dar y retener (Bonnecase), es la regla general. No todos los Cgos. definen la donación como un contrato irrevocable porque, evidentemente, existen desde siempre algunas causas taxativas de revocación. Mas, la existencia de estas causas tasadas, como excepciones más o menos justificadas a la regla, dan precisamente a la donación carácter de contrato irrevocable. Jurisprudencia 1.- "La declaración contenida en la escritura de venta, relativa a haberse verificado ella en favor de la hija menor de la compradora no tiene el carácter de una donación, por no haber concurrido las condiciones especiales que requiere la ley para este contrato". (G.J. Nº 673, p. 41). 2.- "La aludida cesión (que ha) sido hecha en remuneración de servicios prestados se halla regida por las leyes relativas a la trasmisión de bienes a título oneroso y no por las comprendidas en los arts. 662 y s. (655 y s.) aunque impropiamente se hubiese hecho uso junto con el término cesión, del de donación... porque la naturaleza de los contratos se determina por las estipulaciones que contienen". (G.J. Nº 1014, p. 5). 3.- "La noción que de la donación da este art. presenta un acto de liberalidad por el cual la parte donante beneficia a la parte donataria, disponiendo en favor de esta un derecho propio o asumiendo frente a ella una obligación" (Lab. Jud. 1985, p. 183). Art. 656.- (Donación remuneratoria). También es donación la liberalidad que hace una persona a otra por consideración a los méritos de ella o a los servicios que

ella le ha prestado sin que por éstos hubiera podido exigir pago. Fte: Cgo. it. 770 Precd: c. c. abrg. 675 Conc: c. c. 677 - 684 - 964 PRINCIPIOS GENERALES "Stipulationes quae ob causam fiunt, non habent donationem" = (Las estipulaciones que se hacen en virtud de una causa no contienen donación). Ulpiano. Digesto, ley 19, tít. 5, Lib. 39. "Remunerare, solvere est, non donare" = (Remunerar es pagar, y no donar). M. Puigarnau. "Donatio remuneratoria, non est proprie donatio, sed poius permutatio seu compensatio" = (La donación remuneratoria no es propiamente donación, sino permuta o compensación). Du Moulin, cit. M. Puigarnau. "Difficile est omnino sustineri donationes remuneratorias" = (Es del todo difícil sostener la existencia de donaciones remuneratorias). Tiraquellus, cit. M. Puigarnau. Las llamadas donaciones remunerativas, serán tales, en el caso de retribución de servicios, cuando por éstos no se pueda exigir pago alguno. Pues el deber moral, de conciencia o de honor, jamás dan acción para demandar en juicio lo que se hubiese ejecutado en su virtud. Por el contrario, cuando el que da, recibe el equivalente, no hay donación. Podrá haber una venta, una permuta, una datio in solitum, cuando lo dado fuera en pago de lo debido, ya que el que paga no dona. De aquí resulta una larga controversia entre los tratadistas, para distinguir las donaciones mutuas que se hacen recíprocamente dos personas y en las que podrá haber permuta, más que donación, si existe correlación entre ambas prestaciones; las remuneratorias, deben reunir el carácter señalado en el artículo, porque si se da en retribución de servicios cuya remuneración puede ser exigible, no hay donación; en las donaciones con carga u onerosas (art. 674), si la carga equivale a la dación, tampoco hay donación. Jurisprudencia

1.- "La obligación de dar (la suma de)... no es un acto de liberalidad o donación, sino, al contrario un compromiso por causa remuneratoria de sus servicios". (G.J. Nº 577, p. 3). 2.- "Calificada la declaración como donación remuneratoria, no tiene efecto legal en razón de no haberse aceptado por la donataria mediante acto público notificado a los donantes dentro del término que fija la ley". (G.J. Nº 754, p. 11). 3.- "La donación realmente remunerativa (se determina) por la naturaleza de los servicios prestados". (G.J. Nº 823, p. 8). 4.- "Por todo el texto de la escritura se ve que se trata de una donación de carácter remunerativo (siendo) ineficaz y nula por no haberse realizado mediante documento público indispensable (según) el art. 663 (667) del c. c.". (G.J. Nº 1198, p. 73). Art. 657.- (Donación de todos los bienes). La donación puede comprender todos los bienes del donante si éste se reserva el usufructo de ellos. Se salvan los derechos de los herederos forzosos y de los acreedores. Fte: Cgo. it. 771, 2) Precd: c. c. abrg. 664 - 671 Conc: c. c. 1005 - 1065 - 1072 - 1257 La donación podrá comprender todos los bienes presentes del donante, con tal que éste se reserve el usufructo de ellos, o lo necesario para vivir en una situación correspondiente a sus circunstancias. Se dice bienes presentes, porque el art. 658 limita la facultad libérrima de disponer gratuitamente a lo que actualmente tenga el donante, prohibiendo la donación de bienes de los cuales el donante no puede disponer a tiempo de la donación. La regla del art., salva los derechos de herederos y acreedores, cuando era más práctico establecer la regla teniendo en cuenta las normas que el propio código da

sobre la porción de libre disponibilidad en la Sección I, del Cap. VI, del Tít. I del Libro IV. Concordando las disposiciones de esa sección con las del artículo en examen, se puede donar la universalidad de los bienes cuando no se tiene herederos forzosos (art. 1065); se puede disponer libremente de un quinto, cuando se tiene hijos (art. 1059) y de un tercio, cuando se tiene ascendientes o cónyuge (art. 1061). La situación de los acreedores, también está resguardada por las disposiciones pertinentes, según que tengan algún privilegio, alguna garantía real o simplemente sean quirografarios. El art., aparte de dejar a salvo los derechos de herederos o acreedores, al limitar la facultad dispositiva lo hace en pro del propio donante y, por lo tanto, en beneficio social. De ella se extrae la consecuencia de que la donación es válida en cuanto se encierra en los límites de la regla y es susceptible de reducción en todo aquello que exceda dichos limites. La enmienda propuesta en el proyecto de modificación, parece estar inspirada en la observación contenida en las consideraciones precedentes formuladas para las ediciones anteriores. Jurisprudencia "La reserva de usufructo, dispuesta para el caso de hacerse donación de todos los bienes y establecida únicamente en interés del donante, ocasionado a quedar por un acto de prodigalidad sin medios de subsistencia, durante sus días, no puede ser reclamada sino por éste, derecho personal (que) caduca al fallecimiento del que lo tenía". (G.J. Nº 522, p. 16). Art. 658.- (Donación de cosa ajena o de bienes futuros). I. La donación de cosa ajena es nula. II. La donación tampoco puede comprender bienes futuros a menos que se trate de frutos no separados todavía. Fte: Cgo. it. 771, 1) Conc: c. c. 488 - 550 - 594 PRINCIPIO GENERAL

"Liberalis ex alieno non debet esse" = (Nadie debe ser liberal con lo ajeno). M. Puigarnau. El art. además de prohibir la donación de bienes futuros, declara nula donación de cosa ajena, lo cual carece motivo de todo encomio. No así la contradicción que implica con las reglas de los arts. 595 y s. que autorizan vender cosa ajena. Por qué un mismo hecho: la disposición de cosa ajena, ha de ser lícita en la venta e ilícita en la donación, no explica el Código, aunque, indudablemente, hubiera sido provechoso que lo haga para la propia inteligencia de sus reglas. (V. anot. al art. 595). La enmienda presenta exceso de locusiones repetidas. El primer párrafo agregado al parágrafo primero, es inútil. Está sobreentendido el concepto en el párrafo original. El parágrafo II puede empezar: "tampoco" etc. El parágrafo III, así: "la que comprende" etc. Este último parágrafo, tomado del art. 772 del Cgo. it., literalmente, subsana una omisión notoria. Jurisprudencia "La donación de cosa ajena es nula por no ajustarse al concepto de que el donante sea propietario de los bienes donados". (G.J. Nº 1182, p. 129). Art. 659.- (Donación conjunta). I. La donación hecha conjuntamente a varias personas se entiende efectuada en partes iguales, a menos que se indique otra cosa en el contrato. II. Es válida la cláusula por la cual se dispone que si uno de los donatarios no puede o no quiere aceptar la donación, su parte acrezca a los otros. Fte: Cgo. it. 773 Conc: c. c. 1082 El art. se refiere a la pluralidad de sujetos sin cuota asignada que pueden ser donatarios. A esas dos condiciones: pluralidad de sujetos y no asignación de cuotas, ha de agregarse, para que la donación pueda calificarse de conjunta, la unidad del acto de disposición esto es, que la disposición de donación conjunta conste en un solo

documento, por eso el art. habla de la donación hecha conjuntamente a varias personas. Si un donante por un documento dona una parte del fundo tal a Juan; por otro documento, otra parte a Pedro y por otro más una tercera parte a Luis, habrá creado un condominio para los tres con pluralidad de sujetos y no asignación de cuotas, pero no habrá donación conjunta porque la falta de unidad del acto o instrumento le quita

la

communitas

por

la

unidad

de

objeto.

SECCION II DE LA CAPACIDAD DE DONAR Y DE RECIBIR POR DONACION Art. 660.- (Capacidad de donar). Pueden donar todos los que tienen capacidad de disponer de sus bienes. Fte: Cgo. it. 774, 1) Precd: c. c. abrg. 663, 1) Conc: c.f. 365 c. c. 483 - 662 PRINCIPIOS GENERALES Véase los del art. 655. "Mente captus donare non potest" = (El mentecato no puede hacer donación). Modestino. Digesto, ley 23, tít. 5, Lib. 39. La necesidad de la unidad de exposición, aconseja anotar esta sección refiriéndose separadamente a la capacidad jurídica para otorgar donación, a la capacidad de recibir donaciones y el caso del futuro sujeto de la donación, prescindiendo de comentar cada art. Por la regla del art., pueden donar todos los que tengan capacidad para enajenar. Es una proposición jurídica que se aclara, para comprenderla, por la proposición contraria, determinando quienes no pueden disponer de sus bienes. Son incapaces de donar, en consecuencia: a) los menores de 21 años, esto es, inclusive los emancipados, por determinación del art. 365 del c.f., que exige para los actos de disposición del emancipado la autorización judicial, por necesidad y utilidad, requerida para la disposición de bienes de menores (arts. 266 y 316 c.f.). Sin embargo, estas reglas no son tan absolutas, habida cuenta lo preceptuado por el art. 5 párrafo IV, que se refiere a los menores que viven independientes de sus padres, con independencia puede decirse económica y hasta de habitación, en casos. Se da al hijo

que haya adquirido con su industria, su profesión, su trabajo o cualquier otro título lucrativo, una emancipación tácita, con facultades más amplias que las reconocidas al emancipado expresamente, pues que según la regla citada el menor, en esas condiciones, puede disponer libremente del producto de su trabajo, esto es, puede inclusive donar, naturalmente, dentro de los límites de ese producto. Por aplicación del mismo art. 5, caso 2) del párrafo I), están incapacitados de donar los interdictos declarados. Si ocurriera el caso de un interdicto declarado que haga una donación, inclusive con documento notariado, cosa probable porque nadie está obligado a conocer la situación exacta de las personas con que trata ni existe ni puede existir un registro de interdictos, los interesados (tutores, acreedores causahabientes, etc.), pueden obtener la anulación de la donación, con sólo demostrar que el donante era interdicto declarado a tiempo de hacer la donación. Esta eventualidad tiene, por el hecho de existir una interdicción judicialmente declarada, tanta o más posibilidad de ser anulada, que la del art. 661 que franquea la acción anulatoria, cuando personas que no están declaradas interdictas disponen una donación en circunstancia -así fuese transitoria- de incapacidad de querer y entender. Este caso, es análogo al de la prohibición de testar a quienes no se hallen en su sano juicio (art. 1119), caso 3), por cualquier causa. Ha de incluirse entre los interdictos, otros tipos de incapacidad examinados en la anotación al art. 5, como los sordo mudos o mudos que no saben escribir prohibidos también de testar (art. 1119, caso 4). Igualmente, los afectados por incapacidad especial o incompatibilidad, en razón de las funciones que ejercen o de la naturaleza de los bienes respecto de los cuales tienen algún tipo de intervención (arts. 386 y 592).

No pueden hacer donación, los incapaces que han alcanzado o han recuperado su capacidad a quienes ejercieron su tutela, antes de cumplidas las condiciones señaladas por el art. 665, ni los cónyuges entre sí (art. 666), aunque sin incluir en la regla los regalos acostumbrados generalmente en ocasiones de regocijo familiar. Los padres y tutores no pueden hacer donaciones por sus tutelados. La prohibición es absoluta (art. 662, 1). Este art. contiene el reflejo negativo del carácter personalísimo de la donación: el

ejercicio del espíritu de liberalidad puede ser únicamente obra del donante, único interesado en realizar la liberalidad y en elegir al donatario, según un evidente intuitus personae (Messineo). Jurisprudencia "La donante al traspasar el derecho de dominio en el inmueble entregado a su nieto lo hizo con la facultad que otorga el art. 663 (660) del c. c. una vez que se trataba de un bien de su exclusiva propiedad". (G.J. Nº 1280, p. 61). Art. 661.- (Donación hecha por persona incapaz de querer y entender). I. La donación hecha por persona mayor de quien, aunque no esté sujeta a interdicción, se pruebe que al hacerla era incapaz de querer y entender, puede ser anulada a demanda del donante, sus herederos o causahabientes. II. La acción prescribe en tres años computables desde el día de la donación. Fte: Cgo. it. 775 Conc: c. c. 555 - 1492 La enmienda ha sido tomada del art. 775, in fine del Cgo. it., sin verificar el por qué de la diferencia de términos de prescripción en el Cgo. modelo y en el c. c. vigente, como si tales plazos se fijaran al sabor del ponente y nada más. Dichos plazos se establecen en función del sistema que sobre ellos se elige para determinada normativa. La italiana fija para la prescripción ordinaria o común 10 años, la nacional cinco años. Luego para las prescripciones breves se acortan de ese punto de partida. Por eso el Cgo. it. fija para el caso cinco años. El Código fija tres años en atención a que para la prescripción ordinaria o común señala, como regla general, cinco años en el art. 1507, siguiendo con las breves, entre las que ha de contarse la del art. en examen. Luego, la enmienda deviene inconsulta e impertinente. Art. 662.- (Prohibición de donar y limitación de aceptar donaciones por personas incapaces). Los padres y el tutor, por la persona incapaz que representan, no pueden: 1)

Hacer donaciones.

2)

Aceptarlas si están sujetas a cargas y condiciones, excepto cuando ello convenga al interés del incapaz y el juez conceda autorización.

Fte: Cgo. it. 777, 1) Conc: c.f. 266 - 270 - 300 c. c. 660 V. la anot. al art. 660. Examinada la capacidad jurídica para otorgar donación, queda por ver lo relativo a la capacidad para percibir donaciones. Los padres y los tutores no pueden aceptarla para sus tutelados, cuando con llevan cargas y condiciones contrarias al interés de éstos, a menos que se declare su conveniencia por el juez en autorización expresa especial (arts. 662, 1) del c. c. y 266, inc. 2) y 316 c.f.). Resumiendo las reglas de la sección y de las diversas disposiciones que le son concordantes, puede establecerse que tienen capacidad para recibir donaciones: a) toda persona capaz de disponer de sus bienes; b) los padres y tutores por sus hijos y pupilos o interdictos a su cuidado, en las condiciones previamente señaladas; c) los administradores de los bienes del ausente, por éste; d) los representantes de la persona colectiva si ya está reconocida o cumplida la condición que señala el art. 664. Art. 663.- (Donación a persona por nacer). I. La donación puede hacerse en favor de quien está solamente concebido, o en favor de hijos aún no concebidos de una persona que vive en el momento de la donación. II. Los padres de los hijos por nacer y de los no concebidos, aceptan la donación. Fte: Cgo. it. 784, 1) y 2) Precd: c. c. abrg. 665 Conc: c. c. 1, II) - 1008 En el caso del futuro sujeto de la donación o sujeto presunto (Scaevola), a que se refiere el art., los padres aceptan y reciben la donación. Si bien en el caso del hijo concebido rige el principio de infans conceptus pro nato habetur, ya visto en la anot. del art. 1, para los hijos por nacer, mejor dicho por concebirse, ha de aplicarse el concepto anotado en el mismo art. 1, de que el derecho moderno extiende su tuición de la personalidad humana, independientemente de la duración de la vida humana. Lo que

falta averiguar en el Código es qué pasará si el concebido no nace con vida, o el donatario presunto no llega a ser concebido. El silencio del Código ha de suplirse con la aplicación de las reglas generales: si no hay cláusula que autorice sustitución o acrecimiento, la donación no alcanza a perfeccionarse, porque habiendo sido -puede decirse- esencialmente condicional y no habiéndose producido la condición, no llega a existir como contrato, así haya mediado la aceptación de los representantes del sujeto presunto. El concebido y el no concebido para adquirir la plenitud de los derechos de la personalidad, han de nacer con vida (art. 1, II); pues, el convencionalismo jurídico los reputa existentes subordinados a la condición de su nacimiento. De modo que si han sido abortados, o no han nacido con vida o no han sido concebidos, la donación no puede prosperar. Art. 664.- (Donación a entidad no reconocida). La donación a entidad no reconocida no es válida si hasta un año de ella, no se notifica al donante con el reconocimiento de la entidad y con su aceptación. Fte: Cgo. it. 786 Conc: c.p. 94, c) c. c. 1122, 3) El aditamento de la modificación propuesta relativa a los comités sin personería (art. 73), es oportuno para resguardo de la coherencia normativa, aunque la formulación deviene confusa porque puede pretenderse incluir en la salvedad la excusa de la aceptación, lo que no procede. Pudo formularse mejor, la regla, disponiendo que la donación a entidad no reconocida será válida si dentro del año de haber sido constituida, se notifica al donante su aceptación y el reconocimiento, requisito este último innecesario tratándose de comités sin personería. Art. 665.- (Donación a favor del tutor). La donación en favor de quien ha sido tutor del donante es nula si se hace antes de estar las cuentas rendidas y aprobadas y pagado el saldo que pudiera resultar contra el tutor. Fte: Cgo. it. 779 Conc: c.f. 268 - 335 - c. c. 549 -

V. la anot. al art. 660. Art. 666.- (Donación entre cónyuges o convivientes). Los cónyuges durante el matrimonio, o los convivientes durante la vida en común, no pueden hacerse entre sí ninguna liberalidad, exceptuando las que se conforman a los usos. Fte: Cgo. it. 781 Precd: c. c. abrg. 674 Conc: c.f. 155 - c. com. 144 c. c. 591 Comprendido en la anot. al art. 660. Jurisprudencia 1.- "Los bienes de patrimonio de cada uno de los cónyuges se presumen comunes mientras no se pruebe lo contrario (mediante) prueba preconstituida, por lo mismo que durante (el matrimonio) los esposos no pueden hacerse donaciones recíprocas bajo ninguna forma". (G.J. Nº 759, p. 11). 2.- "(Si bien) la ley declara nulas las donaciones que el esposo hace a su esposa y viceversa, la nulidad habría tenido rigurosa vigencia legal dentro del matrimonio o de los trámites de su disolución por el divorcio, no después de declarado disuelto". (G.J. Nº 1218, p. 62). 3.- "La nulidad declarada por el art. 674 (666) del c. c. de las donaciones que el esposo hace a la esposa o viceversa, de muebles e inmuebles, no comprende los regalos de joyas". (G.J.

Nº

1218,

p.

62).

SECCION III DE LA FORMA Y EFECTOS DE LAS DONACIONES Art. 667.- (Requisito de forma). I. La donación debe hacerse mediante documento público, bajo sanción de nulidad. II. La donación que tiene por objeto bienes muebles sólo es válida cuando el documento especifica los bienes e indica su valor. Fte: Cgo. it. 782, 1) Precd: c. c. abrg. 663, 2) Conc: c. c. 491 - 1287 - 1540, 1) PRINCIPIO GENERAL "Donatio non praesumitur" = (La donación no se presume). M. Puigarnau. La donación ha de hacerse por documento público. Tratándose de muebles el documento público debe, además, contener la individualización de los mismos y su valor. La regla no admite excepciones y no requiere, dada su sencilla contextura, otro comentario. Jurisprudencia 1.- "Dádiva, don, presente o regalo, son nombres sinónimos que todos importan una donación, la que, para ser legal, debe ser hecha según este art. (667) por escritura pública". (G.J. Nº 336, p. 3175). 2.- "Está arreglada a las disposiciones de los arts. 663 y 666 (667 y 668) la donación remuneratoria, aceptada por la donataria en el mismo instrumento". (G.J. Nº 529, p. 19). 3.- "Este art. (667) requiere instrumento público para las donaciones, más no respecto de los obsequios o regalos conocidos por el derecho con el nombre de donaciones manuales".

(G.J. Nº 662, p. 36). 4.- "Debiendo verificarse las donaciones por escritura pública conforme al art. 663 (667) del c. c. al declararse sin valor la efectuada mediante documento privado... se ha aplicado debidamente aquel art.". (G.J. Nº 887, p. 5). 5.-"No hubo donación por haber faltado el requisito indispensable que manifieste la voluntad del donante, por acto público notariado con arreglo al art. 663 (667) del c. c.". (G.J. Nº 906, p 28). 6.- "La donación está considerada por la ley entre los contratos calificados de solemnes, en los que, la forma de su otorgamiento es un requisito sustancial a su validez misma". (G.J. Nº 1121, p. 52). 7.-"La donación, según el art. 663 (667) del c. c., requiere instrumento público para su validez, requisito que no es indispensable para los objetos o regalos que se dan y que el derecho conoce con el nombre de donaciones manuales, según uniforme jurisprudencia como la que registran, por ejemplo, las GG. JJ. Nº 336, p. 3175; 672, p. 36; 824, p. 36 ó 1054, p. 4." (G.J. Nº 1356, p. 53). 8.- "La donación, para tener valor legal, conforme a los arts. 663 y 666 (667 y 668) del c. c., debe hacerse por instrumento público, careciendo de todo valor para el efecto la minuta acompañada, en la especie, y el reconocimiento de las firmas y rúbricas que contiene". (A.S. Nº 100 de 24-VI-80; S.C. 1ª, inéd.). 9.- V. los casos Nos. 4 del art. 656 y 5 del art. 669. Art. 668.- (Aceptación). I. El donatario puede aceptar la donación por el mismo documento público en que ha sido hecha o en otro posterior que debe ser notificado al donante, pero el contrato quedará concluido con la aceptación. II. El donante puede revocar su declaración antes de que la donación sea aceptada. Fte: Cgo. it. 782, 2) y 3) -

Precd: c. c. abrg. 666 - 668 Conc: c. c. 527 - 528 PRINCIPIOS GENERALES "Nec emere, nec donatum assequi, nec damnosam quisque hereditatem adire compellitur" = (Nadie es compelido a comprar, ni a aceptar una donación, ni a adir una herencia onerosa). Codex, ley 16, tít. 30, Lib. 6. "Non potest liberalitas nolenti acquiri" = (No puede adquirir donación el que no la quiere). Ulpiano. Digesto, ley 19, tít. 5, Lib. 39. La aceptación puede hacerse en el mismo documento o en otro posterior, también público, que debe notificarse al donante. El contrato existe desde el momento de la aceptación, no de la notificación con ella al donante, aunque según el Cgo. italiano y Messineo sólo desde el momento de la notificación. El donante puede dejar sin efecto su liberalidad antes de la aceptación. Este arbitrio concedido al donante, no es justificado por algunos autores, que critican las facilidades que concede la ley para que sienten plaza de liberales y desprendidos, para luego arrepentirse dejando voluntariosamente desflorada una ilusión. La aceptación implica la formación del contrato al concurrir los elementos sustanciales del consentimiento del donante y el donatario, pero la ley no da ni idea aproximada de si ella debe darse en algún plazo. Ha de entenderse que cuando el donatario debe dar su aceptación mediante acto posterior al de la donación, el plazo estará señalado en éste y si no lo está, se deja al arbitrio del donatario aceptarla hasta que no sea revocada la donación por falta de aceptación. De todos modos, es preciso suponer la necesidad de un límite. Algunas legislaciones la señalan como el Cgo. abrg. lo hacia en su artículo 667. Otras, por lo menos indican que la aceptación debe producirse antes de la muerte del donante. Si la aceptación supone la formación del contrato, muerto el donante sin que ella se haya producido, la facultad de disponer la cosa objeto de la donación pasa a otras manos a través de la sucesión, salvo en todo caso, expresa disposición del donante sobre el particular. Jurisprudencia

1.- "Por la escritura pública de donación que hace plena fe, la donante se halló presente en el acto de la (aceptación) de la donataria, en cuyo caso no hay necesidad de ninguna otra diligencia para que produzca efectos". (G.J. Nº 581, p. 9). 2.- "La ley declara sin efecto una donación no aceptada ni comunicada su aceptación al donante". (G.J. Nº 754, p. 11). 3.- "La donación para su validez, ha debido ser aceptada por la donataria, con las formalidades prescritas por el art. 666 (668) del c. c.". (G.J. Nº 1121, p. 52). 4.- "La donación aceptada por el donatario surte efecto desde la aceptación a tenor del art. 668 (668) del c. c.". (G.J. Nº 1229, p. 29) 5.- "La liberalidad en favor de un menor debe ser aceptada por su representante legal". (G.J. Nº 1280, p. 53). 6.- "La aceptación de la donación, conforme establece la ley (art. 667 c. c. abrg. sin equivalente en el vigente) tendrá lugar 6 meses o un año después de suscrita la escritura respectiva, según que el donatario esté en la República o fuera de ella; vencidos los cuales términos prescribe en favor del donante o sus herederos". (G.J. Nº 1298, p. 86). 7.- V. los casos Nos. 5 del art. 110; 2 del art. 529; 2 y 8 del art. 667. Art. 669.- (Donación manual). I. La donación que tiene por objeto bienes muebles de valor módico es válida siempre que haya habido tradición aun cuando falte el documento público. II. La modicidad debe apreciarse en relación a las condiciones económicas del donante.

Fte: Cgo. it. 783 Conc: c. c. 666 PRINCIPIO GENERAL "Dona... sunt, quae nulla necessitate iuris, officii, sed sponte praestantur" = (Son donativos los que se dan sin ninguna necesidad de derecho ni de oficio, sino espontáneamente). Marciano. Digesto, ley 214, tít. 16, Lib. 50. Las donaciones manuales o verbales se dan y se perfeccionan, sin necesidad de documento alguno, por la tradición, la entrega inmediata de la cosa. Pueden exceder inclusive el limite señalado por el art. 1328, 1) y como la modicidad es una cuestión de hecho, está sujeta al buen criterio del juez, que deberá fundarse en prueba testimonial puramente, llegado el caso. Jurisprudencia 1.- "Debe atenderse a lo que el uso y las costumbres han establecido respecto de esta clase de convenciones que antiguamente han sido conocidas por el derecho con el nombre de donaciones manuales". (G.J. Nº 336, p. 3175). 2.- "La entrega de alhajas hecha a su hija con motivo de su matrimonio no constituye donación en el sentido del art. 663 (655) importando simplemente donación manual". (G.J. Nº 649, p. 29). 3.- "El derecho y la jurisprudencia reconocen las donaciones manuales de bienes muebles o de valores al portador, dejando a los jueces la apreciación de la importancia donada, condiciones del donante y demás circunstancias". (G.J. Nº 905, p. 20). 4.- "La entrega de letras hipotecarias y algunas joyas (hecha por el de cujus) a la recurrente, antes de su fallecimiento, no puede considerarse como una donación sino como un obsequio espontáneo permitido por la ley". (G.J. Nº 923, p. 17).

5.- "En las donaciones manuales cuyo efecto es transferir la propiedad de una cosa sin más requisito que la tradición, no puede exigirse la aplicación del art. 663 (667)". (G.J. Nº 1054, p. 5). 6.- "Las donaciones manuales no están sujetas a las solemnidades exigidas por los arts. 663 y 666 (667 y 668)". (G.J. Nº 1088, p. 69). 7.- Véase los casos Nos. 3 y 7 del art. 667. Art. 670.- (Responsabilidad por retraso o incumplimiento del donante). El donante es responsable por el incumplimiento o retraso en la ejecución de la donación sólo cuando éste deriva de dolo o culpa grave. Fte: Cgo. it. 789 Conc: c. c. 339 El art. no sanciona el retraso o el incumplimiento en sí, sino el dolo o la culpa del donante dentro del dominio de aplicación del art. 984, aunque resulta difícil admitir semejante actuación ilícita contra la propia liberalidad. Para la debida comprensión de la regla del art., téngase presente que por efecto de la aceptación, notificada o simultánea (art. 668), de la donación, ésta se perfecciona y crea una relación vinculante de la que deriva para el donatario un verdadero y propio derecho de crédito o un inmediato derecho real (Messineo) cuyo cumplimiento puede ejecutar a tenor del art. 339, de lo que resulta paralelamente la responsabilidad, aunque limitada al caso de dolo o de culpa grave, que incumbe al donante en los supuestos de retardo o de incumplimiento. Art. 671.- (Condición de reversibilidad). I. El donante puede estipular el derecho de reversión de las cosas donadas para el caso de premoriencia del donatario. II. La reversión puede estipularse sólo en provecho del donante. Fte: Cgo. it. 791 -

Precd: c. c. abrg. 665 Conc: c. c. 500 - 673 El art. en realidad, contempla el caso de una donación condicional, modalidad que puede emplearse en la donación como en cualquier otro contrato y no solamente para el supuesto de premoriencia del donatario. La reversión no puede establecerse para otro que no sea el donante, porque entonces habría otra donación por lo menos, sujeta a todas sus formalidades. Caben, pues, entonces, en las donaciones, las modalidades que la ley admite para las convenciones, entre ellas, particularmente la del art., o la cláusula si premoriar (si el donante premuere al donatario), lo que supone una condición suspensiva o la cláusula cum premoriar (cuando o después que muera el donante) que supone un término inicial para la donación. En el caso del art., según observa Messineo, aunque su rúbrica habla de condición de reversibilidad sin embargo, no es una condición en sentido técnico, sino una cláusula autónoma o pacto agregado, genérico y específico, de regulación que la ley autoriza al donante agregar en el contrato y cuya razón de ser se encuentra en el intuitus personae del donatario, que cuando llega a faltar por la muerte de éste, falta para el donante la razón de la donación hecha. La enmienda es absolutamente impertinente. No tiene fundamentación y ha de considerarse que se quiere completar la norma con lo omitido de la disposición fuente, la cual (Cgo. it. art. 791) establece que puede estipularse la reversibilidad, sea para el caso de premoriencia del solo donatario, sea para el caso de premoriencia del donatario y de sus descendientes. El segundo supuesto es impracticable, por lo regular, habida cuenta los límites que razones biológicas pueden hacer que el donante muera antes que los descendientes del donatario, a menos que se tenga en cuenta una catástrofe que en breve tiempo aniquile a toda la descendencia del donatario. Además, la norma del art. es concreta. La liberalidad, expresión, por lo regular, del intuitus personae del donatario, queda en el supuesto del artículo limitada a la vida del donatario, volviendo al donante si aquél muere antes que éste. Es una cláusula condicional autónoma. Los descendientes no tienen ni derecho espectaticio para ese caso. Otra solución es si el donante muere antes que el donatario. La reversibilidad

fenece, porque como sólo puede volver la cosa donada al donante, muerto éste antes que el donatario, resulta una condición fallida. La donación se consolida en el patrimonio del donatario y, a su tiempo, pasa a sus descendientes, no por razón de la donación, sino por el derecho de sucesión. Por lo demás, la formulación propuesta en la enmienda es deficiente. En la parte pertinente, si se la sanciona, debería decir: "tanto para el caso de premoriencia del donatario como de los descendientes de éste. La mención a los herederos, amplía más el universo de favorecidos por la donación. Entre ellos pueden existir ascendientes y parientes colaterales del donatario con derecho a la sucesión. En suma, se ve que la enmienda carece de sentido, de coherencia y de utilidad práctica. Art. 672.- (Resolución por superveniencia de hijos). La donación hecha por quien no tenía hijos a tiempo de celebrar el contrato, no queda resuelta por sobrevenir los hijos, si expresamente no estuviese establecida esta condición. Fte: Cgo. it. 803 Precd: c. c. abrg. 676, 3º) - 684 Conc: c. c. 494 - 673 La sobreveniencia de hijos, en el Cgo. modelo (art. 803) y en el c. c. abrg. (arts. 676, 3º) y 684), entre otras legislaciones, es causa de revocación, porque supone un motivo de ineficacia ulterior, resultante de eventos sobrevenidos que determinan la retractación, como ejercicio de una potestad unilateral prevista y autorizada por la ley. Es posible que considerada la donación como negocio bilateral que es, se haya preferido para el supuesto del art., la solución que para los contratos condicionales señalan los arts. 494, 500 y 501, a cuyo fin la condición resolutoria debe estar expresamente contenida en el contrato, solución que parece tener más pertinencia con el carácter bilateral del contrato de donación (art. 668). La enmienda sólo supone un aditamento con la adopción del art. 792 del Cgo. modelo, transfiriendo la norma original del art. relativa a la resolución del contrato de donación al art. 679 como parágrafo II del mismo, cambiando el tratamiento del caso que con la modificación deja de ser de reversibilidad para convertirse en otro de

revocatoria, cuyos efectos son diversos, (art. 682). El tratamiento original del asunto sobre este punto es indudablemente más propio que el propuesto en la modificación. Art. 673.- (Efectos de la resolución). La reversibilidad o la superveniencia de hijos tienen por efecto, si se pactaron, resolver la enajenación de los bienes donados y los hacen retornar al donante libres de hipotecas y gravámenes. Fte: Cgo. it. 792 Precd: c. c. abrg. 677 Conc: c. c. 671 - 672 Según el art., la reversibilidad y la resolución regladas en los arts. anteriores (671 y 672), hacen retornar con efecto ex tunc (retroactivamente) los bienes donados al patrimonio del donante. Esto implica (Messineo) una readquisición ope legis del bien o de los bienes donados, con la particularidad de que por los alcances que a esta reversión señala la ley, caen también los derechos de los terceros nacidos de eventuales enajenaciones de los bienes donados y de vínculos pignoraticios o de hipoteca, terceros a los cuales, naturalmente, debe restituir el donatario lo recibido por concepto de dichas enajenaciones y gravámenes. La modificación propuesta para este art., incorpora al Código, el art. 790 del Cgo. it. que regula el supuesto en él contenido y que en la formulación original no fue tenido en cuenta, indudablemente con buen criterio habida cuenta la evocación del principio no vale dar y retener, citado en la anot. al art. 655 y la observación a la facultad concedida al donante por el parágrafo II del art. 668 (véase su anot.) sobre la inaceptabilidad de arrepentimientos voluntariosos del donante. La enmienda suprime prácticamente el art. original. Art. 674.- (Donación con carga). I. Cuando la donación está gravada por una carga el donatario queda obligado a cumplir con ella sólo en los límites correspondientes al valor de la cosa donada. II. El cumplimiento de la carga puede ser pedido por el donante u otro interesado.

Fte: Cgo. it. 793, 1), 2) y 3) Precd: c. c. abrg. 665 Conc: c. c. 675 - 676 - 1192 PRINCIPIO GENERAL "Perfecta donatio conditiones postea non capit" = (La donación perfecta no admite después condiciones). Codex, ley 4, tít. 55, Lib. 8. Donación con carga es otra donación condicional. La incompleta adopción de muchas reglas del modelo italiano -como en este caso v. gr.- hace que falten algunas de más valor práctico que las adosadas en este capítulo, y que con todas sus deficiencias no omitió el: Cgo. abrg., el cual contenía el precepto que permitía las donaciones condicionales en general (art. 665). Los arts. en examen condicionan la donación a determinadas cargas, sin especificarlas. Por aplicación de las reglas generales, se puede establecer donaciones con cualquier tipo de condiciones. Así se puede donar la propiedad de un bien raíz a uno y su usufructo a otro u otros; se puede donar la universalidad de los bienes (art. 657), con reserva -además del usufructo para el donante- de la facultad de disponer de algunos de los bienes donados; se puede donar bienes con la condición de redimirlos de hipotecas u otros gravámenes, etc. Esas situaciones pueden conformar cargas en los límites correspondientes al valor de la cosa donada y la donación puede conservar su carácter. Pues, si la carga equivale a la dación ya no hay donación, como se anticipó en la anotación a los arts. 655 y s. La carga puede consistir, también, en que el donatario pague las deudas del donante, obligación que debe pactarse explícitamente, haciendo constar si se refieren sólo a las existentes al tiempo de la donación o a las futuras y hasta qué límite. Jurisprudencia "El donante sujetándose a la ley del contrato pudo imponer gravámenes a los bienes que transfirió, por cuanto la donataria se comprometió a cumplir y respetar, en cualquier tiempo, todas las disposiciones de aquél". (G.J. Nº 823, p. 8). Art. 675.- (Resolución por incumplimiento de la carga). Estando la resolución por

incumplimiento de la carga prevista en el contrato, sólo pueden pedirla al donante o sus herederos. Fte: Cgo. it. 793, 4) Precd: c. c. abrg. 676, 1º) Conc: c. c. 555 - 568 - 674 Este es un caso de resolución en el sentido técnico, previsto por el art. 568, a causa del incumplimiento de la carga (donación modal, en rigor), especialmente cuando la carga consiste en un facere o en un non facere (en un hacer o en un no-hacer) que hace no posible obtener su cumplimiento específico. Es condición de que la resolución haya sido prevista en el acto de donación, por lo que resulta excluida la cláusula tácita de resolución. Si la cláusula de resolución no está prevista en el contrato, no queda otra cosa, en caso de incumplimiento, según Messineo, que exigir el cumplimiento forzoso, dentro de los límites que pueda ser ejercitable. Para uno u otro extremo (resolución o ejecución forzosa), la facultad de accionar está circunscrita taxativamente al donante y sus herederos. Jurisprudencia 1.- "El donatario al imponerse la obligación de transigir con el Fisco y... no habiendo caído en mora, no debe ser privado de la liberalidad por supuesta falta de cumplimiento de la (carga)". (G.J. Nº 481, p. 12). 2.- Véase el caso Nº 5 del art. 501. Art. 676.- (Carga ilícita o imposible). La carga ilícita o imposible se considera no puesta; más si ella ha constituido el motivo determinante de la liberalidad, la donación es nula. Fte: Cgo. it. 794 Precd: c. c. abrg. 665, 2º) Conc: c. c. 489 - 549 - 674 PRINCIPIO GENERAL

"Donatarius non debet remanere damnificatus" = (El donatario no debe resultar perjudicado). M. Puigamau. La sanción de inoperancia o de nulidad, según los casos previstos, para carga ilícita, se ajusta a las reglas generales de los arts. 485, 489 y 490. Art. 677.- (Responsabilidad por evicción). El donante responde al donatario por la evicción de las cosas donadas en los casos siguientes: 1)

Si en el contrato ha asumido expresamente esa responsabilidad.

2)

Si la evicción resulta de dolo o de un hecho personal atribuibles a él.

3)

Si la donación es con carga o remuneratoria, casos en los cuales la responsabilidad se limita hasta la concurrencia de la carga o de las prestaciones recibidas por el donante. Fte: Cgo. it. 797 Precd: c. c. abrg. 675 Conc: c. c. 393 - 482 - 519 - 624 - 656 La regla del art. debió incluir en primer término, la disposición de que el

donatario, antes que todo, se subroga en todos los derechos del donante, de manera que el derecho de saneamiento de la evicción o de los vicios ocultos (art. 678), que pudieran corresponder al donante, pueda justificadamente ejercitarlos el donatario. Lo demás, en ambos artículos está claro y no requiere mayor explicación. Art. 678.- (Responsabilidad por los vicios de la cosa). El donante no responde por los vicios de la cosa, a menos que expresamente haya asumido esa responsabilidad o haya incurrido en dolo. Fte: Cgo. it. 798 Conc: c. c. 482 - 519 - 629, II) Comprendido

en

la

anot.

al

art.

anterior.

SECCION IV DE LA REVOCACION DE LAS DONACIONES Art. 679.- (Revocación por ingratitud). I. La donación puede ser revocada por ingratitud cuando el donatario a cometido contra el donante uno de los hechos previstos en los casos 1 y 3 del artículo 1009. II. Asimismo puede ser revocada cuando el donatario ha difamado o injuriado o producido perjuicio grave en el patrimonio del donante. Fte: Cgo. it. 801 Precd: c. c. abrg. 676, 2º) - 678 Conc: c. c. 680 - 681 - 682 - 1009, 1) y 3) - 1174, 1) La revocación en el derecho antiguo, desde Justiniano, comprende tres causas: la superveniencia de hijos, el incumplimiento de las condiciones (cual las donaciones modales o con carga del régimen actual), y la ingratitud. El art. 676 del c. c. abrg. legisla la materia dentro de este sistema. La sección en examen ha reducido la revocatoria a una sola causa: la ingratitud. La superveniencia de hijos, es una condición resolutoria que debe consignarse explícitamente en el acto de donación (art. 672). El incumplimiento de la carga (art. 675) conlleva la sanción al incumplimiento de la resolución de los contratos (art. 568), cuando, también se ha pactado expresamente. La revocación por causa de ingratitud, arranca de la esencia misma la naturaleza humana: la donación se nutre principalmente en el afecto, en la gratitud y, por eso, la ingratitud la destruye: lo que nace por una causa, perece por la causa contraria, (Scaevola). Ingratitud, ha de entenderse, en el sentido técnico jurídico y no en el corriente, esto es, como uno de los hechos cometidos por el donatario, por lo que sería indigno de suceder al donante (Messineo). Para el caso 1) del art. 1009, aplicable a la revocación por ingratitud, ésta se

manifiesta de la misma suerte, cometiendo el delito personalmente que cooperando a su ejecución o dando refugio o proporcionando la fuga del culpable. La complicidad a que se refiere el precepto, ha de entenderse en todas sus manifestaciones, según las reglas que sobre la participación criminal (arts. 20 y s.) da el código penal. La imputabilidad penal podrá ser graduada distintamente, la ingratitud no; es indudablemente la misma. Por eso el hecho criminal consumado o la simple tentativa acarrean la misma consecuencia. También es indudable, que para este caso rigen las reglas sobre las causas de justificación eximentes de responsabilidad penal (arts. 11 y s. del c.p.) y las relativas a la inimputabilidad: enajenación mental, embriaguez, etc., (arts. 17 y s. del c.p.). El caso 3) del art. 1009, también aplicable como causa de revocación de la donación por ingratitud, contempla la eventualidad de que el donatario imputase al donante o a alguno de sus familiares señalados nominatim en el precepto, alguno de los delitos que dan lugar a la acción penal publica (art. 5, p.p.). Igual consecuencia de revocabilidad, implica el que el donatario haya prestado declaración testifical en alguna acción penal pública contra las mismas personas. De la regla en examen se infiere que habrá lugar a revocación por ingratitud, cuando la acusación (entiéndase como denuncia o querella), es declarada calumniosa o el testimonio ha sido declarado falso en juicio penal. A contrario sensu, ha de admitirse que no hay lugar a la revocación ni a calificar de ingrato el hecho de la denuncia o de la testificación, cuando el delito resulta ser evidente y ha sido probado en juicio. Este tratamiento de la cuestión, supone un avance respecto de legislaciones extranjeras anteriores. En algunas de ellas, la revocación de ingratitud, operaba sus efectos aun cuando la denuncia dirigida contra el donante tuviera por base un hecho punible cierto. La nueva solución adoptada por el Código en esta materia, es evidentemente la que mejor encuadra a la concordancia del ordenamiento jurídico por una parte y, por otra, principalmente, al cumplimiento de obligaciones inexcusables que la ley impone -como su norma- para con la sociedad. Por mucho agradecimiento que deba el donatario al donante, no puede ser tanto que, el propio Código civil, sacrifique en su honor un deber tan estricto cual es el de denunciar la comisión de un delito (Scaevola). Y así es en efecto. El Procedimiento penal (art. 122), obliga a toda persona particular que presenciare o tuviere conocimiento de la perpetración de un delito de acción pública, a denunciarlo ante la autoridad competente. Por su parte, el art. 145 del mismo

cuerpo de leyes obliga a prestar testimonio en materia penal a toda persona llamada por el juez a declarar. En estas circunstancias, es lógico, admitir que el donatario ha concurrido como denunciante o como testigo, no al impulso de la ingratitud, sino al del cumplimiento de un deber inexcusable para todos. Consiguientemente, no hay ingratitud en estos casos y no puede haber revocación de la liberalidad. Todo esto ha de entenderse correcto, en tanto en cuanto el donatario no sea pariente consanguíneo dentro del 4º grado del donante, sino simplemente un extraño o un pariente lejano. Pues, en el supuesto de que fuera pariente consanguíneo dentro del 4º grado, tiene a su favor, el precepto del art. 14 de la Const. que le excusa de declarar en materia penal contra sus parientes consanguíneos hasta el 4º grado inclusive o a sus afines hasta el 2º lo que implica desde luego la excusa de denunciarlos, con mayor razón. Si estando comprendido en esta excusa del precepto constitucional, el donatario incurre en las previsiones del caso 3) del art. 1009, es indudable que se hace indigno, porque no estando obligado a denunciar ni declarar contra su benefactor y pariente, es indudable una manifiesta ingratitud en su conducta. Tocante al caso II del art. ha de considerarse, según enseñanzas de la jurisprudencia extranjera, que no es causa bastante para producir la revocación de la donación, cuando la injuria inferida por el donatario contra el donante carece de espontaneidad (esto es, ha sido provocada) y se ha producido en defensa de sus propios derechos. Las proposiciones modificatorias de este art., como de los anteriores 672 y 673, se fundamentan en consideraciones relativas a que se incorporan versiones más pertinentes con los temas objeto de ellas, incluyendo, para la revocación, otras causas que no fueron consideradas. Véase las anots. ampliadas para las modificaciones que se propone introducir para los arts. 672 y 673. De ellas resulta que las mismas como las de este art. alteran una sistematización más coherente y adecuada a las exigencias de la normativa nacional. Jurisprudencia "La donante no puede disponer de los bienes donados en su testamento a favor

de un tercero sin revocar expresamente la donación". (G.J. Nº 1229, p. 29). Art. 680.- (Invalidez de la renuncia). No es válida la renuncia antelada a la revocación por ingratitud. Fte: Cgo. it. 806 Precd: c. c. abrg. 672 Conc: c. c. 454, II) - 679 La nulidad de una renuncia antelada a ejercitar la revocación por causa de ingratitud, se conforma con las reglas generales dirigidas a evitar subterfugios, que se usan para burlar las disposiciones de la ley. La enmienda trata de concordar con la del art. 679. Estese a lo comentado sobre las modificaciones propuestas, para los arts. 672, 673 y 679. Art. 681.- (Plazo de legitimación para accionar). I. La demanda de revocación por ingratitud debe proponerse dentro del año contando desde el día en que el donante tuvo conocimiento del hecho que motiva la revocación. II. Esta demanda no puede proponerse contra los herederos del donatario ni por los herederos del donante a menos, en este último caso, que el donante hubiera muerto dentro del año del hecho. Fte: Cgo. it. 802, 1) (para inc. I) Cgo. francés 957 (para inc. II) Precd: c. c. abrg. 679 - 680 - 681 Conc: c. c. 679 - 1492 - 1514 El plazo que señala el art. es de caducidad. La legitimación alude a quienes están autorizados para entablar la acción y contra quienes. Esto es, sólo puede accionarse contra el donatario y no contra sus herederos. Los herederos del donante sólo pueden accionar cuando el donante muere, por efecto del hecho que configura la ingratitud del donatario (casos 1 y 3 del art. 1009, según taxativa determinación del art. 679), dentro del año de producido aquél.

La enmienda esta destinada a guardar la concordancia debida con las reformulaciones anteriores propuestas que le son atinentes. De ser aceptada debe revisarse la redacción. Jurisprudencia "No habiendo tenido lugar la revocación de la donación en la forma que establece el art. 679 (681) del c. c. no pudo... enajenar esas tierras que no eran ya de su propiedad". (G.J. Nº 648, p. 16). Art. 682.- (Efectos de la revocatoria por ingratitud). Revocada por ingratitud la donación el donante debe restituir al donatario los bienes en especie si aún existe o el valor que ellos tenían en el momento de la demanda si los enajenó. Igualmente debe reembolsar los frutos desde el día de la demanda. Fte: Cgo. it. 807 Precd: c. c. abrg. 682 Conc: c. c. 94 - 679 - 683 Como la condición jurídica del ingrato en la donación es la del sujeto no merecedor de continuar beneficiándose de la donación ella hace perder la cualidad de donatario con efecto ex nunc, esto es, desde el día de la demanda, para después. La característica de este efecto hace que la revocación no afecte los derechos de terceros adquirentes anteriores a la demanda, siempre y cuando esos derechos, si están sujetos a registro, hayan sido inscritos en éste con anterioridad a la demanda, por aplicación de la regla general de publicidad de los derechos reales (art. 1538). Jurisprudencia "Si bien el instrumento privado reconocido no indica los motivos que indujera a verificar la donación manual, ésta es resultado de que se propuso remunerar servicios de orden privado... una obligación natural en reparo de los perjuicios ocasionados, no siendo por tanto reclamable ni revocable dicha donación manual".

(G.J. Nº 1088, p. 69). Art. 683.- (Efectos en relación a terceros). La revocación por ingratitud no afecta a terceros que hayan adquirido derechos con anterioridad a la demanda, salvos los efectos de la inscripción. Fte: Cgo. it. 808, 1) Precd: c. c. abrg. 682 Conc: c. c. 682 - 1538 El proyecto de modificación 48 (art. 682), suprime del texto de este art. las palabras por ingratitud. Comprendido en la anot. al art. anterior. Art. 684.- (Donación remuneratoria o con carga). Cuando se revoca por ingratitud una donación con carga o remuneratoria, el donante debe reembolsar al donatario el valor de las cargas satisfechas o el de los servicios prestados. Precd: c. c. abrg. 683 Conc: c. c. 656 El proyecto de modificación 48 (art. 682), suprime del texto de este artículo las palabras por ingratitud. En el régimen abrogado (art. 683), la donación remuneratoria es irrevocable. También lo es en el Cgo. modelo (Art. 805). La disposición del art., respecto de las donaciones remuneratorias, contradice, en realidad, las características que las informan, que suponen una retribución de servicios cuya renumeración no es exigible y, ello, porque no es susceptible de exacta determinación, lo que tendría que hacerse para fijar el monto del reembolso que ordena este art., con olvido de que, muchas veces, más que a la retribución de servicios recibidos, la donación renumeratoria responde a un modo particular de cumplir un deber moral, de conciencia o de honor (v. la anot. al art. 656).

CAPITULO IV DEL ARRENDAMIENTO SECCIËN I DISPOSICIONES GENERALES Art. 685.- (Noci¾n). El arrendamiento es el contrato por el cual una de las partes concede a la otra el uso o el goce temporal de una cosa mueble o inmueble a cambio de un canon. Fte: Cgo. it. 1571 Precd: c. c. abrg. 1129 - 1132 Conc: c. com. 1428 c. c. 84 - 450 - 701 - 715 - 723 - 1328, 1) - 1509 PRINCIPIOS GENERALES "Locatio et conductio proxima est emtioni et venditioni, iisdemque iuris regulis constitit" = (El arrendamiento (locaci¾n y conducci¾n) es semejante a la compraventa, y se apoya en las mismas reglas de derecho). Gayo. Digesto, ley 2, tÝt. 2, Lib. 19. "Qui ex conducto possidet, quamvis corpolariter teneat, non tamen sibi, sed domino rei creditur possidere" = (El que posee a tÝtulo de arrendamiento, a pesar de la tenencia corporal de la cosa, se considera, sin embargo, que posee no para sÝ, sino para el due±o de aquella). M. Puigarnau. "Non solet locatio dominium mutare" = (El arrendamiento no suele cambiar el dominio). Ulpiano. Digesto, ley 39, tÝt. 2, Lib. 19. "Locatio et conductio contrahi intelligitur, si de mercedi convenerit" = (Se entiende que se concert¾ arrendamiento si se hubiere convenido sobre el precio). Gayo. Digesto, ley 2, tÝt. 2, Lib. 19. "Locatio sine mercede certa contrahi non potest" = (No puede contratarse un arrendamiento sin precio cierto). Papiniano. Digesto, ley 52, tÝt. 1, Lib. 24.

Arrendamiento es la locaci¾n de un bien (antiguamente referido a los bienes rurales principalmente) contra pago de una renta peri¾dica que tambiÚn se llama (o llamaba) arrendamiento. (Capitant). Arrendador es el propietario del bien; arrendatario el locador. Locaci¾n, es el contrato por el cual una de las partes se obliga a procurar a la otra el goce de una cosa, durante un plazo determinado (locaci¾n de cosa), o a hacer algo para la otra (locaci¾n de obra, antes; hoy contrato de obra: art. 733 y s.) mediante un precio convenido (Capitant). Locador, es quien da una cosa en arriendo o alquiler. Locatario, el que recibe una cosa en virtud de un contrato de locaci¾n, particularmente del que toma en alquiler una casa o vivienda, por oposici¾n al que tomaba (antes no ahora) en arrendamiento un bien rural. Se dice locador principal, al que a su vez da en alquiler a un tercero todo o parte de la cosa que tiene locada. Frente al locador el locatario principal es quien queda siempre obligado frente al locador inicial o propietario con arreglo a las estipulaciones contractuales. Sublocatario, es quien recibe una cosa del locatario principal. Si el contrato inicial o principal no la autoriza, no se da la posibilidad de sublocaci¾n. (arts. 707, 719). Los autores consideran la compraventa y el arrendamiento como las formas generales de una misma facultad: el ius disponendi, con rasgos de tanta semejanza que muchas veces nace del arrendamiento la plena propiedad, como la de los frutos del fundo r·stico arrendado, v. gr. Pero de esa misma facultad del ius disponendi, deriva la sustancial diferencia entre ambas formas. La una trasmite el dominio que pasa de un patrimonio a otro, definitivamente. La otra trasmite el uso o fruici¾n de la cosa sin pÚrdida del dominio, que el propietario retiene durante la temporalidad del arrendamiento, temporalidad que es su condici¾n consustancial (Scaevola). Las legislaciones inspiradas en el sistema romano o en el sistema francÚs, comprenden en el arrendamiento, el alquiler de cosas, obras o servicios. De cosas, muebles o inmuebles susceptibles de goce y disfrute, como el suelo, la casa, la vi±a, el mobiliario, la yunta, etc. De obras: "que ome faga con sus manos" como dicen las Partidas (6¬ tÝt. 2, ley 1ra.), poniendo o no los materiales, v. gr. construir una casa, fabricar un mueble, abrir un pozo, etc. que el Cgo. abrg. regula como el alquiler de las obras por contrato o por jornal (arts. 1192 y s.). De servicios o de prestaciones

meramente personal, sin producci¾n de cosa alguna ni empleo de materiales propios o ajenos como, por ejemplo, el servicio domÚstico, la direcci¾n profesional de una empresa, la asistencia profesional mÚdica, jurÝdica, etc., que el Cgo. abrg. (arts. 1181 y s.) legisla en parte como alquiler de servicios, para cierto tiempo o para empresa determinada. El movimiento legislativo moderno viene separando estas categorÝas contractuales, conforme a sus particulares caracterÝsticas y especialidad, puesto que los llamados arrendamientos de servicios, que supone la venta del trabajo por determinado precio, por ejemplo, no son en realidad tales arrendamientos, ni por su naturaleza, ni por su finalidad. El llamado arrendamiento de obras, tambiÚn forma ya una categorÝa independiente de la compraventa y del arrendamiento, porque la actividad humana dedicada a la producci¾n, no puede estar en el nivel de las cosas que se disfrutan fÝsicamente mediante cierta remuneraci¾n (Scaevola). El C¾digo, por eso lo trata como contrato independiente en capÝtulo diverso al del arrendamiento. De lo dicho puede deducirse algunas conclusiones: a) El arrendamiento es una instituci¾n gemela de la compraventa. Ambas son instituciones ·tiles del ius disponendi. b) S¾lo recae sobre las cosas y sobre los derechos a ciertas percepciones, ejemplo de este segundo caso, el usufructo que seg·n el art. 219 puede ser cedido (arrendado) por cierto tiempo. c) Es por su propia esencia un derecho de naturaleza real. Sobre esta tercera conclusi¾n se discute en la doctrina. El antiguo derecho francÚs distinguÝa el arrendamiento acto de disposici¾n (con duraci¾n superior a nueve a±os), que conferÝa un derecho real al arrendatario, del arrendamiento acto de administraci¾n (con duraci¾n inferior a nueve a±os) que s¾lo producÝa obligaciones personales. Para el C¾digo francÚs de 1804 -y para los que siguieron su sistema como el C¾digo abrogado- el arrendamiento s¾lo es un contrato productor de obligaciones, que no confiere al arrendatario ning·n derecho real, conforme ense±¾ Pothier, que s¾lo reconocÝa al arrendatario un derecho puramente personal (Planiol y Ripert).

Las recientes direcciones de la doctrina, no estßn conformes con esta conclusi¾n. Si el usus, el usufructo, la superficie y la anticresis, modalidades circunstanciales de un mismo derecho o atributo: el de percibir los frutos de la cosa gravada, son por su genuina naturaleza derechos reales -se dice- no hay raz¾n diferencial atendible para que el arrendamiento de bienes inmuebles, tierras y casas sea un derecho personal, cuando concurren en Úl todas las circunstancias que caracterizan el ius in re. Al arrendar la tierra, el arrendatario gana el poder (segmentado del dominio) de actuar en la superficie y apropiarse los frutos que aquÚlla rinda y ese derecho de percibir frutos de una tierra ajena, es un ius in re que, ademßs, da al arrendatario la propiedad de esos frutos, porque Úste tiene una potestad que aunque sea fracci¾n del dominio pleno, participa de su misma naturaleza (Scaevola). Otro argumento invocado en favor de la tesis de la naturaleza real, se apoya en que el arrendamiento es oponible al tercero adquirente si el contrato tiene fecha cierta anterior a la enajenaci¾n de la cosa arrendada, a tenor de la regla (art. 711) que traduce el principio germßnico introducido por el derecho francÚs (c. c. art. 1743), emptio non tollit locatum (la compra no cancela la locaci¾n, formulado a contrario del principio romanÝstico emptio tollit locatum) que, seg·n Messineo, se explica favor locationis, esto es, porque se quiere evitar que la relaci¾n de arrendamiento quede a merced del arrendador y que el nuevo adquirente desconozca una obligaci¾n propter rem (por causa de la cosa) contraÝda por el enajenante. Los Hnos. Mazeaud consideran el derecho de arrendamiento s¾lo como un derecho de crÚdito (personal, no real). El arduo problema de la naturaleza jurÝdica del arrendamiento, se resuelve considerando una comprobaci¾n que plantea Messineo: la eventual naturaleza real del derecho del arrendamiento (que a tenor de los arts. 689 y 693 no parece tener verdaderamente un poder inmediato sobre la cosa arrendada), no compromete la naturaleza consensual del contrato de arrendamiento, una vez que se perfecciona con el mero consentimiento y no exige la entrega simultanea de la cosa arrendada (art. 521); es decir, se tratarÝa de un contrato con efecto real que no debe confundirse con el contrato real, cuyo tÚrmino antitÚtico es el contrato consensual. Como en el contrato de venta, la naturaleza consensual del contrato de arrendamiento es compatible con la circunstancia de que el mismo engendra la adquisici¾n del derecho antes de la entrega. La definici¾n del art., corresponde a la que com·nmente se da este contrato que

puede ser formulada mßs comprensible y sencillamente, como lo hace, por ejemplo, el C¾digo alemßn (art. 535): "Por este contrato el arrendador se obliga a mantener al arrendatario en el uso de la cosa arrendada, mientras dure el arrendamiento. El arrendatario se obliga a pagar al arrendador el alquiler convenido". Cinco elementos comprende la definici¾n: a) consentimiento, que presupone la capacidad legal para contratar, exigida por el art. 483; b) cosa, que ha de ser susceptible de aprovechamiento ·til y encontrarse dentro del comercio jurÝdico; c) el precio, canon o alquiler, que debe ser cierto, esto es, numerado o estimado o que se puede numerar o estimar cuantitativamente en dinero; pues, si alguien habita la casa de otro por un tiempo, con la condici¾n de que Úste habite la de aquÚl, durante el mismo tiempo, no hay la locatio rerum; d) el uso y fruici¾n, que limita la actividad del arrendatario a uno (o ambos) de los dos modos de su ejercicio: usar o disfrutar de la cosa; e) el tiempo, que como elemento connatural del arrendamiento, esto es, la temporalidad como condici¾n para la existencia y la individuaci¾n, jurÝdica, por decirlo asÝ, de aquÚl, debe ser cierto, determinado. Es cuesti¾n de primera importancia, determinar aquÝ el alcance de la reglamentaci¾n contenida en la secci¾n que se examina. AquÚl es tan limitado que Ústa casi resulta demasiado ampulosa. En efecto, seg·n el art. 713, II, esta destinada a regular s¾lo el arrendamiento de las mansiones y otras residencias similares. La vivienda que no merece esa distinci¾n, esta sometida a las reglas de la secci¾n siguiente. La distinci¾n de mansiones y residencias similares, a tenor del art. 713 se determina por la autoridad administrativa. CorrespondÝa atribuir esa facultad a las municipalidades, cuya facultad privativa es dictar las reglamentaciones pertinentes a las construcciones de mansiones, casas, viviendas, etc., dentro de su funci¾n general de atender y vigilar el desarrollo urbanÝstico de sus jurisdicciones. Aparte ese dominio de aplicaci¾n, la secci¾n I de este Cap. no tiene mßs aplicabilidad, pues que el arrendamiento de fundos r·sticos, que es el ßmbito principal y normal de sus regulaciones, esta prohibido. En efecto, el art. 168 de la Ley de Reforma Agraria, remite a un decreto especial, la reglamentaci¾n de los casos en que sea permisible el contrato de arrendamiento de fundos r·sticos. Ese Decreto es el N║ 5749,

de 24 de Marzo de 1961, cuyo art. 4║ estatuye que los contratos de arrendamiento s¾lo se permitirßn excepcionalmente, previa calificaci¾n de su necesidad, por las autoridades competentes del servicio de la reforma agraria y cuando concurran determinadas condiciones, que son: a) impedimento justificado en el propietario del fundo r·stico para trabajar la propiedad; b) calidad probada de agricultor en el arrendatario; c) aprobaci¾n de un plan de trabajo, introducci¾n de nuevas tÚcnicas y mejoras para la explotaci¾n del fundo; d) garantÝa del cumplimiento de dicho plan. Condiciones que en el plano de las realidades s¾lo tienen el exacto valor de las lucubraciones te¾ricas. Desaparecido el impedimento del propietario, el arrendamiento no puede ser renovado (art. 6║ del D. 5749). El subarrendamiento, estß absolutamente prohibido (art. 7) y bajo concepto alguno se acepta los arrendamientos que tengan por finalidad la percepci¾n de renta fundiaria (art. 3║). Estas disposiciones, en la prßctica, han eliminado del comercio este importante contrato. Al ßmbito de aplicaci¾n que le se±ala el art. 713, II, puede apenas agregßrsele la posibilidad de someter a sus reglas los arrendamientos de viviendas r·sticas, siempre que la interpretaci¾n de las disposiciones del Decreto 5749, no las incluya en las prohibiciones que ellas establecen. Un antecedente ilustrativo de interÚs sobre el movimiento legislativo, que avanza en sentido de prohibir el arrendamiento de tierras, se encuentra en el Anteproyecto de Ossorio (art. 1254). Lo propuesto en Úl, responde a una funci¾n de consecuencia l¾gica: declara la tierra (art. 355) como bien natural, (en cuya creaci¾n no ha intervenido la mano del hombre), perteneciente a la Naci¾n. Es un bien social, cuya explotaci¾n (no la propiedad) se adjudica a quien quiera trabajarla, en condiciones debidamente reglamentadas para promover el desarrollo de la producci¾n y asegurar la funci¾n social de la propiedad. El arrendador de fincas r·sticas, dentro de ese concepto, entrega un bien que no es suyo, sino de la sociedad. No es precisamente una soluci¾n comunista (expropiaci¾n para nacionalizar la producci¾n). Mßs parece una idea (que tiene sus remotos orÝgenes en un plan no realizado de Rivadavia en la Argentina), encaminada a buscar la nueva adaptaci¾n de la propiedad privada (en lo que toca a la propiedad de la tierra), a la acci¾n de las nuevas fuerzas del industrialismo aconsejada

por Toynbee (vÚase anot. al art. 105). El art. 731, que habla extra±amente del arrendamiento de fundos r·sticos productivos (extra±amente, porque no se alcanza a comprender si alguien pudiera arrendar fundos improductivos, para regalar, no pagar, una renta sin causa), extiende las disposiciones de la Secci¾n III, a los casos autorizados por la ley (que son los indicados por Decreto 5749, visto supra), en tanto en cuanto no se opongan a las leyes especiales (el mismo decreto). Eliminado del comercio jurÝdico el objeto principal de este tipo de contratos (fundos r·sticos) y entregando al arbitrio del arrendatario el arrendamiento de viviendas urbanas (declarado inextinguible por el art. 713), en el cual el principio de la libertad contractual no tiene aplicaci¾n ninguna, parece demasiada prodigalidad legislativa, dedicar a una instituci¾n reducida a una casi inutilidad 47 artÝculos y algunas de ellos con reglas innecesariamente repetidas. Jurisprudencia 1.- "Es regla general de que (los contratos) deben constar por escrito, sea en instrumento p·blico o documento privado, cuando la suma es mayor (de la se±alada por el art. 1328, I), desechßndose la prueba testimonial". (G.J. N║ 142, p. 613). 2.- "El arrendamiento de bienes nacionales esta sujeto a las leyes y disposiciones especiales". (G.J. N║ 574, p. 25). 3.- "El Tribunal inferior, al desconocer el contrato de arrendamiento de fs., ha infringido los arts. 685 y 713 en relaci¾n al 720 del c. c. (vigente) asÝ como los arts. 1║, 5║ y 6║ de la L. de 19 de Enero de 1960, sobre inquilinato, que determina que el derecho a la vivienda es de orden p·blico sujeta a normas especiales". (G.J. N║ 1615, p. 50). Art. 686.- (Actos que exceden a la administraci¾n ordinaria). Son actos que exceden a la administraci¾n ordinaria:

1)

Los arrendamientos que tienen por objeto fundos urbanos destinados a vivienda.

2)

Los arrendamientos que, teniendo cualquier otro objeto, se celebran por un tÚrmino mayor de tres a±os.

3)

La percepci¾n de alquileres por mßs de un a±o. Fte: Cgo. it. 1572 Conc: c.f. 266 - 300 - 316 c. c. 810 - 1540 La regla del art. como estß elaborada, resulta difÝcilmente inteligible. Presenta

una deficiente traducci¾n de su equivalente italiano (1572); es inadecuada a la tradici¾n jurÝdica nacional en la materia y carece en realidad de utilidad prßctica, ya que por determinaci¾n de los arts. 687, II), 713 y 720, el arrendamiento puede ser eterno, por tiempo indefinido, con lo cual, ademßs, se desvirt·a el elemento sustancial de este contrato: su temporalidad, reconocida como elemento constitutivo en la definici¾n del art. 685. El Cgo. modelo, en la r·brica de su art. 1572, fuente del que se examina aquÝ, habla en realidad de: arrendamientos y anticipos que exceden de la administraci¾n ordinaria y, su texto, determina que arrendar por un tiempo superior a nueve a±os o percibir el alquiler correspondiente a un tiempo superior a un a±o, son actos que sobrepasan la simple facultad de administrar. Contin·a una tradici¾n legislativa propia (art. 1572, tambiÚn del Cgo. de 1865). El tÝtulo del art. al emplear la palabra actos en lugar de la de arrendamientos, trasciende la noci¾n concreta del contrato que la secci¾n regula y parece legislar sobre todos los actos jurÝdicos en general (art. 451, II). El precepto incorporado al Cgo. en el art. tiene, por eso, relaci¾n con la facultad de disponer (arrendamiento acto-disposici¾n del antiguo Derecho francÚs, aludido supra), que s¾lo permite a los titulares del dominio y no a los simples administradores, (tutores, mandatarios con poder general de simple administraci¾n, v. gr.). Ni el c. c. abrg. ni su modelo francÚs de 1804, contienen esta regla. Relacionado tambiÚn, por la misma raz¾n, con la materia atinente a la capacidad de las personas, tiene la regla del art., pertinencia con lo dispuesto por los arts. 266 y 318 del c.f., que se refieren a las limitaciones de la administraci¾n

ordinaria. Estas limitaciones, por lo demßs, resultan desvirtuadas por efecto de las reglas de los arts. siguientes 687 y 688. En efecto, estas disposiciones prßcticamente no tienen funci¾n, porque el C¾digo elude imponer, en esta materia, la regla del art. 519 cuando las partes hayan se±alado un plazo, de ahÝ que resulta absolutamente inoperante se±alar duraci¾n mßxima (art. 688) a este tipo de contratos, cuando las salvedades previas establecidas (arts. 713 y 720) le dan carßcter, indudablemente inextinguible. Las determinaciones del art. 623 del p.c., que enumera las causas de desalojo que pueden fundar la sentencia ejecutoriada de que trata el art. 720, caso 3), representan, en realidad, la ·nica posibilidad de extinguir un contrato de arrendamiento de viviendas, si no se neutralizan o desvirt·an esas determinaciones con leyes como las de 27 de Diciembre de 1960, que mßs que de excepci¾n justificada son de condescendencia demag¾gica injustificable. Art. 687.- (Arrendamiento sin determinaci¾n de tiempo). I. Cuando las partes no han determinado el tiempo del arrendamiento, Úste se entiende convenido. 1)

Por un a±o si se trata de locales, amueblados o no, para el ejercicio de una profesi¾n, una industria o un comercio. Este mismo plazo se aplica al arrendamiento de mansiones.

2)

Por el lapso correspondiente a la unidad tiempo con respecto a la cual se ajusta el canon de arrendamiento, si se trata de muebles. II. Se salvan las disposiciones de los artÝculos 713-I, 720 y 725 sobre el lapso

que duran los arrendamientos de fundos urbanos destinados a vivienda, y los de cosas productivas. Fte: Cgo. it. 1574, 1) y 3) Conc: c. c. 709 - 710 - 713, I) - 720 - 725 Comprendido en la anot. al art. anterior. V. la anot. al art. 709. Jurisprudencia "La extinci¾n del arrendamiento de local comercial cuando no existe tÚrmino debe sujetarse a lo prevenido por los arts. 687, parßgrafo I, numeral 1) y 709

del c. c., y el desalojo de las disposiciones contenidas en el Cap. II, TÝt. III, Lib. IV del p.c.". (Lab. Jud. 1984, p. 99). Art. 688.- (Duraci¾n mßxima). Salvo lo dispuesto por los artÝculos 713-I y 720, el arrendamiento no puede celebrarse por mßs de diez a±os, quedando reducido a Úste si se establece un plazo mayor. Fte: Cgo. it. 1573 Conc: c. c. 713, I) - 720 - 1540, 9) V. la anot. al art. 686. Art. 689.- (Entrega de la cosa). El arrendador debe entregar al arrendatario la cosa en el estado de servir al uso para el que fue arrendada. Fte: Cgo. it. 1575, 1) Precd: c. c. abrg. 1138, 1) Conc: 303 - 690 - 693 - 700 - 705 - 717 - 726 Los arts. 689 al 700, regulan las obligaciones del arrendador, no precisamente con perfecto ordenamiento sistemßtico. Aparte las obligaciones que por virtud del principio de la libertad contractual (art. 454), puede contener el contrato, el arrendador o locador, aunque el pacto no lo mencione, estß obligado a: 1║) entregar al arrendatario la cosa arrendada; 20) mantener esa cosa en estado de servir al uso para el cual se arrend¾; 3║) asegurar el disfrute pacifico de la cosa arrendada durante la vigencia del contrato. Esta tercera obligaci¾n: asegurar el disfrute pacÝfico, constituye la principal obligaci¾n de la cual derivan todas las demßs. Constituye para el arrendador lo que para el vendedor es la obligaci¾n de trasmitir el dominio, con la diferencia de que es una obligaci¾n de hacer y no de dar como esta ·ltima y porque supone una prestaci¾n sucesiva (Planiol y Ripert). La entrega ha de hacerse en el lugar, en la Úpoca y en las condiciones pactadas. Si hay lugar a gastos, se aplicarß el principio contenido en los arts. 319 y

619, a falta de pacto expreso. La entrega de la cosa, ha de hacerse de manera que Ústa se encuentre en condiciones de servir para el uso a que el contrato la destina y con todos sus accesorios que son todos aquellos que respondan a la naturaleza y al destino de la cosa arrendada, asÝ, por ejemplo: tratßndose de viviendas, se comprenderßn las dependencias propias: escaleras, cocina, servicios sanitarios, etc., y tratßndose de bienes incorporales, el derecho de colocar anuncios o letreros en los fundos urbanos, o el derecho de caza y pesca, en los fundos r·sticos, por ejemplo. Jurisprudencia "La demanda para el pago de la multa reconvencional establecida se funda en haber solicitado la propietaria, judicialmente, el desahucio de las tiendas arrendadas, causal que no estß comprendida en ninguno de los casos del art. 1138 (689, 690 y 693) del c. c. que contiene las obligaciones del propietario". (G.J. N║ 759, p. 57). Art. 690.- (Mantenimiento de inmuebles). I. En el arrendamiento de inmuebles el arrendador debe efectuar las reparaciones de la cosa a fin de que contin·e sirviendo al uso o goce para el que fue arrendada. El arrendatario queda obligado a informar al arrendador, a la brevedad posible, sobre la necesidad de tales reparaciones. II. Las reparaciones de peque±o mantenimiento quedan a cargo del arrendatario. Fte: Cgo. it. 1576 - 1577 Precd: c. c. abrg. 1138, 2║) Conc: c. c. 689 - 691 - 700 - 728 PRINCIPIO GENERAL "Conductor omnia secundum legeni conductionis facere debet" = (El arrendatario debe hacer todas las cosas con arreglo al contrato de arrendamiento). Gayo. Digesto, ley 25, tÝt. 2, Lib. 19. Este art. y el siguiente (691), tienen relaci¾n directa con la segunda obligaci¾n del arrendador, mencionada en la anot. al art. anterior: mantener la cosa arrendada en estado de servir al uso para el cual ha sido arrendada. Sus reglas no requieren mayor explicaci¾n. Falta, sÝ, determinar quÚ sucede si el arrendador no hace las reparaciones

a pesar de haber recibido el aviso del arrendatario (prg. I). Ha de aplicarse los Principios generales: el arrendador puede ser obligado a ello judicialmente o puede el arrendatario, mediante autorizaci¾n judicial, ejecutar las reparaciones por cuenta del arrendador. Jurisprudencia V. el caso ·nico del art. anterior. Art. 691.- (Falta de uso o goce por reparaciones). I. Si en el curso de su arrendamiento el inmueble tiene necesidad de reparaciones urgentes, el arrendatario debe tolerarlas aunque importen privaci¾n en el uso o goce parcial de la cosa arrendada. II. El arrendatario tiene derecho a una reducci¾n del canon proporcionada a la duraci¾n de las reparaciones y a la privaci¾n en el uso o goce. III. Si las reparaciones implican privaci¾n total o de gran parte de la cosa arrendada, el arrendatario puede pedir la resoluci¾n del contrato. En este caso y si se trata de fundo urbano destinado a vivienda el arrendatario puede acogerse a la facultad que le acuerda el caso 1 del artÝculo 720. Fte: Cgo. it. 1582 - 1584 Precd: c. c. abrg. 1141 Conc: c. c. 572 - 690 - 720 Comprendido en la anot. al art. anterior. Art. 692.- (Mantenimiento de muebles). En el arrendamiento de muebles los gastos de reparaci¾n y mantenimiento ordinarios, corresponden al arrendatario, salvo pacto diverso. Fte: Cgo. it. 1576, 2) Conc: c. c. 454 - 519 Art. 693.- (Uso o goce pacÝfico). El arrendador debe garantizar al arrendatario, durante el arrendamiento, el uso o goce pacÝfico de la cosa.

Fte: Cgo. it. 1575, 3) Precd: c. c. abrg. 1138, 3║) Conc: c. c. 689 - 694 - 695 - 696 - 697 Este art. y los siguientes hasta el 699 inclusive, regulan las diversas manifestaciones de la tercera obligaci¾n indicada con carßcter general en la anot. del art. 689: hacer que el arrendatario disfrute pacÝficamente de la cosa arrendada por toda la duraci¾n del arrendamiento. La garantÝa que establece este art., en primer tÚrmino, supone la obligaci¾n del arrendador de abstenerse de todo acto o hecho personal propio, que pueda perturbar el disfrute del arrendamiento. No ha de considerarse perturbaciones de hecho, el derecho del arrendador a ingresar en la cosa arrendada para verificar necesidades de reparaci¾n o para verificar el cumplimiento, por parte del arrendatario, de las obligaciones, pactadas o legales, respecto del uso y conservaci¾n de la cosa (arts. 702 y 703). Tampoco son perturbaciones de hecho del arrendador, el que haga ingresar a la cosa arrendada, personal de trabajo encargado de efectuar precisamente reparaciones. La obligaci¾n del arrendador de abstenerse de hechos propios perturbadores del pacifico goce del arrendamiento, emerge, ademßs, del principio contenido en el art. 628, II) anotado en su lugar y que es aplicable al caso que aquÝ se examina. El art. 700, tambiÚn se relaciona con los hechos propios del arrendador, quien, por dicho precepto, no puede mientras dure el arrendamiento variar la forma de la cosa arrendada, modificar su disposici¾n y condiciones interiores, suprimir o disminuir algunos de sus accesorios o ventajas, o demoler una parte, reconstruir otra, etc., indudablemente siempre que no haya acuerdo con el arrendatario dentro o fuera del contrato. Jurisprudencia 1.- "No consta que el locatario hubiera sido inquietado en la posesi¾n de la finca ni en el uso a que estaba destinada, y mßs bien se halla acreditado que la entreg¾ voluntariamente". (G.J. N║ 747, p. 28). 2.- "El arrendador estß obligado garantizar al arrendatario, durante el

arrendamiento, el uso o goce pacÝfico de la cosa". (Lab. Jud. 1981, p. 192). 3.- VÚase el caso ·nico del art. 689. Art. 694.- (Pretensiones de derecho de terceros). I. El arrendador debe asumir defensa cuando un tercero pretende, judicial o extrajudicialmente, derechos sobre la cosa arrendada. II. El arrendatario queda obligado a dar aviso inmediato de tales pretenciones al arrendador, bajo sanci¾n de resarcimiento de da±os. Fte: Cgo. it. 1586 Conc: c. c. 693 - 849 PRINCIPIO GENERAL "Prospicere debet conductor, ne in aliquo vel ius rei, vel corpus deteriusfaciat, vel fieri patiatur" = (Debe procurar el arrendatario no perjudicar en algo el derecho de la cosa o la cosa misma, ni permitir que se perjudique). Ulpiano. Digesto, ley 11, tÝt. 2, Lib. 19. Los arts. 694, 695 y 696, se refieren a los supuestos de perturbaciones de terceros. Estas pueden ser de hecho o de derecho. En las primeras (art. 696), corresponde al arrendatario defenderse lÝcitamente como mejor le convenga. La irresponsabilidad del arrendador, prescrita por la ley, en Ústos casos, se justifica porque la perturbaci¾n no afecta el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada y, consiguientemente, la legitimidad del contrato de arrendamiento. TambiÚn cuando el arrendador no tiene participaci¾n alguna en la vÝa de hecho de que el arrendatario pueda quejarse. La responsabilidad del arrendador tiene lugar en las perturbaciones de derecho (arts. 694 y 695). Una acci¾n judicial en relaci¾n con la propiedad de la cosa, por ejemplo, afecta la legitimidad del arrendamiento y perturba, indudablemente, el pacifico disfrute del mismo, ya porque se pretenda el desalojo del arrendatario o porque Úste debe sufrir el ejercicio de una servidumbre, desconocida hasta la perturbaci¾n, en forma que haga intolerables las limitaciones que supone en el disfrute de la cosa. En toda

perturbaci¾n de derecho o de hecho con alegaci¾n de un derecho (perturbaci¾n extrajudicial al tenor del art. 694, I), el arrendador esta obligado a asumir la defensa del arrendatario, esto es, la defensa de la legitimidad del contrato de arrendamiento mismo. El arrendatario no tiene que intervenir en realidad en el pleito, ya que se trata de una acci¾n que discute el dominio en sÝ, aunque si quiere, nada le impide vigilar de cerca la defensa de sus intereses propios (derecho de arrendamiento) en el pleito. Para exigir el cumplimiento de esta obligaci¾n del arrendador, el arrendatario estß, por su parte, obligado a dar a aquÚl aviso inmediato producida que sea la perturbaci¾n de derecho, bajo sanci¾n de responder de los da±os que ocasione su silencio o negligencia (prg. II). Art. 695.- (Responsabilidad por evicci¾n). I. Cuando el arrendador es vencido en juicio, el arrendatario puede pedir, seg·n los casos, la disminuci¾n del canon o la resoluci¾n del contrato y el resarcimiento del da±o, si ha lugar. II. Quien de buena fe arrienda un fundo urbano destinado a vivienda no puede ser despedido por el tercero que vence en juicio total o parcialmente. Conc: c. c. 624 - 693 V. la anot. al art. anterior. La sanci¾n para el caso de evicci¾n del arrendador, dispone una disminuci¾n proporcional del alquiler en favor del arrendatario, si Úste no prefiere la resoluci¾n del contrato, reclamando reparaci¾n de da±os en su caso. La disminuci¾n presenta dificultades en la manera de calcularla, dificultad que se hace mayor, habida cuanta la disposici¾n del art. 715, relativa a la proporci¾n porcentual que el alquiler debe presentar en relaci¾n con el valor catastral de la cosa, tratßndose naturalmente de vivienda. De todos modos, ha de dejarse al criterio del juez, que deberß atender a las circunstancias de cada caso, en relaci¾n con la importancia del da±o que la evicci¾n del arrendador ocasiona al arrendatario en el disfrute de la cosa arrendada. Igual soluci¾n ha de admitirse en las diferentes manifestaciones que puede presentar la perturbaci¾n de terceros, seg·n Ústa provenga de un coarrendatario; de un propietario vecino que, por ejemplo, pretenda demoler un pared medianera; de la autoridad administrativa contra el propietario, en casos de expropiaci¾n v. gr. etc. N¾tese que la disposici¾n del art. carece de fuente o equivalente en el Cgo. modelo y tampoco tiene precedente en el c. c. abrg. Las soluciones que da al caso no

parecen susceptibles de explicaci¾n, menos justificaci¾n, aceptables. En efecto, el parßgrafo I, se±ala, entre las opciones acordadas al arrendatario, la disminuci¾n del canon de alquiler, disminuci¾n que en el supuesto de prosperar la evicci¾n, significativa una sanci¾n no al arrendador eviccionado, que se ve que alquil¾ un bien que no le pertenecÝa, sino al eviccionante que, ademßs, por lo dispuesto en el parßgrafo II, no puede desconocer un arrendamiento hecho por quien no tenÝa tÝtulo ni capacidad de disposici¾n respecto del bien arrendado (y eviccionado). La ley de Úste caso, establece una verdadera enormidad: obligar el respeto de un contrato por quien no ha intervenido ni consentido en Úl y sancionarle con una penalidad econ¾mica por un hecho ajeno. La soluci¾n no puede ser otra que el desalojo del arrendatario, si el eviccionante no desea contratar con Úl, con cargo del resarcimiento de los da±os que resulten al arrendador eviccionado. Jurisprudencia "El contrato de arrendamiento del fundo no ha sido resuelto por mutuo disenso ni anulado por decisi¾n judicial, debe (por tanto) surtir sus efectos y ser cumplido con fuerza de ley, conforme al 725 (519) del c. c.". (G.J. N║ 584, p. 6). Art. 696.- (Perturbaciones de hecho). El arrendador no estß obligado por molestias de terceros que no pretendan derechos, quedando a salvo la acci¾n del arrendatario para actuar a nombre propio. Fte: Cgo. it. 1585, 2) Conc: c. c. 693 Comprendido en la anot. al art. 694. Art. 697.- (Responsabilidad por vicios de la cosa). I. Si la cosa arrendada padece vicios que anulan o disminuyen su idoneidad para el uso o goce a que estß destinada, el arrendatario puede pedir la resoluci¾n del contrato o la disminuci¾n del canon, a menos que los vicios hayan sido fßcilmente reconocibles en el momento de la entrega o si el arrendatario los conocÝa o debÝa conocerlos. II. El arrendador estß obligado al resarcimiento del da±o si no prueba haber ignorado, sin culpa, los vicios de la cosa.

Fte: Cgo. it. 1578 Precd: c. c. abrg. 1139 Conc: c. c. 629 - 631 - 693 - 699 Este y los dos siguientes arts. (698 y 699), comprenden otra de las manifestaciones de la tercera obligaci¾n del arrendador consignada en la anot. al art. 689, relativa a que la cosa arrendada debe ser entregada al arrendatario en estado de servir al uso para el que ha sido arrendada y se ocupan, en consecuencia, de la responsabilidad del arrendador por los vicios ocultos. Seg·n Pothier (cit. de Planiol y Ripert), el arrendador debe responder de los vicios que impiden enteramente el uso de la cosa, pero no esta obligado por aquÚllos que hagan su uso menos c¾modo. El movimiento legislativo moderno, admite esa responsabilidad para los vicios que anulan o disminuyen el uso de la cosa. El art. como su modelo italiano (art. 1578), habla de los vicios que anulan o disminuyen la idoneidad para el uso de la cosa. Idoneidad en el idioma espa±ol, parece mßs atinente a la buena disposici¾n o suficiencia que las personas tienen para una cosa y no las cosas para otra cosa. Mejor sentido supone la palabra utilidad, que evoca una idea mßs adecuada a la noci¾n de uso y fruici¾n: disfrute de la cosa, que es el elemento distintivo del arrendamiento. TambiÚn parece mßs aplicable el concepto de impropiedad (empleado en el art. 629), de la cosa arrendada para el uso a que estß destinada. Conforme con los principios generales que informan las reglas relativas a los vicios ocultos, el arrendatario para responsabilizar por ellos al arrendador, debe desconocerlos al tiempo del contrato. La obligaci¾n de sanear Ústos vicios comprende inclusive los llamados vicios nuevos, esto es, los que sobrevienen a la entrega de la cosa (art. 699), porque apenas es una manifestaci¾n mßs de la obligaci¾n principal del arrendador, de asegurar al arrendatario un disfrute ·til de la cosa, obligaci¾n principal que tiene carßcter sucesivo que se prolonga durante toda la vigencia del contrato. El art. sanciona el supuesto con la resoluci¾n del contrato o la disminuci¾n del canon del alquiler.

El arrendador responde de los da±os si tuvo conocimiento de los vicios a tiempo del contrato, quedando, seg·n el parßgrafo II, a su cargo el peso de la prueba. La ignorancia, sin culpa, implica buena fe y Ústa, seg·n el art. 93, II), se presume en el poseedor (el arrendador lo es de la cosa arrendada hasta el momento de darla en arrendamiento). Luego la disposici¾n anotada aquÝ ha de entenderse como derogatoria, para el caso, de esa regla general. Art. 698.- (Nulidad de la limitaci¾n o exclusi¾n de responsabilidad). Es nulo el pacto que excluye o limita la responsabilidad por los vicios de la cosa si el arrendador los ocult¾ de mala fe al arrendatario. Fte: Cgo. it. 1579 Conc: c. c. 350 - 629, II) - 699 Comprendido en la anot. al art. anterior. Las partes pueden acordar una exenci¾n de esta responsabilidad para el arrendador en clßusula expresa del contrato, pacto que es nulo cuando el arrendador ha silenciado u ocultado de mala fe los vicios al arrendatario, lo que importa una conducta dolosa o culposa grave, por lo que la clßusula exonerativa de responsabilidad cae bajo las sanciones del art. 350, 1) (v. la anot. respectiva) y de este art. En este caso, de acuerdo a la regla general, la carga de la prueba corresponde a quien imputa o alega la mala fe. Art. 699.- (Vicios sobrevinientes). Las disposiciones de los dos artÝculos anteriores se aplican, en cuanto sean compatibles, al caso en que los vicios de la cosa hayan sobrevenido a su entrega. Fte: Cgo. it. 1581 Conc: c. c. 697 - 698 Comprendido en la anot. al art. 697. La disposici¾n fuente habla de aplicabilidad, tÚrmino cuyo uso, para el caso, es mßs propio que el de compatibilidad. Jurisprudencia

1.- "La inundaci¾n, que sin culpa de la propietaria sobrevino el segundo a±o del arrendamiento, (no supone) en el inmueble la existencia de defecto alguno oculto que la propietaria tenga que garantizar al arrendatario, fuera del derecho que Úste puede hacer valer en tiempo oportuno para que se le regule una rebaja proporcional del canon (de alquiler)". (G.J. N║ 680, p. 14). 2.- "La demanda de nulidad del contrato de arrendamiento de la finca estß fundada en las causales de no ser ·til ni apropiada para el cultivo de la ca±a dulce por falta de agua y en que las construcciones hechas en la finca contigua superior, privan al fundo arrendado del agua de que se servÝa". (G.J. N║ 747, p. 28). Art. 700.- (Innovaciones). El arrendador no puede hacer en la cosa innovaciones que perjudiquen el uso o goce por parte del arrendatario. Se salva el pacto contrario. Fte: Cgo. it. 1582 Conc: c. c. - 690 V. la anot. al art. 693. La disposici¾n fuente habla, tambiÚn en este caso con mßs propiedad, de disminuci¾n y no de perjuicio. Ademßs, no contiene la salvedad de pacto contrario, concepto que implica una paradoja aberrante, porque, asÝ, establece que mediante el pacto contrario deja de operar la regla y la ley permite que el arrendatario autorice al arrendador hacer en la cosa innovaciones que le perjudiquen en el uso o goce de ella. Entre las formas de las innovaciones, aparte de las que puedan versar sobre la conformaci¾n material de la cosa, tampoco se permite innovar el destino de la cosa. Por ejemplo el arrendador no podrß instalar en otra porci¾n del inmueble arrendado, alguna explotaci¾n peligrosa, insalubre, ruidosa o inmoral. Art. 701.- (Pago del canon de arrendamiento). El arrendatario debe pagar el canon de arrendamiento en los plazos convenidos o en los que establecen los usos. Fte: Cgo. it. 1587, 2) Precd: c. c. abrg. 1143, 2║) -

Conc: c. com. 1430 c. c. 685 - 1349 - 1509, I) PRINCIPIOS GENERALES VÚase los principios 4║ y 5║ del art. 685. El art. enmienda anteriores tropiezos de expresi¾n del C¾digo, al utilizar la correcta locuci¾n canon de arrendamiento, para referirse al precio que el arrendatario debe pagar al arrendador por la locaci¾n. Las varias acepciones de la palabra canon: reglas dogmßticas o disciplinarias de la Iglesia, catßlogo de libros sagrados, parte de la misma, etc., aconsejan adjetivarla en este caso para ofrecer una significaci¾n propia, que le falta en el artÝculo 685, cuando define el arrendamiento como el goce temporal de una cosa a cambio de un canon, o en el art. 697, que sanciona por los vicios ocultos de la cosa con la disminuci¾n del canon. Cuando se trata del precio del arrendamiento, y se quiere usar la palabra canon, Ústa debe siempre adjetivarse: canon conducticio, canon de arrendamiento, etc., como lo hace el art. Este art. y los s. hasta el 707 inclusive, se ocupan de las obligaciones del arrendatario, entre las cuales, la primera es pagar el canon del alquiler estipulado, que puede consistir en dinero, en signo equivalente a moneda y a·n en especies corp¾reas, cuya propiedad se trasmite al arrendador. La satisfacci¾n del alquiler o renta (como tambiÚn se usa calificar al precio del arrendamiento en otras legislaciones), es ineludible y su falta apareja la sanci¾n general de la resoluci¾n del contrato en todas las legislaciones. AsÝ era en el Cgo. abrg. (art. 1146), aunque diversas leyes de excepci¾n, que se hicieron normales decretaron prßcticamente su desuso, desnaturalizando este contrato y el Derecho mismo, al proteger el incumplimiento del arrendatario en su principal obligaci¾n, cual es la de pagar el alquiler por la cosa que usa y disfruta. El C¾digo prßcticamente elude toda referencia a las consecuencias de la falta de pago del canon de arrendamiento, tanto en la secci¾n I en examen, cuanto en la II relativa al arrendamiento de viviendas, refiriendo la soluci¾n del problema al C¾digo de Procedimiento Civil (art. 721). El art. 623, caso 1) de este cuerpo de leyes determina que el desalojo judicial podrß intentarse entre otros casos, por falta de pago de alquileres durante tres meses vencidos. El lugar y Úpoca del pago, se determina generalmente en el contrato. En su

defecto se aplicaran las reglas generales de los arts. 310 y 520, concordantes con el 701 sobre el particular. Si el pago ocasiona gastos y no se ha estipulado nada al respecto en el contrato, tambiÚn se aplica la regla general del art. 319. La prueba del pago se harß mediante el recibo correspondiente, establecido por D.S. N║ 6156 de 5 de Julio de 1962, y sin perjuicio de aplicarse, en su caso, las reglas generales que gobiernan la prueba del pago en general (art. 321). Jurisprudencia "El inquilino no esta obligado a pagar a los propietarios los alquileres que ya pag¾ a la (administradora)". (G.J. N║ 810, p. 49). Art. 702.- (Uso o goce de la cosa). El arrendatario debe servirse de la cosa arrendada, observando la diligencia de un buen padre de familia y usarla o disfrutar de ella s¾lo en el destino determinado en el contrato o en el que puede presumirse seg·n las circunstancias. Fte: Cgo. it. 1587, 1) Precd: c. c. abrg. 1143, 1) Conc: c. c. 221 - 291 - 302 - 727 - 884 La segunda obligaci¾n del arrendatario, es usar de la cosa arrendada como un buen padre de familia, seg·n el destino que le atribuye el contrato o, en su defecto, conforme se presuma de las circunstancias. El arrendatario incumple esta obligaci¾n, cuando no destina la cosa arrendada al uso pactado, cuando la destina por completo a otro distinto, cuando la utiliza en forma contraria a la naturaleza de la cosa, o cuando por alg·n aprovechamiento, ademßs del pactado, la hace desmerecer. En ausencia de estipulaci¾n expresa, se presume la obligaci¾n de que el arrendatario debe dar a la cosa un destino adecuado al contrato y a la naturaleza de la cosa. Dentro del destino indicado por la naturaleza de la cosa, el arrendatario debe observar una celosa diligencia o una corriente y natural previsi¾n, conservßndola ademßs, en condiciones en que pueda seguir siendo susceptible de un disfrute ·til, extremo este al que parecerÝa referirse el art. 703, seg·n el epÝgrafe que se le ha asignado, cuando su texto trata en realidad, de la responsabilidad del arrendatario por los da±os que la cosa sufra.

El citado art. 623, caso 9) del Procedimiento Civil, se±ala como causal de desalojo, el diverso destino que el arrendatario da al objeto para el cual fue alquilada la cosa. Este art. del C¾digo que se ocupa del asunto, simplemente f¾rmula una recomendaci¾n de buena conducta para el arrendatario, sin sanci¾n alguna para el caso de su incumplimiento. Todas las legislaciones sancionan este incumplimiento con la resoluci¾n del contrato, forma de resoluci¾n de los contratos de trato sucesivo, (anot. al art. 574). Art. 703.- (Conservaci¾n de la cosa). I. El arrendatario responde por el perecimiento y los deterioros de la cosa ocurridos durante el arrendamiento, aunque deriven de incendio: si no demuestra que se han producido sin culpa. II. Es asimismo responsable por el perecimiento y deterioro producidos por personas a quienes ha admitido en el uso o goce de la cosa. Fte: Cgo. it. 1588 Precd: c. c. abrg. 1145 Conc: c. com. 1114 c. c. 704 - 995 Las reglas de los artÝculos 703 y 704, son una derivaci¾n de la regla del art. 705. Se refieren a la responsabilidad del arrendatario por la destrucci¾n o deterioro de la cosa y a la consecuencia de la cosa perdida en incendio, con textos que no condicen con los epÝgrafes que se les ha asignado, por estar mal copiados de su modelo italiano. En Úste, el art. 1588 (703), en su epÝgrafe, conformado a su texto, se refiere a la pÚrdida y deterioro de la cosa arrendada y el 1589 (704), a las consecuencias del incendio de la cosa asegurada contra incendios. En el primer caso, la carga de la prueba esta atribuida al arrendatario, que debe demostrar que la pÚrdida o los deterioros sufridos por la cosa, a·n por causa de incendio, han acaecido (tÚrmino mßs propio que producido), sin su culpa. Si ha habido imprudencia, negligencia e, inclusive, culpa, en el arrendatario es justo que sufra las consecuencias que tales acontecimientos puedan ocasionarle, cuando a ello se ha querido obligar por no observar debidamente los derechos que le impone el contrato.

La responsabilidad del arrendatario a·n en caso de incendio, estß normada -entre otras legislaciones- en los arts. 1733 y 1734 del c.c. francÚs de 1804, que el Cgo. abrg. no adopt¾, y en los arts. 1589 y 1590 del c. c. italiano de 1865 (que son los precedentes de los arts. 1588 y 1589 del Cgo. de 1942 que, a su vez, son fuente de los arts. 703 y 704 del C¾digo). En el c. com. vigente (art. 1114) esta responsabilidad es materia de seguro de da±os indirectos, entre los que se consigna el seguro de riesgo locativo. Las personas a quienes el arrendatario admite en el uso o goce de la cosa, son prßcticamente las personas que viven en la casa o que utilizan la cosa conjuntamente con el arrendatario. Otros c¾digos, aclaran el extremo, refiriÚndose enunciativamente a los domÚsticos, trabajadores, huÚspedes, subarrendatarios, etc., ademßs de los propios familiares. Las pÚrdidas o deterioros ocasionados (mejor que producidos), por estas personas son tambiÚn de responsabilidad del arrendatario (art. 703, II). La raz¾n de que la ley atribuya el onus probandi al arrendatario, reposa en la consideraci¾n de que, siendo el arrendatario el efectivo poseedor de los bienes arrendados, el sentido natural indica que Úl es el ·nico que mejor puede vigilar la conservaci¾n de dichos bienes, porque el arrendador carece, dentro de la ley, de medios para impedir menoscabos en su patrimonio que estß entregado en disfrute al arrendatario (Scaevola). Otras legislaciones consideran tambiÚn los deterioros que ocasiona el tiempo, cosa diversa del deterioro o consumo resultante del uso a que se refiere el art. 705, anotado infra. Sobreentendido que la cosa arrendada se usa de la misma manera que cuando estß en poder de su due±o, el deterioro ocasionado por el uso y goce legÝtimo, que otros C¾digos y autores llaman vejez o vetustez, no es de responsabilidad del arrendatario, porque tales circunstancias lo mismo pueden presentarse siendo el propietario el que realiza el disfrute. Art. 704.- (Perecimiento o deterioro de cosa asegurada contra incendio). I. Cuando la cosa arrendada, que ha perecido se ha deteriorado a consecuencia de incendio, estaba asegurada por el arrendador y la responsabilidad del arrendatario se limita al pago de la diferencia entre la indemnizaci¾n pagada por el asegurador y el

da±o efectivo. II. Se salva el derecho de subrogaci¾n del asegurador frente al tercero autor o responsable del da±o. Fte: Cgo. it. 1589 Conc: c. c. 703 - 995 Comprendido en la anot. al art. anterior. La regla del art., complementaria de la anterior, surtirß efectos naturalmente, en el supuesto de la responsabilidad del arrendatario. Si este prueba que el incendio no es ni puede ser imputado a su culpa o negligencia, como en el caso anterior, no hay ninguna responsabilidad para Úl. Aparte de la responsabilidad del arrendatario, si a ello hay lugar, la consecuencia principal de la pÚrdida de la cosa, es la resoluci¾n del contrato, que se produce de pleno derecho y las obligaciones que nacen de Úl se extinguen para ambos contratantes. Art. 705.- (Restituci¾n de la cosa). I. El arrendatario, a la extinci¾n del arrendamiento, debe restituir la cosa arrendada en el mismo estado que tenÝa cuando la recibi¾, salvo el deterioro o el consumo resultante por el uso o goce de la cosa en conformidad al contrato. II. A falta de acta de entrega se presume que el arrendatario recibi¾ la cosa en buen estado de mantenimiento. Fte: Cgo. it. 1590, 1) y 2) Precd: c. c. abrg. 1144 Conc: c. c. 689 - 889 - 1318 - 1349, I) La tercera obligaci¾n del arrendatario, es restituir la cosa arrendada en forma que pueda ser disfrutada despuÚs por su due±o o por otra persona, sin mßs desgastes o deterioros que los que forzosa e inevitablemente produce el uso natural de ella. Esa es la esencia de la regla del art. Pues, tomada literalmente la frase en el mismo estado que tenÝa cuando la recibi¾, o lo que es lo mismo, tal como la recibi¾, resulta inexacto. En efecto si el arrendador o el arrendatario practicaron las operaciones de su obligaci¾n (art. 690), no puede devolverse la cosa en la misma forma que tenÝa antes de ser reparada. Si ocurre que se le agregan por accesi¾n otros bienes durante el

arrendamiento, o se han efectuado mejoras y ampliaciones, tampoco podrß ser hecha la entrega tal como la recibi¾. Como se ha dicho, la norma quiere significar que la cosa ha de ser devuelta en condiciones de seguir siendo ·tilmente disfrutada, como cuando lo estaba a tiempo del contrato, a pesar de sus deterioros normales o de las reparaciones. Jurisprudencia 1.- "En la escritura se pacto que la finca se entregarÝa mediante inventario, obligaci¾n que dej¾ de cumplirse por el propietario. Al reconocerse la falta de este medio probatorio para deducir el da±o causado en la vi±a y traducirlo en numerario, no debi¾ aplicarse la presunci¾n que establece este art. (705)". (G.J. N║ 728, p. 21). 2.- "Aunque hay testigos que aseveran que la arrendataria hizo pastar sus animales en la huerta, no hay justificativos de que este hecho haya tenido influencia inmediata y directa en el deterioro encontrado por los peritos al practicar reconocimiento mucho tiempo despuÚs y cuando el propietario se hallaba ya en posesi¾n de la finca". (G.J. N║ 728, p. 20). Art. 706.- (Mejoras y ampliaciones). Salvo lo dispuesto en el artÝculo 718, el arrendatario no puede efectuar mejoras ni ampliaciones. Cuando estß expresamente autorizado a hacerlas, y una vez hechas no hay acuerdo, el arrendador estß obligado a pagar como indemnizaci¾n la suma menor entre el importe de los gastos y el aumento en el valor de la cosa. Fte: Cgo. it. 1592, I) Conc: c. c. 97 - 223 - 718 Respecto de las mejoras y ampliaciones de que se ocupa el art. 706, son aplicables las consideraciones anotadas a los arts. 97 y 223. Jurisprudencia "No habiendo respecto de mejoras, pacto expreso de resarcimiento (considÚrese) la igualdad de reglas a que estßn sujetos los usufructuarios y los

arrendatarios con arreglo a los arts. 336 y 1440 (223 y 706) del c. c.". (G.J. N║ 554, p. 9). Art. 707.- (Subarrendamiento o cesi¾n de contrato). Salvo lo dispuesto en el artÝculo 719 el arrendatario puede subarrendar la cosa que se le ha arrendado o ceder el contrato cuando tiene autorizaci¾n expresa del arrendador. Fte: Cgo. it. 1594 Precd: c. c. abrg. 1157 - 1163 Conc: p.c. 624 c. c. 539 - 719 PRINCIPIO GENERAL "Nemo prohibetur rem, quam conduxit fruendam, alii locare, si nihil aliud convenit" = (A nadie se prohÝbe alquilar a otro la cosa que Úl tom¾ en arriendo para disfrutarla, si no se convino de otro modo). Codex, ley 6, tÝt. 65, Lib. 4. En principio, el arrendatario puede ceder su contrato (arts. 707 conc. con el 539) y puede tambiÚn sub-arrendar. Al hacerlo asÝ, darß a la cosa un uso lÝcito y normal, siempre que el nuevo arrendatario se avenga a observar las obligaciones que el contrato impone al arrendatario primitivo y que, ademßs, Úste quede obligado ante el arrendador al cumplimiento de las obligaciones que tienen contraÝdas (Planiol y Ripert). Contrariamente a la doctrina clßsica, los autores modernos consideran la cesi¾n del arrendamiento y el subarrendamiento como dos instituciones de naturaleza jurÝdica diversa. La primera es una enajenaci¾n, venta o donaci¾n del derecho del arrendatario al arrendamiento. El segundo, es un arrendamiento como el primitivo. Esta diferenciaci¾n en la prßctica no es muy tenida en cuenta por los contratantes; sin embargo, dadas sus consecuencias diversas, resultantes de las reglas generales, en cada caso deberß ser tenida en cuenta por el juzgador. Si el contrato autoriza al arrendatario a ceder su contrato o a subarrendar, todo o parte de la cosa que tiene arrendada, los efectos, en el primer caso son los de la cesi¾n de contrato (art. 539) o, en su caso, las reglas generales de la cesi¾n de

crÚdito (art. 384). En el segundo caso, son los del arrendamiento mismo. Si el contrato no tiene disposici¾n alguna sobre el particular, ha de entenderse que el arrendatario no esta limitado en la facultad de ceder su contrato o subarrendar la cosa. Por regla general, los contratos, contienen clßusula especifica para prohibir al arrendatario ceder su contrato o subarrendar. En otros casos, se estipula que podrß hacerse una de ambas cosas con autorizaci¾n del arrendador, caso en el cual se supone que Úste se reserva el derecho de considerar las condiciones, particularmente de la persona a quien se ha de ceder el contrato o subarrendar la cosa. La prohibici¾n absoluta debe ser observada por el arrendatario, bajo sanci¾n de resiliaci¾n del contrato que puede dar lugar al desalojo (arts. 623, casos 7) y 8) del p.c.). Se plantea la cuesti¾n en la doctrina, de si la sola menci¾n en el contrato de la prohibici¾n de subarrendar, incluye la prohibici¾n de ceder el contrato y viceversa. Se considera que la sola enunciaci¾n de una de las prohibiciones incluye la otra, por la gravedad que suponen la cesi¾n o el subarrendamiento para los derechos del arrendador (Planiol y Ripert). Otros autores, se inclinan porque la prohibici¾n de subarrendar implica la de ceder el contrato y la de esta ·ltima, a la inversa, s¾lo implica la prohibici¾n de subarrendar la totalidad de la cosa. Art. 708.- (Expiraci¾n del tÚrmino). El arrendamiento cesa de pleno derecho y sin necesidad de aviso por la expiraci¾n del tÚrmino. Fte: Cgo. it. 1596, 1) Precd: c. c. abrg. 1146, 1) Conc: c. c. 508 - 520 La expiraci¾n del tÚrmino acarrea la extinci¾n del arrendamiento de pleno derecho y sin necesidad de aviso alguno. Esa es la consecuencia l¾gica cuando se ha determinado la duraci¾n del arrendamiento en el contrato, seg·n la doctrina y seg·n las legislaciones. Sin embargo, la disposici¾n en examen, no tiene ninguna aplicaci¾n. En el caso de arrendamiento de vivienda (art. 720), ni siquiera se menciona el cumplimiento del plazo determinado para declarar extinguido el arrendamiento. Por otra parte, el precepto estß limitado por tantas excepciones, (por ejemplo arts. 709, 713 y 720), que la verdadera regla resulta ser que el arrendamiento no se extingue por el vencimiento de su tÚrmino de duraci¾n, aunque asÝ se haya estipulado en el contrato. Esta situaci¾n, es consecuencia de las leyes especiales de excepci¾n que, por

consideraciones de orden social, prßcticamente, favorecen comedidamente a una de las partes en perjuicio de la otra. No parece justificable imponer al propietario una especie de confiscaci¾n de sus derechos, para favorecer una como tiranÝa del inquilinato que ni paga el precio del disfrute ni respeta el cumplimiento del contrato. El problema social de la vivienda, no puede solucionarse conculcando los derechos de unos para favorecer la ilicitud de otros. La sabia aplicaci¾n de la ley, supone que ella sea impuesta y observada sin promover privilegios y obligando a todos a cumplir sus obligaciones: a los propietarios, impidiÚndoles el abuso de la extorsi¾n mediante alquileres que exceden, en mucho el porcentaje legal de renta en relaci¾n al valor catastral de su propiedad, sobre cuya base tributan al Estado, y a los inquilinos obligßndolas a pagar el alquiler y restituir la cosa al vencimiento del contrato, conforme se ha pactado. Aun una legislaci¾n de excepci¾n, no puede ignorar esos elementos bßsicos, para que subsista el arrendamiento como contrato, y sea susceptible de regulaci¾n legal como tal. Es una consecuencia incontrovertible de la igualdad ante la ley, que proclama el art. 6 de la Constituci¾n. Jurisprudencia 1.- "Vencido el plazo y no habiÚndose otorgado la pr¾rroga prevista en la escritura dicho contrato termin¾ de pleno derecho conforme al art. (718)". (G.J. N║ 422, p. 533). 2.- "Demandada la entrega de la cosa arrendada, vencido el tÚrmino estipulado, (se ha postergado esa entrega) hasta el pago de mejoras de valor no determinado a·n, prorrogando (asÝ) indefinidamente el plazo del arrendamiento contra la voluntad del propietario con violaci¾n del art. 1146 (708) del c. c.". (G.J. N║ 714, p. 28). 3.- "El contrato de fs..., cuyo canon de alquiler se convino en d¾lares y se suscribi¾ s¾lo por un a±o, con clßusula especifica de que no habrß lugar a su tßcita reconducci¾n (renovaci¾n) por ning·n motivo, ceso de pleno derecho vencido dicho tÚrmino, porque ademßs fue novado por acuerdo verbal con alquiler en pesos bolivianos, el mismo que fue cobrado sin observaci¾n por el

ejecutante seg·n prueban los recibos presentados por Úl mismo, razones que contradicen la alegaci¾n de violaci¾n del art. 708 del c. c.". (G.J. N║ 1746, p. 176). 4.- VÚase el caso 52 del art. 519. Art. 709.- (Fin del arrendamiento hecho sin determinaci¾n de tiempo). El arrendamiento de mansiones, casas o locales y de muebles que se refiere el artÝculo 687- I, Caso 1 no cesa si, antes del vencimiento establecido en dicha disposici¾n, una de las partes omite notificar a la otra el aviso de despido, con noventa o treinta dÝas de anticipaci¾n en el primero o segundo caso, respectivamente. Fte: Cgo. it. 1596, 2) Precd: c. c. abrg. 1161 Conc: c. c. 687 - 713 - 725 V. la anot. al art. 685. Este precepto, como los arts. 687, I) y 713, II), da reglas imprecisas que excluyen a las mansiones y otras residencias similares, sin explicar quÚ se ha de entender por ellas o c¾mo se las ha de reconocer, para excluirlas de la norma de la inextinguibilidad del contrato de arrendamiento, consagrada en el art. 713 con olvido de la condici¾n sustancial del contrato de arrendamiento: su temporalidad, aspecto sobre el que, a pesar de lo que ya se ha dicho en los comentarios anteriores, ha de insistirse toda vez que deba sostenerse los fueros del derecho y de la l¾gica. En realidad, el art. y sus concordantes se±alados, testimonian una evidente preocupaci¾n porque el hecho de consagrar semejante inextinguibilidad implica, indudablemente, una verdadera herejÝa jurÝdica. De ahÝ que la exclusi¾n contenida en el art. y la declaratoria de que para los casos excluidos rige la extinguibilidad en las formas previstas en la Secci¾n I del CapÝtulo, expresa un prop¾sito de enmienda, siquiera parcial aunque tÝmido. No es novedad hacer observar que las medidas de excepci¾n favorables al inquilinato, con indudable depredaci¾n de los intereses del arrendador, perjudica sobre todo el desarrollo de la construcci¾n, precisamente en una situaci¾n deficitaria alarmante de vivienda. AsÝ, la exclusi¾n anotada importa arbitrar alguna salida para

una situaci¾n Ýrrita que se teme encarar de frente y como corresponde (v. la anot al art. 708). Jurisprudencia VÚase el caso ·nico del art. 687. Art. 710.- (Renovaci¾n tßcita). I. El arrendamiento se tiene por renovado si, vencido el tÚrmino se deja al arrendatario detentando la cosa o si, tratßndose de arrendamientos por tiempo indeterminado, no se notifica el despido conforme al artÝculo anterior. II. el nuevo arrendamiento se regula por las mismas condiciones que el anterior. III. Si se ha dado aviso de despido no puede oponerse la renovaci¾n tßcita. Fte: Cgo. it. 1597 Precd: c. c. abrg. 1149 - 1150 Conc: c. com. 1436 c. c. 687 - 1318 PRINCIPIOS GENERALES "Qui impleto tempore conductionis remansit in conductione, reconduxisse videtur" = (El que, cumplido el tiempo del arrendamiento, permaneci¾ en la cosa arrendada, se considera que volvi¾ a tomarla en arriendo). Ulpiano. Digesto, ley 13, tÝt. 2, Lib. 19. "Intelligitur doiminus quum patitur colonum in fundo esse, ex integro locare" = (Se entiende que reconduce el due±o que consiente que el arrendatario permanezca en el fundo). M. Puigarnau. La renovaci¾n tßcita reglada por el art. es la tßcita reconducci¾n del rÚgimen abrogado. Tßcita reconducci¾n, es el nombre de antigua tradici¾n jurÝdica que mßs propiamente se daba a lo que hoy se llama renovaci¾n. Pues, etimol¾gicamente, equivale a volver a arrendar, porque el contrato de arrendamiento en otros tiempos era el de conducci¾n, llamßndose conductor al arrendatario. La mencionada antigua tradici¾n puede comprobarse con la sola lectura de los principios generales 1║, 2║ y 4║, de los inseridos para el art. 685, asÝ como los glosados para los arts. 690, 694 y

707, ademßs de los arts. 1149 y 1150 del c. c. abrg. y los casos 1 y 2 de la jurisprudencia inserida infra, para este art. La regla implica que el arrendatario ha de seguir disfrutando de la cosa arrendada, despuÚs de vencido el primitivo compromiso, habida cuenta la justificada presunci¾n de que, al no haberse opuesto a ello el arrendador, la intenci¾n de los contratantes es la de continuar ligados por la misma relaci¾n que les venÝa sujetando. Para que se produzca, el art. se±ala los requisitos que deben concurrir: dejar en posesi¾n de la cosa al arrendatario, no obstante vencido el tÚrmino o falta de notificaci¾n de despido, en los contratos sin tÚrmino determinado en la forma establecida por el art. 709. La regla no determina la forma de la notificaci¾n o del requerimiento lo que autoriza suponer, que los contratantes son libres de elegir la forma de aviso mßs adecuado a sus prop¾sitos e intereses, susceptible de ser probada por todos los medios admitidos por la ley. La tßcita reconducci¾n tambiÚn estß, en realidad, en desuso para prorrogar el contrato; puesto que Úste se prorroga por el s¾lo arbitrio del arrendatario, a mÚrito de las leyes especiales de excepci¾n. Jurisprudencia 1.- "No consta la intimaci¾n de desahucio anterior a la demanda actual, y no apareciendo ese requisito establecido por el art. 1150, debe estarse al 1149 (710), seg·n el cual ha tenido lugar la tßcita reconducci¾n por el perÝodo de tres a±os y por el canon originariamente pactado". (G.J. N║ 472, p. 970). 2.- "No es aplicable el art. 1149 (710) del c. c. cuando se ha notificado la cesaci¾n del contrato al arrendatario y, por lo tanto, no es procedente la tßcita reconducci¾n (renovaci¾n tßcita) conforme se ha resuelto en correcta aplicaci¾n del art. 1150 (710, II) del mismo c¾digo". (G.J. N║ 1358, p. 63). 3- "La tßcita reconducci¾n (renovaci¾n tßcita) se opera cuando ninguna de las partes de un contrato de arrendamiento realiza gesti¾n alguna para obtener la devoluci¾n o entrega de la propiedad". (Lab. Jud. 1979, p. 92).

4.- "Si la renovaci¾n tßcita ya no es aplicable a los arrendamientos de fundos r·sticos ni a los de vivienda, con mayor raz¾n tampoco es aplicable, ni por analogÝa, a los contratos de anticresis". (Lab. Jud. 1985, p. 240). 5.- VÚase el caso N║ 56 del art. 519. Art. 711.- (Enajenaci¾n de la cosa). I. Si el contrato de arrendamiento tiene fecha cierta y el arrendador enajena la cosa, el nuevo adquiriente debe respetar el arrendamiento en curso. II. Lo anterior no se aplica al arrendamiento de muebles no sujetos a registro cuando el adquiriente ha obtenido la posesi¾n de buena fe. Fte: Cgo. it. 1599, 1) y 2) Precd: c. c. abrg. 1152 - 1153 Conc: c. c. 93 - 101 - 712 - 1301 Las reglas de los arts. 711 y 712, se limitan a extender a todos los arrendamientos, la clßusula que generalmente impone el vendedor al adquirente para el mantenimiento del arrendamiento hasta la conclusi¾n de su tÚrmino, clßusula que tampoco tiene utilidad prßctica alguna por lo que se ha observado repetidamente, respecto de la condici¾n a que ha reducido este contrato la apuntada legislaci¾n de excepci¾n. Dada esta evidencia innegable, en la prßctica el vendedor advertido evita comprometerse, por ejemplo, a entregar desocupada la casa que vende, cuando en ella tiene inquilinos, porque sabe que se comprometerÝa a cumplir una obligaci¾n imposible. Y seguramente continuarß ejercitßndose esa prßctica, mientras no se reponga la vigencia simple y total de la ley com·n, sin las limitaciones de las leyes de excepci¾n, por virtud de las cuales ning·n derecho es oponible al arrendatario. Jurisprudencia "Si el arrendamiento o locaci¾n se ha hecho con escritura en la cual se fija el plazo y el propietario vende la cosa, el adquirente no puede expulsar al inquilino antes de fenecido el plazo, seg·n el art. 1152 (711) del c. c.". (G.J. N║ 1320, p. 70).

Art. 712.- (Efectos de la enajenaci¾n). El tercer adquiriente estß obligado a respetar el arrendamiento, y sustituye al arrendador en los derechos y obligaciones que derivan del contrato. Fte: Cgo. it. 1602 Conc: c. c. 326 - 711 - 714 Comprendido en la anot. al art. anterior. Jurisprudencia 1.- "No habiendo reservado los propietarios el derecho de desahuciar el arrendamiento contratado, no han podido desahuciarlo por sÝ los adquirentes, que s¾lo ejercen los derechos de sus autores, por no estar facultados para hacerlo". (G.J. N║ 450, p. 779). 2.-

V.

el

caso

N║

4

del

art.

617

y

·nico

del

art.

711.

SECCION II DEL ARRENDAMIENTO DE FUNDOS URBANOS DESTINADOS A VIVIENDA Art. 713.- I. El arrendamiento en todo o en parte de un fundo urbano que se destine sólo o preferentemente a vivienda, no se extingue sino por uno de los modos señalados en el artículo 720. II. El arrendamiento de mansiones y de otras residencias similares, expresamente calificadas así por la autoridad administrativa competente se rige por las disposiciones de la sección anterior. Conc: c. c. 687 - 688 - 709 - 720 V. la anot. al art. 685 Poco hay que agregar a lo anotado a la sección precedente. El art. 713, I, importa una excepción a la regla del art. 708. Su párrafo II, determina el ámbito de aplicación de la sección I. El art. 714, es relativo a las reglas de los arts. 711 y 712, con el agregado de que es inútil su previsión respecto de que la enajenación del bien arrendado no extingue el contrato, ya que éste -se ha dicho- es prácticamente inextinguible, así se cumpla el término del contrato. Art. 714.- (Cambio de titular). La adquisición del fundo arrendado por un nuevo titular no extingue el contrato. Precd: c. c. abrg. 1152 - 1153 Conc: c. c. 712 Comprendido en la anot. al art. anterior. Jurisprudencia V. los casos Nos. 4 de art. 617 y único del art. 711. Art. 715.- (Reajuste del canon de arrendamiento). I. En caso de reajuste del valor catastral del fundo, se reajusta proporcionalmente el canon de arrendamiento.

II. Sin embargo el arrendador, en ningún caso, puede obtener por todo el fundo un canon anual de arrendamiento superior al 10% del nuevo valor catastral. Conc: c. c. 685 - 716 La regla del art. es encomiable. El propietario no debe tener derecho a percibir mayor renta proporcional, en el porcentaje fijado, a la tasación catastral sobre cuya base cumple su deber tributario para con el Estado. El arrendatario debe reajustar el alquiler si esa tasación es modificada. El principio del art. quedaría completo, si determinara la sanción del desalojo cuando falta el pago del alquiler. Jurisprudencia "El alquiler (canon de arrendamiento) no puede ser superior al 10º del valor catastral del inmueble". (Lab. Jud. 1981, p. 174). Art. 716.- (Prohibición de arrendar y dar en anticresis). I. No puede darse al mismo tiempo en arriendo y anticresis un fundo urbano destinado a vivienda. II. La contravención empareja la nulidad de la anticresis debiendo el propietario restituir la suma recibida más el interés bancario comercial a partir del día en que percibió el dinero III. El arrendamiento subsiste sobre todo el fundo entregado; empero el arrendador si ha lugar, puede pedir reajuste del canon y obtener la renta legal máxima establecida en el artículo anterior. Conc: p.c. 631 c. c. 715 - 1429 El art. ofrece otro caso de falta de concordancia y coordinación en el ordenamiento jurídico. En tanto el art. en examen, prohibe dar al mismo tiempo en arriendo y anticresis un fundo urbano destinado a vivienda, en los llamados contratos mixtos y de muy reciente invención, el Procedimiento Civil, en su art. 631, los admite y sujeta el desalojo de vivienda sometido a estos llamados contratos mixtos, a las reglas

que para el efecto dan los arts. 621 y s. de dicho cuerpo de leyes. Jurisprudencia "Los llamados contratos mixtos, no tienen asidero dentro de la estructura jurídica del país, como tampoco se los conoce en la legislación comparada, en razón de que en su conformación concurren dos figuras jurídicas distintas: la anticresis sometida a la liberalidad civilista del art. 725 (519) del c. c., y el inquilinato cuya contratación por exceder a la contratación puramente privada es considerada como de orden público a tenor de la L. de 19 de Enero de 1960". (G.J. Nº 1587, p. 37). Art. 717.- (Condiciones de higiene y salubridad). I. El fundo urbano destinado a vivienda debe reunir condiciones adecuadas de higiene y salubridad. II. Cuando el arrendador no cumpla con las obras sanitarias que se señalen por la autoridad administrativa competente, debe resarcir los daños al arrendatario. Conc: c. c. 689 El art. contiene una regla particular de aplicación del principio general del art. 689, que obliga al arrendador a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso a que el contrato la destina. Jurisprudencia "El art. 10, inc. a) de la Ley del Inquilinato de 19 de Enero de 1960, prohibe al locador o propietario de casa o aposento, privar, reducir o limitar a los inquilinos, los servicios de agua potable, luz eléctrica e higiénicos, el uso de patios, el libre tránsito y todo aquello que se relaciona con lo usos comunes". (Lab. Jud. 1986, p. 367). Art. 718.- (Instalaciones). I. El arrendador no puede oponerse a las instalaciones que no disminuyan el valor del fundo, tales como teléfono y corriente eléctrica. II. A la extinción del arrendamiento el arrendatario puede retirarlas y restituir el

fundo al estado en que lo recibió. Conc: c. c. 706 Es una disposición simplemente complementaria de la del art. anterior. Jurisprudencia Véase el caso único del art. anterior. Art. 719.- (Prohibición de subarrendar y cede el contrato). I. El arrendatario de un fundo urbano destinado a vivienda está prohibido de ceder el contrato o subarrendar total o parcialmente el fundo, salvo pacto contrario. II. La contravención autoriza al arrendador a percibir directamente el canon pagado o a pagarse por el subarrendatario o cesionario, aparte de constituir causal de desahucio. Conc: p.c. 624 c. c. 539 - 707 - 722 Véase el principio general del art. 707. es una regla reiterativa de la prohibición contenida en el art. 707, cuya anot. debe consultarse. Art. 720.- (Modos de extinción). El arrendamiento de fundos urbanos destinados a vivienda se extingue: 1)

Por separación unilateral del contrato que haga el arrendatario mediante la entrega voluntaria del fundo al arrendador.

2)

Por muerte del arrendatario, salvo el caso en que éste hubiese dejado cónyuge o hijos menores que se encuentren viviendo en el inmueble, en favor de quienes se mantiene el contrato.

3)

Por sentencia ejecutoriada de desahucio por las causales que señala expresamente la ley. Conc: p.c. 623 - 628 -

c. c. 687 - 688 - 691 - 713 Los arts. 720 y 721 ya han sido enjuiciados en las anotaciones a la sección anterior. Aquí es de utilidad práctica examinarlos al tenor de las disposiciones de los arts. 621 y s. del Procedimiento Civil, que trata de la cuestión con más precisión que el Código. Empieza el art. 621 del p.c. definiendo, (lo que no hace el Código), la vivienda como la casa, departamento o habitación que el locatario utiliza, en virtud de contrato verbal, como su morada y la de su familia. En el contrato verbal, sirve de prueba el recibo de alquiler. El art. 623 del p.c. señala diez causales de desalojo: 1) falta de pago de alquiler durante tres meses vencidos; 2) cuando el propietario necesite el inmueble para morar él; 3) para edificar en el sitio una nueva construcción; 4) cuando haya necesidad de una reconstrucción del inmueble; 5) por demolición del inmueble por su estado ruinoso; 6) cuando el inquilino tuviere casa propia; 7) cuando el inquilino subalquile todo o parte del inmueble (si no está autorizado por el contrato se sobreentiende); 8) cuando el inquilino cede su contrato; 9) cuando el inquilino da a la cosa uso diverso del objeto para el cual la alquiló, y 10) cuando el inmueble es expropiado. Estas disposiciones del p.c. cumplidas como corresponde, sin la interferencia de nuevas leyes de excepción, pueden reponer la vigencia simple y total de la ley común. Jurisprudencia V. el caso Nº 3 del art. 685. Art. 721.- (Causales de desahucio). Procede el desahucio por las causales y en la forma que determina el Código de Procedimiento Civil. Conc: c. c. 623 - 625 Comprendido en la anot. al art. anterior. Nótese la aberrante contradicción de este art. con lo dispuesto por los incs. 1) y 2) del art. anterior. Jurisprudencia

1.- "No habiéndose pronunciado sentencia de rescisión, el lanzamiento sin notificarse la providencia de desahucio, expedida por la autoridad judicial competente... constituye despojo". (G.J. Nº 305, p. 2019). 2.- "Dentro de los juicios de desocupación (desalojo de vivienda), quien alegue ser inquilino no tiene otro modo de probar tal calidad sino es exhibiendo el correspondiente contrato de locación o los respectivos recibos de alquiler, lo que no ocurre en la especie, en la que se alega título diferente y cuyo valor ha de definirse en otro proceso dentro de la vía correspondiente". (G.J. Nº 1565, p. 95). 3.- "La recuperación de viviendas, dentro del régimen que rige las actividades de Conavi, institución de carácter público creada por D.S. de 3 de Julio de 1964 para solucionar los problemas de vivienda de los trabajadores afiliados a ella, se rige por las normas especiales que la reglan, que son de aplicación preferente a tenor del art. 4º de la loj.". (G.J. Nº 1615, p. 51). Art. 722.- (Inderogabilidad). Las disposiciones de la sección presente son inderogables por convenios particulares, salvo lo dispuesto en el art. 719, parágrafo I. Conc:

c.

c.

719,

1)

-

SECCION III DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS PRODUCTIVAS Art. 723.- (Gestión y goce). I. Cuando el arrendamiento tiene por objeto una cosa productiva, el arrendatario debe cuidar de su gestión en conformidad al destino económico de la cosa y al interés de la producción. II. Corresponden al arrendatario los frutos y otras utilidades de la cosa. Fte: Cgo. it. 1615 Conc: c. min. 24 - 175 - 176 c. com. 454 - 459 - c. aér. 74 - 86 - 87 c. c. 685 - 724 Se ha dado a esta sección un título que no da la necesaria y suficiente comprensión de su contenido. Si se lee en el contrato de compraventa, por ejemplo, una sección o subsección titulada venta de inmuebles sobre medida o venta de herencia, el epígrafe deja comprender la materia en estudio sin mayor esfuerzo. En el arrendamiento, se capta esa comprensión, v. gr. en la sección I, relativa a las disposiciones generales del arrendamiento, o en la sección II, que habla del arrendamiento de fundos urbanos destinados a vivienda. En el caso de esta sección, no se da esa facilidad comprensiva. La mala traducción adoptada, deja inferir la posibilidad de arrendamientos improductivos, lo que es sin duda inexacto. No hay ni puede haber un arrendamiento improductivo. Todo arrendamiento produce un disfrute o una fruición, por eso se paga un precio que es el canon del arrendamiento. El Código se refiere en realidad al arrendamiento de cosas que producen bienes, que producen frutos, como los fundos rústicos, por ejemplo, u otras cosas destinadas a la producción propiamente industrial, en su sentido amplio, esto es, a la producción derivada de la industria del hombre. El error proviene de la adopción de una traducción libre del Cgo. italiano y de no haber reparado en que el plan del Código italiano, choca indudablemente con las peculiaridades propias de la realidad boliviana. El Cgo. italiano, dedica el capítulo VI del Título III (De los Contratos en Particular) de su Libro IV (De las Obligaciones) a las locaciones, dividiéndolas en secciones, la I, para las disposiciones generales; la II para

las locaciones de fundos urbanos; la III para el arrendamiento Dell'affito) propiamente dicho y que comprende tres subsecciones: 1) disposiciones generales (que el Código ha convertido en esta sección III); 2) del arrendamiento de fundos rústicos, y 3) del arrendamiento al cultivador (labrador) directo. Scaevola, en la sección de legislación comparada de su obra, ha traducido el epígrafe que interesa en esta anotación, como arrendamiento de uso y disfrute. En realidad, en el título de la sección, el Código, ha aplicado el epígrafe del primer artículo (1615) de la sección respectiva del Código italiano, que dice: gestione o godimento della cosa produttiva, que no hay que traducir por gestión y goce, sino por manejo y disfrute o administración y disfrute o uso y disfrute (como hace Scaevola), de una cosa productiva. Descartado para este fin el arrendamiento de fundos rústicos, por lo dicho en su lugar (anot. a los arts. 708 y s.) quedan, sin duda, cosas que se pueden arrendar, para disfrutar la producción que rinda bajo la dirección o administración del arrendatario. En la realidad propia del país, el primer ejemplo de importancia está contenido en los arts. 175 y 176 del Cgo. de Minería. El adjudicatario de una concesión, puede arrendar, mediante contrato sujeto a las reglas comunes de la locación, las concesiones de explotación y las de desmontes, escorias y relaves. Este es el típico contrato según el art. 1615 del Cgo. italiano (723 del Código, en examen) que tiene por objeto el disfrute de una cosa productiva. El arrendatario puede subarrendar o ceder su contrato con el consentimiento expreso del propietario y si no se ha convenido el canon del arrendamiento, la ley (art. 176 Cgo. Min.) lo establece en el seis por ciento (6%) de la producción bruta. Talleres artesanales, explotaciones de transformación de producción agrícola, ganadera, forestal, etc., etc., pueden ser objeto de este tipo de contrato. No se ha tomado del Código italiano todas las disposiciones contenidas en la sección similar. Se repite la regla del art. 707 (1594 Cgo. it.), sobre la prohibición de subarrendar sin el consentimiento del arrendador, pero con el agregado en el Cgo. it. (art. 1624), de que la facultad de ceder el arrendamiento comprende la de subarrendarlo, pero la de subarrendarlo no comprende la facultad de ceder el arrendamiento, lo que representa una solución legislativa al problema planteado en la doctrina, visto en la anotación al art. 707 in fine. Por lo demás, las reglas de la sección no requieren un examen detenido, una vez que todas ellas están en mayor o menor medida vinculadas a las generales ya

examinadas en las anteriores secciones. Art. 724.- (Incremento en la productividad de la cosa arrendada). Sin embargo el arrendatario puede tomar medidas conducentes al aumento en la productividad de la cosa arrendada y siempre que ellas sean conformes al interés de la producción y no ocasionen perjuicios ni importen obligaciones para el arrendador. Fte: Cgo. it. 1620 Conc: c. c. 723 V. la anot. al art. anterior. Art. 725.- (Arrendamiento sin tiempo determinado). I. Si las partes no han establecido término, cada una puede separarse unilateralmente del contrato notificando con oportunidad a la otra el aviso de despido. II. Si el despido ocasiona grave perjuicio, la parte damnificada puede ocurrir a la autoridad judicial, que, según las circunstancias, puede prolongar por un término prudencial la vigencia del contrato. Fte: Cgo. it. 1616 Precd: c. c. abrg. 1164 - 1165 Conc: c. c. 204 - 687 - 709 - 730 V. la anot. al art. 723. Jurisprudencia Véase el caso Nº 56 del art. 519. Art. 726.- (Obligaciones del arrendador). El arrendador está obligado a entregar la cosa con sus pertenencias y en estado de servir para el uso y producción a que está destinada. Fte: Cgo. it. 1617 Conc: c. c. 689 Véase la anot. al art. 723.

Art. 727.- (Obligaciones del arrendatario). I. El Arrendatario está obligado a destinar al servicio de la cosa los medios necesarios para la gestión de ella, a observar las reglas de la buena técnica, a respetar el destino económico de la cosa, y a correr con los gastos de explotación. II. El arrendador puede comprobar, aun mediante acceso al lugar, la ejecución de tales obligaciones, y en caso incumplimiento puede pedir la resolución del contrato. Fte: Cgo. it. 1618 - 1619 Conc: c. c. 702 V. la anot. al art. 723. Art. 728.- (Reparaciones y pérdida por reparaciones extraordinarias). I. Las reparaciones extraordinarias están a cargo del arrendador y las otras a cargo del arrendatario. II. Cuando la ejecución de las reparaciones extraordinarias determina una pérdida en la renta del arrendamiento, éste puede pedir una reducción del canon, o bien, según las circunstancias, la resolución del contrato. Fte: Cgo. it. 1621 - 1622 Conc: c.c. 582 - 690 V. la anot. al art. 723. Art. 729.- (Incapacidad o insolvencia del arrendatario). El arrendamiento de cosa productiva se resuelve por la interdicción o la insolvencia del arrendatario, a menos que éste dé al arrendador garantía idónea para el cumplimiento de sus obligaciones. Fte: Cgo. it. 1626 Conc: c. c. 576 V. la anot. al art. 723. La disposición fuente, en lugar de decir a menos que éste dé al arrendador garantía, dice con más propiedad: salvo que al arrendador se le haya prestado garantía idónea para el exacto cumplimiento, etc. Si no se dio esa garantía antes de caer en interdicción, declarada ésta el arrendatario ya no la puede dar después.

Art. 730.- (Muerte del arrendatario). Dentro de los treinta días de la muerte del arrendatario sus herederos pueden separarse unilateralmente del contrato notificando al arrendador con tres meses de anticipación. Fte: Cgo. it. 1627, 1) Conc: c. c. 725 V. la anot. al art. 723. Art. 731.- (Arrendamiento de fundos rústicos productivos). A los casos en que la ley autoriza el arrendamiento de fundos rústicos se aplican las disposiciones de la sección presente en cuanto no se opongan a las leyes especiales. Conc: L. Rf. Arg. 168 - 169 - 170 Véase

las

anotaciones

a

los

arts.

685

y

723.

LIBRO TERCERO - PARTE SEGUNDA TITULO II (CONTINUACION) CAPITULO V DEL CONTRATO DE LA OBRA Art. 732.- (Noci¾n). I. Por el contrato de obra el empresario o contratista asume, por sÝ solo o bajo su direcci¾n e independientemente, la relaci¾n del trabajo prometido a cambio de una retribuci¾n convenida. II. El objeto de este contrato puede ser la reparaci¾n o transformaci¾n de una cosa, cualquier otro resultado de trabajo o la prestaci¾n de servicios. Fte: Cgo. it. 1655 Precd: c. c. abrg. 1130 - 1180, 3║) Conc: c. com. 8, 3) c. c. 450 - 734 - 735 - 736 PRINCIPIOS GENERALES "Qui operas suas locavit, totius temporis mercedem accipere debet, si per eum non stetit, quominus operas praestet" = (El que dio en arrendamiento sus servicios debe persivir la retribuci¾n por todo el tiempo, si de Úl no dependi¾ que no prestasen aquÚllos). Paulo Digesto, ley 38, tÝt. 2, lib. 19. "Quoties faciendum aliquid datur, locatio est" = (Hay arrendamiento siempre que se da a hacer alguna cosa). Paulo. Digesto, ley 22, tÝt. 2, Lib. 19. Contrato de obra, es aquel por el cual una persona se obliga a efectuar una obra determinada para otra, quien le paga un precio por ella (Capitant). En el derecho romano este contrato constituÝa la locatio operis fasciendi, como contraposici¾n a la locatio operarum o arrendamiento de servicios. En el derecho moderno, para la locatio operarum la expresi¾n arrendamiento de servicios, ha desaparecido prßcticamente ante la de contrato de trabajo del rÚgimen laboral; para la locatio operis fasciendi, la expresi¾n arrendamiento de obra ha sido substituida por la

de contrato de empresa (Planiol y Ripert). El C¾digo ha mantenido en parte la denominaci¾n del Cgo. abrg. (alquiler de obra, art. 1130), aunque en el texto del art. 732, como el art. 1180, caso 3║, del Cgo. abrg. denomina a una de las partes como empresario. El Cgo. italiano lo denomina contrata (appalto, art. 1655), que Scaevola traduce por arrendamiento de empresa. Corresponde a los c¾digos alemßn y suizo, seguidos despuÚs por otros, inspirados o no en ellos, como el italiano de 1942, el portuguÚs de 1967, v. gr., el abandono del criterio clßsico de tratar este contrato como una de las figuras del contrato de arrendamiento y reglamentarlo distintamente. La definici¾n que predomina entre los autores, es la que considera contrato de empresa cuando un trabajo remunerado es hecho libremente por cuenta ajena (Planiol y Ripert). Esencialmente, pues, el contrato de obra es contrato de trabajo, no fuerza muscular o mental aisladamente considerada como factores del todo patrimonial (concepto del contrato de trabajo en el Derecho p·blico), sino ligada con la producci¾n de una cosa concreta, que mediante un precio estimativamente determinado ha de pasar, una vez construida, al dominio ajeno (Scaevola). Mazeaud, hace resaltar la independencia jurÝdica en la ejecuci¾n de la obra por lo que define este contrato como aquÚl por el cual, el contratista o locador se obliga para con la otra parte, el due±o o cliente, a ejecutar contra remuneraci¾n, un trabajo independiente y sin representarlo. La noci¾n que da el art. 732, se aproxima en mucho a esta definici¾n. Messineo, define el opus, en sentido estricto, como una elaboraci¾n o transformaci¾n de materia, o en un resultado de actividad intelectual. Las partes que intervienen, se denominan empresario o contratista, el que se obliga a realizar el trabajo remunerado por cuenta ajena; el que encarga el trabajo, cliente, comitente o due±o de la obra. El contratista puede realizar el trabajo por sÝ mismo, con sus propias manos, o empleando obreros asalariados, especializados o no. Las palabras empresa y empresario, han de ser tomadas en su sentido restringido, no en el sentido mercantil que tambiÚn tienen. No hay mandato en el contrato de obra, porque aquÚl supone como

caracterÝstica la noci¾n de la representaci¾n, en tanto que en este contrato el empresario no representa en modo alguno al due±o de la obra. Los autores tambiÚn discuten sobre la distinci¾n de este contrato con la compraventa. Si el trabajo ha de ejecutarse en una cosa ya existente (transformaci¾n o reparaci¾n, art. 732, II), no hay problema. Si el contratista s¾lo ha de suministrar mano de obra, tampoco hay problema, aunque algunos quieren encontrar una venta de cosa futura. El problema surge cuando el contratista, ademßs, debe proveer los materiales y se discute si es o no es venta. Una corriente conciliadora estima que debe atenderse a la mayor o menor entidad de los materiales en relaci¾n con el trabajo empleado, y por aplicaci¾n del principio accesorium sequitur principale, se determinarÝa si ha habido venta o contrato de obra. Como la mejor soluci¾n, para sortear los problemas que de estas conclusiones emergen, se plantea considerarlo contrato mixto, en este caso, (Planiol y Ripert). La concepci¾n jurÝdica de contrato mixto (arrendamiento y venta), prevalece en la corriente legislativa moderna. El Cgo. alemßn (art. 631), considera contrato de trabajo (obra) cuando el contratista se obliga a la ejecuci¾n del trabajo y el due±o a pagar la remuneraci¾n convenida. El contrato de obra, asÝ, se caracteriza con esa pura tonalidad de prestaci¾n personal. Pero, cuando el contratista suministra la materia prima sustancial, previene que el contrato se regularß por las reglas de la compraventa. Jurisprudencia. 1.- "Por falta de (este) contrato el jefe del laboratorio (era pagado por) todos sus servicios (con un sueldo, por lo que) el actor (no pudo) probar (que hubo) alquiler de obras con precio estipulado por cada una de ellas". (G.J. N║ 835, p. 41). 2.- "Es de obra el contrato de entrenador de f·tbol: sin horario de trabajo estipulado, sin que, en estos casos, las retribuciones puedan vßlidamente convertir en laboral la relaci¾n jurÝdica, cual resulta concreta y tßcitamente de lo dispuesto por el art. 732, con arreglo a las reglas de interpretaci¾n fijadas en los arts. 510 y 514, todos del c. c." (Lab. Jud. 1981, p. 241). 3.- "El contrato de obra se encuadra a las prescripciones del art. 732 del c. c. y

no a las disposiciones de carßcter laboral". (Lab. Jud. 1986, p. 471). Art. 733.- (Subcontrato). El contratista no puede dar en subcontrato la realizaci¾n de la obra si no ha sido autorizado por el comitente. Fte: Cgo. it. 1656 Conc: c. c. 296 - 539 - 818 VÚase el principio general del art. 707. El contratista puede celebrar subcontrato con la autorizaci¾n del comitente. Es indudable la inevitabilidad del consentimiento del comitente, sobre todo si se ha tenido en cuenta, como raz¾n determinante del contrato, la especialidad o la habilidad del contratista (contrato intuitus personae). Art. 734.- (Determinaci¾n del monto de retribuci¾n). Cuando las partes no han convenido en el monto de la retribuci¾n que debe pagarse al contratista ni en el modo de determinarlo se los establece sobre la base: 1)

De las tarifas vigentes o de los usos cuando se trata de servicios prestados por personas que ejercen una profesi¾n u oficios.

2)

De los informes parciales cuando se trata de otras obras. Fte: Cgo. it. 1657 Conc: c. c. 732 - 735 - 740 El precio se fija unas veces por adelantado, conforme a la naturaleza y a la

importancia de la obra a ejecutarse. Otras veces, no se fija por adelantado, particularmente cuando se trata de honorarios profesionales. Ocurre tambiÚn que las partes se someten a los usos del lugar o a las determinaciones de tarifas preestablecidas por el empresario, por los usos del lugar, o por la autoridad competente, seg·n los casos. El precio se dice que es a destajo, generalmente fijado por adelantado, cuando las partes la determinan globalmente. No puede ser excedido y asÝ el due±o de la obra

estß a cubierto de sorpresas, corriendo el contratista los riesgos de los errores de evaluaci¾n. Pueden tambiÚn determinarse el precio por presupuesto, cuando las partes en lugar de fijar un precio global por adelantado, se limitan a se±alar simples previsiones basadas en el costo de los diversos detalles. El precio total depende de conjunto total de trabajos ejecutados y materiales empleados y se determina a la conclusi¾n de la obra. Cuando las partes no establecen el precio o su determinaci¾n, la forma y oportunidad de pago, el reajuste del precio, etc., en el contrato, se aplican las reglas de los arts. 734, 735 y 740. Art. 735.- (Oportunidad en que debe hacerse la retribuci¾n). I. La retribuci¾n debe ser hecha a la conclusi¾n o entrega de la obra si no se hubiese convenido otra cosa. II. Sin embargo, cuando para el ejercicio de una actividad la ley quiere estar habilitado por un tÝtulo profesional, quien preste servicios sin llenar ese requisito no puede exigir retribuci¾n alguna. Conc: c. c. 732 - 734 Comprendido en la anot. al art. anterior. Art. 736.- (Provisi¾n de la materia). I. La provisi¾n de la materia necesaria para la realizaci¾n de una obra serß hecha por el contratista o por el comitente seg·n convenio de partes. II. Sin no se ha convenido nada al respecto se entiende que el contrato comprende solamente la mano de obra, salvos los usos en vigencia. Fte: Cgo. it. 1658 Precd: c. c. abrg. 1192 Conc: c. c. 520 - 732 Como el precio de la obra estß en relaci¾n con la eventualidad de que el

comitente suministre o no los materiales, si nada se ha dicho en el contrato sobre el particular, rige la regla del art. La excepci¾n de los usos se refiere a contratistas o empresarios que tienen su taller, para realizar ciertos trabajos profesionales y que cuentan con la materia prima necesaria para recibir los encargos de trabajo: el ebanista, el artesano en general, v. gr. En caso de no contar con los materiales, el contratista, tiene relaci¾n mßs adecuada que el comitente con las fuentes de suministro de la materia prima y, por eso, generalmente, la contrata comprende el suministro de materia prima por el contratista. Art. 737.- (Variaci¾n al proyecto). I. El contratista no puede variar el proyecto de la obra si el comitente no le ha autorizado por escrito y no se ha convenido en modificar la retribuci¾n. II. El comitente puede disponer variaciones en el proyecto siempre que su monto no exceda a la quinta parte de la retribuci¾n total convenida. En este caso el contratista tiene derecho a un aumento proporcional en la retribuci¾n. Fte: Cgo. it. 1659 Conc: c. c. 519 - 740 - 1328, I) El empresario, tiene como principal obligaci¾n realizar el trabajo que se le ha encargado, de acuerdo con las condiciones del contrato y respetando las clßusulas del pliego de estipulaciones tÚcnicas, si existe. Consiguientemente, no puede realizar ninguna variaci¾n del proyecto original de la obra (art. 737), a menos que obtenga el consentimiento del comitente o que las circunstancias (falta de materia prima, diversa calidad de la misma, mayor o menor costo de ella, etc.), impongan una variaci¾n, la cual, de todos modos, debe ser consentida por el comitente. Este por su parte puede disponer las variaciones que resulten compatibles con las estipulaciones del contrato, sin perjuicio de que, previo acuerdo con el empresario sobre reajuste de precio, principalmente, puede modificar sustancialmente la obra, si Ústa no ha sido empezada o no estß en proceso avanzado de realizaci¾n. Art. 738.- (Control por el comitente). I. El comitente tiene derecho a controlar, a su cuenta, los trabajos de realizaci¾n de la obra.

II. Cuando comprueba que no se la ejecuta conforme al convenio o a las reglas del arte puede fijar un tÚrmino para que el contratista se ajuste a tales condiciones y si no lo hace puede pedir la resoluci¾n del contrato, quedando a salvo el derecho del comitente al resarcimiento del da±o. Fte: Cgo. it. 1662 Conc: c. c. 344 - 569 - 739 - 741 - 742 El comitente puede ejercitar el contralor conveniente sobre la realizaci¾n y avance de la obra (arts. 738 y 739), cuando la naturaleza de Ústa lo permita. Las reglas pertinentes se aplican seg·n esa naturaleza. Una construcci¾n, v. gr., es susceptible de ese tipo de contralor peri¾dico sobre el avance de la obra misma y aun sobre la observancia de las estipulaciones tÚcnicas acordadas. Otras obras esencialmente de carßcter artÝstico, no parecen susceptibles del contralor impuesto por los arts. 738 y 739. Tanto los autores, como las legislaciones, aluden frecuentemente al trabajo de profesionales liberales (abogados, mÚdicos, v. gr.), en las reglas relativas a este contrato (v. gr. arts. 735, II y 739), cuya actividad esta reglamentada o por leyes especiales o por la Ley General del Trabajo, porque esa actividad tiene mßs de contrato de prestaci¾n de servicios, que de contrato de obra. Art. 739.- (Excepci¾n a la regla de control). La disposici¾n del artÝculo anterior es inaplicable al caso en que el contrato no genera una obligaci¾n de resultado sino de medios, como los servicios de un profesional liberal, salvo que Úste autorice el control. Conc: c. c. 738 Comprendido en la anot. al art. anterior. Art. 740.- (Reajuste en la retribuci¾n). Si los aumentos o disminuciones en el valor de los materiales o de la mano de obra son mayores a la dÚcima parte de la retribuci¾n total convenida y derivan de circunstancias imprevistas, dan lugar al reajuste en la retribuci¾n, el cual puede ser acordado s¾lo en cuanto a aquella diferencia que exceda de la dÚcima parte. Fte: Cgo. it. 1664, I) -

Conc: c. c. 581 - 734 - 737 Comprendido en la anot. al art. 734. Art. 741.- (Responsabilidad por vicios o por falta de cualidades de la obra). I. Cuando la obra adolece de vicios o no re·ne las cualidades prometidas, el contratista debe, a su costa, eliminar tales vicios o dotar la obra de las cualidades convenidas, y resarcir el da±o ocasionado por su culpa. II. Si los vicios o la falta de cualidades hacen la obra impropia para el uso a que estß destinada, el comitente puede pedir la resoluci¾n del contrato. Fte: Cgo. it. 1667 Conc: c. c. 568 - 629 - 738 En primer tÚrmino, debe considerarse la distinci¾n que establece

el C¾digo

-como todas las legislaciones- por raz¾n de los vicios ocultos de las cosas ejecutadas mediante el contrato de obra. Cuando se trata de edificaciones, conjunto constructivo completo y de difÝcil apreciaci¾n, se±ala un plazo de garantÝa de tres a±os (art. 743), lapso que la ley considera suficiente para que los vicios se revelen externamente. Cuando no se trata de edificaciones, ese plazo es apenas de seis meses (art. 742, II), sea que haya actuado o no de mala fe el contratista. Estos plazos, en ambas eventualidades, corren, desde luego, a partir de la entrega efectiva de la obra. Jurisprudencia "La responsabilidad por los vicios de la obra es de cuenta del ejecutor o contratista, quien debe resarcir los da±os ocasionados". (Lab. Jud. 1981, p. 128). Art. 742.- (Recepci¾n de obra afectada de vicios). I. Si, siendo los vicios conocidos o reconocibles, el comitente recibe la obra, el contratista no es responsable por ellos. II. De acuerdo a la disposici¾n contenida en el artÝculo anterior el contratista responde tanto por los vicios que silenci¾ de mala fe como por los vicios ocultos, dentro del tÚrmino de seis meses de haberse recibido formalmente la obra por el comitente.

Fte: Cgo. it. 1667 Conc: c. c. 631 - 738 - 1492 Es aplicable la regla general, repetida en el art. 742, I: no hay responsabilidad por los vicios, cuando Ústos son conocidos o reconocibles. Ademßs, debe considerarse que el comitente, como consecuencia de la facultad de controlar que le reconoce el art. 738, tratßndose de vicios conocidos o reconocibles, tiene la obligaci¾n mßs que el derecho de exigir del empresario la eliminaci¾n de los vicios, bajo alternativa de ocurrir a la resoluci¾n del contrato, si el contratista no subsana los vicios o Ústos son tales que hacen impropia la obra para el uso a que estß destinada (art. 741). Art. 743.- (Ruina de edificios). Cuando un edificio se arruina, en todo o en parte, por vicio del suelo o por defecto de la construcci¾n, o presenta evidente peligro de ruina, el contratista responde, si ha lugar, frente al comitente y a sus causahabientes dentro del tÚrmino de tres a±os contado desde la entrega formal de la obra. Fte: Cgo. it. 1669 Precd: c. c. abrg. 1195 Conc: c. c. 633 - 997 - 1492 La responsabilidad del contratista, en la ruina de una construcci¾n por vicios del suelo o de construcci¾n, reposa en la mßxima romana quod imperitia peccavit, culpam esse. Si el edificio del contrato de obra, perece, sea por vicio de la construcci¾n o del suelo, es responsable el constructor, porque se supone que sabe su profesi¾n, lo que le obliga no tan s¾lo a realizar una buena y s¾lida construcci¾n, sino a conocer si el suelo en que aquÚlla ha de alzarse, re·ne las condiciones para resistir el edificio de que se trata (Morricault, cit. de Scaevola). Art. 744.- (Imposibilidad de ejecuci¾n). Si la ejecuci¾n de la obra se ha hecho imposible por una causa no imputable a ninguna de las partes, el comitente debe pagar al contratista por la parte de la obra realizada en proporci¾n a la remuneraci¾n total convenida y dentro de los lÝmites en que para Úl la obra es ·til. Fte: Cgo. it. 1672 Conc: c. c. 739 -

La imposibilidad de ejecuci¾n prevista por el art., da lugar mediante este art. a la aplicaci¾n particularizada de la regla general del art. 379, (ad impossibili nemo tenetur) cuya anotaci¾n es aplicable, por supuesto, a este precepto. Art. 745.- (Perecimiento o deterioro de la obra). I. Si, por causa no imputable a ninguna de las partes, la obra perece o se deteriora sin estar en mora el comitente, la pÚrdida es cargo del contratista cuando Úste ha proporcionado la materia. II. Si la materia ha sido proporcionada por el comitente, el perecimiento o deterioro de la obra estß a su cargo en cuanto a la materia proporcionada y al del contratista en cuanto al trabajo. Fte: Cgo. it. 1673 Precd: c. c. abrg. 1193 - 1194 Conc: c. c. 328 - 342 - 379 - 744 Relativamente a los riesgos de la obra en el primer caso (pßrrafo I), la ley los atribuye al empresario cuando Úste suministra los materiales, porque siendo el operario o destajista el verdadero propietario, res perit domino suo; esto es, cuando la cosa cuyo constructor suministra los materiales perece por cualquier causa, como la condici¾n bajo la cual fue adquirida no se ha cumplido y la cosa estaba en su poder y pertenencia, s¾lo a Úl puede afectar el riesgo (Dalloz, MarcadÚ, cits. por Scaevola). En el supuesto de que el comitente suministra los materiales (prg. II), la ley hace compartir el riesgo. El due±o de la obra que aport¾ los materiales los pierde y el contratista sus estipendios, porque uno y otro son, respectivamente, propietarios de la cosa y de su trabajo (Morricault, cit. por Scaevola), esto es, por simple aplicaci¾n del aforismo se±alado supra: res domino suo perit. Las reglas en examen, presuponen desde luego que la pÚrdida de la cosa se haya producido antes de su entrega, y en el caso del pßrrafo I del art., es condici¾n que el comitente no estÚ constituido en mora accipiendi, caso en el cual el riesgo de la cosa le es atribuido a Úl (art. 328, 1). Inversamente, en el caso del contratista relativamente al pßrrafo II del art., rige la regla mientras no estÚ constituido en mora solvendi, caso en el cual el riesgo de los materiales suministrados por el comitente pasa

a Úl (art. 342). Art. 746.- (Rescisi¾n del contrato). I. El comitente puede rescindir unilateralmente el contrato, aun cuando se haya iniciado la obra, resarciendo al contratista por los gastos y trabajos realizados y la falta de ganancia. II. El contratista puede tambiÚn rescindir unilateralmente el contrato por justo motivo, con derecho a ser reembolsado por los gastos y a la retribuci¾n por la obra realizada, y siempre que no cause perjuicio al comitente. Fte: Cgo. it. 1671 Precd: c. c. abrg. 1196 Conc: c. c. 519 - 747 La terminaci¾n normal del contrato de obra, se produce cuando todas las obligaciones que del mismo surgen han sido cumplidas, esto es, cuando la obra ha sido terminada, entregada y aceptada por el comitente y cuando el precio ha sido pagado por Úste, salvo los plazos sobre responsabilidad de vicios (arts. 792 y 743). El art., permite una resiliaci¾n unilateral del contrato. El due±o de la obra, por su sola voluntad, puede poner fin al contrato, aun cuando la obra haya sido iniciada, pagando los trabajos y gastos ademßs de la falta de ganancia (lucrum cesans), que el comitente ocasiona al contratista con su decisi¾n unilateral. El pßrrafo II, atribuye igual facultad al contratista, lo que supone una innovaci¾n, ya que el rÚgimen abrogado no la contenÝa. Esta es una excepci¾n a la regla general del derecho com·n (art. 519). Jurisprudencia "No hallßndose concluida toda la obra de alba±ilerÝa contratada a destajo... el empresario (puede optar) entre continuar la obra hasta terminarla para percibir el valor total convenido, o recibirse del precio de lo trabajado, de sus gastos y de lo que proporcionalmente y justamente hubiera podido utilizar, previa tasaci¾n". (G.J. N║ 740, p. 24). Art. 747.- (Muerte del contratista). I. El contrato se resuelve por la muerte del contratista, a menos que la consideraci¾n de su persona no hubiese sido motivo determinante del contrato.

II. En caso de resoluci¾n los herederos del contratista tienen derecho al reembolso de los gastos y a la retribuci¾n en las condiciones se±aladas en el segundo parßgrafo del artÝculo anterior. Fte: Cgo. it. 1674 Precd: c. c. abrg. 1197 Conc: c. c. 296 - 746 La muerte del comitente es indiferente al contrato, que no termina por esa causa. Sus obligaciones pueden ser cumplidas por sus herederos, aun cuando el trabajo encargado no sea del agrado de Ústos (Planiol y Ripert). Cosa diversa ocurre cuando muere el contratista. La regla general es que la muerte de Úste no pone fin al contrato, a menos que la consideraci¾n de su persona haya sido la raz¾n determinante del contrato. Cuando la obra encargada presupone una capacidad o aptitud especial, cientÝfica, artÝstica o simplemente prßctica, esto es, cuando se contrata en consideraci¾n a la persona (intuitus personae), Ústa y no otra es la que ha de ejecutar la obra. Inversamente, cuando la obra puede ser ejecutada indistintamente por cualquier operario, sin que aquÚlla exija una aptitud particularÝsima, s¾lo poseÝda por determinada persona, puede el contratista hacer realizar el trabajo por sus operarios, aunque corra bajo su responsabilidad, naturalmente, la calidad y ejecuci¾n de la obra encargada. Resulta de ello, que no tratßndose de un contrato intuitus personae, la muerte del contratista no resuelve el contrato e, inversamente, si se trata de un contrato intuitus personae, la muerte del empresario pone fin al contrato. Esta es la regla que pretende enunciar el art. 747 y que, por haberla formulado exactamente al revÚs, no logra su pretensi¾n. En efecto, la descolocaci¾n del adverbio de negaci¾n no, en la traducci¾n, (como la celebre coma en el intrÝngulis de los Intereses Creados de Benavente), coloca al artÝculo 747 dejando entender lo contrario de lo que debe hacer entender; la muerte del contratista resuelve el contrato cuando Úste no es intuitus personae y no lo resuelve cuando sÝ lo es. Su modelo art. 1674 del C¾digo italiano, dice: "el contrato de obra no se resuelve por la muerte del contratista, salvo que la consideraci¾n de su persona haya sido motivo determinativo del contrato". La muerte del contratista -dicen todos los autores y entre ellos Messineo y Mazeaud- es raz¾n de disoluci¾n y de extinci¾n, cuando la consideraci¾n de la persona del contratista fue el motivo determinante del

contrato. La redacci¾n del art. como aparece en la edici¾n de la Gaceta Oficial, guarda conformidad con los originales del C¾digo. Resuelto el contrato por muerte del contratista, es natural que los herederos de Úste, sean reembolsados en el valor de la parte ejecutada y de los materiales preparados (no incorporados aun) y demßs gastos. Art. 748.- (Acci¾n directa contra el comitente). Quienes para la ejecuci¾n de la obra han proporcionado materiales o han aportado su actividad como dependientes del contratista, pueden proponer acci¾n directa contra el comitente para conseguir lo que se les debe en el lÝmite de su deuda frente al contratista en el momento de proponerse la acci¾n. Fte: Cgo. it. 1676 Precd: c. c. abrg. 1198 - 1199 Conc: c. c. 1345, 2) La regla del art. es otra excepci¾n a las reglas del derecho com·n y se funda en una raz¾n de equidad, ya que no serÝa lÝcito que el due±o de la obra o el empresario o contratista, o ambos en fraudulenta confabulaci¾n, se enriquezcan da±adamente con el esfuerzo o la aportaci¾n impagada de operarios y suministradores de la materia prima. Es notorio y encomiable, ademßs, que el prop¾sito de la ley en esta materia sea amparar la mano de obra, el trabajo del obrero, concediÚndole una acci¾n especial, privilegiada, para cobrar su salario de la cantidad que en el momento de la reclamaci¾n debiere el comitente al contratista. Es acci¾n privilegiada por determinarlo asÝ el art. 1345, caso 2) del mismo C¾digo. Por lo demßs, s¾lo con carßcter enunciativo, debe recordarse que aparte las reglas propias del contrato, se aplican a este todas las reglas generales de los contratos, tales la excepci¾n de incumplimiento para cualesquiera de las partes contra la otra (art. 573), el derecho de retenci¾n, del precio o de la cosa, seg·n de que parte provenga la causa de la retenci¾n, etc. Art. 749.- (Transporte de personas o cosas). El transporte de personas o cosas, que no se encuentre a cargo de empresas, se rige por las normas del CapÝtulo presente en cuanto le sean aplicables y, en su defecto, por los usos y el C¾digo de

Comercio. Fte: Cgo. it. 1680 Precd: c. c. abrg. 1180, 2) - 1185 y s. Conc: c. aÚr. 82 y s. - 124 y s. - c. com. 168 - 712 y s. - 927 y s. - 939 y s. - 946 y s. c. c. 451 El art., es resabio del sistema francÚs, que concibi¾ el arrendamiento como pirßmide tetrßdrica (Scaevola): contrato de arrendamiento; contrato de obra; contrato de trabajo, y contrato de transporte. El C¾digo italiano le dedica capÝtulo especial, aunque independiente, como muchos C¾digos europeos (inclusive el modernÝsimo portuguÚs de 1967), al contrato de transporte, que todavÝa sigue incluido en el C¾digo Civil. Mßs propio parece referirlo al C¾digo de Comercio, como lo hace el artÝculo.

CAPITULO VI DE LAS SOCIEDADES SECCION I DISPOSICIONES GENERALES Art. 750.- (Noción). Por el contrato de sociedad dos o más personas convienen en poner en común la propiedad, el uso o el disfrute de cosas a su propia industria o trabajo para ejercer una actividad económica, con el objeto de distribuirse los resultados. Fte: Cgo. it. 2247 Precd: c. c. abrg. 1200 Conc: c. com. 125 - c. tb. 24, 2º) - 140, 2º) c. c. 52, 3) - 450 - 492 - 751 - 752 - 753 - 754 - 760 - 774 - 780 - 791 1540, 6) PRINCIPIOS GENERALES "Societas vice personae fungitur" = (La sociedad hace las veces de la persona física). Digesto, ley 22, tít. 1, Lib. 46. Cit. Puigarnau. "Semper enim non id, quod privatim interest unius ex sociis, servari solet, sed quod societati expedit" = (Siempre se suele observar, no lo que particularmente importa a uno de los socios, sino lo que importa a la sociedad). Digesto, ley 65, tít. 2, Lib. 17. Cit. Scaevola. "Rerum inhonestarum nulla est societas" = (Es nula la sociedad para cosas deshonestas). Ulpiano. Digesto, ley 57, tít. 2, Lib. 17. "Nulla societas maleficiorum (est)" = (No hay sociedad alguna para delitos). Ulpiano. Digesto, ley 1, tít. 3, Lib. 27. "Societas... flagitiosae rei nullas vires habet" = (La sociedad para cosa criminosa no tiene fuerza alguna). Gayo. Digesto, ley 35, tít. 1, Lib. 18.

La noción que da el art. es exactamente similar a la definición del Cgo. abrg. (art. 1200), que corresponde a la que da el Cgo. francés (art. 1832), su modelo y a la de la doctrina francesa: contrato por el cual, dos o más personas convienen en formar un fondo común mediante aportaciones que ha de hacer cada una de ellas, a fin de repartirse los beneficios resultantes (Aubry y Rau, Planiol y Ripert, Capitant). De esa definición deducen los autores, sobre todo latinos, que es un contrato consensual, sinalagmático, a título oneroso y conmutativo. Se discute, sin embargo, su correcta ubicación entre los contratos. Algunos (Sánchez Román, cit. por Scaevola), lo incluyen entre los llamados contratos preparatorios, como el de promesa y el de mandato, que sirven de preliminar a otros contratos, cuya celebración eficaz preparan; otros lo colocan entre los contratos comunes de objeto vario (Giorgi); quienes, lo consideran atendiendo su objeto entre los contratos sobre cosas o entre los relativos al trabajo (Planiol), y todavía otros que lo incluyen en el grupo de los contratos de confianza como el mandato (Chironi, cit. por Scaevola). Todo esto, no obstante, olvida las diferencias profundas que separa al contrato de sociedad de los demás contratos y no aportan una determinación exacta de sus características. No engendra, como la generalidad de los contratos, obligaciones de prestación inmediata y cuya ejecución libera seguidamente a las partes. Tiene la finalidad especial, que la caracteriza, de crear una persona distinta destinada a funcionar durante determinado tiempo. Las personas que la forman, tienen un interés común y no un interés contrario como en los demás contratos, en los cuales cada parte sólo se ocupa de su propio interés, que está en oposición con el del otro contratante, porque cada uno trata de obtener más ventajas para sí. En la sociedad, un mismo ánimo inspira a los contratantes: se asocian para obtener un beneficio que luego se repartirán. El contrato crea para ellos una comunidad de intereses (Colin & Capitant, cit. por Scaevola), cuya prevalencia respecto del interés individual, esto es, la preferencia del interés común sobre el particular de un socio, está definida específicamente en los dos primeros principios generales de los glosados supra. En el campo del derecho (Jenllinek, Hauriou, Duguit, cits. por Scaevola), dentro de las nuevas orientaciones doctrinales, se restringe el concepto tradicional de contrato a las relaciones jurídicas destinadas a satisfacer intereses contrapuestos y no congruentes entre sí (v. gr. comprador y vendedor). Cuando no hay oposición de intereses, habrá convención pero no contrato. Tales, el acto colectivo que para el derecho alemán no es convención ni contrato, sino suma de declaraciones de voluntad concordantes, como las sociedades por acciones; la unión, convención que crea no una

relación particular individual y momentánea de acreedor a deudor, sino una norma permanente o una situación jurídica objetiva: status, como el matrimonio o las convenciones colectivas de trabajo. En las sociedades anónimas o por acciones, por ejemplo, no hay convención ni contrato, sino pluralidad de declaraciones de voluntades concurrentes, que se adhieren a las condiciones fijadas por los Estatutos (Salailles, Colin y Capitant, cits. por Scaevola). En concepto de Messineo, desde el punto de vista estructural, se presta mejor a definir la sociedad, la noción de acto colectivo, porque está más de acuerdo con la disciplina concreta de la sociedad, de lo que pueda estarlo la noción de contrato. Sin embargo, para examinar el capítulo presente, ha de tomarse la sociedad, según la tesis tradicional, como un contrato. Luego, la interpretación combinada de las normas sobre sociedades y de las reglas generales en materia de contratos, hace inferir que la ley concibe el contrato de sociedad como un contrato plurilateral (arts. 548, 575, 580). Sin embargo, mientras las reglas de los contratos plurilaterales, por norma, exigen la unanimidad, las de los actos colectivos frecuentemente se conforman con la voluntad mayoritaria, que de ordinario es lo que ocurre en las sociedades. Admitida la tesis tradicional, ha de tenerse presente que, además de contrato, la sociedad es una persona colectiva (art. 52, caso 3), que para algunos autores (Scaevola) podría justificar, en una clasificación racional de las instituciones jurídicas, la elaboración de un derecho de sociedad. Reduciendo el problema, a la conveniencia de distinguir las profundas diferencias que presenta el de sociedad con los demás contratos, ha de considerárselo como contrato oneroso de estructura asociativa, destinado a dar forma jurídica a la colaboración o cooperación (Barassi, cit. de Scaevola). Los etimologistas, señalan como origen del vocablo sociedad, la voz latina societas que como sociare deriva de socius que, a su vez, procede de sequor: seguir, acompañar. Tiene numerosas acepciones. En sentido económico, responde a una de las leyes más generales que gobiernan el universo, que se manifiesta en las relaciones de los hombres que viven en sociedad; en las que unen los mundos en sistemas solares o moleculares o celulares en cuerpos brutos u organizados; en las de animales, algunas

de cuyas sociedades (abejas, hormigas, castores), son para los hombres fuentes de instrucción y admiración como dice Gide (Curso de Economía Política). En sentido jurídico, también se la aplica a las relaciones e instituciones más diversas. Pueden distinguirse tres acepciones importantes: general, como toda agrupación humana: ubi societas ibi ius (donde hay sociedad, alli hay derecho), necesaria o voluntaria, total o especial, de interés público o de utilidad privada, de finalidad moral o de lucro; especial, referida a las sociedades de derecho privado, producto del contrato cuya finalidad busca una utilidad o ventaja apreciable en dinero, y especialísima o la entidad estrictamente lucrativa, que persigue la realización de ganancias y la distribución de las mismas entre los socios, característica propia de las sociedades mercantiles. Entre las sinonimias más destacadas, puede señalarse la de compañía (aplicada en la Edad Media a las comunidades de personas que vivían en común y comían en la misma mesa), que se usaba y aún se usa indistintamente para referirse al contrato de sociedad o compañía, como el art. 1200 del Cgo. abrg. Suele también, en veces, llamarse entidades a las sociedades, que tienen un significado más genérico y no siempre pueden ser sociedades, ni siquiera personas colectivas. El Código ha abandonado la especificación de las diversas clases de sociedades: universales, que pueden ser de todos los bienes presentes, o de ganancias; particulares que pueden tener por objeto la propiedad de cosas determinadas, el disfrute o simplemente uso de una cosa, una empresa en común, o el ejercicio de un oficio o profesión, etc., que el Cgo. abrg. regula en sus arts. 1204 a 1209 inclusive. En materia de minería, las sociedades que se constituyan para explotaciones del ramo, han de constituirse como sociedades mercantiles (art. 192 c. min.). Por el art. 135 de la Constitución, todas las empresas (puede considerarse como otra sinonimia de sociedades), que se establezcan en el país serán reputadas nacionales. La Ley de Hidrocarburos, autoriza al ente fiscal Y.P.F.B. constituir sociedades mixtas, cuando así convenga a los intereses del país (art. 13). Jurisprudencia "Todo contrato de sociedad es sinalagmático, ya que los socios contratantes se

obligan recíprocamente los unos hacia los otros y las obligaciones que contraen son derivaciones inmediatas de tal contrato". (G.J. Nº 1565, p. 5). Art. 751.- (Sociedades civiles y sociedades comerciales). I. Las sociedades pueden ser civiles y comerciales. II. Son comerciales las comprendidas en el Código de Comercio. Las sociedades cuya finalidad es el ejercicio de una actividad en forma diversa a aquellas, se regulan como sociedades civiles, salvando las que por ley tengan otro régimen. Fte: Cgo. it. 2249, 2) Conc: c. com. 1 - 5 - 28 - 125 - 126 c. c. 52, 3) - 750 - 878 La definición dada al comienzo de la anot. al art. anterior, omite referirse al carácter de la entidad que por el contrato de sociedad se constituye y a la índole, autónoma o no, de su patrimonio. Vivante (cit. de Scaevola), hace resaltar que las aportaciones de los socios no forman una comunidad entre ellos, sino un patrimonio, una dotación de la sociedad como persona colectiva y por eso define el contrato de sociedad comercial, como aquél por el cual dos o más personas convienen en formar con sus aportaciones un fondo social, a fin de dividir la ganancia que pueda resultar merced al ejercicio de uno o más actos de comercio. Aplicando los conceptos de esta definición a las sociedades civiles en el sentido que de ellas da el parágrafo II de este art. puede considerarse una definición más apropiada la que da Scaevola: por el contrato de sociedad varias personas se obligan a constituir, mediante aportaciones de todas ellas, un fondo destinado a realizar operaciones de carácter civil, para obtener una ganancia común repartible entre aquéllas. Por esta definición, el de sociedad, a diferencia de otros contratos menos complejos, presenta tres fines u objetos escalonados (Scaevola): a) Objeto inmediato: constitución de un fondo social, con las aportaciones de los socios; b) Objeto mediato: operaciones sociales, para obtener ganancias a cuyo efecto está

destinado el fondo social; c) Fin último; obtención de lucro común partible, que supone, a su vez tres condiciones: 1) intención en los contratantes de obtener ganancias; 2) que la ganancia sea común a todos los socios; y 3) que la ganancia o la pérdida se reparta entre ellos. El elemento característico de la sociedad civil, está en el objeto mediato. El fondo común (primer elemento) y la ganancia partible (tercer elemento), no permiten señalar diferencia alguna entre las sociedades civiles y las comerciales. Sólo la clase de operaciones (civiles o comerciales), que han de hacerse en común, puede servir de criterio de distinción. En la realidad y habida cuenta el estado actual de las cosas, las diferencias históricas que han justificado la separación de las sociedades en civiles y comerciales, ya no tienen razón de ser, pues están tan debilitadas sino desaparecidas que se hace difícil, para no decir imposible, consignar un límite claro en la distinción (Castán, cit. Scaevola) que no pase de ser una sutileza sin valor práctico, ni aun haciendo un catálogo de las diferencias que emanan de las diversas regulaciones de sociedades civiles y sociedades comerciales. Jurisprudencia "Según el art. 192 del Cgo. de min. las sociedades mineras se rigen por las prescripciones del Cgo. Mtil. Por consiguiente toda sociedad minera, a excepción de la accidental, debe celebrarse por escritura pública, que contenga entre otros requisitos, quienes han de administrarla y usar de la firma social". (G.J. Nº 755, p. 37). Art. 752.- (Excepción al régimen general de las sociedades civiles). Las sociedades civiles pueden adoptar las formas de sociedades mercantiles, caso en el cual se rigen por el Código de Comercio. Fte: Cgo. francés 1873 Precd: c. c. abrg. 1237 Conc: c. com. 29 - 126 c. c. 52, 3) - 750 -

La excepción consignada en este art. es aciosa y carente de justificación posible: la sociedad que adopte una de las formas o tipos legislados para la sociedad comercial (c. com. art. 126), naturalmente que ha de regirse por la ley especial que la regula (c. com. art. 1; loj. art. 4). Jurisprudencia Véase el caso único del art. anterior. Art. 753.- (Exclusión de las sociedades cooperativas). Las sociedades cooperativas y mutuales, así como aquellas que, por ley, exigen otras formas especiales se rigen por las disposiciones que les conciernen. Fte: Cgo. it. 2249, 3) Conc: c. com. 126 c. c. 72 - 750 Tocante a las cooperativas, tanto la ley minera (art. 195), como la de Reforma Agraria (art. 138 y s.), remiten su regulación a leyes especiales, como lo hace el art. Jurisprudencia "El Instituto nacional de cooperativas, creado por D.S. de 29 de Nov. de 1974, según dispone el art. 1º de éste, es un organismo público, descentralizado, con personalidad jurídica propia y con autonomía administrativa. Sus funcionarios están sujetos a la ley general del Trabajo, a tenor del art. 43 de su Estatuto Orgánico, disposición que debe ser observada conforme manda el art. 162 de la Const., según el cual las disposiciones sociales son de orden público". (G.J.

Nº

1678,

p.

384).

SECCION II DE LAS SOCIEDADES CIVILES SUBSECCION I DE SU CONSTITUCION Art. 754.- (Contrato de constitución. Personalidad). I. La sociedad civil debe celebrarse por documento público o privado. Se requiere escritura pública si la naturaleza de los bienes aportados exige ese requisito. II. La personalidad se adquiere con la suscripción de la escritura constitutiva. Fte: Cgo. it. 2251 - 2266 Precd: c. c. abrg. 1202 Conc: c. com. 128 - 133 c. c. 492 - 750 - 756 - 1540, 6) No es, en rigor, un contrato consensual, una vez que el art. por aplicación de la regla general del 492, exige la formalidad del documento, el cual ha de ser público e inscrito en el registro de la propiedad, si entre los aportes existen bienes que no se pueden transmitir de otro modo (art. 1540, 6). El documento, privado o público, según los casos, da existencia a la sociedad, por cuyo efecto, asume automáticamente la personalidad, que supone la capacidad jurídica determinada por el art. 54. La sociedad comercial para existir y adquirir personalidad jurídica, ha de estar inscrita en el registro de comercio (c. com. arts. 133 y 136). Es la forma de publicidad inexcusable para los efectos señalados en las disposiciones especiales citadas y para que surta efectos contra terceros. En las sociedades civiles, es suficiente el otorgamiento del acto constitutivo, que exige escritura pública que debe ser inscrita en el registro de los derechos reales u otros similares, sólo en el supuesto de que entre los bienes aportados hayan inmuebles o muebles sujetos a registro, caso último en el cual la inscripción llena suficientemente el requisito de publicidad de la constitución social. La personalidad jurídica de la sociedad civil, nace con el otorgamiento del acto constitutivo, sea mediante documento público o privado.

Desde luego, para concurrir a la formación de una sociedad ha de tenerse en cuenta todos los requisitos comunes a todo contrato: capacidad para contratar y disponer, consentimiento no viciado, objeto lícito. La discusión relativa a si las sociedades civiles poseen o no personalidad jurídica, que se traduce en la capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, ha sido superada por el hecho de que su reconocimiento por la doctrina y la legislación ha acabado por alcanzar un considerable predominio. Véase sobre el tema la anotación a los arts. 52 y s. Jurisprudencia 1.- "El art. 1202 (754) requiere instrumento público o privado para la (constitución) de las (sociedades) y excluye la prueba testimonial cuando el valor de estos contratos pasa de $b...". (G.J. Nº 248, p. 1435). 2.- "Las sociedades civiles celebradas por escrito, con sujeción a este art. impone a los socios todas las obligaciones y restricciones consignadas en los (arts. 760 y s.)". (G.J. Nº 413, p. 465). 3.- "Según este art. todas las sociedades deben constituirse por escrito". (G.J. Nº 646, p. 31) . 4.- "Siendo dicha sociedad el fundamento de la acción, ha debido probarse por escrito su existencia (y) al haberse reconocido su realidad con el solo apoyo de las declaraciones de testigos, se viola el art. 1202 (754)". (G.J. Nº 745, p. 20). 5.- "Por circular, la viuda y los herederos hicieron saber a los comerciantes con quienes mantenían relaciones, que habían resuelto seguir los negocios comerciales, como hasta ese día bajo la razón social de ... "sucesión" (en cuya virtud y fundadamente) los acreedores promovieron demanda por el pago del saldo que se les adeudaba". (G.J. Nº 775, p. 24).

6.- "No consta en el proceso documento alguno relativo a dicha sociedad (se refiere a su constitución), y es inadmisible la prueba de testigos de conformidad al art. 1202 (754) del c. c. que ha sido correctamente aplicado en la sentencia y en el auto de vista recurrido". (G.J. Nº 1358, p. 77). Art. 755.- (Eficacia de la personalidad jurídica de la sociedad contra terceros). La personalidad jurídica de la sociedad no surte efectos contra terceros, si el contrato social se mantiene reservado entre los socios y éstos contratan en su propio nombre. Conc: c. c. 785 - 790 - 1538 Si no existe inscripción en algún registro que llene la función de publicidad que cumple todo registro (caso de sociedades con aportes que no precisen la inscripción dispuesta en el art. anterior), y los socios a tratar con terceros no acreditan debidamente (mediante exhibición de acto constitutivo) la existencia del contrato social, lo que negocien o contraten se considera hecho en su propio nombre. Pues, todo tercero, para contratar con la sociedad, en tal supuesto, ha de ser informado, indudable y fehacientemente, de la existencia de la sociedad. La regla del art. trata de cubrir las emergencias derivadas de la situación supuesta. Art. 756.- (Elementos que deben constar en el contrato de sociedad). I. En el contrato de sociedad deben constar: 1)

La denominación o razón social y el nombre de sus socios activos o responsables; la razón social será seguida de las palabras, "Sociedad Civil" o su abreviación "Soc. Civ.".

2)

La sede, objeto y duración de la sociedad.

3)

Los aportes o prestaciones de los socios, el importe del capital social y el modo de administrarlo.

4)

La participación de los socios en las ganancias o pérdidas, el modo de liquidación y el de restitución de los aportes dados en especie.

5)

En general, todo lo que convenga al mejor desenvolvimiento de la sociedad. II. A falta de alguno o algunos de los requisitos enunciados, regirán las reglas del

Capítulo presente o las que resulten aplicables según su carácter.

Conc: c. c. 55 - 754 - 757 - 758 - 759 - 760 - 765 - 767 - 770 - 772 -773 - 775 - 776 - 777 - 778 - 779 - 790 - 791 - 794 - 796 - 797 - 799 - 802 Los elementos típicos que debe incluir necesariamente un contrato de sociedad, están señalados en el art., de los cuales merecen algún examen los que suponen rasgos indispensables que caracterizan este contrato. La razón social (inc. 1), es el nombre propio (art. 55), de ordinario establecido para algunas sociedades comerciales, bajo el cual realizan todas sus operaciones. A falta de razón social se puede usar una denominación o ambas a la vez. La sede, constituye el domicilio de la sociedad (art. 56). El objeto, implica la actividad social que la sociedad se propone cumplir y que define los límites de su capacidad (art. 54). La duración, está reglada en el art. 757 (v. la anot. respectiva). El monto del capital social, de los aportes, proporción de los mismos, caracteres, forma de aportación, determinación de la distribución de las ganancias y pérdidas, causas de disolución y modos de liquidación, etc., son materias que deben estipularse en el contrato de constitución social, cuya omisión se suple por las determinaciones de este capítulo. El parágrafo II, agrega que, en su defecto, regirán las reglas que resulten aplicables según su carácter, disposición que carece de sentido y de función práctica, una vez que para las sociedades civiles no resultan aplicables otras normas que las del contrato social y las de este capítulo. Las otras que resulten aplicables podría considerarse que son las de las sociedades comerciales, caso en el cual ha de estarse a lo que dispone el c. com., a mérito de lo que manda su art. 1º, interpretado en concordancia con lo que establece el art. 752 del Código. Faltando las estipulaciones esenciales, el contrato no llega a formarse. La constitución del fondo común o capital social, según el caso 3) del art., con los aportes de los socios, es un elemento esencial conforme al antiguo aforismo non est societas sine communione y exige que cada socio aporte o se obligue a aportar algo a la sociedad y que lo aportado se haga común a todos los socios en el fondo o capital social. Si cada socio retiene para sí su aporte o éste no se hace objeto de disfrute o disponibilidad común, no hay contrato de sociedad.

El patrimonio social, supone siempre la comunidad de goce, aunque revista diversas formas según el carácter de los aportes, propiedad de los bienes, usufructo de ellos solamente, etc. El aporte es toda utilidad en dinero o susceptible de ser valuada en dinero, que el socio hace a la sociedad, a cambio de la parte que se atribuye al mismo en los beneficios (Scaevola). Los aportes pueden ser diversos, en objeto y cuantía y consistir inclusive en la aportación de trabajo (socio industrial, art. 768). El objeto del aporte debe ser lícito; determinado, por lo menos en cuanto a su especie y debe tener un valor estimable en dinero, que haga posible determinar la parte respectiva de cada socio en las ganancias y pérdidas. Es motivo de larga cuestión lo relativo a la posibilidad de admitir como aporte el solo nombre o crédito de una persona, sea por razones de influencia política o de reputación adquirida por la probidad y pericia en el ejercicio de la industria o el comercio. Laurent, Aubry y Rau, Dalloz (cits. de Scaevola) entre otros, niegan carácter de aporte al simple nombre o crédito personal; Baudry - Lacantinerie, Planiol, (cit. ibídem), entre otros, también aceptan este tipo de aportes aunque no lo definen claramente, lo que por tal entienden. El capital social no es lo mismo que el activo patrimonio social. Aquél en sentido estricto, representa el importe total de las aportaciones, en dinero o en especie, hechas constar en el documento de constitución social. Profundizar la distinción, es materia del derecho comercial. El caso 4) del art., se ocupa directamente en las ganancias o pérdidas. Este elemento, presupone el intento de obtener un lucro común partible, que es también esencial. La sociedad se constituye para obtener una ganancia, que ha de ser común a todos los socios y que, como la pérdida en su caso, ha de ser repartible entre los mismos. Si falta el fin lucrativo, no puede hablarse de contrato de sociedad, ni civil ni mercantil. Por ejemplo: a) Los de asociaciones de fines religiosos, políticos, científicos, educativos, literarios, artísticos, caritativos, deportivos o de recreo, que no buscan beneficios pecuniarios y están sometidos a las reglas de los arts. 58 y s.

b) Los de asociaciones de carácter económicos pero no lucrativas, como las que se proponen el fomento de la agricultura, comercio, industria, v. gr. c) Los trusts, cartels o asociaciones de productores, que no se dedicana producir en común, sino a regular la producción y los precios, para anular los efectos adversos de la libre concurrencia. d) Las tontinas, en las que sin idea de lucro ni civil ni mercantil, se acumulan bienes o dinero cuyas rentas acrecen las de los que van sobreviviendo (Laurent, cit. de Scaevola, aludiendo a la clase de operaciones creadas por el banquero italiano del siglo XVII, Lorenzo Tonti) y que es posible contratar a tenor del art. 454 del Código. e) Las cooperativas de consumo, crédito, construcción de viviendas económicas, que por expresa determinación del art. 753, además, están excluidas de la reglamentación en examen. f) Las mutuales o asociaciones de seguros, socorros mutuos, montepíos, etc., que no procuran ganancias, sino evitar o restringir pérdidas entre sus miembros, repartiéndolas entre todos los daños que cada socio pueda sufrir. g) Las asociaciones de propietarios o empresarios a las ligas de inquilinos o consumidores y las entidades constituidas para prestación de asistencia médico farmacéutica, entierro de sus miembros, etc., etc. La participación de todos socios de las ganancias y pérdidas (caso 4 del art.), implica que no basta en el contrato de sociedad que la finalidad sea obtener una ganancia partible. La ganancia tiene que ser común, lograda en las operaciones hechas en común, por el empleo directo del fondo o capital constituido para ese fin y que, como lógica consecuencia, participen de dicha ganancia todos los socios. Todas las legislaciones -puede afirmarse así- siguiendo el ejemplo romano, declaran nula la sociedad llamada leonina, que es aquélla en que se conviene excluir a alguno o algunos de los socios, de toda participación bien en las ganancias, bien en las pérdidas (art. 770). La participación en las ganancias, apareja como secuela necesaria e inevitable, la participación en las pérdidas; la posibilidad de ganancia implica el riesgo de pérdida

decía Ulpiano (cit. de Scaevola). Constituye una excepción el caso del socio de industria (art. 768). Se considera al respecto que por el hecho de no haber beneficios, en cierto modo soporta ya, dicho socio, las pérdidas, porque queda privado de la renumeración que normalmente habría obtenido por su trabajo y pierde lo que aportó que fue su industria. Art. 757.- (Comienzo y duración). I. Salvo pacto diverso la sociedad comienza en el momento de formarse el contrato. II. También salvo pacto diverso se considera celebrada la sociedad por toda la vida de los socios; pero si se trata de un negocio determinado, sólo por el tiempo que debe durar dicho negocio. Fte: Cgo. francés 1843 - 1844 Precd: c. c. abrg. 1210 - 1211 Conc: c. c. 756 - 791 - 795 PRINCIPIOS GENERALES "Nulla societatis in aeternum coitio est" = (Es nula la constitución de sociedad para siempre). Paulo. Digesto, ley 70, tít. 2, Lib. 17. "Tamdiu societas durat, quamdiu consensus partium integer perseverat" = (La sociedad dura mientras persevera íntegro el consentimiento de las partes). Codex, ley 5, tít. 34, Lib. 4. "Si alicuius rei societas sit, et finis negotio impositus, finitur societas" = (Si hay una sociedad para alguna cosa, y se ha puesto fin al negocio, termina la sociedad). Paulo. Digesto, ley 65, tít. 2, Lib. 17. "Societas unius negotiationis non porrigitur ad aliam" = (La sociedad para un solo negocio no se extiende a otros). M. Puigarnau. La duración de la sociedad es pactada, cuando ella está determinada en el contrato por la voluntad de las partes. Es tácita, cuando no existe esa determinación

contractual y puede ser temporal, tratándose de un señalado negocio como objeto de la sociedad o in perpetuum, entendida la perpetuidad, según los autores, como únicamente referida a la vida de los socios. Esta duración de por vida ha de entenderse completada con referencia a cada uno de los socios de modo que, el fallecimiento de cualquiera de ellos pone término a la sociedad en la forma prevista por el art. 791, caso 4). Y en este caso es así a pesar de la excepción de lo pactado que prevé dicho precepto, porque lo contrario supondría una sociedad in aeternum, rechazada ya en el Derecho romano, porque supondría una vinculación jurídica a través de las generaciones y de la sucesión hereditaria (Scaevola). Jurisprudencia Véase el caso Nº 4 del art. 780. Art. 758.- (Modificaciones). El contrato de sociedad sólo puede modificarse por el consentimiento de todos los socios, si no se ha establecido otra cosa en el contrato social. Fte: Cgo. it. 2252 Conc: c. c. 756 Tiene aplicación para el supuesto del art., el mismo principio del Digesto consignado respecto de la segunda regla del art. 519 (v. la anot. respectiva: nada hay tan natural como que cada contrato se disuelva (o se modifique) del mismo modo que se contrajo. Art. 759.- (Exclusión de socios). No puede ser excluido un socio sino por acuerdo unánime de los demás socios y sólo por motivo grave establecido en el contrato social o por disposición de la ley. Fte: Cgo. it. 2287, 1) - 2286 Conc: c. c. 756 - 796 La exclusión de un socio, por decisión unánime de los demás y justificada por graves causas estipuladas en el propio contrato social o determinadas por la ley, no excluye el derecho de acudir a la justicia para demandar su pronunciamiento sobre lo

fundado de la medida. Esto deriva de los principios generales del derecho común y así lo

entienden

varios

autores

(Planiol

y

Ripert).

SUBSECCION II DE LAS RELACIONES ENTRE SOCIOS RESPECTO DE LA SOCIEDAD Art. 760.- (Aportes). I. Cada socio debe cumplir todo lo que se ha obligado a aportar a la sociedad. II. Si el valor de los aportes no ha sido determinado, se presume que se los debe hacer a partes iguales, según la naturaleza e importancia de la sociedad. Fte: Cgo. it. 2253 Precd: c.c. abrg. 1212, 1º) Conc: c.c. 159 - 750 - 756, 3) - 767, II) La regla general respecto de las aportaciones, es la de que cada socio es deudor a la sociedad de lo que se ha obligado aportar a ella. Su regulación está condicionada a la clase de aporte. Jurisprudencia 1.- "Según el recibo (la suma) que se cobra ejecutivamente no fue dada en préstamo, sino en pago del aporte a la sociedad de la que era deudor (el demandante) conforme a este art. (760)". (G.J. Nº 454, p. 828). 2.- "Sólo se introdujo ocho hectáreas de terrenos de las diez que debió darse como aporte social, según explícito compromiso... (y) la repetida nulidad del contrato trae como consecuencia necesaria la disolución de la sociedad". (G.J. Nº 668, p. 16). Art. 761.- (Intereses y daños). I. El socio es deudor por los intereses sobre las sumas de los aportes no entregados, desde el día en que debió hacerlo, sin necesidad de requerimiento; igualmente, por los intereses de las sumas que haya retirado para su provecho particular, a partir del día en que las tomó, todo sin perjuicio del resarcimiento del daño, si ha lugar.

II. Si el aporte del socio moroso es un bien que no sea dinero, debe a la sociedad sus frutos. Fte: Cgo. francés 1846 Precd: c.c. abrg. 1213 Conc: c.c. 339 - 341, 4) - 414 Si el aporte consiste en una suma de dinero, como en todas las obligaciones, en las derivadas del contrato de sociedad, el contratante incumplido debe responder por la demora, sin que sea menester requerimiento o intimación alguna. Este es un caso de excepción a la regla común, establecida por el art. 341, que constituye en mora al deudor cuando el contrato o la ley (en este caso la ley), lo declara así expresamente. Los intereses debidos serán los que se hayan pactado o, en su defecto, los legales y sin perjuicio de los daños a que hubiere lugar. Los autores, consideran la aplicación de la compensatio mora, cuando todos los socios dilatan sus aportaciones, que suspende la responsabilidad moratoria hasta que alguno realice su aporte (Scaevola). Si no se ha determinado plazo para el pago de los aportes, ha de entenderse que debe ser hecho de inmediato o desde que la caja social se ha constituido, (art. 757, I). Si el aporte no consiste en dinero, puede serlo de cosa cierta y determinada, sea con la transferencia del dominio de la cosa, sea simplemente con la atribución del uso y disfrute de ella reservándose la propiedad el socio que hace el aporte. En tal caso, la demora hace deudor al socio obligado de los frutos de la cosa (prg. II). Para que la propiedad, cuando hay trasmisión de ella, pase a la sociedad con todos sus efectos respecto de terceros, será necesaria la inscripción en el caso de todos los bienes sujetos a registro. Si se aporta un crédito, habrá que observar las formas de la cesión y notificarla al deudor cedido (art. 389). Art. 762.- (Garantías). El socio que a título de aporte transmite la propiedad, el disfrute o el uso del bien, responde por la evicción; el que transmite un crédito responde por la insolvencia del deudor. Fte: Cgo. it. 2254 - 2255 Precd: c.c. abrg. 1212, 2) Conc: c.c. 394 - 614, 3) -

La evicción de la cosa aportada, hace responsable al socio que la aportó de la indemnización de daños, porque siendo el de sociedad, Como el de venta, un contrato conmutativo, el socio que aporta cosa cierta y determinada, contrae frente a la sociedad la misma obligación de saneamiento que un vendedor contrae frente al comprador y en caso de cesión de crédito responde por la insolvencia del deudor. Aunque el Código no dice nada respecto de los vicios ocultos, siendo evidente que la aportación en propiedad implica un acto de enajenación a título oneroso, es lógico y equitativo aceptar la aplicabilidad de la acción estimatoria o quanti minoris o de la redhibitoria por extensión de la regla del art. 763, respecto del socio responsable. Art. 763.- (Acción ejecutiva o rescisión). La sociedad puede alternativamente interponer acción ejecutiva contra el socio moroso en pagar sus aportes o rescindir el contrato en cuanto a éste. Conc: c.c. 568 V. la anot. al art. anterior. El incumplimiento del socio en el pago de su aporte puede, además, justificar una acción ejecutiva, para obligarle a cumplir su obligación o dar lugar a una resolución o rescisión, como dice el art., por aplicación de la regla general del art. 568. De este artículo conjuntamente con los arts. 759 y 796, pudo haberse formulado una sola regla de exclusión del socio, para dar mejor plan sistemático al capítulo. Art. 764.- (Riesgos en el aporte de usufructo). Si el aporte consiste con el usufructo de cosas ciertas y determinadas, los riesgos por su pérdida o deterioro corren a cargo del socio propietario si son cosas no fungibles; o de la sociedad si son fungibles o si se deterioran guardándolas o si se han puesto en la sociedad con tasación hecha en inventario. Fte: Cgo. francés 1851 Precd: c.c. abrg. 1216 Conc: c.c. 78 - 800 Tampoco dice nada el Código respecto de los riesgos de la cosa cierta aportada en propiedad. Si el aporte ha sido efectuado, la cosa se pierde para su dueño: la sociedad. En cambio si la cosa no ha sido todavía trasmitida al dominio de la sociedad,

los riesgos corren a cargo del socio, que si no repone la aportación puede ser excluído de acuerdo con lo dispuesto por el art. 796, porque al faltar el elemento esencial del contrato: su aporte, no puede justificadamente continuar como socio. El art. se refiere sólo a los riesgos de las cosas ciertas y determinadas aportadas únicamente para su uso y disfrute (usufructo), en el supuesto de que la cosa ya ha sido aportada. Pues si ocurriera el riesgo antes de la aportación, la consecuencia sería la misma que en el caso de cosa cierta y determinada prometida en propiedad y perecida antes de su transferencia. Que la pérdida de la cosa no fungible, cuyo usufructo se aportó a la sociedad corra a cargo del socio propietario, se aviene a la regla general de que la cosa se pierde para su dueño, pero no debe dejarse de advertir que la sociedad también queda perjudicada, porque la privación del disfrute que suponía el usufructo implica una disminución de los beneficios que repercute sobre el activo social. Ha de suponerse que el socio debe reponer o restituir el aporte. Tratándose del usufructo de bienes fungibles, la propiedad de ellos, por su propia naturaleza, pasó al dominio de la sociedad con la obligación de restituirlos con otros de su mismo género. Es pues, lógica la regla que le atribuye el riesgo por aplicación de la norma general de que el género no perece. Art. 765.- (Nuevos aportes). Ningún socio puede ser obligado a efectuar nuevos aportes, salvo lo convenido en el contrato social y los que están destinados a la conservación de los bienes de la sociedad. Conc: c.c. 756, 3) Es una disposición superflua. Ningún socio puede ser obligado a dar más ni a recibir menos de lo que el contrato social le asigna. Pues es cuestión que tiene relación con el elemento esencial característico de la sociedad: determinar los aportes, su cuantía y su forma de pago; estipular la partición de las ganancias y la proporción de las pérdidas. Faltando ese elemento esencial no hay contrato de sociedad y estando el estipulado en el contrato, que es la ley para las partes por preceptuarlo así el art. 519, el art. no tiene razón de ser. Art. 766.- (Responsabilidad por daños). Todo socio debe resarcir el daño causado a la sociedad por su culpa; y no los podrá compensar con las ganancias que

su industria haya reportado a la sociedad en otros negocios de ésta. Fte: Cgo. francés 1850 Precd: c.c. abrg. 1215 Conc: c.c. 984 Puede considerarse la norma de este art. con una de aplicación casuística de la regla general del art. 984. Art. 767.- (Utilidades, ganancias o pérdidas). I. Todo socio tiene derecho a percibir su parte de utilidades. II. Cuando el contrato de constitución no determine otra cosa, la parte de cada socio en las ganancias o pérdidas será proporcional a los aportes. III. Si sólo fija la parte de cada socio en las ganancias, se presume que en la misma proporción corresponden las pérdidas. Fte: Cgo. it. 2263 - 2262 Precd: c.c. abrg. 1218 Conc: c. com. 168 c.c. 81 - 159 - 756, 4) - 760 - 768 - 769 - 770 - 789 - 802 El art., tiene importancia extraordinaria porque se refiere a un elemento esencial del contrato de sociedad, que tiene especial relevancia en su propia definición (art. 750). Contiene varios supuestos para el reparto de las ganancias y pérdidas. Iniciada la actividad normal de la sociedad, toda su actuación desemboca, desde el punto de vista económico y de la contabilidad, en ingresos y gastos. La diferencia que resulta de unos y otros constituye la ganancia o la pérdida. Según el pacto, la determinación de los resultados de la actividad social, puede hacerse periódicamente, o al concluir ciertos negocios particulares, o al término o extinción de la sociedad y, consiguientemente, la repartición de las ganancias y pérdidas. Es costumbre que los socios, particularmente aquéllos que dedican toda su actividad al interés social, retiren de cuando en cuando ciertas cantidades de la caja social, para satisfacer sus propias necesidades. Esto no altera la repartición de ganancias o pérdidas. Se trata de simples anticipos que se traen a colación en el cómputo periódico o final, salvo si se trata de salarios o expensas por servicios especiales tenidos en cuenta en el contrato social.

La atribución de ganancias y pérdidas, está librada a la libertad contractual, según la declaración inicial del párrafo II del art. En su defecto, éste da la regla supletoria. De las dos soluciones que caben: reparto por cabeza y por igual y reparto proporcional a la aportación, el Código impone la segunda que se considera la más justa. Si sólo se ha señalado en el pacto la proporción de las ganancias y no se ha dicho nada sobre las pérdidas, la ley presume que estas se distribuirán en la misma proporción que aquéllas (párrafo III). Art. 768.- (Parte del socio industrial). I. El socio industrial solamente participa en las ganancias, salvo pacto diverso. II. La parte del socio industrial en las ganancias será igual a la del otro u otros socios, si son iguales los capitales de éstos; si son desiguales, su parte será equivalente al valor promediado de los demás aportes, salvo pacto diverso. III. Si la industria o trabajo fuese de más importancia que el capital aportado y no existiesen convenios particulares, el juez resolverá lo conveniente. IV. Si el socio industrial ha aportado también capital, en esa proporción le son aplicables las ganancias y pérdidas, en cuanto a esa parte. Fte: Cgo. it. 2263, 2) - (para inc. III) Precd: c.c. abrg. 1219 Conc: c.c. 519 - 767 - 770 - 771 Cuando las aportaciones sólo comprenden capitales, la estimación de beneficios y pérdidas corresponde, sin dificultad, a la de las aportaciones. Si éstas se han dado en cosas heterogéneas se reduce la estimación a dinero, denominador común de valores. Cuando unos socios aportan capital y otros industria, se soluciona el problema atribuyendo al socio industrial una porción igual a la del o de los socios capitalistas, cuando los aportes de éstos son iguales, y el promedio de ellos cuando son desiguales. Si ocurre que el socio de industria, aporta además capital, recibirá además la parte proporcional correspondiente a éste (prg. IV). Estas reglas, se aplican igualmente al caso de que todos los socios aportaran capital e industria, combinándolas según las particularidades que se presenten.

Cuando los socios aportan sólo industria, modalidad que se presenta con más frecuencia según las exigencias del tiempo actual (agrupaciones de especialistas en abogacía, medicina, ingeniería, etc.), y los pactos sociales respectivos no establecen normas para el caso, habrá que recurrir a los principios generales, una vez que el Código ha omitido una regla supletoria para la eventualidad. El socio de industria, es considerado deudor de la sociedad respecto de todas las ganancias que obtenga durante la vigencia de ella, mediante el ejercicio de la industria que es su aporte al fondo común. En las liquidaciones periódicas o finales, esas ganancias deberán traerse a colación para los fines de la repartición (art. 771). Jurisprudencia "El art. 1219 (768) establece que en casos en que concurren capital e industria de una sociedad, ordena la división por igual y faculta al juez para resolver lo conveniente, con conocimiento de causa, facultad cuyo ejercicio no esta sujeta a censura en casación". (G.J. Nº 555, p. 11). Art. 769.- (Regulación por terreno). I. si se ha convenido en que la parte de cada socio en las ganancias y pérdidas sea regulada por un tercero, no puede reclamarse por la regulación, a menos que sea contraria a la equidad. II. Sólo puede reclamarse dentro de los tres meses desde que el reclamante tuvo conocimiento de la regulación; pero es inadmisible si ha habido de su parte principio de cumplimiento. Fte: Cgo. IT. 2264 - Cgo. francés 1854 Precd: c.c. 1220 Conc: c.c. 767 - 1492 Por la regla del art., puede encargarse a un tercero la facultad de atribuir las ganancias y las pérdidas. Esto supone desde luego una estipulación contractual expresa. Según algunas legislaciones la regulación no puede ser encomendada a uno de los socios. El Cgo abrg. lo permitía (art. 1220). El término tercero, susceptible de equívocos algunas veces, en la cuestión en examen, ha de entenderse por cualquiera persona con

exclusión de los socios, como consecuencia de que la ley en esta materia siempre contrapone socios y terceros. Si el tercero en vez de obrar con prudente arbitrio, actuara en el ejercicio de la facultad que el contrato social le ha asignado con manifiesta arbitrariedad, su regulación puede ser impugnada, en el plazo señalado (párrafo II) que se considera suficiente para salvaguarda de los derechos afectados como también para no mantener durante mucho tiempo, incierto el derecho de los demás socios. La prohibición de impugnar al socio que comenzó a ejecutar la decisión del tercero, es simplemente una aplicación más de la regla general de que nadie puede ir contra sus propios actos. La única causa válida para la impugnación, es que el tercero haya actuado con manifiesta iniquitas según Paulo (cit. de Scaevola); falta de equidad que resulta ser un concepto demasiado vago, porque reposa sobre criterios meramente subjetivos. La inequidad ha de consistir en una arbitrariedad: valoración desigual de servicios y méritos cuando son de la misma entidad y no hay motivo de diferenciación, por ejemplo. No impide, desde luego el precepto en examen, una impugnación por una manifestación de voluntad viciada por error, intimidación o violencia o dolo. El Código ya no da la pauta sobre lo que corresponda hacer si la impugnación ha sido justificada. Naturalmente, se anula la repartición hecha por el tercero. El Juez no puede hacerla en su lugar. Puede considerarse la designación de otro tercero o simplemente, lo que parece más practico, aplicar las reglas supletorias del art. 767. Scaevola, fundándose en la autoridad de Paulo (Digesto, Lib. 17, tít. 2, ley 79), juzga que el juez no sólo debe anular el acto inicuo, sino corregirlo haciendo una mejor distribución: corrigi potest per judicium bonae fide. Si el tercero no acepta el cometido, la doctrina francesa considera nula la sociedad. Scaevola estima que debe suplirse el defecto por la regla supletoria (art. 767). Art. 770.- (Exclusión en las pérdidas o ganancias). La convención por la cual se excluye a uno o varios socios de participar en las pérdidas o ganancias, es nula; se salva lo previsto al respecto en cuanto al socio industrial. Fte: Cgo. it. 2265 -

Precd: c.c. abrg. 1221 Conc: c. com. 141 c.c. 756, 4) - 767 - 768 - 802 Respecto de la prohibición de sociedades leoninas, contenida en el art., sobre lo dicho en la anot. al art. 756, caso 4), ha de agregarse que siendo requisito para la constitución de la sociedad que, como todo contrato, tenga un objeto lícito (art. 485) y se establezca en interés común de los socios (art. 750), tales exclusiones son incompatibles con la naturaleza de la sociedad, particularmente de las puramente civiles (Planiol y Ripert). La cuestión que importa definir, es si la nulidad declarada por el art. afecta al contrato o a la cláusula pertinente del mismo. Algunos Códigos (el argentino, v. gr. art. 1652), declaran nula la sociedad. El Código, declara nula la convención que ha de entendérsela como pacto o cláusula del contrato, sentido que da a la palabra pacto, al declararlo nulo, el Cgo. italiano, su modelo. Rodino ("Il contrato di societá nel diritto civile italiano", cit. por Scaevola), considera que la nulidad afecta la existencia de la sociedad, porque la prohibición se refiere a elementos esenciales del contrato, cuya ilicitud acarrea la inexistencia del contrato mismo. Scaevola anota que siendo una cláusula impuesta por una de las partes a la otra, que la consiente sólo formalmente, el Derecho acude al lado del débil y sanciona al que abusa despojándole de la ventaja obtenida guía nominárselo y lo sitúa en paridad con el que era su víctima o se encontraba en posición desfavorable, lo que se alcanza no declarando nula la sociedad, sino, simplemente, el pacto, la cláusula leonina. Jurisprudencia "Dicho aporte, constituyendo el capital social, quedó sujeto por lo dispuesto en el art. 1221 (770), no solamente a las ganancias, sino también a las pérdidas que pudiesen resultar del giro a que se aplico". (G.J. Nº 454, p. 828). Art. 771.- (Deuda del socio industrial). El socio industrial adeuda a la sociedad las ganancias que durante ella haya obtenido con la industria que pone en la sociedad. Fte: Cgo. francés 1847 Precd: c.c. abrg. 1214 Conc: c.c. 768 -

Comprendido en la anot. al art. 768. Jurisprudencia Véase el caso Nº 4 del art. 780. Art. 772.- (Nuevos socios). I. Sin consentimiento unánime los socios no puede ceder sus derechos, ni tampoco admitir nuevos socios, salvo el pacto social contrario. II. Un socio puede asociar, sin embargo, a un tercero, en relación sólo con la parte que tenga en la sociedad, pero el asociado no es parte de la sociedad. Fte: Cgo. francés 1861 Precd: c.c. abrg. 1224 Conc: c.c. 756, II) La sociedad sólo puede existir entre las personas que la han constituído conjuntamente. Ninguno de los socios, formada la sociedad, puede introducir un nuevo miembro a ella, ni ceder sus derechos sin el consentimiento de los demás socios, cuando no haya estipulación pertinente en el contrato social, caso en el cual se estará a lo estipulado. Sin embargo, el art., permite que cualquiera de los socios puede asociarse con un tercero o extraño a la sociedad, sólo para compartir con él los beneficios y los riesgos de su porción. El asociado no es parte de la sociedad, sino de la pequeña sociedad subalterna formada entre el socio y un tercero, a quien la doctrina francesa denomina croupier (Planiol y Ripert). Se emplea este calificativo porque entienden los autores que en la primitiva sociedad el socio lleva al tercero como a la grupa, cabalgando juntos. Jurisprudencia 1.- "El art. 1224 (772) del c.c. prohibiendo a los socios vender su acción, incorporando así un nuevo individuo a la sociedad, sin consentimiento previo de ésta, hace depender de esa condición la validez de la venta". (G.J. Nº 578, p. 10).

2.- "La compañía formada entre X y Z para la explotación minera constituye una personalidad distinta e independiente de la sociedad accidental del predicho Z y Y, cuyos actos no pueden, por lo mismo, ser obligatorios para aquélla". (G.J. Nº 645, p. 5). 3.- "El socio administrador de la compañía se asoció con X dándole participación en una parte de sus intereses y también en la gerencia de su cargo, lo que importa haberlo asociado a la compañía principal, sin expreso consentimiento de aquélla exigido por el art. 1224 (772) del c.c.". (G.J. Nº 668, p. 16). Art. 773.- (Uso de los bienes de la sociedad). El socio puede usar personalmente, con el consentimiento de los demás o del administrador, los bienes del patrimonio social, en el destino fijado por su uso. Fte: Cgo. it. 2256 Precd: c.c. abrg. 1223, 2º) Conc: c. com. 160 c.c. 160 - 756, 5) La regla del art. es una consecuencia natural del estado de comunidad latente en la sociedad, por lo cual sólo es la reproducción del principio general contenido en el art. 160, a cuya anotación debe acudir el lector. Aquí, corresponde señalar que el precepto en examen es objeto de crítica porque deja inferir que, por regla general, los socios se sirven individualmente de las cosas sociales, cuando, en realidad, la utilización individual de los bienes sociales se reputa casi siempre contraria a su destino y prohibida como tal a los socios, lo cual ha inducido a algunos civilistas a considerar conveniente la supresión de está disposición por arcaica (Planiol y Ripert).

SUBSECCION III OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD RESPECTO DE LOS SOCIOS Art. 774.- (Gastos, obligaciones y perjuicios). La sociedad responde a los socios o al administrador por los gastos que, con su conocimiento, han efectuado por ella, así como por las obligaciones sociales contraídas de buena fe, y les indemnizará por los perjuicios que hubiesen sufrido con ocasión inmediata y directa de los negocios sociales. Fte: Cgo. francés 1852 Precd: c.c. abrg. 1217 Conc: c.c. 163 - 750 Se considera en cierto modo superfluo este artículo, una vez que se llegaría a idéntica solución por la simple aplicación de los principios generales. El Cgo. alemán, por ejemplo, prescinde de disposiciones concretas sobre los supuestos legales contenidos en el artículo. Y en el Cgo. italiano de 1942, que ha servido de modelo al Código, tampoco se encuentra una disposición similar. Habida cuenta que el precedente legislativo del art. está en el 1217 del c.c. abrg., ha de admitirse como fuente de éste el art. 1852 del c.c. francés de 1804. Tres supuestos engloba, el artículo: a) desembolsos hechos por el socio en provecho de la sociedad; b) obligaciones contraídas de buena fe por el socio para los negocios sociales, y c) perjuicios sufridos por el socio y que sean inseparables de los propios negocios sociales. Siendo el socio administrador o habiendo el socio atendido el gasto a pedido del administrador, la regla del art. se aplica sin dificultad. Los gastos mencionados pueden comprender los de viaje, hospedaje y todos los inherentes a la gestión que se realiza, incluidos los pagos de deudas de la sociedad, en los que el gestor anticipa o suple las deficiencias de los fondos sociales. Cuando el socio que hace los gastos no es administrador ni ha sido requerido por éste para efectuarlos, sólo podrá ejercer los derechos derivados de la negotiurum gestio (art. 973 y s.) y pretender la restitución en cuanto sugestión haya sido útil a la sociedad.

El socio que obra sin atribución administrativa, es nada más que un gestor oficioso. Si sus actos son ratificados, o la sociedad se aprovecha de ellos, sus gastos deben ser reembolsados y cumplidas por la sociedad, las obligaciones que ha contraído de buena fe. Esto supone que la obligación contraída beneficia a la sociedad, aunque el negocio no haya tenido luego éxito por circunstancias ajenas. Tocante a los riesgos y perjuicios, pueden señalarse los ejemplos clásicos: robo que sufre el socio que viaja por asuntos de sociedad, accidentes sufridos, enfermedades contraídas por consecuencia de la actividad realizada para la sociedad, etc. Los perjuicios tienen que ser, por tanto, experimentados con ocasión inmediata y directa de los negocios sociales y cuando no haya culpa del socio. Jurisprudencia Véase el caso Nº 2 del art. 754.

SUBSECCION IV DE LA ADMINISTRACION Art. 775.- (Regulación de la administración). I. La administración de la sociedad se regula por el contrato. II. Puede encomendarse la administración a uno o más socios o a un tercero, o bien estar a cargo de todos los socios. Fte: Cgo. it. 2260, 1º) Conc: c. com. 163 c.c. 756, 3) - 776 - 778 - 798 La subsección regula una materia de singular importancia, como es la de la administración social, que es una pieza esencial en el contrato, por cuanto la buena marcha de la sociedad y el logro de sus fines depende de ella. El acto constitutivo puede designar a uno o varios administradores (o gerentes, como también se acostumbra denominarlos), determinando sus facultades. El o los administradores pueden ser socios, o pueden ser extraños a la sociedad. Jurisprudencia "No habiéndose determinado (quien será el administrador) se estableció que la administración fuera común entre ambos socios y se estipuló que los negocios y transacciones que se efectuaren dentro de la sociedad por cada uno de los socios, debe considerarse como pertenecientes a ésta, en cuya virtud el instrumento de obligación suscrito por uno de los socios a nombre de la firma social (tiene) fuerza ejecutiva contra la sociedad". (G.J. Nº 712, p. 51). Art. 776.- (Administración separada). I. A reserva del convenio, la administración de la sociedad corresponde a cada uno de los socios, quienes pueden practicar separadamente los actos administrativos oportunos, pero cada socio tiene el derecho de oponerse antes de realizados los actos. II. La oposición se decide según mayoría computada por cabeza, si no se ha convenido de otro modo. Esta regla se aplica también al caso en que se nombren

administradores separados. Fte: Cgo. it. 2257 Precd: c.c. abrg. 1223, 1º) Conc: c.c. 756, II) - 775 - 778 El art., empieza la regulación de la materia, por el supuesto excepcional de que los socios no han pactado nada acerca de la administración. El supuesto es excepcional, porque es poco probable que los asociados omitan estipular lo relativo a la administración social. La solución de considerar administradores a todos, es criticada por Rodino (cit. de Scaevola), porque le parece complicada y poco expeditiva por la acción lenta y no siempre fácil de la actuación colectiva. Lo que cada socio realice en está emergencia es válido, aunque se reconoce el derecho de veto a cada socio, respecto de las operaciones de los demás, definiéndose la oposición mediante el acuerdo mayoritario, para cuya determinación no se tendrá en cuenta la mayor o menor participación de cada socio, sino simplemente el número de socios. La oposición ha de ser expresa y planteada antes de que la operación esté concluida. Si se hace una vez concluida la operación, no puede impedir su ejecución ni negar el derecho adquirido por un tercero. Si la mayoría se pronuncia contra la oposición, la operación seguirá su curso, aunque debe advertirse que la mayoría no podrá tener valor cuando se trata de actos extra causam societatis (Scaevola), esto es, cuando se trate de negocios ajenos al objeto social, por la razón de que la mayoría no puede infringir el pacto social, si no ha sido modificado en los términos y condiciones fijados por el mismo pacto. Art. 777.- (Facultades del administrador). I. El administrador debe sujetarse a los términos con los actuales se le ha conferido la administración; si no se hubiesen especificado sus facultades, serán ejercidas conforme al giro ordinario del negocio. II. Deberá tener en todo caso autorización expresa para efectuar actos de disposición de los bienes sociales, para gravarlos o para tomar dinero en préstamo. Precd: c.c. abrg. 1222 Conc: c.c. 756, 3) - 798 -

Sea en el acto constitutivo o en acto posterior (poder), las facultades y atribuciones del administrador o de los administradores, deben ser expresamente estipuladas y en su defecto han de determinarse conforme a la naturaleza y al objeto de la sociedad, ya que el buen sentido enseña que los socios han conferido a la administración, los poderes necesarios para el logro de la finalidad que se han propuesto al asociarse. Jurisprudencia "Por lo dispuesto por este art. (777) todo socio encargado de la administración por cláusula especial del contrato de compañía puede hacer todos los actos propios de su cargo". (.G.J. Nº 738, p. 22). Art. 778.- (Administración conjunta). Si son varios los administradores designados para la administración conjunta, se requiere el consentimiento de todos ellos para realizar las operaciones sociales; excepto si se trata de evitar un daño inminente en que basta el acto de un administrador singular, o, si fue convenido, el consentimiento de sólo la mayoría, la cual se determinará conforme al artículo 776-II. Fte: Cgo. it. 2258 Conc: c.c. 756, 3) - 775 - 776, II) Los supuestos de aplicación de la regla del art., son: pluralidad de administradores, y falta de especificación de las funciones de cada uno de ellos. Cuando la defectuosa formulación de una regla, dificulta -como en este caso- su explicación, lo indicado es ofrecer la versión original de la fuente a fin de procurar su cabal comprensión sin otro esfuerzo que el de su simple lectura. El art. 2258 del Cgo. italiano, del cual ha sido tomado el art., dice: "Cuando la administración corresponda conjuntamente a varios socios, será necesario el consentimiento de todos los socios administradores para el cumplimiento de las operaciones sociales. Si se ha convenido que para la administración o para determinados actos sea necesario el consentimiento de la mayoría, ésta se determinará con arreglo al último párrafo del artículo precedente

(el 776). En los casos previstos en este artículo, los administradores no podrán realizar individualmente por si solos ningún acto, salvo en caso de urgencia y para evitar un daño a la sociedad". La forma moderna de la gestión social, presenta para su administración la modalidad de los Consejos de Administración, además de los gerentes o administradores, con facultades deliberativas, poderes de decisión y de contralor, dejando a los administradores la simple función ejecutiva de las disposiciones de dichos consejos, modalidad que debió tenerse en cuenta en una codificación moderna. Art. 779.- (Revocación de la facultad de administrar). I. Si el administrador ha sido designado en cláusula del contrato social, su revocación no puede hacerse sino por motivo legítimo y puede ser pedida judicialmente por cualquiera de los socios. II. Si el administrador fue designado por un acto posterior, es revocable como un simple mandato; pero si no tiene la calidad de socio, es siempre revocable. Fte: Cgo. it. 2259 Conc: c.c. 756, 3) - 825 - 828 La revocación de la facultad de administrar, está condicionada a la oportunidad en que fue designado el administrador. Si la designación se hizo en el acto constitutivo, ella es irrevocable sin causa legítima; si se la hizo en acto posterior, es revocable como lo es el mandato. Si se trata de un extraño, es revocable en cualesquiera de las eventualidades. La expresión motivo legítimo, empleado por el Código adolece de cierta vaguedad. Pocas legislaciones la concretan. El Cgo. argentino (art. 1682), define provisoriamente la causa legítima como el motivo grave que hace perder al administrador la confianza de sus coasociados, o cuando le sobreviene algún impedimento para administrar bien la sociedad. Siendo un cargo de confianza, el de administrador, fundada en sus condiciones intelectuales y morales, habrá que entender que el descubrimiento posterior de la falta de alguno de los requisitos tenidos en cuenta, motivará la revocación. Puede renunciar el propio administrador, sea porque se produce el motivo legítimo o por otras razones. Ha de tenerse siempre en cuenta, que estas reglas son supletorias de la voluntad contractual, porque es natural -y nada se opone a ello- que los contratantes de la sociedad hayan regulado en el acto constitutivo o en sus

estatutos -cuando corresponde formularlos- supuestos de revocación o caducidad de la facultad de administrar. La substitución de poderes que puede hacer el administrador, si no se ha previsto nada en el pacto social, sólo puede proceder respecto de negocios o asuntos particulares, mediante poderes especiales otorgados a una o más personas, socios o extraños. En caso alguno, puede trasmitir sus facultades en bloque, dado el carácter personal del mandato (Planiol y Ripert). Art. 780.- (Información a los socios; rendición de cuentas). I. Todo socio, aunque no participe en la administración, tiene derecho a informarse por los administradores sobre el desarrollo de los negocios sociales y el estado financiero, consultar los libros y documentos y obtener, al final de la gestión o anualmente, una rendición de cuentas. II. En general, los socios están obligados recíprocamente a darse cuenta de la administración, cuyas resultas tanto activas como pasivas pasan a los herederos. Fte: Cgo. it. 2261 (para inc. I) Partida 5a., tít. 12, ley 34 (para inc. II) Precd: c.c. abrg. 1236 Conc: c.c. 750 - 817 La administración está obligada -generalmente por estipulación del acto constitutivo y en su defecto por efecto de esta disposición supletoria- a presentar a los socios toda la información requerida por éstos, sobre la marcha de los negocios sociales, información que incluye el examen de libros, documentación, correspondencia, etc. Lo frecuente y normal es que según el pacto, la administración ponga en conocimiento de los socios las informaciones, estados de cuenta, balances, etc., en los períodos establecidos. Esto no impide que en cualquier momento los socios puedan ejercitar su derecho de fiscalización que es, en realidad, la facultad que ha pretendido regular este artículo, aunque debe dejarse establecido que, la facultad fiscalizadora, no supone que el socio se inmiscuya en la dirección de los negocios sociales. Jurisprudencia 1.- "La obligación que este art. (780) impone a los socios de darse mutuamente

las cuentas de la administración, resulta de un hecho personal, cual es el desempeño del mandato de administración y debe cumplirse por el mismo obligado, no pudiendo pasar a extraños sino por pacto expreso o sobreentendido". (G.J. Nº 496, p. 9). 2.- "Habiendo entre el demandante y el demandado la sociedad industrial expresada (es) recíproca la obligación de rendir cuentas entre los socios, conforme al art. (780)". (G.J. Nº 759, p. 37). 3.- "El derecho de exigir cuentas y la obligación de rendirlas, según el art. 1236 (780) del c.c. (se) impone a los socios para darse cuenta de la administración". (G.J. Nº 815, p. 17). 4.- "Reuniendo la convención de fs., los requisitos esenciales exigidos por el art. 699 (452) del c.c., las partes están obligadas a cumplirla de buena fe, conforme manda el art. 725 (520) del mismo código, y el demandado a rendir las cuentas que se le ha pedido, en cumplimiento de las previsiones de los arts. 1210, 1214 y 1236 (757, 771 y 780) del citado c.c.". (G. Nº 1600, p. 131). Art. 781.- (Innovaciones sobre inmuebles y otros). Ni el administrador ni socio alguno pueden hacer innovaciones sobre los inmuebles sociales o alterar la forma de las cosas que constituyen el capital fijo de la sociedad, sin el consentimiento de los demás socios. Conc: c.c. 166 Previamente, nótese que el art. es una aplicación particular de la regla del art. 166, cuya fuente es el art. 1108 del Cgo. italiano. El art. se refiere a las limitaciones en la facultad de administrar. Las facultades de administración sin duda alguna, se fijan generalmente en el contrato, pero la ley supletoriamente, señala las limitaciones que considera de particular importancia. En la genérica expresión de innovaciones sobre inmuebles y alteración de la forma de las

cosas, que emplea el precepto en examen ha de entenderse incluidas estas limitaciones: a) la prohibición de vender las cosas inmuebles necesarias e integrantes del fondo social, por aplicación del antiguo principio de que el acto de administración no comprende la enajenación; b) la prohibición de alterar, aunque se alegue utilidad para la sociedad, como en la copropiedad (art. 166), impide hacer novedad en los bienes sociales, sin el consentimiento unánime de los demás socios; c) hipotecar los bienes sociales y constituir garantías reales, se consideran también objeto de la prohibición, porque constituyen actos de enajenación potencial, ya que pueden terminar, en caso de insolvencia normal, en la disposición prohibida por ejecución del acreedor; cancelar hipotecas o garantías reales, por el contrario, no puede ser objeto de la limitación, puesto que mejoran la situación de la sociedad; d) donar bienes o condonar deudas, son actos de innovación prohibidos, porque son actos de enajenación que, por su carácter gratuito, además, van contra el fin esencialmente lucrativo de la sociedad; no entran en cuenta las donaciones usuales a título de gratificación a los empleados en ocasiones admitidas por las costumbres; e) la facultad de transigir ha de considerarse como otra innovación prohibida. De antiguo se niega a los administradores esta facultad sin autorización expresa, por virtud del aforismo transigere est alienare. Jurisprudencia "Las sociedades civiles imponen a los socios todas las obligaciones y restricciones consignadas en los arts. 1210 y s. (757 y s.), siendo una de ellas la que prohibe al socio que no es administrador enajenar y empeñar las cosas dependientes de la sociedad". (G.J. Nº 413, p. 465). Art. 782.- (Derechos y obligaciones de los administradores). Los derechos y obligaciones de los administradores se regulan por la normas relativas al mandato, salvo lo previsto por el contrato de sociedad y por las reglas del Capítulo presente. Fte: Cgo. it. 2260, 1) Conc: c.c. 467 - 815 - 824 Los derechos y obligaciones de los administradores, necesariamente deben regularse en el acto constitutivo. En su defecto, se aplican las reglas del mandato, según indicación del art. Sin embargo, ha de tenerse presente que el administrador obra

por cuenta de la sociedad, y, por tanto, sólo queda obligado por sus actos en cuanto a la porción que le corresponde, como a sus coasociados no administradores. Indudablemente otra es la consecuencia cuando hay responsabilidad emergente de una actuación de mala fe.

SUBSECCION V DE LAS RELACIONES CON TERCEROS Art. 783.- (Responsabilidad por las obligaciones sociales). I. El patrimonio social responde a los acreedores por las obligaciones de la sociedad. II. Si el patrimonio social no llegare a cubrir las deudas, responden los socios por el saldo, proporcionalmente a su participación en las pérdidas sociales, salva cláusula de responsabilidad solidaria. III. La parte del socio insolvente se reparte entre los demás socios, a proporción. Fte: Cgo. it. 2267 Precd: c.c. abrg. 1226 Conc: c. com. 161 c. c. 428 - 435 - 440, II) - 784 - 785 La subsección regula directamente los efectos de la actuación social respecto de terceros, sin determinar previamente, las condiciones elementales requeridas para obligar a la sociedad. Esta como persona colectiva, con personalidad jurídica propia (véase anot. al art. 53), no es una simple suma de socios, sino una persona con derechos y obligaciones propios frente a los mismos socios y a terceros. Y, como todas las legislaciones, lo menos que debió hacer el Código era puntualizar, así sea someramente, quiénes y cómo han de obligarla. Para satisfacer ese extremo, habría bastado con que se traduzca el art. 2266 de su modelo el Cgo. italiano, que ha sido omitido sin razón. Dicho artículo del Cgo. italiano, iniciando la preceptuación de la subsección, establece que la sociedad adquiere derechos y asume obligaciones por mediación de los socios que tienen su representación y comparece en juicio en la persona de los mismos. Si el contrato no dispone diversamente, añade, la representación corresponde a cada uno de los socios administradores y se extiende a todos los actos que formen parte del objeto social. Esto es, para que la sociedad quede obligada, se requiere: a) que el socio haya obrado en su carácter de tal, en nombre y por cuenta de la sociedad; b) que tenga poder para obligar a la sociedad, en virtud del mandato correspondiente, y en que haya obrado dentro de los limites que le señala el poder o mandato. Podría considerarse que estos requisitos, ya venían exigidos en las

reglas relativas a la administración de la sociedad. Sin embargo, tal observación no pasaría de una benévola inferencia, dadas las deficiencias de formulación de las mismas. El art. 755 con mejor redacción, pudo iniciar las regulaciones de esta Subsección. La esencia de la regla del art., está en que las deudas de la sociedad civil, repercuten sobre el patrimonio particular de los socios en defecto del haber social. Los socios responden mancomunadamente conforme a la regla general del art. 428 y la solidaridad no se presume: debe estar expresamente estipulada en el contrato. El Código mantiene, para el caso, el principio de la proporcionalidad, a diferencia de otros códigos que reparten esa obligación entre los socios por partes iguales o viriles, conformándose así, más con un criterio de justicia y equidad y con la tradición jurídica de la legislación nacional representada, en el caso, por su precedente el art. 1226 del Cgo. abrg. El párrafo III del art., al distribuir entre los coasociados la parte del socio insolvente, rompe en éste aspecto el principio general de la mancomunidad que sigue, estableciendo una consecuencia propia de las reglas de la solidaridad análoga a la establecida por el art. 448. Jurisprudencia 1.- "La solidaridad (de los socios) no se presume y debe ser pactada expresamente". (G.J. Nº 384, p. 170). 2.- "En los contratos de compañía... las leyes que deben aplicarse son las del fuero común, entre las cuales se encuentra el art. 1225 (783, II) del c.c. que exime de responsabilidad solidaria a los socios por las deudas sociales". (G.J. Nº 384, p. 170). 3.- "Conforme al art. 1226 (783) las obligaciones que contraen los socios a nombre de la compañía reatan a los demás, siempre que estos le hubiesen dado poder". (G.J. Nº 497, p. 3). 4.- "El socio... plenamente autorizado por la escritura social, contrajo para la sociedad los créditos constantes en pagarés. Por consiguiente la dejó obligada". (G.J. Nº 497, p. 3).

5.- V. el caso único del art. 775. Art. 784.- (Exclusión del patrimonio social). El socio demandado por el pago de obligaciones puede exigir la previa exclusión del patrimonio social. Fte: Cgo. it. 2268 Conc: c.c. 783 - 925 El art., es otro ejemplo de la escasa prolijidad en la elaboración del Código. Habla de exclusión del patrimonio social, como excepción previa concedida al socio requerido para el pago de una obligación de la sociedad cuando su modelo, el art. 2268 del Cgo. italiano, habla de excusión. En efecto, éste tanto en su epígrafe como en su texto se ocupa de la escussione preventiva del patrimonio sociale. La diferencia de esclusione, que es la palabra italiana que significa exclusión, puede advertirse claramente a tres artículos del que está en examen, el art. del Cgo. italiano 2271, que corresponde al 787 del Código y que se ocupa de la esclusione della compensazione. El beneficio de excusión, como en la fianza (art. 925), da al socio la excepción de alegar de que no está obligado para con el acreedor de la sociedad, sino a pagarle en defecto de ésta, para lo que, previamente debe hacerse la excusión de los bienes de la sociedad. Excusión (también llamada beneficio de orden: Escriche), en términos simples, significada el derecho o beneficio que la ley reconoce a los fiadores (extendido por el art. en examen a los socios, con buen criterio), para no ser compelidos, por regla general, al pago mientras tenga bienes suficientes el obligado principal, esto es, en el caso presente, la sociedad deudora que es persona distinta del socio. Art. 785.- (Actos del socio en su propio nombre). Cuando un socio contrae obligaciones en su propio nombre o sin poder de la sociedad, no obliga a ésta, a menos que el acto haya producido beneficio en favor de la sociedad. Fte: Cgo. francés 1864 Precd: c.c. abrg. 1227 Conc: c.c. 755 - 783 -

El art., se refiere al caso del socio que contrata en su nombre personal y sin tener la representación de la sociedad. Los terceros en esta eventualidad, no tienen ninguna acción directa contra la sociedad, a menos que ésta haya obtenido con ello un beneficio. La misma regla se aplica a las obligaciones contraídas por cuenta de la sociedad, por quien está legítimamente autorizado para hacerlo, cuando se excede de los límites de las facultades que le confiere el poder o mandato (Planiol y Ripert). La sociedad resulta obligada al socio en estos casos, no por razón del contrato social, sino por aplicación de la doctrina del enriquecimiento ilegítimo (arts. 961 y s.), que establece la acción en proporción al provecho recibido (Planiol y Ripert y Cunha Concalvez, cit. por Scaevola). Art. 786.- (Responsabilidad del nuevo socio). El socio admitido a la sociedad ya constituída, no se exime de las obligaciones sociales anteriores a su admisión, salvo pacto diverso. Fte: Cgo. it. 2269 Conc: c. com. 149 c.c. 519 Si no se ha previsto en el contrato social, las condiciones de admisión de nuevos socios o cuando éstos son admitidos, no se ha estipulado en el contrato de admisión esas condiciones, se aplica la regla del art. que también es supletoria. Art. 787.- (Exclusión de compensación). Es inadmisible la compensación entre la deuda de un tercero respecto de la sociedad y el crédito que tenga contra un socio. Fte: Cgo. it. 2271 Conc: c.c. 363 La imposibilidad de compensar las deudas sociales, con los créditos personales de los socios o viceversa, no presenta problema en las legislaciones que atribuyen a la sociedad la característica de personalidad jurídica. Al tener la sociedad individualidad propia, con existencia y patrimonio distintos de las personas y bienes de los miembros que la componen, no se da el requisito de la reciprocidad, por el cual han de existir los créditos compensables entre dos personas, acreedoras y deudoras respectivamente la una de la otra (art. 363). En el supuesto del art. hay tres patrimonios en presencia, en

lugar de dos, y el tercero no es deudor y acreedor de la misma persona (Planiol y Ripert). Una cosa son los derechos y obligaciones de una persona como socio y otra distinta los que pueda tener como particular y por ello falta el doble carácter de simultaneidad de acreedor y deudor, para que pueda operarse la compensación de los créditos de una sociedad, con los del acreedor particular de uno de los socios o de las deudas de una sociedad, a favor del deudor personal de uno de sus miembros (Scaevola). Art. 788.- (Imputación de pagos). El pago hecho a un administrador por un deudor particular suyo, que lo es también a la sociedad, se imputará proporcionalmente, a falta de indicación del deudor, a ambos créditos, aunque el administrador lo hubiese imputado únicamente al crédito particular o sólo al de la sociedad. Conc: c.c. 316 El art. prevé el supuesto de que una persona que debe determinada antidad a la sociedad y otra suma al socio administrador, paga a éste un importe inferior al total de ambas obligaciones. En situación semejante, a falta de imputación determinada por el deudor, conforme a la facultad que le otorga la regla general de aplicación de pagos (art. 316, I), la ley impone que la imputación se haga ambas deudas proporcionalmente a su importancia. Se señala como excepción a esta regla, la posibilidad de que la imputación exclusiva a una u otra obligación, sea legal (Planiol y Ripert). Art. 789.- (Acreedor particular del socio). El acreedor particular del socio puede hacer valer sus derechos sobre las utilidades que correspondan a éste en la sociedad según los balances o, a falta de ellos, en la parte que le tocare según la liquidación, sin que por eso pueda embarazar las operaciones de la sociedad. Fte: Cgo. it. 1270 Conc: c. com. 162 c.c. 767, II) De las reglas examinadas, se establece cuándo la sociedad queda obligada y cuándo los socios. Se infiere claramente el deslinde entre acreedores de la sociedad y acreedores de los socios. El art. da las reglas sobre como pueden actuar los acreedores del socio, respecto de la porción que éste tiene en la sociedad, aunque apartándose de la precisión de su modelo el art. 2270 del Cgo. italiano, que autoriza al acreedor

particular del socio, mientras existe la sociedad, a hacer valer sus derechos sobre los beneficios correspondientes al deudor y efectuar los actos conservatorios oportunos, sobre la cuota correspondiente a este último en la liquidación. Si los demás bienes del deudor -añade dicho art. 2270 del Cgo. italiano- resultan insuficientes para cubrir sus créditos, el acreedor particular del socio podrá solicitar, además, en cualquier tiempo la liquidación de la cuota de su deudor, liquidación que habrá de hacerse dentro de los tres meses siguientes a la demanda, a menos que se haya acordado la disolución de la sociedad. Art. 790.- (Conocimiento de los terceros). No son oponibles a los terceros de buena fe las limitaciones del pacto social, de las cuales no han podido tener conocimiento, a menos que se hubiesen publicado suficientemente. Fte: Cgo. it. 2267 (i.f.) Conc: c.c. 755 - 756 - 1540, 6) El art. no es más que una repetición del art. 755: el mismo actor con otro atuendo, pero que no alcanza a definir la cuestión debidamente. La disposición fuente habla de que el pacto social y, particularmente, sus limitaciones, deben llevarse a conocimiento de los terceros por medios idóneos, cuando no se le ha dado publicidad suficiente. Es medio idóneo, por ej., hacer conocer el contrato social al tercero y que éste declare en el acto correspondiente que se le ha dado debido conocimiento del mismo. En tal supuesto el tercero no puede pretender acogerse al beneficio de la oponibilidad.

SUBSECCION VI DE LA DISOLUCION DE LA SOCIEDAD Y CESACION DE LA RELACION SOCIAL Art. 791.- (Causas de disolución). La sociedad se disuelve: 1)

Por acuerdo unánime de los socios.

2)

Por expiración del término.

3)

Por realización del negocio o imposibilidad sobreviniente de realizarlo.

4)

Por incapacidad o muerte de uno de los socios, salvo lo previsto al respecto en el contrato de constitución.

5)

Por insolvencia de uno de los socios, siempre que los demás no prefieran liquidar la parte insolvente.

6)

Por falta de pluralidad de socios, si no se reconstituye en el plazo de seis meses.

7)

Por resolución judicial.

8)

Por otras causas previstas en el contrato social. Fte: Cgo. it. 2272 Precd: c.c. abrg. 1228 Conc: c.c. 454 - 508 - 750 - 756, 2) - 757 En las causas de extinción o disolución de las sociedades, todas las legislaciones

con ligeras variantes, siguen la clásica distinción de Pothier, difundida por el Cgo. francés. Los socios pueden poner término a la sociedad, cuando su voluntad unánime así lo acuerde, con la misma libertad contractual con la que constituyeron la sociedad. El caso 1) del art., es una simple aplicación de la regla general del art. 454. Dos son las hipótesis que la ley contempla sobre la duración de la sociedad, según que haya sido o no objeto de determinación en el pacto (art. 757). Luego, el caso 2) del art., al señalar la expiración del término como causa de disolución de la sociedad, se refiera a la sociedad cuya duración se ha pactado expresamente en el acto constitutivo.

El término del negocio objeto de la sociedad, tiene que producir naturalmente su disolución, puesto que realizado él desaparece su razón de ser, conforme decía Paulo (cit. de Scaevola, Digesto, L. 17, tít. 1. 65-10): finis negotio impositur finitur societas. A esta eventualidad, se refiere la primera parte del caso 3) del art., que es una de las formas de la duración tácita de las sociedades reconocidas por el art. 757. La segunda parte de] caso 3) del art., relativa a la imposibilidad de realizar el negocio, se refiere principalmente a la pérdida de la cosa como causa extintiva de la sociedad, que se explica por sí misma. Si la cosa que constituye el objeto del negocio desaparece, no hay materia explotable y el contrato se extingue por falta de objeto. La imposibilidad sobreviniente, supone la pérdida de la cosa en su sentido más amplio: la destrucción de la fábrica o de las principales maquinarias cuya utilización constituye el objeto social, la de los vehículos que sirven para el transporte objeto de la actividad común; la conclusión de un arrendamiento de cosa productiva base de la explotación social; la pérdida total, en fin, del capital social o de una parte importante de él, que imposibilite alcanzar el objeto para el que fue formado, etc., etc. La incapacidad a que se refiere el caso 4), supone que un socio se inhabilite para los negocios sociales. Implica un sentido muy amplio y no sólo se refiere a la inhabilitación jurídica o incapacidad para realizar actos jurídicos. Puede comprender los que afecte a la aptitud necesaria para el buen desenvolvimiento de los negocios sociales, por ejemplo, un caso de enfermedad, o un accidente de trabajo, que produzca incapacidad permanente, etc.

En el Derecho romano y en el antiguo francés, la sociedad siempre tenía un carácter intuitus personae: la muerte de uno de los socios disolvía la sociedad. Se razonaba así: una persona se asocia con otra a quien conoce y no con sus herederos, a quienes no conoce (Planiol y Ripert). Sin embargo, esta regla no es obligatoria y se puede, en los términos estipulados en el acto constitutivo, pactar que la sociedad continuará a pesar de la muerte de uno de los socios, sea con los herederos del fallecido, sea únicamente con los socios sobrevivientes (arts. 791, caso 4 y 794). El principio de que los contratos obligan a los contratantes y a sus herederos (art. 524), tiene en este caso una de las excepciones que el mismo precepto prevé: menos cuando son intrasmisibles por su naturaleza, por pacto o por disposición de la ley. Para este caso la transmisibilidad ha de pactarse, porque, dejando de lado las

sociedades llamadas de capitales, que además corresponden al dominio de aplicación del Derecho comercial, la consideración de la persona de los socios es esencial en esta forma contractual, que se basa en la confianza recíproca y en las cualidades técnicas y morales de los contratantes que, posiblemente, no pueden darse en los herederos, ya porque sean incapaces legalmente o porque no sean aptos para el negocio o para los negocios. Consecuentemente, si el pacto establece la continuidad, se procede mediante una de las dos alternativas que señala el art. 794. Por lo que se entiende, las disposiciones en examen hablan de la muerte natural del socio. Queda en duda la situación de la sociedad en caso de ausencia o declaración de muerte presunta de uno de los socios. La desaparición del socio, teniendo en cuenta el intuitus personae, viene a producir una situación semejante a la de la muerte. Pero semejanza no es identidad y a lo sumo existiría un justo motivo para que cualquiera de los socios pida la disolución (Scaevola). La continuación en la sociedad, es un derecho y no una obligación para los herederos, por eso el art. 794, II), les concede la prerrogativa de pedir la liquidación de la parte correspondiente al causante. La insolvencia (caso 5), no es una causa de fácil determinación. Se presenta claramente en un caso de quiebra o concurso de acreedores que producen una incapacidad para administrar en el quebrado o concursado, además de un estado de desconfianza con respecto a las actitudes y moralidad del socio que cae en esa situación. También es clara la insolvencia en el caso del art. 789, cuando terceros acreedores embargan o rematan la parte del socio en el fondo social, que puede implicar la necesidad de liquidar por lo menos su parte. Resulta de los casos señalados que es insolvente, no el que no paga, sino el que no puede pagar porque carece de bienes para cubrir su responsabilidad. Por ejemplo, un socio que hipotecó alguno de sus bienes y sufre una ejecución hipotecaria, por no contar con numerario suficiente para cancelar la hipoteca, no puede ser considerado insolvente. Ante lo peligroso de la interpretación en esta materia, los autores aconsejan limitar la aplicación de la declaratoria de insolvencia a los casos en que, como se ha señalado supra, ella aparece clara y evidente (Scaevola). El caso 6) del art., supone una situación especial, en la que se presenta la

eventualidad de quedar reducida la sociedad a un socio. Puede ser el resultado de un pacto constitutivo, en el que se estipuló que a medida que mueran los socios, la sociedad continuará con los sobrevivientes, extremo posible por determinarlo así el art. 794 expresamente. La sociedad se extinguirá, por falta de un elemento básico como es la pluralidad de personas (la sociedad supone uno de los contratos pluripersonales, entre los cuales, llamados así, los reguló Ossorio en su Anteproyecto, art. 1376 y s.), a menos que se restablezca esa pluralidad en el plazo de seis meses. En materia de sociedades mercantiles, el tema promueve singulares polémicas. Se considera que no se extingue la sociedad, particularmente la que reviste la forma anónima, con el argumento de que es útil mantener la organización societaria o la empresa social, y reconstituyendo su pluralidad mediante la enajenación total o parcial de acciones que el socio único haya acumulado, dejando a salvo los posibles fraudes que, naturalmente, no puede amparar la ley (Scaevola). En las sociedades civiles, en las que más que el capital cuenta la comunidad de esfuerzos, de aptitudes y de riesgos que se establece entre los socios, la disolución no lesiona ningún interés apreciable del socio único, que puede actuar como dueño de empresa. Con todo, la solución dada por el Código italiano (que es la del caso en examen), coincidentemente con los Cgos. suizo y portugués, parece la más adecuada al permitir una subsistencia temporal de la sociedad, hasta que en el plazo marcado se restablezca la pluralidad. El caso 7) del art., es en cierto modo consecuencia de las reglas del Capítulo VI, de que forma parte esta subsección. Los tribunales pueden disolver las sociedades por causas legítimas y a demanda de parte interesada, por ejemplo en el caso en que un socio falta a sus obligaciones y da lugar a la acción de que trata el art. 763; pueden también causar la disolución por resolución judicial, la negligencia y la mala fe y las malversaciones en el manejo de los negocios sociales (arts. 795, II). Finalmente, las partes pueden señalar diversas causas de extinción, además de las señaladas por la ley (caso 8), por aplicación del principio de la libertad contractual (art. 454). Jurisprudencia

1.- "Incumplido el compromiso de introducir a la sociedad las pertenencias salitreras a que se refiere la escritura y no habiendo por tanto igualdad de obligaciones y derechos (procede) la acción rescisoria establecida por el art. 1230 (791, caso 3 y art. 796) del c.c.". (G.J. Nº 643, p. 9). 2.- "El contrato de sociedad industrial faculta al socio capitalista, en el caso de pérdida o administración insatisfactoria del negocio, a proceder a la liquidación, en cuya virtud al procederse a ésta se da correcta aplicación a los arts. 725 y 1228, caso 6º (519 y 791 caso 8º) del c.c.". (G.J. Nº 805, p. 41). 4.- Véase el caso Nº 2 del art. 760. Art. 792.- (Efectos contra terceros). I. La disolución de la sociedad podrá alegarse contra terceros si se la ha dado publicidad suficiente o si ha expirado el plazo, o si el tercero ha tenido conocimiento oportuno de la disolución. II. La disolución no modifica, sin embargo, los compromisos contraídos con terceros de buena fe. Conc: c.c. 1540, 6) - 1560 La aplicabilidad del art., no ofrece mayores dificultades, una vez que se conforma en su finalidad, a lo preceptuado por las reglas generales (art. 523). Art. 793.- (Prórroga tácita). Si al vencimiento del plazo de duración de la sociedad ella sigue funcionando, se entenderá la prórroga tácita por tiempo indeterminado, sin necesidad de nuevo contrato social, salva la prueba de que no hubo esa intención. Fte: Cgo. it. 2273 Precd: c.c. abrg. 1229 Conc: c.c. 1318 La prórroga de la vigencia de la sociedad, en primer término, puede resultar del consentimiento de todos los socios. Respecto de la prórroga tácita, el precepto del Cgo. italiano (2273) del que ha sido tomado el art., resuelve el problema con más simplicidad y sin promover excepciones subjetivas como es la determinación de

intenciones. Dice que la sociedad quedará tácitamente prorrogada por tiempo indefinido cuando, transcurrido el tiempo por el que fue constituída, continúan los socios efectuando las operaciones sociales. Sólo se atiende a un hecho objetivo, difícilmente controvertible: la continuación de la actividad social. Esto ha atenuado el principio clásico, de que la conclusión del término disuelve la sociedad ope legis, por ministerio de la ley. Basta que los socios no digan nada y continúen en el estado de sociedad efectuando las operaciones sociales, para que la disolución no se produzca. Sin un acto de oposición de alguno de los socios, la sociedad continua sus actividades y la ley la considera tácitamente prorrogada indefinidamente. Algunas legislaciones (Cgo. español, v. gr., art. 1703), consideran en el caso de prórroga expresa o tácita que se constituye una sociedad nueva, cuando la prórroga expresa se ha hecho después de vencido el plazo y, consiguientemente, en el caso de la prórroga tácita. El Código, resuelve con criterio más practico el problema al determinar que no hay necesidad de nuevo contrato social, esto es, que se considera a la sociedad la misma que existía antes de la prórroga. Como simple dato ilustrativo, cabe advertir que la prórroga en las sociedades comerciales nunca es tácita y debe acordarse siempre expresamente (art. 379, c. com.). Jurisprudencia Véase el caso Nº 5 del art. 754. Art. 794.- (Continuación de la sociedad en caso de muerte). I. Es válido convenir que, en caso de fallecer alguno de los socios, la sociedad continúe con los herederos del socio fallecido o sólo con los socios supervivientes. II. En el segundo caso y también si los herederos no acepten continuar en la sociedad, se liquidará la parte que corresponda a ellos en la forma que prevé este Capítulo. Fte: Cgo. it. 2284 Precd: c.c. abrg. 1232 Conc: c.c. 519 - 756, 5) Comprendido en la anot. del art. 791.

Art. 795.- (Renuncia de uno de los socios). I. El socio puede renunciar a la sociedad, tratándose de sociedades por tiempo indeterminado o por un período superior a 25 años, si lo hace de buena fe y con preaviso de tres meses a los demás socios. II. Puede también separarse cuando exista justo motivo, probado en su caso judicialmente. Fte: Cgo. it. 2285 Precd: c.c. abrg. 1233 Conc: c.c. 757 - 801 La renuncia de uno de los socios, es una causa voluntaria de extinción de la sociedad, conocida ya en el Derecho romano y que de éste paso hasta las legislaciones modernas a través de Pothier y del Cgo. francés. En el sistema clásico, se consideraba posible esta forma de disolución, en el único caso en que se trate de una sociedad a la que no se haya señalado término para su duración. El Cgo. italiano de 1942, añadió el caso de las sociedades pactadas para toda la vida (de los socios), que este art. ha reducido a los pactados por término superior a 25 años. Se juzga en la doctrina que, cuando las partes no quisieron ligarse por plazo alguno o por el tiempo necesario para efectuar algún negocio determinado, debe respetarse su libre voluntad para poner término a la sociedad, con el único límite de que no sea en perjuicio de los otros socios (ni de tercero), a cuyo fin exige la ley el requisito de la buena fe y de que se haga efectiva la renuncia, a los tres meses de haberse notificado la intención de separarse. La previa notificación, sirve para que los socios adopten sus previsiones y no comprometan a la sociedad en operaciones aun no convenidas. Ha de considerarse que no hay buena fe en el renunciante cuando, por ejemplo, el que hace la renuncia se propone con ella apropiarse para sí solo del negocio que debía ser común, o tiene el deseo de perjudicar a sus consocios de modo claro o pretende favorecer el lucro de un tercero, con perjuicio de la sociedad. Se trata de una cuestión de hecho que, en su caso, debe dejarse librada al criterio del juzgador que, además de este art. (795), tiene para formar juicio el principio amplio y fundamental para todos los contratos (art. 520), que consagra la buena fe de modo general y en el cual es preciso apoyarse para lograr que el Derecho no se distancie de la Etica (Scaevola). La separación de un socio, puede ser igualmente resultado de una resolución

judicial, dada en acción promovida por el socio interesado (art. 795, II). Algunos casos, que pueden considerarse justo motivo para este efecto, se han señalado en la anotación al art. 791, 7). Se puede agregar, enunciativamente, algunos otros, que podrían fundadamente ocasionar judicialmente la disolución de la sociedad: a) Uso por un socio de los capitales comunes y de la firma social para negocios por cuenta propia; b) fraude en la administración o contabilidad de la compañía; c) ejecución de operaciones ilícitas; d) ausencia declarada del socio administrador; e) discordia o desaveniencias entre los socios; beneficios insuficientes o pérdidas; f) dificultades en la determinación de herederos, cuando se ha pactado la continuación de la sociedad con los herederos del socio pre-muerto. Art. 796.- (Exclusión). I. Por falta grave en cumplimiento de las obligaciones resultantes del contrato o de la ley se puede excluir a un socio por acuerdo de unánime de los demás. A falta de unanimidad se resolverá la exclusión judicialmente. II. El excluído en el primer caso tiene siempre a salvo la oposición ante el juez dentro de los treinta días de serle comunicada oficialmente la exclusión. Fte: Cgo. it. 2286 - 2287 Precd: c.c. abrg. 1235 Conc: c.c. 756, II) - 759 - 801 La separación de un socio que autoriza el art., mediante el acuerdo unánime de los demás o por acción judicial, por faltas graves a las obligaciones sociales pactadas o por infracciones legales, puede fundarse igualmente en las causas señaladas anteriormente, a propósito del párrafo II del art. 795. Por lo regular ésta y otras causas de renuncia o separación de socios, se prevé en las estipulaciones del acto constitutivo. Las reglas examinadas, siempre han de considerarse como supletorias de la autonomía contractual.

SUBSECCION VII DE LA LIQUIDACION Art. 797.- (Disposiciones aplicables). A falta de estipulación en el contrato social o de disposiciones expresas en este Capítulo, se aplicarán para la liquidación de la sociedad, una vez disuelta, las reglas relativas a la división de bienes comunes y, en su defecto, las de liquidación de sociedades comerciales, en cuanto sean aplicables. Conc: c. com. 384 y s. c.c. 167 - 171 - 756, 4) La liquidación, es la consecuencia de la disolución acordada o resuelta. Supone que las cuentas han de ponerse al día: cobrar los créditos, pagar las deudas, realizar el activo para proceder a la partición. Se aplicarán, dice el art. las reglas de la partición de bienes comunes o, en su defecto las reglas relativas a la liquidación de las sociedades, comerciales, en cuanto sean aplicables. El art. 2283 del Cgo. italiano, en el que en cierta medida se ha inspirado este art. (797), más simplemente dispone que se aplicarán en lo posible, las reglas relativas a la división de las cosas comunes, cuando se convino en el acto constitutivo que el reparto de los bienes sociales se hará en especie. Según Laurent (cit. de Scaevola), la partición es un solo y mismo hecho jurídico, cualquiera que sea la causa de la indivisión: sucesión intestada, testamentaria, contrato, comunidad o sociedad. El hecho es idéntico y, luego, las consecuencias deben ser las mismas, con escasas excepciones según la naturaleza de la causa de la comunidad. Que esto es así, se desprende de las propias reglas del Código. El art. aplica a la división de los bienes sociales en liquidación, las reglas de la partición de los bienes comunes y el art. 171, aplica a ésta las reglas de la división de la herencia. De modo que, algunas reglas de la partición de herencia como las de los arts. 1233, 1235 o 1237, por ejemplo, constituyen las excepciones señaladas supra. La situación del socio industrial, v. gr., es propia del contrato de sociedad, por cuya virtud, en la partición, no se le puede aplicar ninguna parte de los bienes aportados, sino sólo sus frutos y los beneficios, por aplicación de los dispuesto en el art. 768, I), siempre y cuando no se hay pactado diversamente al respecto. El socio Industrial retira, pues, lo mismo que puso: su industria. Art. 798.- (Limitación de hecho de los poderes de los administradores). Con la

disolución de la sociedad los poderes de los administradores quedan de hecho limitados a asuntos de conservación y a finiquitar operaciones pendientes de urgencia, mientras se inicie las medidas necesarias para la liquidación. Quedan en cualquier caso prohibidas las operaciones nuevas, todo bajo la responsabilidad personal y solidaria de los administradores, así como de los liquidadores, si les corresponde. Fte: Cgo. it. 2274 - 2279 Conc: c.c. 435 - 775, I) - 777 Los estatutos o el acto constitutivo, prevén quienes se encargarán de la liquidación. Pueden ser los mismos administradores, o pueden designarse extraños encargados de la liquidación. En cualesquier de ambos supuestos, los poderes y facultades de los liquidadores, se limitan a concluir las operaciones pendientes, cobrar los créditos, pagar los débitos, realizar el activo y preparar y efectuar la partición. Las operaciones nuevas, están expresamente prohibidas bajo responsabilidad para los liquidadores (art. 798). Art. 799.- (Continuación de la personalidad; plazo de liquidación). I. La personalidad de la sociedad continúa para el objeto de la liquidación, hasta finalizar ésta. II. La liquidación se practicará en el plazo máximo de seis meses, y mientras ella está en curso se agregará a la razón social la advertencia. "En liquidación". Conc: c.c. 756, 1) El art. tomado aparentemente de la doctrina (Planiol y Ripert) -el Cgo. italiano no tiene disposición equivalente- supone una ficción, por la cual se reputa subsistente la personalidad de la sociedad civil, en la medida en que sea necesario que surta efectos para la liquidación. No pasa a ser una disquisición doctrinal, una vez que la sociedad no termina de hecho con la disolución, como sostienen los autores citados, puesto que la liquidación es una parte, una fase de la disolución. El Cgo. alemán que ha inspirado la fórmula a Planiol, no habla de ninguna ficción de subsistencia de la personalidad social. Para la liquidación que es consecuencia de la disolución, que supone terminar los negocios en curso, realizar los negocios nuevos necesarios (realización del activo) y para la conservación y administración del patrimonio social durante la partición, se

estima que continúa la sociedad en los límites que la liquidación exija, dice el art. 730 del citado Cgo. germánico. La materia mercantil, el art. 384 del c. com., señala que durante la liquidación de la sociedad, se mantiene su personalidad jurídica para este fin, es decir, para el solo objeto de efectuar la liquidación. Art. 800.- (Restitución de los bienes aportados en goce). I. Los bienes aportados sólo en goce deberán restituirse en el estado que tengan, a los socios propietarios. II. La sociedad debe responder por pérdidas o deterioros imputables a los administradores, sin perjuicio de la responsabilidad de éstos ante los socios. Fte: Cgo. it. 2281 Conc: c.c. 764 - 984 - 992 La consecuencia prevista en el art., es lógica. Las cosas cuyo uso usufructo se aportó, disuelta la sociedad, esto es, terminado el objeto del disfrute social, ellas deben ser restituídas a su legítimo propietario, en el estado en que por su uso o disfrute se encuentren, salvo los deterioros imputables a los administradores, cuya responsabilidad se determina por aplicación del art. 984. Art. 801.- (Liquidación parcial). Cuando conforme a los previsto en el contrato y en el presente Capítulo, cesa la relación social respecto de un socio, la sociedad de liquidará en el plazo máximo de tres meses la parte que le corresponda, según el estado patrimonial de la sociedad al tiempo de cesar la relación social, sin ulteriores derechos ni obligaciones del socio o sus herederos, sino en cuanto sea consecuencia necesaria de los actos anteriores a la cesación. Fte: Cgo. it. 2289 Conc: c.c. 795 - 796 La liquidación parcial prevista en el art., tiene aplicación particularmente en los casos de los arts. 789: ejecución de los acreedores de un socio sobre la cuota de éste, y 795: renuncia de un socio. Art. 802.- (Distribución del activo). Sólo una vez extinguidas las deudas sociales

se puede distribuir el activo existente, mediante el reembolso de los aportes y la asignación a los socios de los eventuales excedentes, en proporción estos últimos a la parte de cada uno en las ganancias. Fte: Cgo. it. 2282 Conc: c.c. 756, 4) - 767 - 770 Lo preceptuado por el art., se ha visto ya en las anots. a los arts. anteriores de esta subsección (797 y 798).

SECCION III DE LAS SOCIEDADES DE HECHO Art. 803.- (Facultad en las sociedades de hecho). I. En las sociedades formadas de hecho, cuya existencia no se pudiere acreditar por defectos formales y no pudiere subsistir legalmente, cada socio tiene la facultad de pedir la liquidación correspondiente. II. La nulidad del contrato en ningún caso perjudicará a los terceros de buena fe. Conc: c. com. 134 Este parece otro aporte legislativo inspirado -posiblemente- en la doctrina planiolista. Se consideran sociedades de hecho -dicen Planiol y Ripert- a las que carecen de una constitución regular, esto es, conforme dispone la ley y a las que se crean de hecho cuando varias personas que, sin celebrar convenio social preciso, ni siquiera verbal, se conducen de hecho como verdaderos socios. Para que esto sea así agregan los autores citados- es preciso, desde luego, que concurran todos los elementos que suponen el contrato de sociedades. Esto no pasa de una argumentación sofística, producida muchas veces por la necesidad de presentar novedades ex cathedra. Si entre los elementos que supone el contrato de sociedad, para que ésta exista y sea considerada por la ley constituída, se requieren documento público o privado (arts. 754, 492 y 1328, I), además de los requisitos enumerados por el art. 756, introduce innecesarias confusiones en el plan legislativo el agregado de situaciones contradictorias a las regulaciones establecidas. En otros términos, las sociedades que no se constituyan según las condiciones fijadas por los arts. 754 y 756, no son sociedades, ni de hecho ni de ninguna clase, a pesar de lo que pudiera argumentarse en justificación del extraño artículo, que carece de similar en otras legislaciones. La legislación comercial establece ciertos efectos en favor de terceros, respecto de las sociedades de hecho, pero ninguno entre socios, salvo el derecho de éstos en el ámbito del derecho común. Sociedades entre esposos. Es frecuente que los esposos sean miembros de una sociedad. No existiendo prohibición expresa, se supone que está permitido. Lo que falta definir es si los esposos pueden, sólo entre ellos, constituir una sociedad. La jurisprudencia francesa la considera nula (Planiol y Ripert), porque, entre otras razones,

se considera que este contrato podría encubrir otros que están expresamente prohibidos entre ellos, como la venta (art. 591) o la donación (art. 666). El c. com., promulgado y en vigor con posterioridad al c.c. vigente, establece el tipo de sociedades comerciales en que pueden concurrir los cónyuges (art. 144).

CAPITULO VII DEL MANDATO SECCION I DE LA NATURALEZA, FORMAS Y EFECTOS DEL MANDATO Art. 804.- (Noción). El mandato es el contrato por el cual una persona se obliga a realizar uno o más actos jurídicos por cuenta del mandante. Fte: Cgo. it. 1703 Precd: c.c. abrg. 1332 Conc: c.f. 61 - 110 - c. com. 123 - 1237 - 1247 - loj. 9 - 265 - 266 - p.c. 58 y s. c.c. 297 - 467 - 809 - 813 - 821 - 834 - 982 Previamente ha de advertirse que la indicación simultánea de disposiciones de los códigos italiano y francés, entre las fuentes de algunas de las normas singulares del Capítulo que se inicia con este art., que se explica que por el hecho de que no siendo atribuible exclusivamente a uno u otro de dichos códigos, el modelo de las formulaciones del Código, se ha tenido en cuenta, luego de su debido cotejo, que dichas normas singulares presentan una adopción combinada de ambas legislaciones y, cuando es posible, se consigna la parte o parágrafo de cada artículo a que corresponde una u otra de ellas. V. por ej. el art. 810. Lo característico del mandato es la representación, sostiene Ossorio (Anteproyecto, arts. 1329 y s.), cuando juzga las deficientes definiciones que de este contrato dan varias legislaciones y en las cuales al hablar de la prestación de algún servicio o de hacer alguna cosa para el mandante, se confunde este contrato con los antiguamente llamados arrendamiento de servicios o con el arrendamiento de obra (actualmente: contratos de trabajo y de obra, respectivamente). Quien tiene un pleito y da poder a otra persona para que actúe en su nombre, constituye un mandatario que le representa. Cuando alguien envía a su dependiente a

cobrar una cuenta, el que la paga, paga bien porque ese dependiente aunque no tenga poder de su empleador, por el hecho de llevar el recibo actúa representándole y tácitamente es su mandatario. Si alguien se casa en nombre de una persona ausente, es mandatario de ésta porque actúa representándola. Con los ejemplos dados, concluye Ossorio, que donde hay representación hay mandato y no lo hay si la representación no existe, para proponer esta definición: el mandato es un contrato por virtud del cual una persona representa a otra en la realización de un acto jurídico. El Proyecto Toro, también caracteriza el mandato por su función representativa, al definirlo como el contrato en cuya virtud una persona actúa en representación y por cuenta de otra (art. 4151). De las legislaciones consultadas, la argentina se aproxima más a la definición de Ossorio: el mandato, como contrato -dice- tiene lugar cuando una parte da a otra el poder que éste acepta para representarla, etc. (art. 1869). El Cgo. alemán considera el mandato bajo un doble aspecto, como contrato y como representación jurídica de una persona por otra. A la definición que contiene la noción de mandato dada por el art. 804, le falta señalar el carácter distintivo del mandato: la representación. Se debe ello a que esa noción, igual a la del art. 1703 del Cgo. italiano, comprende al mandato con representación y al mandato sin representación (Messineo). Más, el Cgo. italiano, seguidamente, da la noción de lo que ha de entenderse por uno y otro mandato -lo que no hace el Código- con lo cual todo queda debidamente establecido.

La indicación de que el mandato sirve para realizar determinados actos jurídicos por cuenta del mandante, no suple la deficiencia anotada. Nótese en su puesto de litigante encarga su defensa en un pleito al abogado. Esto no es mandatario del cliente mientras no llegue la representación, así actúe por cuenta de él. Pues apenas será un asesor técnico. En general, los abogados, médicos, ingenieros y todos los que viven de una profesión liberal no son mandatarios, aunque actúen por cuenta de otro, porque no tienen la representación del mandante (Baudry-Lacantinerie, cit. por Machado). Lo esencial en la naturaleza del mandato, es que el mandatario esté encargado de llenar un acto o una serie de actos jurídicos en nombre y representación del

mandante y que el mandatario reciba el poder de representarle y obligarle hacia terceros, obligando a éstos respecto de él (el mandante), (Aubry y Rau, cit. por Machado). Esa es la doctrina que sigue, en realidad, el Código, cuando en el art. 467, que establece la regla general de la representación, determina que el contrato realizado por el representante, en nombre del representado, en los límites de las facultades conferidas por éste, obliga al representado. En general, esta doctrina responde al aforismo potest quis per alium, cuot potest fasere per se ipsum (se puede hacer por otro lo que se puede hacer por sí; (cit. Scaevola). Dentro de los principios enunciados, el Procedimiento Civil, con buen criterio, distingue la representación por mandato de la representación sin mandato, en sus arts. 58 y 59, en remarcable concordancia con la l.o.j. (arts. 266 y 265, respectivamente). La primera presupone el poder, la segunda es la conferida por la ley, con cargo de ratificación del principal dentro del término determinado, a los parientes próximos de una persona para representarla en juicio, sin poder. En estas reglas se manifiesta una correcta función de consecuencia lógica, propia de un buen ordenamiento general, que el Cgo. italiano, por su parte, resume bien en su art. 1387 (no tomado por el Código), cuando preceptúa que la facultad de representar se confiere por la ley o bien por el interesado. Cosa diversa es la regla del art. 826, que habla de mandato sin representación para el supuesto de que el mandatario actúe en el ejercicio del mandato por cuenta propia y para sí, regla incompleta y tergiversadamente tomada del art. 1705 del Cgo. italiano en el cual tiene función explicable por su relación con otras reglas omitidas en la copia (arts. 1704 y 1706), que se examina al tratar dicho art. 826. Basta señalar en este punto, que el art. 1704 del Cgo. italiano -omitido por el Código- habla del mandato con representación, que supone la actuación con poder y de acuerdo a las reglas de la representación (arts. 1387 y s. del Cgo. italiano y 467 y s. del Código). Como origen etimológico de la palabra mandato, se señala las voces latinas manu datum: darse la mano, como símbolo de amistad y de fidelidad, por lo que en su origen se lo considero gratuito esencialmente (Machado). Esta nota de gratuidad conserva el Cgo. alemán, siguiendo la tradición del Derecho romano. El Cgo. abrg. (art. 1335), presumía la gratuidad del mandato, salvo convención contraria. El movimiento

legislativo contemporáneo, ha invertido la presunción; el mandato se presume oneroso, salvo prueba contraria y, en el caso de quienes ejercen mandato por razón de su profesión o por disposición de la ley, siempre se considera oneroso el mandato (art. 808). La gratuidad, no es ya de esencia del mandato (Mazeaud). El objeto del mandato ha de ser lícito, por aplicación de los principios generales. Si se confiere mandato para un acto ilícito, el mandato a su vez seria ilícito, porque el acto prohibido al mandante no puede ser cumplido mediante un mandatario. La consecuencia es que suprime en principio, toda acción que seria propia de un mandato válido (Planiol y Ripert). A propósito dice el digesto (Lib. 17, tít. 1, ley 6a.): reiturpis nullum mandatum est (el mandato de cosa torpe o inmoral es nulo; cit. Scaevola. Jurisprudencia 1.- "El ejercicio de las funciones de perito liquidador importa la prestación de servicios profesionales que, por su naturaleza no pueden hallarse sujetos a las leyes del mandato". (G.J. Nº 640, p. 7). 2.- "El albacea es el ejecutor (del testamento) sujeto en el desempeño de su cometido a disposiciones especiales (diferentes) de las que reglan el mandato en general". (G.J. Nº 781, p. 36). 3.- "Es mandato el encargo conferido por una persona a otra para que por cuenta suya y a su nombre realice uno o varios negocios jurídicos, cuyos efectos se enlazan a su persona como si ella misma los hubiera realizado y su otorgamiento, revocación y confirmación corresponden al mandante, conforme a los arts. 1332 (804) del c.c. y 49 de la L. de 27 de Dic. de 1882". (G.J. Nº 1559, p. 84). 4.- V. los casos Nos. 8 del art. 592; 2 del art. 805; 3 del art. 842; 2 del art. 851. Art. 805.- (Clases, formas y prueba del mandato). I. El mandato puede ser expreso o tácito.

II. El mandato expreso puede hacerse por documento público o privado, por carta o darse verbalmente, según el carácter del acto a celebrar en virtud del mandato. Fte: Cgo. francés 1985, 1º) Precd: c.c. abrg. 1333 Conc: c.c. 453 - 807 - 1287 - 1297 - 1305 El art. se refiere a las clases, forma y prueba del mandato. En principio es un contrato consensual, ya que puede otorgarse inclusive verbalmente. Todo depende de prevenir las dificultades de la prueba, según el carácter del acto jurídico que se encomienda. La primera distinción del mandato, versa sobre su carácter expreso o tácito. El mandato tácito resulta de los actos o hechos del mandante, de los cuales se deduzca claramente la voluntad de éste. Desde que el consentimiento puede expresarse explícita o tácitamente (art. 453), no se ve inconveniente en que la voluntad del mandante, para conferir el mandato, se deduzca de su actos, así como la aceptación del mandatario también lo sea. Es ejemplo típico de esta modalidad del mandato, el caso del dependiente que cobra un crédito para su empleador, señalado supra. Además, conforme a la tradición (Planiol y Ripert), se cita como casos de mandato tácito: a) El mandato doméstico, dado por el marido a la mujer, por los hijos a la madre viuda, los hijos respecto de los padres, etc. b) El conferido por los amos a sus dependientes, especialmente para compra de productos alimenticios, inclusive al crédito, según los hábitos de relación entre el amo y sus proveedores. c) El de los patronos a sus empleados, en la atención de los negocios normales del giro comercial. d) El copropietario indiviso que administra los bienes comunes, puede ser considerado mandatario tácito de los demás copropietarios, etc. El mandato expreso, puede ser escrito o verbal, lo cual depende -como se anticipo supra- del carácter del acto a celebrarse en virtud del mandato. Siempre que la autenticidad de un acto sea prescrita por la ley, autenticidad que supone la solemnidad

de la escritura pública, bien sea para asegurar su legitimidad en interés del orden público, sea para proteger a las partes mediante la intervención de funcionario autorizado, el mandato necesariamente ha de extenderse por instrumento público. Las mismas razones que se oponen al contrato por documento privado, en estos casos, se oponen también al poder por documento privado. Ejemplificativamente, se requiere mandato expreso auténtico, para: a) El matrimonio por poder (art. 61 c.f.). b) La constitución de hipotecas art. 1378. c) La cancelación de las mismas (art. 1390). d) La prenda sin desplazamiento (art. 1421). e) La anticresis (art. 1430). f) El factor (arts. 73 y 78 c. com.). g) La constitución social (c. com. art. 128). h) Los administradores de sociedades (c. com. art. 165). i) Petición de adjudicaciones mineras (c. min. arts. 216, e) y 231). Además ha de tenerse en cuenta la disposición del art. 810 II) que exige mandato expreso -por instrumento público- para enajenar (art. 590), transigir (art. 492) y todo otro acto de disposición, donación (art. 491), por ejemplo. En los casos en que las leyes no exigen para los actos jurídicos la solemnidad del instrumento público, puede conferirse mandato por documento privado, por carta, o verbalmente. Respecto del mandato verbal, ha de tenerse en cuenta la regla del art. 1328, 1), relativamente a la necesidad de la prueba porque, así se reconozca que la forma del mandato es libre, su prueba tiene que conformarse a las reglas del derecho común. Algunas veces, se confiere el poder escrito (en documento privado se entiende), dejando en blanco el nombre del mandatario o la designación del objeto del mandato. Y también suele ocurrir que simplemente se firma en blanco. En el caso de que se deje en blanco el objeto, se estima equivalente a un mandato general. Reune mayores peligros de un uso abusivo del mandato, que el dado en términos generales (Mazeaud). De hecho, la entrega de una firma en blanco implica regularmente un mandato, conforme lo reconoce la jurisprudencia. Jurisprudencia

1.- "El mandato general e ilimitado, firmado en blanco, no está prohibido por las leyes. El art. 652 (336) del c.p. condenando el abuso que un mandatario o un tercero puede hacer de la firma en blanco, confiada a aquél, supone legítimo el uso de la firma en blanco". (G.J. Nº 19, p. 163). 2.- "Confesó en el acto de reconocimiento de su firma, haberla confiado en blanco para que negociara con ella un empréstito, aunque sin fijar cantidad, lo que constituye un verdadero mandato según los arts. 1232 y 1233 (804 y 805) del c.c.". (G.J. Nº 19, p. 163). 3.- "El art. 1333 (805) permitiendo constituir el mandato aún verbalmente, lejos de prohibir la prueba de su constitución, cuando las partes están discordes, la permite expresamente como en las demás convenciones". (G.J. Nº 453, p. 820). 4.- "Al recoger del albacea testamentario cien cabezas de ganado y pasándolas a la abuela de los menores, cumplió y ejecutó un verdadero mandato, el cual puede constituirse aun verbalmente". (G.J. Nº 522, p. 13). 5.- "Según el art. 1333 (805) el mandato puede hacerse por acto público o mediante carta perfeccionándose con la aceptación del mandatario o la ejecución del mandato". (G.J. Nº 610, p. 7). 6.- "Concretada la demanda al pago adeudado de jornaleros contratados para la finca en virtud de encargo que le hizo la propietaria, y no versando sobre la existencia del mandato para la administración general de los bienes de ésta, no es aplicable el art. 1333 (805) del c.c.". (G.J. Nº 637, p. 7). 7.- "El mandato verbal tiene validez al tenor del art. 1333 (805) del c.c. y se admite la prueba testimonial para acreditar su falsedad substancial".

(G.J. Nº 1286, p. 20). Art. 806.- (Aceptación y perfeccionamiento del mandato). El contrato se perfecciona por la aceptación del mandatario. Su aceptación puede ser sólo tácita y resultar que ciertos hechos, excepto si se trata de actos de mera conservación y urgencia. Fte: Cgo. francés 1985, 2º) Precd: c.c. abrg. 1332 - 1334 Conc: c. com. 1242 c.c. 455 - 807 - 819 La aceptación expresa no requiere explicación. Es una cuestión de hecho y de interpretación determinar cuando debe considerarse que hubo aceptación tácita. Los hechos han de ser de tal naturaleza que no dejen duda de la intención de aceptar, como cuando se ha comenzado a ejecutar el mandato, por ejemplo. Tratándose de mandato entre ausentes, la regla del art. 807 establece la presunción de aceptación y, en caso de excusa, obliga al mandatario por lo menos a los actos de conservación, cuando se trata de servicios profesionales o de los que se ofertan publicitadamente. La consecuencia principal de la aceptación es que, producida ésta, el mandatario contrae respecto del mandante la obligación de ejecutar el mandato; si no lo ejecuta queda obligado a los daños que resulten de la inejecución (Scaevola). Jurisprudencia 1.- "La procuración trasmite al procurador la representación del mandante, una vez perfeccionado con aceptación expresa o tácita del mandatario y tiene toda la fuerza que se atribuye a las convenciones legalmente formadas". (G.J. Nº 463, p. 899). 2.- "La aceptación del poder conferido por carta, dejó perfeccionado el contrato con arreglo al art. 1332 (806) del c.c., quedando en consecuencia constituido mandatario especial y sujeto a las obligaciones y restricciones inherentes al mandato". (G.J. Nº 541, p. 7).

3.- "Se considera aceptado el mandato cuando, conforme a lo dispuesto por el art. 1334 (806) del c.c., el mandatario da ejecución al mandato, cual se ha acreditado en la especie mediante prueba escrita". (G.J. Nº 1563, p. 107). 4.- V. el caso Nº 5 del art. anterior. Art. 807.- (Aceptación tácita del mandato entre ausentes). Se presume aceptado el mandato entre ausentes si el negocio para el cual fue conferido se refiere a la profesión del mandatario o si sus servicios fueron ofrecidos mediante publicidad y no se excuso de inmediato, en éste último caso, debe adoptar las medidas urgentes de conservación que requiera el negocio. Conc: c.c. 805 - 806 - 808 Comprendido en la anot. al art. anterior. Art. 808.- (Presunción de onerosidad). I. El mandato se presume oneroso, salva prueba contraria. II. Cuando consiste en actos que debe ejecutar el mandatario propios de su oficio o profesión o por disposición de la ley, es siempre oneroso. Fte: Cgo. it. 1709, 1) Precd: c.c. abrg. 1335 Conc: c. com. 79 - 95 - 1239 c.c. 807 - 822, III) - 828 - 1318 Comprendido en las anots. a los arts. 804 y 812. Art. 809.- (Mandato general y especial). El mandato es especial para uno o muchos negocios determinados o general para todos los negocios del mandante. Fte: Cgo. francés 1987 Precd: c.c. abrg. 1336 Conc: c. com. c.c. 804 - 810 -

73 - 506 - 1238 -

La distinción entre mandato general y especial, se conforma a las reglas tradicionalmente admitidas. El mandato general no se contrapone al mandato especial, sino al mandato expreso (Planiol y Ripert). Esto es, que no se requiere un mandato especial, para cada acto de disposición individualmente considerado: transigir, enajenar o hipotecar, por ejemplo. Es suficiente que el mandato, así sea general faculte expresamente al mandatario para realizar todos o alguno de esos actos de disposición en general: compraventa, hipoteca, prenda sin desplazamiento, etc. Es cosa que comúnmente se enuncia explícitamente en la instrucción de poder, sobre cuya base el Notario ha de extender el mandato. En todo lo que no contiene facultad expresamente indicada en el poder, el mandato general se entenderá únicamente como otorgado para actos de administración. Inclusive en los mandatos especiales, determinadas facultades de disposición, tienen que ser expresamente otorgadas. Así, por ejemplo, el mandato para transigir debe ser expreso. Sin embargo, tal facultad no implica la de comprometer (art. 810), la cual debe también consignarse expresamente señalando los límites de los cuales no podrá excederse el mandatario. Art. 810.- (Mandato general). I. El mandato general no comprende sino los actos de administración. II. Si se trata de transigir, enajenar o hipotecar o de cualquier otro acto de disposición, el mandatario debe ser expreso. La facultad de transigir no se extiende a comprometer. Fte: Cgo. it. 1708, 2) (para inc. I) - Cgo. francés 1988--1989-(para inc. II) Precd: c.c. abrg. 1337 - 1338 i.f. Conc: c.f. 266 - 300 - 316 - c. com. 506 - 1238 c.c. 686 - 809 - 835 Comprendido en la anot. al art. anterior. Jurisprudencia 1.- "La venta de piñas de plata, consignación de metales y habilitación facultada por el contrato de mera administración no se encuentra fuera de la restricción establecida en el final del art. 1337 (810), que prohibe la enajenación de la propiedad misma, pero no la de los productos". (G.J. Nº 554, p. 8).

2.- "El poder expreso requerido por este art. (810) no es para los casos de adquisición de propiedad, sino para los de enajenación o limitación de ella". (G.J. Nº 703, p. 32). 3.- "No teniendo el mandatario facultad para transigir, el documento de transacción que corre a fs., carece de eficacia para dar por cancelada toda la obligación litigada". (G.J. Nº 1587, p. 34). 4.- "La insuficiencia del mandato en que se funda el recurso, acusando supuesta infracción del art. 1337 (810) del c.c., es una alegación extraña y contradictoria con los términos de la demanda que está fundada en la suplantación de personas y falsedad de concurrencia de la demandante al acto del otorgamiento del poder ante Notario, que no ha sido probada". (G.J. Nº 1602, p. 28). 5.- "Del examen del poder de fs., se establece que la facultad de transigir ha sido otorgada para los casos en que el apoderado deba actuar atendiendo pleitos, pero no para transferir a título transaccional concretamente el inmueble objeto del juicio". (A.S. Nº 15 de 22-I-81). Art. 811.- (Extensión). I. El mandato no sólo comprende los actos para los cuales a sido conferido sino también aquellos que son necesarios para su cumplimiento. II. El mandatario no puede hacer nada más allá de lo que se le ha prescrito en el mandato. Fte: Cgo. it. 1708, 1) (para inc. I) - 1711, 1) (para inc. II) Precd: c.c. abrg. 1338 Conc: c. com. 75 c.c. 469 La extensión del mandato implica, en realidad, las facultades de representación que confiere el mandante al mandatario, esto es, las instrucciones que da aquél a éste, para la realización del o de los actos jurídicos que le encomienda.

La doctrina (Scaevola), distingue tres especies de instrucciones: a) Imperativas, que ligan estrictamente al mandatario, quien no puede excederse de sus límites, aun cuando el interés del mandante exigiera alguna modificación (caso II del art.). b) Facultativas, que dejan al mandatario una latitud más o menos amplia para su actuación, según su apreciación y como mejor aconseje la atención de los intereses del mandante. c) Demostrativas, que imponen ciertas normas de actuación al mandatario, aunque le reservan a éste, expresa o tácitamente, facultades de separarse de ellas, si las circunstancias cambian o si justifican un cambio en el modo de actuar. Con frecuencia el mandante se limita a dar mandato de realizar tales o cuales actos determinados. Entonces corresponde al mandatario hacer todo lo que comporta la ejecución concienzuda del mandato, conforme a la naturaleza del acto o del negocio, considerados según las circunstancias y los usos (caso I). El mandatario investido de libertad de actuación, que descansa en la confianza, debe servirse de ella sólo en beneficio del mandante (Troplong. cit. de Scaevola). Es aplicable a la regla del parágrafo II, la del Digesto (Lib. 17, tít. 1, ley 5), que dice: diligentis igitur fines mandati custodiendi sunt; nam qui excessit, aluid quid facere videtur (se ha de observar exactamente lo que se expresó en el mandato; porque el que se excede, parece que hace otra cosa distinta; cit. Scaevola). Jurisprudencia 1.- "Con poder para sacar dinero a interés, sin expresa determinación de las condiciones de pago, al tomar a interés compuesto la cantidad, cuyo pago persigue la ejecutante, no se extralimitó de sus facultades el mandatario". (G.J. Nº 619, p. 9). 2.- "No conteniendo los poderes conferidos cláusula expresa para hipotecar, se contraviene a este art. (811) al otorgar obligación hipotecaria".

(G.J. Nº 634, p. 4). 3.- "El poder general contiene facultades de hacer cobranzas y pagos, acusar recibos y finiquitos. Al transferir el mandatario el crédito que a favor del mandante reconocía X a Z en pago de una obligación que, a su vez, reconocía a favor de éste el mandante, procedió el mandatario dentro del límite prescrito en el mandato". (G.J. Nº 721, p. 9). 4.- "El poder conferido al mandatario para que éste represente al mandante en el juicio, no le faculta para deducir recurso de nulidad, por lo que y por lo dispuesto en este art. (811) careció de personería para promoverlo a nombre del mandante". (G.J. Nº 777, p. 21). 5.- "Substituído el poder para que se haga uso de él en el recurso de apelación, el sustituto no tiene personería para promover el recurso de nulidad, siendo insubsanable dicha falta por el vencimiento del término". (G.J. Nº 823, p. 73). 6.- "El poder que acredita el mandato no confiere al mandatario facultad para transigir por una suma menor a la que se ejecuta y al haberse concluído la transacción contrariando esta limitación se ha contrariado la terminante disposición del art. 1338 (810, II y 811, II) del c.c.". (G.J. Nº 1587, p. 34). 7.- "Otorgado el mandato para obtener la reivindicación de derechos y la posesión restitutoria de una parte determinada del inmueble, al haber demandado la apoderada la entrega de los bienes demandados (efectos materiales de construcción, herramientas), así como su usufructo y daños y perjuicios, se ha excedido en el ejercicio de las facultades otorgadas contra lo dispuesto por el art. 1338 (811) del c.c.". (G.J. Nº 1590, p. 34). 8.- "El mandatario, al tenor del art. 1338 (811) del c.c. no puede hacer cosa alguna más allá de lo que se le autoriza en el mandato y, si lo hace, los efectos

de sus actos no alcanzan al mandante porque hay ausencia de consentimiento, requisito sin el cual las convenciones no tienen validez según el art. 699 (452) del mismo código". (G.J. Nº 1599, p. 84). 9.- "El poder especial y concreto fue conferido para que el mandatario venda al mejor postor los terrenos que los mandantes poseen a título de propietarios, sin extender tal facultad para la venta de la casa y el mandatario, al hacerlo, contraviene lo dispuesto por el art. 1338 (811) del c.c., que prohíbe a los mandatarios hacer cosa alguna más allá de lo que se les ha encargado". (G.J. Nº 1624, p. 163). 10.- Véase los casos Nos. 4 del art. 833 y único del art. 844. Art. 812.- (Capacidad). I. El mandante debe tener capacidad legal para la celebración del acto que encarga. II. El mandato puede ser conferido a cualquier persona capaz de contratar, excepto si la ley exige condiciones especiales. III. Aun puede darse a una persona incapaz de obligarse pero capaz de querer y entender. Fte: Cgo. it. 1389 Cgo. francés 1990 (para inc. III) Conc: c.c. 486 Como todo contrato, el mandato, supone el consentimiento del mandante que confiere el encargo y del mandatario que lo acepta. Valen por tanto para el mandato las reglas generales en materia de error, violencia o intimidación, dolo, como causas que vician el consentimiento y hacen nulo o anulable el negocio jurídico. Y para que el consentimiento sea válido, es necesario que éste sea prestado por personas capaces. Esa es la regla, que no presenta duda alguna respecto del que confiere el mandato (art. 812, I), aunque respecto del mandatario la regla general señalada, sufre una excepción importante (art. 812, III). Si se trata de un acto de administración, basta con que el mandante sea capaz

de administrar su patrimonio. Si se trata de un acto de disposición, el mandante debe ser capaz de disponer. Ejemplo de esto, es el caso del emancipado que sólo podría otorgar mandato de administración, no de disposición sin observar las formalidades exigidas (art. 365 c.f.). Las reglas generales de los arts. 4, II) y 483, rigen el caso sin atenuación ninguna. En todo mandato retribuido (art. 808), el mandante debe siempre tener la capacidad para obligarse (Mazeaud). Se estima que la capacidad del mandatario, tiene menos importancia. No se obliga personalmente en los actos que realiza en representación del mandante. A los terceros todo lo que les interesa es determinar si las intenciones del mandante, manifestadas en el mandato, concuerdan con sus propios propósitos y cuidar de que sean puntualmente ejecutadas. Es cuestión que incumbe exclusivamente al mandante. Si fija su elección en un menor o en otra persona que no tiene la libre facultad de obligarse, sólo tendrá que reprochar su propia imprudencia, si las obligaciones que resultaren para el mandatario devinieran inexigibles, como todas las obligaciones contratadas con las personas de esta clase. La discusión doctrinal acerca de si era propio o impropio otorgar mandato a una persona incapaz, se ha resuelto en el sentido adoptado por el Código (art. 812, II), de que no es preciso que el mandatario tenga la capacidad legal requerida por el negocio de que se trate y que basta la capacidad natural de querer y entender. Puede resumirse la cuestión, indicando con Mazeaud que: a) el mandatario no se obliga con respecto al mandato más que cuando es capaz, y b) en cuanto al acto concluido en representación del mandante, la capacidad del mandatario es indiferente. Más que de incapacidad, trátase de incompatibilidad, la prohibición expresa contenida en el art. 9 de la l.o.j., respecto de los jueces y funcionarios judiciales en general, para ejercer mandato en gestiones ante reparticiones públicas. Art. 813.- (Simple recomendación o consejo). El simple consejo o recomendación en interés exclusivo de quien lo recibe, no produce obligación alguna, excepto si dentro de una relación contractual se da con negligencia o resultar en general de un acto ilícito. Conc: c.c. 804 -

La recomendación o consejo (art. 813), no crea una relación jurídica entre el que la da y el que la oye. Es una simple opinión que puede aceptar o rechazar el aconsejado, siguiendo su propio criterio. El que sigue un consejo o atiende una recomendación, no espera que se le responda de los acontecimientos. Como dice el propio art. no se produce obligación alguna. Otra cosa es si el supuesto ocurre dentro de una relación contractual, caso en el cual propiamente no ha de estimarse que se trata de un simple consejo o recomendación, sino de la observancia de alguna obligación resultante de la referida relación contractual. Habiendo esta relación, si hay dolo en el que recomienda o aconseja o provoca con su consejo una pérdida que puede imputársele, responderá de ella (Domat, cit. de Machado). No parece, sin embargo, que haya justificación atendible para que este art. haya sido incluido en el código. Si hay dolo, la responsabilidad emerge por tal vicio del consentimiento, no por el hecho de la recomendación.

SECCION II DE LAS OBLIGACIONES DEL MANDATARIO Art. 814.- (Obligación de cumplir el mandato). I. El mandatario está obligado a cumplir el mandato mientras corre a su cargo, en caso contrario, debe resarcir el daño. II. Está asimismo obligado a continuar a la muerte del mandante la gestión comenzada, si hay peligro en la demora. Fte: Cgo. francés 1991 Precd: c.c. abrg. 1339 Conc: c.f. 339 - c. com. 1245 - 1262 c.c. 302 - 520 - 975 La obligación de cumplir el mandato una vez aceptado, que el art. impone al mandatario, bajo sanción de indemnizar los daños que ocasione su incumplimiento, no tiene nada de especial en el mandato, porque, en realidad, es una simple aplicación del principio general de los arts. 519 y 520 que, una vez formado y perfeccionado el contrato, obligan al cumplimiento de lo pactado y de las consecuencias que en él se determinan. El mandato continúa a pesar de la muerte del mandante, que es una de las causas de su extinción (art. 827, 4), en el caso en que exista peligro evidente para los intereses del mandante, en interrumpir la ejecución empezada y urgencia en realizar actos necesarios imposibles de prevenir de inmediato a los herederos. El mandatario debe tomar las medidas de conservación, prevenir las causas de pérdida, esto es, reemplazar prácticamente a los herederos, para todo lo que es urgente. Los límites de la urgencia y de la necesidad respecto de las gestiones empezadas, encierran la razón de la prórroga de mandato y el mandatario no puede ocuparse de actos que pueden ser diferidos, ya que la muerte del mandante pone fin a su función. Jurisprudencia 1.- "La demanda no tuvo por objeto compeler al mandatario a la ejecución del mandato (resultando por tanto) prematura la indemnización de daños, puesto que quedo por averiguarse si la inejecución fue o no por culpa del mandatario".

(G.J. Nº 580, p. 16). 2.- "El mandatario responde no solamente del dolo, sino también de las faltas graves que comete en su administración". (G.J. 1267, p. 59). 3.- El mandatario es responsable de los daños y perjuicios que pudieran resultar de la inobservancia del mandato". (G.J. Nº 1269, p. 35). 4.- "Según el 1339 (814) del c.c., es obligación del mandatario cumplir con el mandato mientras está encargado de él, siendo responsable de los daños que pudieran resultar de su inejecución. (G.J. Nº 1563 , p. 107). 5.- "El art. 1339 (814) del c.c. obliga al mandatario a cumplir con el mandato y está igualmente obligado a acabar la gestión comenzada, después de la muerte del mandante si hay peligro en la demora". (G.J. Nº 1616, p. 221). 6.- Véase el caso Nº 1 del art. 872. Art. 815.- (Alcances de la diligencia y responsabilidad del mandatario). I. El mandatario está obligado a ejercer el mandato con la diligencia de un buen padre de familia. II. Si el mandato es gratuito, la responsabilidad por la culpa en que incurra será apreciada con menos rigor. Fte: Cgo. it. 1710, 1) Precd: c.c. abrg. 1340 Conc: c. com. 86 c.c. 63 - 302 - 782 - 845 - 977 El concepto del bonus pater familias, es una concepción de tanta elasticidad que muy bien se adapta a cualesquiera de las condiciones de las partes, en lo tocante a la prestación implícita en la relación jurídica (Scaevola) y en este caso sugiere la fórmula

de bueno y prudente administrador. El mandatario retribuído, al igual que el no retribuído, está obligado por la falta que no cometiera un buen padre de familia, pero el mandatario gratuito se beneficia de una indulgencia mayor, desde el punto de vista ya de los hechos que entrañan su responsabilidad, ya del importe de los daños y perjuicios (Baudry-Lacantinerie, cit. por Scaevola). Planiol y Ripert, sostienen que no debe exagerarse el alcance de la regla, porque la responsabilidad del mandatario retribuído, no puede exagerarse el alcance de la regla, porque la responsabilidad de mandatario retribuido, no puede exceder la norma común de la responsabilidad contractual, no siendo responsable más que por la culpa que no habría cometido un buen padre de familia y, a la inversa, el mandato gratuito no implica en modo alguno la irresponsabilidad del mandatario. Sin duda la culpa será apreciada con menos severidad, pero no tiene que ser grave forzosamente para generar responsabilidad. Jurisprudencia Véase el caso Nº 1 del art. 872. Art. 816.- (Responsabilidad frente a terceros). El mandatario que a excedido los límites de su mandato, es responsable ante los terceros con quienes contrató, sino les dio conocimiento bastante de sus poderes o si contrajo obligaciones personalmente. Fte: Cgo. francés 1997 Conc: c. com. 534 c.c. 63 - 469 - 830 La eficacia jurídica del mandato, no se limita a las partes contratantes. Puede extenderse también a terceros, con los cuales aquéllas entran en relación, como consecuencia de la ejecución del mandato, relaciones a las que se refiere el art. Puede darse respecto de ellas, tres hipótesis: a) el mandatario ejecuta el mandato en nombre y por cuenta del mandante, dentro de los límites del mandato; b) ejecuta el mandato en nombre y por cuenta del mandante, excediendo dichos límites, y c) que lo ejecute en nombre propio. En la primera hipótesis, el mandatario no contrae y obligación alguna respecto de

las personas con las cuales contrata en esta calidad, porque no es él quien contrata; no hace más que interponer su ministerio para que contrate el mandante, según resulta de los principios de la representación. La voluntad declarada (expresa o tácitamente) del mandatario y la ley, que reconoce esta voluntad, hacen que los efectos del negocio afecten al representado y no al representante. En la segunda hipótesis, si el mandatario ha dado a los terceros conocimiento suficiente de sus poderes y no obstante ha traspasado los límites del mandato, no incurre en responsabilidad alguna frente a dichos terceros. Por el contrario, los terceros, en tal supuesto, incurren en culpa, porque aparecen cómplices en el abuso que supone la extralimitación, no pudiendo constreñir al mandante a la ejecución de la obligación ni exigir responsabilidad al mandatario, cuando el mandante no acepte el negocio concluído. Si el mandatario no da a los terceros con quienes trata, conocimiento suficiente de sus poderes, de tal suerte que éstos pueden estimar que no hay extralimitación de poderes, el mandatario a inducido así por su falta o por su hecho a los terceros a un error perjudicial, cuyas consecuencias debe soporta el mandatario, aunque fuese de buena fe. Sin embargo no ha de olvidarse de quien contrata con una persona, debe informarse de la capacidad de ésta, sobre todo en el supuesto de tratar con un mandatario, que no tiene más capacidad de disposición que la que le ha sido conferida por su mandato. Si el tercero, ha descuidado averiguarlo, suya es la culpa. Por eso, los autores se inclinan en este supuesto a atribuir la carga de la prueba a los terceros (Laurent. cit. por Scaevola). Aun tratándose de culpa y dolo en el mandatario, que haga ocultación deliberada de sus poderes, para inducir a los terceros a error perjudicial, la prueba debe ser aportada por los terceros, porque el dolo y la culpa no se presumen. Contraer obligaciones personalmente, según el texto del art. in fine, ha de entenderse como los compromisos que el mandatario acepta expresamente bajo su responsabilidad personal, frente al tercero con quien contrata, cuando por modo voluntario, por ejemplo, asume la obligación personalmente, o garantiza al mandante por la obligación contraída. En este caso se halla personalmente obligado como una especie de fiador (Planiol y Ripert). Sin embargo, también se considera inútil el precepto, porque siendo las convenciones ley para las partes, el mandatario que se compromete

personalmente, debe soportar las consecuencias de su compromiso (Scaevola). Art. 817.- (Información al mandante y obligación de rendir cuentas). I. El mandatario está obligado a informar sobre su actuación al mandante y a hacerle conocer las circunstancias sobrevenidas que puedan determinar la modificación del mandato. II. Está obligado a si mismo a rendir cuentas al mandante y abonarle todo cuanto haya recibido a causa del mandato, aun cuando lo que haya recibido no se debiera al mandante. Fte. Cgo. it. 1710, 2) (para inc. I) - 1713, 1) (para inc. II) Cgo. francés 1993 Precd: c.c. abrg. 1341 Conc: c. com. 83 - 1240 - 1272 c.c. 976 La información debida al mandante sobre la marcha y vicisitudes de la gestión, es una obligación del mandatario propia del contenido de la relación interna del mandato (I). Esta información ha de ser periódica o, por lo menos, inmediata a la ejecución del mandato. La rendición de cuentas (II), que ha de hacerse según las estipulaciones del mandato o, en su defecto, periódicamente según la clase de los negocios, o inmediatamente de ejecutado el mandato, debe comprender no sólo todo lo que el mandatario ha dado o recibido, sino el índice de todas las operaciones: venta, compra, custodia, procedimientos judiciales incoados y resultado obtenido, créditos acordados o recibidos, dilaciones o plazos concedidos, etc., de modo que el mandante, pueda tener la demostración de toda la actividad desarrollada por el mandatario y pueda juzgar si éste ha administrado como un buen padre de familia, al extremo de justificar la modificación del mandato según el art. en análisis y también su revocatoria según el modelo de éste (art. 1710 del Cgo. italiano). Jurisprudencia 1.- "Constando haber recibido varias cantidades de dinero, está obligado como todo mandatario a dar cuenta de su gestión y de todo lo que hubiese recibido para el desempeño de su cometido".

(G.J. Nº 229, p. 1287). 2.- "El mandatario está obligado a dar cuenta de todo lo que hubiera recibido en virtud de su encargo y a pagar los intereses de las sumas que hubiere empleado en su uso". (G.J. Nº 387, p. 193). 3.- "El mandatario se halla directamente obligado a responder de sus actos conforme a este art. (817) sin que el hecho de haberse confiado la administración a tercera persona, importe la sustitución legal del poder y sin que, por lo mismo excuse la responsabilidad directa del demandado". (G.J. Nº 664, p. 4). 4.- "Se ha cumplido la obligación de rendir cuenta de la administración impuesta por el art. 1341 (817) a todo mandatario, sin perjuicio de la glosa y observaciones que el mandante tiene facultad de hacer". (G.J. Nº 753, p. 23). 5.- "Del recibo consta que el mandatario entregó al actor todos los bienes... cumpliendo con el mandato que le fue conferido (por lo que) procedía la revocatoria solicitada de la providencia que ordenó la rendición de cuentas demandada". (G.J. Nº 816, p. 42). 6.- "El derecho de exigir y la obligación de rendir cuentas, de acuerdo al art. 1341 (817) del c.c. es inherente al contrato de mandato y en su virtud el mandatario está obligado a dar cuenta y razón al o a los mandantes de todo lo que ha recibido en virtud de su encargo". (G.J. Nº 1563, p. 107). 7.- V. el caso Nº 1 del art. 818. Art. 818.- (Sustituto del mandatario). I. El mandatario puede designar un sustituto si la naturaleza del mandato lo permite o si no le está prohibido. II. Responde por la gestión del sustituto: 1) Cuando no ha recibido la facultad de sustituir a otro. 2) Cuando esta facultad se le a conferido sin designación de persona y la que él

ha elegido es notoriamente inepta o insolvente. III. En todos estos casos el mandante puede también proceder directamente contra el sustituto. Fte: Cgo. it. 1717 - Cgo. francés 1991 Precd: c.c. abrg. 1342 Conc: c.c. 733 La admisibilidad teórica de la sustitución, depende en realidad de cuál sea el interés jurídico -del mandante o del mandatario- que en cada caso concreto merezca atención preferente. En algunas legislaciones prevalece la intrasmisibilidad, en otras la trasmisibilidad. Según los autores, en el Derecho romano, salvo el caso del mandato conferido en vista de una particular capacidad técnica o experiencia social (intuitus personae), y salvo el específico compromiso de ejecutarlo personalmente, el mandatario podía sustituir su mandato, quedando, naturalmente, obligado personalmente de las consecuencias derivadas de la sustitución. Si el mandato prohibe la sustitución, el sustituto en realidad no tiene poder alguno. Si el mandatario designa un sustituto contra la prohibición expresa del mandante, además de las responsabilidades inherentes a aquél, por la extralimitación de poder en que ha incurrido con dicha designación, es indudable que cuanto el sustituto haga tiene ab ovo el vicio de la nulidad (Manresa, cit. de Scaevola). Si el mandatario no está vedado de sustituir su mandato y lo hace, queda responsable de la gestión del sustituto. Cuando el mandato confiere la facultad de sustituir sin designación personal expresa del sustituto, el mandatario sólo responde de la gestión de éste, cuando ha hecho una mala elección. Si ha elegido bien, no tiene responsabilidad, cualquiera sea la gestión del sustituto o el resultado de ella. En realidad, responde de su elección, porque ésta la hace él. No responde de la conducta del sustituto, porque tal conducta no es suya (Scaevola). Ha de tenerse en cuenta, si el mandato es remunerado, caso en el cual la responsabilidad del mandatario principal se aprecia con más rigor, según el art. 815, II). El derecho acordado al mandante de actuar directamente contra el tercero sustituto (art. 818, III), es una derogación de los principios generales del derecho

(Duranton, cit. por Scaevola), porque el mandante no debería tener contra el tercero más que una acción oblicua, a través del mandatario en virtud del art. 1445, puesto que no ha tratado directamente con el tercero sustituto. Sin embargo, si la sustitución ha sido autorizada por el mandante, existe vínculo jurídico directo entre el mandante y el tercero, puesto que este ha sido designado en virtud de la voluntad del mandante (Laurent, cit. por Scaevola). La acción directa procede en todos los casos: cuando estaba prohibida la sustitución expresamente; cuando sin tener facultad expresa (silencio del mandante) ni estar tampoco expresamente prohibida, se hace la sustitución, y cuando teniendo facultad de hacerlo, no se designa la persona del sustituto. Jurisprudencia 1.- "En la especie no se ha producido ninguno de los casos contemplados por el art. 1342 (818) del c.c., para responsabilizar al mandatario, ya que éste estaba facultado de sustituir, sustitución que se encargó a persona capaz y solvente, quien como mandatario sustituto está obligado a rendir las cuentas". (G.J. Nº 1251, p. 50) 2.- Véase los casos Nos. 3 del art. anterior y 6 del art. 821. Art. 819.- (Pluralidad de mandatarios). I. Cuando por un acto único se nombran varios mandatarios para la presentación en un mismo negocio, no tendrá efecto el mandato sino en cuanto a quienes lo hubiesen aceptado, a menos que se condicione a la aceptación de todos. II. Los comandatarios que actúen conjuntamente están obligados en forma solidaria ante el mandante. III. Si no se expresa ni se exige actuación conjunta, cada uno de los mandatarios puede realizar la gestión, con responsabilidad personal, salvando la del mandante si no ha advertido a tiempo a los demás mandatarios sobre la conclusión del asunto. Se salva también el caso en que el nombramiento de mandatario se haya hecho en forma ordinal o para actuación sucesiva. Fte: Cgo. it. 1716 Precd: c.c. abrg. 1343 -

Conc: c. com. 78 - 1243 - 1244 c.c. 435 - 806 Si se constituye varios mandatarios (art. 819), indudablemente que el contrato se entenderá perfeccionado para aquéllos que lo hayan aceptado, según lo preceptuado por el art. 806. La actuación conjunta de los comandatarios, produce responsabilidad solidaria de los mismos, por determinación del párrafo II) del art., regla que se conforma al principio general del art. 435, que determina que la solidaridad existe sólo cuando ha sido pactada o cuando la establece la ley, como en el caso del art. en examen. La mayoría de las legislaciones, establece responsabilidad solidaria para los comandatarios, cuando así se ha estipulado en el contrato. Art. 820.- (Intereses por las sumas cobradas). Corren contra el mandatario los intereses legales de las sumas cobradas por cuenta del mandante, desde el día en que debió hacerle la entrega o emplearlas en el destino señalado por él. Fte: Cgo. it. 1714 Precd: c.c. abrg. 1344 Conc: c. com. 1240 c.c. 414 La cuestión de los intereses de las cantidades que se encuentran en poder del mandatario, está regulada, según la doctrina, por los principios siguientes: 1º) Por regla general, el mandatario no debe interés alguno al mandante por las cantidades que tiene en sus manos, por razón o para la ejecución del mandato (Scaevola). Esta solución, resulta aplicable a contrario sensu de los casos en que el art. en examen hace del demandatario deudor de intereses: de las sumas cobrados por cuenta del demandante, desde el día en que debía entregársela o desde el día en que debía emplearlas en el cometido instruído por él. Fuera de estos dos casos, el mandatario, legalmente, solo tiene la obligación de guardar las cantidades y restituirlas al mandante. 2º) El mandatario debe también intereses de las cantidades que aplicó a sus usos propios y de las que resulte debiendo después de fenecido el mandato. Jurisprudencia

"Tratándose del combate especial de mandato, el mandatario debe conforme al art. 1344 como los intereses de sumas que ha empleado en su uso, desde el día en que las empleó". (G.J. Nº 720, p. 41).

SECCION III DE LAS OBLIGACIONES DEL MANDANTE Art. 821.- (Obligación del mandante respecto a lo hecho por el mandatario). I. El mandante está sujeto a cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario, de acuerdo al poder otorgado. II. No está obligado a lo que el mandatario haya hecho excediéndose de las facultades conferidas, sino cuando lo haya ratificado expresa o tácitamente. Fte: Cgo. francés 1998 Precd: c.c. abrg. 1345 Conc c. com. 73 - 314 - 807 c.c. 467 - 804 - 826 - 979 La consecuencia más correctamente del principio de que el mandatario representa al mandante, es que éste debe cumplir todas las obligaciones que aquél ha contraído después de los límites del mandato. El art. 821, sólo tiene presente el efecto médico que consiste en contraer obligaciones, lo que no excluye que igual consecuencia puede ser referida a cualquier otro efecto, favorable o adversa el representado, porque el alcance de la representación no está limitado por la legislación, al efecto de establecer obligaciones ni a la celebración de negocios obligatorios únicamente. Otras disposiciones (v. gr. arts. 61 y 810 c.c.) mencionan expresamente el matrimonio, los actos de administración, transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio. Realizado un negocio jurídico, por un representando con poder y en el nombre del representado, en consecuencia, surte efecto jurídico que en su totalidad afecta directa y exclusivamente a este último (art. 467). El mandante, ejecutado el mandato, deviene deudor directo o acreedor directo de los terceros con los cuales el mandatario ha tratado por él, pudiendo accionarlos y, a la inversa, éstos pueden actuar contra él (Scaevola). Planiol y Ripert, señalan además estas consecuencias: a) Cualquier escrito emanado del mandatario, puede ser alegado contra el mandante; la confesión del mandatario hace fe contra el mandante, cuando se la hace por poder especial o referido a un acto incluído en el mandato (art. 405 del p.c.).

b) Las notificaciones hechas al mandatario, conforme al mandato, se reputan hechas al mandante; las hechas por aquél se reputan hechas por éste; los actos del mandatario interrumpen la prescripción como si provinieran del mandante (art. 60 del p.c.). c) El mandatario, no puede entablar tercería contra una sentencia (caso del art. 360 del p.c.), en que el mandante haya sido parte, así como el mandante no puede hacerlo respecto de la sentencia, en que el mandatario haya sido parte, en el ejercicio de su mandato. En lo que extralimita (art. 821, II), el mandatario está sin poder por lo cual no obliga al mandante, cuyo consentimiento falta para todo lo que el mandatario ejecuta excediéndose de los límites del mandato. Tales actos se consideran no sucedidos respecto del mandante: ni le favorecen ni le perjudican. Los terceros, no pueden oponer al mandante un acto realizado fuera de los términos del mandato y el mandante ni siquiera tiene necesidad de intentar una acción de nulidad de dichos actos, porque, en realidad, no está vinculado por las obligaciones contraídas contrariamente a las instrucciones del mandato o de las que el mandatario pacta sin estar autorizado. Si ha mediado ratificación, expresa o tácita (ejecución de lo pactado extralimitadamente) o simple silencio guardado por el mandante, lo hecho por el mandatario fuera de los límites del mandato, obliga al mandante como si hubiese estado contenido en las instrucciones del mandato, automática y retroactivamente. De sus diversas aplicaciones, la palabra ratificación, aquí, significa el consentimiento prestado por el mandante al negocio para él y en su nombre realizado por un mandatario, que se ha extralimitado de sus poderes, o por un mandatario que actúa en virtud de un mandato nulo (caso del mandatario aparente). La ratificación no puede ser parcial porque, por naturaleza, es indivisible, no quedando al mandante otra opción que ratificar o rechazar en su integridad el negocio concluído extralimitadamente. Jurisprudencia 1.- "La obligación es directa y personal para el que la contrajo, que no es el mandatario que no contrajo obligación alguna para sí, sino solamente para su mandante". (G.J. Nº 518, p. 12).

2.- "El mandante no se halla obligado a lo que, con extralimitación de facultades, se había hecho por el mandatario". (G.J. 598, p. 3). 3.- "La circunstancia de haber dado el mandante instrucciones a su mandatario, las que sólo regulan las relaciones entre ellos, (no) exime a aquél de pasar por los actos de éste respecto de terceros conforme al art. 1345 (821)". (G.J. Nº 748, p. 70). 4.- "El art. 1345 (821) del c.c. requiere la comprobación del respectivo poder para que el cajero y mandatario comprometan a su principal o mandante". (G.J. Nº 751, p. 9). 5.- "Habiendo sido notificado el mandatario (con poder suficiente al efecto) para que prosiga el juicio bajo pena de deserción, (no era necesaria) la citación personal del mandante, por cuanto los gestores comprometen a su principal conforme al art. 1345 (821), siempre que exista poder expreso". (G.J. Nº 783, p. 20). 6.- "El poder conferido contiene cláusula especial restrictiva de que cuando sustituya el mandato, no se incluyan en la sustitución las facultades de pedir dinero prestado, de negociar giros o letras de cambio, de adquirir o disponer de bienes raíces, limitándolo a la administración únicamente... Al no obrar así (el sustituto) procedió fuera de las facultades expresadas en el poder que le fue sustituído, sin que, por ello, (haya podido establecerse) obligación alguna contra el principal". (G.J. Nº 820, p. 20). 7.- "El mandante está obligado a cumplir los compromisos contraídos por el mandatario con arreglo al mandato que se le ha dado, pero no queda reatado a lo que se haya hecho con exceso de las facultades conferidas si no ha sido ratificado expresa o tácitamente, según dispone el art. 1345 (821) del c.c.". (G.J. Nº 1219, p. 40). Art. 822.- (Anticipos, pago de gastos y retribución). I. El mandante está obligado

a proveer al mandatario, si éste lo pide, los anticipos necesarios para la ejecución del mandato. II. Si el mandatario hubiese previsto fondos, está obligado el mandante a reembolsarlos y a pagar todos los gastos que aquél hubiese realizado, incluyendo los intereses de las sumas adelantadas por el mandatario desde el día en que hizo esos adelantos, así como a pagar la retribución convenida, aun cuando el asunto no hubiera tenido éxito, salva culpa del mandatario. III. Si no se convino en el monto de la retribución, la fijará el juez. Fte: Cgo. it. 1719 - 1720 Cgo. francés 1999 Precd: c.c. abrg. 1346 - 1348 Conc: c.c. 414 - 808 - 979 El mandante frente al mandatario tiene dos obligaciones esenciales: 1) Indemnizar al mandatario de todos los perjuicios que ha podido causarle la ejecución del mandato; 2) pagarle la remuneración convenida y, en su defecto, la que regule el juez. La primera obligación, a su vez, comprende: a) Anticipar al mandatario, si éste lo pide, las cantidades necesarias para la ejecución del mandato; b)reembolsar las que el mandatario hubiera anticipado, aunque el negocio no haya salido bien, con tal que esté exento de culpa el mandatario, y abonar los intereses de la cantidad anticipada a contar desde el día en que se hizo la anticipación, y c) resarcir al mandatario de todos los daños y perjuicios que le hayan causado el cumplimiento del mandato, sin culpa ni imprudencia del mismo mandatario (art. 823). Para el reembolso de gastos, ha de tenerse en cuenta las circunstancias y los límites de las instrucciones contenidas en el mandato. Si el mandatario incurre en culpa, comete faltas graves en la ejecución del mandato, si hace grandes gastos con torpeza, en momento inoportuno o en condiciones tales que la operación debía fracasar, el mandante no estará, ciertamente, obligado al reembolso. Tampoco cuando los gastos hechos por el mandatario traspasen los límites marcados por el mandante, porque sería un caso de extralimitación de poder. El matiz existente entre lo que es necesario y lo que es excesivo, que en Derecho no se puede precisar, es una cuestión de evaluación

de las circunstancias de hecho, que corresponde al juez (Laurent, cit. por Scaevola). Jurisprudencia "Habiéndose justificado (el desembolso de valores para cumplir el mandato) su reembolso por parte del mandante, así como el de sus anticipaciones, gastos e intereses, se conforma con las disposiciones de los arts. 1346 y 1348 (822)". (G.J. Nº 489, p. 9). Art. 823.- (Resarcimiento por daños). El mandante debe también resarcir al mandatario los daños que éste haya sufrido con motivo de la gestión. Fte: Cgo. it. 1720, 2) Precd: c.c. abrg. 1347 Conc: c.c. 979 La obligación de indemnizar las pérdidas sufridas por el mandatario, reposa en el principio del enriquecimiento ilegítimo y además en un principio de justicia; el mandatario que sin culpa sufre pérdidas en la ejecución del contrato, al procurar un beneficio del mandante, debe ser resarcido por éste, que goza de tales ventajas. Si al mandatario se hace responsable de su culpa, en justa reciprocidad debe el mandante indemnizarle de los perjuicios que el cumplimiento del mandato cause al mandatario, sin culpa ni imprudencia de éste, porque no es por sí mismo que tuvo necesidad de perjudicarse al llevar a cumplimiento el mandato, ni es por sí mismo por quien actuaba, sino por el mandante: y el que está a lo bueno debe estar a lo malo (Scaevola). Art. 824.- (Derecho sobre los créditos. Derecho de retención). I. El mandatario tiene derecho a satisfacerse sobre los créditos pecuniarios nacidos de su gestión, con preferencia respecto al mandante o a los acreedores de éste. II. Asimismo tiene derecho a retener las cosas objeto del mandato, hasta que el mandante efectúe los pagos que le son debidos. Fte: Cgo. it. 1721 Conc: c. com. 810 - 1246 c.c. 98 - 782 - 1337 - 1341 - 1404 -

La naturaleza jurídica del derecho de retención, reconocida al mandatario ha dividido las opiniones de los autores, en posiciones en cierto modo inconciliables. Unos, consideran el derecho de retener como un derecho personal (Gierke, Goldschmidt, Planiol). Otros, lo consideran un derecho real (Chironi, Morel, Viñas Mey). Otros, eclécticamente, lo consideran un derecho sui generis (Planitz Sievers). Y otros, aún, para quienes el derecho de retención carece de naturaleza propia, recibiendo una u otra de la materia civil o mercantil (Tedeschi, Vivante; ésta y las anteriores citas son de Scaevola). La tenencia del carácter personal del derecho de retención, como derecho meramente personal es sostenido por Laurent, Troplong y otros y con el agregado de que puede ser oponible a terceros, por Aubry y Rau, Planiol, etc. Para estos últimos, la función misma del derecho de retener exige su eficacia para terceros, aunque ello no implica índole real alguna, puesto que no sigue a la cosa fuera del poder del titular (el mandatario). El Cgo. abrg. como su modelo del Cgo. francés, guardan silencio sobre el derecho de retener. El Cgo. italiano de 1942, modelo del actual Código, establece privilegio en favor del mandatario sobre las cosas del mandante (art. 2761, 2º) y, con carácter general, dispone el derecho de retención en favor de todo acreedor (art. 2756, 3º), disposiciones que el Código ha resumido para el caso en el art. Para que el derecho de retener tenga aplicación, se requiere que los efectos retenibles se encuentren en poder del titular de la facultad, cuya desposesión está bajo el resguardo de este art. Art. 825.- (Mandato colectivo). El mandato conferido por dos o más personas por un acto único y para un negocio común, obliga solidariamente a cada una de ellas con el mandatario para todos los efectos del mandato; sólo puede ser revocado por todas ellas, a menos que exista justo motivo. Fte: Cgo. it. 1726 - Cgo. francés 2002 Precd: c.c. abrg. 1349 Conc: c. com. 1244 c.c. 435 - 779 -

La solidaridad entre los co-mandantes, fue recogida por el antiguo Derecho francés del Derecho romano y pasó a las legislaciones modernas. Los redactores del Cgo. francés, fundamentaron la solidaridad de los co-mandantes en el hecho de que recibiendo el servicio en común, cada uno de ellos está obligado solidariamente a indemnizar al mandatario. El origen de la solidaridad en el caso de pluralidad de mandantes, parece estar en el carácter esencialmente gratuito que tenía el mandato en el antiguo Derecho, pues se razonaba que era justo que quienes desempeñaban un servicio gratuito, tuvieran una acción solidaria contra los que obtenían de éste un provecho común (Castán, cit. por Scaevola). Es esencial que el mandato sea dado en un acto único. Si los mandantes actúan por acto diferente, no son solidarios, aunque hubiere comunidad de intereses, pues los mandantes son extraños los unos de los otros (Baudry - Lacantinerie, cit. de Scaevola). Si, por ejemplo, un mandatario recibe de diversos mandantes, mandato de igual contenido como sería el caso de coherederos que por actos separados encomiendan al mandatario realizar la partición de la herencia, el mandatario, no obstante tratarse indudablemente de un negocio común, no podrá dirigirse solidariamente contra los coherederos, para exigirles el cumplimiento de sus obligaciones. No hay obligación única nacida de un solo contrato, a la que solidariamente están obligados los mandantes. Hay dos o más contratos (según el número de coherederos que se quiera asignar al ejemplo), netamente distintos entre sí, que aun teniendo un objeto común o versando sobre un negocio común, originan obligaciones diversas e independientes entre sí. Si el negocio es común a varias personas, y sólo algunos de los interesados dan el mandato en un acto único y los otros en actos separados, sólo los primeros asumen la responsabilidad solidaria (Scaevola). Planiol y Ripert, consideran que la solidaridad es aplicable, elegido el mandatario común para el negocio común, aun cuando los actos constitutivos del mandato sean distintos. El examen de la discusión doctrinal sólo tiene carácter ilustrativo, porque la regla del art. 825, exige acto común: un solo acto otorgado por todos los mandantes. La segunda condición, es la unidad del objeto que el art. en examen llama negocio común. Este, el negocio común, es la base de la solidaridad, porque si el mandatario recibe un mandato de varios mandantes, aun en un acto único, para

negocios no comunes, no se podrá aplicar la solidaridad legal. El negocio común exige (Scaevola), que los mandantes no tengan intereses contrarios ni distintos. No es fácil determinar qué se entiende por negocio común. Una partición de herencia, por ejemplo es un negocio común a los herederos, legatarios y a los acreedores de la sucesión, pero esa comunidad no puede estimarse productora de obligación solidaria en el caso que se trata aquí. Negocio común supone que los intereses sean conformes y armónicos, como el de los acreedores en una quiebra o en un concurso en su primer período, o el caso de un mandato para defensa en juicio, bajo la dirección unipersonal de un letrado determinado y con la representación de un solo apoderado, v. gr. (Manresa, Laurent, cits. por Scaevola). Los efectos de la solidaridad, son los del derecho común: permite al mandatario reclamar directamente y por el total a cualquiera de los mandantes, aun después de haber dejado caer a los demás en la insolvencia, siempre que la acción no haya prescrito. Art. 826.- (Mandato sin presentación). I. Cuando el mandatario en el ejercicio del cargo obra en su propio nombre, se obliga directamente con quien contrató como si fuera asunto personal suyo; no obliga al mandante respecto a terceros. II. Sin embargo, puede el mandante subrogarse en los derechos y acciones resultantes de los actos celebrados por el mandatario y ser en tal caso exigido por éste o por los que le representen para cumplir las obligaciones que de ello deriven. Fte: Cgo. it. 1705 Conc: c. com. 1248 - 1258 - 1260 - 1289 c.c. 821 El mandato sin representación que regula el art., prácticamente ha de entenderse como el mandato del testaferro (presta nombre), por virtud del cual se conviene (entre mandante y mandatario) que éste actuará como si obrara por cuenta propia, por razones que interesan al mandante (Planiol y Ripert). Si tal no fuera, el mandatario actuaría por su propia cuenta y para sí a espaldas del mandante, esto es, burlando su confianza y violando las obligaciones de su cometido, con la consiguiente responsabilidad por los daños que con esa actuación ocasione al mandante. En el mandato con testaferro, los terceros que contratan (sin fraude se

sobreentiende) con el mandatario, tiene relación jurídica con éste y ninguna con el mandante. La regla del art. 1705 del Código italiano, defectuosamente trascrito por el 826, en realidad, dice: "1705.- Mandato sin representación.- El mandatario que actúe en nombre propio adquiere los derechos y asume las obligaciones derivadas de los actos concluídos con terceros, aun cuando estos hayan tenido conocimiento del mandato. Los terceros no tienen ninguna relación con el mandante. Sin embargo, el mandante sustituyendo al mandatario, puede ejercitar los derechos de crédito derivados de la ejecución

del mandato, salvo que éste

pueda perjudicar los derechos atribuídos al mandatario en la disposición del art. siguiente". Disposición siguiente del Cgo. italiano (art. 1706) que no ha sido tomada por el Código y que se refiere a las consecuencias del precepto, en los casos de adquisición de muebles, o de inmuebles sujetos a registro y de los derechos adquiridos por el poseedor de buena fe. El mandato por testaferro, se gobierna por las reglas generales de los actos simulados (Baudry-Lacantinerie, cit. por Planiol y Ripert). Es un caso de simulación por interposición de persona (Mazeaud) -no es en sí mismo ilícito porque nada obliga al mandante y mandatario a hacer públicas sus relaciones. Los terceros, no pueden reclamar contra la simulación si no tienen un interés legítimo lesionado. Las relaciones de mandante y mandatario, resultan más complicadas habida cuenta que es el mandatario testaferro y no el mandante que se hace deudor o acreedor de los terceros con quienes trata. Resulta de ello, que el testaferro queda obligado, además, a trasmitir al mandante los resultados obtenidos de sus tratos con los terceros, efectuados en su propio nombre, trasmisión que por las reglas de la representación inherentes al mandato ordinario es innecesaria. De ahí la razón de la regla del párrafo II del art. (Planiol y Ripert). Otras manifestaciones del mandato sin representación, son: los contratos de comisión y de expedición que el c. com. (arts. 1260, 1289) regula como uno; el de agencia (c. com. arts. 1248, 1258) llamado también, vulgarmente, de representación comercial (Messineo), que pertenecen al dominio de aplicación del ordenamiento mercantil. También el de declaración de encargo (Mazeaud) que es el contrato por

persona a nombrar, regulado y visto ya en el art. 472.

SECCION IV DE LA EXTINCION DEL MANDATO Art. 827.- (Causas de extinción del mandato). El mandato se extingue: 1)

Por vencimiento del término o por cumplimiento del mandato.

2)

Por revocación del mandante.

3)

Por renuncia o desistimiento del mandatario.

4)

Por muerte o interdicción del mandante o del mandatario, a menos que lo contrario resulte de la naturaleza del asunto. El mandato otorgado por interés común no se extingue por muerte o incapacidad sobreviniente del mandante. Fte: Cgo. it. 1722 Precd: c.c. abrg. 1350 Conc: c. com. 81 - 529 - 1286 c.c. 828 - 829 - 832 - 833 Los autores distinguen entre las causas de extinción del mandato, causas

objetivas y causas subjetivas. Las primeras se relacionan con el contenido del mandato y las segundas se refieren a la persona del mandante, o a la del mandatario o a ambas personas (Scaevola). Como causas objetivas, se señalan las siguientes: a) la conclusión del negocio objetivo del mandato (caso 1, del art.); b) la imposibilidad (cosa diversa de la dificultad), o la prohibición legislativo que sobrevenga, de llevado a cabo; c) la pérdida o la sobrevenida extracomerciabilidad de la cosa objeto del negocio; d) el transcurso del término, si el mandato era por tiempo determinado (caso 1, del art.); e) el cumplimiento de la condición resolutoria, cuando a ella estuviese sujeto el mandato, y f) la resolución por incumplimiento, si el mandato es retribuido o exige anticipos su comisión. Las causas subjetivas, son: a) voluntad del mandante (revocación), o voluntad del mandatario (renuncia), de poner fin a la relación (casos 2, y 3 del art.); b) cambio en el estado jurídico de una de las partes (interdicción -caso 4 del art.- quiebra o insolvencia); c) extinción de la personalidad jurídica de una de las partes, causada por la muerte (caso 4 del art.).

Es claro que si el mandato tiene por base, como frecuentemente ocurre, una relación jurídica entre el mandante y el mandatario, se ha de suponer que el mandato se limita a la duración de esta relación, o sea que se extingue al terminarse ésta. Si se establece en el poder, plazo de duración del mandato, cumplido el plazo aquél se extingue. Si no se establece disposición alguna sobre la duración del poder, tiene que suponerse que sólo ha sido dado por el tiempo que dure la realización del negocio. Jurisprudencia 1.- "De acuerdo al inc. 3º del art. 1350 (4º, 827) del c.c. el mandato acaba por muerte del mandante, quedando sin ningún valor lo actuado por su apoderado". (G.J. Nº 1601, p. 52). 2.- "El fallecimiento del mandante pone fin al mandato, conforme dispone el art. 1350 (827, 4º) del c.c.". (G.J. Nº 1616, p. 101). 3.- "Según el art. 1350, caso 3º (827, 4º) del c.c., el mandato se acaba por la muerte del mandante". (G.J. Nº 1616, p. 221). Art. 828.- (Revocabilidad del mandato). I. El mandante puede revocar el mandato en cualquier momento y obligar al mandatario a la devolución de los documentos que conciernen al encargo. II. En el mandato oneroso resarcirá al mandatario el daño causado, si lo revoca antes del término que se hubiese fijado o antes de la conclusión del negocio para el que se otorgó; o siendo de duración indeterminada, si no ha dado un prudencial aviso, excepto, en ambos casos, que medie justo motivo. Fte: Cgo. it. 1723, 1) (para inc. I) - 1725 (para inc. II) - Cgo.

francés

2004 Precd: c.c. abrg. 1351 Conc: c. com. 81 - 1271 c.c. 779 - 808 - 827 - 831 - 835 Cuando alguien confía sus intereses a otro, se sobreentiende que éste quedará

encargado mientras continúe la confianza que le ha sido acordada y el mandato cesa cuando el mandante notifica al mandatario su cambio de voluntad. La revocabilidad del mandato, tiene su razón de ser en la consideración de que el negocio confiado al mandatario, es en vía normal un negocio del mandante, quien por ello permanece siempre dominus negotti y tiene la facultad de detener la ejecución del mandato, si ya no lo considera conforme a sus intereses o si, por cualquier causa, ya no tiene confianza en la actuación del mandatario (Andreotti y Dominedó, cits. por Scaevola). Es principio tradicional desde el Derecho romano, que el mandato es revocable a voluntad del mandante. La norma, constituye una excepción notable a la regla general de que los contratos sólo pueden ser disueltos por el consentimiento mutuo de las partes (art. 519). Ella se justifica, ya porque se funda en una razón de confianza del mandante en el mandatario, ya porque comunmente se confiere el mandato en interés del mandante, ya como consecuencia del principio de la representación (Castán, cit. de Scaevola). El libre arbitrio del mandante para la revocación, se aplica al mandato gratuito como al oneroso o retribuído. La revocación de este último, solamente puede dar lugar a una indemnización en beneficio del mandatario, si es intempestiva o le causa perjuicio. En todos los casos de revocación, el mandante puede compeler al mandatario a la devolución del documento -público o privado- que contiene la prueba del mandato. La ley, busca así poner al mandatario en la imposibilidad de continuar, con los terceros, un papel del que podrían ignorar el fin. El retiro del documento que acredita la representación ante terceros, es el medio indicado para impedir las suposiciones y los fraudes. Jurisprudencia 1.- "El mandante puede revocar su poder, cuando le parezca bien, exigiendo la devolución del documento que lo contiene y al retirar el mandato en uso de esa facultad legal no falta a la ley del contrato". (G.J. Nº 611, p. 7). 2.- "En ejercicio de la facultad conferida por este art. (828), ha sido notificado judicialmente el mandatario, quedando así acabado el mandato".

(G.J. Nº 796, p. 36). 3.- "El mandatario tiene derecho a la remuneración estipulada cuando no se le comunica la suspensión del mandato en la forma y tiempo convenidos, sin que la circunstancia de haberse realizado el negocio con la intervención de otro gestor le prive de tal derecho". (G.J. Nº 1233, p. 20). Art. 829.- (Mandato irrevocable). I. El mandato puede ser irrevocable. 1)

Si se estipula la irrevocabilidad para un negocio especial o por tiempo limitado.

2)

Si es otorgado en interés común del mandante y mandatario o de un tercero. II. Puede revocarse en ambos casos mediando justo motivo o por acuerdo entre

partes, salvando lo que se haya establecido en el convenio. Fte: Cgo. it. 1723, 2) Conc: c.c. 519 - 827 La regla examinada en el art. anterior tiene sus excepciones en los casos que señala este art. Por excepción (Baudry Lacantinerie, cit. por Scaevola), el mandato dado en interés común del mandante y del mandatario, no puede ser revocado por el mandante sólo, pues el acto llega a ser sinalagmático y rige la regla general del art. 519; por ejemplo, en el mandato confiado a un copropietario, para administrar los bienes indivisos, o a un acreedor por el deudor para vender títulos y afectar el precio al pago del crédito, o a un asegurador por el asegurado para seguir en su nombre la acción contra terceros, etc. Puede, no obstante, estipularse cláusula de revocabilidad atribuída sólo al mandante. Con igual o mayor razón el mandato otorgado en interés del mandatario y de un tercero, no puede ser revocado por el mandante y de igual modo el mandato dado en interés del mandante y de un tercero. Se requerirá el consentimiento del tercero, para la revocación. La revocación en estos casos, cuando concurre una causa justificada, puede

ser demandada ante la justicia y al juez corresponde apreciar a los hechos para determinar, primero, si el mandato ha sido en interés común del mandante y del mandatario y, en su caso, de tercero y, luego la causa legítima que justifique la revocación. Art. 830.- (Revocación frente a terceros). La revocación notificada a sólo el mandatario, no puede ser opuesta a los terceros que han contratado ignorando esa revocación. Queda a salvo al mandante su recurso contra el mandatario. Fte: Cgo. francés 2005 Precd: c.c. abrg. 1352 Conc: c. com. 76 c.c. 469 - 816 Jurisprudencia 1.- "La renuncia del mandato no notificada al mandante, ni la muerte de éste no notificada al mandatario, ni la revocación sólo notificada al mandatario, pueden oponerse a terceros que han ignorado estos hechos, contratando de buena fe con el mandatario, quedando salvo al mandante su derecho contra el mandatario". (G.J. Nº 190, p. 796). 2.- "La revocación del mandato hecha con posterioridad (a un acto realizado) no puede retrotraer sus efectos a los actos en que es responsable de la ejecución de su mandato". (G.J. Nº 701, p. 7). Art. 831.- (Revocación tácita). La constitución de un nuevo mandatario para el mismo negocio o el cumplimiento de éste por parte del mandante, importa la revocación del mandato anterior, contada desde el día en que se le notificó a quien lo había recibido. Fte: Cgo. it. 1724 Precd: c.c. abrg. 1353 Conc: c.c. 828 - 835 -

Como el consentimiento puede manifestarse expresa y tácitamente, la revocación del mandato, puede también manifestarse por cualesquiera de esas formas. La revocación expresa, consiste comunmente, en el otorgamiento de un instrumento público, por el cual se encarga al Notario autorizante que le haga saber al mandatario y le requiera la devolución de los poderes en que estaba acreditada su designación. Esta solución, cuadra a los casos en que es requerido documento público ad substantiam para el otorgamiento del poder, a causa de la naturaleza del negocio representativo. La revocatoria tácita, se da cuando un hecho cualquiera del mandante demuestre de modo inequívoco y cierto la intención de revocar. La regla del art., no es limitativa sino ejemplificativa, como consecuencia de un principio general sobreentendido. La apreciación de los hechos, que induzcan a presumir una revocación tácita, corresponde al juez de instancia. Entre las formas principales de esta modalidad revocatoria, pueden señalarse, en primer término, la sustitución que hace el mandante del mandatario por otro (caso del art.); cuando el mandante sustituye al mandatario, actuando personalmente: la autogestión del negocio por el poderdante mismo, quita la base de sustentación de la representación conferida; cuando el mandante otorga un mandato especial, para negocios que fueron objeto de un poder general dado a un mandatario, implica la revocación de éste, en lo que a tales asuntos se refiera el mandato especial, continuando la validez y eficacia, sólo para los actos no comprendidos en el mandato especial (caso de revocación tácita parcial). Sin embargo, la regla posteriore procuratore constituto, prior tacite revocatus intelligitur, no es de aplicación automática. Ha de considerarse, ciertas condiciones aplicables cuando de los hechos no resulta una prueba de voluntad diferente. Por ejemplo, un segundo mandato, puede responder a la intención del mandante, de incorporar al negocio un segundo que coopere al primero, por la complejidad del negocio o por la especialidad del segundo para el mismo. Los dos mandatos deben excluirse necesariamente, para que proceda la revocación tácita del primero; por ejemplo, Juan otorga mandato especial de vender su casa a Luis; después encarga esta venta a Pedro mediante otro poder. La revocación tácita, como la intención de hacerla es flagrante, resulta de la identidad del negocio. Por

el contrario, si un comerciante de La Paz, comisiona a alguien para que le adquiera en Cochabamba 500 toneladas de maíz y algunos días después encarga a otro en la misma ciudad, análoga comisión, las dos órdenes pueden muy bien concurrir la una con la otra y la segunda no excluye la primera, mientras no resulte con claridad inequívoca de las circunstancias y de las órdenes para que se pueda considerar a éstas como incompatibles. En consecuencia, no hay en este caso revocación tácita. Para que la revocación extinga el mandato, es necesario que el acto relativo a ella, o los hechos que la hacen presumir hayan llegado o pueden presumirse llegados a conocimiento del mandatario; pues de otro modo, la revocación no tiene efecto (Pothier, cit. de Scaevola). El texto legal en examen requiere, para que la revocación produzca sus efectos, que sea notificada al mandatario, desde cuya fecha tiene eficacia jurídica. Jurisprudencia 1.- "Aunque admitida la personería del mandatario B., la providencia respectiva no fue notificada al mandatario A, en cuyo concepto el mandato de este último no pudo interrumpirse legalmente en el sentido de este art.". (G.J. Nº 650, p. 3). 2.- "La designación de nuevo mandatario para el mismo asunto equivale a la revocatoria del primero de acuerdo al art. 1353 (831) del c.c.". (G.J. Nº 1599, p. 84). Art. 832.- (Renuncia del mandatario). I. El mandatario puede renunciar el mandato, notificando su desistimiento al mandante con un término prudencial; se halla sin embargo obligado a continuar con el mandato, hasta su reemplazo, salvo impedimento grave o justo motivo. II. En caso contrario y si el desistimiento perjudica al mandante, debe ser éste resarcido por el mandatario. Fte: Cgo. it. 1727 Precd: c.c. abrg. 1354 Conc: c. com. 81 c.c. 827 -

Al igual que el mandante tiene derecho de revocar el mandato conferido, el mandatario tiene el de renunciarlo, no pudiendo ser constreñido a hacer lo que no puede o no quiere, a gestionar un negocio por cuenta de otro; así como el mandatario es libre de obligarse, también es libre de desligarse. Sin embargo, esta facultad concebida al mandatario, no es tan absoluta como la de que dispone el mandante a través de la revocación, porque si por efecto de la renuncia el mandante sufre perjuicio, el mandatario esta obligado a dejarlo indemne (Scaevola). El derecho de renunciar del mandatario, rige aun cuando el mandato sea retribuido, porque la ley no hace distinción alguna al respecto, se argumenta, frente a la tesis de que debería excluirse el ejercicio de esta facultad al mandatario oneroso (Baudry Lacantinerie y Laurent, respectivamente, cits. por Scaevola). La renunciabilidad del mandato, no da al mandatario facultad para prevalerse de este derecho en perjuicio de los derechos del mandante y por ello la renuncia está condicionada: 1º) a ponerla en conocimiento del mandante; 2º) a continuar el mandatario con la gestión, hasta que el mandante haya podido tomar las disposiciones necesarias al negocio; y 3º) a indemnizar al mandante los perjuicios que su renuncia causa. Como ejemplo del impedimento grave o de los justos motivos que dispensan al mandatario, de continuar el mandato hasta su reemplazo e inclusive de la indemnización de los perjuicios causados al mandante por la renuncia, puede señalarse la obligación sobrevenida en que se encontraría el mandatario, de partir intempestivamente para un viaje lejano, cuya demora le ocasionaría un perjuicio considerable. También la pérdida de un familiar, el matrimonio, la enfermedad, el desorden de los negocios del mandante que no provee al mandatario los anticipos ni los gastos, la enemistad capital sobrevenida entre mandante y mandatario, etc. Todos estos casos, son los que las leyes romanas llaman justae causae que el art. 832, los abraza en la generalidad de sus expresiones impedimento grave o justo motivo. La continuación forzosa de la gestión por el mandatario renunciante, hasta que provea otro mandatario o asuma personalmente la gestión del negocio, no supone que éste mantenga a aquél indefinidamente dilatando sine die, la adopción de las medidas necesarias para relevarle. El tiempo interino, no puede prolongarse con abuso o exceso, particularmente cuando asiste al mandatario justa causa. Cualquiera controversia sobre

este extremo deberá resolverse apreciando la importancia del mandato, las circunstancias concurrentes, las razones del mandatario y el tiempo que se tomó el mandante para tomar sus providencias. Art. 833.- (Muerte o incapacidad del mandante o del mandatario). I. Si el mandatario ignora la muerte del mandante, o alguno de los otros motivos que hacen cesar el mandato, lo que hace en esa ignorancia es válido, con respecto a terceros de buena fe; esto sin perjuicio de que aun a sabiendas continúe la gestión si hay peligro. II. En caso de muerte o de incapacidad sobrevenida del mandatario, sus herederos o quien lo represente, deben dar aviso inmediato al mandante y entre tanto hacer todo lo que las circunstancias exigen en interés de éste. Fte: Cgo. it. 1728 - Cgo. francés 2008 - 2009 - 2010 Precd: c.c. abrg. 1355 - 1356 Conc: c. com. 84 - 529 - 1286 c.c. 827 Para el Derecho romano y el antiguo Derecho francés, los actos realizados por el mandatario, ignorando el fin del mandato, eran válidos, porque se consideraba que el mandato no debía volverse en perjuicio del mandatario. En el Derecho italiano, se formula esta norma general: cualquiera que sea la causa por la cual se extingue el mandato, la causa misma no produce efecto respecto a la parte o las partes que de buena fe la ignoraban. Razones de equidad, imponen una excepción al rigor de los principios generales, según los cuales, lo que hace el mandatario después de la extinción del mandato, debería no existir para el mandante y sus herederos (Olivieri y Andreotti, cits. por Scaevola). En el Derecho alemán, aunque el mandato se extingue, se considera subsistente a favor del mandatario, hasta que éste sepa o tenga que saber la extinción. La presunción a favor de la buena fe del mandatario, que ignora la extinción del mandato, que no es más que un favor acordado a la buena fe (Troplong, cit. de Scaevola), cesa desde el momento en que el mandatario no ignore la cesación del mandato. La prueba de la ignorancia, es una cuestión de hecho que deberá ser apreciada de acuerdo a las circunstancias. Al mandante o a sus herederos, les basta con establecer que el mandato ha cesado, siendo el mandatario quien debe demostrar

su ignorancia (Laurent, cit. por Scaevola). La validez de los actos del mandatario extinguido el mandato, respecto de terceros, no se justifica, en realidad, por la ignorancia del mandatario respecto de la extinción, como se infiere de la regla del art. 833, sino principalmente por la ignorancia de los terceros mismos. Los terceros que de buena fe contratan, ignorando la cesación o la revocación del mandato, si ésta sólo ha sido notificada al mandatario, no pueden ser perjudicados por tales hechos, por lo que subsisten sus obligaciones válidamente contraídas (Scaevola). Si se admitiera lo contrario, sería fuente de sospechas y fraudes e inclusive podría inducir colusiones entre mandante y mandatario, para burlar a terceros aduciendo una ignorada, hasta entonces, extinción del mandato. Son los terceros los que deben actuar de buena fe, razón por la cual sus intereses son protegidos, aunque el mandatario sea de mala fe. Si los terceros actúan de mala fe, aunque el mandatario sea de buena fe, esa protección legal no les puede beneficiar en modo alguno. Si los terceros actúan de buena fe, aunque el mandatario haya conocido la cesación del mandato, el mandante queda obligado a respetar y cumplir las obligaciones tomadas frente a ellos, porque no es falta imputable a ellos, no haber tenido conocimiento de la extinción del mandato. La obligación que impone el texto legal (art. 833, II), a los herederos o tutor del mandatario muerto o incapacitado de informar de la muerte o la incapacidad de éste al mandante, presupone, desde luego, que ellos estén informados de la existencia del mandato. En segundo lugar, tratándose de los herederos éstos han de ser mayores y capaces legalmente, pues si se trata de menores o incapaces, no están más obligados en virtud de este precepto, que lo estarían por un contrato en el cual participasen. Acerca del fundamento y naturaleza de los actos que deben ejercer los herederos o el representante del mandatario muerto o incapacitado, parece la opinión mejor fundada, la que estima que en presunciones de esta índole, el hecho jurídico es un mandato tácito según Laurent, o un mandato legal según Manresa (cits. de Scaevola), interpretación que se deduce de los términos absolutos con que el art. 833, II), prescribe tal obligación, que al no ser observada puede generar acción de resarcimiento de daños. Si el mandante, en los supuestos de la regla en examen, no comenzó la ejecución de su cometido, los herederos deben concretarse a dar el aviso al mandante y

abstenerse de emprenderla. Extinguido el mandato, el comienzo de su ejecución no puede coincidir con el término del poder de obrar. Si la gestión no esta completada, los herederos deben tomar las medidas indispensables y urgentes de conservación, de modo que el mandante no sufra perjuicio. Deben limitarse siempre a lo necesario y urgente (Planiol y Ripert). No se trata de que continúen la gestión empezada, sino solamente de proveer a lo que las circunstancias exijan. Si no siendo urgentes los actos, los herederos del mandatario los ejecutan, serán considerados solamente como gestores de negocios y tendrán acción contra el mandante, en la medida en que ella sea propia al gestor de negocios. Jurisprudencia 1.- "Son válidos los contratos celebrados por el mandatario que ignoraba la muerte del mandante". (G.J. Nº 190, p. 796). 2.- "Para que se tenga por extinguido el mandato con la muerte del (mandatario) es indispensable la notificación prescrita por el art. 1356 (833) que no consta que se hubiera practicado por el albacea". (G.J. Nº 584, p. 8). 3.- "No habiendo resolución judicial de inhabilidad no puede tenerse por establecida la interdicción del mandatario, cuyo estado de amnesia al suscribir la notificación no se halla acreditado". (G.J. Nº 624, p. 9). 4.- "Caducando el poder por la muerte (del mandante) no podía (el mandatario) otorgar obligación hipotecaria (cuando además) el mandato no contenía cláusula expresa para hipotecar". (G.J. Nº 634, p. 4). 5.- "Si bien termina el mandato por la muerte del mandatario, debiendo en tal caso dar aviso los herederos al mandante, conforme a este art. (833) ello no extingue la responsabilidad de aquéllos por los actos consumados del mandatario, anteriores a su muerte". (G.J. Nº 640, p. 6).

6.- "Si bien el mandato se acaba, entre otros casos, por la muerte del mandatario, no por eso se extingue sus obligaciones y responsabilidades concernientes al mandato que desempeñó, las que pasan a sus herederos". (G.J. Nº 804, p. 44).

SECCION V DEL MANDATO JUDICIAL Art. 834.- (Disposiciones aplicables). I. El mandato judicial se regla por las disposiciones pertinentes de la Ley de Organización Judicial y las que corresponden del Código de Procedimiento Civil y otras especiales. II. A falta de otras disposiciones, son aplicables las del mandato en general, en cuanto lo permita la índole del mandato judicial. Conc: loj. 9 - 265 y s. - p.c. 58 y s. - c. com. 2 - 3 - c.f. 383 c. min. 231 - c. tb. 213 - 214 c.c. 804 y s. Ocurre que algunas veces, ciertas personas son encargadas legal o judicialmente de realizar ciertos actos por cuenta ajena, sin consentimiento del interesado. Las reglas de la representación, funcionan en estos casos como en el mandato y lo mismo ocurre, salvo disposición contraria, en cuanto a las responsabilidades del mandatario (Planiol y Ripert). Estos autores, reputan abuso de lenguaje atribuir a la representación de los incapacitados, carácter de mandato legal. Ejemplo de este tipo de mandato sería el dado en la anotación del art. 833, II, respecto de la obligación de los herederos del mandatario muerto. El mandato judicial, que supone, por el contrario, en todo caso el consentimiento del mandatario puede darse cuando en el caso del art. 65 del p.c., diversos litigantes, con un interés común, se ponen de acuerdo para unificar su representación. La designación la hará el juez, que también puede revocar el mandato. Igual cosa ocurre, por aplicación de la misma regla, en el caso del mandatario judicial designado para proceder a la liquidación de un patrimonio indiviso, (sociedades disueltas o anuladas, v. gr.), cuando los interesados no alcanzan un acuerdo. Estos son los casos del mandato judicial, propiamente dicho. La sección en examen, se refiere en realidad a los mandatos que se otorgan, para la representación en juicio (art. 266 de la l.o.j.), sobre los que el p.c. da reglas

minuciosas en sus arts. 58 y s. Jurisprudencia Véase los casos Nos. 4 y 5 del art. 811. Art. 835.- (Facultades especiales: revocación). I. El poder general no confiere facultades para los actos judiciales que por su naturaleza exijan poderes especiales o la presencia personal del interesado. II. El poder conferido puede ser revocado en cualquier momento con la única salvedad de tener que constituir en el juicio otro mandatario, de no comparecer personalmente el interesado. Conc: c.c. 810 - 828 - 831 Jurisprudencia "Si bien el demandado confirió poder para ser representado en juicio ejecutivo, al ordinarizarse éste no ha cesado ese mandato". (G.J. Nº 827, p. 47). Art. 836.- (Mandato de partes contrarias). El mandatario que haya aceptado el mandato de una de las partes, no puede aceptar el de la contraria, en el mismo juicio, aunque renuncie al primero. Conc: p.c. 176 - c. com. 1241 Art. 837.- (Prohibición de pagar la retribución con bienes comprendidos en la gestión). Es prohibido al mandatario judicial convenir como pago de la retribución una parte de los bienes comprendidos en su gestión. Conc: c.c. 386, 4) - 592, 6) -

CAPÍTULO VIII DEL DEPÓSITO Y EL SECUESTRO SECCION I DEL DEPÓSITO EN GENERAL Y DE SUS DIVERSAS ESPECIES Art. 838.- (Noción). I. El depósito es el contrato por el cual el depositario recibe una cosa ajena, con la obligación de guardarla, custodiarla y devolverla al depositante. II. En cuanto al depósito irregular, se estará a lo dispuesto por el artículo 862. Fte: Cgo. it. 1766 Precd: c.c. abrg. 1275 Conc: c. com. 869 c.c. 369, 2) - 839 - 842 - 858 - 862 - 863 - 868 - 1349, 4) El depósito es un contrato principal, real, unilateral o bilateral, gratuito u oneroso, según los casos, por virtud del cual una persona entrega a otra una cosa para que la guarde y custodie, con la obligación de devolverla a la primera, cuando la reclame. Esta definición de Diego (Cit. de Scaevola), resume toda la teoría del depósito. Es contrato principal, porque tiene fin propio y no sirve de preparatorio o accesorio. Es real, porque para que se forme la relación jurídica y nazca la obligación del depositario, la cosa que es un objeto debe serle entregada, extremo contenido expresamente en el art. 841. Es gratuito, aunque no esencialmente, pues no afecta a su naturaleza que pueda ser retribuído (art. 840). Es unilateral o bilateral, según la gratuidad u onerosidad. Cuando es retribuído es bilateral desde su origen; cuando es gratuito es unilateral, porque el depositante no tiene obligación ninguna al tiempo de celebrar el contrato, por más que después resulten para él obligaciones de indemnizar los gastos ocasionados por el depósito razón por la cual algunos autores lo consideran, entre los llamados contratos intermedios. De la noción que da de este contrato el texto legal (art. 838), resultan como rasgos característicos: a) la tradición de un bien; b) la obligación principal de guardarla y custodiarla; c) la obligación de restituir la cosa. La obligación de custodiar, como elemento principal y característico de este

contrato, permanece, conforme a su finalidad y contenido propios, verdaderamente invariable en todas las modalidades que el contrato adopte. Es al deber de custodia, propio del depositario al que queda confiado el resultado de la restitución (Scaevola). No existe depósito, cuando un objeto se trae a la casa de alguien, aún con el consentimiento de esta persona, si explícita o implícitamente no se ha obligado a asegurar su guarda o custodia, como puede ocurrir en lo casos del obrero que deja sus herramientas en casa del patrono, del doméstico que deja su mobiliario en la casa del amo, o del visitante que deja el abrigo o el bastón en el colgador o bastonera de la casa visitada, etc. En los guardarropas de locales públicos: teatros, boites, hay depósito. La obligación de guarda o custodia debe ser, pues, causa principal de la entrega de la cosa (Planiol y Ripert). Art. 839.- (Cosas susceptibles de depósito). Pueden ser objeto de depósito las cosas muebles o inmuebles. Precd: c.c. abrg. 1278 Conc: c.c. 838 Históricamente y a tenor de la generalidad de las legislaciones, el depósito propiamente dicho, sólo ha versado y versa sobre cosas muebles. El Cgo. abrg. (art. 1278), como su modelo francés (art. 1918), así lo establece explícitamente. Los códigos de Bélgica, Portugal, Alemania, Suiza, Colombia, Venezuela, Perú y Brasil también lo reconocen sólo para bienes muebles. El Cgo. italiano, modelo del vigente, en su art. 1766, dice del depósito: contrato por el cual una parte recibe de la otra una cosa mueble, etc. Están excluídos los inmuebles, por en el Cgo. italiano su custodia es objeto de contrato de trabajo (Messineo). Los Códigos de Argentina y México, lo regulan para muebles e inmuebles, como este art. del Código. El Proyecto Toro (art. 4097) y el Anteproyecto de Ossorio (art. 1310), incluyen los inmuebles como objeto del depósito. No se comprende -dice Ossorio- por qué se les excluye del depósito, cuando la custodia de una finca y aun la propia administración judicial, constituyen fundamentalmente una norma de depósito y el encargado de ellas tiene, ante todo, las obligaciones del depositario. Art. 840.- (Retribución). I. Se presume que el depósito es gratuito.

II. Sin embargo el depositario tiene derecho a exigir retribución por el depósito, cuando así se ha convenido o cuando ello resulte de una actividad profesional o de las circunstancias. Fte: Cgo. it. 1767 Precd: c.c. abrg. 1277 Conc: c. com. 870 c.c. 519 - 856 - 870 - 1318 En el Derecho romano, el depósito fue esencialmente gratuito. Si existía alguna retribución el depósito se convertía en locación o en contrato innominado (Ulpiano, cit. por Scaevola). El Cgo. abrg. (art. 1277), como su modelo francés (art. 1917) declaran que el depósito propiamente dicho es esencialmente gratuito, lo cual tampoco supone que lo sea exclusivamente (Baudry Lacantinerie, cit. por Machado). Sin embargo, el carácter de onerosidad del depósito, aparece, diferenciándose fundamentalmente de las leyes romanas, en las leyes talmúdicas de los hebreos (Scaevola). Esto enseña, que el contrato del depósito aparece en las legislaciones históricas más antiguas: en el Código de Hammurabi, según Rosenvasser (cit. Scaevola), y en la Biblia (Exodo, cap. 22, vrs. 7 al 15, según Scaevola, v. gr. el vrs. 7: "cuando alguno diere a su prójimo plata o alhajas a guardar..."). Jurisprudencia 1.- "Por definición del art. 1277 (840) del c.c. este es un contrato gratuito por su naturaleza y la ley no reconoce pago de intereses, excepto en los casos previstos por el art. 344 del c. mtl. (870, c. com.) cuando el depositario mercantil hubiere hecho uso de los dineros o efectos depositados". (G.J. Nº 1215, p. 77). En el mismo sentido (G.J. Nº 1300, p. 25). 2.- "El depósito en materia civil es siempre gratuito, salvo convenio contrario según el art. 1277 (840) del c.c.". (G.J. Nº 1222, p. 23). Art. 841.- (Perfeccionamiento del contrato). El contrato de depósito se

perfecciona por la entrega de la cosa al depositario o, si éste ya la tiene en su poder, por cualquier otro título si el depositante consiente en dejarle la cosa. Fte: Cgo. francés 1919 Precd: c.c. abrg. 1279 Conc: c.c. 493 Comprendido en la anot. al art. 838. Jurisprudencia "El hecho del depósito está probado con el recibo debidamente reconocido que cursa en obrados, comprobante que reune las condiciones de prueba escrita exigida por el art. 1283 (sin equivalente) del c.c., para probar el depósito voluntario". (G.J. N 1358, p. 46).

SECCION II DEL DEPOSITO VOLUNTARIO SUBSECCION I DISPOSICIONES GENERALES Art. 842.- (Noción). El depósito voluntario es aquel en que la elección del depositario está librada a la sola voluntad del depositante. Fte: Cgo. francés 1922 Precd: abrg. 1282 Conc: c. com. 1387 y s. c.c. 838 - 871 El artículo, pone de manifiesto el papel que juega la voluntad del depositante, en la elección del depositario. Manifestación de voluntad que ha de ser enteramente libre, ya que en ello reposa la diferencia del depósito voluntario del necesario. La prueba del contrato de depósito voluntario, ha de suponerse sometida a las reglas comunes (art. 1328, caso 1), siguiendo el criterio propuesto por Planiol y Ripert, una vez que, a pesar del art. 859, de admirable vaguedad, el capítulo no da una regla sobre el particular. Jurisprudencia 1.- "No puede admitirse la prueba testimonial para justificar el depósito voluntario". (G.J. Nº 598, p. 9). 2.- "El comprador fue (únicamente) depositario legal de la (cantidad) mencionada, con la única obligación de entregar lo retenido y, por consiguiente, sin la de pagar intereses". (G.J. Nº 735, p. 32).

3.- "Girar letras para (adquirir) objetos no constituye un depósito, o sea, la recepción de una cosa de otro, a cargo de guardarla y restituirla en especie, sino un verdadero mandato". (G.J. Nº 760, p. 45). 4.- "El recibo acredita un depósito voluntario, propiamente dicho, verificado por persona extraña al juicio, en poder del depositario que lo suscribe, constituyendo un contrato esencialmente gratuito". (G.J. Nº 805, p. 37). 5.- "El depósito voluntario debe probarse por escrito, porque la prueba testimonial no es admisible cuando su cuantía excede el límite fijado por el art. 928 (1328, I) del c.c.". (G.J. Nº 1236 p. 91). En el mismo sentido (G.J. Nº 1297, p. 155). Art. 843.- (Capacidad). I. El depósito voluntario sólo se concierta entre personas capaces de contratar. II. Sin embargo, la persona capaz, depositaria de los bienes de un incapaz, contrae todas las obligaciones de este contrato. III. El depósito hecho en una persona incapaz, sólo da acción para reivindicar la cosa depositada existente en poder del depositario o el reembolso del valor que ha redundado en provecho de éste, sin perjuicio de lo que corresponda en caso de dolo. Fte: Cgo. it. 1769 (para inc. III) - Cgo. francés 1925 (para incs. 1 y II) Precd: c.c. abrg. 1281 - 1285 - 1286 Conc: c.c. 299 - 483 - 962 - 971 - 984 - 1453 Este art. (I), conformándose a la regla general del art. 483, preceptúa que esta clase de depósito, se concierta entre personas capaces de contratar, aunque seguidamente admite la posibilidad de las excepciones señaladas en sus párrafos II) y III), según que el depositante o el depositario sean incapaces.

Tocante al primer supuesto, si un menor o un interdicto (incapaces según los casos 1 y 2 del art. 5), hace entrega de una cosa en guarda a una persona capaz, ésta queda obligada como depositario, no obstante que este contrato exija, como los demás, la manifestación de la voluntad que no ha podido existir en el incapaz. Se cree que hubiera sido más conforme con los principios, declarar nulo el contrato, que no ha existido, e imponer a la persona capaz las obligaciones del negotiurum gestor, que ha tomado la cosa para impedir que el incapaz la destruya (Machado). En el segundo supuesto, debe considerarse dos aspectos: 1º) con relación a las obligaciones de guarda y conservación de la cosa, el contrato es nulo y el depositario incapaz se encuentra a cubierto, por los daños y perjuicios por aplicación de las reglas del derecho común; 2º) respecto de la restitución, sólo tiene el depositante acción para perseguir la reivindicación, mientras la cosa exista en poder del incapaz, que según Zachariae (Git. de Machado), es de restitución simplemente, porque la reivindicación sólo tiene lugar contra terceros; o en su defecto el reembolso de aquello en que se ha aprovechado o beneficiado el incapaz. Lo contrario sería favorecer el robo. En caso de dolo, han de aplicarse las reglas de los arts. 984 y s. teniendo en cuenta las circunstancias relativas a la imputabilidad e inimputabilidad del incapaz, según los casos particulares.

SUBSECCION II OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO Art. 844.- (Diligencia en la custodia). En el depósito gratuito el depositario debe emplear en custodia de la cosa depositada la diligencia que pone en la guarda de las propias. Fte: Cgo. francés 1927 Precd: c.c. abrg. 1287 Conc: c. com. 837 c.c. 302 - 845 De este art. (tomado del 1927 del Cgo. francés, a través del 1287 del c.c. abrg.) y del art. siguiente 845 (tomado en su párrafo inicial del 1768 del Cgo. italiano), ha de inferirse que el Código diferencia el cuidado del buen padre de familia, del cuidado que una persona pone en la guarda de las cosas propias. Lo cual no supone precisamente una diferenciación demasiado casuista. Tiene influencia en el grado de responsabilidad, lo que resuelve el Cgo. italiano, como el francés, disponiendo menor rigor en la evaluación de aquélla cuando el depósito es gratuito. Los dos arts. en examen (844 y 845), mantienen los principios de la culpa levis in concreto y de la culpa levis in abstracto de los arts. 1927 y 1928 del Cgo. francés (Planiol y Ripert, Mazeaud). En el caso del primer art., no se espera del depositario para la cosa depositada, mas cuidados que los que acostumbra dispensar a las suyas propias. Si el depositante, a pesar de ello, le entrega su confianza, tiene que conformarse con la diligencia habitual de su depositario. En el caso del segundo art. y sus supuestos, el depositario debe conducirse con la prudencia normal que la ley atribuye a todo buen padre de familia y su responsabilidad, consiguientemente, se graduará con mayor rigor que en el supuesto del art. 844. Según la clásica diferenciación expuesta, se dice que la responsabilidad se aprecia in concreto cuando en la misión que el responsable cumple, éste está obligado a prestar el mismo cuidado que ordinariamente presta a sus propio asuntos, en

contraposición a la que se aprecia in abstracto, esto es, en relación con un tipo ideal, cuya responsabilidad emana de toda falta que no cometería un buen pater familias. Jurisprudencia "El depositario bajo cuya guarda estuvo la finca, pudo darla en arrendamiento lucrativo a beneficio del propietario, ejerciendo así, conforme a los arts. 1287 y 1338 (844 y 811) del c.c. un simple acto de administración legítima; lo que no importa haberse servido de la finca y haber contravenido a la prohibición del art. 1290 (847)". (G.J. Nº 630, p. 3). Art. 845.- (Extensión de la diligencia). El depositario empleará la diligencia de un buen padre de familia: 1)

Si se ha ofrecido espontáneamente para recibir el depósito.

2)

Si el depósito se ha hecho también en su interés, sea por el uso del depósito, sea por la retribución u otro motivo.

3)

Si se ha convenido expresamente en que responderá por toda clase de culpa. Fte: Cgo. it. 1768 - Cgo. francés 1928 Precd: c.c. abrg. 1288 Conc: c. com. 872 c.c. 302 - 815 - 844 - 871, II) Comprendido en la anot. al art. anterior. Art. 846.- (Depósito en cofre cerrado o paquete sellado). El depositario no debe

registrar las cosas depositadas, si lo han sido en cofre cerrado o paquete sellado, salva autorización del depositante. Se presume culpa del depositario en caso de fractura o forzamiento. Fte: Cgo. francés 1931 Precd: c.c. abrg. 1291 Conc: c.p. 346 - c. com. 1392 c.c. 520 - 1318 La regla del art., se refiere al depósito de cosas que el depositante quiere mantener en reserva y de cualquier modo que conste la voluntad de éste: cajas

cerradas o paquetes lacrados u otro modo cual quiera destinado al fin de la reserva, el depositario, debe respetar esa voluntad del deponente y abstenerse de fisgonear. Si abriese la caja cerrada o el paquete lacrado, cometerá, en rigor, un acto doloso e ilícito, de cuyas consecuencias sería responsable. Puede calificarse el hecho inclusive como delito (art. 346 del p.c.), porque el caso presentaría un manifiesto abuso de confianza. Sin embargo, los autores consideran que el depositario podría hacerlo en circunstancias extraordinarias, en el propio interés del depositante, comunicando el hecho y su contenido a terceros (Machado). Si está autorizado por el depositante, no hay problema: si el depositante entrega la llave del cofre cerrado al depositario, v. gr., a falta de autorización expresa, habrá de suponerse que tiene autorización tácita para efectuar la apertura. El caso de urgencia de que trata el párrafo II del art. 847, se aplica también en este caso, por las razones dichas. Art. 847.- (Uso del depósito; modalidad de la custodia). I. El depositario no puede servirse de la cosa depositada ni darla en depósito a otro sin el permiso expreso a presunto del depositante, bajo sanción de resarcir el daño. II. Puede el depositario, en circunstancias de urgencia, cumplir la custodia de la cosa en forma diferente de la convenida, dando aviso inmediato al depositante. Fte: Cgo. it. 1770 Precd: c.c. abrg. 1290 Conc: c. com. 873 c.c. 519 - 862 - 871, 2) - 1407 - 1411 El depositario, está obligado a respetar la cosa depositada y no puede servirse de ella. Al servirse de la cosa depositada, el depositario incurriría en el llamado furtum usus (Messineo); la prohibición se funda en que el depósito, si no se ha pactado otra cosa, tiene lugar en interés del depositante. La autorización del depositante, autorización que puede presumirse particularmente tratándose de cosas que no se deterioran con el uso, invalida la prohibición. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que si el uso de la cosa, fuese la finalidad verdadera de la entrega de la cosa, no habrá depósito, sino un préstamo de uso (Planiol y Ripert). El uso permitido al depositario debe ser secundario y no alterar el fin principal de la custodia, v. gr., si se deja en depósito un caballo de silla, para guardarlo durante la ausencia del dueño y se permite al depositario montarlo para que el caballo no deje de hacer ejercicio. Esto beneficia al depositante y no al depositario y no altera en absoluto

el propósito principal de custodia. El depositario tampoco puede dar la cosa en subdepósito, sin consentimiento del deponente, porque la persona del depositante, por lo regular, no es indiferente para aquél, como en todo contrato intuitus personae (Messineo). Jurisprudencia Véase el caso único del art. 844. Art. 848.- (Devolución del depósito; frutos, intereses, daños). El depositario está obligado a devolver la misma cosa recibida, en el estado en que se halla en el momento de la restitución, con más las accesiones y frutos que hubiesen percibido; asimismo a pagar los intereses por el dinero depositado, desde que incurrió en mora para su restitución, todo independientemente del resarcimiento del daño, si ha lugar. Fte: Cgo. español 1770 Precd: c.c. abrg. 1293 Conc: c. com. 874 c.c. 83 - 84 - 303 - 307 Se ha consignado la fuente del art. en el c.c. español, habida cuenta la mayor similitud de su formulación con la del art. 1770 de éste que con las de sus equivalentes italiano o francés. Nótese que en la formulación del art. 850 también se señala la influencia de la fuente española a través de una disposición de las Partidas. La restitución de la cosa, es uno de los rasgos característicos del contrato, según la noción que de éste da el art. 838; la razón de la obligación de custodiar la cosa, reposa en la obligación de restituirla. Al depositario corresponde hacerlo en el estado en que la cosa se encuentre. La restitución comprende los frutos y accesiones, porque el depositante es el dueño de la cosa y los frutos y accesiones de ésta, le pertenecen como la cosa misma. Respecto del dinero que no es, en sí, productivo, no corresponde que el depositario pague intereses, excepto después de fenecido el depósito, desde que haya sido constituído en mora y también respecto de las cantidades que haya empleado para usos propios, desde el día en que lo hizo.

Jurisprudencia 1.- "El depósito de sumas de dinero no devenga intereses salvo estipulación en contrario". (G.J. Nº 1297, p. 63). 2.- "El art. 520 del p.c. referente al 789 del mismo, ha abrogado el inc. 7º del art. 11 de la L. de 19 de Dic. de 1905, que priva al depositante demandar el apremio del depositario, así se tratara de obligaciones anteriores a la nueva legislación (art. 1567, c.c. vigente), puesto que frente a la ley procesal que abroga un instituto jurídico, como era el apremio, aun las expectativas nacidas con anterioridad se frustran al cesar la posibilidad de realizarse, por lo que el auto recurrido al dar correcta aplicación al citado art. 520 del p.c. no ha incurrido en las infracciones acusadas". (A. S. Nº 166 de 28-VI-79). Art. 849.- (Deterioros, pérdida, aviso). I. No corren a cargo del depositario los deterioros o pérdida de la cosa que hayan sobrevenido sin culpa. II. Si el depositario por causa que no le es imputable se ve privado de la cosa, queda liberado de restituirla; mas si hubiera recibido un precio o compensación u otra cosa en su lugar, debe entregar lo recibido al depositante, quien se sustituye en los derechos del depositario. III. El depositario debe dar aviso inmediato al depositante acerca del hecho que lo ha privado de la tenencia, bajo sanción de resarcimiento del daño en caso contrario. Fte: Cgo. it. 1780 (para incs. II y III) - Cgo. francés 1929 (para inc. I) Precd: c.c. abrg. 1289 Conc: c. com. 872 c.c. 242 - 379 - 383 - 694 - 861 No responde el depositario por los deterioros de la cosa que se han producido sin culpa, extremo que debe demostrar para exonerarse de responsabilidad. Si la cosa perece sin culpa, sólo está obligado a devolver los accesorios que quedaren, por ejemplo la piel, herraduras, etc., si la cosa depositada que era un caballo que hubiese

muerto durante el depósito. Siendo la pérdida consecuencia de un caso de fuerza mayor, como una expropiación o requisición, por ejemplo, el depositario restituirá el precio percibido, si no ha sido consignado directamente a nombre del propietario, caso en el cual el depositario no tiene responsabilidad y el depositante debe ocurrir donde corresponda para su cobro, demostrando su carácter de propietario. La obligación de dar aviso al depositante, en los casos previstos por el art., es elemental. Si no lo hace, carga con la responsabilidad de resarcir los perjuicios que su negligencia haya ocasionado al depositante. Esta forma de restitución por equivalente, se presenta también en el caso del art. 855, cuando el heredero del depositario que ignoraba el depósito, enajena o consume, de buena fe, la cosa depositaria. Debe restituir el precio recibido o subrogar el crédito, en caso de enajenación y en caso de haberla consumido, el precio de la cosa. Jurisprudencia "Quienes deben restituir o entregar las cosas que se les ha confiado, no están obligados a hacerlo cuando ellas se han perdido por causa fortuita o de fuerza mayor, esto es, sin culpa". (G.J. Nº 1229, p. 9). Art. 850.- (Restitución y retiro de la cosa). I. El depositario debe restituir la cosa al depositante, luego que éste la reclame, aun cuando el contrato fije un término, a menos que ese término se hubiese convenido en interés del depositario, o que éste cuente con una orden de retención o una oposición judicial a la entrega; o bien si, tratándose de arma, crea prudentemente que el depositante pueda ir a cometer alguna falta o delito. II. El depositario puede pedir en cualquier tiempo que el depositante retire la cosa depositada, a menos que se hubiese convenido un término en interés del depositante; pero aun en este caso, el juez puede conceder a éste un plazo prudencial para recibir la cosa. Fte: Cgo. it. 1771 - Cgo. francés 1944 - Partida 5a, tít. 3, ley 6 Precd: c.c. abrg. 1302 - 1304 Conc: c. com. 872 - 873 - 877 - p.c. 355 y s. -

c.c. 301 - 311 - 313 - 314 - 330 - 344 - 369, 2) Respecto de las fuentes consignadas para el art., téngase en cuenta las advertencias formuladas en la llamada a la anot. al art. 774 y al comienzo de la anot. al art. 804. Por la regla del art., el depositante puede poner fin al depósito cuando lo desee, aun cuando se haya fijado un término en el contrato. El precepto se funda, en la misma naturaleza del contrato de depósito que reposa, fundamentalmente, en la confianza. No se aviene a la naturaleza del contrato, la excepción relativa a que el término haya sido establecido en favor del depositario, salvo en el supuesto del depósito oneroso, que implica una ganancia para el depositario de la cual no debe ser privado intempestivamente, cuando el término se estableció en su favor. Respecto de la suspensión de la entrega, debida a una orden de retención o a una oposición judicial, la primera razón del precepto responde a la doctrina general de las obligaciones, examinada en la anotación al art. 301, según el cual no será válido el pago hecho al acreedor por el deudor, después de haberse ordenado judicialmente la retención de la deuda, (en este caso, la cosa depositada). El precepto no habla de retención judicial, sino genéricamente de orden de retención, la que puede provenir también de las autoridades administrativas, puesto que de lo que se trata con la retención es de sujetar los bienes de una persona, facultad que corresponde a todas las autoridades que pueden perseguir el cobro de una suma o la percepción de una cosa. La segunda razón, responde a la doctrina general de la tercería, sujeta a la resolución de la justicia, según las reglas de los arts. 355 y s. del p.c. La oposición a la entrega puede no ser judicial, en el caso II) del artículo siguiente (851). El depositario, puede descubrir que la cosa dada en depósito fue sustraída y una de las formas de alcanzar ese descubrimiento es que el propietario notifique sus pretensiones al depositario, prohibiéndole su restitución al depositante, mientras se aclare la cuestión, caso en el cual el depositario no puede restituir la cosa sin incurrir en responsabilidad, si no espera la aclaración del caso. La última parte del párrafo I) del art., autoriza también al depositario a no devolver la cosa depositada, cuando prudentemente juzgue que el depositante ha de

usarla en la comisión de un delito. Puede tratarse de arma blanca o de fuego y el precepto está fundado en el interés social de prevenir la comisión de todo delito, prevención atribuída a todos. El depositario, que en conocimiento de la posibilidad de que el depositante emplee el arma que reclama en la comisión de un delito, al hacer la devolución, sin usar de la facultad que le da la ley, poder ser considerado partícipe del delito, por autoría, al haber prestado conscientemente una cooperación, sin la cual tal delito no habría podido cometerse (art. 20 c.p.). Según el párrafo II del artículo, el depositario que tenga justos motivos para no conservar el depósito, puede restituirlo aún antes del término designado o consignado mediante intervención Judicial. Si no se ha señalado término, es indudable que la obligación del depositario no puede ser indefinida y si se ha señalado término, así sea en favor del depositante, es evidente que el carácter de confianza que fundamentalmente informa las relaciones derivadas del depósito, hace que el depositario no deba ser gravado innecesariamente cuando, por razones de diversa índole que pueden presentarse, la persistencia en el depósito puede ocasionar perjuicios para el depositario. Jurisprudencia 1.- "El depositario está obligado a restituir la misma cosa depositada". (G.J. Nº 328, p. 3108). 2.- "Los mandatos emanados de la ley o del juez, siendo obligatorios constituyen fuerza mayor... la entrega del depósito fue efectuada mucho antes de ser requerido en virtud de orden del juez (lo que) constituye fuerza mayor". (G.J. Nº 542, p. 9). 3.- "Es necesaria la prueba literal, e insuficiente por sí sola la testimonial (art. 928 del Cgo. abrg. = al 1328) para demandar que el depositario devuelva especies recibidas por él en depósito voluntario". (G.J. Nº 774, p. 4). 4.- "El depósito voluntario, que implica un acto de confianza, debe ser devuelto a petición del depositante, sin necesidad de término ni de incurrir en mora, según el art. 1302 (850) del c.c., no siendo aplicable al caso el art. 1258 (899)

del mismo, que regula el contrato de mutuo que es inconfundible con el de depósito". (G.J. Nº 1243, p. 53). 5.- V. el caso Nº 2 del art. 848. Art. 851.- (A quién se restituye el depósito). I. El depositario debe restituir el depósito al propio depositario, o a aquel a nombre de quien se hizo el depósito o a quien haya sido indicado para recibirlo, no pudiendo exigir para ello que el depositante pruebe ser el propietario de la cosa depositada. II. Sin embargo, si descubre que la cosa dada en depósito ha sido sustraída y sabe quién es el dueño, debe denunciar el depósito a éste, pero queda liberado si restituye la cosa al depositante transcurridos quince días de dicha denuncia sin que se le haya notificado oposición. Fte: Cgo. it. 1777, I) (para inc. I) - 1778 (para inc. II) Precd: c.c. abrg. 1295 - 1296 Conc: c.c. 297 - 852 - 853 Adviértase, desde luego, que el art. presenta un notorio error de la edición oficial al decir que el depositario debe restituir el depósito al propio depositario, en lugar de decir al propio depositante, cual aparece en el original oficial del Código y como resulta, además, del simple sentido común. La restitución ha de hacerse a quien efectuó el depósito. Esa es la regla. Si el depositante hace el depósito a su propio nombre, la restitución debe serle hecha personalmente. Si se hizo a nombre de otra persona, ésta es quien debe recibir el depósito, sin que en ningún caso, el depositario pueda competir al depositante o al receptor de la cosa, a que demuestre su carácter de propietario de la cosa depositada. Tal precepto explícito del párrafo I, in fine, del artículo, es consecuencia obligada de la no necesidad de que el depositante sea, precisamente, el dueño de la cosa, según la noción que del contrato da el art. 838. El párrafo II, es el complemento de esta doctrina y que impone al depositario la obligación de dar aviso al verdadero propietario, cuando sabe que la cosa depositada es efecto de un hurto y conoce al dueño, quedando liberado si restituye la cosa al depositante, si aquél, no obstante el aviso recibido del

depositario, no la reclama formalmente en el plazo de 15 días. La obligación preceptuada para el depositario por este párrafo II del art., reposa en razones de orden público, que exigen la restitución de la cosa al propietario despojado por un crimen: el robo o el hurto. Si el depositario no actuara conforme dispone el precepto, sabiendo la condición de la cosa y conociendo al propietario, se convertiría en cómplice de un delito. Jurisprudencia 1.- "Según este art. el depósito no debe restituirse sino al mismo que lo confió o a aquél a cuyo nombre se hizo, o al que haya sido indicado para recibirlo. El depósito se hizo por el juzgado... y a su orden y no por (el demandante) ni a nombre suyo ni fue designado para recogerlo (por lo que carece, de personería para reclamar la cosa)". (G.J. Nº 478, p. 1008). 2.- "(El depositario) recibió (dinero) en calidad de depósito, cantidad que no era perteneciente (al depositante) quien la entregó por encargo y cuenta de su hermano (según consta en el documento) mandato que efectivamente cumplió". (G.J. Nº 624, p. 9). Art. 852.- (Muerte, incapacidad o ausencia del depositante; depósito por el administrador). I. En caso de muerte del depositante, el depósito debe ser devuelto a su heredero o legatario. II. En el de incapacidad o ausencia del depositante la devolución debe ser hecha a quien tenga la administración de sus bienes. III. El depósito hecho por el administrador será devuelto a quien el administrador representaba cuando hizo el depósito, si ha acabado ya su administración o gestión. Fte: Cgo. francés 1939 - 1940 - 1941 Precd: c.c. abrg. 1297 - 1298 - 1299 Conc: c.c. 851, I) El art. es simple aplicación de las reglas generales del Código, sobre los supuestos que contiene y no implica ninguna norma específica que altere o modifique las normas respecto de la capacidad y, particularmente, en este caso las del art. 843.

Jurisprudencia "La finada fue la que depositó dichos bienes muebles y su devolución debe hacerse al legítimo representante de la persona que hizo el depósito en observancia del art. 1297 (852) del c.c.". (G.J. Nº 820, p. 50). Art. 853.- (Pluralidad de depositantes o depositario). I. En el caso de ser varios los depositantes o varios los herederos del depositante y ser la cosa indivisible cualquiera de los primeros puede pedir la devolución del depósito, o, dando caución, cualquier de los segundos; en caso diverso decidirá el juez. II. Si son varios los depositarios el depositante podrá pedir la devolución a quien detenta la cosa, y éste dará aviso a los otros depositarios. Fte: Cgo. it. 1772 Conc: c.c. 432 - 435 - 851 El art., en realidad, parece referirse a la figura del depósito indistinto, que ha cobrado mucha relevancia en el orden mercantil (Scaevola), particularmente en las cuentas corrientes llamadas bipartitas o tripartitas. Esta clase de depósitos a nombre de dos o más personas, tiene en la práctica gran aceptación: 1) por la facilidad que supone situar en distintas personas la facultad de retirar total o parcialmente las cosas depositadas, y 2) la facilidad que proporciona en caso de fallecimiento de alguno de los depositantes, la posibilidad de disponer, sin tener que esperar los dilatados trámites de la testamentaria o partición y que, en alguna medida, permite eludir el impuesto sucesorio. Presenta el problema de saber si este depósito implica un título perfecto de propiedad proindiviso para los codepositantes. La facultad que el contrato atribuye a los codepositantes, de retirar el depósito, no tiene relación con el título de dominio, por aplicación de la regla del art. 851, ya examinada, según la cual el depositario no tiene atribución ninguna para exigir al depositante el título de dominio de la cosa depositada, regla que en el caso del art. 853, también se aplica.

Art. 854.- (Lugar de la restitución y gastos). I. Salvo convenio contrario, la restitución debe hacerse en el mismo lugar del depósito. II. Los gastos de la restitución corren a cargo del depositante. Fte: Cgo. it. 1774 Precd: c.c. abrg. 1300 - 1301 Conc: c.c. 310 - 319 - 892 El art. reitera el principio de la autonomía de la voluntad, al reconocer a los contratantes la facultad de designar el lugar de la restitución de la cosa. Con carácter supletorio, a falta de pacto, remite el artículo a la regla general que para la determinación del lugar del cumplimiento de las obligaciones, señala el 310. El carácter esencial de custodia del contrato de depósito y su preponderante unilateralidad, justifican el párrafo II del artículo en examen, porque como se presupone hecho generalmente en beneficio del depositante, corresponde a éste satisfacer los gastos de la restitución que pueden implicar, inclusive, gastos de traslado o transporte. Art. 855.- (Enajenación por el heredero del depositario). El heredero del depositario que haya vendido de buena fe la cosa depositada, sólo está obligado a restituir el precio recibido o a ceder su acción contra el comprador si no ha recibido el precio. Fte: Cgo. it. 1776 Conc: c.c. 861 - 969, I) Comprendido en la anot. al art. 849. Cabe observar que el art. 1776 del Cgo. modelo, dice con más propiedad que el heredero haya vendido la cosa ignorando que ella estaba en depósito, condición necesaria para apreciar la buena fe.

SUBSECCION III OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE Art. 856.- (Reembolso, indemnización y pago al depositario). El depositante está obligado a reembolsar al depositario los gastos hechos en la conservación del depósito, a indemnizarlo por las pérdidas que éste ha ocasionado, y a pagarle la retribución convenida o resultante. Fte: Cgo. it. 1781 Precd: c.c. abrg. 1305 Conc: c. com. 1391 c.c. 840 - 1350 La obligación del depositante a reembolsar al depositario por todos los gastos y pérdidas que le ocasione la conservación y la restitución del depósito, supone los gastos necesarios o prescritos por el depositante (Planiol y Ripert). Enneccerus (cit. de Scaevola), considera que el deber de abonar los gastos, no presupone que éstos fueran realmente indispensables, sino que al depositario le fuera lícito creer que lo eran, por ejemplo, procurarse una caja fuerte incombustible por cuenta del depositante. La indemnización de las pérdidas, es una obligación común a todos los depositantes que nace no del contrato de depósito, sino de las reglas generales sobre el enriquecimiento sin causa (Planiol y Ripert). La retribución convenida, indudablemente, debe ser lo primero que el depositante debe pagar. Jurisprudencia "El art. 1305 (856) del c.c., obliga al depositante a reembolsar al depositario los gastos que éste haya hecho para la conservación de la cosa depositada y a indemnizar todas las pérdidas que pueda haberle ocasionado el depósito". (G.J. Nº 1622, p. 29). Art. 857.- (Derecho de retención del depositario y acción del depositante). I. El depositario tiene derecho a retener el depósito, hasta que se le pague íntegramente lo

que se deba por razón de él. II. Sin embargo, el depositante podrá pedir por la vía judicial la devolución mediante garantía idónea para el pago respectivo, si no estuviesen del todo justificados los adeudos por ese concepto. Fte: Cgo. francés 1948 Precd: c.c. abrg. 1306 Conc: c. com. 810 - 871 - 1200 c.c. 98 Como garantía de abono de estos gastos y de la retribución, si el depósito es oneroso, el depositario puede retener la cosa depositada hasta ser debidamente satisfecho. Si los gastos deben ser previamente determinados, el depositante, mediante garantía suficiente, puede retirar la cosa con la autorización judicial respectiva. Lo que no cabe en materia de depósito, es la compensación (art. 369, 2). Jurisprudencia "El depositario puede retener el depósito hasta que se le pague íntegramente lo que se le debe por razón de él". (G.J. Nº 1622, p. 29).

SECCION III DEL DEPOSITO NECESARIO Art. 858.- (Noción). El depósito necesario es: 1)

El que se hace en cumplimiento de una obligación legal.

2)

El que se hace a causa de un accidente o por cualquier otro acontecimiento imprevisto o de fuerza mayor. Fte: Cgo. español 1781 - Cgo. francés 1949 Precd: c.c. abrg. 1307 Conc: c. com. 686 - 871 - p.c. 160 - 497, II) - c.p. 349, 1) c.c. 838 - 860 - 869 La naturaleza jurídica del depósito necesario, es tema de discusión en la

doctrina. En el cgo. francés (art. 1915), como en el Código abrg. (art. 1275), según observan Colin y Capitant (cit. por Scaevola), no se le da consideración de contrato sino de acto al depósito: "generalmente el depósito es un acto". El secuestro o depósito judicial, de una parte, no tiene naturaleza contractual, y, de otra, el depósito necesario, tampoco presenta de manera perfecta los caracteres del contrato, ya que en él la voluntad de una o de las dos partes no resulta siempre debidamente libre o reflexiva, sino forzada. Castán (cit. de Scaevola), estima que los códigos civiles debieran ocuparse en sus reglas dentro de los contratos, sólo del depósito propiamente dicho o voluntario, cuya naturaleza contractual no ofrece duda alguna, distribuyendo en los lugares pertinentes las variedades legales y judiciales del depósito. En el depósito voluntario, el consentimiento es dado con entera libertad, como consecuencia de una actuación no subordinada a ninguna presión extraña a la voluntad de las partes, con la validez que le atribuyen las reglas de los arts. 450, 454 y 455. El depósito necesario, es consecuencia de una obligación legal, que es inexcusable por forzosa: por ejemplo el depósito de ciertos bienes del menor, que el tutor debe hacer según indicación del juez tutelar (art. 306 c.f.), o el de la fianza pignoraticia que el mismo tutor puede ofrecer para garantizar su gestión (art. 307, 2º c.f.); también es efecto de alguna calamidad, como un incendio, ruina, saqueo, naufragio, invasión, evacuación forzosa, u otros acontecimientos imprevistos y de fuerza

mayor. La regla legal en examen supone según los autores (Planiol y Ripert), dos condiciones para caracterizar el depósito necesario: 1) que sea forzoso, esto es, que coloque al depositante en un verdadero estado de necesidad, que lo obliga a adoptar una actitud que no se proponía adoptar, para ponerse a cubierto de graves perjuicios; 2) que se haya visto en esa emergencia por accidente, es decir por un suceso imprevisto de fuerza mayor. No es preciso necesariamente que la cosa corra peligro. Si alguien está en peligro inminente de muerte, el depósito hecho por la persona que acude en su socorro, debe

ser

considerado

como

necesario

(Machado).

El

peligro

ha

de

ser

considerablemente premioso, para que el depositante tenga necesidad de hacer el depósito y no haya tenido o no tenga tiempo de encontrar (elegir, sería mejor decir) un depositarlo (Baudry-Lacantinerie, cit. por Machado). Jurisprudencia "Carece de todos los requisitos que al definir el depósito necesario exige el 1307 (858), la entrega de las onzas de oro y del dinero hecho por el albacea... que no puede disponer absoluta y arbitrariamente de los bienes de una testamentaria y sin ninguna responsabilidad". (G.J. Nº 214, p. 1168). Art. 859.- (Régimen y prueba del depósito necesario). I. En el caso 1 del artículo precedente, el depósito se rige por las reglas de la ley respectiva y, en su defecto, por las del depósito voluntario. II. En el caso 2 se aplican igualmente las del depósito voluntario, admitiéndose todo medio de prueba. Fte: Cgo. español 1782 Precd: c.c. abrg. 1308 - 1309 Conc: c. com. 686 c.c. 1327 El depósito necesario, difiere del voluntario en que para su prueba se admite todos los medios permitidos por la ley y por razón de motivar el primero una agravación de la responsabilidad criminal, a que haya lugar en los casos de apropiación indebida o no restitución del depósito, conforme a lo dispuesto por los arts. 345, 346 y 349 del

c.p. Art. 860.- (Obligaciones de recibir el depósito necesario). El depósito necesario ocasionado por accidente u otro acontecimiento imprevisto debe ser admitido por toda persona, a menos que tenga impedimento físico u otra justificación atendible, sin perjuicio de que aun en este caso deba cumplir con los primeros cuidados sobre la cosa depositada o, siendo imposible, consignarla ante un juez. Conc: c.c. 858, 2) El art. establece una obligación, aunque no indica la sanción la consecuencia de su inobservancia. Ha de suponerse, en silencio de la ley, la aplicabilidad de la regla general del art. 984, por cuanto la inobservancia de una obligación legal es un hecho ilícito.

SECCION IV CESACION DEL DEPÓSITO Art. 861.- (Casos en que cesa el depósito). El depósito cesa: 1)

Por restitución de la cosa depositada.

2)

Por pérdida de la cosa, sin culpa del depositario.

3)

Por enajenación de la cosa por parte del depositante.

4)

Por resultar que la cosa depositada es propia del depositario.

5)

Por remoción o muerte del depositario. Conc: c. com. 1393 c.c. 295 - 376 - 379 - 584 - 655 - 849 - 855 Todos los casos señalados por este artículo, han sido considerados en mayor o

menor medida en la anotación de las reglas de las secciones anteriores, excepto el 3) y el 4). Respecto del primero, ha de entenderse que la enajenación pone fin al depósito, si la cosa ha sido restituída a tiempo de la enajenación, sea al enajenante, sea al adquirente con orden de aquél para retirar la cosa. Tocante al punto 4), excepto un supuesto de confusión, propiamente no hay ni hubo depósito. Porque es nulo, al menos como tal depósito, el contrato en que la cosa depositada sea propia del depositario, ya que el art. 838, que da la noción de este contrato, exige para la formación del concepto de depósito, que el depositario reciba cosa ajena. Sin embargo, entre las novedades que el derecho moderno ofrece a la consideración de los juristas, está por ejemplo la llamada prenda sin desplazamiento (examinada en la anot. a los arts. 1417 y s.), que es el depósito del deudor, convertido en depositario de cosa propia (Scaevola). Cuando el deudor retiene en su poder los bienes gravados, no puede mantener sobre ellos incólume todo el conjunto de las facultades de dominio. Está constreñido en provecho del acreedor, por los deberes de custodia y defensa que aseguren la garantía debida a este último. Dejando para su lugar ahondar el tema de la llamada prenda sin desplazamiento (cuya verdadera naturaleza es el desplazamiento de la posesión), parece claro que en este caso se trata de depósito de cosa propia, que deroga la doctrina general del depósito contenida en el Código (art. 838). Jurisprudencia

Véase

el

caso

único

del

art.

849.

SECCION V OTRAS VARIEDADES DEL DEPÓSITO SUBSECCION I DEL DEPÓSITO IRREGULAR Art. 862.- (Noción y régimen). I. En el depósito de dinero u otras cosas fungibles, con facultad concedida para usar de lo depositado, el depositario adquiere la propiedad del depósito y queda obligado a restituir otro tanto, en género, calidad y cantidad iguales. II. Se presume en el caso presente la facultad del depositario para usar del depósito, si no consta lo contrario. III. El depósito irregular se rige por las reglas del mutuo en cuanto sean aplicables. Fte: Cgo. it. 1782 Conc: c. com. 869 - 876 - 1346 y s. - 1362 y s. - 1388 c.c. 78 - 838 - 847 - 895 - 1318 Es depósito irregular el que recae sobre cosas fungibles e impone al depositario la obligación de devolver, no la misma cosa recibida, sino otro tanto de la misma especie y calidad (Castán, cit. de Scaevola). Se le llama así por contraposición al depósito ordinario, cualificado como regular (Machado). En realidad, es más bien un préstamo, pues el depositario adquiere el dominio de la cosa y sólo esta obligado a devolver una cantidad igual de la misma calidad (Machado). Tiene aplicación práctica, en las diversas variedades del depósito bancario que corresponde al dominio de aplicación de las leyes mercantiles (v. las disposiciones consignadas en la concordancia). Entre el depósito regular (ordinario, voluntario o propiamente dicho) y el irregular, se dan considerables diferencias: 1) en el depósito regular, el depositario es deudor de un cuerpo cierto, mientras que en el irregular lo es de género; 2) en el primero, el depositario es un simple detentador precario, mientras que en el segundo adquiere la propiedad de las cosas que se le han entregado (Planiol y Ripert, Mazeaud).

Las normas que le son aplicables son las del mutuo o préstamo, por mandato explícito de la regla (párrafo III). Si se tratara de encontrar alguna diferencia entre ambas figuras, serían secundarias: tales la prohibición de usar de la cosa en el depósito irregular (párrafo II del art.) y la restitución que puede ser anticipadamente solicitada por el depositante, aunque se haya fijado término, por aplicación de las reglas del art. 850, I),

lo

que

no

sucede

con

el

mutuo

(art.

899).

SUBSECCION II DEL DEPÓSITO EN HOTELES Y POSADAS O TAMBOS Art. 863.- (Responsabilidad por las cosas entregadas). Los hoteleros y posaderos son responsables como depositarios por las cosas, efectos u otros valores que se les entregan, o a sus dependientes autorizados o encargados de recibirlos, por los huéspedes en sus establecimientos. Fte: Cgo. it. 1783 Precd: c.c. abrg. 1310 Conc: c. com. 869 - 1210 c.c. 838 - 864 - 875 - 992 - 1349, 2) - 1508 Las reglas de esta subsección, están tratadas entre las del depósito necesario por el Cgo. abrg. y por otras legislaciones. Los preceptos en examen, por su particular severidad, suponen un régimen especial que deroga en tres sentidos, según Planiol y Ripert, las reglas comunes del depósito: 1º) porque se le atribuye un sentido más amplio que cualquier otra forma de depósito: se entienden depositados todos los objetos que el viajero aporta consigo, los haya entregado al hotelero o posadero o no, reteniéndolos solamente en su habitación (art. 864). La regla común exige que la cosa depositada haya sido entregada al depositario (art. 841), con la aceptación de éste. 2º) es más grave la responsabilidad de hoteleros y posaderos que en el depósito regular, pues responde del robo y daños causados, así éstos hayan sido perpetrados por extraños (art. 864), e ilimitadamente cuando hubo negativa para recibir en custodia la cosa perdida o dañada, con la sola excepción de que el hecho se deba a los acompañantes del huésped, a culpa grave de éste, o a fuerza mayor (art. 865). 3º) Esta variedad de depósito, se considera en todo caso como necesario, aun cuando su causa determinante no sea un suceso imprevisto, lo cual tiene su efecto principal en que se admite todo género de prueba. La severidad del tratamiento anotado, obedece a que los viajeros o huéspedes de hoteles, posadas, (cafés, fondas, restaurantes, etc., por extensión -art. 867), se encuentran en la necesidad de albergarse en cualquiera de los hoteles o posadas, que encuentran donde llegan y la ley les presta protección contra los perjuicios que pudieran sufrir, en los objetos que se ven obligados a introducir consigo. Los reglamentos

particulares de los hoteles o posadas, sobre la no responsabilidad cuando los objetos no han sido entregados en custodia, a la administración del establecimiento, no exime responsabilidad, (art. 866). Art. 864.- (Responsabilidad por las cosas llevadas al establecimiento). I. Responden asimismo en caso de pérdida o deterioro, y hasta en monto máximo equivalente a tres meses de hospedaje, por todas las cosas que los huéspedes llevan corrientemente a esos establecimientos, aun cuando no las hubiesen entregado. II. La responsabilidad rige aun en el caso que el daño o pérdida haya sido causada por extraños al establecimiento. Fte: Cgo. it. 1784, 1º) Precd: c.c. abrg. 1311 Conc: c. com. 1206 - c.p. 345 c.c. 863 V. la anot. al art. anterior. Art. 865.- (Extensión de la responsabilidad). I. Los hoteleros y posaderos responden, sin limitación alguna, si resulta culpa grave de ellos o sus dependientes o si se han negado a recibir las cosas o efectos en custodia, sin justo motivo. II. Sin embargo, quedan libres de responsabilidad si el daño o pérdida se debe a los acompañantes o visitantes del huésped, a culpa grave de éste, a hechos de fuerza mayor o al vicio o naturaleza de la cosa. Fte: Cgo. it. 1784, 1º) y 2) Precd: c.c. abrg. 1312 conc: c. com. 1208 - 1211 c.c. 984 - 992 V. la anot. al art. 863. Art. 866.- (Exclusión de responsabilidad). I. Es nulo todo convenio o aviso por el cual el hotelero o posadero excluya se responsabilidad, impuesta por los artículos precedentes. II. Pero si el cliente no da aviso al hotelero o posadero tan pronto como ha

descubierto el daño o pérdida, excluye la responsabilidad de éstos. Fte: Cgo. it. 1784 i.f. - 1785 Conc: c. com. 1209 c.c. 350 V. la anot. al art. 863. Art. 867.- (Aplicación por extensión). Las disposiciones precedentes serán también aplicables a los casos de establecimientos o locales de clientela en que se reciben efectos de los huéspedes y se los pone bajo el cuidado de los dependientes. Fte: Cgo. it. 1786 Conc: c.p. 345 c.c. 863 V. la anot. al art. 863.

SUBSECCION III DEPÓSITO EN ALMACENES GENERALES Art. 868.- (Reglas aplicables). El depósito de cosas en almacenes generales autorizados legalmente para ese efecto, se rige por las reglas del Código de Comercio y leyes especiales y, en su defecto, por las reglas del depósito voluntario. Fte: Cgo. it. 1787 Conc: c. com. 689 y s. 869 - 1189 y s. c.c. 1349, 4) Existen almacenes especiales o locales particularmente destinados a la recepción y guarda de depósitos, de todo tipo de bienes muebles y mercaderías. En esta figura especial, ha de atenderse a peculiaridad de las cosas: generalmente mercaderías o frutos y la particular cualidad personal del depositario, además de la posibilidad de la circulación documental de las cosas depositadas, que es su manifestación más típica (Messineo). Como su finalidad es de carácter lucrativo, mercantil, es natural, que su reglamentación sea atribuída al dominio de aplicación de las leyes de comercio, entre las que deben consultarse particularmente las disposiciones de las mismas citadas en las concordancias.

SECCION VI DEL SECUESTRO Art. 869.- (Noción y clases de secuestro). I. El secuestro es el depósito de una cosa litigiosa en poder de un tercero, hasta que se decida el litigio sobre la cosa, para entregarla a quien corresponda. II. Es convencional cuando todas las partes interesadas convienen en el depósito; judicial, cuando lo ordena el juez. Fte: Cgo. francés 1955 - 1956 Precd: c.c. abrg. 1313 - 1314 - 1320 Conc: c. com. 274 - p.c. 162 - 163 c.c. 454 - 858 - 872 - 873 El secuestro es el depósito de una cosa litigiosa en poder de un tercero, quien la guarda y custodia, como todo depósito, hasta la decisión del litigio, para restituirla a quien corresponda según esa decisión. En el régimen anterior difería del depósito propiamente dicho, porque el secuestro podía tener lugar aun sobre inmuebles (art. 1317). Conlleva además la facultad de administración generalmente, por lo cual, la función del secuestratario (palabra utilizada por los autores pero no reconocida por el Diccionario de la Lengua, por lo cual, mejor parece decir simplemente depositario), tiene también facultades de mandatario (Planiol y Ripert). Es convencional y judicial, según tenga su origen en el acuerdo pactado de los litigantes o en las decisiones del juez. La diferencia única, (ahora según el régimen introducido por el Código), con el depósito regular o extrajudicial, es que contrariamente a éste (que termina en todo caso a reclamación del depositante), el secuestro sólo puede extinguirse, cuando termina la controversia judicial que lo motivó (art. 871). Convencional o judicial, el secuestro tiene como finalidad la cautela. En ambas manifestaciones se considera la posibilidad de que los bienes litigados sufran, mientras dure el litigio, una alteración perjudicial para ambas partes contendientes y en atención

al fundamental principio procesal: in iudicis nihil innovetur (recogido en el nuevo Procedimiento Civil, art. 167), se substrae los bienes de la libre disposición de los contendientes (De la Plaza, cit. de Scaevola). En el convencional (que es muy raro: Mazeaud), esa sustracción es consecuencia del acuerdo de las partes, al paso que, en el judicial, al margen de la voluntad de los interesados, el juez dispone el secuestro. Sobre el carácter del secuestro según las reglas del Código que se examinan ahora y las del Procedimiento Civil (art. 162), corresponde advertir que no es una figura típica de proceso autónomo caracterizada por su función cautelar, como ocurre en el Derecho italiano que regula el secuestro como proceso típico y como tal lo regula al ocuparse de los procedimientos cautelares (Sec. 1º, cap. III, Libro IV del Codice di Procedura civile). Las reglas del ordenamiento legal boliviano, citadas supra, lo reputan medida precautoria y como tal la reglamentan entre las medidas precautorias (Cap. IX, Título III, del Libro Primero del Procedimiento Civil). Los autores distinguen entre el secuestro de conservación, que se crea en virtud de embargo preventivo y el secuestro propiamente dicho o secuestro judicial, cuando el embargo, como diligencia preliminar del juicio, no asegura por sí solo la conservación de la cosa litigada (arts. 158 y 162 del p.c.). Jurisprudencia 1.- "El secuestro judicial de cosas muebles cuya propiedad o posesión se litiga, teniendo por objeto consultar la seguridad de éstas, separando a los interesados de su manejo y administración, debe confiarse a un tercero en quien las partes han convenido, o que el juez designa de oficio". (G.J. Nº 298, p. 1966).

2.- "La retención judicial, legalizada en toda forma, produce los efectos del secuestro convencional y constituye un verdadero depósito, con las obligaciones impuestas al depositario". (G.J. Nº 606, p. 9). 3.- "Puede ordenarse el secuestro como diligencia preparatoria, cuando debe proveerse a la seguridad de los bienes muebles".

(G.J. Nº 735, p. 36). 4.- "Contradicha por ambos litigantes la propiedad como la posesión del bien mueble, cuyo secuestro se solicita... los jueces (debieron) ordenar el secuestro que, además, recae sobre una especie expuesta a empeorar durante el pleito". (G.J. Nº 756 p. 6). 5.- "La posesión (derivada) de la aludida partición (de herencia) constituye título de propiedad y hacen improcedente el secuestro (porque no hay litigio sobre el derecho de propiedad)". (G.J. Nº 1153, p. 22). 6.- "No alegándose derecho de propiedad a ningún bien específico y concretamente determinado, no es procedente el secuestro de los bienes de la deudora, tanto más si los posee con título de propiedad". (G.J. Nº 1252, p. 34). 7.- "Tratándose de bienes litigiosas (es) procedente el secuestro de acuerdo con los arts. 1320, inc. 2º (869) y 105 (162) de su procedimiento". (G.J. Nº 1253, p. 3). 8.- "Sea como diligencia preliminar de demanda (medida precautoria en la terminología de la nueva legislación) o como incidente dentro de un proceso ordinario, sólo procede el secuestro judicial según los casos previstos por los arts. 1320 (689) del c.c. y 106 (162) del p.c.". (G.J. Nº 1219, p. 10). En el mismo sentido (GG.JJ. Nos. 1236, p. 81 - 1243, p. 67 - 1247, p. 32 1253, p. 21 - 1257, p. 46 - 1265, p. 54. 9.- "El secuestro que se pretende de muebles propios de un tercero, carece de fundamento legal". (G.J. Nº 1297, p. 17). 10.- "No procede ordenar el secuestro cuando, como ocurre en la especie, existe disputa sobre la posesión o propiedad de un camión dado en prenda, cuya

tenencia (por el acreedor) está garantizada por el contrato y por la ley, según el art. 1425 (1404) del c.c.". (G.J. Nº 1243, p. 32). Art. 870.- (Derecho a retribución). I. El secuestro es remunerado, salvo convenio en contrario. II. El depositario tiene derecho por vía de compensación, en defecto de retribución convenida, al cuatro por ciento, por una vez, si el depósito consiste en dinero o alhajas; pero si fuera en fundo rústico o urbano, al cuatro por ciento al año sobre su renta. Fte: Cgo. it. 1802 (para inc. I) -

c.c. abrg. 1319 (para inc. II) -

Precd: c.c. abrg. 1315 - 1316 Conc: c.c. 840 - 1350 V. la anot. al art. anterior. Jurisprudencia "Por mandato del art. 1319 (870) del c.c. el depositario tiene derecho a la remuneración convenida por las partes en el acto del secuestro y no habiendo dicho acuerdo, el 4% anual de la producción del inmueble rústico objeto del secuestro". (G.J. Nº 1232, p. 36) Art. 871.- (Obligaciones del depositario). I. El secuestro convencional se rige en lo demás por las disposiciones del depósito voluntario; pero el depositario sólo puede restituir la cosa depositada una vez terminado el litigio, salvo caso diverso por acuerdo de todas las partes o por motivo legítimo. II. Puede también el depositario, si hay peligro inminente de deteriorarse la cosa, adoptar las medidas que considere más aconsejables. Fte: Cgo. francés 1958 - 1960 (para inc. I) - Cgo. it. 1800, 2) (para inc. II) Precd: c.c. abrg. 1318 Conc: p.c. 161 - 171 c.c. 842 - 845 - 847 V. la anot. al art. 869.

Jurisprudencia "El depositario judicial debe rendir cuentas ante el mismo juez de la causa, como una emergencia del proceso principal, sin necesidad de ocurrir a otra vía, porque sus funciones son emergentes de dicho proceso dentro del cual debe tramitarse la indicada cuenta y por tal razón, el juez ad quem al revocar el auto del juez a quo en ese sentido, no ha violado el art. 405 (687) del p.c. aplicado en la especie correctamente". (G.J. Nº 1229, p. 54). Art. 872.- (Régimen del secuestro judicial). I. La autoridad judicial, puede ordenar el secuestro de bienes en litigio, pero sólo en los casos previstos en el Código de Procedimiento Civil. II. El depositario es designado por el juez, excepto si los interesados convienen en una persona, mas en ambos casos sujeta ésta a las reglas del secuestro convencional. Fte: Cgo. francés 1961 - 1963 Precd: c.c. abrg. 1320 - 1321 Conc: c. com. 274 - p.c. 162 - c.p. 90 c.c. 869, II) V. la anot. al art. 869. Jurisprudencia 1.- "No siendo incompatibles los cargos de depositario y mandatario, el mencionado... se halla sujeto a las responsabilidades inherentes a ambos cargos, con arreglo a los arts. 1321 (872) y 1339 y 1340 (814 y 815) del c.c.". (G.J. Nº 549, p. 11). 2.- "Según el art. 1437 (1335), los bienes del deudor sirven de prenda al acreedor, en cuya virtud, el secuestro de los inmuebles, autorizado por el art. 1320 (872) puede tener lugar". (G.J. Nº 660, p. 25).

3.- "El demandado tiene título de propiedad en el coche y el par de caballos cuyo secuestro solicita el demandante. El auto impugnado que ordenó el secuestro no obstante haberse manifestado el título de propiedad infringe este art. 1320 (872 c.c. y 163 p.c.)". (G.J. Nº 707, p. 7). 4.- "En todos los casos de secuestro judicial, aquél a quien se confió la cosa, consista en dinero o en alhajas o en cualquier otra clase de bienes muebles, está sujeto a todas las obligaciones del secuestro convencional según el art. 1321 (872, II)". (G.J. Nº 736, p. 25). 5.- "Constituyendo el secuestro impetrado en la vía preliminar de demanda, una medida eminentemente cautelar, no constituye un juicio propiamente dicho". (G.J. Nº 1563, p. 150). 6.- "Según el art. 1320 (872) del c.c. la facultad de deferir o negar el secuestro está limitada a la prudencia de los jueces, facultad que no está sujeta a censura en casación". (G.J. Nº 1564, p. 184). Art. 873.- (Remoción del depositario). El depositario puede ser removido por el juez, de oficio o a petición de parte, siempre que falte a alguno de los deberes que, como tal, está obligado a cumplir. Fte: Partida 3ª, tít. 9, ley 2 Precd: c.c. abrg. 1322 Conc: c.c. 869, II) V. la anot. al art. 869. Jurisprudencia 1.- "Si bien todo depositario puede ser removido por el juez oficio o a petición de parte, cuando falta a sus deberes, esta facultad no es discrecional y está sujeta a la prueba de los cargos que contra él se formularen, por aplicación de la regla del art. 160 (375) del p.c.".

(G.J. Nº 1275, p 80). 2.- "El depositario judicial, como todo depositario, está reatado a obligaciones de las que debe responder, teniendo en cuenta, sobre todo, que su nombramiento fue judicialmente discernido". (G.J. Nº 1297, p. 23).

CAPITULO IX DEL CONTRATO DE ALBERGUE Art. 874.- (Alcances). El contrato de albergue puede comprender sólo el albergue o además los alimentos, según lo convenido o los usos, mediante la retribución respectiva. Conc: c. com. 1205 c.c. 454 - 877 Las disposiciones de este capítulo, se aplican, dentro del ámbito del c.c., a las relaciones que derivan del alojamiento en las comunmente llamadas pensiones, residenciales, etc., que generalmente tiene carácter familiar y no llenan todas las condiciones requeridas reglamentariamente para los hoteles como actividad comercial (art. 6, caso 13 del c. com.), porque de ordinario están atendidas personalmente por su propietario, que realiza esa actividad como un medio de subsistencia (c. com. art. 8, caso 4). Art. 875.- (Responsabilidad de los administradores). Los administradores de locales de albergue son responsables por los equipajes y los depósitos que hagan los huéspedes. Se aplican las reglas del hospedaje comercial, en efecto de otras. Conc: c. com. 1206 - 1210 c.c. 863 y s. Art.

876.-

(Garantía).

Los

equipajes

de

los

huéspedes

responden

preferentemente por el importe del albergue. Conc: c. com. 1214 c.c. 1349, 2) Art. 877.- (Tarifas y reglamentos). Las tarifas y reglamentos aprobados por la autoridad administrativa competente, se aplican a todos los contratos de albergue, en cuando no contradigan las disposiciones del presente Capítulo.

Conc: c. com. 1207 c.c. 874 Art. 878.- (Exclusión). Las empresas hoteleras y otras similares en el registro comercial se rigen por las disposiciones del Código de Comercio. Conc: c. com. 8, 4) - 1205 y s. c.c. 751 Se advierte falla en la redacción del art. que seguramente debe decir... y otras similares inscritas en el registro, etc. La errata corresponde a los originales del Código.

CAPITULO X DEL PRESTAMO SECCION I DISPOSICION GENERAL Art. 879.- (Noción general y clases de préstamo). I. El préstamo es un contrato por el cual el prestador entrega una cosa al prestatario para que éste la use y consuma y se la devuelva o restituya su equivalente después de cierto tiempo. II. Hay dos especies de préstamo: el de cosas fungibles y el de cosas no fungibles; el primero se llama mutuo o préstamo de consumo o simplemente préstamo; el segundo, comodato o préstamo de uso. Fte: Cgo. español 1740 (para inc. I) - Cgo. francés 1874 (para inc. II) Precd: c.c. abrg. 1238 Conc: c. com. 1331 c.c. 78 - 79 - 880 - 895 - 896 El préstamo es el contrato por virtud del cual, una de las partes (prestatario), recibe de la otra (prestamista) una cosa que se obliga a restituir en especie o en otra equivalente, después de haberla utilizado por cierto tiempo. Se prefiere decir que la cosa es utilizada, que evoca la idea de aprovechamiento, porque es un término comprensivo del uso y del consumo, con lo cual se abarca los conceptos de comodato mutuo. La noción dada en el art. 879, adolece de una redacción impropia, cuando atribuye al prestatario la facultad de usar y consumir, al emplear la conjunción copulativa y que asimila nociones diferentes como son el comodato y el mutuo, para destacar la cual diferencia debió emplear la conjunción disyuntiva o alternativa o. La palabra préstamo proviene del latín prae-sto, que no se aplicaba en principio, al contrato que hoy se conoce con ese nombre, porque significaba prevalecer, suministrar o mostrar, en cuyo sentido se mencionaba el acto de entregar la cosa objeto del contrato (Scaevola). Tradicionalmente, este contrato se divide en préstamo de uso (commodatum) y préstamo de consumo (mutuum), que sólo coinciden, en el hecho de que una parte se

priva temporalmente de la posesión de una cosa para trasmitirla a otro, pero en condiciones bien distintas, lo cual da a cada uno de ellos su característica y fisonomía especiales. Era conocido por los romanos un tercer contrato de préstamo particular, que calificaban de precarium, que se distinguía del comodato, sólo en que la cosa prestada sin fijación de término, podía ser reclamada a voluntad del prestamista y del cual el Derecho moderno se ocupa muy poco, aunque sólo equiparado al comodato sin fijación de tiempo, (Scaevola). El Código le ha asignado una subsección particular (art. 894), a diferencia de su modelo (art. 1810 Cgo. italiano), que lo trata entre las normas relativas al comodato. La otra clase de préstamo, que se viene distinguiendo en el Derecho moderno, es aquél en el que media pacto de pagar intereses (arts. 907 y 908, innecesariamente tratados en sección especial y para el sólo fin de deferido a las reglas de las obligaciones pecuniarias, reguladas por los arts. 404 y s.). En el hecho -dice Scaevolapuede decirse constituye la clase más importante del contrato de préstamo, dando lugar a una preocupación legislativa cada vez más minuciosa y casi diarios pronunciamientos de la jurisprudencia. Los préstamos mercantiles, sometidos al dominio de aplicación del Código de comercio, precisan la concurrencia de algunas circunstancias diversas a las del préstamo común o civil: 1º) ser comerciante alguno de los contratantes; 2º) destinarse las cosas prestadas a actos de comercio. Los préstamos con garantía de efectos cotizables, hecho en póliza con intervención de agentes comerciales, se reputa siempre mercantil (Scaevola). La naturaleza jurídica de estos contratos, desde las distinciones que con tanto sentido de realidad formulaban los romanos, corresponden a la de los contratos reales, para

cuya

perfección

se

requiere

la

entrega

de

la

cosa.

SECCION II DEL COMODATO SUBSECCION I DE SU NATURALEZA Art. 880.- (Carácter y gratitud del comodato). I. El comodato es el préstamo de cosas no fungibles, muebles o inmuebles. II. Este contrato es esencialmente gratuito. Fte: Cgo. it. 1803 Precd: c.c. abrg. 1239 - 1240, 1º) Conc: c.c. 78 - 521 - 879 - 894 Por el comodato, una persona entrega a otra gratuitamente una cosa no fungible para que la use por cierto tiempo y la devuelva, cumplido el tiempo o el uso para que la recibió. Se identifica todavía con el denominado préstamo de uso, locución que describe bien su función económica (Messineo). Es un contrato principal, real unilateral (sinalagmático imperfecto según Mazeaud) y a título gratuito. La unilateralidad es discutida por la doctrina alemana, que considera este contrato como no rigurosamente unilateral (Enneccerus y Lehmann, cits. por Scaevola). Por sus caracteres distintivos los autores (Planiol y Ripert), lo diferencian de otros contratos fundamentales: a) del mutuo, porque no transfiere el dominio; b) del depósito, por el derecho de uso que tiene el prestatario; c) del arrendamiento, por el carácter oneroso este contrato; d) del usufructo, del uso y de la habitación, porque no se constituye en favor del comodatario un derecho real sobre la cosa. Pueden ser objeto de este contrato todas las cosas no fungibles, muebles o inmuebles. Si bien la entrega de la cosa da existencia al contrato, la forma, respecto de si se trata de un comodato o no, está sujeta a las reglas generales sobre la prueba de los contratos (art. 1328, I). La capacidad del comodante supone la de disponer el bien o los bienes que da en comodato. A este respecto el art. 882, empezando por su epígrafe, que da idea de que el comodatario podría disponer (en el sentido de enajenar

indudablemente) de la cosa, presenta una redacción deficiente. Jurisprudencia "Según los arts. 1239 y 1240 (880) del c.c. el comodato es un contrato por el cual una de las partes entrega a la otra una cosa para que se sirva de ella, con cargo de devolverla, permaneciendo el comodante propietario de la cosa que presta". (G.J. Nº 1362, p. 42). Art. 881.- (Propiedad de la cosa; frutos). El comodante permanece propietario de la cosa que presta, así como de los frutos y accesorios de la cosa prestada. Fte: Cgo. francés 1877 - Cgo. español 1741 Precd: c.c. abrg. 1240, 2º) Conc: c.c. 83 - 84 - 105 - 1453 Comprendido en la anot. al art. anterior. La fórmula del art. que consagra el principio de que el comodatario no adquiere por el comodato la propiedad de la cosa prestada, está expresada en esta regla del Digesto: rei comodatae et posesionem et propieatatem retinemus... nemo enim commodando, rem facet ejus cui commodat (Lib. 3, tít. 6, leyes 8a. y 9a.; cit. Aguilera y Velasco). Art. 882.- (Facultad de disponer). Pueden celebrar este contrato los que tienen facultad de disposición de los bienes que dan en comodato. Conc: c.c. 483 - 590 Comprendido en la anot. al art. 880. Art. 883.- (Trasmisibilidad a los herederos; excepción). I. Las obligaciones que resultan del comodato pasan a los herederos de ambas partes contratantes. II. Sin embargo, si la cosa se ha prestado sólo en consideración al comodatario y a él personalmente, sus herederos no pueden continuar en el goce de la cosa prestada. Fte: Cgo. francés 1879 -

Precd: c.c. abrg. 1242 Conc: c.c. 1003 El art. confirma la doctrina de la sucesión en los contratos consagrada, de modo general por el art. 524. La excepción de su párrafo II, también es consecuencia de las reglas generales sobre los contratos celebrados intuitus personae. Como dicen los autores, en este punto, en el comodato no hay un acabado designio contractual, porque las partes antes que celebrar un contrato, sólo quieren dar expresión al espíritu de amistad y ayuda, expresión en la cual la confianza y las cualidades personales juegan de modo decisivo (Scaevola). El contrato, o mejor, la prueba del mismo, se explica porque el Derecho necesita disciplinar las consecuencias jurídicas que pueden derivarse, tanto

del

cumplimiento

del

mismo

como

del

incumplimiento.

SUBSECCION II DE LAS OBLIGACIONES DEL COMODATARIO Art. 884.- (Custodia y uso de la cosa prestada). I. El comodatario debe custodiar y conservar la cosa prestada con la diligencia de un buen padre de familia. II. No puede usar la cosa sino según su naturaleza o el contrato, bajo sanción de resarcir el daño, si ha lugar. III. tampoco puede conceder a un tercero el uso de la cosa, sin consentimiento del comodante, bajo igual sanción. Fte: Cgo. it. 1804 Precd: c.c. abrg. 1243 Conc: 302 - 344 - 539 - 702 - 885 - 886 La subsección establece las obligaciones del comodatario y la primera entre ellas, dando la índole de este contrato (Scaevola), que adquiere caracteres más relevantes que en otros contratos, es la que establece el art. y que, fundamentalmente, comprende: a) Velar por la guarda y conservación de la cosa, con la prudencia normal que la ley atribuye al buen padre de familia y en caso de riesgo está obligado a salvarla aún a expensas de sus propios bienes (art. 886, II), aunque puede intentar un reembolso por ello como, gasto extraordinario (art. 892). b) Debe limitar el uso de la cosa, a lo estipulado en el contrato o al que la naturaleza de la misma señale, debiendo responder por los daños que acuse el incumplimiento de esta obligación. Esta misma sanción acarrea el comodatario si concede el uso a un tercero, sin estar autorizado por el comodante. Art. 885.- (Gastos ordinarios). Está obligado a soportar los gastos ordinarios que exija el uso de la cosa, por los que no tiene derecho a reembolso. Fte: Cgo. it. 1808, 1) Conc: c.c. 253 - 884 - 889, III) -

El comodatario, debido al carácter eminentemente altruista tiene el contrato por parte del comodante, está obligado a soportar los gastos ordinarios, que son los que se consideran normales para la conservación de la cosa y sobre los cuales no tiene derecho a repetición. Puede retirar las mejoras, si las introdujo, en tanto en cuanto perjudique la cosa. Art. 886.- (Pérdida o perecimiento de la cosa). I. El comodatario que emplea la cosa en uso distinto o por mayor tiempo del que debía, es responsable por la pérdida que suceda aun por caso fortuito, si no prueba que la cosa habría perecido igualmente si la hubiese empleado en el uso convenido o restituído oportunamente. II. El comodatario es igualmente responsable si la cosa perece por caso fortuito, del cual hubiera podido salvarla; o si en la necesidad de salvar una cosa suya o la prestada, ha preferido la suya. Fte: Cgo. it. 1805 Precd: c.c. abrg. 1244 - 1245 Conc: c.c. 342 - 884 - 887 - 888 Sin duda, el comodatario no responde, en principio, de los casos fortuitos, de acuerdo a la regla res perit domino, ya que los riesgos son para el comodante que sigue siendo propietario de la cosa. Pero, la obligación de conservación que la ley le señala es tan estricta, que desde el derecho romano se le impone una vigilancia particular, al extremo que ha de sacrificar la propia cosa para preservar la prestada, porque el comodato le procura un servicio gratuito (Gayo, cit. de Mazeaud). Tal la razón por la que el comodatario debe soportar aun los casos fortuitos en los supuestos del art., cuyo parágrafo II, tomado del I del art. 1805 del Cgo. modelo, ha sido defectuosamente adoptado. Más claridad en la formulación presenta su fuente, que dice: "el comodatario es responsable si la cosa perece por un caso fortuito al que podía sustraerla sustituyéndola por la cosa propia o sí, pudiendo salvar una de las dos cosas, ha preferido la suya". Art. 887.- (Deterioro por efecto del uso). Si la cosa se deteriora por sólo el

efecto del uso para el que ha sido prestada y sin culpa del comodatario, éste no es responsable del detrimento. Fte: Cgo. it. 1807 Precd: c.c. abrg. 1247 Conc: c.c. 339 - 886 EL deterioro por el uso normal y al que la cosa está destinada no produce obligación ninguna para el comodatario, salvo que haya habido culpa de su parte, caso en el cual, sí procede la responsabilidad. La expresión culpa, ha de entenderse como cualquier clase de culpabilidad, excepto en caso fortuito, del cual, no obstante, responde también cuando ha retenido la cosa por más tiempo del que se lo permite el contrato o por haber destinado la cosa a otro uso que el que le señala su naturaleza (art. 886). Mientras la generalidad de las legislaciones emplean el término deterioro, como v. gr. la francesa (c.c. art. 1884) o la italiana (c.c. art. 1807), este art. repite la terminología del c.c. abrg., que si bien se entiende que se trató de evitar la repetición del término en el texto del art. 1247, se hizo con poca propiedad, ya que detrimento supone una destrucción leve o parcial, mientras que deterioro implica, estropear, menoscabar o poner en inferior condición una cosa, que es precisamente el sentido que informa a la regla del art. Art. 888.- (Comodato estimado). Si la cosa ha sido valorada al tiempo del préstamo, la pérdida que suceda corre a cargo del comodatario, aun por caso fortuito, si no existe convención en contrario. Fte: Cgo. it. 1806 - Cgo. francés 1883 Precd: c.c. abrg. 1246 Conc: c.c. 454 - 886 - 889 La tasación que se practica no causa venta ni transfiere el dominio. Es simplemente una precaución que toma el comodante para asegurarse la restitución de la cosa o su importe, lo cual resulta de la propia regla, que exige pacto expreso en contrario para librar al comodatario de esta responsabilidad. Según Colin y Capitant (cit. de Scaevola), la tasación va encaminada a determinar de antemano la suma a que habría de elevarse la indemnización en caso de pérdida, por culpa o mora del

comodatario. Art. 889.- (Devolución, compensación y retención). I. El comodatario está obligado a devolver la cosa de acuerdo a lo convenido, en el estado en que se halla; debe resarcir el daño en caso de mora. II. Se presume que el comodatario la recibió en buen estado, salva prueba contraria. III. El comodatario no puede retener la cosa prestada, en compensación o garantía de lo que el comodante le debe, ni siquiera por concepto de gastos. Fte: Cgo. it. 1809 (para inc. I) - Cgo. español 1747 (para inc. III) Precd: c.c. abrg. 1248 Conc: c.c. 98 - 344 - 369, 2) - 705, II) - 885 - 888 - 890 - 894 - 1318 La obligación de devolver la cosa es de la esencia del contrato, que se la efectuará en el estado en que se encuentre la cosa, salvo el deterioro normal, para cuya determinación se presume que la recibió en buen estado. No puede retener la cosa prestada, con el argumento de que el comodante le debe, aunque sea por razón de expensas conservatorias. Esta prohibición se justifica, porque el comodato es un contrato celebrado en utilidad del comodatario y no sería justo privar al comodante de la devolución bajo pretexto de gastos más o menos ciertos y justos. En las obligaciones de restituir cuerpo cierto no puede operar la compensació, por esencia, por definición: no se puede compensar lo incompensable (art. 369, 2), porque si se permitiera la compensación, en este caso, quedaría extinguida la obligación de retituir (Scaevola). Sin embargo, el comodatario tiene el privilegio del conservador (Mazeaud), si ha efectuado gastos para la conservación de la cosa (art. 892), de acuerdo a la regla del art. 1350, en cuya anot. está la razón de esta conclusión. Art. 890.- (Pluralidad de comodatarios). Si dos o más personas se han prestado conjuntamente una misma cosa, todas son responsables solidariamente ante el comodante. Fte: Cgo. francés 1887 Precd: c.c. abrg. 1249 Conc: c.c. 435 - 889 -

El art. agrava la responsabilidad de los comodatarios por el hecho de atribuirle carácter solidario, solidaridad establecida por la ley (art. 435), que deroga el principio general de la necesidad de pacto expreso para establecerla y que se funda en el propósito de garantizar eficazmente los derechos del comodante, que ha procedido por puro

espíritu

de

liberalidad.

SUBSECCION III DE LAS OBLIGACIONES DEL COMODANTE Art. 891.- (Término de restitución). I. El comodante no puede reclamar la restitución de la cosa que prestó sino después del término convenido y, a falta de plazo, después de concluído el uso para el cual se prestó; o bien si dado el tiempo transcurrido se puede presumir que se ha hecho uso de la cosa. II. Sin embargo, si antes le sobreviene una urgente e imprevista necesidad de ella, el comodante puede exigir su inmediata restitución; igualmente, si el comodatario da a la cosa un uso distinto al previsto o si ha cedido su goce a un tercero sin consentimiento del mandante. Fte: Cgo. francés 1888 (para inc. I) - Cgo. it. 1809 (para inc. II) - Precd: c.c. abrg. 1250 - 1251 Conc: c.c. 311 - 314 - 508 El comodante no puede denunciar el contrato, exigiendo la devolución de la cosa prestada, sino cuando se ha cumplido el termino pactado o se la ha utilizado en el servicio para el que fue prestada. Esta regla tiene su excepción en el párrafo II del mismo precepto: si antes del plazo estipulado en el contrato, el comodante tuviera urgente necesidad de la cosa, puede reclamar la devolución. La excepción se explica por el carácter gratuito del comodato y porque, se presume, que el comodante la prestó en el entendido de que no la necesitaría mientras tanto. Art. 892.- (Reembolso de gastos extraordinarios). El comodante está obligado al pago de los gastos extraordinarios que hubiese demandado la conservación de la cosa, si dichos gastos eran necesarios y urgentes. Fte: Cgo. it. 1808, 2) Precd: c.c. abrg. 1252 Conc: c.c. 95 - 854, II) En la anotación al art. 885, se destacó que el comodatario que aprovecha y se sirve de la cosa, está obligado a suplir los gastos necesarios ordinarios. Sin embargo, cuando para evitar el perecimiento la cosa, por ejemplo, son necesarios gastos que

exceden el límite de los necesarios de conservación y suponen desembolsos de consideración, notoriamente desproporcionada al uso de la cosa, esos gastos corren de cuenta y cargo del comodante que es el dueño de la cosa y si se perdiera la cosa por falta de tales desembolsos, se perdería para él, ya que el comodatario no está obligado, se repite, a esos gastos. Para recuperar estos gastos, el comodatario tiene el privilegio del conservador de acuerdo al art. 1350 (v. la anot. al art. 889). Art. 893.- (Aviso al comodatario). Cuando la cosa prestada adolece de vicios ocultos que puedan causar perjuicio al que se sirva de ella, el comodante es responsable si, conociendo esos vicios, no los hizo saber al comodatario. Fte: Cgo. it. 812 Precd: c.c. abrg. 1253 Conc: c.c. 631 - 901 La regla del art. se justifica en que el servicio que se pretende hacer con el comodato, al comodatario, no puede hacerse degenerar -ese servicio- en una causa de daño. Quien presta a sabiendas una cosa, que no puede ser empleada sin comprometer la vida, salud o fortuna del que la ha de usar, no tendría suficiente castigo en la simple reparación del daño (Scaevola). La rúbrica del art. fuente, en el Cgo. modelo, tiene una formulación más propia y comprensible, dice: Daños al comodatario por vicios de la cosa. Error de adopción que no

se

repite

en

el

art.

901,

que

lleva

rúbrica

adecuada

a

su

texto.

SUBSECCION IV EL COMODATO PRECARIO Art. 894.- (Noción y efectos). Si el comodato es precario, por no haberse determinado plazo o uso para la cosa prestada, el comodante puede pedir su devolución en cualquier momento. Es también precario si la tenencia de la cosa es meramente tolerada por el propietario. Fte: Cgo. it. 1810 Conc: c.c. 90 - 880 - 889 Es una variedad contractual del comodato, que se caracteriza por su inestabilidad, toda vez que según el precepto en examen, el comodante puede exigir la devolución de la cosa a su voluntad. Le nom ne fait rien a la chose (Manresa, cit de Scaevola); pues, la situación del precarista, es la del comodatario que tiene la utilización de la cosa a merced y voluntad del comodante. El verdadero precario romano (pues sus antecedentes históricos se remontan al Digesto), era un contrato intermedio entre el comodato y el depósito. En el Derecho moderno, no tiene sentido jurídico ni práctico como contrato. Hoy se le quiere dar realidad a través de una mención particular en el Código, cuando, en realidad, sólo es una variedad del comodato que trasmite el uso, sin tiempo pactado ni determinable por la finalidad; así lo reglamenta el Cgo. italiano en su art. 1810 y así lo entiende Messineo. V.

lo

pertinente

en

la

anot.

al

art.

879.

SECCION III DEL MUTUO O PRESTAMO SIMPLE SUBSECCION I DE SU NATURALEZA Art. 895.- (Noción). El mutuo es el préstamo de cosas fungibles que el mutuario está obligado a devolver al mutuante en cosas de igual género, cantidad y calidad. Fte: Cgo. it. 1813 Precd: c.c. abrg. 1254 Conc: c. com. 972 - 978 - 1330 y s. c.c. 78 - 304 - 862 - 879 - 903 El mutuo -o préstamo simple o simple préstamo como también se le designa con expresión poco técnica- es un contrato principal, real y gratuito u oneroso, por virtud del cual una de las partes entrega a la otra, dinero u otra cosa fungible, con la condición de que se devuelva otro tanto de la misma especie y calidad. En antítesis con el comodato (préstamo de uso), el mutuo, desde el punto de vista económico es un préstamo de consumo (Messineo). La palabra mutuo, deriva de las voces latinas meum y tuum en cuanto que por virtud de este contrato lo que es mío se hace tuyo, según la Instituta (Lib. 3, tít. 14, proemio; cita de Scaevola): mutuum apellatum est, quia ita a me tibi datur, ut ex meo tuum fiat. El préstamo es el contrato fundamental de crédito. En Roma como en la actualidad, aparece principalmente como préstamo de dinero. El préstamo de especies (v. gr. granos), que ocupa un primer plano en las economías poco adelantadas, apenas si tiene importancia en la vida romana, como tampoco la tiene en la actual, porque en ambas la circulación del dinero es lo dominante. Pueden ser objeto de este contrato, el dinero y las demás cosas fungibles, esto es, todo lo que se presta en concepto de cantidad y solamente en consideración a la clase y especie a que la cosa pertenece. Su forma está sometida a las reglas del derecho común y, por lo tanto, ha de tenerse en cuenta lo preceptuado por el art. 1328,

I). Este contrato (como varios otros, v. gr.: depósito, fianza, prenda), está regulado por partida doble en el ordenamiento privado: en el c.c. y en el c. com.; en éste tiene, además reglamentación duplicada: como contrato de préstamo de dinero u otros bienes fungibles (arts. 972 y s.) y como préstamo de dinero entre las operaciones bancarias (arts. 1330 y s.), lo que evidencia un dispendio legislativo reiterado. Corresponde, con todo, consultar dichas reglamentaciones especiales, para un mejor y completo conocimiento del instituto. Jurisprudencia 1.- "El suplemento de dinero a interés, siendo préstamo de consumo o mutuo propiamente dicho, está sujeto a las leyes que gobiernan esta clase de contratos". (G.J. Nº 311, p. 2068). 2.- "Si la sentencia hizo falsa aplicación del contenido de la escritura, contraria a la definición del art. 1254 (895) del c.c. y a la naturaleza del contrato de mutuo, no ha lugar a su nulidad porque la parte dispositiva de ella se apoya en los fundamentos legales expuestos en la misma". (G.J. Nº 801, p. 32). Art. 896.- (Transferencia de la propiedad y efectos). Las cosas dadas en mutuo pasan a propiedad del mutuario. Fte: Cgo. it. 1814 Precd: c.c. abrg. 1255 Conc: c.c. 879, I) Se opera, en este contrato, traslación de dominio (art. 896), traslación que nada tiene que ver con la que se realiza en el contrato de compraventa, porque -dice Manresa (cit. de Scaevola)- en el mutuo esa transferencia es medio para el consumo y no fin de la relación creada. La traslación del dominio, es consecuencia inevitable del carácter de la cosa fungible, que es el objeto de este contrato. La cosa fungible, es susceptible de consumo

natural, cuando su uso implica su destrucción, o de consumo civil, esto es, ficticio como el del dinero cuyo uso consiste en gastarlo y es esencialmente consumible, por lo mismo que, esencialmente también, es un medio de cambio. Jurisprudencia "Se trasmitió la propiedad del dinero, según el art. 1255 (896), que era el objeto del contrato y la restitución, debe, por tanto, verificarse en sólo la suma numérica". (G.J. Nº 557, p. 13). Art. 897.- (Clases). El mutuo puede ser gratuito u oneroso; no habiendo convención expresa sobre intereses, presúmese gratuito. Fte: Cgo. it. 1815 - Cgo. español 1755 Conc: c.c. 907 - 1318 Puede ser gratuito, caso en el cual se trata de mutuo o simple préstamo, o bien con pacto de pagar interés, por lo que recibe el nombre de mutuo o préstamo a interés. Es real, porque para su formación es requisito la entrega de la cosa. Es unilateral, aunque algunos autores disputan su bilateralidad, porque el mutuante, entregada la cosa mutuario, no contrae con relación a éste, ninguna obligación. Es el mutuario quien se obliga a devolver al mutuante, otro tanto de la misma especie y calidad. Esa es la noción que da el texto legal (art. 895) este contrato, aunque el préstamo sea oneroso. Art. 898.- (Capacidad de disposición). Para celebrar este contrato el mutuante debe tener capacidad para disponer de sus bienes. Conc: c.c. 483 - 590 Con mejor expresión que respecto del comodato, la rúbrica y el texto del art. se refieren a la capacidad del mutuante, conformada a la regla general (arts. 5 y 483).

SUBSECCION II DE LAS OBLIGACIONES DEL MUTUANTE Art. 899.- (Término). El mutuante no puede pedir la cosa prestada antes del término convenido. Si no se ha fijado término para la devolución, se entenderá el de treinta días; o hasta la próxima cosecha si se trata de productos agrícolas. Fte: Cgo. francés 1899 Precd: c.c. abrg. 1257 - 1258 Conc: c. com. 974 c.c. 311 - 313 - 314 Entregada la cosa, el prestamista, para exigir su devolución tiene que esperar el cumplimiento del plazo estipulado. Si el contrato no lo fija, se aplica la regla del art., según se trate de dinero o de productos agrícolas. Jurisprudencia 1.- "Reconocida la entrega de esa suma, para devolverla en la misma especie y cantidad, circunstancias que caracterizan el contrato de mutuo... la notificación por vía de diligencia previa, al solo efecto de que se fije el día desde el que debe correr, (el término) sin estatuir nada acerca de la exigibilidad no se ha transgredido el citado art. (899)". (G.J. Nº 750, p. 52). 2.- "Importando dicho instrumento el reconocimiento del saldo que en esa fecha arrojaba la cuenta corriente, establecida entre los actores y la demandada, no es aplicable este art. (899), diferente al contrato de mutuo". (G.J. Nº 758, p. 25). 3.- "El plazo que fija el art. 1258 (899) del c.c. no es aplicable sino al mutuo o préstamo, por cuanto se refiere clara y concretamente a ese contrato únicamente". (G.J. Nº 1355, p. 23). 4.- "EL término estatuido por el art. 1258 (899) del c.c. se refiere clara y

concretamente al mutuo o préstamo". (G.J. Nº 1355, p. 31). 5.- Véase el caso Nº 4 del art. 850. Art. 900.- (Término fijado judicialmente). Si se ha convenido en que el mutuario pagará cuando pueda, el juez le fijará un término prudencial, según las circunstancias. Fte: Cgo. it. 1817, 2) Precd: c.c. abrg. 1259 Conc: c.c. 311 Concurren a justificar la regla que contienen el art., las mismas razones dadas para explicar la que establece el art. 311. Jurisprudencia 1.- "La Corte, al ordenar la devolución dentro de 40 (hoy, 30) días, hace falsa aplicación del art. 1259 (900) del c.c., que (trata) de un caso especial distinto del que regula el art. 221 del c. mtl. (794 del c. com. vigente), que es el que corresponde aplicar en la especie". (G.J. Nº 525, p. 416). 2.- "Al fijarse dicho término según este art. (1259 c.c. abrg. = 900 c.c. vigente), apreciando las circunstancias, con la facultad librada a los jueces, no se infringe ninguna ley" (G.J. Nº 694, p. 27). Art. 901.- (Vicios de la cosa). Es extensiva al mutuo gratuito la regla contenida en el artículo 893 para el comodato. Si el mutuo es oneroso, el mutuante es responsable del daño causado al mutuario por los vicios ocultos de la cosa, si no prueba haberlos ignorado sin culpa suya. Fte: Cgo. it. 1821 Precd: c.c. abrg. 1260 Conc: c.c. 631 - 893 -

Respecto del art., concurren a justificar la regla que contiene, las mismas razones dadas para explicar la regla del art. 311. Responde por los vicios que conoce. Su obligación en tal caso es advertir al mutuario. La carga de la prueba le es atribuída, tiene que probar no haber conocido la existencia de los vicios. Ha de recordarse que los vicios deben ser ocultos, porque si no lo fueren, el mutuario no podrá reclamar nada, más

aun

si

por

razón

de

su

profesión

u

oficio

debía

conocerlos.

SUBSECCION III DE LAS OBLIGACIONES DEL MUTUARIO Art. 902.- (Devolución del mutuo). El mutuario está obligado a devolver las cosas prestadas en el término convenido y en la misma cantidad y calidad que las recibidas; se hará en el lugar donde se hizo el préstamo, salvo convenio u otra disposición de la ley. Fte: Cgo. francés 1902 Precd: c.c. abrg. 1261 Conc: c. com. 974 c.c. 311 - 314 - 904 - 905 El mutuario está obligado a devolver -como lo preceptúa el art.- una cantidad igual de cosas de la misma especie y calidad y no las cosas prestadas, concepto que implica hacer devolver las mismas cosas recibidas. La cantidad debe ser la misma para que el prestamista reciba el equivalente de los prestado. La devolución se hará en el tiempo y lugar estipulado en el contrato y, a falta de pacto, en el lugar donde se efectuó el préstamo. Art. 903.- (Restitución del préstamo en metal no amonedado o productos). Si lo prestado es metal no amonedado, productos alimenticios u otras cosas fungibles que no sean dinero, el mutuario debe devolver siempre la misma cantidad y calidad, aunque haya alteración en el precio. Conc: c.c. 895 El valor a devolverse y que determina la calidad, se toma con relación a las cosas mismas y no a otras semejantes. Así, quién presta mil kilogramos de maíz de primera calidad, para devolverlos dentro de un año, debe entregar la misma cantidad de la misma calidad, valgan menos o más. Art. 904.- (Imposibilidad de restitución). I. Si la restitución de las cosas dadas en mutuo se ha hecho imposible o notablemente difícil por causa no imputable al deudor, éste está obligado a pagar su valor, en relación al tiempo y lugar en que se debe devolver.

II. Si el tiempo y lugar no han sido determinados, el valor del pago se determinará en relación al tiempo en que se haga efectivo y al lugar donde se hizo el préstamo. Fte: Cgo. it. 1818 Precd: c.c. brg. 1262 Conc: c. com. 974 c.c. 309 - 902 La imposibilidad de restitución, puede ser absoluta, como cuando la ley excluye del comercio las cosas que se deben entregar, o relativa, derivada de la rareza o dificultad para encontrarlas en el lugar y época señalados para la devolución. El precepto es aplicable a ambas situaciones, porque no hace diferenciación ninguna. Art. 905.- (Intereses moratorios). Si el mutuario no devuelve las cosas prestadas o su valor en el respectivo término, debe pagar los intereses desde el día en que fue requerido o demandado judicialmente. Fte: Cgo. francés 1904 Precd: c.c. abrg. 1263 Conc: c. com. 975 c.c. 314 - 340 - 902 El reembolso del valor, en los supuestos de la regla en examen, se estimará según las circunstancias alternativas regladas por el art. 904 y con más los intereses moratorios, si vencido el término el mutuario no devuelve y es requerido judicialmente para que lo haga. Art. 906.- (Promesa de mutuo y garantía de restitución). I. El autor de una promesa de mutuo puede revocarla si el patrimonio del mutuario ha sufrido variaciones que hacen peligrar la restitución y no se le ofrecen garantías suficientes. II. Durante la vigencia del contrato el mutuante puede exigir garantías de restitución al mutuario que sufre dichas variaciones en su patrimonio. Fte: Cgo. it. 1822 -

Conc: c.c. 576 Tocante a la regla del art., ha de agregarse que el prestamista que recibe la seguridad de ciertas garantías ofrecidas por el mutuario, aquél tiene la facultad de hacer la entrega en ejecución de la promesa de mutuo, sólo después de haber adquirido y comprobado

las

mencionadas

garantías.

SECCION IV DEL PRESTAMO A INTERESES Art. 907.- (Estipulación de intereses). Es permitido en el préstamo de dinero, productos u otras cosas muebles fungibles, estipular intereses sobre el valor principal. Fte: Cgo. francés 1905 Conc: c.f. 119 - c. com. 973 c.c. 84 - 409 - 410 - 411 - 414 - 415 - 897 La materia a que se refieren este art. y el siguiente, está examinada en las anotaciones a los arts. 404 y s., relativos a las obligaciones pecunarias. Jurisprudencia Véase los casos Nos. 1 del art. 409; 19 del art. 1297. Art. 908.- (Pago e intereses). El pago del préstamo y la limitación de intereses convencionales, se reglan por lo dispuesto en el Capítulo relativo a las obligaciones pecunarias, régimen al cual se someten. Conc: c. com. 594 - 798 - 973 c.c. 84 - 404 - 409 - 410 - 413 - 414 V. la anot. al art. anterior.

CAPITULO XI DE CIERTOS CONTRATOS ALEATORIOS SECCION UNICA DEL JUEGO Y DE LA APUESTA Art. 909.- (Prohibición de juegos de azar). Se prohibe todo juego de envite, suerte o azar y se permiten los que comunmente se denominan juegos de carteo y los que por su naturaleza contribuyen a la destreza y ejercicio del cuerpo o de la mente. Fte: Novísima Recopilación (española) ley 15, tít. 23, Lib. 12 Precd: c.c. abrg. 1324 Conc: c.f. 119 c.c. 489 - 910 - 912 - 913 - 915 Completando la noción general que se da de los contratos aleatorios, en la anotación a los arts. 450 y 451 (clasificación de los contratos), puede decirse, en términos generales, que aquéllos se caracterizan por el azar o incertidumbre, el elemento álea, con que se otorgan, a diferencia de los conmutativos en los que cada parte conoce exactamente la prestación que da y la que recibe. EL Cgo. abrogado (art. 1323), como su modelo francés (art. 1964), da esta definición: convención recíproca, cuyos efectos, en cuanto a las ventajas y a las pérdidas, sea para todas las partes, sea para una o más de ellas, dependen de un suceso incierto. La doctrina, define el contrato aleatorio como aquél por el cual las partes acuerdan someter sus mutuas prestaciones, absolutas o condicionadas, en torno al resultado de algún hecho incierto en su realización, desenvolvimiento o fecha (Scaevola). La ventaja que las partes esperan del contrato, no es apreciable en el momento de su formación, porque ellas hacen depender sus probabilidades de ganar o de perder del elemento álea (Mazeaud). Pothier, en concisa frase da esta noción: "En los contratos aleatorios las

ganancias son el precio del riesgo aventurado". Algunos autores, dividen los contratos aleatorios en sencillos y dobles, según que sólo una de las partes se exponga al riesgo (seguro) o que las dos corran el riesgo de la ganancia o pérdida (juego y apuesta), clasificación que otros consideran anómala, porque en contrato no puede ser aleatorio respecto a una sola de las partes, pues las posibilidades de ganancia o pérdida para una de ellas, supone para la otra probabilidades correlativas e inversas (Colin y Capitant, Planiol y Ripert). En los contratos aleatorios, la obligación permanece no obstante circunstancias o causas que en otros contratos onerosos pueden producir rescisión, es decir, que en los estrictamente aleatorios, no se puede hablar de rescisión por causa de lesión (art. 562, 2), porque no es posible estimar el valor de las prestaciones, en el momento de constituirse u otorgarse, una vez que la eventualidad no puede ser objeto de cálculos indubitados, sino, cuando más, del de las probabilidades. La doctrina y las legislaciones agrupan entre estos contratos: el seguro, préstamo a la gruesa ventura, renta vitalica y el juego y la apuesta. No hay criterio uniforme sobre la disciplina dentro de la cual deben ser reglamentados. Algunas legislaciones dejan los dos primeros para las leyes mercantiles. Otras, como el Cgo. italiano (aunque debe advertirse que éste es civil y comercial a la vez), tratan con la renta vitalicia y el juego y apuesta, el contrato de seguro. El Código, ha omitido a uno de los contratos aleatorios característicos en opinión de los autores y en el tratamiento de las legislaciones: el contrato de renta vitalicia, que supone el pago de pensiones de por vida y que es el considerado aleatorio, porque no están determinados, al otorgarlo, los desplazamientos definitivos o sacrificios patrimoniales de ambas partes, siendo posible saber de momento adonde llegará el acierto, éxito o fortuna de cada parte con el contrato otorgado y tan sólo se sabe y prevé que, en definitiva, habrá ganancia para un contratante, constitutiva de otra tanta pérdida o merma en el patrimonio del otro (Scaevola). En las operaciones bursátiles, que la ley mercantil regula, no están permitidos, en general, los juegos de bolsa, especulaciones llamadas también contratos diferenciales. El c. com. no lo establece categóricamente, pero así se deduce de lo que se dispone en art. 761. Heinsheimer (Derecho Mercantil, cit. Scaevola), con referencia a

la legislación alemana sobre el particular, observa que habida cuenta los peligros que encierra una simple especulación sobre los valores o una circulación de los mismos sin una finalidad económica, las prescripciones que regulan la materia no admiten con carácter general, ni incondicionalmente, la validez de los negocios diferenciales. La prohibición de los juegos de azar y las apuestas, tiene una antigua historia. Ya en el Código de Manú (sin que esto quiera decir que se le considere el primero en legislar la cuestión) se encuentran varias reglas relativas a ellos; por ej: el juego y las apuestas deben proscribirse (regla 221); son hurtos manifiestos... (regla 222); el que se da al juego y las apuestas y el que facilita los medios teniendo garito, debe ser castigado corporalmente (regla 224), etc. En Roma, según un senado - consulto, que con cita de Paulo incluye el Digesto (Lib. 11, tít. 5, ley 2ª) estaba prohibido arriesgar dinero en cualquier juego, menos los del ejercicio de las armas o desarrollo, agilidad y fuerza del cuerpo, y Justiniano, redoblando las prohibiciones, declara en el Codex (Lib. 3, tít. 43, ley 1; cits. de Scaevola) ilícito jugar y presenciar juegos en edificios o lugares públicos o privados. En el antiguo derecho español, la Partida 7ª, tít. 14, ley 6ª (cit. Scaevola), se ocupa de los tafures o truanes que permiten juegos prohibidos en sus casas y se da un ordenamiento especial de las tafurerias o casas públicas de juego de suerte y azar. Tras largo proceso legislativo, se llega a la ley 15, tít. 23 del Lib. 12 de la Novísima Recopilación, que se señala como fuente del art. en examen, porque no le tiene en los códigos italiano o francés. En general, se considera ilícito el juego como uno de los enemigos de la paz y sostén de las familias y de los pueblos, porque -dice Goyena, cit. por Scaevola- con el juego no se puede ser feliz sino con el infortunio de otros. Para Enneccerus (cit. Scaevola), hay contrato de juego cuando, con fines de distracción o de ganancia, las dos partes se prometen recíprocamente una prestación bajo condiciones opuestas, y hay contratos de apuesta cuando, con el fin de robustecer una afirmación, las partes se prometen recíprocamente ciertas prestaciones para el caso de ser o no verdad aquella afirmación. Para Scaevola, juego es la actividad propia, en disputa amistosa con la actividad

de otros con el objeto de celebrar o pagar el éxito del triunfador. Apuesta, compromiso de pagar una cantidad por el resultado de las actividades ajenas que se han enfrentado. Sin embargo, se anota que en la práctica, muchas veces en algunos juegos la actividad propia, es más nominal que efectiva y es empleada muchas veces, más frecuentemente en la llamada apuesta. Es envite -añade Scaevola- el lance que en algunos juegos de naipes se hace más o menos accidental o pasajeramente para alcanzar la jugada prevista o cuando a cartas tapadas se quiere ver si las superan en valor los naipes que los otros jugadores tienen en la mano o buscándolas en la baceta (banca). Como es exclusivamente azar por su naturaleza, hace ilícito el juego. En el juego y la apuesta, las partes se prometen recíprocamente, bajo condición análoga, alguna suma o cosa determinada, a la que tendrá derecho sólo el ganador, que resulta acreedor del perdedor (Planiol Y Ripert). Para Scaevola, el juego y la apuesta son contratos en los que las partes arriesgan y someten una cantidad al resultado aleatorio de una actividad propia o ajena, enfrentada, en forma de disputa concertada o amistosa, con otra actividad análoga. Prohibir en absoluta el juego, no siempre rinde resultados prácticos, porque responden a ciertas necesidades vitales, en cuanto representa distracción transitoria, recreo y descanso del espíritu. Hay imposibilidad práctica de evitar el juego como vicio, es decir la imposibilidad de proscribir el vicio del juego. La regla del art., empieza distinguiendo los juegos ilícitos o prohibidos: juego de suerte, envite o azar, dando por supuesto que medie dinero u otro interés, de los lícitos o no prohibidos, de los cuales sólo da una noción general como los que se caracterizan por contribuir a la destreza y ejercicio físico o mental. Las palabras suerte o zar, de la regla prohibitiva no tienen un carácter absoluto; pues, el elemento álea también se da en los juegos permitidos o lícitos. Art. 910.- (Falta de acción; prescripción). I. La ley no concede acción para el pago de una deuda que resulta de juego prohibido. II. Los jueces pueden rechazar en los juegos permitidos la demanda de suma que les parezca excesiva. La acción prescribe en treinta años.

Fte: Cgo. it. 1933, 1) - 1934, 2) - Cgo. francés 1965 - 1966 Precd: c.c. abrg. 1325 Conc: c.c. 562, 2) - 909 - 911 Se hace notar tocante a los juegos ilícitos, que la ley admite y respeta los hechos consumados, cuando de un lado, niega respecto de ellos acción para reclamar el pago de deudas resultantes de juegos prohibidos (art. 910, 1), de otro lado, no autoriza al que las pagó voluntariamente repetir lo pagado (art. 911), salvo que el ganador hubiera incurrido en dolo o que el perdedor sea un incapaz. Que esta segunda disposición citada, se refiere a todos los juegos (prohibidos y no prohibidos), resulta de su propio texto y de la regla general de la interpretación: "ubi lex non distinguit, nec nos distinguire debemus". La regla del párrafo II del art., tiene notoria importancia, al atribuir a los jueces la facultad de rechazar las demandas por pago de ganancias, en los juegos permitidos, cuando las cantidades cruzadas en ellos sean excesivas. Ha de entenderse que el criterio del juez, deberá considerar qué elemento parece predominar en el caso: el del entretenimiento o el del lucro, de manera que si por la cuantía aparece el lucro predominando notoriamente sobre el pasatiempo, la regla debe ser aplicada. Laurent, al comentar el c.c. francés (cit. Scaevola), como Giorgi al referirse al derecho italiano, entienden que la demanda debe ser rechazada a limine, cuando el juego sea notoriamente ilícito, porque se trata de una cuestión de orden público. Jurisprudencia 1.- "Los jueces no deben admitir juramento en los casos en que se opone la excepción de juego prohibido, conforme al art. 1325 (910) del c.c.". (G.J. Nº 182, p. 911). 2.- V. los casos Nos. 22 y 25 del art. 489. Art. 911.- (Prohibición de repetir). El que ha perdido, en ningún caso puede repetir lo que ha pagado voluntariamente, a menos que haya habido dolo por parte de quien ganó, o sí el que perdió es incapaz.

Fte: Cgo. it. 1933, 2) - Cgo. francés 1967 Precd: c.c. abrg. 1326 Conc: c.c. 910 - 964 Comprendido en la anot. al art. anterior. Art. 912.- (Apuestas prohibidas). Son prohibidas las apuestas que tienen analogía con los juegos no permitidos y se los aplicará lo dispuesto en los tres artículos precedentes. Fte: Cgo. español 1799 Conc: c.c. 909 y s. El art. implica que en las apuestas, como en los juegos prohibidos, no hay acción para reclamar lo no pagado, o para repetir lo pagado, salvo el caso de dolo o de incapaces. Se funda el precepto en la semejanza que la ley atribuye a las puestas con los juegos ilícitos, aunque en la realidad no es tan exacta. Portalis, en la exposición de motivos leída a los legisladores (cit. Aguilera y Velasco), sostiene: la apuesta participa de todos los vicios del juego, y por esto la ley la somete a las mismas reglas. Art. 913.- (Contratos relativos a deudas de juego o apuestas). I. Se aplican también las reglas precedentes a todo contrato o documento que encubran o implique reconocimiento, innovación o garantía para deudas de juego o apuestas; pero la nulidad resultante no puede ser opuesta al tercero de buena fe, salvándose la acción de reembolso ante quien corresponda. II. Tampoco se puede exigir el pago de los que se presta para jugar o apostar, en el acto de jugar o apostar. III. Las deudas de juego o apuestas no pueden ser compensadas. Conc: c.c. 369, 5) - 489 - 909 y s. El artículo previene contra la posibilidad de contratos o documentos con los cuales se pretendiera burlar las disposiciones de las reglas anteriores.

Sobre el parágrafo II del art., cabe señalar la justificada observación que propone Laurent (cit. Scaevola), para quien, si el que presta el dinero al jugador es un extraño al juego, aquél puede reclamar su pago porque la acción nace de un contrato ordinario de préstamo, sin que el empleo que del dinero haga quien lo recibió pueda ser opuesto al actor o demandante, a menos que haya prestado el dinero para el juego. Pero, en el caso de que el prestador del dinero sea uno de los jugadores interesados en el juego, adelantándoselo para que pueda continuar jugando, el préstamo tiene entonces la misma causa que el juego, esto es, una causa ilícita. Art. 914.- (Sorteo para dirimir). El sorteo para dirimir cuestiones o dividir cosas comunes o para casos semejantes, pero no en juego ni apuesta, se considera como transacción o como división según lo que corresponda. Conc: p.c. 673 c.c. 945 - 1248 El sorteo para dirimir, a que se refiere el art., es lo que los autores llaman decisión por suerte, que muchos autorizados tratadistas la incluyen entre los contratos aleatorios. Llámase así -dice Castán (cit. por Scaevola)- al contrato por el que dos o más personas, convienen en que se resuelva por la suerte un asunto en que están interesados: por ejemplo, cuando en la división de bienes comunes o sucesorios, sortean los lotes de bienes, que hayan de corresponderles por no haber logrado completo acuerdo. Otros autores, niegan a este contrato carácter aleatorio, porque falta el factor de indeterminación de ganancias o pérdidas y falta del riesgo característico de los contratos aleatorios; pues, en la decisión por suerte, lo predominante es lo conmutativo, la equivalencia (Scaevola). La decisión por suerte, sólo es una forma supletoria del acuerdo, sin constituir per se, una figura perfecta de contrato aleatorio. Art. 915.- (Loterías, rifas y sorteos). I. Las loterías son permitidas sólo cuando están autorizadas por la ley.

II. Las rifas y sorteos se sujetan a las disposiciones administrativas pertinentes. Fte: Cgo. it. 1935 Precd: Leyes de 8 de Oct. de 1913 y 23 de Abril de 1928. Conc: c.c. 909 Las loterías y rifas, destinadas como están a fines de beneficencia, que suponen una utilidad pública, están autorizadas por las leyes especiales de 8 de Octubre de 1913 y 23 de Abril de 1928, que las rigen y, a las cuales, en su caso, ha de sujetarse la interpretación

de

sus

reglas.

CAPÍTULO XII DE LA FIANZA SECCION I DISPOSICIONES GENERALES Art. 916.- (Noción). I. La fianza es el contrato en el cual una persona se compromete a responder por las obligaciones de otra. II. La fianza es válida aun cuando el deudor no tenga conocimiento de ella. Fte: Cgo. it. 1936 Precd: c.c. abrg. 1358 - 1362, 1º) Conc: c. com. 903 - 904 - 917 - 1447 y s. c.c. 361 - 519 - 638, I) - 919 - 921 Varias son las maneras de garantizar el cumplimiento de una obligación o de un contrato. Mediante cláusula penal, como la pena convencional (art. 532), o las arras (art. 537), o mediante cauciones, como la hipoteca (art. 1360), prenda (art. 1398), la anticresis (art. 1429), la fianza que es la institución de que se ocupa el capítulo presente. La fianza, es un contrato consensual, unilateral y accesorio, con el cual una persona se obliga a cumplir determinada obligación ajena, cuando el deudor o persona garantizada no la satisface en el tiempo y condiciones estipulados (Scaevola). Es un contrato que implica una obligación adicional -según Pothier- que deja subsistente la del deudor. Es consensual, porque la ley no señala solemnidad particular, aunque siempre ha de tenerse en cuenta los requisitos exigidos para su prueba, por la regla general del art. 1328, I), además de que el parágrafo III del art. 922, exige que sea expresa, lo que sólo puede acreditarse mediante documento escrito. Es unilateral, en la relación de fiador a acreedor, porque éste obtiene los derechos consiguientes a la fianza, sin quedar, generalmente, obligado a nada. Es accesorio (su carácter esencial), porque sigue las vicisitudes fundamentales de la obligación principal: si ésta es nula, también lo

es la fianza; si la obligación se reduce, la fianza también. Conocida desde los primitivos tiempos de Roma: sponsio, fideipromissio y fidejussio, quedó en tiempos de Justiniano consagrada en su tercera forma: fiducia, para responder a la desconfianza en el deudor. De esta palabra latina fiducia, fides: confianza, derivó la voz castellana fianza. De ahí que las partidas (5ª tít. 11, ley 1) dicen: fiador tanto quier decir como ome que da su fe, e promete a otro de dar, o de fazer alguna cosa... ca es por ende más seguro de aquello que han de dar, o fazer, porque fincan amos a dos obligados. Así, como la fianza reposa sobre la confianza en quien la presta, responde también, se dice frecuentemente, a la desconfianza que se tiene de la solvencia del deudor. Se usa algunas veces la frase fianza real, para referirse a la hipoteca o a la prenda, en una significación muy amplia de la palabra fianza y al margen del rigor científico, porque la fianza, en el texto de la regla legal (art. 916), tiene una noción estrictamente personal. Es un contrato de obligación: se obliga (compromete dice el Código, que es igual, para eludir el pleonasmo de se obliga por las obligaciones), el fiador y la relación jurídica liga la persona del fiador con la del acreedor, aun en al caso de que el deudor principal lo ignorara. Como la fianza implica la posibilidad de pagar, es indudable que se exija al fiador la capacidad legal para contratar y disponer (art. 917), conforme a la regla general del art. 483. Jurisprudencia 1.- "Según el art. 1358 (916) y s., la fianza tiene por objeto garantir el cumplimiento de las obligaciones contraídas por un tercero, porque sería un contrasentido estimar como legal la fianza personal que el mismo obligado otorga para garantir su obligación". (G.J. Nº 289, p. 1985). 2.- "La definición de fiador dada por este art. (916) está explicada en cuanto a los alcances de la fianza simple, por el art. 1369 (925) del c.c.". (G.J. Nº 757, p. 12). 3.- V. el caso Nº 6 del art. 433. Art. 917.- (Capacidad para ser fiador). Sólo pueden ser fiadores las personas

que tengan capacidad para disponer de sus bienes. Fte: Cgo. francés 2018 - Cgo. it. 1943 Precd: c.c. abrg. 1366 Conc: c.p. 85 c.c. 483 - 590 - 923 Comprendido en la anot. al art. anterior. Art. 918.- (Validez de la fianza). I. La fianza no tiene eficacia sino cuando la obligación principal es legítima y válida. II. Sin embargo la fianza es válida cuando se la presta para garantizar la obligación asumida por un incapaz. Fte: Cgo. it. 1939 Precd: c.c. abrg. 1359 Conc: c.c. 546 - 547 - 929 - 933 El precepto del inc. I), responde al carácter esencial del contrato de fianza, el de ser accesorio, por cuya virtud debe seguir, como la sombra al cuerpo, a la obligación principal en todas las modalidades con que ésta puede ser constituída. Interesa descifrar la regla del párrafo II de este art. No se sabe si el precepto incluye a todos los incapaces: menores e interdictos. Responder afirmativamente no parece lo indicado. Ha de presumirse que se pensó en favorecer a algunos incapaces, (supóngase menores emancipados), para facilitarles la posibilidad de algunas contrataciones. Lo contrario, sería crear una situación írrita para el fiador, lo que resulta claramente del examen de las consecuencias, que producirá para el fiador la obligación constituída por el incapaz, cuando llegara a serle reclamada al fiador mismo. La primera y general es que el fiador tenga que pagar la obligación; la segunda, es que podrá repetir el pago del incapaz, en tanto pruebe que éste se ha beneficiado de ello, según lo previsto por el art. 299, sobre la validez del pago hecho a un incapaz. Resulta así, confirmada la idea de que éste, es un contrato de las menores simpatías por el peligro y las precipitaciones que entraña, ya que se hace realidad lo que con algún fundamento suele decirse: afianza y pagarás. No debe dejar de observarse además, que el fiador, no podrá oponer la incapacidad de su afianzado al acreedor, porque esa es una excepción personal del principal obligado (art. 929). El Cgo. abrg. (art. 1359), como su

modelo francés (art. 2012), limitaba esta regla expresamente sólo en relación a los menores. La única consecuencia clara de la regla del inc. II), es que el fiador que paga al acreedor, carece de toda acción contra el incapaz. La excepción del parágrafo en examen, se justifica, según Messineo, habida cuenta que la fianza está dirigida, precisamente, a convalidar la obligación no válida por incapacidad de obrar del obligado principal, a sola condición de que el fiador tenga conocimiento de esa incapacidad, conocimiento que, desde luego, deja advertido al fiador de las consecuencias que puede acarrear su afianzamiento, cual se ha visto en las observaciones propuestas anteriormente. Jurisprudencia 1.- "El documento no trae aparejada ejecución, por no estar reconocido por el deudor principal. La fianza de... aunque autenticada en juicio contradictorio, es obligación accesoria dependiente de la principal. Si ésta no puede exigirse por no estar legalizada, tampoco puede exigirse aquélla". (G.J. Nº 422, p. 539). 2.- "Sólo es válida cuando la obligación es legítima y válida y no puede exceder de lo que el deudor y menos estipularse en condiciones más onerosas que las de la obligación principal, según las reglas de los arts. 1359 y 1360 (918 y 920) del c.c.". (G.J. Nº 1317, p. 67). Art. 919.- (Clases de fianza). I. La fianza puede ser convencional, legal o judicial. II. La fianza también puede ser gratuita u onerosa. Fte: Cgo. español 1823, 1º) Conc: c.c. 916 - 943 El art. no tiene equivalente en el Cgo. modelo, pero sí, le tiene en el art. 1823, I) del Cgo. español, razón que abona consignarle como fuente de aquél. La fianza convencional o voluntaria, nace del concierto de partes, es la más usual. La legal, se constituye por previsión de la ley, que la exige como condición o

requisito para el desempeño de ciertas funciones, por ejemplo, al usufructuario (art. 233), al tutor (art. 302 c.f.), al heredero condicional (art. 1165); al heredero con beneficio de inventado en el caso del art. 1039, al albacea (art. 1228), etc.; además de los diversos casos previstos en el Derecho administrativo, el Derecho de comercio y otros regímenes especiales. La judicial, es la que decretan los jueces dentro de los procedimientos. Constituye en realidad, una especie de fianza legal, pero con la particularidad de prestarse para fines del procedimiento, en cualquiera de los casos en que las leyes procedimentales la exijan; por ejemplo, la fianza de resultas (arts. 550 y s. del p.c.); la fianza entre coherederos, para las resultas del proceso ordinario (art. 647 del p.c.); la fianza de libertad provisional (art. 208 del p.p.) o la de la haz (art. 214 del p.p.). También la fianza de costas, regulada por la ley de 6 de Noviembre de 1890, que alguna jurisprudencia reciente considera, equívocamente, abolida, no obstante lo dispuesto por el art. 173 del p.c., que mantiene el instituto, y por el párrafo II del art. 923 que señala, precisamente, las condiciones que ha de exigirse al fiador de costas. El párrafo II, del artículo en examen, se refiere a la fianza constituída a título gratuito y a la constituida a título oneroso. La primera es pura beneficencia en la cual el fiador no cobra cosa alguna por prestarla, cual ocurre en la generalidad de los casos. En la discusión legislativa del c.c. francés (cit. Aguilera y Velasco), a este propósito se destacó que la simple fianza (la gratuita) es, por regla general, un acto de generosidad, por el cual un buen amigo, un pariente u otra persona ligada con el deudor, le auxilian para obtener los aplazamientos que requiere para cumplir los compromisos ya contraídos o le faciliten el medio de realizar una negociación ventajosa con un tercero que no conoce bien la responsabilidad y solvencia de aquel con quien contrata y, por eso, la fianza, agrega el comentario citado, no es menos útil al acreedor que al deudor, al facilitar las operaciones del uno y garantizar las del otro. En la onerosa, se concierta una prestación en favor del fiador por comprometerse a otorgarla. La fianza comercial, por regla, es de ordinario onerosa, particularmente cuando es un acto de empresa, que indudablemente no puede prestar ese servicio gratuitamente (c. com. arts. 903, 918 y 1447). Corresponde completar estas anotaciones, con una somera referencia a otra clase de fianza, además de las señaladas en el art. 919, que aparecen en los textos (particularmente en el Diccionario razonado de Legislación y Jurisprudencia de

Escriche), aunque algunas clases han desaparecido u otras se han transformado, ya que no hay otro lugar más apropiado que éste para tal referencia. Nótese, además, que estas formas de fianza, pueden ser objeto de contrato, así estuvieran en desuso, por aplicación de la regla del art. 454 que, autoriza a los contratantes celebrar contratos diferentes de los comprendidos en el Código, dentro de los límites impuestos por la ley, en ejercicio del principio de la libertad contractual que proclama. Esas formas no incluídas en el art. 919, son: Fianza de indemnidad, que obliga a pagar la deuda de otro, sólo después que el acreedor procede directamente contra los bienes del deudor y en cuanto resulten insuficientes para cubrir su crédito. Es el fidejussor indemnitatis de los romanos. Fianza de mancomunidad, que equivalía a la actual de cofiadores (arts. 930 y 931) en sus dos subdivisiones, que también subsisten, de fianza simple o a prorrata y fianza solidaria. Fianza de la Haz, por la cual el fiador se obliga a uno de esto compromisos: estar a derecho; estar a las resultas de un juicio, y estar a cárcel segura. Por la primera, estar a derecho, el fiador se comprometía bajo cierta pena pecuniaria, a presentar al demandado en juicio civil o al reo en juicio criminal; por la segunda, estar a las resultas del juicio (la judicatum solvi de los romanos), por la que el fiador responde, también pecuniariamente, en defecto del afianzado, la responsabilidad civil, incluso daños y perjuicios, resultantes de las respectivas sentencias. Esta fortuna de fianza de la haz, está expresamente reconocida y reglada en el Procedimiento Penal (arts. 214, 215 y 216); la última o fianza de cárcel segura, obligaba al fiador, bajo pena pecuniaria común, a presentar a su caucionado, acusado en juicio criminal, a la cárcel, cuando la autoridad competente lo acordase. Mediante esta fianza el acusado estaba en libertad provisional. Fianza de arraigo, presentada por el demandado en un litigio, para responder a las resultas, en cantidad equivalente a la demandada; mediante muebles o inmuebles o persona solvente. Fianza depositaria, por la cual una persona se constituye de depositaria de sus propios bienes, puestos a disposición del juez, para cubrir con ellos alguna

responsabilidad. Es el afianzamiento por sí mismo, que regula el art. 217 del Procedimiento Penal. Fianza de seguridad de vida, la que en algunos casos imponen las autoridades a algunas personas en garantía de la seguridad de quienes se viesen amenazados o acechados de muerte por ellas. Es la caución de non offendendo o de los fiadores de salvo, del antiguo Derecho español, que tiene aún su vigencia en las garantías policiarias, de abstenerse de cometer ofensa de palabra o de obra, que se otorgan mediante acta policiaria. La fianza subsidiaria, que es al subfianza actual (art. 921). Jurisprudencia 1.- "Constituído A, fiador del haz de B por el término de diez días, (está) obligado después de transcurridos ellos, a presentar a su fiado a disposición del juez para la ejecución del mandamiento de apremio". (G.J. Nº 665, p. 17). 2.- "La fianza de resultas impuestas al ejecutante por el art. 449 (550) del p.c. es personal. Por consiguiente al exigirse garantía real, rechazándose, por tal motivo, la presentada por la persona de..., se infringen los mencionados arts.". (G.J. Nº 749, p. 3). Art. 920.- (Límites de la fianza). I. La fianza no puede exceder a lo debido por el deudor, ni contraerse en condiciones más onerosas. II. Puede constituirse por sólo una parte de la deuda y en forma menos gravosa. III. La fianza que excede a la deuda, o que se otorga en condiciones más onerosas, no es nula, pero se reducirá a los límites de la obligación principal. Fte: Cgo. it. 1941 (para I y II) - Cgo. francés 2013, 3º (para III) Precd: c.c. abrg. 1360 - 1361 Conc: c. com. 907 c.c. 534 - 922 Las bases de la regla se contiene el art. están perfectamente expresadas en las Institutas de Justiniano, cuyo párrafo 5º, del tít. 21, Lib. 3 (cit. Scaevola), dice: los

fideyusores no pueden obligarse de manera que deban más que aquel por quien se obligan, pues su obligación es accesoria de la acción principal y lo accesorio no puede contener más que lo principal. Por el contrario puede obligarse de manera que deba menos..., v. gr. si el deudor principal debe 1.000.- $b., el fiador puede obligarse por 500.- $b. De igual modo, si el deudor asumió su obligación sin condición, el fiador puede asumir la suya bajo condición, pero no al revés. No sólo en la cantidad, sino también en el tiempo, se considera lo más o lo menos: dar una cosa en el acto es más, darla después de cierto tiempo es menos. El art. en examen se concreta a señalar, que el fiador no puede obligarse a más, en la cantidad ni en lo oneroso de las condiciones. La explicación la da Sánchez Roman (cit. de Scaevola), recordando que los autores distinguen dos formas de obligarse al fiador en más, que el deudor: una intensive y otra extensive. En la primera, coincide la fianza con el tanto de la obligación: se debe 1.000.- $b. y se afianza por 1.000.- $b. En la segunda, la agravación supone cuatro modalidades: in re, in loco, in tempore o in causa. En la agravación in re, el fiador se obliga a cosa mayor; in loco, si ha de cumplirse en lugar distinto, v. gr., en el domicilio del acreedor, produciendo una novación; in tempore, cuando el fiador se obliga por mayor tiempo que el deudor; y en la in causa, cuando el fiador se obliga por un contrato y el deudor por otro, sin relación alguna entre ambas. Todas estas fianzas contenidas extensive, son ilícitas, porque infringen la regla del art. 920. La sanción está prevista en la misma regla: el exceso no anula la fianza, solamente la reduce a los límites de la obligación principal. Jurisprudencia 1.- "Siendo la fianza indefinida, han debido ser condenados los fiadores al pago de costas y multa en cumplimiento de este art. 1364 (en cierto modo = al 920)". (G.J. Nº 246, p. 1421). 2.- "El fiador al aceptar para sí las obligaciones impuestas al deudor principal, no obstante haber fijado una suma determinada sobre la cual prestaba la garantía, se reató al pago de los intereses desde el momento que consintió someterse a todas las estipulaciones que incumbían al deudor principal".

(G.J. Nº 1585, p. 72). 3.- Véase el caso Nº 2 del art. 918, y 2 del art. 941. Art. 921.- (Fiador del fiador). Se puede afianzar no solamente al deudor principal sino también a su fiador. Fte: Cgo. it. 1940 Precd: c.c. abrg. 1362, 2º) Conc: c.c. 916 - 925 Puede darse fianza por un fiador en lugar de darla por el deudor principal. Es la fianza de segundo grado (Messineo). Cabe, según la regla del art., no sólo el fiador del fiador, o sea un subfiador, sino que éste, a su vez, puede tener otro fiador y así sucesivamente. Art. 922.- (Fianza según el objeto de la prestación. Carácter expreso). I. La fianza no puede tener por objeto una prestación diferente de la obligación principal sobre la que recae. II. Sin embargo, cuando se afianza una obligación de hacer o la entrega de un cuerpo cierto y determinado, el fiador sólo estará obligado a resarcir el daño que por incumplimiento de la obligación se deba al acreedor. III. La fianza debe ser expresa y no se presume. Fte: Cgo. it. 1937 (para III) - Cgo. argentino 1991 - 1992 (para I y II) Precd: c.c. abrg. 1363, 1º) Conc: c. com. 902 - 908 - c.c. 920 - 1328, I) El supuesto del parágrafo I, está comprendido en la agravación extensive in causa explicada en la anot. al art. anterior. La disposición del parágrafo II, supone una aplicación de las reglas generales que transforman en resarcimiento de daños el incumplimiento de las obligaciones de hacer y de no hacer. Puede considerarse, en realidad, que las reglas de estos dos parágrafos duplican

las del art. 920 ya examinado, en parte y, en otra, las de las disposiciones relativas al cumplimiento y a las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones. La duplicación obedece, sin duda, al hecho de que la consulta de diversas legislaciones -plausible por lo demás para una buena información básica previa a la formulación de las soluciones que se adoptan al legislar- se ha empleado, en algunos casos como éste, para introducir soluciones repetidas y reiterativas. En efecto, mientras las reglas del art. 920, están conformadas a las del Cgo. italiano, modelo general del Código, y a las del Cgo. francés a través del c.c. abrg., varias de cuyas disposiciones se conservan con formulación semejante en las del c.c. vigente, las de los parágrafos I y II del art. en examen, están tomadas de los arts. 1991 y 1992 del c.c. argentino, con la advertencia de que éste no contiene otras reglas sobre el particular como las del art. 920, ni los Cgos. italiano y francés contienen reglas como las del Cgo. argentino, porque, en rigor, ambas formas de solución, con diferencia de forma en la formulación, tienen la misma finalidad y se ocupan de la misma cuestión. La norma del párrafo III, exige que la fianza se constituya expresamente, esto es, que sea resultado del consentimiento expreso del que se obliga a afianzar. No se trata de que la fianza tácita sea desechada -dice Laurent (cit. de Scaevola)- en virtud del principio más o menos general, de que las obligaciones no se presumen, sino que se desecha inclusive toda fianza que no aparezca cumplidamente declarada, que es donde radica la verdadera excepción con referencia a otras obligaciones o contratos. Esto no supone el uso sacramental de la palabra fianza en el contrato. Puede resultar claramente del contexto, sin dejar por eso de ser expresa; por ejemplo, si el contrato dice que Pedro pagará a Luis, la deuda de Juan si éste no paga. Por este art. (III) y su interpretación combinada con la del art. 1328, I), el carácter expreso de la fianza importa que ha de probarse por escrito, única forma posible para señalar esa calidad. Jurisprudencia 1.- "Para calificar la repetida obligación de fianza prestada, ella debía ser expresa y no presumirse, como lo prescribe el art. 1363 (922, III)". (G.J. Nº 768, p. 24). 2.- "La carta en la cual se funda la ejecución no está dirigida a la ejecutante,

sino a otro individuo particular y jurídicamente distinto de aquélla, ni constituye más que promesa de fianza, independientemente de la aceptación de aquélla, sin que conste dicha aceptación en la forma determinada por este art. 1363 (922, III)". (G.J. Nº 791, p. 42). Art. 923.- (Requisitos para ser fiador). I. El deudor obligado a dar una fianza debe presentar como fiador a una persona que tenga capacidad de disposición, su domicilio en la jurisdicción del juzgado donde debe darse y bienes suficientes para responder a la obligación. II. La solvencia del fiador de costas se estimará sólo según sus condiciones rentísticas y el monto a que prudencialmente puedan ascender las costas. Fte: Cgo. it. 1943, I) (para I) - Cgo. francés 2018 - 2019 (para II) Precd: c.c. abrg. 1366 - 1367 Conc: c.p. 85 - c. com. 918 - p.c. 10, 2) - 173 c.c. 917 - 927 - 943 - 1335 El art. determina los requisitos que debe reunir el fiador: capacidad de disponer, condición indispensable para que pueda manifestar válidamente su consentimiento. Téngase en cuenta que el fiador ha de responder con su patrimonio presente y futuro, cuando llegue el momento -si llegare- de proceder contra la fianza, esto es, contra el fiador. Serán sus bienes los que respondan por la deuda del deudor. Ello implica libertad de disposición y esa libertad presupone la capacidad legal para hacerlo. El domicilio del fiador, debe corresponder al de la jurisdicción del tribunal competente para conocer de la obligación principal en caso de ejecución forzosa, (no en la jurisdicción del juzgado donde deba darse, como expresa tan ambigua y defectuosamente el inc. I). Como obligación accesoria, debe cumplirse donde deba ser cumplida la obligación principal, que será el fijado en el contrato principal y en defecto de señalamiento, el domicilio del deudor, según dispone el caso 2) del art. 10 del p.c. Los bienes suficientes de que trata el precepto en examen, como otro requisito que debe calificar al fiador, pueden ser muebles o inmuebles, ya que, a diferencia de algunas legislaciones que mantienen un criterio predominante de que fuesen inmuebles, dicho precepto no hace diferencia ni especificación alguna. Se considera suficiente la solvencia general del fiador y su honorabilidad, más que tal o cual clase de fortuna.

Sobre el parágrafo II, v. en la anot. al art. 919 lo pertinente. Jurisprudencia 1.- "La solvencia de un fiador se acredita por la constancia de las rentas que tiene, a cuyo fin cabe demostrar que es propietario de bienes suficientes para garantizar, aproximadamente, las costas que pueden emerger de las resultas del proceso". (G.J. Nº 1587, p. 4). 2.- "Para calificar la fianza de costas a que se refiere la L. de 6 de Nov. de 1890 (p.c. art. 173), tiene aplicación el art. 1367 (923, II) del c.c., siendo suficiente que la solvencia del fiador sea determinada de acuerdo a los ingresos económicos regulares de éste, sin que sea indispensable que sea propietario de bienes inmuebles". (G.J. Nº 1590, p. 4). Art. 924.- (Fiador que cae en insolvencia). I. Si el fiador, aceptado por el acreedor voluntaria o judicialmente, ha caído después en insolvencia, el deudor debe dar otro en su lugar. II. Se exceptúa el caso en que el fiador caído en insolvencia fue elegido a propuesta del acreedor. Fte: Cgo. it. 1943, 2) - Cgo. francés 2020 Precd: c.c. abrg. 1368 Conc: c.c. 1339 La confianza prestada al fiador, descansa en la solvencia económica que tuviere, que constituye uno de los elementos esenciales. Si esa solvencia desaparece, queda sólo en pie la del deudor, que inicialmente se estimó insuficiente; en consecuencia, la regla del art. obliga al deudor a constituir otro fiador, naturalmente, ha de entenderse, que previamente alegada y acreditada la insolvencia por el acreedor, a menos que ésta ya fuese notoria como podría ocurrir en los casos de concurso o quiebra declarados. Esta regla relativa a la sustitución del fiador tachado de insolvente, tiene en su

párrafo II, la lógica excepción de que si el fiador fue propuesto o determinado por el propio acreedor, éste no podrá exigir sustitución alguna. Si el deudor no pudiera sustituir fiador, no queda al acreedor otros recurso que el que le faculta el art. 315, en cuanto al vencimiento inmediato de las obligaciones a plazo, cuando desaparecen las garantías comprometidas y no sean inmediatamente repuestas.

SECCION II DEL EFECTO DE LA FIANZA ENTRE EL ACREEDOR Y EL DEUDOR Art. 925.- (Beneficio de excusión. Excepciones). I. El fiador no está obligado para con el acreedor sino a pagarle en defecto del deudor, debiendo hacerse previa excusión en los bienes de éste. II. Sin embargo la excusión no tiene lugar cuando: 1)

El fiador renuncia expresamente a este beneficio.

2)

El fiador se obliga solidariamente con el deudor.

3)

El deudor se hace insolvente o se abre concurso contra él.

4)

La obligación afianzada es emergente de deberes morales o sociales.

5)

La fianza es judicial.

6)

La deuda es a la hacienda pública.

7)

El deudor no puede ser demandado dentro de la República. III. En la fianza judicial el subfiador no puede pedir la excusión de los bienes del

deudor ni del fiador. Fte: Cgo. francés 2021 (para I) - Cgo. español 1831 (para II, casos 1, 2, 3 y 7) - Cgo. argentino 2013 (para II, casos 4, y y 6) Precd: c.c. abrg. 1369 Conc: c. com. 683 - 906 - p.c. 508 c.c. 433 - 519 - 784 - 921 - 926 - 927 - 943 - 964 - 1438 La sección ha sido titulada como relativa a los efectos de la fianza entre el acreedor y el deudor (conforme aparece, también, en la versión original del Código). El lapsus es de la comisión codificadora. Es título correcto, por la materia que contiene la sección, como porque así parece en su modelo el Cgo. italiano (arts. 1944 y s.). Dei repporti tra creditore e fideiussore: de las relaciones entre el acreedor y el fiador. La sección regula los supuestos de la fianza en trámite de ejecución o cumplimiento de los deberes del fiador. La ley, que autoriza al acreedor para reclamar directamente del fiador el pago de la obligación que éste afianzó, autoriza asimismo al fiador para oponer una excepción, llamada de antiguo beneficio de excusión u orden, que es una de las consecuencias naturales del carácter de contrato subsidiario que

tiene, en principio, la fianza. Las excepciones a la excepción de excusión (art. 925), esto es, los casos en que no puede prosperar la excusión, son claramente justificadas. La renuncia expresa del fiador, es procedente y se conforma al principio general del derecho común, de que son renunciables los derechos mientras la renuncia no afecte algún interés de orden público o el derecho de un tercero. En la solidaridad, el fiador frecuentemente se constituye en codeudor solidario y al haberse comprometido en ese carácter, está obligado a responder directa y plenamente a la demanda del acreedor. Aquí, desaparece la nota típica de obligación subsidiaria de la fianza, porque la palabra solidaridad viene aplicada para mayor claridad de la estipulación, pero con impropiedad jurídica, por cuanto en la fianza se reduce lisa y llanamente a renunciar al derecho de excusión, propio de la fianza en términos generales (Scaevola). En la realidad, no se trata de deuda solidaria, sino, para significar con propiedad el caso, se trata de responsabilidad solidaria (Giorgi y Enneccerus, cit. por Scaevola). Para Manresa (cit. de Id.), el caso no tiene mayor importancia, los términos sólo cambian el carácter de la fianza que de subsidiaria pasa a ser solidaria, convirtiéndose por ello, el fiador, en un verdadero deudor principal. La insolvencia (concurso o quiebra del deudor), pregona por sí misma una situación de insuficiencia de bienes tal en el deudor, que el fiador no podría señalar los bienes del deudor (art. 927) para hacer prosperar su excepción. Las obligaciones emergentes de deberes morales o sociales, son las que en el régimen abrogado se conocían como obligaciones naturales (no exigibles civilmente) y a las que se refiere el art. 964. Por lo preceptuado en el caso 4) del art. quien afianza tales obligaciones, carece de derecho para oponer la excusión. Los casos 5) y 6), se comprenden por sí mismos. La excepción 7): cuando el deudor no puede ser demandado judicialmente dentro de la República, propende, indudablemente, a ahorrarle gastos y dilaciones injustificables

al acreedor, cuando existe un fiador llamado, cuando menos, a facilitar su acción. Algunos autores juzgan que la consecuencia de este precepto no debe sostenerse con un criterio rotundo y estiman que el fiador podría ser beneficiado con un plazo prudencial para presentar al demandado y evitar, si pudiere, el verse demandado directamente por la deuda principal (Manresa, cit. de Scaevola). Jurisprudencia 1.- "El deudor sólo paga en defecto del deudor previa excusión de los bienes de éste, a menos que haya renunciado dicho beneficio o se haya obligado solidariamente con el deudor, en cuyo caso es lícito perseguirle de plano e inmediatamente" (G.J. Nº 460, p. 876.). 2.- "La sentencia dictada en proceso entre acreedor y deudor principal sobre el crédito, no tiene autoridad de cosa juzgada contra el fiador y, en la especie al embargárseles la propiedad a los fiadores sin seguírseles el respectivo proceso de ejecución, se ha infringido los arts. 795 y 799 (437 y 438) del c.c." (G.J. Nº 1316, p. 62). 3.- "En conformidad a los arts. 1369 y 1373 (925 y 930) del c.c., corresponde a los demandados la responsabilidad de pagar en su calidad de fiadores, toda la obligación afianzada, quedando salvados sus derechos respecto de la deudora principal, con arreglo al art. 1375 (933) del mismo código". (G.J. Nº 1585, p. 26). 4.- "Ordenada en la sentencia, de cuya ejecución se trata, que el fiador pague la deuda contraída por el fiado, la petición de aquél en sentido de que con carácter previo se embargue y remate los bienes del deudor principal, importa pretender la excusión a que se refiere el art. 1369 (925) del c.c., que es inadmisible porque ello importaría modificar un fallo judicial y atentar contra la autoridad de la cosa juzgada". (G.J. Nº 1602, p. 133). 5.- V. el caso Nº 6 del art. 433. Art. 926.- (Forma de oponer el beneficio de excusión). I. Si el fiador quiere

acogerse al beneficio de excusión, debe oponerla como excepción previa. II. Sin embargo, el fiador puede oponer la excusión en cualquier estado del proceso de justicia que el deudor, antes insolvente, ha mejorado de situación económica. Fte: Cgo. francés 2022 Precd: c.c. abrg. 1370 Conc: p.c. 336 - 337 - 508 c.c. 925 La excepción, consiste en que el acreedor reclamante actúe con carácter previo, sobre los bienes del deudor, a fin de cobrar con su precio la obligación pendiente, sin perjuicio de responder el fiador por lo que resultase en descubierto; pero, así, en ese orden de responsabilidades. El fiador que quiera acogerse a la excepción, debe plantearla como previa, en el sentido del art. 336 del p.c., antes de contestar la demanda del acreedor, o en cualquier estado del proceso, cuando el deudor insolvente, ha mejorado de situación económica después de iniciada la acción del acreedor. En el caso del párrafo I de este art., ha de tenerse en cuenta que si la excepción no se opone en tiempo oportuno (previamente a la contestación), no podrá ya tenerse en cuenta. Jurisprudencia 1.- "(No pueden) los tribunales (oponer) de oficio a los acreedores el beneficio de orden, que es un derecho privativo y personal de los fiadores". (G.J. Nº 172, p. 835). 2.- "El beneficio de excusión de los bienes del deudor, que la ley concede al fiador, sólo puede promoverse por el fiador ejecutado, y no por el deudor". (G.J. Nº 199, p. 1045). Art. 927.- (Bienes que se deben indicar para la excusión). I. El fiador que se acoja al beneficio de excusión debe señalar concretamente al acreedor los bienes del deudor principal. II. No deben señalarse bienes situados fuera del distrito judicial en que ha de

hacerse el pago, ni los litigiosos o hipotecados por la deuda o que no estén en posesión del deudor. Fte: Cgo. francés 2023 Precd: c.c. abrg. 1371 Conc: c.c. 310 - 923 - 925 - 928 Se ha visto que el acreedor puede dirigirse directamente contra el fiador, aunque éste no tenga carácter solidario. También se ha visto que esta acción del acreedor, puede ser contenida por el fiador con la excepción de excusión. Mas, para oponer este derecho con efectos positivos, debe señalar, a la vez los bienes del deudor que sean suficientes para el cobro de la deuda que además, deben estar ubicados dentro de la Jurisdicción del Distrito Judicial (noción equivalente a la de Departamento en la división política), donde debe efectuarse el pago y que sean realizables, esto es, no litigiosos ni gravados. Cabe destacar aquí, que algunos civilistas (Manresa, cit. por Scaevola, v. gr.) consideran la excusión un derecho que no se excepciona, sino que se opone a la demanda deducida contra el beneficiario de la excusión. Art. 928.- (Deudor que cae en insolvencia por culpa del acreedor). Cesa la responsabilidad del fiador si no obstante haber cumplido todas las condiciones previstas en el artículo precedente, el acreedor actúa con negligencia en la excusión de los bienes señalados, cayendo entretanto el deudor en insolvencia. Fte: Cgo. argentino 2018 Precd: c.c. abrg. 1372 Conc: c.c. 384 - 327 El art. complementa la regla del 927, limitándose a dejar sentado, que cuando el acreedor ante quien el fiador cumplió las condiciones requeridas para oponer su derecho, procede con negligencia en la excusión de los bienes designados, habrá de soportar las naturales consecuencias de su propia incuria, cesando la responsabilidad del fiador. Art. 929.- (Excepciones que el fiador puede oponer al acreedor). El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que correspondan al deudor principal y que sean inherentes a la deuda, pero no las puramente personales del deudor.

Fte: Cgo. it. 1945 Conc: c. com. 916 c.c. 361 - 370 - 318 El fiador demandado por el acreedor para el pago, puede oponer a éste todas las excepciones del deudor principal en tanto en cuanto sean inherentes a la deuda, esto es, todas las que hagan relación a la obligación garantizada por la fianza. A este fin, los autores distinguen las excepciones reales de las personales. Las primeras, se fundan en la cosa misma y nacen de ella sin relación a la persona del deudor, como las de dolo, violencia, cosa juzgada, etc. Las segundas, se apoyan en alguna razón relativa particularmente al deudor y se limitan, en realidad, solamente a la anulabilidad fundada en la incapacidad. Por tanto, el fiador, está facultado para utilizar todas aquéllas que puedan contribuir a enervar o destruir el vínculo jurídico existente entre el acreedor y el deudor principal, como las excepciones derivadas del dolo y de la violencia que anulan el consentimiento, la sine actione agis, fundada en el pago ya hecho, la de cosa juzgada, la prescripción, aunque esta última, creen algunos autores, que no puede ser opuesta por el fiador (Scaevola). Art. 930.- (Fianza prestada por varias personas). Cuando se han constituído varios fiadores de un mismo deudor por una misma deuda, están obligados, cada uno, a toda la deuda, a menos que hayan pactado el beneficio de división. Fte: Cgo. it. 1946 Precd: c.c. abrg. 1373 Conc: c.c. 435 - 931 El art. establece una franca presunción de solidaridad legal entre los cofiadores, conformándose a la regla general del art. 435. Otros Códigos, establecen la presunción de divisibilidad, a menos que se haya pactado expresamente la solidaridad, en concordancia más lógica con los principios generales, relativos a que la solidaridad no se presume y siempre debe resultar de estipulación explícita (Argentina, Uruguay, Colombia, España, v. gr.). La discordancia, proviene de que se sigue en la regla del art., la solución del Cgo. modelo que admite la presunción de solidaridad como regla, contra lo prevenido en

el art. 435 que, de acuerdo a su fuente francesa y su precedente del Cgo. abrg., establece que la solidaridad no se presume, sino que debe ser expresamente establecida por la ley o en el convenio (V. la anot. al art. 435). Jurisprudencia V. el caso Nº 3 del art. 925. Art. 931.- (Beneficio de división). I. Si se pactó el beneficio de división, el fiador demandando por toda la deuda puede pedir que el acreedor reduzca su acción a la parte debida por él. II. Si cuando se pidió la división alguno de los fiadores era insolvente, el que ha hecho valer el beneficio de división responde por tal insolvencia en proporción a su cuota, pero no responde por las insolvencias sobrevenidas. Fte: Cgo. it. 1947 Conc: c.c. 429 - 440, II) - 930 - 932 La presunción legal de solidaridad del art. 930, no prospera si se ha pactado expresamente el beneficio de división, establecido para los fiadores de una misma deuda y de un mismo deudor. Si el acreedor actúa directamente contra uno de los cofiadores, habiendo estipulación expresa del beneficio de división, el demandado puede exigir que el acreedor reduzca su acción a la parte correspondiente. Por efecto de este beneficio, la deuda del deudor principal, se reparte entre los cofiadores solventes, en la fecha de la demanda. Si alguno de ellos resulta insolvente para entonces, su parte se distribuye a prorrata entre los demás. Si ejecutada la acción y dividida la deuda incluída la parte del cofiador insolvente, un cofiador ha pagado lo que le corresponde, no puede ser requerido por la cuota correspondiente a las insolvencias sobrevenidas. Art. 932.- (Acreedor que ha dividido por sí mismo su acción). El acreedor que voluntariamente y por sí mismo ha dividido su acción, ya no puede retractarse, por mucho que hubiesen, aun antes de dividirla, fiadores insolventes. Fte: Cgo. francés 2027 Precd: c.c. abrg. 1374 Conc: c.c. 448 - 931 -

El art. supone un caso de renuncia tácita a la solidaridad, que hace el acreedor en favor del cofiador accionado separadamente por sólo su parte, conformada a la regla general

del

art.

448.

SECCION III DEL EFECTO DE LA FIANZA ENTRE EL DEUDOR Y EL FIADOR Art. 933.- (Derecho de repetición del fiador contra el deudor principal). I. El fiador que ha pagado puede repetir contra el deudor principal, se haya dado la fianza con noticia del deudor o sin ella. II. La repetición comprende el capital, los intereses y los gastos pagados por cuenta del deudor, así como los intereses sobre tales desembolsos a partir del día del pago. Sin embargo, el fiador sólo puede repetir por los gastos judiciales a partir del aviso que de la demanda dió al deudor. III. También el fiador puede repetir por el resarcimiento del daño, si ha lugar. Fte: Cgo. it. 1050 - Cgo. francés 2028 Precd c.c. abrg. 1375 Conc: c. com. 914 c.c. 295 - 344 - 413 - 414 - 918 - 936 A cuatro derechos reduce el art., los que tiene el fiador que ha pagado, de grado o por fuerza, por el deudor. Por el primero, lógico e inmediato, puede reclamar la cantidad total de la deuda pagada, cuya justificación es obvio ponderar. Sólo ha de tenerse en cuenta que el pago haya sido hecho debidamente, esto es, cuando la deuda era exigible. Se funda este derecho, en que el deudor ha cambiado de acreedor, que es la consecuencia real de pago hecho por el fiador. El segundo derecho, faculta al fiador, a reclamar los intereses legales correspondientes, al total desembolsado por él, en pago de la deuda del deudor principal, que se computan desde el pago. El tercer derecho, comprende la devolución de los gastos, que el pago de la fianza ha ocasionado al fiador, también con intereses legales computados desde que se haya dado aviso al deudor de haber sido el fiador requerido de pago por el acreedor. El cuarto derecho (párrafo III) del art.), faculta al fiador a reclamar el resarcimiento de los daños. Puede ocurrir que el fiador por el hecho de haber pagado la

deuda del deudor, haya sufrido una merma considerable de su patrimonio, con graves daños para el desenvolvimiento de su actividad económica. Laurent (cit. de Scaevola), pone como ejemplo de daños, en el sentido que aquí se examina, el de haberse visto precisado el fiador por ejemplo, para pagar la deuda del deudor, a pedir dinero o préstamo con interés superior al legal. El deudor principal está obligado a satisfacer esos reembolsos al fiador, aunque la fianza hubiera sido prestada ignorándola el deudor. Esto es, la regla en examen se aplica no sólo al caso de haberse constituído la fianza con el consentimiento expreso del deudor, sino, aun cuando no lo hubiese expresado, por desconocer la constitución de la fianza. Falta averiguar si la fianza desconocida del deudor, que fue prestada después de constituída una obligación exenta de fianza, puede obligar al deudor a las obligaciones que señala el art. El Código no da idea de alguna solución. La doctrina se pronuncia negativamente (Scaevola). Y con más precisión, cuando ha mediado oposición del deudor a la constitución de la fianza, es decir, que estas reglas no serían aplicables al fiador constituído contra la voluntad del deudor. Jurisprudencia 1.- "Lo pagado por el fiador, puede repetirse contra el deudor principal". (G.J. Nº 642, p. 4). 2.- "El ejecutante, fiador y codeudor de X, se subrogó en los derechos y privilegios del Banco, conforme a este art. 1376 (934)". (G.J. Nº 692, p. 30). 3.- "Habiendo pagado la obligación de capital e intereses, como consta de la cancelación extendida sobre el mismo documento, quedó legalmente subrogado en los derechos del acreedor, y tiene su recurso contra el deudor, conforme a los arts. 1375 y 1376 (933 y 934) del c.c.". (G.J. Nº 765, p. 12). 4.- V. el caso Nº 3 del art. 925. Art. 934.- (Cuándo se subroga el fiador en los derechos del acreedor). El fiador que ha pagado la deuda se subroga en todos los derechos del acreedor contra el

deudor. Fte: Cgo. it. 1949 Precd: c.c. abrg. 1376 Conc: c. com. 912 c.c. 295 - 326, 3) - 940 La consecuencia que señala el art., aunque no entrañe novedad, es en sí una de las más importantes. La subrogación: la sustitución del pagador, del fiador, en el lugar del acreedor, en su mismo lugar y sus ventajas, como si fuera el propio acreedor en todos los derechos que a éste correspondían, ya sea frente al deudor mismo, ya sea frente a terceros (art. 326, caso 3). Si la deuda pagada por el fiador, gozaba, además, de alguna prenda o hipoteca, ellas serán transferidas al fiador por efecto de la subrogación. Hay subrogación, aun cuando se haya pagado parcialmente, una parte; pero siempre salvando el derecho preferente del acreedor primitivo, respecto de todas las garantías reales que hubiere en apoyo de la obligación principal por lo que resta de ella, porque fue precisamente en su favor y seguridad que se establecieron todas las garantías, desde las reales hasta las personales de caución (Scaevola). El pago parcial no puede perjudicar al acreedor (Planiol y Ripert). Jurisprudencia 1.- "Si bien, conforme al art. 1376 (934), el fiador que paga la deuda adquiere los derechos del acreedor, la subrogación de estos derechos se halla subordinada a lo dispuesto por el art. 842 (326)". (G.J. Nº 764, p. 18). 2.- V. los casos Nos. 3 del art. 925 y 3 del art. anterior. Art. 935.- (Fiador de varios deudores principales). Si son varios los deudores principales solidarios de una misma deuda, el fiador de todos tiene derecho a demandar a cada uno de ellos por el total que ha pagado. Fte: Cgo. it. 1951 Precd: c.c. abrg. 1377 Conc: c.c. 433 -

La regla de este art. es una simple aplicación de las reglas generales de la solidaridad (art. 433). Art. 936.- (Casos en que no procede la repetición). I. El fiador que no ha dado aviso al deudor del pago hecho en su descargo, no puede repetir contra él si por dicha omisión el deudor pagó igualmente la deuda. II. El fiador que pagó sin ser demandado y sin aviso al deudor, no puede repetir si éste en el momento del pago tenía medios para pedir se declare extinguida la deuda y los conocía el fiador. III. En ambos casos queda a salvo el derecho de repetición del fiador contra el acreedor. Fte: Cgo. it. 1952 - Cgo. francés 2031, 2º) Precd: c.c. abrg. 1378 Conc: c. com. 916 c.c. 933 El fiador que paga sin dar aviso previamente al deudor, u omite la información al mismo inmediatamente después del pago, llegando por ignorancia de ese hecho a pagar el deudor, el fiador pierde su acción de repetir lo pagado contra el deudor. Es consecuencia lógica de su descuido, ligereza o negligencia. Si el fiador paga sin ser demandado o prescindiendo de participar al deudor la novedad de la demanda, ha de sufrir también las consecuencias de su prisa o de su omisión, cuya principal manifestación es la de correr el peligro de pagar indebidamente ya que el deudor puede tener excepciones válidas que oponer y que, el fiador, por desconocerlas o por ser personalísimas del deudor, no las alega u opone. Ha de advertirse que esas excepciones, deben ser susceptibles de utilizarse válidamente al tiempo o fecha en que el fiador hizo el pago sin notificarlo al deudor. En todo caso, queda librado el derecho del fiador de dirigir su acción contra el acreedor. Art. 937.- (Casos en los cuales el fiador puede proceder contra el deudor

principal aun antes de haber pagado). El fiador, aun antes de pagar, puede proceder contra el deudor principal para que éste le garantice las resultas de la fianza, lo releve de ésta o consigne medios de pago, cuando: 1)

El fiador es judicialmente demandado para el pago.

2)

El deudor se ha hecho insolvente.

3)

El deudor se ha obligado a liberarle de la fianza en un plazo determinado que ha vencido.

4)

Han transcurrido tres años y la obligación principal no tiene término, excepto si es de tal naturaleza que no puede extinguirse sino en un plazo mayor que ese.

5)

La deuda se ha hecho exigible por vencimiento del término.

6)

Existe fundado temor de que el deudor principal se fugue sin dejar bienes suficientes para el pago de la deuda. Fte: Cgo. it. 1953 - Cgo. argentino 2026, 4º) (para caso 6º) Precd: c.c. abrg. 1379 Conc: c.c. 314 - 315 - 938 Son indudablemente justificados los supuestos del art., por los cuales se prevé la

defensa de la situación del fiador, que corre el peligro notorio de verse forzado a pagar la deuda, y no requieren mayor explicación. Lo que interesa determinar, es cómo puede el fiador ponerse a cubierto de los riesgos enumerados en el art. Este, en su primera parte, da una idea de los modos que puede emplear el fiador para el efecto: que el deudor consiga del acreedor dejar libre de su obligación al fiador, dándole otra garantía análoga o una real, v. gr., prenda, hipoteca; que ofrezca el deudor al mismo fiador, pero continuando éste como tal, una garantía que le ponga a cubierto de los procedimientos del acreedor y del peligro de insolvencia del deudor. El modelo del inc. 6º del art. (caso 4º del art. 2026 del Cgo. argentino), no habla de fuga del deudor, sino de que éste quisiere ausentarse fuera de la República, sin dejar los bienes indicados. Se ha corregido en el texto legal, la evidente errata de la edición

oficial

que

en

lugar

de

fugue,

dice

fuge.

SECCION IV DEL EFECTO DE LA FIANZA ENTRE LOS COFIADORES Art. 938.- (Acción de repetición contra los demás fiadores). I. Cuando varias personas han afianzado a un mismo deudor por una misma deuda, el fiador que la ha pagado tiene acción para repetir contra los demás fiadores en la parte proporcional a cada uno. II. Pero esta repetición no tiene lugar sino cuando el fiador ha pagado en uno de los casos enunciados en el artículo precedente. III. Si alguno de los fiadores resultare insolvente, su obligación recaerá sobre todos en la misma proporción. Fte: Cgo. it. 1954 (para I y III) - Cgo. francés 2033, 2º (para II) Precd: c.c. abrg. 1380 Conc: c.c. 440 - 937 En primer término, para que proceda la acción prevista en este artículo, el pago hecho por el cofiador ha debido tener como justificativo cualquiera de los supuestos del art. 937, esto es, a consecuencia de una precedente demanda judicial, dirigida por el acreedor contra el fiador que paga, o hallándose el deudor en estado de insolvencia, etc. A contrario sensu, si paga espontáneamente, sin que concurra alguno de los casos previstos en el art. 937, el pagador no puede accionar a sus cofiadores. Naturalmente, que siempre le queda el recurso contra el deudor. La regla del art. tiene estrecha concordancia con la del art. 440, en cuanto éste, refiriéndose a los deudores solidarios dispone, que quien de ellos pague la obligación, sólo tiene derecho a repetir contra cada uno de los codeudores la parte proporcional, distribuyéndose proporcionalmente, también, las bajas que hubiere por insolvencia de alguno o algunos de los demás. En el caso del art. 440, todos son deudores principales, siendo justo y correcto el prorrateo. En el caso del art. en examen, el prorrateo sólo procede cuando ha concurrido alguno de los justificativos del art. 937, porque si el cofiador ha pagado voluntariamente, sin la concurrencia de ninguno de esos supuestos,

sólo

tiene,

se

ha

dicho

ya,

acción

contra

el

deudor.

SECCION V DE LA EXTINCION DE LA FIANZA Art. 939.- (Causas). La obligación que resulta de la fianza se extingue por las mismas causas que las demás obligaciones. Fte: Cgo. francés 2034 Precd: c.c. abrg. 1381 Conc: c. com. 909 c.c. 351 - 361 - 370 - 378 - 379 En esta sección, el Código se aparta acentuadamente de su modelo italiano, del cual sólo ha tomado el art. 940 (1955 del Cgo. it.), mientras ha preferido conservar en este punto la influencia franco-española que caracteriza al c.c. abrg., en los arts. 939, 941 y 942, que corresponden a los arts. 2034, 2038 del Cgo. francés y 1851 del Cgo. español, respectivamente. Ante todo, ha de observarse que, siendo característica de la fianza su accesoriedad, al extinguirse la obligación principal se extingue también la accesoria. Si la obligación principal es ilícita, por contraria al orden público, a la ley o a las buenas costumbres y, por consiguiente, es nula, la fianza habrá de serlo también. Igualmente, cuando la obligación principal es anulable por simulación o por vicios del consentimiento, la fianza sigue la suerte de la obligación principal. Los medios normales de extinción de la obligación principal, determinan la extinción de la fianza: el pago o cumplimiento de la obligación (art. 323); la pérdida de la cosa debida (art. 379); la condonación de la deuda (art. 361); la confusión de los derechos del acreedor y deudor (art. 376); la compensación (art. 370), la novación (art. 402). La fianza se extingue también, ella sola, por causas exclusivas de la misma fianza, aun quedando subsistente la obligación principal. Por ejemplo, la renuncia del acreedor a la caución que, aunque no muy frecuentemente, puede ocurrir; las causas de nulidad comunes a todos los contratos, pueden extinguir la fianza exclusivamente, cuando esas causas de nulidad sólo existen para el contrato de fianza, independientemente de la obligación principal. Los arts. 940, 941 y 942, se refieren

también a causas de extinción propias de la fianza. Jurisprudencia "Según este art. la fianza se extingue por las mismas causas que las otras obligaciones, no hallándose entre éstas (art. 825, Cgo. abrg. = al 315) la simple retractación del fiador". (G.J. Nº 313, p. 2088). Art. 940.- (Liberación por hecho del acreedor). El fiador queda libre de la fianza cuando el acreedor, por un hecho propio, ha determinado que no pueda tener efecto de subrogación del fiador en los derechos, la prenda, las hipotecas, la anticresis o los privilegios del acreedor. Fte: Cgo. it. 1955 Precd: c.c. abrg. 1382 Conc: c. com. 913 c.c. 315 - 934 - 941 - 942 El art. implica una derivación lógica del art. 934, por virtud del cual los fiadores se subrogan por el pago que efectúan, en todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor. Ahora bien, si el acreedor estorba o dificulta las posibilidades de reembolso del fiador, sea cancelando voluntariamente una hipoteca que estuviera constituída a su favor, sea renunciando libremente a algún beneficio que la ley le otorga, sea, en fin, ejecutando algún hecho que haga más difícil el cobro del crédito, cambiando las condiciones del mismo, etc., la consecuencia lógica y justamente fundada es privarle de la fianza, a la cual opuso con sus hechos directa o indirectamente obstáculos. Art.941.- (Liberación por aceptación de una cosa). La aceptación voluntaria que el acreedor ha hecho de una cosa inmueble o de cualquier otro efecto, en pago de la deuda principal, libera al fiador, aun cuando el acreedor después pierda tal cosa por evicción. Fte: Cgo. francés 2038 Conc: c. com. 911 c.c. 940 -

El precepto contenido en el art. se justifica, porque la obligación resultante de la evicción es distinta según Manresa (cit. de Scaevola), porque la relación jurídica que aparece entre el acreedor y el deudor por efecto de la evicción de la cosa recibida en pago, si bien liga a éste con aquél, hasta la satisfacción de la primitiva obligación, es por un título nuevo, cual es la evicción y, por tanto, la obligación sobreviniente es diversa de la que garantizó el fiador, para quien la fianza se extinguió al tiempo que el acreedor aceptaba esa forma de pago. Jurisprudencia 1.- "Verificado el pago por este medio (adjudicación hecha al acreedor de inmuebles en pago de la deuda principal) quedó extinguida la fianza y exonerado el fiador de las responsabilidades consiguientes a la evicción de dichos inmuebles, conforme con este art.". (G.J. Nº 77, p. 77). 2.- "En conformidad a lo dispuesto por el art. 1383 (941) las fianzas no pueden extenderse más allá de los límites a que están circunscritas". (G.J. Nº 284, p. 1860). Art. 942.- (Prórroga al deudor principal sin consentimiento del fiador). Toda prórroga concedida por el acreedor al deudor principal, sin el expreso consentimiento del fiador, extingue la fianza. Fte: Cgo. español 1851 - Fuero Real, ley 10, tít. 18, Lib. 3 Precd: c.c. abrg. 1385 Conc: c. com. 910 c.c. 940 El art. prevé la liberación del fiador, por el hecho de una prórroga concedida por el acreedor sin el expreso consentimiento de aquél. Es una derivación de la regla del art. 920, que no permite que se reate al fiador con obligaciones de mayor onerosidad, que para el deudor principal. Puede el acreedor hacer favores al deudor, pero no a costa del fiador. Es lógico suponer, que cuando se modifica una obligación en forma que redunde realmente en bien del fiador, no se extinga la fianza; pero no es menos

natural, que cuando se modifica en perjuicio suyo, queda extinguida. Se señala que el mero hecho de dejar transcurrir tiempo sin que el acreedor demande el pago al deudor, no debe presumirse equivalente a la prórroga de que trata este art., la cual implica autolimitación unilateral y ad libitum, en cuanto al momento de poder reclamar el cumplimiento de la obligación (Scaevola). El que el acreedor deje pasar el tiempo, vencido el término para el pago de la obligación, evidentemente no puede considerarse prórroga que, aunque no lo dice el art. 942, (pero lo dice el art. 1384 del c.c. abrg., como su fuente el art. 2039 del c.c. francés), ha de estimarse debe ser expresa. Indudablemente, en tal caso la fianza no se extingue, porque el fiador, para protegerse de los riesgos que esa conducta del acreedor puede ocasionarle, tiene a mano la facultad que le concede el art. 937, caso 5.

SECCION VI DE LA FIANZA LEGAL Y JUDICIAL Art. 943.- (Cualidades del fiador legal y judicial). El fiador que debe darse por disposición de la ley o por orden judicial, ha de tener las cualidades señaladas por el artículo 923. Fte: Cgo. francés 2040 - Cgo. español 1854 Precd: c.c. abrg. 1386 - L. 6 Nov. 1890 Conc: c.p. 85 - p.c. 173 c.c. 919 - 923 - 925 - 1039 - 1228 Los dos arts. de esta sección, tampoco tienen equivalente en el Cgo. italiano, pero sí en las disposiciones francesas, fuentes de sus precedentes, aunque con redacción más coincidente con la de los arts. 1854 y 1855 del Cgo. español. Por lo dispuesto en el art. 919, se sabe que la fianza puede ser voluntaria, legal o judicial, aunque esta última, en realidad, no es más que una modalidad de la legal. El precepto del art. 943, responde al concepto de la fianza que es el de garantía personal. Quien ofrezca esta garantía, está obligado a hacerlo teniendo en cuenta las condiciones exigidas por el art. 923: capacidad para obligarse y bienes suficientes para responder de la obligación principal. Ejemplos de fianza legal, como también de la judicial, se ha dado en la anotación del art. 919, que es innecesario repetir. V. la anot. al art. 919 en lo pertinente y, particularmente, en lo relativo a la fianza de costas.

Jurisprudencia "Los tribunales están autorizados para ordenar la fianza llamada judicial en todos los casos, como el presente, en que la ejecución provisional de una sentencia puede ser alzada por un juicio posterior, ordenada por ella misma, en atención a que, revocada o modificada la sentencia anterior por la posterior, puede llegar a ser insolvente el acreedor en cuyo favor se ejecutó la primera sentencia".

(G.J. Nº 94, p. 871). Art. 944.- (Hipoteca, prenda o caución en dinero, en lugar de fiador). Al que no pueda encontrar fiador, se le admitirá hipoteca, prenda o caución en dinero. Fte: Cgo. francés 2041 Precd: c.c. abrg. 1387 Conc: c.c. 1360 - 1398 -

CAPITULO XIII DE LAS TRANSACCIONES Art. 945.- (Noción). I. La transacción es un contrato por el cual mediante concesiones recíprocas se dirimen derechos de cualquier clase ya para que se cumplan o reconozcan, ya para poner término a litigios comenzados o por comenzar, siempre que no esté prohibida por ley. II. Se sobrentiende que la transacción está restringida a la cosa u objeto materia de ella, por generales que sean sus términos. Fte: Cgo. it. 1965 Precd: c.c. abrg. 1390 - L. 23 Sept. 1909 Conc: p.c. 314 - 315 c.c. 432 - 442 - 492 - 562 - 914 - 952 El de transacción es un contrato por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, dan fin a una cuestión planteada o previenen una futura (Capitant). La transacción es, entre todos los medios de poner fin a las controversias, el más venturoso (le plus heureux), según cabal criterio de Bigot-Preameneu (cit. por Scaevola), porque cada uno -dice- sacrifica una parte de las ventajas posibles, ante el riesgo de perder más en un litigio quizá pródigo de inquietudes y sinsabores. Si a la conciliación suele considerarse como la paz intentada, la transacción es un instrumento de paz alcanzada. Por este contrato, mediante sacrificios y reconocimientos mutuos, los contratantes ponen término a una cuestión o debate que sostenían judicial o extrajudicialmente. Son ellos quienes discuten la cuestión, sosteniendo puntos de vista encontrados, y son ellos mismos quienes le ponen término mediante concesiones recíprocas. Con esto hay transacción. Sin esto no hay transacción. Así lo dice el Codex, en el principio general glosado en primer lugar para este art. Pueden los contendientes convenir en someter la decisión a otras personas, en

calidad de árbitros o amigables componedores, para poner fin a la cuestión. Se tratará de un contrato de compromiso u otro innominado (regulado por los arts. 739 y s. del p.c.), más o menos semejante al de transacción, pero que propiamente no será una transacción, porque ésta, para alejar la litis o concluir la pendiente, requiere precisamente que los interesados, constituyéndose ellos mismos como jueces, en causa común, diriman la cuestión (autodecisión). Messineo, señala como aspectos fundamentales de este contrato: a) Litis existente entre las partes, o posibilidades de que surja una litis entre ellas. b) Falta de certeza (res dubia) o bien una res litigiosa (derechos litigiosos o dudosos). c) Concesiones recíprocas, para poner fin a la litis comenzada, o prevenir la que pueda surgir. Los autores, por lo general, consideran la transacción como un acto simplemente declarativo, no traslativo ni constitutivo de derechos. Non est titulus, sed tituli confessio (Mazeaud). De ahí por qué, no puede servir de justo título para la usucapión o prescripción ordinaria y las partes no se deben mutuamente el saneamiento de los derechos que se reconocen, sea por evicción o por vicios (art. 954). Esta doctrina, se funda en que en la transacción no hay intención recíproca de transferir y adquirir la propiedad, y lo que se renuncia no es la cosa o el derecho, sino la pretensión que tenía sobre ellos cada una de las partes (Castán, cit. de Scaevola). De ahí por qué también, no se ajusta a la realidad la desacreditada frase: transigere est alienare, aforismo que, en realidad, sólo se refiere a la capacidad de disponer, que se requiere para celebrar este contrato. Ha de tenerse muy en cuenta, la característica particular de acto declarativo de la transacción: Si uno demanda a otro la reclamación de una cosa y luego, mediante la transacción, el demandado se la reconoce, no ha habido traslación de dominio, porque si en realidad el demandante era dueño, no se hace más dueño por la transacción. Si, a la inversa, el demandante transige en desistir de la cosa reclamada, los efectos son los mismos (Colin y Capitant, Laurent, cits. por Scaevola).

También ha de tenerse presente, que la transacción se pacta siempre sobre cosas dudosas entre las partes interesadas, por lo cual, según la doctrina, las reglas de interpretación de las transacciones, deben ser mucho más rígidas que las de otros contratos, cuyas claúsulas deben estar revestidas de singular y rigurosa firmeza, que garanticen su inalterable precisión, cual lo establece el 4º principio general de este art. La característica fundamental, la esencia de la transacción, estriba en abandonar las dudas o controversias con sacrificios mutuos sin negar, generalmente, a cada parte la realidad de los fundamentos de sus respectivas afirmaciones. Sus efectos sólo alcanzan a los contrayentes, exclusivamente, según define el principio general segundo de los glosados para el art. 949, infra. El art. 492, impone que la transacción debe constar por escrito, mediante documento público o privado. Los autores, consideran que la transacción puede ser judicial o extrajudicial, según se haya celebrado durante el pleito o antes de ser planteado éste, lo cual parece una simple sutileza casuista. El objeto, ha de ser posible y lícito (art. 485), referirse al comercio jurídico y radicar en la potestad de los contratantes, además de versar sobre un hecho discutido entre las partes (inc. II). La enmienda traslada el parágrafo I del art. siguiente (946), para darle en éste a su parágrafo actual II, una formulación más explícita, lo que no parece susceptible de observación. Jurisprudencia 1.- "El contrato, se lo considere como simple condonación o como transacción, debió redactarse por escrito, con arreglo a los arts 928 y 1390 (1328 y 492) y firmarse por ambos contratantes, por ser bilateral". (G.J. Nº 277, p. 1799).

2.- "Proponiéndose los interesados evitar gastos en la descripción judicial de bienes y partición de ellos, bajo tasación, convinieron en dividirlos, sin que importe transacción en el sentido del art. 1390 (945)". (G.J. Nº 532, p. 21). 3.- "La transacción sobre intereses puramente pecuniarios, subordinada al estado de hija natural, no importa transigir al mismo tiempo sobre ese estado, que es de orden público y sólo depende de la ley". (G.J. Nº 647, p. 10). 4.- "Las transacciones se circunscriben a sus objetos y no reglan sino las diferencias que están comprendidas en ellas, como disponen los arts. 1395 y 1396 (945, II)". (G.J. Nº 774, p. 8). 5.- "El contrato en virtud del cual, reconociéndose recíprocamente los derechos y acciones que representan en el haber testamentario de... se fijan bases y condiciones para la división y partición, es una verdadera transacción, tal como lo define el art. 1390 (945) y con el valor legal que le da el 1398 (949)". (G.J. Nº 790, p. 11). 6.- "Definido un proceso mediante transacción no hay obligación ninguna para que el recurrente provea a la remisión de obrados para ante el tribunal de casación, porque encontrándose concluido el litigio por su virtud, lo está asimismo todo recurso". (G.J. Nº 1280, p. 50). 7.- "A tenor de los arts. 1390 y 1398 (945, 949 y 950) del c.c., las transacciones tienen fuerza y autoridad de cosa juzgada y aparejan por lo tanto, la fuerza ejecutiva prevista en los arts. 432 y 435 (487) del p.c.". (G.J. Nº 1298, p. 36). 8.- "La transacción ha de estar configurada con las características de fondo y forma, lo que requiere imprescindiblemente la constancia legal de un instrumento que contenga la materia transigida y el objeto y condiciones propios de ella para dejar en suspenso definitivamente el proceso, según preceptúa el art. 1390

(945) del c.c.". (G.J. Nº 1354, p. 31). 9.- "La transacción como acto declarativo no confiere a las partes nuevos derechos. Se reduce a reconocer la existencia de derechos preexistentes y no es traslativo de derechos. Según el art. 1390 del c.c. abrg., (492 del vigente) y el art. 1 de la L. de Sept. 23 de 1909 debe otorgarse por escrito, lo que no le hace contrato solemne, pudiendo constar en escritura pública o en documento privado, resultando de ello que el A.V. impugnado no ha infringido el art. 171 del c. min." (G.J. Nº 1631, p. 142). 10.- "Es inatendible la confusión que el recurso establece entre este contrato y el desistimiento, para con su apoyo argüir violación de normas no conculcadas por el A.V. recurrido". (G.J. Nº 1631 p. 143). 11.- "Por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, dirimen derechos de carácter dudoso o litigioso; tiene el valor de cosa juzgada y como contrato es ley para las partes contratantes según el art. 519 del c.c., con el sólo límite del orden público y las buenas costumbres". (G.J. Nº 1678, p. 76). 12.- "Suscrita la transacción con todos sus efectos determinados por los arts. 945 y 949 del c.c., quedó anulada la minuta de compraventa que la recurrida pretendió hacer protocolizar con evidente mala fe". (Lab. Jud. 1986, p. 311). 13.- "Un documento de transacción no suscrito por las partes intervigentes en él, no cuenta con la expresión de voluntad para tener validez, a tenor de lo dispuesto por el art. 945 del c.c.". (G.J. Nº 1748, p. 26). 14.- "La transacción puede también convenirse mediante memorial transaccional presentado (conjuntamente por las partes, se entiende) ante el juez, como ha ocurrido en el caso sub lite, la misma que, homologada, tiene el valor de cosa

juzgada, de acuerdo a los arts. 945 y 949 del c.c.". (Lab. Jud. 1987, p. 329). 15.- Véase los casos 5 del art. 810; 8 del 949 y 27 del 1297. Art. 946.- (Capacidad y prohibiciones para transigir). I. Para transigir se requiere tener capacidad de disposición sobre los bienes comprendidos en la transacción. II. La transacción hecha sobre derechos o cosas que no pueden ser objeto o materia de contrato tiene sanción de nulidad. Fte: Cgo. it. 1966 - Cgo. francés 2045 Precd: c.c. abrg. 1391, 1º) - 1392 Conc: c.f. 24 c.c. 483 - 491, 5) Art. 947.- (Interés civil que resulta de delito). Se puede transigir sobre el interés civil que resulta de un delito. Fte: Cgo. francés 2046 Precd: c.c. abrg. 1393 Conc: p.p. 17 Como está redactado el art., resulta que se puede transigir libremente, aún en el tiempo en que la acción penal está pendiente, en tramitación. Sin embargo, los autores, estiman que tal cosa no puede ser, sobre todo, cuando no está permitido el ejercicio separado de la acción civil. El p.p. (art. 16), determina que la acción civil se sustanciará conjuntamente con la penal, en el mismo proceso; excepto en caso de fallecimiento del imputado, caso en el cual, se podrá seguir por cuerda separada y naturalmente a sus herederos (art. 14 p.p.). La transacción en el caso del art. 947, resultaría meramente condicional. La razón determinante radica, en que podría darse lugar a dos decisiones contradictorias (la transacción se equipara a la sentencia ejecutoriada, art. 949): por ejemplo, en la acción penal los Tribunales declaran inexistente el hecho delictuoso o dictan sobreseimiento definitivo; mientras, en la transacción se obligaría al imputado a pagar cierta indemnización pecuniaria por el supuesto hecho o la supuesta responsabilidad.

Por otra parte, la transacción no puede estorbar ni impedir en modo alguno la prosecución de la acción pública, para perseguir y sancionar la infracción penal, porque la acción pública, está por encima del interés privado, de las conveniencias, arreglos o combinaciones de las partes interesadas (Scaevola). Por eso el art. 17 del p.p., refiriéndose al desistimiento (que comunmente es consecuencia de la transacción) de la acción civil, preceptúa categóricamente que él no impedirá la prosecución de la acción penal. Art. 948.- (Cláusula penal). Se puede agregar a la transacción una cláusula penal contra el que falte a su cumplimiento. Fte: Cgo. francés 2047 Precd: c.c. abrg. 1394 Conc: c.c. 532 El precepto del art. es una derivación lógica y normal de la regla general del art. 532. Art. 949.- (Efectos de una cosa juzgada). Las transacciones, siempre que sean válidas, tienen entre las partes y sus sucesores los efectos de la cosa juzgada. Fte: Cgo. francés 2052, 1º) Precd: c.c. abrg. 1398, 1º) Conc: p.c. 515 c.c. 1319 La regla del art. está formulada en el Codex, así: non minorem auctoritatem transactionum quam rerum iudicatorum (la transacción tiene la misma autoridad que la cosa juzgada; Lib. 2, tít 4, ley 20; cit Scaevola). El art., contiene la materia más trascendental del contrato de transacción, pues otorga a la transacción, así sea sólo entre las partes, autoridad de cosa juzgada, lo que le da un relieve significativo entre los contratos. Como el objeto de la transacción, es componer diferencias y pleitos, presentes o venideros, es, en cierto modo, una sentencia pronunciada por las mismas partes, con la

cual ellas mismas se hacen justicia y, consiguientemente, están vedadas de quejarse de sí mismas (Scaevola). Planiol y Ripert, criticando el art. 2052 del Cgo. francés (art. 1398 del Cgo. abrg.), consideran inexacta esta equiparación que frecuentemente es producida en la jurisprudencia, como principio inconcuso. Sin embargo, añaden, no tiene los efectos de una sentencia, particularmente respecto de su fuerza ejecutiva. Está sujeta a las reglas de la interpretación de los contratos y no a las de las sentencias; su violación no causa, como en la cosa juzgada, el recurso de casación. Ni la homologación judicial de la transacción (como en materia de quiebra, v. gr.), cambia, en realidad, sus condiciones de validez ni su naturaleza, que siguen siendo las de un simple convenio. Scaevola, coincidentemente con los autores citados y otros, remarca que la transacción no es ni más ni menos que un nuevo contrato, formulado en resolución de dudas, ni tiene más fuerza, ni otro medio de cumplimiento que los de cualquier otro contrato, probada que sea su existencia. Una somera indicación de sus diferencias con la sentencia, servirá para tener la noción exacta de la transacción en su verdadero relieve: La transacción se funda en sacrificios mutuos de las partes. Las sentencias, se basan en el estricto reconocimiento de los derechos litigados. La transacción, en su esfera, nace firme, cuando el contrato respectivo no está sujeto a condición alguna. Las sentencias, por regla general, son recurribles. La transacción, equiparada a la sentencia, surte efectos sólo entre las partes (art. 949). Las sentencias, en algunos casos, alcanzan con su eficacia a terceros, aunque no hubiesen participado en la litis, como ocurre en las cuestiones relativas al estado civil de las personas, materia en la cual, la cosa juzgada puede ser invocada aun contra terceros que no han litigado en la causa que produjo la sentencia, por aplicación de los principios generales que tienen, en algunas legislaciones, v. gr. la española (art. 1252, c. c.), norma positiva expresa y que, indudablemente, ha inspirado el art. 1452 del Código, que sienta igual norma. Jurisprudencia

1.- "Las transacciones no reglan sino las diferencias comprendidas en ellas, teniendo la autoridad de cosa juzgada sólo entre los transigentes". (G.J. Nº 555, p. 10). 2.- "El contrato cuya nulidad se demanda por razón de lesión, constituye verdadera transacción, no siendo en ese concepto, anulable, por lo dispuesto en el art. 1398 (949)". (G.J. Nº 714, p. 21). 3.- "Según el art. 433 (487) del p.c. y el 1398 (949) del c.c., la transacción tiene fuerza ejecutiva y la autoridad de cosa juzgada entre las partes transigentes". (G.J. Nº 721, p. 33). 4.- "Las transacciones tienen entre las partes transigentes, la fuerza y autoridad de cosa juzgada". (G.J. Nº 740, p. 32). 5.- "El art. 1398 (949) del c.c. da a las transacciones la misma autoridad que la cosa juzgada". (G.J. Nº 750, p. 31). 6.- "La transacción en la que se convino partir por igual los bienes de la herencia, definió con la autoridad de cosa juzgada la institución (de heredero) hecha en el testamento y los derechos de las partes contratantes en la mencionada sucesión". (G.J. Nº 811, p. 30). 7.- Véase el caso Nº 7 del art. 945 y 27 del 1297. Art. 950.- (Error de hecho y derecho). Es anulable la transacción por error de hecho o de derecho, si el error, en uno u otro caso, no es relativo a las cuestiones que han sido ya objeto de controversia entre las partes. Fte: Cgo. it. 1969 Precd: c.c. abrg. 1398, 2º) - 1399 -

Conc: c.c. 473 El art. 950, es una aplicación, para el caso particular de la transacción de la regla del art. 473, que niega validez al consentimiento dado por error, violencia o dolo. Se advierte en este art., una novedad importante; conformándose a la doctrina moderna, equipara el error de derecho en sus efectos al error de hecho, abandonando la opinión clásica que negaba toda eficacia al error de derecho: ignorantia legis non excusat. Cuando la manifestación de la voluntad está viciada por el error, no importa que éste sea de derecho o de hecho, sostienen Colin y Capitant (cit. de Scaevola). Ossorio en su Anteproyecto (art. 3). atenuaba los efectos de la regla clásica, autorizando a los tribunales, moderar el rigor de las obligaciones cuando la ignorancia esté absolutamente comprobada o constituya una presunción racionalmente admisible. Giorgi y Escriche, entre otros, consideran que semejante error no debe admitirse como causa de anulabilidad de las transacciones, atendido su objeto y característica de impedir o terminar un litigio y habida cuenta principalmente la eficacia de cosa juzgada, que la ley le atribuye. Planiol y Ripert, justifican el art. 2052 del Cgo. francés (1398 del Cgo. abrg.), que excluye el error de derecho en la anulabilidad de las transacciones, porque los que transigen llegan a un acuerdo, sin amoldarse al derecho estricto, en la forma que pueden entenderlo los Tribunales. Puede interpretarse esta regla, como la adopción de la máxima error commnunis facit jus (conocida desde los romanos y motivo de largas controversias en la doctrina francesa), y que se reduce a significar que el error común (inevitable, invencible), aunque sea contrario a Derecho, constituye, no obstante, el Derecho. Se funda en que el error común y la buena fe, cubren en los actos y en las sentencias, las irregularidades que las partes no pueden prever ni impedir (Algiu cit. de Bonnecase). Su dominio de aplicación, debe ser restringida, porque supone una anomalía habida cuenta la regla nemo legem ignorare censetur, esto es, que no puede alegarse la ignorancia de la ley, porque el orden público exige que la ley sea respetada. Sin embargo, Mazeaud, estima que ese dominio de aplicación debe ser amplio, por las exigencias mismas de los tiempos que se viven. Advierte, que mientras el error de hecho, que recae sobre una circunstancia de hecho, tiende a desaparecer cada día más, en razón del desarrollo de los medios de información y publicidad, el error de derecho que recae sobre la existencia de una disposición legal, parece aumentar cada día con la multiplicidad de la

actividad legislativa. Mazeaud, funda este criterio, en que si bien el orden público exige que la ley sea respetada, lo hace únicamente cuando ella haya podido ser conocida y la regla nemo legem ignorare censetur establece, solamente, una presunción: la de que la ley es conocida. Concluye (Mazeaud), la regla error communis facit jus sólo busca asegurar el mantenimiento de la situación de hecho o de sus consecuencias jurídicas; conduce a violar la ley, pero no a abrogarla, la ley subsiste y será respetada. Tal ocurre en los casos de la posesión de estado en general y, en particular, en la posesión de estado del causahabiente del heredero aparente; en el matrimonio putativo, etc. En cuanto al error de hecho, ha de distinguirse sus posibles varias manifestaciones; a) error in negotio, cuando una de las partes cree otorgar una transacción y la otra establecer una hipoteca, v. gr., el error invalida la transacción; b) error in corpore, cuando falta identidad en el objeto, como cuando una parte entiende contratar sobre una casa y la otra sobre un fundo rústico, el error también invalida la transacción; c) error in personae. En uno y otro caso, error de hecho y de derecho, ha de notarse que el mismo no puede alegarse para la anulabilidad de la transacción, cuando ha sido objeto de la controversia entre las partes que termina con la transacción. La lesión, tampoco es causa de anulabilidad de la transacción por disposición expresa del art. 562, caso 3). Jurisprudencia 1.- "Afectando la transacción a personas distintas de quienes la celebraron, las obligaciones recíprocas contraídas en ella no pueden producir efecto que sea adverso o favorable a los primeros en el sentido del art. 756 (523), mucho más cuando faltó su consentimiento". (G.J. Nº 585, p. 10). 2.- "Como todo contrato el de transacción puede ser anulado o rescindido, como señala el art. 1399 (950) del c.c., cuando hay mérito para ello y mientras éste no se acredite, debe ejecutársele de buena fe según el art. 725 (520) del c.c." (G.J. Nº 1240, p. 17). 3.- "Es anulable según el art. 1399 (950) del c.c., toda transacción en la que

hay error en la persona o personas con quien o quienes se acordó dividir bienes sucesibles". (G.J. Nº 1356, p. 14). 4.- Véase el caso Nº 7 del art. 945. Art. 951.- (Nulidad, anulabilidad o falsedad de documentos). I. La transacción relativa a un contrato con causa o motivo ilícito es siempre nula. II. Es nula o anulable la transacción si se celebró en virtud de documento nulo o anulable respectivamente, cuando dicha nulidad o anulabilidad no fue considerada o conocida por las partes. III. Es anulable la transacción hecha en todo o en parte sobre la base de documentos reconocidos posteriormente como falsos. Fte: Cgo. it. 1972 - 1973 Precd: c.c. abrg. 1400 Conc: c.c. 489 - 490 - 549 - 554 La nulidad y anulabilidad preceptuadas por el art., son aplicaciones particulares de las reglas generales respectivas, por lo que se explican por sí solas. Art. 952.- (Transacción hecha en pleito ya decidido). I. Es anulable la transacción sobre un pleito ya decidido por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada cuando la parte favorecida por ésta y que pidió la anulación, no hubiese tenido conocimiento de la sentencia. II. Si el fallo ignorado por las partes puede todavía admitir algún recurso, la transacción es válida. Fte: Cgo. it. 1974 (para I) - Cgo. francés 2056 (para II) Precd: c.c. abrg. 1402 Conc: p.c. 515 c.c. 945 - 1319 El descubrimiento de una sentencia firme, anula la transacción, a instancia de cualesquiera de las partes que hubiese desconocido su existencia, puesto que, si las partes la hubiesen conocido, no habría lugar a la transacción. Los autores, consideran

más que caso de nulidad, caso de inexistencia el normado por el art. La excepción del párrafo II del art. en examen, da validez a la transacción a pesar de la existencia de la sentencia, cuando la sentencia esta en grado de apelación o de algún otro recurso y el término para intentarlo no está fenecido. Art. 953.- (Descubrimiento de nuevos documentos). El descubrimiento de nuevos documentos con posterioridad a la transacción, sea que ella recaiga sobre varios negocios o sobre uno solo, no es motivo para anularla sino cuando una de las partes hubiese retenido u ocultado maliciosamente tales documentos o se compruebe por ellos que esa parte no tenía ningún derecho. Fte: Cgo. it. 1975 Precd: c.c. abrg. 1403 Conc: c.c. 482 Por el art. 951, caso III, la falsedad de los documentos determinantes de la transacción, causa la nulidad de ésta. Los documentos a que se refiere el art., no son falsos, sino válidos y verdaderos. El descubrimiento de estos documentos, con posterioridad a la transacción no causa la nulidad de ésta. La regla en examen (art. 953), puede explicarse en cuatro hipótesis: 1º) Las partes conocían al celebrar la transacción esos documentos; pero, por ignorancia de cualquiera de ellas, no se le asignó la importancia que tenían. Aquí no hay problema: no hay nulidad y la transacción es válida. 2º) Sólo conocía los documentos una de las partes, que omitió de buena fe mencionarlos: subsiste la transacción. 3º) La parte que conocía la existencia de los documentos procede de mala fe, cuando los retiene u oculta, para aprovecharse de la ignorancia del otro contratante. La transacción quedara ineficaz a instancia del perjudicado inocente, mientras no haya prescrito la acción se entiende. 4º) Todas las partes desconocen la existencia de tales documentos que, al ser descubiertos, se advierte que una de ellas no hubiera otorgado la transacción de conocer su contenido o dicho de otro modo, que la otra parte no tenía ningún derecho

para el litigio, menos para la transacción. El contrato puede ser declarado ineficaz a instancia de la parte interesada. Art. 954.- (Responsabilidad por evicción y vicios de la cosa). Procede la responsabilidad por la evicción o por los vicios de la cosa, cuando en la transacción una de las partes da a la otra alguna cosa que no es materia de litigio. Precd: c.c. abrg. 1405 Conc: c.c. 624 - 629 El art. responde a las reglas generales de la materia. Se refiere a las cosas dadas por una parte a la otra, que no eran objeto del litigio ni de la transacción, y consiguientemente, rigen las reglas de los arts. 624 y s. y 629 y s.

TITULO III DE LAS OBLIGACIONES POR PROMESA UNILATERAL Art. 955.- (Carácter expreso). La promesa unilateral de una prestación sólo produce efectos obligatorios en los casos expresamente previstos por la ley. Fte: Cgo. it. 1987 Conc: c.c. 294 - 451 - 957 La promesa unilateral, es un acto jurídico que crea una obligación con cargo a una persona y por la voluntad de ésta (Mazeaud). Está entre el conjunto de figuras que, en antítesis con el contrato, son fuentes de obligación, por lo que son denominadas obligaciones no contractuales. Es, en realidad, una categoría promiscua, que cuando asume alcance afirmativo, pierde el carácter unitario y se escinde en las de la obligación de promesa unilateral y de la obligación ex lege (Messineo). El desarrollo alcanzado por la declaración unilateral de la voluntad, como fuente de obligaciones, en el derecho moderno, ha dejado prácticamente desautorizado el aforismo clásico de Paulo: la simple promesa no genera ninguna acción: Hoy, de la simple promesa nacen acciones para exigir su cumplimiento o para reclamar indemnización y retribución, en caso de retractación, cuando se han realizado trabajos a mérito de la promesa (Ossorio). Siegel (cit. por Mazeaud), la planteó como nueva fuente de obligaciones, con la ventaja teórica de que la obligación nace antes de toda aceptación. Los Códigos recientes, la han fundado en la teoría de la oferta y de la promesa de recompensa, principalmente, y sólo como excepción (según los Códigos suizo, polaco e italiano de 1942, modelo del Cgo., en opinión de Mazeaud). Messineo, confirma el criterio de Mazeaud, al expresar que el artículo 1987 del Cgo. it. (955), de manera excepcional, esto es, en casos taxativos, que constituyen numerus clausus (expresamente indicados), atribuye a la promesa unilateral eficacia obligatoria. La teoría de la promesa unilateral, tiene muchos impugnadores (entre ellos

Planiol), que rechazan valor a la manifestación del promitente, porque mientras no concurre la voluntad de un aceptante de nada sirve, nada crea ni a nada conduce. La observación es totalmente inconsistente (Ossorio), porque si bien no hay contrato en tanto no aparezca el acuerdo de voluntades, la obligación de una de las partes (que para manifestarse no precisa exclusivamente del contrato), se muestra firme desde que anuncia su promesa. La tendencia a confundir la promesa unilateral con la opción, la policitación, el pacto de preferencia, etc., ha sido superada por Ossorio (en su obra Compraventa y permuta, cit. de P. Vives). Todas las figuras mencionadas, serían especies del género que es la promesa unilateral. El Cgo. abrg. como su modelo el francés, normó la promesa bilateral, que equivalía al contrato mismo, en el art. 1010: la promesa de vender es una venta. Los juristas franceses, no elaboraron en realidad una teoría de la "promesa de contrato", como los españoles que encontraron en las Siete Partidas y en la Novísima Recopilación, antecedentes para considerar la promesa como acto esencialmente consensual (P. Vives). La razón de esta diferencia radica en que el Cgo. francés, tomo la promesa de contrato, como contrato concluido habida cuenta que la venta, según sus reglas, se perfecciona por el simple consentimiento, que tiene la virtud de transferir el dominio (art. 1004, del Cog. abrg.).

Las reglas del Título en examen, parecen limitadas a la promesa de pago y reconocimiento de deuda y a la promesa de gratificación o recompensa. Sus alcances trascienden esos límites: un anunciante por ejemplo, puede ofrecer vender determinado objeto en cierto precio cuando alguien se presente a comprársela, debe vendérsela. El antecedente mejor desarrollado de ésta figura jurídica, el Cgo. alemán, en su art. 130, dice: "Toda declaración de voluntad hecha respecto de otra persona, producirá efecto desde que le sea conocida... La eficacia de la declaración de voluntad es independiente del hecho posterior del fallecimiento o incapacidad del que la hubo prestado". El Anteproyecto de Ossorio (arts. 965 y s.), legisló la materia dentro del marco de la doctrina moderna. El Proyecto de Toro (art. 3101), se aproxima a ella en el concepto del art. 956 del Código, cuando dice que, "el reconocimiento de la obligación es el acto en virtud del que, una persona confiesa estar ligada hacia otra u otras, a dar,

hacer o no hacer alguna cosa". Art. 956.- (Promesa de pago y reconocimiento de deuda). La persona en favor de la cual se hace por declaración unilateral promesa de pago o reconocimiento de deuda, queda dispensada de probar la relación fundamental, cuya existencia se presume, salva prueba contraria. Fte: Cgo. it. 1988 Conc: c.c. 444 - 1505 - 1517, II) - 1283 - 1318 V. la anot. al art. 352. La promesa unilateral de pago se presenta, en la práctica, como separada de una contraprestación. Messineo da el ejemplo de la promesa contenida en la letra de cambio o en el cheque, que aunque no válidos, como tales, por defecto de forma (c. com. arts. 541 in fine y 620, 2), son válidos como promesas no-cartulares, esto es, sin efectos de títulos-valores. El reconocimiento de deuda cumple la función práctica de que unilateralmente, es decir, independientemente de la aceptación del acreedor, establece la certeza de la existencia de la deuda a cargo del promitente o deudor. Que es una declaración de voluntad y no una simple declaración de ciencia, resulta, dice el mismo Messineo, de que está permitida la prueba contraria de la presunción que la regla del art. establece. Ambas figuras, promesa de pago y reconocimiento de deuda, implican la existencia de la relación fundamental o básica, que da causa a la una o a la otra, por virtud de la presunción iuris tantum declarada por la ley mientras no haya prueba en contrario y por cuyo efecto el beneficiario está dispensado de la carga de la prueba de la relación cuando pretende la prestación correspondiente. Art. 957.- (Promesa pública de recompensa). Quien, mediante anuncio público, promete alguna prestación en favor de alguien que ejecute un acto, queda obligado a cumplir lo prometido. Fte: Cgo. it. 1989, 1) -

Conc: c.c. 955 Este tipo de promesa es también un negocio causal (Messineo), porque su finalidad es obtener un resultado por parte del promitente: la organización de una situación o el verificativo de una acción por obra del promisorio y que tiene carácter de conditio iuris o carga. Es una declaración unilateral no-recepticia en el sentido de que no es necesario, para su validez, que ella esté dirigida a persona determinada. Art. 958.- (Acto realizado por una o varias personas). I. Quien ejecuta el acto puede exigir la prestación prometida. II. Si varias personas ejecutan el acto, la prestación prometida corresponde al primero que dé noticia de su ejecución al promitente. III. Si varias personas lo ejecutan en cooperación, ellas deben designar un representante para que reciba la prestación prometida. Fte: Cgo. it. 1991 Conc: c.c. 291 Si el acto ha sido realizado por varios sujetos separadamente, o si la situación es común a varios individuos, la prestación prometida corresponde a quien primero haya dado la noticia del suceso al promitente. Opera el principio de la prevención (Messineo). Art. 959.- (Término de validez). La promesa pública de recompensa no puede ser revocado mientras esté en curso el término fijado por el promitente o el que resulte de la naturaleza o la finalidad de la promesa. Fte: Cgo. it. 1989, 2) Conc: c.c. 1486 y s. El art. determina la irrevocabilidad de la promesa. El modelo, el art. 1989, 2) del Cgo. it., permite la revocabilidad aun antes del vencimiento del término cuando concurre justa causa. La diferencia se explica porque el Código modelo se refiere a la promesa unilateral en general, mientras el art. en examen se refiere a la promesa de recompensa, esto es, a una situación particular dentro del concepto general. La cuestión

general está legislada por el art. siguiente (960) en el sentido que regula su modelo. Art. 960.- (Revocación de la promesa). I. La promesa pública de recompensa puede ser revocada, antes del vencimiento del término señalado en el artículo anterior, sólo con justo motivo. II. La revocación no tiene efecto si el acto ya se ha ejecutado. III. Toda revocación debe hacerse pública en la misma forma que la promesa o en forma equivalente. Fte: Cgo. it. 1990 Conc: c.c. 458 Comprendido en la anot. al art. anterior.

TÍTULO IV DEL ENRIQUECIMIENTO ILEGÍTIMO Art. 961.- (Acción). Quien, sin justo motivo, se enriquece en detrimento de otro está obligado, en proporción a su enriquecimiento, a indemnizar a éste por la correspondiente disminución patrimonial. Fte: Cgo. it. 2041 Conc: c. com. 792 c.c. 95 - 96 - 163 - 294 - 298 - 314 - 970 La doctrina y la legislación avanzada, que empezó a reglar esta institución, la llama en realidad, enriquecimiento sin causa, porque la causa como se anotó al examinar los arts. 489 y 490, tiene más sentido y más aplicación como fuente de obligaciones, que como requisito constitutivo del contrato. Es evidente que los autores también la denominan, algunas veces, enriquecimiento ilegítimo o enriquecimiento injusto, en perjuicio de otro; injusta locupletatio (Messineo). Las Partidas llaman a esta figura enriquecimiento torticero. El Código ha preferido la denominación que consigna al nominar el título, posiblemente para evitar confusiones con su profesión de fe causalista, aunque en el texto del art. habla de motivo, sin que se sepa ni referido a lo que se entiende por tal (art. 490) o a la causa. Su modelo, el art. 2041 del Cgo. it. habla de enriquecimiento sin justa causa. No se discute que los romanos conocieron y aplicaron, aunque restringida y confusamente, el principio que condena enriquecerse sin causa, a expensas de un tercero. Los autores, citan entre otras la restitutio in integrum, la actio in rem verso, como demostración del aserto. Mazeaud, señala que fue Quintus Mucius Scaevola, el Pontífice, Cónsul en 95, a. de J.C. (Véase la anot. al art. 13), quien introdujo en el Derecho romano este instituto, inspirado en los principios de la filosofía griega. La acción por enriquecimiento sin causa, se llamó en Roma condictio sine causa (cuyos varios aspectos se encuentran en la condictio ob causam finitam, causa data non secuta, indebiti, ob turpem causam). En el digesto (Lib. 50, tít. 17, ley 20; cit. Mazeaud) se consigna el principio general afirmado por Pomponio: iure naturae aequum est nemimem cum alterius detrimento et injuria fieri locupletiorem (es equitativo, según

el derecho natural, que nadie se enriquezca a expensas de otro). De este principio deriva en el antiguo derecho español, la regla contenida en las Partidas (7ª, tít. 34, ley 15, II): ninguno no debe enriquecer tortizeramente con daño de otro. El Cgo. abrg., como su modelo francés no contiene regla sobre el particular. El Cgo. alemán, en su art. 812, dispone: quien por una prestación o de cualquier otro modo realiza, a costa de otro, una adquisición sin causa jurídica, está obligado a restituirla. Y con base en este principio, que adopta de la condictio sine causa romana, legisla detalladamente en los arts. siguientes inclusive las variantes mencionadas supra. Muchas legislaciones, incluyen el tema entre las reglas del pago de lo indebido Otras han separado y reducido a lo necesario la reglamentación del caso, como aconsejaba Ossorio (Anteproyecto, art. 786). La esencia de la teoría del enriquecimiento injusto, está en el tránsito de valor sin causa, de un patrimonio a otro que se opera externamente de conformidad con el derecho positivo (Dernburg, cit. de Scaevola). Para tener existencia este desplazamiento patrimonial, debe aparecer como algo devenido según derecho. El ordenamiento jurídico no impide que el desplazamiento se produzca, pero da los medios para impedir que se consolide definitivamente, si se verificó sin causa. Los dos fenómenos que produce el problema: enriquecimiento de un patrimonio y empobrecimiento de otro, son las dos consecuencias de la atribución patrimonial al enriquecido. El equilibrio entre los dos patrimonios, se repone mediante la acción de restitución que da lugar a otro desplazamiento de valor en sentido inverso (Scaevola). Tres extremos esenciales presupone esta institución (Giorgi): a) Enriquecimiento, noción que alude a cualquier provecho: aumento de patrimonio o ahorro de gastos o pérdidas. b) Falta de causa justa, es decir, que el enriquecimiento se consigna sin tener derecho a ello, sea porque falta voluntad o culpa de aquél a cuya costa se efectúa, sea porque no haya obligación preexistente o texto de ley sobre el cual fundarlo. c) Daño de tercero. La noción de daño en este punto no tiene nada de común con la relativa al daño, que sirve a su vez de fundamento a la indemnización de perjuicios. El concepto del daño de que aquí se trata, se reduce al hecho de que lo que

poseía el tercero perjudicado, haya ido a incrementar el patrimonio del enriquecido sin causa. Sólo entra en el concepto del daño, el criterio de la trasmisión efectiva contenido de un patrimonio al otro, que debe ser restituído. Se resume estos extremos, en la fórmula genérica siguiente: que alguien obtenga beneficio propio de un bien o de una actividad ajenos, con daño ajeno, sin que exista una causa que justifique el beneficio (Messineo). Mazeaud señala cinco requisitos (establecidos por la Jurisprudencia francesa), para esta figura: 1) Empobrecimiento de uno, que sea consecuencia del enriquecimiento de otro. 2) El empobrecido no debe haber incurrido en culpa. 3) El empobrecido no debe haber obrado en su propio interés. 4) El enriquecimiento (injusto) no debe tener causa legítima, y 5) La acción de in rem verso, sólo tiene carácter subsidiario. No procede si existe otra acción determinada por la ley (art. 962). Exceptuando el punto 5), los requisitos son los mismos que los señalados por Giorgi. Resumiendo las caracterizaciones anotadas a tenor de los comentarios de Giorgi y de Mazeaud, la fórmula genérica en la figura del enriquecimiento sin causas, comprende, conforme sintetiza Messineo, los casos en que alguien convierte en beneficio propio un bien ajeno, o se beneficia de alguna actividad ajena (la denominada versión útil o in rem versio), con daño ajeno, sin que exista una razón que justifique el provecho o el beneficio, que haga de causa que legitime el provecho o el beneficio del enriquecimiento. La expresión de in rem verso, para nominar de antiguo la acción que el art. llama como su modelo acción de enriquecimiento, es, según explica Mori (L'actio de in rem verso nel diritto romano ed italiano; cit. Scaevola), una locución que se inserta en

la redacción de la formula para indicar la circunstancia que motivaba el ejercicio de la acción y los límites de la misma, que el juez no puede exceder. Importa el medio jurídico para repetir el enriquecimiento logrado por uno en daño de otro. La acción indemnizatoria que preceptúa el art. no ha de entenderse, como intento de fusionar el enriquecimiento con los daños como pretendió Planiol, sin otro resultado que el rechazo de la tesis que sólo sirvió -y bien- para subrayar las diferencias entre una y otra cuestión. La pretensión por daños, exige fijar la relación de causa a efecto entre el agente provocador y el daño. La de enriquecimiento, fija esa correlación entre el patrimonio del enriquecido y el del empobrecido (punto c, supra). En la primera, la indemnización se extiende al daño total, salvo algunas excepciones legales; en la segunda, la restitución está limitada a la cuantía del enriquecimiento, como lo establece expresamente el art. 961 in fine. Art. 962.- (Carácter subsidiario de la acción). La acción de enriquecimiento no es admisible cuando el perjudicado puede ejercer otra acción para obtener se le indemnice por el perjuicio que ha sufrido. Fte: Cgo. it. 2042 Conc: c.c. 314 - 843 - 968 - 969 V. la anot. al art. anterior. El carácter subsidiario de la acción de enriquecimiento, significa

que ella es

utilizable solamente cuando el perjudicado no pueda ejercitar una acción específica, para obtener la indemnización del perjuicio sufrido. Por ejemplo, en los supuestos del art. 936, el fiador, para obtener del acreedor que hubiera sido pagado, primero por él y después por el deudor principal, la restitución de uno de los pagos tiene la acción específica de repetición que señala dicho art. También se tienen otro ejemplo en el supuesto del art. 843, III), a cuyo mérito el depositante para obtener del depositario el reembolso de lo que, en cuanto a la cosa depositada, dicho depositario haya hecho redundar en propio beneficio, tiene la acción específica de reivindicación. Sin embargo, conforme observa Messineo con razón, se reconoce actualmente a la acción de enriquecimiento, un carácter de remedio general, porque rige para ella el principio de que no es admisible el perjuicio patrimonial ajeno sin una justificada.

TITULO V DEL PAGO DE LO INDEBIDO Art. 963.- (Objetivo). Quien ha recibido lo que no se le debía queda obligado a restituir lo que se le ha pagado. Fte. Cgo. it. 2033 Precd: c.c. abrg. 826, 2º) - 960 Conc: c. tb. 295 c.c. 294 - 298 - 577 - 966 - 967 El Codex (Lib. 4, tít. 5, regla 1), empieza a tratar de la condictioni indebiti (de la condición de lo no debido), con esta solución que el Emperador Antonio, Augusto, da a Muciano: no es dudoso que por derecho de condición hay la repetición del dinero no debido, pagado por error, no por causa de cosa juzgada; si, pues, pudieras probar que tu padre, de quien quedaste heredero, pagó algo más de lo debido a un acreedor suyo, puedes repetirlo... El fundamento de la repetición de lo indebido, ha de verse en la ausencia de una relación jurídica entre las partes, esto es, en la falta de causa de pago y, así, el derecho de repetición encuentra plena justificación en el hecho de que el deber de prestación carecía de razón de ser o, en otros términos, no existía precisamente la causa de la obligación de pagar. Hay un pago hecho sin causa justificada (Messineo). Se ha observado (v. en la anot. al art. 961 lo pertinente), que algunas legislaciones y algunos autores señalan un mismo fundamento al pago de lo indebido y al enriquecimiento sin causa (Marcola, v. gr., cit. Messineo). Según el autor del Manual, aunque debe reconocerse que, en más de un caso, el pago de lo indebido corresponde en el accipiens (recibidor del pago o acreedor), a un hecho de enriquecimiento, es innegable que el indebito tiene reglas peculiares (como v. gr. la necesidad de error inexcusable en el indebido subjetivo, art. 966) que no concurren en materia de enriquecimiento ilegítimo, porque, se observa, la base de la repetición de lo indebido está en la falta en el accipiens del derecho de adquirir lo que el solvens le ha transmitido, mientras en el enriquecimiento sin causa se funda normalmente sobre el presupuesto de que concurra una causa de adquisición, pero no de que concurra una

adquisición gratuita. Tomaría extensiones que superan los límites de estas anotaciones, recapitular siquiera la discusión doctrinal respecto de la identidad o la diferencia de ambas figuras, tal que ha de aceptarse, con la reglamentación dada por el Código, la explicación del comentarista de su modelo. Concretando, entonces, el examen del título a las soluciones que éste da sobre el instituto, se tiene que el pago de lo indebido, es un hecho que genera una relación jurídica, por virtud de la cual el que recibe una cosa o cantidad sin razón derecha, queda obligado a restituirla a quien por error hizo la entrega o pago, el cual adquiere por ello la cualidad de acreedor, con el derecho consiguiente de reclamar la restitución, más o menos amplia, en cuanto a sus efectos o derivaciones, según la buena o mala fe del que aceptara el pago indebido (arts. 967, 968 y 969). La sistemática del Derecho romano común y los civilistas alemanes, tratan la conditio indebiti como una clase de las acciones de restitución en el enriquecimiento sin causa, es decir, como una especie dentro del género enriquecimiento sin causa. (Scaevola). La jurisprudencia francesa (Bonnecase) y la sistemática del Cgo. italiano, modelo del Código en examen, dan carácter subsidiario a la pretensión de enriquecimiento sin causa y, por eso, tratan ambas materias independientemente, en títulos diversos. Messineo, distingue el indebito objetivo (ex re) del indebito subjetivo (ex personae debitoris). En el primer caso, se paga una deuda que no existía en absoluto; en el segundo, se paga una deuda existente pero de otro: el que paga no era deudor, es -por decirlo así- un falsus débitor, en cuanto la deuda era de otro. La importancia de la distinción, radica en la diversidad de requisitos exigidos para la repetibilidad en una o en otra de dichas situaciones y en el contenido vario de la carga de la prueba por parte del actor. En el indebido objetivo, basta que el pago no sea debido (art. 963). En este caso la deuda pagada no existe, ni a cargo del pagador ni a cargo de otro. Es, sin más, repetible y no depende del error. La prueba se reduce a demostrar el hecho del pago y de haberlo hecho sin que exista deuda.

Jurisprudencia 1.- "(Si) el Subprefecto de Tomina entregó varias cantidades al administrador del Tesoro Público, habiéndose desconocido oficialmente que tales operaciones fueron fiscales, se halla obligado éste a restituir lo indebidamente recibido conforme al art. 960 (963) del c.c." (G.J. Nº 537, p. 4). 2.- "Anulada la venta, la compradora tiene por este art. 826 (960) acción para repetir por el reembolso del precio que indebidamente pagó". (G.J. Nº 560, p. 3). 3.- "La repetición de pago indebido, franqueada por este art. (960) constituye acción susceptible de ejercitarse libremente, salvo el caso de prescripción". (G.J. Nº 647, p. 24). 4.- "Puede repetirse por lo pagado indebidamente, pues que todo pago supone la existencia de una deuda". (G.J. Nº 676, p. 4). 5.- "No habiendo verificado el trabajo por el que se le pagó, no tenía derecho para hacer suyo el dinero que se le dio para ese trabajo y era justo que el actor lo reclamase". (G.J. Nº 774, p. 50). 6.- "El pago indebido es consecuencia de una obligación sin causa". (G.J. Nº 1253, p. 32). 7.- "Todo lo pagado indebidamente se puede repetir". (G.J. Nº 1355, p. 64). 8.- "La acción de repetición señalada por el art. 826 (963) del c.c. procede cuando se ha pagado indebidamente, esto es, cuando no había causa o cuando se lo ha hecho por error, pero no cuando, como en el caso de autos, se ha pagado reconociendo una causa como es la indemnización por daños y perjuicios". (G.J. Nº 1563, p. 139).

9.- "Acreditado que el recurrido pagó al recurrente una cantidad de dinero sin ser deudor de éste ni apoderado del ejecutado, sino en calidad de rematador de un camión subastado que luego reivindicado por su verdadero propietario que acreditó su mejor derecho, quiere decir que pagó indebidamente y, por consiguiente, tiene derecho perfecto para repetir contra los que se beneficiaron con el producto del remate". (G.J. Nº 1599, p. 22). 10.- "El plazo para la repetición de pagos indebidos (en materia tributaria) es el del art. 298 del c. tb., de tres años, y no el del art. 7º del D.S. de 7 de Oct. de 1941, que está derogado". (G. J. Nº 1607, p. 171). 11.- Véase el caso Nº 7 del art. 489. Art. 964.- (Deberes morales o sociales). I. Las prestaciones hechas espontáneamente por persona capaz, en cumplimiento de deberes morales o sociales, no pueden repetirse. II. Esos deberes y cualquier otro respecto al cual la ley no concede acción y excluye repetición, no producen otros efectos. Fte: Cgo. it. 2034 Precd: c.c. abrg. 826, 3º) Conc: c. tb. 58 c.c. 314 - 656 - 911 - 925 El art., evoca el tercer párrafo del art. 826 del Cgo. abrg. "no hay lugar a repetición en las obligaciones naturales que se han ejecutado voluntariamente". Y esta evocación trae consigo la de las obligaciones naturales, que siempre han constituido un verdadero problema en las clasificaciones de los civilistas. Los romanos distinguían las obligaciones naturales de las civiles. Estas, merecían la protección de la actio en caso de incumplimiento y tenían, por lo tanto, un carácter coactivo. Entre las obligaciones jurídicas y morales, consideraron las naturales, con carácter jurídico indiscutible pero que no estaban protegidas por la actio. De ahí que,

cuando el deudor pagaba voluntariamente, no se permitía la restitución porque no se consideraba que hubo pago indebido. La doctrina clásica, consideraba principales obligaciones naturales: a) compromisos afectados de nulidad por incapacidad del otorgante; b) compromisos afectados de nulidad por falta de forma inexcusable; c) deberes de reconocer y remunerar servicios recibidos que es costumbre pagar en dinero; d) las resultantes de crédito prescrito; e) las del fallido o concursado sobre la quita o remisión de sus acreedores; etc. Sus efectos principales, según la misma doctrina, eran: a) servir de excepción contra la repetición en los casos de pago voluntario; b) servir de causa a una obligación civil. Bonnecase, interpretando el pensamiento de Aubry y Rau, considera obligaciones naturales: a) las que deberían estar sancionadas por la ley a título de obligaciones civiles, sin serlo; b) las que fueron en otro tiempo obligaciones civiles. Planiol y Ripert (particularmente este último, en su obra. La regla moral en las obligaciones civiles, cit. de R. Villegas), postulan la identificación de la obligación natural y la moral. Bonnecase, estima que la obligación natural encierra una obligación civil imperfecta o condicional, o, en otros términos, una obligación civil de doble grado y sostiene que la obligación natural tiene existencia jurídica, porque si no se permite la repetición de lo pagado, es porque se considera que el pago y la obligación existieron. El comentarista del Cgo. alemán Enneccerus (cit. de R. Villegas), llama obligaciones naturales o imperfectas a los créditos que existen con efectos incompletos. Recasens Siches (cit. de R. Villegas), estima absurda y confusionista la tesis que considera las obligaciones naturales dentro del Derecho positivo, que entiende por obligación jurídica la obligación exigible, cuyo cumplimiento -en principio- puede imponerse inexorablemente, mientras las llamadas obligaciones jurídicas naturales serían unas obligaciones exigibles no exigibles. Bonnecase argumenta, aún, que puede considerarse (la natural), una obligación condicional, cuya existencia depende de un acontecimiento futuro e incierto, consistente en el pago-voluntario, o mas bien, que se trata de una obligación moral, que en un momento dado se convierte por virtud de la realización de un supuesto jurídico, en una

obligación civil. El Código en este art. pretende resolver el problema ignorando, la denominación de obligaciones naturales, que el Cgo. italiano, en su art. equivalente (2034), da como título del precepto que contiene, y simplemente se refiere en su texto a los deberes morales y sociales. Sin embargo, debe anotarse que diversas consecuencias estrictamente jurídicas, que las obligaciones llamadas naturales producen, no serían posibles si se considerara a estas simplemente como deberes morales o sociales. Esas consecuencias son: a) originar la excepción establecida por el art., si se intenta la devolución de lo pagado; b) permitir la compensación con un crédito perfecto, por lo menos dentro del ámbito de la compensación voluntaria dispuesta por el art. 375; c) posibilidad de perfeccionamiento mediante la novación y la ratificación expresa o tácita; d) posibilidad de que la obligación natural sirva de base a una nueva relación jurídica perfecta, como el reconocimiento de crédito por ejemplo a mérito del art. 956. Mazeaud, fundado en el art. 1325, II), del Cgo. francés (826, 3ra. parte del Cgo. abrg.), observa que la validez del pago de una obligación natural -que veda la posibilidad de repetir- depende de un requisito que el pago haya sido hecho voluntariamente, término que el Código (art. 964), siguiendo a su modelo italiano, ha sustituido por el de espontáneamente, que para el caso tiene igual sentido, (Diccionario de la Lengua: espontaneo = voluntario). Se concluye de ello, que el deudor de una obligación natural que, creyéndose sujeto a una obligación civil, realiza un pago, conserva la acción de repetición. Jurisprudencia 1.- "El art. 826 (964) no niega la repetición de obligaciones civiles voluntariamente ejecutadas, sino la de las obligaciones naturales esto es, de aquéllas cuya eficacia jurídica ha sido desconocida por el legislador". (G.J. Nº 476, p. 966). 2.- "Si bien en todo cumplimiento contractual surge la presunción juris tantum, proclamada por la primera fase del art. 826 del c.c. (sin equivalente preciso en el vigente), de que todo pago supone una deuda, el pago indebido o la solutio

indebiti genera la acción de repetición legislada en los arts. 826, 2ª fase (963) y 961 (966) del citado código". (G.J. Nº 1563, p. 70). Art. 965.- (Prestación inmoral). El pago hecho en cumplimiento de una obligación cuya finalidad es contraria a las buenas costumbres, no se puede repetir. Fte: Cgo. it. 2035 Conc: c.c. 485 - 489 - 490 El art. contiene la regla nemo auditur propiam turpitudinem allegans, esto es, que no se puede permitir la acción de restitución, en los supuestos en que el demandante es cómplice en la inmoralidad. Lo contrario, sería autorizarle fundar su pretensión en su propia vileza o deshonestidad. Aubert (cit. por Scaevola), al justificar el precepto estima que la dignidad de la justicia no puede permitir una discusión en sus estrados sobre cuestiones tan contrarías a la moral. En realidad, la justicia no se empaña por la revelación de hechos inmorales o escandalosos, ni puede espantarse por la revelación de los móviles de los litigantes. Lo que sucede es que, normalmente, los hechos vergonzosos son llevados ante la justicia para penar a sus autores y no para darles protección (Scaevola). Aparte de que el precepto esta en función de concordancia con las disposiciones de los arts. 485, 489 y 490, sobre la licitud del objeto, de la causa y del motivo de los contratos, noción de licitud comprensiva de las buenas costumbres, sería más ilícito y más contrario a las buenas costumbres admitir al individuo inescrupuloso, prevalerse de sus actuaciones deshonestas, que muestran su menosprecio de la ley, y de las buenas costumbres, para fundar su acción de repetición. Jurisprudencia "Es regla de jurisprudencia universal que nadie puede adquirir derecho ni mejorar de condición a mérito de su propia culpa". (G.J. Nº 20, p. 176). Art. 966.- (Indebido subjetivo). I. Quien creyéndose deudor, por error excusable, paga una deuda ajena puede repetir lo que pagó siempre que el acreedor no se haya privado, de buena fe, del título o de las garantías del crédito.

II. Cuando la repetición no es admitida, quien ha pagado se sustituye en los derechos del acreedor. Fte: Cgo. it. 2036, 1º) y 2º) Precd: c.c. abrg. 961 Conc: c.c. 326 - 963 La repetibilidad del indebido subjetivo, exige además, un débito existente y válido, pero no propio, es decir, una deuda ajena. Es esencial en este supuesto, que se haya pagado al verdadero acreedor una prestación a el efectivamente debida, pero no por el que paga, sino por otro. El pago debe ser hecho por falsa creencia, por un error excusable para poder repetir. Ha de entenderse como error excusable, aquel que no es efecto de la omisión, del grado incluso mínimo de diligencia del que paga, porque el ordenamiento jurídico no protege al sujeto poco diligente (Messineo). El error y la excusabilidad del error, debe ser probado por el que pago indebidamente. La repetición no es admitida cuando el acreedor ha sido privado de buena fe, del título o de las garantías de su crédito. Andreoli (cit. por Scaevola), siguiendo la teoría sostenida por Baudry-Lacantinerie y Giorgi, entre otros, justifica el precepto porque el solvens, al pagar lo indebido subjetivo, ha producido un desafío al acreedor al hacer extinguir su crédito y sus garantías y colocarlo, así, en difícil e incierta situación para realizar su crédito, si prospera la repetición. Como decían los redactores del Cgo. francés de 1804: el acreedor no debe ser víctima de la culpa del que ha pagado. Jurisprudencia 1.- "El ejecutante, creyéndose deudor, sin serlo realmente, pagó por error a los acreedores del ejecutado, que es el único deudor verdadero, en cuya virtud al ordenarse que éste devuelva a aquél lo que pagó por error, se aplica debidamente el art. 961 (966) del c.c.". (G.J. Nº 807, p. 28). 2.- Véase el caso Nº 2 del art. 964. Art. 967.- (Frutos e intereses). Quien recibió lo indebido debe también los respectivos frutos e intereses:

1)

Desde el día de pago si procedió de mala fe.

2)

Desde el día de la demanda si procedió de buena fe. Fte: Cgo. it. 2036, 2º) Precd: c.c. abrg. 962 Conc: c.c. 83 - 84 - 93 - 963 Como el principio general, que informa las reglas del título es, impedir los lucros

torticeros, deben restituirse los frutos y todo lo que el enriquecido por el indebido haya obtenido teniendo por base la cosa o el pago atribuido sin causa, y teniendo en cuenta la buena o mala fe del enriquecido. Las reglas de los arts. 967, 968 y 969, han de entenderse conforme; al principio formulado por Demogue (cit. de Scaevola): el accipiens (acreedor) de buena fe, debe restituir todo lo que ha recibido, pero sólo en la cuantía en que haya acrecido su patrimonio. Tratándose de cosa determinada, debe restituirla en natura. No se trata de imponer una sanción al enriquecido, sino de eliminarle la adquisición sin causa. No se trata de una reivindicación. Jurisprudencia Véase el caso único del art. 969. Art. 968.- (Restitución de cosa determinada). I. Quien recibió indebidamente una cosa determinada queda obligado a restituirla en especie. II. Quien la recibió procediendo de mala fe, debe reembolsar el valor de la cosa si ella perece o si se deteriora aun por caso fortuito o fuerza mayor, excepto si, en el caso de deterioro, quien dio la cosa solicita se le restituya y además se le indemnice por la disminución del valor. III. Quien la recibió procediendo de buena fe, responden por el perecimiento o deterioro, aunque dependa de un hecho propio, dentro de los límites de su enriquecimiento. Fte: Cgo. it. 2037 -

Precd: c.c. abrg. 963 Conc: c.c. 303 - 962 - 972 Comprendido en la anot. al art. anterior. Jurisprudencia 1.- "Por lo dispuesto en el art. 963 (968) el que recibe una cosa indebidamente esta obligado a devolverla si existe, o su valor, si ha perecido". (G.J. Nº 619, p. 9). 2.- "El pago judicial a la ejecutante fue indebido por hallarse la deuda satisfecha de antemano, en cuya virtud debe hacerse la restitución según dispone el art. 962 (968)". (G.J. Nº 647, p. 25). 3.- "Si la cosa pagada es inmueble, el que la ha recibido está obligado a restituirla, como dice el art. 963 (968) del c.c.". (G.J. Nº 647, p. 25). Art. 969.- (Enajenación de la cosa). I. Quien habiendo recibido la cosa de buena fe la enajena queda obligado a restituir lo percibido por ella como contraprestación. II. Quien enajena la cosa habiéndose recibido de mala fe o conociendo la obligación de restituirla, queda obligado a restituirla en especie o a abonar su valor. Fte: Cgo. it. 2038, 1º) y 2º) Precd: c.c. abrg. 964 Conc: c.c. 306 - 326 - 855 - 962 Enajenada la cosa de buena fe, el objeto restituíble es el precio recibido en el momento de la enajenación y no el valor intrínseco de la cosa, (art. 969, I). Si se ha enajenado a un precio elevado, no puede el obligado a restituir pretender reembolsar a un precio inferior. Es la compensación de los riesgos, que soporta quien hizo el pago indebido. Jurisprudencia

"Al aprovecharse el rematador indebidamente de la cosecha íntegra de los frutos de la finca rematada (de la que correspondía a la usufructuaria dos terceras partes, es) responsable a la restitución de la (parte) proporcional... conforme al art. 964 (969) del c.c.". (G.J. Nº 589, p. 11). Art. 970.- (Tercero adquirente a título gratuito). El tercero adquiriente a título gratuito, está obligado, frente a quien ha pagado lo indebido, dentro de los límites de su enriquecimiento. Fte: Cgo. it. 2038, 2º) i.f. Conc: c.c. 961 La regla del art. presupone que el tercero adquirente actúa de buena fe. La del art. 971, concuerda, como no puede ser de otra manera con la regla general del art. 299, y la del 972, está ajustada a los principios de equidad contenidos en las normas de los arts. 95 y 97 que invoca. Art. 971.- (Pago indebido hecho a un incapaz). El incapaz que personalmente reciba un pago indebido, queda obligado a restituir sólo en la medida del beneficio que obtuvo. Fte: Cgo. it. 2039 Conc: c.c. 299 - 843 V. la anot. al art. anterior. Art. 972.- (Reembolso de gastos y mejoras). Aquel a quien la cosa es restituída, debe reembolsa al poseedor conforme a los artículos 95 y 97. Fte: Cgo. it. 2040 Precd: c.c. abrg. 965 Conc: c.c. 95 - 97 - 968 V. la anot. al art. anterior. Jurisprudencia

"Los gastos de reparación de la casa han contribuído al aumento de su precio y al de los alquileres sin que, por otra parte, se haya justificado que sean superfluas las mejoras y al disponerse que (sean devueltos) no se viola el art. 965 (972) del c.c.". (G.J. Nº 692, p. 24).

TÍTULO VI DE LA GESTIÓN DE LOS NEGOCIOS Art. 973.- (Gestión asumida de un negocio ajeno). Quien sin estar obligado a ello asume voluntariamente la gestión de un negocio ajeno, tenga o no el propietario conocimiento de ella, contrae la obligación tácita de continuarla y acabarla hasta que el propietario pueda hacerlo por sí mismo. Debe encargarse igualmente de todas las dependencias del mismo negocio. Fte: Cgo. it. 2028 - Cgo. francés 1372 Precd: c.c. abrg. 957, 1) Conc: c. com. 87 - c.f. 342 c.c. 294 - 295 - 396 - 398 La gestión en su sentido más amplio, supone una relación funcional específica entre la actuación del gestor y la esfera jurídica ajena. La actuación está especialmente coordinada por una relación jurídica de derecho familiar (cónyuge, padre, tutor, etc.); de derecho de obligaciones (mandato, sociedad, poder, etc.); de derecho sucesorio (albacea, administrador de la herencia a beneficio de inventario, etc.); de derechos reales: usufructo, acreedor pignoraticio o hipotecario, depósito (posesión interina), etc. Únicamente, cuando falta toda otra coordinación con la esfera jurídica del dominus, la actuación del gestor, quedará coordinada por las reglas de este título relativo a la llamada gestión de negocios (Scaevola). Los sujetos de la institución son el gestor, (sujeto activo), que asume por sí la gestión del negocio ajeno y el dominus (sujeto pasivo), al que el Código llama propietario y otras legislaciones llaman dueño del negocio. Desde el punto de vista de su estructura, la gestión de negocios constituye un caso de representación sin conferimiento de poderes, sin procura (Messineo). Si bien se parece al mandato, y algunas reglas de éste le son aplicables, difiere sensiblemente de él, porque no se basa en un acuerdo de voluntades (Mazeaud). La doctrina clásica, exige los siguientes requisitos: a) uno o más negocios ajenos; b) susceptibles de ser tratados sin mandato y no ilícitos; c) intención de actuar

en interés de otro, pero con ánimo de obligarlo; d) ausencia de mandato o de obligación legal preexistente; e) ausencia de prohibición del dominus (Giorgi). Algunos civilistas españoles, estiman que la palabra negocio, ha sido impuesta por el uso y que, por la traducción correcta de la palabra francesa affaires y de la italiana affari, habría que decir asuntos. Ha de entenderse que la frase gestión de negocios, se ha traducido directamente del latín negotiorum gestio. La gestión puede consistir en actividades de toda índole; no supone necesariamente el significado, de negocio jurídico o negocio mercantil. Cuantitativamente, puede alcanzar todos los asuntos del dominus, o particularmente a algunos o a uno singular. Cualitativamente, puede ser civil, mercantil, administrativo, judicial, etc. con riesgo o sin él, en circunstancias normales o en ocasión de siniestros. La voluntad del gestor (que ha originado una larga discusión sobre la voluntariedad) y la espontaneidad de su injerencia, se refleja en el animus negotia aliena gerendi del tercer requisito. Y ha de tener capacidad legal para contratar (art. 974). De acuerdo a las orientaciones de la doctrina, puede concluirse que el gestor, necesita igual capacidad que el mandatario. Si el mandato puede darse a una persona incapaz de obligarse, pero capaz de querer y entender (art. 812, III), puede aplicarse la misma regla a la gestión, habida cuenta que gestores de facto, pueden ser aun los incapaces si tienen capacidad natural, aunque les falte la legal. Jurisprudencia 1.- "Al obligarle a continuar con la gestión voluntaria, no obstante su manifestación de no hacerlo, el fallo ha sido justamente revocado". (G.J. Nº 551, p. 5). 2.- "Los actos procedentes de un contrato no pueden reputarse gestión voluntaria de negocio, sino mero cumplimiento de un concierto anterior". (G.J. Nº 614, p. 11). 3.- "El art. 957 (973) del c.c. se refiere a la administración oficiosa de bienes y negocios ajenos, más no al amparo y alimentación de las personas". (G.J. Nº 688, p. 15).

4.- V. el caso único del art. 983. Art. 974.- (Capacidad del gestor). El gestor debe tener capacidad de contratar. Fte: Cgo. it. 2029 Conc: c.c. 483 Comprendido en la anot. al art. anterior. Art. 975.- (Otras obligaciones del gestor). I. El gestor se somete a todas las obligaciones que resultarían de un mandato, en cuanto sean aplicables. II. Debe continuar la gestión aun después de la muerte del propietario, hasta que el heredero pueda dirigirla. Fte: Cgo. it. 2030 - 2028, 2) - Cgo. francés 1372 - 1373 Precd: c.c. abrg. 957, 2) Conc: c.c. 467 - 814 - 976 Según este art. el gestor, iniciada la gestión: a) Debe continuar la gestión hasta que el dominus, esté en condición o disposición de proveer por sí mismo, tanto del negocio en si cuanto de sus derivaciones, dependencias y accesorios, y en caso de muerte del propietario, hasta que su o sus herederos se encuentren en condiciones de asumir la dirección o administración. b) Esta obligado a someterse a todas las consecuencias de su injerencia en el negocio emprendido y a todas las obligaciones que resultarían de un mandato del dominus. Cumplida la gestión, el gestor esta obligado: 1) A rendir sus cuentas. Estimada la paridad del gestor con el mandatario, en lo referente a deberes, no cabe duda sobre la obligación del gestor de dar cuenta de la gestión al dominus. 2) Por aplicación de la misma regla anotada en el punto anterior, a restituir todo aquello que haya quedado en su poder y pertenezca al negocio administrado o atendido,

incluído lo que a expensas del mismo se haya ganado. Jurisprudencia 1.- "(Tras) administrar voluntariamente el fundo rural manifiesta su voluntad de hacer cesar (la gestión), la cual manifestación se notificó judicialmente a la propietaria, cesando desde entonces su obligación de rendir cuentas". (G.J. Nº 551, p. 5). 2.- "Importando tal administración el manejo voluntario de negocios ajenos, el demandado se halla obligado, como todo mandatario a rendir la cuenta pedida". (G.J. Nº 700, p. 12). 3.- "La renta percibida en calidad de gestor oficioso (debe ser) liquidada parcialmente a fin de determinar el saldo aplicable al pago que se reclama". (G.J. Nº 766, p. 21). Art. 976.- (Aviso al propietario). El gestor debe dar aviso de su gestión al propietario tan pronto como fuere posible y esperar lo que él decida, excepto si hubiera peligro en la demora. Fte: Cgo. español 1888, i.f. Conc: c.c. 817 - 975 La prohibición del dominus, debe ser consecuencia de su conocimiento de la injerencia mutua propio del gestor, o del aviso de éste, aviso que constituye otra obligación del gestor. El gestor que no practique el aviso que ordena el art. incumple una obligación concreta que le impone la ley, a partir de ese momento, se agrava su responsabilidad por los riesgos de la gestión, lo que podrá ser tenido en cuenta por el juez, en su caso, en la aplicación del parágrafo II del art. siguiente (977). Art. 977.- (Responsabilidad del gestor). I. El gestor debe emplear la diligencia de un buen padre de familia. Es responsable de los daños que cause por su culpa.

II. Sin embargo, los motivos que le han conducido a encargarse del asunto, pueden autorizar al juez a moderar el resarcimiento resultante. III. Si la gestión ha tenido por objeto evitar un daño inminente al propietario, resarcirá el daño sólo en el caso de dolo o culpa grave. Fte: Cgo. francés 1374 y Cgo. español 1889 (para I) - Cgo. it. 2030, 2) (para II) - Cgo. español 1893 i.f. (para III) Precd: c.c. abrg. 958 Conc: c.c. 302 - 815 - 978 - 980 El gestor está obligado a emplear la diligencia de un buen padre de familia. Si el gestor asume injerencia motu propio en los negocios del dominus, asume por ello el tácito compromiso de no hacer nada dañoso y no omitir nada útil. Habrá daño, cuando los actos realizados por el gestor son inconvenientes al dominus o a la naturaleza del negocio. Hay omisión de lo útil, cuando el gestor deja de hacer lo que el dominus hubiera hecho por sí para la buena administración y conservación del negocio. El juez puede moderar la valoración de los daños, según las circunstancias que indujeron al gestor a asumir el negocio. La inminencia del daño, significa que la falta de tiempo o las circunstancias relativas a lugares, épocas y personas, para prevenir oportunamente al dominus y que éste actúe, obligan al gestor a actuar de inmediato, ante la gestación del perjuicio que amenaza tener un próximo alumbramiento, como gráficamente expone Scaevola. Es circunstancia que el juez ha de evaluar en su oportunidad, descartada desde luego la concurrencia de dolo o culpa grave, extremo en el cual la figura es otra y más tiene que ver con la comisión de un hecho ilícito (art. 894). Jurisprudencia 1.- "Aunque se declare extinguida la sociedad en el juicio precedente, al trabajar la mina con el conocimiento de los dueños, era un verdadero gestor de negocios obligado a poner todo el cuidado de un buen padre de familia en defenderla". (G.J. Nº 105, p. 258). 2.- "Las leyes protectoras de la moral y de la propiedad no pueden permitir que un gestor leal de negocios y un buen padre de familia, se apodere para sí, por

cualquier motivo que sea, de los bienes encomendados a su administración, vigilancia y cuidado". (G.J. Nº 105, p. 258). Art. 978.- (Caso de responsabilidad por prohibición del propietario y otros). El gestor responde aun por caso fortuito o fuerza mayor, si asumió la responsabilidad contra la prohibición del propietario o si ha hecho operaciones arriesgadas u obrado más en interés propio, excepto si probase que el perjuicio habría igualmente sobrevenido aun absteniéndose. Fte: Cgo. español 1891 - Cgo. argentino 2294 Conc: c.c. 977 - 984 EL gestor debe resarcir todos los daños de cualquier género, que haya ocasionado al patrimonio administrado, en la medida y según las circunstancias detalladas en las reglas dadas por el título en examen. La responsabilidad del gestor para el resarcimiento de daños, es mayor cuando ha mediado prohibición del dominus, para que el gestor asuma la gestión, o cuando no ha procedido con la diligencia preceptuada por el art. 977, o ha actuado más en interés propio. Este art. contempla los casos de gestión desviada, en las que el gestor responde inclusive por el caso fortuito y la fuerza mayor; 1) por operaciones arriesgadas; 2) postergación de los intereses del dominus, que es un caso de verdadero dolo. También ha de considerarse dolosa una injerencia no solamente no querida sino prohibida por el interesado o dominus. Las operaciones arriesgadas, constituyen el supuesto que los tratadistas llaman nova et insólita negotia, que contrataría los canones de una administración de un buen padre de familia y que impide emprender nuevos negocios cuando la actividad propia del gestor es meramente conservadora y, por ello, debe limitarse al negocio de que se encargó y sus incidencias, (Vide, cit. Scaevola). La postergación de intereses del dominus, en beneficio del suyo propio, muestra en el gestor (Vide, cit. Scaevola). La postergación, supone el presupuesto de hecho de la concurrencia de intereses, sin que sea preciso llegar a la colisión. De la regla resulta, entonces, que es suficiente la mera concurrencia para que el gestor deba postergar en

todo caso su interés al del dominus, sin temor a los perjuicios porque ellos le serán indemnizados (art. 979). Art. 979.- (Obligaciones del propietario). I. El propietario cuyos negocios han sido útilmente administrados, debe cumplir con todas las obligaciones que el gestor ha contraído en su nombre, indemnizarle por las personales que han tomado así como por los perjuicios sufridos y reembolsarle todos los gastos útiles o necesarios con los intereses desde el día en que los gastos se han hecho. II. Esta norma se aplica aun a los actos de gestión realizados contra lo que haya prohibido el propietario, siempre que la prohibición no sea ilícita. Fte: Cgo. it. 2031 Precd: c.c. abrg. 959 Conc: c. com. 87 c.c. 821 - 822 - 823 - 983 La administración útil, mencionada por el art. como la razón de sus determinaciones aunque, de ordinario consiste en un aumento patrimonial, en el instituto que este título legisla, es tal aun cuando se resuelva en una evitada disminución del patrimonio del dominus, como por eje.: un gasto no-hecho, que hubiera tenido que hacer (Messineo). Los efectos de la gestión, respecto del dominus, que este art. establece son independientes de la ratificación a que se refiere el art. 982. Ellos determinan las obligaciones del dominus con respecto al gestor que, cuando la gestión estuvo bien administrada, pueden reducirse a dos: a) Cumplir las obligaciones asumidas o contraídas en su nombre por el gestor y tener a este como indemne por las que el dueño haya personalmente asumido, lo que incluye la indemnización de perjuicios sufridos y gastos realizados por el gestor. b) Reembolsar al gestor los gastos necesarios y útiles con los intereses, desde el día en que fueron hechos, cuya necesidad y utilidad ha de apreciarse según las circunstancias, en que se realizo la gestión y no según los resultados obtenidos. Aquí se destaca una diferencia con el mandato. En este, poco importa que los gastos excedan

de que el mandante habría probablemente hecho por si mismo: el mandatario no puede quedar con pérdida y debe ser enteramente reembolso (art. 822). El gestor, sólo tiene derecho al reembolso de los gastos necesarios y útiles, de manera que si no uso toda la economía deseable en la gestión, el dominus tendrá derecho a reducir el reembolso, en la medida de la sola necesidad y utilidad manifiesta. El parágrafo II del art., presenta otro caso notorio de tergiversación, que hace poco inteligible su disposición y que corresponde esclarecer. Su modelo (art. 2031, II del Cgo. it.), dice "esta disposición no se aplica a los actos de gestión realizados contra la prohibición del interesado, salvo que tal prohibición sea contraria a la ley, etc.". Si se quiso aportar una redacción propia y emplear -a como de lugar- la palabra aún, la disposición habría sido inteligible si se hubiera formulado por ejemplo, así: Esta norma se aplica aun a los actos de gestión realizados contra la prohibición del propietario cuando (o siempre que), esa prohibición no sea lícita (o, sea ilícita). La palabra aun, desacertada y oficiosamente añadida en la traducción del art. 1018 del Cgo. abrg. (G. Mendoza), por ejemplo, parece destinada a perjudicar los mejores esfuerzos legislativos. Art. 980.- (Apreciación de la utilidad). La utilidad o la necesidad del gasto que realice el gestor o del acto de gestión emprendida, no se apreciará por el resultado obtenido, sino según las circunstancias del momento en que se realiza. Fte: Cgo. it. 2031 Conc: c.c. 563 - 977 La administración útil, en general, para decirlo con el criterio que informa las reglas del art. anterior, según la disposición que ahora se examina no requiere necesariamente que la gestión exista como útil o se manifieste tal al terminar el negocio. Es suficiente que la utilidad exista en el momento de iniciar la gestión, que es lo que el art., quiere significar, conforme con el sentido de su fuente (fase inicial del art. 2031, c.c. it.).

Basta el utiliter coeptum o inicial, sin que haga falta necesariamente el utiliter gestum o final (Messineo). El utiliter coeptum, según el autor del Manual evoca toda actividad que el propio dominus habría ejercitado, actuando como un buen pater familias, si hubiera debido proveer por sí mismo a la gestión del negocio. De ahí que se considera al gestor de buena fe, un buen administrador, cuando inicia la gestión utiliter coeptum y la continua utiliter gestum (Scaevola). Art. 981.- (Gestores solidarios). Si los gestores son dos o más su responsabilidad es solidaria. Fte: Cgo. español 1890, 2) Conc: c.c. 435 El art. sin invocar título alguno (constitución, sucesión, delegación, sustitución, subrogación) establece la responsabilidad solidaria de los gestores, al contemplar la posibilidad de la existencia coetánea o sucesiva de ellos en un mismo negocio y respecto de un mismo dominus. Puede ocurrir que en el initium gestionis se autoencarguen varios gestores del mismo negocio, aunque normalmente es más probable que la gestión tenga por objeto varios y distintos negocios, a pesar de la unidad del dominus, caso en el cual, según observa Scaevola, se está en presencia de diferentes gestiones de negocios. Luego, la solución de este último supuesto, no puede ser, naturalmente, el de la solidaria responsabilidad, ya que la hipótesis normal e histórica de la pluralidad coetánea de gestores, además, conforme advierte Scaevola, se origina, regularmente, por sucesión mortis causa del gestor, cuya muerte trasmite el deber de prosecución a sus herederos, por aplicación combinada de los arts. 975, I) y 833, II). Art. 982.- (Ratificación del propietario). Si el dueño del negocio ratifica la gestión, este acto produce todos los efectos del mandato, aun cuando la gestión se haya cumplido por persona que creía gestionar un negocio propio, extendiéndose en tal caso los efectos retroactivamente al día en que la gestión comenzó, salvo el derecho de terceros. Fte: Cgo. it. 2032 Conc: c.c. 297 - 467 - 804 -

Requiere solamente un acto unilateral de voluntad, no sujeto ninguna forma sustancial, pues que puede resultar de declaraciones explícitas de voluntad o de actos tácitos, que revelan de modo indudable la voluntad, o de actos como hechos por mandato los actos del gestor. La ratificación a que se refiere este art. que no tiene influjo en las determinaciones del art. 979 cual se ha observado en su lugar (v. la anot. respectiva), establece soluciones particulares para dos hipótesis. a) La ratificación vincula al dominus como el mandato, con todos sus efectos, así haya faltado el utiliter coeptum, o el carácter ajeno del negocio, o la absentia domini (figura esta que no ha de entenderse en el sentido legislado por los arts. 31 y s. sino como simple no-presencia temporal o provisora del propietario), o el animus aliena negotia gerendi (v. del anot. al art. 973), u otro requisito legal cualquiera de la gestión. b) La ratificación también surte plenos efectos, así el gestor haya tenido injerencia en el negocio del dominus, creyendo erróneamente actuar en un negocio propio. Art. 983.- (Reembolso por asistencia familiar y gastos funerarios). Cuando sin conocimiento del obligado a prestar asistencia familiar o a correr con los gastos funerarios, los ha satisfecho un extraño, tiene derecho a reclamarlos de aquél, a no ser que consta haberlo hecho como acto de libertad o filantropía y sin intención de reclamarlos. Fte: Cgo. español 1894 - Cgo. argentino 2306 - 2307 Conc: c.f. 15 - 26, 5º) - c.c. 979 V. la anot. al art. 979, de cuyas reglas las de este art. son una aplicación particular. En los dos casos previstos en el precepto, deuda alimentaria y gastos funerarios, el dominus, en último término, es el pariente gravado por la ley con la deuda alimentaria o los gastos funerarios (c.f. arts. 15 y 26, 5º). El acto de liberalidad o filantropía que menciona el art. concurriendo animus

domandi en el mismo, supone un requisito negativo que excluye el nacimiento de la acción a favor del gestor. Jurisprudencia 1.- "El crédito contraído con anuencia del demandado para atender con su producto, como efectivamente se hizo, a los gastos funerarios de su esposa, debe ser reembolsado en observancia del art. 957 y s. (973 y s.) del c.c.". (G.J. Nº 815, p. 23). 2.-

V.

el

caso

Nº

3

del

art.

973.

TITULO VII DE LOS HECHOS ILÍCITOS Art. 984.- (Resarcimiento por hecho ilícito). Quien con un hecho doloso o culposo, ocasiona a alguien un daño injusto, queda obligado al resarcimiento. Fte: Cgo. it. 2043 Precd: c.c. abrg. 966 - 967 Conc: c.p. 87 - 95 - 357 - c. aér. 213 - c. ts. 160 - c.f. 122 - 213 - 238 339 - c. com. 70 - 86 - 95 - 160 - 259 - 445 - 619 - 809 - 1087 c.c. 99 - 128 - 130 - 147 - 176 - 294 - 303 - 341 - 348 - 766 - 800 - 843 - 865 - 978 - 1443 - 1508 Reguladas las generalidades sobre los contratos en el Título I y normados los diferentes tipos de estos en el Título II, como fuentes de las obligaciones que se contraen por convenio, en los Títulos III, IV, V, VI (ya examinados anteriormente) y VII de esta Parte Segunda del Libro Tercero del Código (que ahora se examina), se trata de las obligaciones que nacen fuera de contrato, es decir, que se contraen sin convenio, entre las cuales están comprendidas en este Título bajo la rúbrica genérica de Hechos Ilícitos (noción comprensiva de los Actos), las figuras que el c.c. abrg., como su modelo francés y las legislaciones inspiradas en éste, reglamenta bajo el título de delitos y cuasi-delitos y que otras legislaciones tratan como de responsabilidad extracontractual, nacida de actos u omisiones en que concurra cualquier género de culpa o negligencia o de eventos de puro riesgo y que las modernas corrientes doctrinales y legislativas agrupan bajo la noción general de la responsabilidad civil, que implica el resarcimiento del daño patrimonial o patrimonialmente estimable causado a un sujeto jurídico, porque todo problema de reparación de un daño causado a otro (Mazeaud y Mazeaud) es un problema de reparación civil. Es cierto que el ámbito de la responsabilidad civil desborda el del derecho civil. Se manifiesta tanto en el derecho público como en el derecho privado. En el orden privado, concretamente en el derecho Civil, el instituto disciplina las obligaciones que se derivan de actos u omisiones -no contractuales- en que concurren culpa o negligencia no penados por la ley. En el derecho público, las reglas aplicables no son ya del derecho privado: en materia penal la obligación de reparación nace del dolo o culpa

típica y punible penalmente, por lo que se la considera diversa de la del derecho privado, porque, principalmente supone el concepto de imputabilidad en el sentido penalístico y por la distinta forma de ejercitarse o de poderse ejercitar ante juzgadores de distinta y especializada jurisdicción y mediante procedimientos concebidos para diferentes principios. En materia laboral, la responsabilidad surgida de los accidentes de trabajo, tiene su tratamiento propio en reglamentación especial. Tratándose de la responsabilidad de las personas colectivas de derecho público (Administración en general) unas legislaciones la incluyen en las normas de la responsabilidad civil del derecho privado, en cuanto actúan como personas de derecho privado, otras la incluyen y la reenvían a las normas del derecho público que regula la responsabilidad administrativa (v. sobre este punto la anot. al art. 992), reduciendo así los límites de la responsabilidad civil por los hechos o actos ilícitos o por la llamada responsabilidad extracontractual a la reparación por un particular del daño causado a otro particular (Mazeaud). Actualmente, la tendencia doctrinal, admite que el ámbito de la responsabilidad engloba la responsabilidad contractual la extracontractual y la delictual, porque su distinción dificulta su estudio separado y porque coinciden en su solución final: todo problema de responsabilidad supone un daño que exige que el damnificado sea separado. Definidos con las observaciones precedentes los límites de la materia del Título en examen, ha de concretarse ahora el comentario a la regulación positiva contenida en sus normas.

La responsabilidad civil extracontractual, constituye uno de los capítulos más importantes del derecho civil. La creciente inseguridad material de la vida moderna cada vez más compleja, exige una mayor seguridad Jurídica. La prohibición de ofender, neminen laedere, importa el principio fundamental del orden social (Giorgi, P. Vives). El derecho descansa en el presupuesto de que el hombre es responsable de sus actos y que, por lo tanto, no puede substraerse a las consecuencias de su actuación perjudicial (Planiol y Ripert). Eje cardinal del problema de la responsabilidad civil es saber, cuando un daño ha sido ocasionado, quien debe soportar el perjuicio. Ninguna ley puede impedir que

aquel se produzca. Su función consiste, entonces, consumado el hecho, en hacer gravitar la carga del perjuicio como mejor convenga a la justicia y a la utilidad del orden social. Hasta mediados del siglo XIX, imperó sin mayor discusión la regla clásica de la responsabilidad por culpa. El impacto del industrialismo y el desarrollo de los medios de transporte, crean nuevas circunstancias, y hacen surgir la corriente doctrinal que funda la responsabilidad en la teoría del riesgo, en la equidad y en el principio quibus est commudum ejus est periculum, que podría gráficamente (Scaevola) traducirse así: el que está a las maduras, debe estar a las duras. El movimiento codificador, sin embargo, ha mantenido generalmente el sistema clásico romanista que puede sintetizarse así: 1) Regla general: no hay responsabilidad por el hecho personal sin dolo o culpa, noción que excluye el caso fortuito y la fuerza mayor. 2) Si hay culpa del perjudicado, no hay responsabilidad. 3) Por los hechos ajenos (dependientes o subordinados), hay presunción iuris tantum de culpa. 4) Por los hechos de animales y cosas inanimadas, se calcan los textos romanos y se interpretan como excepciones no susceptibles de ampliación. 5) La prueba corresponde al que reclama la reparación, aunque avanza la tendencia a invertir la carga de la prueba de la culpa. La responsabilidad extracontractual, se diferencia de la responsabilidad contractual. Esa diferencia, más que de naturaleza es de origen. La una es generada por el contrato, la otra por un hecho ilícito extracontrato. Aunque ambas son fuente de obligaciones, por su diverso origen, las acciones que causan son distintas y no son acumulables (P. Vives). La obligación que deriva del acto ilícito, es un caso de obligación legal, que nace, no porque lo quiere el obligado, sino porque así lo dispone la ley, en vista de la

naturaleza de ese acto y de los efectos que de el nacen para los terceros (Messineo). En cambio, la obligación que deriva de la responsabilidad contractual, presupone, necesariamente: a) existencia de un contrato válido entre el autor del daño y la víctima, b) que el daño resulte del incumplimiento del contrato (Mazeaud). La hipótesis normal en la responsabilidad extracontractual o aquiliana (llamada también así por la Lex Aquilia, su remoto origen) es que ella proviene de los actos propios de una persona. Messineo, pone en claro las diferencias entre daño contractual y daño extracontractual y entre los elementos de las dos respectivas acciones de resarcimiento. En la responsabilidad contractual, el deber de resarcir emana del incumplimiento de una obligación derivada de una relación preconstituida, que configura el comportamiento doloso o culposo del responsable. En la responsabilidad extracontractual, el deber de resarcimiento nace como obligación primaria y de manera inmediata, por causa de la lesión del derecho ajeno. Este art. (984) sigue el sistema clásico, aunque con una redacción demasiado desafortunado. Habla de daño injusto, siguiendo a su modelo italiano (art. 2043), como si hubiera posibilidad de reconocer, así sea a contrario sensu, un daño justo que estuviera permitido o quizá premiado. Es, sin duda, inaudito un daño justo ocasionado con dolo o culpa. Tal adjetivación, innecesaria e impertinente, sólo aparece en el Cgo. italiano de 1942, y en el que ahora rige en Bolivia que ha sido modelado en aquél. Aparte estas dos excepciones, ninguno de los códigos consultados contiene la adjetivación observada. De América: Argentina (art. 1067: no habrá acto ilícito... sin que a sus agentes, se les pueda imputar del dolo, culpa o negligencia); Uruguay (art. 1239); Colombia (art. 2341); Venezuela (art. 1185: el que con intención, o por negligencia, o por imprudencia ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo); Guatemala (art. 2276); México (art. 1910); Perú (art. 1136); Brasil (art. 160). De otros Continentes: España (art. 1902); Francia y Bélgica (art. 1382); Austria (art. 1293); Alemania (art. 823); Suiza (art. 41); U.R.S.S. (arts. 403 a 415 del Cgo. de 1923); China (art. 184, Cgo. de 1929, vigente hoy sólo en Formosa); Filipinas (arts. 2195 y s.); Etiopía (art. 2027); Portugal (art. 483) y cuya legislación sobre el particular merece una mención especial más detallada. Nótese en las transcripciones siguientes, su precisa formulación y la evolución de ella Dice el art. 2361 del Cgo. de 1867, hoy abrg.:

"Todo aquel que viola u ofende los derechos de otro, constituye la obligación de indemnizar al lesionado por todos los perjuicios que le causa". Dice el art. 483 del c.c. de 1967, vigente: "Aquel que, mediando dolo o mera culpa, violare ilícitamente el derecho de otro o cualquier disposición legal destinada a proteger intereses ajenos, está obligado a indemnizar al lesionado por los daños resultantes de la violación". Según Messineo, el carácter esencial del concepto moderno de acto ilícito es la injuria, o sea, el acto que origina un daño injusto, porque no siempre, ni necesariamente, el acto ilícito deriva del elemento subjetivo culpa o dolo. Sin embargo, así se acepte la noción justicia (Escriche), el concepto de daño no requiere la impropia adjetivación observada para precisar su noción. En realidad, Messineo acepta y desarrolla el criterio forzado que informa la noción de daño injusto, en contraposición a la de daño justo o lícito derivado de la legítima defensa, lo que tampoco satisface porque, conlleva otra confusión inadmisible de los conceptos de justo y lícito. El Código de 1831, tan criticado como obra empírica, mal traducida del francés, en este punto ofrece una redacción cabal, precisa y concisa, más prolijamente concebida y redactada que su propio modelo francés (art. 1382) y que puede competir en elegancia expresiva con códigos de tanto rigorismo científico y prolijidad como los códigos alemán y suizo: todo hombre que causa a otro algún daño, está obligado a repararlo. La regla del art., supone varios elementos objetivos: el hecho -acción u omisiónla ilicitud y el daño, y el elemento subjetivo: la culpabilidad del agente. El daño reprochable a una persona, como impacto contra la normalidad jurídica puede consistir en un hecho activo (culpa in comittendo) o en una abstención (culpa in omittendo). Para Messineo, acto ilícito (en el orden civil), es un acto unilateral, que origina daño a otro y genera a cargo de su actor una responsabilidad consistente en la obligación de resarcir o reparar el daño.

La ilicitud del acto o factum contra ius se manifiesta y configura como una antijuridicidad o injusticia (en la terminología romana: iniuria = injusticia o hecho contra derecho), por lo que el daño, además de antijurídico es injusto. Es ilícito el hecho, cabe agregar, sólo cuando éste es generado por la actividad humana, pero no cuando se alude a eventos naturales o que no provienen de la actividad humana. En este último caso, los hechos no son lícitos ni ilícitos: simplemente existen (v. las anots. a los arts. 450 y 546, en lo pertinente). La ilicitud entonces, cuando se refiere a los hechos, Sólo puede relacionarse a la omisión del agente responsable, que en realidad presupone un acto, cuya responsabilidad emerge de la actitud ilícita, negligente o culposa. Los eventos o hechos naturales no resultantes de la actividad humana, pueden ser considerados riesgos, que abren responsabilidad por la imprevisión negligente o culposa del responsable. Aquí surge un problema trascendente que el Código, siguiendo a su modelo italiano, ha ignorado. Cuando se afirma que el actuar que da origen a responsabilidad civil ha de ser ilícito, contrario a la ley orden público o buenas costumbres, surge el problema de que actuar concreto es ilícito. En otros términos: si formas concretas de actuar aún siendo formalmente lícitas, pueden determinar violación de las normas (problema del abuso del derecho), como, por el contrario, las actuaciones que encontrándose en oposición formal de un precepto del Derecho, pueden ser, sin embargo, lícitas (problema de la legítima y estado de necesidad). El Código, ha regulado el segundo problema (legítima defensa, art. 985, y estado de necesidad, art. 986). También debió hacerlo aquí respecto del primero (abuso del derecho). Al tratar del derecho de propiedad, como se observó ya en la anotación respectiva, en el art. 107 se tradujo por abuso del derecho los actos de rivalidad o emulación entre propietarios a que se refiere su equivalente italiano (art. 833) pues, en realidad, el c.c. italiano no admite la teoría del abuso del derecho y, como reconoce Messineo, mantiene vigente el principio qui iure suo utitur nemine facit iniuria (no causa daño el que usa de su derecho). Sobre lo anotado en el examen de dicho art. 107, puede agregarse, antes que una extensa exposición doctrinal, ejemplos prácticos de la legislación comparada. Suiza: "... el abuso manifiesto de un derecho no está protegido por la ley" (art. 2). Alemania:

"El ejercicio de un derecho no está permitido, cuando no pueda tener otro fin que el de causar perjuicio a otro" (art. 226). China: "El ejercicio de un derecho no puede tener por fin principal perjudicar a otro" (art. 148). Perú: "La ley no ampara el abuso del derecho" (II, Título preliminar). México: "Cuando al ejercitar un derecho se causa daño a otro, hay obligación de indemnizarlo si se muestra que el derecho sólo se ejercitó a fin de causar el daño, sin utilidad para titular del derecho" (art. 1912). Venezuela: "Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual ha sido conferido ese derecho" (art. 1185). En el ámbito doctrinal, la generalidad de los civilistas, se ocupan del tema dentro de la responsabilidad civil o extracontractual o de los hechos ilícitos. Por ejemplo: Giorgi (aunque en el sentido restringido del problema). Planiol y Ripert, Josserand, Bonnecase, Mazeaud, Scaevola, Rojina Villegas, Pérez Vives, etc. La antijuridicidad del hecho ilícito, como manifestación de un actuar contra derecho, y como supuesto que viene implícito en el actuar dañoso, es, en definitiva, la consagración legislativa del principio, neminem laedere (Enneccerus, cit. Scaevola). El derecho como norma de convivencia social, incluye deberes positivos, y obligaciones negativas y, entre estas, ésta la de no abusar del derecho que, contra lo que se diga, tiene también su rancio abolengo romanista en los aforismos summum jus, summa injuria y malitus non est indulgendum. Por eso, se dice que hay abuso del derecho, cuando hay intención de un ejercicio malicioso del mismo (Mazeaud), y es en esta figura en la que se podría hablar de daño injusto, con más propiedad. La orientación de la moderna corriente codificadora, presta diligente atención, a la sanción de una actuación que implique manifiesto abuso o ejercicio antisocial del Derecho. Omitirla, en un Código que ha de reputarse moderno, así sea atendida únicamente la fecha de su promulgación, es extraño e inexplicable, particularmente cuando la sanción del abuso del derecho, pretende fundamentalmente rodear de garantías efectivas el principio proclamado en el art. 8. El Anteproyecto de Ossorio (art. 940), reprodujo el art. 1912 del Cgo. mexicano citado supra. El daño, el último de los elementos objetivos señalados supra, es el particular perjuicio que se deriva del hecho nocivo. El hecho ilícito, es la causa y el daño es el

efecto. Ofensa y daño son anverso y reverso de un mismo concepto (Scaevola). Ofensa, significa agresión al interés protegido; daño, el quebranto que ella se deriva (Lucchini, cit. de Scaevola). La Instituta, señala como norma de conducta: alterum non laedere (no hacer daño a otro), y el digesto da del daño está definición: damnum et damnatio ab ademtione et quasi demirlutione patrimonii dicta sunt (denominase daño el hecho de quitar y disminuir el patrimonio; Libs. 1 y 39, tít. 1 y 2, leyes 3 y 3, respectivamente; cit. Scaevola). El elemento subjetivo, presupuesto en la regla del art. 984, consiste en la conducta dolosa o culposa del autor del hecho ilícito. La actuación antijurídica presenta dos formas de culpabilidad: dolo y culpa. La culpabilidad, sería el conjunto de presupuestos de la responsabilidad civil, que fundamentan la responsabilidad personal de la conducta antijurídica (Meziger, cit. por Scaevola). El dolo, como forma de la culpabilidad, ha de tenderse ante todo en sus dos vertientes (Cossio, cit. de Scaevola): a) genéricamente como maquinación, engaño, fraude artificio -el reverso de la buena fey b) específicamente como la actuación consciente, encaminada a producir antijurídicamente un daño a otro, concepto en el que, principalmente, ha de entenderse invocado por la regla del art. 894: animus depraedandi. La culpa, (sin extenderse en el examen de toda la teoría de la culpa que resultaría demasiado extenso), en el concepto doctrinal contemporáneo y en función del sentido del art. 984 en examen, sería la falta de previsión de un resultado determinado antijurídicamente, una dejación del cuidado exigible, que determina una conducta causante del daño. La inobservancia de un determinado deber de cautela, que exige el actuar humano, como el obrar imprudentemente al dejar de observar la cautela exigible en el tráfico (Zitelmann, cit. por Scaevola). Para la sistemática del Código italiano de 1942. modelo en la materia del art. en examen, el problema de la culpa esta en la medida de la diligencia, cuya omisión da lugar a la culpa: "No es la voluntad de perjudicar lo que constituye aquí la responsabilidad, como en el dolo, sino la falta de diligencia, y en ella precisamente radica la razón de la culpa" (Chironi, cit. Scaevola). O como explica Donellus (cit. ibidem), la culpa es un concepto intermedio entre el dolo y el simple caso fortuito: pecatum in quod neque dolus, neque casus fortuitis cadit (falta en la que no cabe ni el dolo ni el caso fortuito). En resumen, la sistemática italiana, ahora vigente en Bolivia con el nuevo Código, habla de dolo y culpa, en el sentido en

que la generalidad de las legislaciones del siglo pasado y del presente hablan de culpa y negligencia. La graduación y apreciación de la culpa, que determina en realidad la graduación del resarcimiento (art. 994), a criterio del juez, (Párrafo III del mismo art.), es la medida de la diligencia: lata, leve y levísima. La corriente doctrinal más moderna, considera que como en la culpa contractual, en la extracontractual, para la graduación de la culpa, debe partirse del estándar jurídico del bonus pater familiae, esto es, de la diligencia del hombre medio o normal (Scaevola). Para terminar el anterior breve análisis de la culpa, como la entiende la doctrina moderna, corresponde señalar en breve enumeración, los cuatro tipos de responsabilidad extracontractual que, como su modelo italiano de 1942, trae el Código: 1) El que sigue el sistema clásico: art. 984; 2) El que consagra las presunciones de responsabilidad: arts. 992, 995, 996 y 997; 3) El que atempera la responsabilidad en ciertos casos: arts. 986 y 989; 4) El que consagra la obligación de máxima diligencia la enfrenta a la de común y ordinaria prudencia: arts. 998, 989 y 990. Los arts. 988, 991 y 993, se refieren a las obligaciones que surgen de una actuación dañosa, realizada por aquellas personas que están bajo la dependencia y vigilancia de otras y tienen su fundamento en las llamadas culpa in vigilando y culpa in eligendo. Estas normas contienen la presunción de culpa iuris tamtun, en las situaciones jurídicas que regulan. En el derecho comparado, los autores señalan la orientación latina (Francia, Italia, Portugal, v. gr.), que mantiene el criterio romano de responsabilidad extracontractual, cuyo requisito indispensable es la culpa del agente, aunque las reformas legislativas y la jurisprudencia introducen el supuesto de la responsabilidad por

riesgo. La orientación germánica (Alemania, Suiza, v. gr.) que también sigue la exigencia de culpa del sistema romano, sin dejar de admitir con un criterio más progresivo casos de responsabilidad sin culpa con menos limitación que los códigos de la orientación latina. Los países hispanoamericanos, siguen una y otra de dichas tendencias, según la influencia de sus modelos legislativos. En el derecho soviético priman los criterios objetivos sobre el subjetivo de la responsabilidad por culpa. En los países escandinavos preocupa principalmente la cuestión de la capacidad (edad) delictual. En el derecho Inglés, la responsabilidad está tratada en disposiciones aisladas no sujetas a ideas directrices determinadas: la responsabilidad en el ámbito civil emana del tort agravio, lesión jurídica, daño, perjuicio, de la competencia de los tribunales civiles), que puede ser: a) nonfeasance (omisión, negligencia); b) misfeasance (acto legal hecho de manera ilegal), y c) falfeasance (fechoría o comisión de acto ilícito) (citas de Scaevola y de Robb). El caso fortuito y la fuerza mayor, como elementos eximentes de responsabilidad, tienen aquí la misma noción que en materia contractual. Sólo pueden ser definidos, fundamentalmente, contraponiéndose a la culpa Entran en el ámbito de uno y otra, aquellos acontecimientos que el responsable del daño no podía o no debía prever o impedir o repeler al tiempo de su realización (Planiol y Ripert). La culpa de la víctima, ha de apreciarse según los mismos principios que la culpa del autor del daño. Es la regla pomponiana (de Pomponio, que la formulo: Mazeaud) del Derecho romano, según la cual, la víctima que participa por su culpa en la realización del daño, nada puede reclamar. No habrá culpa de la víctima, si se expone voluntariamente a un peligro, para sortear, v. gr., un riesgo considerable e inminente que le amenaza a el o a un tercero (arts. 985 y 986). Más aun, si por razón de su función o cargo esta obligado a arrostrar el peligro. Habrá culpa de la víctima, cuando no se intenta impedir el daño o no se procura su no agravación, como cuando no se hace esfuerzo ninguno para extinguir un incendio o cuando no se atiende a la necesaria curación inmediata de una herida, por ejemplo (Planiol y Ripert). Jurisprudencia 1.- "Por la muerte del padre, causada por X, ha sido privada la menor de la asistencia (familiar), por lo cual se halla dicho X en la precisa obligación de reparar el daño, por determinarlo así el art. 966 (984) del c.c.".

(G.J. Nº 43, p. 993). 2.- "No puede excusarse persona alguna de la responsabilidad que impone el art. 966 (984) del c.c. por el daño que hubiese causado a otro, cual, en este caso, fue la privación de los alimentos de los menores, por el delito de...". (G.J. Nº 125, p. 115). 3.- "Habiéndose ordenado la destrucción del jardín y de los árboles plantados a una distancia prohibida por la ley, de la expresada pared, existía la misma razón, y la prescripción del art. 966 (984) del c.c. para una reparación completa de los males causados por la reagravación de la servidumbre". (G.J. Nº 258, p. 1520). 4.- "Al anular el despojo, ordenando la restitución con costas, daños y perjuicios, en vista de hallarse acreditados con pruebas legales los extremos de posesión y eyección, se dio cumplimiento al art. 966 (984) del c.c.". (G.J. Nº 305, p. 2019). 5.- "La querella se limitó a referir el darlo que se le había causado (incendio de un pilón de cebada) sin designar como autores a los encausados, por lo cual no habiendo el actor sido denunciante de los procesados (absueltos) tampoco debió condenársele en daños y perjuicios". (G.J. Nº 440, p. 689). 6.- "La sustracción de dicha suma (de dinero) tuvo lugar por descuido y negligencia reprensibles del (dependiente) y por lo mismo queda subsistente su responsabilidad por el daño causado a su principal, según el art. 966 (984) del c.c.". (G.J. Nº 542, p. 7). 7.- "El art. 966 (984) del c.c. (al) consignar el principio de que todo hombre que causa a otro algún daño está obligado a repararlo supone que haya sido inferido mediante hechos criminales o abusivos (dolo o culpa)". (G.J. Nº 699, p. 50). 8.- "La acción civil emergente de cuasi - delito, de negligencia o imprudencia,

no pudo ejercitarse, ni se ejército en la vía criminal para que hubieran sido aplicables los arts. 966 y 967, (984) del c.c.". (G.J. Nº 704, p. 26). 9.- "La prueba acredita que X dispersando violentamente a 28 trabajadores de la dependencia de Z, explotó usurpativamente 560 arrobas de goma (y) la responsabilidad declarada para que restituya esas 560 arrobas de goma o su valor, se encuadra a los datos del proceso". (G.J. Nº 706, p. 34). 10.- "Los daños emergentes de juicio criminal sobreseído deben resolverse en el juicio que ha dado lugar a ellos". (G.J. Nº 714, p. 14). 11.- "Si bien este art. (984) prescribe que todo hombre que causa a otro algún daño esta obligarlo a repararlo, es manifiesto que la acción correspondiente sólo compete al damnificado y no a otro". (G.J. Nº 733, p. 29). 12.- "El ejercicio de una acción civil lícita, como la de denuncia de obra nueva, autorizada por el art. 560 (615) del p.c. y sentenciada contra el demandante, no da mérito a la demanda de indemnización de daños con apoyo del art. 966 (984) del c.c. aplicable solamente a las responsabilidades provenientes del (hecho ilícito)". (G.J. Nº 734, p. 19). 13.- "Si la obligación constituye la ley del contrato, según el art. 725 (519), la falta de su cumplimiento motiva la de pagar daños y perjuicios emergentes, conforme al 966 (984)". (G.J. Nº 791, p. 29). 14.- "La responsabilidad civil surge contra sus responsables, sean directos o indirectos autores, tanto por el daño causado por el hecho cuanto por el que ocasiona su negligencia, descuido o imprudencia". (G.J. Nº 1223, p. 22).

15.- "Corresponde al demandante probar que el daño se debe a culpa del demandado, excepto cuando el daño ha sido ocasiona por algo en que hay presunción de culpa, extremo en el cual el responsable para librarse de la responsabilidad civil debe demostrar fuerza mayor o el caso fortuito". (G.J. Nº 1232, p. 16). 16.- "El cumplimiento de una orden judicial de embargo, así haya sido posteriormente revocada, no autoriza pretender indemnización de daños, como se reclama en la especie con impertinente invocación de los arts. 966 y 967 (984) del c.c., inaplicables al caso". (G.J. Nº 1264, p. 53). En el mismo sentido. (G.J. Nº 1265, p. 41). 17.- "La ruptura de las relaciones concubinarias por arbitrio del demandado, con desconocimiento de la cooperación que le prestó la actora para diversas adquisiciones, ha producido a ésta un daño cierto y positivo que debe ser indemnizado por aquél, en virtud de lo dispuesto por el art. 966 (984) del c.c.". (G.J. Nº 1283, p. 29). 18.- "Mientras la culpa contractual consiste en el incumplimiento de la obligación a que se está sujeto por el contrato, la extracontractual consiste en causar un perjuicio a otro ya por maldad e intención de dañar, ya por simple falta de las precauciones que la prudencia debe inspirar a un hombre diligente". (G.J. Nº 1353, p. 96). 19.- "No hay causas fortuitas ni casos de fuerza mayor ni mera infracción de los reglamentos de transportes, cuando las pérdidas de valores y bienes transportados son debidas al descuido y negligencia del transportador o sus dependientes" (G.J. Nº 1353, p. 96). 20.- "Es principio universal de derecho que toda persona que causa a otra algún daño, está obligada a repararle". (G.J. Nº 1355, p. 66).

21.- "Según las previsiones de los arts. 966 y 967 (984) del c.c., el pago de los daños se aplica cuando el demandado los causa por negligencia, imprudencia o impericia y, en la especie, la institución demandada aparece haber cumplido con las obligaciones que le impone el art. 107 del c. mtl. (1260, c. com.) con referencia a los arts. 413 al 419 (569 al 571) del mismo código, y sólo es responsabilidad del Notario llevar a cabo el protesto (de una letra de cambio) con los requisitos y formalidades legales del caso". (G.J. Nº 1585, p. 56). 22.- "La obligación del resarcimiento surge cuando se causa el daño intencionalmente (dolo) o por descuido, negligencia o imprudencia (culpa), conforme a los arts. 966 y 967 (984) del c.c., responsabilidad que, en la especie, no existe porque se trata de un hecho que supone el ejercicio de un derecho ante la autoridad judicial que dispuso una medida precautoria en diligencia preliminar, acto lícito que no da lugar a la indemnización de daños". (G.J. Nº 1590, p. 10). 23.- "La regla del art. 966 (984) del c.c. de que todo hombre que causa un daño a otro está obligado a repararlo, se refiere al daño causado por el hecho del responsable, y según el art. 967 (984) del mismo código, al causado por negligencia o imprudencia". (G.J. Nº 1614, p. 90). 24.- "Los gastos efectuados en juicio, que son materia de las costas que debieron ser reclamadas oportunamente ente el juez competente y por la vía correspondiente, no son ni pueden ser objeto de resarcimiento en la vía de la responsabilidad civil de daños y perjuicios reglada por los arts. 966 y 967 (984) del c.c.". (G.J. Nº 1621, p. 49). 25.- "El acto ilícito civil da origen a una obligación cuya prestación consiste en la reparación del daño ocasionado". (A. S. Nº 192 de 7-VIII-79). 26.- "Esta norma descansa en el principio jurídico, fundamento de la

responsabilidad extracontractual, según la cual quien causa un daño a otro está obligado a repararlo de acuerdo al precepto del art. 966 (984) del c.c.". (A. S. Nº 192 de 7-VIII-79). 27.- "El art. 966 (984) del c.c. al señalar que quien causa a otro algún daño está obligado a repararlo, significa que ese daño tiene que ser (resultado de) actos dolosos o culposos, lo que no sucede en la especie por lo cual no existe violación de la disposición citada en el auto de vista recurrido". (A. S. Nº 50 de 10-III-81). 28.- V. los casos Nos. 1 del art. 107 y 4 del art. 992. Art. 985.- (Legítima defensa). Quien en defensa de un derecho propio o ajeno, al rechazar por medios proporcionados una agresión injusta y actual, ocasiona a otro un daño, no está obligado al resarcimiento. Fte: Cgo. it. 2044 Conc: c.p. 11, 1) La legítima defensa, admitida con claridad ya en el Derecho romano (naturalis ratio permitit se defendere), autoriza actuar en defensa de la vida, libertad, honor, cuerpo, bienes. Supone una agresión ilegítima y actual: no cabe defenderse reaccionando contra agresiones pasadas ni previniendo agresiones futuras. Debe haber necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión. Y no debe haber provocación suficiente por parte del agredido que se defiende. Es un eximente de responsabilidad, recogido ya en el Código penal (art. 11, caso I). La noción de la legítima defensa, dada resumidamente en líneas anteriores, se infiere de lo dispuesto por el Código penal (art. 11, inc. 1) y refleja la circunstancia de cometer un acto constreñido por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno, contra el peligro actual de una ofensa injusta. De ahí que el tenor del art. coincide ajustadamente con el de su concordante en el ordenamiento punitivo. Es pues un eximente de la obligación legal del resarcimiento, aun originando daño. V., además, la anot. al art. siguiente, in fine. Art. 986.- (Estado de necesidad). I. Quien por salvar un derecho propio o ajeno de un peligro actual no provocado por él y no evitable de otra manera, ocasiona a otro

un daño para impedir otro mayor, sólo debe indemnizar al perjudicado en proporción al beneficio que personalmente ha obtenido. II. La misma obligación debe el tercero en favor de quien ha precavido el mal. Fte: Cgo. it. 2045 Conc: c.p. 11, 2) - c. com. 1060 c.c. 560 - 987 El estado de necesidad, también tiene antecedentes romanos incidentales en la Lex Rhodia de iauctu, que regula la echazón de mercaderías al mar en caso de peligro (Scaevola). Es otro eximente de responsabilidad penal (art. 11, caso 2 c.p.). Debe tenerse en cuenta ciertas condiciones: a) el mal causado ha de ser menor que el que se trate de evitar; b) que la situación de necesidad no haya sido intencionalmente provocada, y c) que el necesitado no tenga, por oficio o cargo, obligación de sacrificarse. El sujeto en estado de necesidad, se ve precisado a optar entre recibir un daño o tolerar que otro lo reciba y ocasionar él el daño a un tercero. Al atenerse a tal alternativa y producir el daño, aunque éste haya sido inferido consciente y voluntariamente, no se le considera injusto. Más, a diferencia de lo que ocurre con la legítima defensa, la ley discrimina el caso del estado de necesidad. Considera que no es lícito el acto, por cuya virtud no aparece el concepto de resarcimiento en el precepto; pero, como no se puede dejar pasar un injusto enriquecimiento (Messineo), contempla el deber de abonar una indemnización, cuyo monto ha de corresponder al beneficio personalmente obtenido por el sujeto causante del daño por razón del estado de necesidad y que, naturalmente, será determinado en su caso por el juez. Esta indemnización, no se paga en el supuesto del art. siguiente en el que el causante del estado de necesidad queda obligado al resarcimiento. Emana de lo expuesto, la diferencia entre el daño inferido por legítima defensa y daño inferido en estado de necesidad: en el primer caso, se produce el daño al autor de un acto ilícito del cual se defiende el ofendido sin cometer, por eso, ilicitud, cuando la defensa se contiene en los límites que señala el art. 985. En el segundo caso, el daño es ocasionado a persona no culpable y que no comete ilicitud. Esto explica (Messineo) que en la legítima defensa no se deba ni resarcimiento ni indemnización y que en el estado de necesidad, se deba, por el contrario, una indemnización.

Art. 987.- (Causante del estado de necesidad). El perjudicado puede pedir el resarcimiento del daño contra quien ocasionó culposa o dolosamente el estado de necesidad, pero en este caso ya no tiene derecho a reclamar la indemnización prevista en el artículo anterior. Conc: c.p. 11 - 19 c.c. 560 - 986 Comprendido en la anot. al art. anterior. Art. 988.- (Daño causado por persona inimputable). Quien en el momento de cometer un hecho dañoso no tenía la edad de diez años cumplidos o estaba por otra causa incapacitado de querer o entender, no responde por las consecuencias de su hecho a menos que su incapacidad derive de culpa propia. Fte: Cgo. it. 2046 Conc: c.p. 5 - 17 c.c. 989 - 1335 El art. introduce una variante respecto de su modelo (art. 2046), el cual y según observa Messineo, no exige a los efectos de la responsabilidad la capacidad legal, por lo que, el incapaz legal por razón de la edad, siempre que no sea incapaz de entender y de querer (incapaz natural), responde del acto ilícito (sin embargo, a pesar del juicio de Messineo, téngase en cuenta que el art. 98 del Cgo. penal italiano declara inimputable al menor de 14 años). El art. en examen, exime de responsabilidad al incapaz legal menor de 10 años, además del incapaz natural, que no es responsable civilmente como no es imputable penalmente (art. 17 del c.p.) cuando comete el acto dañoso en el momento en que se encuentran en tal estado psíquico. No se trata de ausencia de dolo o de culpa, sino de ausencia de imputabilidad por estado psíquico. La fase final del art., hace cesar la inimputabilidad, cuando el sujeto haya caído en dicho estado psíquico por propia culpa, lo que importa que la haya determinado dolosamente, esto es, preordenado (o prefabricado) como v. gr., una embriaguez o empleo de estupefacientes o de sustancias tóxicas, deliberadamente utilizadas.

Art. 989.- (Resarcimiento del daño causado por persona inimputable). I. El resarcimiento del daño causado por el menor de diez años o por el incapacitado de querer o entender, se debe por quien estaba obligado a la vigilancia del incapaz, excepto si se prueba que no se pudo impedir el hecho. II. Si el perjudicado no ha podido obtener el resarcimiento de quien estaba obligado a la vigilancia, el autor del daño puede ser condenado a una indemnización equitativa. Fte: Cgo. it. 2047 Precd: c.c. abrg. 968 Conc: c. men. 118 - p.p. 69 c.c. 990 - 993 - 998 La obligación de resarcir corresponde a la persona o a la institución (oficial o privada) que estaba encargada -y obligada por lo tanto- de la vigilancia en general de los actos del incapaz de entender o de querer (caso del inc. 1º del art. 17 del c.p., aplicable según casos y circunstancias a los incs. 3º y 5º del mismo). La insolvencia del responsable por el resarcimiento o la demostración debida de no haber podido impedir el acto ilícito dañoso, convierte esa obligación en una de indemnización equitativa a cargo de incapaz de entender y de querer. Obligado a la vigilancia del incapaz natural (de ordinario enfermo mental; arts. 5, c.c. y 343 c.f.), está quien sea su custodio, que debe vigilar a una persona enferma mental, así no haya sido todavía declarada en interdicción con el consiguiente nombramiento de tutor, lo que lleva la cuestión a un diverso ámbito de solución. Esta obligado a la vigilancia, el progenitor del mayor de edad incapaz de entender y de querer, si es su tutor (c.f. 346). La responsabilidad del encargado de la vigilancia es propia; deriva de la ausencia de vigilancia o de la insuficiente vigilancia (culpa in vigilando), según la exposición de motivos del Cgo. modelo (cit. Messineo). Jurisprudencia "La última parte del art. 968 (990, I, i.f.) del c.c. relativa a la falta de presencia

o imposibilidad (del padre) para evitar el hecho (dañoso), no excusa la obligación de vigilar y demás deberes de un padre de familia para con su hijo menor de 10 años". (G.J. Nº 1286, p. 59). Art. 990.- (Responsabilidad del padre y la madre o del tutor). El padre y la madre o el tutor deben resarcir el daño causado por sus hijos menores no emancipados o por los menores sujetos a tutela que vivan con ellos, excepto si prueban que no pudieron impedir el hecho. Fte: Cgo. it. 2048, 1º y 3º) Precd: c.c. abrg. 968 Conc: p.p. 69 - c.f. 249 - 300 - 365 c. men. 118 - 131 - 134 - c. com. 23 - 1061 c.c. 989 - 993 La responsabilidad de los padres y tutores emerge cuando: a) el hijo o el tutelado es menor no emancipado; la emancipación, en rigor, supone una mayoría de edad anticipada; b) el menor convive con los padres, o con el tutor; pues, caso contrario, esto es, cuando el menor confiado a otras personas o parientes o a un pensionado, etc., para su mejor educación o guarda, no convive con los padres o con el tutor, no hay responsabilidad para éstos. Las mismas condiciones rigen también para los casos de los arts. 988 y 989. Estas reglas han de considerarse en concordancia con las relativas a la patria potestad y a la tutela, normadas por el Código de familia (arts. 249 y s. y 283 y s.). Se considera que la responsabilidad del padre es directa, derivada del hecho del progenitor mismo, concebido el hecho como de responsabilidad objetiva (Messineo), porque, tanto para el padre como para el tutor, esta responsabilidad no depende de la representación legal del hijo o del pupilo. Para los progenitores, la responsabilidad, tanto del padre como de la madre, es conjunta, por el hecho de que ambos están investidos de la patria potestad como officium conferido por la ley (c.f. art. 251), independientemente del hecho de que el ejercicio de esa potestad sea del padre o de la madre, aunque ha de tenerse en cuenta que el hijo o pupilo debe habitar con quien es declarado responsable por la ley. La mencionada cohabitación no ha de entenderse en sentido literalmente riguroso de convivencia bajo el mismo techo, y es suficiente a los

efectos de la regla del art. que el padre (o el tutor) tenga de posibilidad de vigilar la conducta del hijo, aun mediante el concurso de otra persona. Jurisprudencia 1.- "Conforme a este art. (990) los padres son responsables de los daños causados por los hijos menores, sin más excepción que el caso de ser imposible evitarlo". (G.J. Nº 730, p. 16). 2.- "Reconocido que el menor obró sin discernimiento ni malicia al sustraer el dinero y las joyas... y que no vivía con sus padres cuando cometió el hurto, para que hayan podido impedir el hecho y ser responsables del daño causado por su hijo, sino que éste se hallaba sujeto hacia tiempo a la vigilancia y cuidado de la querellante, se da correcta aplicación a este art. (990)". (G.J. Nº 775, p. 14). 3.- "La ley civil al dejar subsistente la responsabilidad de los padres por el daño causado por sus hijos menores, no tiene en cuenta de si éstos obraron o no con discernimiento o tuvieron la intención de producirlo, bastando que él se realice para que pueda ser demandada su reparación". (G.J. Nº 1286, p. 59). Art. 991.- (Responsabilidad de los maestros y de los que enseñan un oficio). Los profesores o maestros y los que enseñan un oficio deben resarcir el daño causado por sus discípulos y aprendices menores de edad no emancipados estando bajo su vigilancia, excepto si prueban que no pudieron impedir el hecho. Fte: Cgo. it. 2048 Precd: c.c. abrg. 968 Conc: p.p. 69 - c. men. 118 c. com. 1061 - c.c. 349 - 993 Los discípulos y aprendices menores, están más cerca de la condición del hijo im potestate y del pupilo que de la del empleado y del doméstico, ligados con sus empleadores en relación de servicios. Si el profesor o maestro prueba que a pesar de

su vigilancia no pudo evitar el hecho, no hay responsabilidad para éstos. Discípulos y aprendices, son términos que comprenden todos los casos en que se ejercita sobre el autor del daño, una acción educativa, aun cuando el discípulo o el aprendiz sea mayor de edad, según la disposición fuente y correspondiente comentario de Messineo. Pero, el art., en su adopción, ha sido limitado a los discípulos y aprendices menores, sin que se sepa la razón de la limitación. También los términos profesores y maestros, suponen funciones igualmente educativas que obligan, por razón del oficio, a la vigilancia. No comprende la regla, habida cuenta el significado de los términos analizados, a quienes enseñan sin específicas funciones educativas y sí sólo didácticas que enseñan alguna cosa diversa de oficio, como el maestro de la escuela primaria o el profesor de disciplinas científicas o literarias y similares (público o privado), según observa Messineo, porque en tales casos, de ordinario, no está encargado también de la vigilancia, salvo que ésta la haya sido encomendada. Los profesores de la enseñanza pública, que no poseen la vigilancia de sus estudiantes, no pueden ser acusados por falta de vigilancia, señalan los Hnos. Mazeaud, comentando una ley de 1937, dada en Francia sobre el particular. El no haber podido impedir el hecho, cuando está debidamente demostrado, es prueba liberatoria de la responsabilidad. Ha de agregarse, recomienda Messineo, que al efecto debe entenderse la posibilidad de impedir el hecho empleando los medios ordinarios idóneos para ello, lo que implica en que casos de especial peligrosidad del menor, de educación insuficiente y similares, v. gr., el responsable de la vigilancia haya tomado las medidas preventivas convenientes. V., además, lo pertinente en la anot. al art. 984. Art. 992.- (Responsabilidad de los patrones y comitentes). Los patronos y comitentes son responsables del daño causado por sus domésticos y empleados en el perjuicio de los trabajos que les encomendaren. Fte: Cgo. it. 2049 Precd: c.c. abrg. 968 Conc: p.p. 69 - c. men. 118 - c. com. 1061 - 1077 - Lea. 101 -

c.c. 52 - 57 - 349 - 800 - 863 - 865 - 993 Tocante a empleados y domésticos, la responsabilidad de los empleadores (persona individual o representante de una persona colectiva), supone la existencia de dos requisitos esenciales: relación laboral, mercantil, industrial o doméstica y que el dependiente ocasione el daño cuando actúa con ocasión de la función o del trabajo que ejerce. Esta regla, sin duda alguna, comprende la responsabilidad de las personas colectivas por los daños de sus dependientes (art. 57), porque el empleado o dependiente de ellas en el ejercicio de las funciones que se le encomienda, actúa como representante de la persona colectiva. No se trata propiamente de la responsabilidad de la persona colectiva por la actuación ilícita de sus órganos, sino por la responsabilidad fundada en la presunción iuris tamtum de culpa in vigilando o in eligendo (Von Tuhr, cit. de Scaevola). Nótese bien que el límite de la responsabilidad del patrón o del comitente, está circunscrito a que el acto ilícito del dependiente se realice en el ejercicio de la incumbencia a que está destinado, porque en caso contrario (inclusive en los casos en que no está de servicio), falta el nexo de causalidad entre la incumbencia del supuesto y el evento dañoso. Por eso, es opinión predominante que, el acto doloso, no meramente culposo, del dependiente, rompe la responsabilidad del patrón o comitente que recae directamente sobre el autor del hecho dañoso. Faltan en el Título las reglas necesarias para determinar la responsabilidad civil del Estado y de sus funcionarios, extremo que muchas legislaciones incluyen entre sus reglas, (Cgo. español, art. 1903; Cgo. argentino, art. 1112; Cgo. mexicano, art. 1928; Cgo. chino, art. 186; Cgo. etíope art. 2126). Es comprensible que el Cgo. italiano, dada la influencia ideológica bajo la cual ha sido elaborado, haya omitido el tema. Pero en Bolivia, existe el antecedente del Anteproyecto de Ossorio que la incluye en el art. 928 con esta fundamentación: "El Estado, por los extravíos de sus agentes, origina agravio en la salud, en la vida, en la tranquilidad, en la honra, en los intereses de todos sus súbditos. Negar su responsabilidad, es erigir un régimen de gobierno absoluto. En un Estado de Derecho, no se concibe". Respecto de lo dicho sobre la legislación italiana, corresponde mencionar su posterior rectificación, mediante la Constitución de 1947 (postfascista y democrática), cuyo art. 28, in fine, extiende al Estado la responsabilidad civil en que incurre el

funcionario o dependiente del Estado, o de sus órganos, de manera que los actos ilícitos del sujeto físico en el cual el órgano se materializa, son considerados actos ilícitos de la Administración pública, para la cual deriva de ello una responsabilidad directa y propia. El c.c. portugués de 1967, en su art. 501, dispone: "El Estado y demás personas colectivas de derecho público, cuando existan daños causados a terceros por sus órganos, agentes o representantes que no ejercieran actividades de gestión privada, responden civilmente por esos daños en los términos en que los comitentes responden por los daños causados por sus comisarios". La doctrina tanto del Derecho civil como la del Derecho Administrativo es uniforme al respecto: A diferencia del Estado entidad política o poder público, el Estado persona colectiva (art. 52, 1), es responsable por la causa y en la forma que la ley civil prescribe (Bielsa, Planiol y Ripert). Esta responsabilidad (civil), deriva de la igualdad ante las cargas públicas, que no deben pesar más sobre unos que sobre otros (Duguit, cit. de Scaevola), de ahí que si de la acción del Estado como persona colectiva resulta un perjuicio para algunos, el daño debe repararse por la colectividad. Las diferentes leyes de responsabilidad de funcionarios, no tienen aplicación para refutar las anteriores conclusiones porque ellas, se refieren a las responsabilidades penales, o administrativas de los funcionarios. Aquí se trata únicamente, como corresponde a la materia en examen, de las responsabilidades civiles, que el Procedimiento Civil, las consigna, diferenciándolas de las responsabilidades penales (art. 747), aunque sin explicación alguna, limitada sólo a la magistratura judicial. Por otra parte, del precepto constitucional (art. 34), derivan también responsabilidades civiles que la ley civil, en este título, debió reglamentar. En Bolivia, la cuestión no ha sido considerada con la debida atención. En el régimen legal vigente, la responsabilidad civil del Estado y sus órganos no puede ser negada a tenor de lo que disponen los arts. 52, 1) y 57 del Código, que ha de influir, sin duda, para terminar con la vacilante y contradictoria jurisprudencia dada en la materia (v. los casos Nos. 4, 5 y 6 infra). Jurisprudencia

1.- "El comitente es responsable del daño causado por el hecho del comisionado en las funciones en que se le emplea". (G.J. Nº 610, p. 9). 2.- "Los gerentes de empresas industriales son responsables de los daños ocasionados por sus comisionados, según la expresa disposición de este art. (992)". (G.J. Nº 664, p. 13). 3.- "Si bien la ley de 18 de Nov. de 1893, de acuerdo con los arts. 966 y 967 (984) del c.c. responsabiliza a las compañías de ferrocarriles, por las pérdidas, deterioros, daños que causaren a las personas o cosas, no se probó que la muerte del hijo de la actora haya sido causada por culpa, negligencia o imprudencia de alguno de los empleados de la empresa ferrocarrilera demandada". (G.J. Nº 827, p. 49). 4.- "La responsabilidad civil establecida por el art. 966 (984) del c.c., es meramente personal, razón por la cual tratándose de funcionarios públicos que en el ejercicio de sus cargos y por causas que no son punibles causan daño a un particular, debe ser intentada contra la persona del funcionario causante del daño y no en forma genérica contra la entidad o persona jurídica legal en cuyo nombre actúa". (G.J. Nº 1235, p. 6). 6.- "Si bien es cierto que el Estado y sus organismos son personas de derecho público, que se distinguen de los particulares en cuanto actúan en función de poder, no es menos evidente que cuando intervienen en la esfera del derecho privado, tienen similar tratamiento, conforme preceptúa el art. 122, inc. 1º, de la Const. razón por la cual, en la especie, resulta inaceptable la observación (contraria) hecha al respecto". (G.J. Nº 1591, p. 162). 7.- Véase el caso Nº 19 del art. 984. Art. 993.- (Repetición). I. El padre y la madre, el profesor o el maestro o el tutor

pueden repetir lo pagado como resarcimiento contra el autor del daño que en el momento de cometer el hecho ilícito contaba más de diez años de edad o no estaba por otra causa incapacitado de querer y entender. II. El patrono, el comitente y el que enseña un oficio pueden asimismo repetir lo pagado contra el autor del daño. Fte: Cgo. it. 2055, 2º) Conc: c.c. 989 - 990 - 991 - 992 Aunque parece que no puede haber lugar a la repetición de que trata este art. para las personas comprendidas en el art. 990. Messineo estima que ella puede consentirse, dentro de ciertos límites, los cuales, según el autor del Manual, estarían determinados por la capacidad natural (capacidad de entender y de querer) del menor y la capacidad penal (que el c.p. en Bolivia fija en 16 años; art. 5). Agrega el citado autor, que no aparecen en las crónicas judiciales casos de esta naturaleza, ni aun en supuestos de que el hijo menor esté provisto de patrimonio propio (v. los arts. 258, caso 4º, y 267 del c.f.), todo lo que puede comprenderse por razones de mero hecho. En todos los casos de repetición legislado por el art., desde luego, ella está condicionada a que el materialmente responsable esté en situación de resarcir, circunstancia de hecho que, cual lo ve el propio Messineo, hace dudar del fundamento del principio. Art. 994.- (Resarcimiento). I. El perjudicado puede pedir, cuando sea posible, el resarcimiento del daño en especie. En caso diverso el resarcimiento debe valorarse apreciando tanto la pérdida sufrida por la víctima como la falla de ganancia en cuanto sean consecuencia directa del hecho dañoso. II. El daño moral debe ser resarcido sólo en los casos previstos por la ley. III. El juez puede disminuir equitativamente la cuantía del resarcimiento al fijarlo, considerando la situación patrimonial del responsable que no haya obrado con dolo. Fte: Cgo. it. 2058 - 2059 Conc: c. com. 70 c.c. 344 -

La acción indemnizatoria corresponde a la víctima del daño. Pueden hacerlo sus causahabientes, por cesión entre vivos (excepto lo que tenga de reparación moral) o por transmisión sucesoria (art. 743, v. gr.). Los acreedores, pueden hacerlo en virtud del art. 1445, para la reparación de los daños causados en los bienes de la víctima (Planiol y Ripert). La carga de la prueba corresponde al demandante, según la regla común. Pero las presunciones de los arts. 992, 995, 996, 997 y 998, dispensan de probar todo hecho del animal, de la cosa, de la persona y la condición de guardián, de comitente, de dedicado a actividad peligrosa, etc. El hecho ilícito probado (o presunto), se presume imputable a su autor (art. 984). La naturaleza y extensión de la indemnización, se sujeta a la regla dada por el art. No es necesario que forzosamente se haga en dinero aunque, generalmente, se adopta esta solución aun cuando sea posible la reparación en especie, la cual, si es posible, puede ser exigida por la víctima. Las reparaciones no pecuniarias, pueden consistir en restituciones, destrucciones, anulaciones, publicación de la sentencia tratándose de daño moral, etc. El resarcimiento pagado, por los padres, tutores, maestros, profesores, puede ser repetido conforme a la regla del art. 993. No son todos los casos de responsabilidad, los que han sido examinados en estas anotaciones. Existen casos especiales (Planiol y Ripert). Los accidentes de trabajo, los de la navegación aérea, los provenientes de la circulación de vehículos motorizados, choques de tránsito, (art. 2054 del Cgo. italiano, no tomado por el Código), etc., etc., que son objeto de reglamentaciones especiales. La disposición fuente (art. 2058 c.c. it.), habla en realidad de reintegración en forma específica y no de resarcimiento, lo que tiene particular significación diferenciadora, conforme advierte Messineo. Resarcimiento, por definición consiste en el pago del equivalente de la lesión; reintegración, precisamente porque se efectúa en forma específica, importa la reconstitución en especie de una situación destruida o perturbada por el acto dañoso, o sea, la restitutio in integrum. Se señala como ventaja práctica de tal forma de resarcimiento el hecho de que, en caso de depreciación monetaria, por ej., el perjudicado no es afectado por ella, sino que tiene que soportarla el perjudicante, que queda constreñido a procurarse el bien, a entregarlo al lesionado o a pagarle a precio superior al que tenía en el tiempo del daño,

para, así, reintegrar exactamente, en identidad o en especie la parte del patrimonio lesionado por el acto ilícito. Si el bien protegido que debe ser reconstituído tenía cualidades para considerarle una species, no a de admitirse una reconstitución con la cualidad media del genus v. gr., supuestos de los arts. 303, 304 y 407). Interesa destacar, que el daño no tiene que ser esencialmente patrimonial. Se admite la indemnización del daño moral, es cierto con un carácter compensatorio más que reparatorio, que hace muy difícil no atribuir a la acción en el caso del daño moral, un carácter penal. El párrafo II del art., alude incidentalmente este tema, abandonando la de su resarcimiento, a las leyes que reglan el caso. El Anteproyecto de Ossorio, fue más categórico (art. 925). Inclusive el Proyecto Toro, regló en tres arts. (3126 y s.), los daños resultantes de la privación de libertad, de ofensas al pudor, al honor, etc. Principalmente, en este respecto, ha de tenerse en cuenta las disposiciones del Código penal, relativas a los ultrajes al pudor público, a las buenas costumbres, a la inviolabilidad del secreto, al honor, etc. El daño moral, por lo regular, es resarcible sólo en los casos en que es consecuencia de un delito, que implique también responsabilidad civil (c.p. art. 87). En el ordenamiento civil puede considerarse sometido a la regla del parágrafo II, la disposición del art. 57 del p.c. concordante al efecto con las de los arts. 4, inc. 7), 184 y 192, inc. 6) del mismo ordenamiento procesal. El precepto comentado en el Código, es vago, impreciso. Otras legislaciones contienen disposiciones categóricas. Por ejemplo: Venezuela;

c.c. art. 1196: "La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito...".

Filipinas;

c.c. art. 2217: "En los daños morales van incluídos el sufrimiento físico, el dolor mental, el temor, la ansiedad en alto grado, la reputación mancillada, los sentimientos heridos, el shock moral, la humillación social y otros daños similares...". El art. 2219, enumera diez casos de daños morales que pueden

ser recompensados. Portugal;

c.c. art. 484: "Ofensa al crédito o buen nombre.- Quien afirmare o difundiere un hecho capaz de perjudicar el crédito o el buen nombre de cualquier persona, individual o colectiva, responde por los daños causados".

El parágrafo III (del art. en examen), faculta al juez a moderar la entidad del resarcimiento, para que, según la situación particular del responsable, no resulte excesivamente onerosa y que sobrepasa los límites de lo normal. Art. 995.- (Daño ocasionado por cosa en custodia). Quien tenga una cosa inanimada en custodia, es responsable del daño ocasionado por dicha cosa, excepto si prueba el caso fortuito o fuerza mayor o la culpa de la víctima. Fte: Cgo. it. 2051 Precd: c.c. abrg. 968 Conc: c. aér. 175 y s. - 196 y s. - 210 y s. - L. f.f.c.c. 70 c.c. 703 - 704 Los arts. 995, 996 y 997, se relacionan con la responsabilidad por el daño de las cosas y de los animales que una persona tiene en su poder como propietario, poseedor, etc. Del primero (995), surge la hipótesis de que se refiere a cosas o sustancias destinadas a algún tipo de explotación industrial cuyo manejo guarda y exige extrema diligencia, poniendo especial cuidado en su utilización; también se refiere a cosas que pueden ser dirigidas por el hombre (vehículos motorizados) o a cosas que pueden ser movidas por tracción animal o por otros medios técnico-mecánicos de tracción. No se excluyen de esta regla, las armas de fuego cargadas que se disparan por descuido o por accidente durante su manipuleo, etc. Ha de atenerse en estos casos, en las cosas inanimadas hayan ocasionado el daño sin intervención de la dirección del hombre o de la tracción animal o de otra fuente de energía, o con la intervención de esos agentes, para determinar la responsabilidad. En el primer caso, puede tratarse de simple caso fortuito o de fuerza mayor o de culpa de la víctima. En el segundo caso, habrá que considerar el carácter determinante de la intervención de la persona. Como la norma se refiere concretamente a cosa inanimada, esto es, no-viviente,

comprende cosas, muebles o inmuebles, excluídos los semovientes (animales), que son objetos de norma particular (art. siguiente, 996). Para los fines del precepto en examen, no importa que la cosa sea propia del custodio o que pertenezca a terceros, toda vez que es al custodio a quien incumbe la obligación de vigilancia, guarda y control. El precepto rige para el propietario, principalmente, pero también se aplica al no-propietario, poseedor o detentador de la cosa. Jurisprudencia 1.- "(Hay) cuasi-delito proveniente del descuido de los demandados en reparar el dique y en no haber cerrado bien el canal de desagüe de la laguna, cuyas aguas inundaron las propiedades de los actores". (G.J. Nº 624, p. 16). 2.- "Probados la fuerza mayor o el caso fortuito, desaparece la obligación de reparar el daño". (G.J. Nº 1224, p. 51). 3.- "Las compañías o administraciones ferrocarrileras son responsables por los daños que causaren a las personas o cosas, sin que puedan declinar responsabilidad en sus empleados, según el art. 70 de la L. de 3 de Oct. de 1910, concordante con el art. 968 (995) del c.c.". (G.J. Nº 1295, p. 48). 4.- V. el caso Nº 15 del art. 984. Art. 996.- (Daño ocasionado por animales). El propietario de un animal o quien de él se sirve es responsable del daño que ocasiona dicho animal sea que esté bajo su custodia, sea que le hubiese extraviado o escapado, salvo que pruebe el caso fortuito o fuerza mayor o la culpa de la víctima. Fte: Cgo. it. 2052 Precd: c.c. 969 Conc: c.c. 141 - 142 Respecto del daño causado por animales, la corriente doctrinal de la

responsabilidad objetiva, sostiene que quien disfruta de las comodidades que el tener el animal supone, debe cargar con los riesgos que ocasione. La segunda corriente, que es la adoptada por el Código, basa la responsabilidad en la idea de la culpa in vigilando, que se presume en el tenedor del animal con presunción iuris et de iure, salvo caso de fuerza mayor, caso fortuito o culpa de la víctima, que son elementos impeditivos de la responsabilidad y no una simple contraprueba de la culpa que hubo vigilancia. El caso del art. es, según observa Messineo, uno de responsabilidad objetiva, porque cae completamente dentro del ámbito del principio ubi- commoda ibi et incommoda, que constituye su base, aunque no deja de admitir apariencias contrarias relacionadas con la idea de la culpa in vigilando. Funda su opinión el autor citado en que en el supuesto que se examina, no es necesaria una culpabilidad en el acto, esto es, que a los efectos de la imputabilidad no es necesario que el sujeto del acto dañoso incurra en culpa, porque él responde aunque no sea culpable, lo que no condice exactamente con la facultad de prueba contraria alegando caso fortuito, fuerza mayor o culpa de la víctima. Jurisprudencia 1.- "Este art. (996) establece la responsabilidad del propietario, solamente para los casos en que está obligado a cuidar de la seguridad del animal que ha causado el daño, pero no para aquéllos en que se hayan relevado de semejante obligación por precepto de la ley o por convenio. El cañaveral que se dice dañado se plantó en un terreno de pastoreo común, en que los ganaderos no guardan ni aseguran su ganado, sino durante la cementera de maíz". G.J. Nº 485, p. 4). 2.- "No se (ha probado) que los animales de X hayan sido precisamente los que ocasionaron el daño... por ser el lugar de pastoreo, aun de ganado ajeno". (G.J. Nº 717, p. 32). Art. 997.- (Ruina de edificio o de otra construcción). El propietario de un edificio u otra construcción es responsable del daño causado por su ruina, excepto si prueba el caso fortuito o de fuerza mayor o la culpa de la víctima. Fte: Cgo. it. 2053 -

Precd: c.c. abrg. 970 Conc: p.c. 615 c.c. 116 - 743 - 1464 El art., que preceptúa la reparación de los daños ocasionados por la ruina de edificios o construcciones (y también debe incluirse la caída de árboles), es consecuencia de la inobservancia de las reglas de lo que pudiera llamarse "estatuto del propietario" (Scaevola). En efecto, el art. 116, impone al propietario a mantener su propiedad en condiciones que no perjudiquen o afecten a la seguridad de terceros. En general, esta regla ha de entenderse aplicable a los daños que ocasione el mal estado del algún edificio, árbol, columna, o cualquier otro objeto análogo, cuya caída pueda ocasionar daños a las personas o a las causas (art. 615 p.c.). La culpa de la víctima o el caso (fortuito de fuerza mayor), son eximentes de responsabilidad, en el supuesto de este art. como en el de los dos anteriores. A diferencia del caso previsto en el art. anterior, la responsabilidad o ruina no incumbe en supuesto alguno -se dice- a quien goza directamente del edificio (salvo que sea el propietario). Como el mantenimiento del mismo no corresponda al locatario v. gr., (excepto las reparaciones menores, según el art. 690 y cuya omisión no puede ser naturalmente causa de ruina) la responsabilidad corresponde al arrendador o propietario (Messineo). Sin embargo, esta conclusión no parece conformarse ni concordar con las previsiones del art. 703 (v. dicho art. y la anot. respectiva). Así se entienda ruina, limitadamente, como desintegración, hundimiento, caída de materiales, que lesionen personas o cosas o que las sepulten (Messineo), eso supone perecimiento de la cosa a tenor del citado art. 703 (1588 del c.c. it.) del cual y de sus consecuencias, la ley hace responsable al arrendatario (que no es ni puede ser el propietario), si no demuestra que no tuvo culpa. Ha de superarse la contradicción de la ley en este punto, con una benévola interpretación, por cuya virtud, en el caso del art. 703, el no-propietario (locatario) responde por la cosa misma y, en el caso del art. en examen de las lesiones que ese perecimiento ocasione a las personas o al patrimonio de terceros, responde únicamente el propietario. La interpretación de que precisamente el hecho culposo del locatario abre el resarcimiento, salva la contradicción anotada. En caso de condominio de edificio (art. 184), la responsabilidad se distribuye

entre los condóminos, en razón de su participación en la cosa común. Jurisprudencia "La pared cuestionada fue construída con buenos materiales y con albañiles expertos; permaneció firme durante dos años y su desplome fue simultáneo con la del vecino, deduciéndose de aquí no estar probado el hecho denunciado". (G.J. Nº 830, p. 23). Art. 998.- (Actividad peligrosa). Quien en el desempeño de una actividad peligrosa ocasiona a otro un daño, está obligado a la indemnización si no prueba la culpa de la víctima. Fte: Cgo. it. 2050 Conc: c. min. 97 - 102 -

c. com. 939 -

c.c. 115 El art., relativo a los daños que ocasiona una determinada actividad peligrosa, ha merecido por parte del Código un tratamiento consecuente con la teoría de la presunción de la responsabilidad, que ha seguido en los arts. 995 y 997, apartándose así del cuarto de conversión de su modelo italiano (art. 2050), muy criticado por los autores en este punto; pues, este art. 2050 del Cgo. italiano, sobre la actividad peligrosa, atenúa el rigor de la presunción y admite una prueba en contrario, para demostrar que el responsable había adoptado todas las medidas idóneas para evitar el daño (con el cuidado de un hombre particularmente diligente: Messineo). Frente al movimiento codificador moderno, "el Código italiano -dice Pérez Vives- lejos de implicar un avance, supone un retroceso y una manifiesta injusticia, sólo explicable por la influencia reaccionaria del capital industrial dentro del régimen fascista que expidió el Código", particularmente cuando la máxima diligencia, superior a la normal del bonus pater familiae, debe exigirse a quien ejercite una actividad peligrosa. Es indudable que el Código, en esta materia, ha seguido el camino indicado, al substraerse a la influencia negativa de su modelo. El Cgo. de Minería (arts. 97 y 102), establece obligaciones categóricas para la actividad industrial minera, tanto en lo que respecta a la adopción de métodos y

técnicas de seguridad, cuanto a la indemnización de daños que causen en el desarrollo de sus actividades, sin condiciones limitativas de clase alguna. Jurisprudencia 1.- "La empresa no obstante conocer las pésimas condiciones de la línea (conductora de energía eléctrica), se limitó a comunicar ese estado al dueño de la misma y no obstante haberse evidenciado el inminente peligro siguió (la empresa) proporcionando corriente eléctrica que motivó el deceso de la víctima, cuando su deber era cortar esa corriente hasta después del arreglo y normal servicio de la línea, causando un daño por imprudencia y descuido, que debe reparar". (G.J. Nº 1283, p. 93). 2.- V. el caso Nº 3 del art. 995. Art. 999.- (Responsabilidad solidaria). I. Si son varios los responsables, todos están obligados solidariamente a resarcir o a indemnizar el daño. II. Quien ha resarcido o indemnizado todo el daño, tiene derecho a repetir contra cada uno de los otros en la medida de su responsabilidad. Cuando no sea posible determinar el grado de responsabilidad de cada uno, el monto del resarcimiento o de la indemnización se divide entre todos por partes iguales. Fte: Cgo. it. 2055 Conc: c.p. 92 - c.f. 122 - c. com. 936 c.c. 435 La solidaridad establecida por el art., es regla de rigor para los coautores de un daño. Una antigua tradición, estableció la regla de la obligación solidaria, de reparar el daño por todos los que hayan tomado parte en un mismo acto ilícito, por extensión de la

regla

establecida

para

las

infracciones

penales

(art.

92,

c.p.).

LIBRO CUARTO DE LAS SUCESIONES POR CAUSA DE MUERTE TITULO I DE LAS DISPOSICIONES COMUNES A LAS SUCESIONES EN GENERAL CAPITULO I DE LA APERTURA DE LA SUCESION, DE LA DELACION Y DE LA ADQUISICION DE LA HERENCIA SECCION I DE LA APERTURA DE LA SUCESION ART. 1000.- (Apertura de la sucesi¾n). La sucesi¾n de una persona se abre con su muerte real o presunta. Fte: Cgo. it. 456 - Cgo. esp. 657 Conc: c.f. 123, 1║) - p.c. 642, 1) c. c. 39 - 110 - 1001 - 1017 - 1053 - 1262 El art. sienta el principio fundamental de la Instituci¾n sucesoria, que este Libro Cuarto del C¾digo legisla. En Úl estß comprendida toda la doctrina general, cuyo desarrollo forma el objeto de los 278 artÝculos subsiguientes: el derecho sucesorio s¾lo entra en acci¾n despuÚs que ocurre la muerte de la persona individual, o algo que a ella se le parezca dice Scaevola, aludiendo indudablemente al fallecimiento presunto (art. 39). Seg·n el art. 2, la muerte pone fin a la personalidad civil, ·nico medio, hoy, de extinci¾n de dicha personalidad, borrada que ha sido de las legislaciones modernas la llamada muerte civil del derecho antiguo y cuya ficci¾n jurÝdica fue llevada hasta extremos incompatibles con los esenciales atributos de la personalidad.

La palabra sucesiones, se usa como la de mßs amplio significado y mßs propia para denotar el hecho general de la transmisi¾n de derechos y obligaciones que implica la muerte de una persona. Se infiere de ello que la r·brica del Libro: De las sucesiones por causa de muerte, encierra una demasÝa propia de la redundancia pleonßstica. En efecto, las legislaciones modernas evitan la viciosa construcci¾n del C¾digo, que tiene pocos similares como v. gr., el Cgo. colombiano cuyo Libro III lleva igual r·brica. El c.c. alemßn titula su Libro V: Derecho de Sucesi¾n; el peruano (Libro II) emplea igual tÝtulo; los Cgos. francÚs y belga, en el TÝtulo I del Libro III, utilizan la r·brica De las sucesiones, simplemente, como el Cgo. italiano de 1942 (Libro II) o los Cgos. suizo y turco (Libro III), de MÚxico (Libro III), de la Argentina (TÝtulo I, Libro IV), etc. El c.c. abrg. en el TÝtulo 1║ de su Libro III, como su modelo francÚs de 1804, usa la r·brica Sucesiones. El Proyecto Toro en el TÝtulo 10║ de su Libro III trata de la sucesi¾n hereditaria y Ossorio en su anteproyecto (Libro V) titula el instituto De la Sucesi¾n. ConsidÚrese la disposici¾n del Cgo. italiano citada como fuente del art., como tal en raz¾n de la funci¾n de modelo general que aquÚl tiene respecto del C¾digo, mientras la del Cgo. espa±ol presenta una formulaci¾n mßs semejante a la del art. en examen. La sucesi¾n, como instituci¾n jurÝdica, implica un modo de adquirir el dominio (art. 110), por cuya virtud se transmite la herencia de una persona, sea seg·n expresas disposiciones de su ·ltima voluntad, sea mediante la voluntad presunta del que no pudo testar, a quien suple la ley, disponiendo en forma anßloga a como lo habrÝa hecho aquÚl. Entre los modos de adquirir el dominio, Úste es el de mayor importancia, porque normalmente supone la total trasmisi¾n del patrimonio del difunto, tanto en lo que implica derecho, cuanto en lo que presenta gravßmenes, deudas, obligaciones, en una palabra, el pasivo del de cujus. Es por excelencia el modo universal de adquisici¾n de la propiedad, universum ius como decÝan los romanos (Scaevola). En el TÝtulo I, que empieza con el art., se procura enunciar, como preliminar necesario, los principios fundamentales comunes a las dos formas de suceder mortis causa, testada e intestada. Seg·n Escriche, cuyo criterio sigue tambiÚn Canedo, la palabra sucesi¾n tiene dos sentidos. En un sentido implica la trasmisi¾n de los derechos activos y pasivos de una persona muerta, en favor de la otra llamado heredero. En el otro, se refiere al

conjunto o universalidad de bienes activos o pasivos que deja el difunto y que pasan al heredero. En este segundo sentido, la palabra sucesi¾n es sin¾nima de la palabra herencia. Sin embargo, si bien es frecuente en la prßctica, el empleo equivalente de las palabras sucesi¾n y herencia, Ústas no tienen, el rigor, un mismo significado, seg·n observa Messineo, porque la segunda es, en realidad, una subespecie de la primera: se puede suceder como heredero y tambiÚn como simple legatario y, en tal sentido, subraya el citada autor, herencia es el tÚrmino abstracto que corresponde al tÚrmino concreto de heredero. N¾tese acerca de esta observaci¾n que el art. 1113, precisa el significado de heredero o sucesor a tÝtulo universal y de legatario o sucesor a tÝtulo particular, de lo cual deriva que el sistema del C¾digo, reconoce dos posibles especies de destinatarios de los bienes de la sucesi¾n: el heredero y el legatario. Para el citado art. 1113, es heredero quien entra indistintamente en la universalidad de los bienes hereditarios o patrimonio hereditario, como ·nico heredero o en concurso con otras personas llamadas tambiÚn a la sucesi¾n al mismo tÝtulo, pluralidad que da lugar a la comunidad de la cualidad de heredero, que hace aparecer la figura del coheredero; principio este que la ley 24 del tÝt. 16 del Lib. 50 del Digesto (cit. Scaevola), resume asÝ: hereditas nihil aliud est quam successio in universum iuris, quos defenctus habuerit (la herencia no es otra cosa que la sucesi¾n a todos los derechos que el difunto tenÝa). Por el contrario, es legatario, quien sucede a tÝtulo particular, sea en un derecho real que tenga por objeto bienes determinados o en relaciones determinadas, a menos que este criterio eminentemente objetivo, que hace abstracci¾n de toda intenci¾n del testador, resulte contradicho por la propia determinaci¾n del mismo al asignar esos bienes o relaciones determinados como una cuota de patrimonio hereditario, lo que hace del sucesor hereditario y no legatario (art. 1113, II, in fine), porque tal determinaci¾n plantea ya un criterio subjetivo que manifiesta una quaestio voluntatis o intenci¾n del testador. El presupuesto fundamental de la sucesi¾n es la muerte de un sujeto, esto es, la muerte de la persona constituye el evento fundamental que da lugar a la sucesi¾n, como la causa da lugar al efecto dice Messineo. La muerte natural o fisiol¾gica -o presuntamente declarada en el supuesto del art. 39- abre la sucesi¾n, por lo que no hay posibilidad de suceder a tÝtulo universal a una persona viva: viventis nulla hereditas (Messineo). La muerte de la persona es, pues, en definitiva, el momento cronol¾gico al que ha de

referirse la apertura o inicio de la sucesi¾n, como el hecho jurÝdico eficiente al que la sucesi¾n estß vinculada, cual estß definido ya en el Digesto (Libr. 29, tÝt. 2, ley 54, cit. Scaevola): heres quandoque adeudon hereditatem, ian tuns a morte successisse defunctu intelligitur (el heredero, en cualquier tiempo que ada la herencia, se entiende que sucedi¾ al testador desde el tiempo de su fallecimiento). En principio del art., prefija el hecho y momento en que procede la sucesi¾n, por lo que respecta al causante, testado o intestado. Debi¾ haber sido completado como el principio que se refiere al o a los herederos: los derechos a la sucesi¾n de una persona, se trasmiten desde el momento de su muerte (art. 1007, I). Pues, ambos principios se±alan un punto de partida, o sea el del fallecimiento de una persona, momento al que se retrotrae los efectos de la aceptaci¾n de herencia, de los cual da un ejemplo el art. 1042. Solamente un ejemplo. No se ha formulado la regla debidamente. La declaraci¾n de muerte presunta (art. 39), produce la apertura de la sucesi¾n en los bienes del ausente, procediÚndose a su adjudicaci¾n definitiva conforme a lo preceptuado por el art. 44. En realidad, en este supuesto, puede darse el caso de una sucesi¾n que se abre antes de la muerte del de cujus, particularmente si ocurre la hip¾tesis del art. 45: reaparici¾n del presunto muerto. El Derecho de las sucesiones, despuÚs de haber provocado cÚlebres controversias, al parecer resueltas actualmente, se presenta quizß transitoriamente como un Derecho estabilizado en el terreno de la interpretaci¾n positiva (Bonnecase). Su contenido, estß dominado por un gran n·mero de nociones tÚcnicas, relacionadas con diversas instituciones del Derecho civil que regla el C¾digo, v. gr.: existencia y duraci¾n de la personalidad individual; teorÝa general de la ausencia; representaci¾n jurÝdica; actos de administraci¾n; reglas sobre parentesco y filiaci¾n (ahora reglas por el C¾digo de familia); causahabientes a tÝtulo universal y a tÝtulo particular en el Derecho de las obligaciones; obligaciones naturales (llamadas ahora en el C¾digo deberes morales y sociales); acciones oblicua y pauliana; universalidad del patrimonio, rÚgimen de la indivisi¾n, etc., etc. El Derecho de las sucesiones se ha manifestado y evolucionado al influjo de las leyes biol¾gicas, atravesando paralelas fases de desarrollo con la familia y la propiedad (D'Aguanno).

Intimamente ligada con la de la propiedad y con la cuesti¾n social, ha sido materia de muchas discusiones. Algunas corrientes polÝticas han negado todo derecho de sucesi¾n, sea legal o testamentaria. Ha habido quienes, s¾lo admitÝan la sucesi¾n testamentaria, como expresi¾n respetable de la voluntad individual (Stuart Mill) o quienes rechazaban el derecho de testar (admitiendo s¾lo la sucesi¾n legal), porque disponer de los bienes despuÚs de la muerte es una ilusi¾n que traslada a la nada las cualidades del ser real, una vez que estar muerto y no haber vivido nunca es la misma cosa (Mirabeau). D'Aguanno, al estudiar la evoluci¾n del derecho civil, seg·n los resultados de la antropologÝa cientÝfica, sostiene que si la ley admite y garantiza la propiedad personal en el individuo, debe reconocer el derecho de trasmitir esta propiedad a sus descendientes, que son, (biol¾gicamente hablando), una continuaci¾n fisiol¾gica y psicol¾gica de los padres. Planiol y Ripert, teniendo en cuenta que la trasmisi¾n del patrimonio por causa de la muerte, es una noci¾n Ýntimamente ligada a la de la propiedad privada, aparecida desde los tiempos hist¾ricos, la consideran en la organizaci¾n contemporßnea, como el mßs normal de los modos de los modos de asegurar la continuaci¾n de la apropiaci¾n individual, y siguiendo los conceptos de Ihering estiman que la trasmisi¾n de persona a persona, es un corolario indispensable de la propiedad individual. Para Mazeaud, el fundamento del derecho de sucesi¾n no es el corolario de la autonomÝa de la voluntad y el absolutismo del derecho de propiedad. Su verdadero fundamento, descansa sobre la necesidad de proteger a la familia y el patrimonio que debe estarle afectado. Reconocer la utilidad de la familia como cÚlula de la naci¾n dicen- obliga admitir la trasmisi¾n del patrimonio familiar, porque la defensa de la familia implica asegurarle la perpetuidad de un patrimonio. La funci¾n familiar y social que cumple la herencia, ha sido destacada desde Domat y Geny (cits. de Mazeaud) y particularmente se±alada en la EncÝclica Rerum novarum: la naturaleza impone el deber de alimentar y sostener a los hijos y preocuparse por su porvenir creßndoles un patrimonio trasmisible por vÝa de herencia. En criterio de Messineo, el fundamento dogmßtico de la sucesi¾n, debe buscarse en el respeto que se quiere tributar a la personalidad y voluntad humana, y ademßs, a la exigencia polÝtica del respeto a la propiedad individual, aun despuÚs de la muerte

del titular, en defensa del superior interÚs de la familia. La evoluci¾n hist¾rica (D'Aguanno) presenta los derechos de sucesi¾n en el antiguo Oriente (India y Egipto), que no conoce la sucesi¾n testamentaria, dirigidos a mantener el culto de los lares domÚsticos (derecho de primogenitura), porque la familia absorbe al individuo y el jefe de Ústa tiene facultades limitadas para disponer de los bienes. El C¾digo de Man·, contiene las reglas minuciosas tocante a la divisi¾n de la herencia, tanto en vida del padre, como despuÚs de muerto Úste. Entre los hebreos, que conocieron y practicaron vÝnculos de familia mßs fuertes que pueblo alguno, quien hereda es la familia. Se lee en la Biblia: la herencia debe quedar en la familia (N·meros, Cap. 36, vrs. 8 a 12). En Grecia, las sucesiones, poco mßs o menos, tiene el mismo carßcter que en Oriente: el sello de la familia, tanto que si el padre de hija ·nica morÝa sin haber adoptado, heredaba el pariente mßs pr¾ximo con la obligaci¾n de casarse con su hija, la cual, si se encontraba casada ya, debÝa abandonar a su marido para casarse con el heredero de su padre. En Roma, en sus tiempos primitivos, s¾lo se conocÝa la sucesi¾n legal: los hijos que no habÝan salido de la inmediata patria potestad (heredes sui) y en su defecto los colaterales (adgnati) y a falta de Ústos, los gentiles representados por los comitia curiata. Desde las Doce Tablas, se encuentran reglas sobre las obligaciones de los testadores para instituir herederos o desheredar expresamente entre los heredes suoi. El fideicomiso, medio de favorecer o beneficiar a ciertas personas, que seg·n el antiguo derecho no podÝan ser instituÝdas herederas, apareci¾ en Roma. Entre los antiguos germanos, la herencia se entregaba necesariamente a los miembros de la familia (D'Aguanno). Las prerrogativas de la masculinidad y de la primogenitura (con carßcter mßs absolutamente exclusivo que en el antiguo Oriente), los fideicomisos y los mayorazgos, toman gran desarrollo en el sistema feudal. Siendo carßcter primordial del feudo la unidad y la indivisibilidad, para el fin de la defensa del mismo y el del convertirlo en una peque±a unidad polÝtica, habÝa interÚs en que no fuese desmembrado, lo que introduce un gran cambio en el sistema de las sucesiones, preocupada mßs de conservar el lustre de las familias y la aristocracia de la sangre. La instituci¾n liberal de los municipios, debilit¾ los principios del servilismo de las instituciones feudales y empez¾ a ponerse restricciones al carßcter absoluto del fideicomiso, y, en general, los estatutos se proponÝan la conservaci¾n de los bienes

dentro de las familias y el lustre de Ústas, prefiriÚndose principalmente a los varones. La revoluci¾n de 1789, produjo una reforma radical en la materia. Admitido el derecho de alienabilidad de todos los bienes, cualquiera sea su naturaleza, tenÝan que desaparecer necesariamente las restricciones que impedÝan la trasmisi¾n hereditaria de determinados bienes, y proclamado el principio de igualdad, no podÝan subsistir los privilegios. El C¾digo francÚs de 1804 (modelo del Cgo. abrg.), estableci¾ una sucesi¾n irregular (la de los hijos naturales) al lado de la regular (seg·n el lenguaje de los autores), con la exigencia de pruebas rigurosÝsimas para acreditar la filiaci¾n natural. Pisanelli (cit. de D'Aguanno), justificando estas disposiciones en el Cgo. italiano de 1865, tomadas del Cgo. francÚs de 1804 y mantenidas en el de 1942, modelo del C¾digo en examen, sostenÝa que equiparar el hijo natural al legÝtimo, era ultrajar a la familia legÝtima, base y fundamento de la sociedad, aunque -a±adÝa- negar absolutamente derecho sucesorio al hijo natural, era ultrajar los vÝnculos de la sangre, consagrados por la ley mediante el reconocimiento voluntario o forzoso. En la legislaci¾n nacional, estas preocupaciones melindreras han sido proscritas desde la Constituci¾n PolÝtica de 1938, que proclam¾ y regul¾ la igualdad de los hijos ante la ley y que ahora se traduce en el tratamiento igualitario de los herederos por la ley (art. 1084). Tocante a las herencias y sustituciones fideicomisarias, borrando los ·ltimos vestigios que se encuentran en los arts. 1048 y 1047 de su modelo francÚs, el Cgo. abrg. (art. 503) las prohibi¾, declarando nulas esta clase de instituciones, prohibici¾n que ratifica categ¾ricamente el art. 1170 del C¾digo. El Cgo. abrg. en esta materia, excepci¾n hecho de una que otra disposici¾n, abandon¾ su modelo francÚs y adopt¾ las de las leyes espa±olas de las Partidas y de la NovÝsima Recopilaci¾n. El C¾digo ha tomado un porcentaje preponderante de sus disposiciones del Cgo. italiano de 1942 y lo demßs al Cgo. abrg. y a otras legislaciones que se procura identificar en el curso de las anotaciones. Ademßs de lo dicho para precisar el sentido de las palabras herencia y legado, es de utilidad prßctica fijar aquÝ la significaci¾n de la terminologÝa que mßs frecuentemente se emplea en las regulaciones o en las explicaciones del instituto en

examen: De cuius (arts. 1002 o 1006, v. gr.), es tÚrmino que alude al sujeto cuya premorencia hace que le suceda otro sujeto; esto es, a aquÚl de cuya sucesi¾n se trata se suele llamar de cujus (is de cuius hereditatis agitur) para designar al cual se emplean tambiÚn los tÚrminos difunto, o causante, o autor. Quiere esto decir que la sucesi¾n presupone que en cada caso debe existir un sucesor posible, porque la muerte del de cuius no basta sola para explicar el evento de la sucesi¾n; por eso, el ordenamiento jurÝdico, vincula necesariamente a la muerte de un sujeto la sucesi¾n de otro (delaci¾n: art. 1002), exigencia que se aplica por la circunstancia de ser socialmente ·til que exista un sucesor que recoja los bienes del difunto, a fin de que no existan patrimonios sin titular y de que haya siempre alguien que provea al pago de los pasivos hereditarios, evitando los da±os que derivarÝan de no ser asÝ para los derechohabientes (Messineo). Estas razones explican por quÚ, en ·ltima hip¾tesis, el Estado deviene heredero necesario (art. 1111). El tÚrmino difunto se emplea por lo regular en la sucesi¾n ya abierta; el de causante, para aludir al tiempo anterior a la apertura de la sucesi¾n, y el de autor para referirse al efecto de la transferencia de los derechos del difunto y la consiguiente adquisici¾n por parte del sucesor. Cuando se dice sucesible o sucesor posible, se hace referencia en abstracto a quien estß en condiciones de suceder. Llamado a la sucesi¾n, es el destinatario de la misma, sea que haya sido instituido como sucesor por el de cuius o por disposici¾n de la ley. Acervo hereditario es el conjunto de las relaciones jurÝdicas que componen la sucesi¾n o patrimonio hereditario, que en ocasiones tambiÚn se le denomina masa hereditaria cuando se quiere indicar con tal denominaci¾n especialmente la parte activa del patrimonio hereditario (Messineo). Cuando se hable de herencia en sentido subjetivo, se indica el conjunto de los herederos; cuando se alude al as o acervo hereditario, el termino herencia se usa en sentido objetivo.

Jurisprudencia 1.-

"Para el pago de los impuestos sucesorios rigen las leyes vigentes antes de la apertura de la sucesi¾n, una vez que Ústa se abre con la muerte del de cujus". (G.J. Nro. 1291, p. 11).

2.-

VÚase el caso N║ 3 del art. siguiente.

ART. 1001.- (Lugar de la apertura de la sucesi¾n y leyes jurisdiccionales). I. La sucesi¾n de abre en el lugar del ·ltimo domicilio del de cujus, cualquiera sea la nacionalidad de sus herederos. II. Si el de cujus falleci¾ en paÝs extranjero, la sucesi¾n se abre en el lugar del ·ltimo domicilio que tuvo en la Rep·blica. III. La jurisdicci¾n y competencia de los jueces llamados a conocer de las acciones sucesorias se rigen por la Ley de Organizaci¾n Judicial y el C¾digo de Procedimiento Civil. Fte: Cgo. it. 456 (para inc. I) Precd: loj. 1857, art. 19 y D.S. 30 Oct. 1877, art. 2║ (para inc. II) Conc: loj. 122, 3) - 134, 3) - p.c. 10 - 639, 1), 2), 3), 4), 5), 8) c. c. 1000 Este art. formula una disposici¾n instrumental o adjetiva; determina el lugar en que se abre la sucesi¾n: el ·ltimo domicilio del de cujus y se±ala la jurisdicci¾n y competencia de los Tribunales encargados de conocer y decidir las acciones sucesorias. Ellas, estßn fijadas por los arts. 122, caso 3) y 134, caso 3) de la l.o.j. y cuando se sustancia por el procedimiento voluntario, se ajustan a las disposiciones de los arts. 639 y s. del p.c. y seg·n las reglas de los arts. 642 y s. del mismo cuerpo de leyes, para la declaratoria de herederos; 648 y s. para la renuncia de herencia y aceptaci¾n de la misma con beneficio de inventario; 663 y s. para la formaci¾n de inventarios (sucesorios); 671 y s. para la divisi¾n de herencia, y 694 y s. para la declaratoria de presunci¾n de muerte. El reconocimiento de la personalidad jurÝdica a las agrupaciones de personas individuales, llamadas personas colectivas, no supone una absoluta **** de unas y

otras (VÚase anotaci¾n a los arts. 52 y s.). Por ello, la trasmisi¾n de los bienes, cuando se disuelven las personas colectivas, carece de relaci¾n con la trasmisi¾n hereditaria, que se basa sobre una concepci¾n familiar (Mazeaud). Apertura de la sucesi¾n, significa que un conjunto de relaciones jurÝdicas y de derechos ha quedado sin titular, en cuyo lugar debe sustituirse otro (Messineo), lo que concierne no ya al anterior titular (difunto), sino el nuevo (sucesor). El fuero sucesorio, es el del lugar de la apertura de la sucesi¾n, que el art. lo se±ala en el del ·ltimo domicilio del difunto. El criterio del ·ltimo domicilio localiza la sucesi¾n, haciendo abstracci¾n del lugar en que se encuentran los bienes singulares comprendidos en el caudal hereditario. Es un criterio unitario, subjetivo y no objetivo, cuya utilidad se manifiesta en el caso de que los bienes estÚn situados en varios lugares. Jurisprudencia 1.-

"En materia sucesoria corresponde conocer con jurisdicci¾n y competencia excluyentes, salvo impedimento legal, al juez en cuyo territorio se abre la sucesi¾n o del domicilio del fallecido, seg·n los arts. 18 y 19 de la loj. (10, p.c.)". (G.J. Nro. 1314, p. 56).

2.-

"La autoridad que debe intervenir en la organizaci¾n del trßmite administrativo para la determinaci¾n del impuesto sucesorio, es la de Impuestos Internos (Administraci¾n de la Renta) del Distrito en que la sucesi¾n ha sido abierta". (G.J. Nro. 1315, p. 15).

3.-

"La sucesi¾n testamentaria se abre solamente al fallecimiento del testador, fallecimiento que debe probarse asÝ como el vÝnculo de parentesco entre el causante y la actora". (A.S.

N║

31

de

27-VIII-80).

SECCION II DE LA DELACION Y ADQUISICION DE LA HERENCIA ART. 1002.- (Delaci¾n de la herencia y clases de sucesores). I. La herencia se defiere por la ley o por voluntad del de cujus manifestada en testamento. En el primer caso el sucesor es legal; en el segundo, testamentario. II. Entre los herederos legales unos son forzosos, llamados a la sucesi¾n por el s¾lo ministerio de la ley; los otros son simplemente legales, que tienen derecho a la sucesi¾n a falta de herederos forzosos y testamentarios. Fte: Cgo. it. 457 - Cgo. esp. 658 - P. 6¬ tÝt. 13, ley 21 Precd: c. c. abrg. 504 Conc: c. c. 1083 - 1112 La sucesi¾n es un hecho jurÝdico (Messineo) y ella puede ser el efecto de la disposici¾n de la ley o de la voluntad del difunto, quiere esto decir que la destinaci¾n de la herencia para despuÚs de la muerte pueden hacerla, o el sujeto de derecho por acto de su exclusiva voluntad, o la ley, que, de esa manera, se constituye en testadora subsidiaria. En el primer caso, el sujeto de derecho llamado de cujus (is de cujus successionis agitur, esto es, aquÚl de cuya sucesi¾n se trata, Scaevola), otorga una declaraci¾n de voluntad llamada testamento (art. 1112). En el segundo caso, cuando el de cujus no otorga esa declaraci¾n de voluntad, se aplican las disposiciones de la ley que traducen la voluntad presunta del finado. Esta segunda forma es llamada por los autores y la generalidad de las legislaciones (incluÝdo el Cgo. italiano modelo del C¾digo), sucesi¾n legÝtima. El C¾digo, con mßs propiedad la llama legal (art. 1083), porque, como anota Scaevola, es mßs legÝtima la sucesi¾n testada que la legal, una vez que aquÚlla tiene plena justificaci¾n en la ley natural y en la ley civil y la legal s¾lo la tiene en Ústa. La denominaci¾n evidentemente propia de la segunda forma, para significar con ella la idea que se pretende, tradicional, genuina y exactamente utilizada es la de sucesi¾n ab-inestato, es decir, sucesi¾n intestada. La impropia redacci¾n del pßrrafo II del art., a los herederos forzosos (arts. 1059 y s.), solamente carßcter de legales (intestados, arts. 1083 y s.) cuando el carßcter forzoso de heredero es invariable, sea que concurra a la sucesi¾n instituÝdo en el testamento, o llamado ab- inestato por la ley. La existencia del heredero forzoso,

en realidad, quita al testamento carßcter de exclusiva manifestaci¾n de la voluntad del de cujus. Hace que en el testamento participen la expresi¾n volitiva del testador y las imposiciones de la ley. La impropiedad observada, resulta de estar las reglas relativas a los herederos forzosos contenidas en el Cap. VI de este TÝtulo, que se ocupa de las disposiciones comunes a las sucesiones testadas e intestadas, y no el tÝtulo II relativo, s¾lo a las sucesiones legales. Ademßs -lo que es importante- seg·n el art. 1065, el que no tuviese herederos forzosos, puede disponer por testamento libremente, de todos sus bienes, del cual precepto resulta a contrario sensu (por omisi¾n de la regla expresa correspondiente), que el que tuviese herederos forzosos s¾lo podrß disponer de sus bienes en la forma y con las limitaciones que se establecen en las reglas relativas a la legÝtima, que el C¾digo no define y que ha de entenderse como la porci¾n de bienes de los cuales el testador no puede disponer, por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos. He ahÝ, la raz¾n por la cual en el testamento participan, en realidad, la voluntad del de cujus y la disposici¾n de la ley. No parece indicado y propio el uso del tÚrmino delaci¾n para significar la trasmisi¾n de la herencia. El Diccionario de la Lengua y Escriche, atribuyen a esta palabra dos acepciones: acusaci¾n o denuncia, como medio de manifestaci¾n de un delito y del que lo ha cometido, hecha por cualquiera. El Cgo. italiano (art. 457), la usa en el epÝgrafe como sin¾nimo (italiano) de devolver: transferir, empleada en el texto del precepto (diferimiento seg·n Messineo). Los autores no usan el tÚrmino delaci¾n para significar trasmisi¾n, excepto una vez Scaevola, en el comentario del art. 657 del Cgo. espa±ol. Jurisprudencia 1.-

"La calidad de heredero sea testamentario o abintestato, debe acreditarse por los medios respectivos, sin que sean suficientes las afirmaciones de los interesados (aplicaci¾n del principio del art. 901 del c. c. abrg. = al 1283 del vigente)". (G.J. Nro. 1254, p. 81).

2.-

"El esposo supÚrstite, como heredero universal de la de cuius a falta de descendientes a tenor del art. 512 (1102) del c. c., no necesita previa declaratoria de herederos para que se le instituya como tal".

(G.J. Nro. 1315, p. 24). 3.-

"Se puede acreditar el parentesco (para una sucesi¾n abintestato), mediante prueba supletoria de testigos y otros medios, s¾lo en el caso de que los registros no existan por pÚrdida o destrucci¾n, circunstancias que en la especie no concurren porque la existencia de los registros, llevados en perfecto orden, estß acreditada". (G.J. Nro. 1308, p. 103).

4.-

VÚase el caso N║ 15 del art. 1059.

ART. 1003.- (Derechos y obligaciones que comprende la sucesi¾n). La sucesi¾n s¾lo comprende los derechos y obligaciones transmisibles que no se extinguen con la muerte. Fte: Cgo. esp. 659 Conc: c.s.s. 48 - c. com. 1068 c. c. 292 - 883 El art., que no tiene equivalencia en el Cgo. italiano y sÝ mas bien, con una total coincidencia, en el art. 659 del Cgo. espa±ol, se±ala los lÝmites o extensi¾n de la herencia, dando asÝ, de Ústa, una verdadera definici¾n. Comprende, pues, la generalidad del patrimonio hereditario, sin distinguir ni el activo ni el pasivo del causante. La herencia, por sÝ sola, puede inclusive llegar a constituir una entidad jurÝdica con personalidad para representar derechos y obligaciones (Scaevola), como sucede en el caso de la llamada herencia yacente, que es la que aun no ha sido adida o aceptada. Mientras conserva esta cualidad, subsiste la personalidad del de cujus para los efectos legales, v. gr., la venta de bienes hereditarios para sufragar gastos, que se hace a nombre del causante, por un curador nombrado al efecto, cual lo consigna el art. 528 del Cgo. italiano, en funci¾n de l¾gica consecuencia con el plazo de 10 a±os que se±ala para aceptar o repudiar la herencia en su art. 480 (arts. 1029 y 1053 del C¾digo). Los derechos y obligaciones que no se extinguen por la muerte, forman el contenido de la herencia. De ello, resulta que debe se±alarse los casos de los derechos no trasmisibles con las herencias, y que no estßn precisamente se±alados en el

C¾digo. Se reconoce mayor precisi¾n en el Cgo. portuguÚs (de 1867 actualizado por el de 1967), que al respecto expresa que la herencia abarca todos los bienes, derechos y obligaciones del difunto, que no fuesen meramente personales o exceptuados por su voluntad (testamento) o disposici¾n de la ley. Estos tres conceptos jurÝdicos, permiten precisar las posibles restricciones o la trasmisibilidad de los derechos y obligaciones de la persona que fallece. Ejemplificativamente, puede se±alarse entre los derechos no trasmisibles, a que se refiere el art. in fine, a los siguientes: a) Derechos cuya duraci¾n estß limitada, legal o contractualmente, a la vida del titular: renta vitalicia (art. 1873 del Cgo. italiano, no tomado por el C¾digo); usufructo (art. 271); uso y habitaci¾n (art. 254); derechos sujetos a resoluci¾n por muerte del de cujus, cuando concurren determinadas circunstancias (v. gr. art. 671: reversibilidad de las donaciones); derechos constituidos con tÚrmino extintivo a la muerte del titular. b) Derechos y obligaciones de carßcter personal: las acciones relacionadas con el estado civil, como la anulaci¾n del matrimonio (art. 90 c.f.), la acci¾n de divorcio (art. 139 c.f.); derechos y obligaciones por asistencia familiar (art. 26, caso 5║ c.f.); las acciones sobre filiaci¾n en y seg·n los casos establecidos por el C¾digo de familia (arts. 188 y 191); derecho a ser asociado en sociedades formadas Intuitus personae (art. 794); derecho del comodatario en los comodatos concertados en consideraci¾n a la persona (art. 883, II); la acci¾n penal y la pena impuesta por sentencia ejecutoriada, se extinguen por la muerte del autor del delito (arts. 100 y 104 c.p). c) Trasmisiones excepcionales llaman los autores, a algunos que s¾lo pueden hacerse en determinadas condiciones, habida cuenta la naturaleza particular de los bienes o el origen y destino de Ústos. Tal el caso tÝpico del patrimonio familiar o peque±a propiedad, que s¾lo pasa a los herederos o legatarios del propietario originario muerto, cuando se ha extinguido dicho patrimonio (arts. 35 y 40 del c.f.). Entre los precedentes hist¾ricos de la regla contenida en el art., cabe se±alar los siguientes: Heredem iusdem potestatis, iurisque esse, cuius fuit defenctus, constant (el heredero tiene la misma potestad y derecho que el difunto; Digesto, Lib. 50, tÝt. 17,

regla 59). Nemo plus commodi heredi suo relinquit, quam ipse habit (nadie deja a sus herederos mßs bienes que los que Úl tuvo (Digesto, Lib. 50, tÝt 17, regla 120). Con relaci¾n a los privilegios (arts. 1337 y 1341), el principio contenido en el art. tiene en el Digesto (Lib. 50, tÝt 17, regla 196; citas de Scaevola), esta reglamentaci¾n: privilegia quaedam causae sunt, quaedam personae; et ideo quaedam ad heredem transmittuntur, quae causae sunt; quae personae sunt, ad heredem non transeunt (unos privilegios se refieren a la causa, y otros a la persona; los que son de la causa se transmiten al heredero; los personales no pasan a Úste). Jurisprudencia VÚase los casos Nos. 3 y 6 del art. 110. ART. 1004.- (Contratos sobre sucesi¾n futura). Es nulo todo contrato por el cual una persona dispone de su propia sucesi¾n. Es igualmente nulo todo contrato por el cual una persona dispone de los derechos que puede esperar de una sucesi¾n no abierta, o renuncia a ellos, salvo lo dispuesto en los dos artÝculos que siguen. Fte: Cgo. it. 458 Precd: c. c. abrg. 1019 Conc: c. c. 1005 - 1006 - 1018 - 1066, II) - 1070, I) - 1377 Este art. y los siguientes (1005 y 1006), contienen la regla que prohibe el pacto de sucesi¾n futura y sus excepciones. Es vßlida la convenci¾n relativa a una sucesi¾n abierta (art. 606 y s.), por virtud de la cual el heredero puede ceder sus derechos en la sucesi¾n. En cambio, estß prohibido todo contrato que tenga por objeto una sucesi¾n todavÝa no abierta, esto es, una sucesi¾n futura, sea que se trate de la sucesi¾n propia (con intervenci¾n del de cujus en el contrato), sea que se trate de la sucesi¾n ajena (cuando un heredero contrata sobre sus derechos sucesorios eventuales). Estos pactos estßn viciados de nulidad absoluta, porque se considera inmoral:

adversus bonos mores, toda convenci¾n sobre la sucesi¾n de una persona viva, que presupone el deseo de ver que desapareciera el de cujus. Tocante al de cujus la prohibici¾n busca preservar su libertad de modificar sus disposiciones hasta su muerte, porque la voluntad de testar se considera inalienable (Mazeaud, Messineo). Esta prohibici¾n, fue ya conocida y reglamentada, en sus dos aspectos, por el Derecho romano, y ha sido mantenida por todas las legislaciones que han seguido el sistema francÚs, conformado al Digesto (Lib. 28, tÝt. 4, ley 7, cit de Scaevola): quum hereditatem aliquis vendidit, esse debe hereditas, ut sist entio, nec enim alea emitur (cuando alguno vendi¾ la herencia, debe haber herencia para que haya compra, porque no se compra la esperanza). Por el contrario, los C¾digos alemßn, austrÝaco, suizo y escandinavos, admiten pactos sucesorios. En el Derecho alemßn, el pacto sucesorio s¾lo puede hacerse por el testador personalmente, ante Juez o Notario (arts. 2274 y 2276), aunque el otro contratante s¾lo estÚ representado. Se instituye heredero al otro contratante o a un tercero. Se deja a salvo el derecho del testador, de disponer posteriormente de sus bienes por acto jurÝdico entre vivos. No se limita el principio de revocabilidad, cuando el testador se reserva su ejercicio y la revocaci¾n debe hacerse con la misma solemnidad (ante juez o notario) que el pacto (Loewenwarter). Jurisprudencia VÚase el caso No. 8 del art. 1052. ART. 1005.- (Excepci¾n al contrato sobre sucesi¾n futura). Es vßlido el contrato por el cual una persona compromete la parte o porci¾n disponible de su propia sucesi¾n. No teniendo herederos forzosos, podrß disponer por contrato de la totalidad o parte de su propia sucesi¾n. Conc: c. c. 657 - 1004 - 1006 - 1065 El art., que no tiene equivalente en el Cgo. italiano, puede considerarse inspirado en la doctrina y la prßctica alemana, dentro de las limitaciones resultantes de la reglamentaci¾n general de las sucesiones: respeto de la legÝtima de los herederos forzosos, si los hubiera. En realidad, este precepto deroga prßcticamente la prohibici¾n

del pacto sobre sucesi¾n propia (denominado institutivo, Messineo). En rigor, presentan ambas reglas: el art. 1004 en su primera parte y el art. 1005, manifiesta contradicci¾n, debida a las dualidades en que se ha incurrido en su formulaci¾n, sin definir las diferencias, diversas fuentes de inspiraci¾n. Siguiendo un plan fijo, el C¾digo modelo establece excepciones a la regla de su art. 458, que corresponde al 1004 sin la salvedad que se ha agregado a Úste, ni el Cgo. alemßn establece la prohibici¾n del pacto sucesorio. En ambos casos, sus disposiciones presentan coordinada funci¾n de consecuencia l¾gica. ART. 1006.- (Contratos de adquisici¾n preferente entre c¾nyuges). Es vßlido el contrato por el cual los c¾nyuges convienen en que el sobreviviente pueda adquirir el negocio comercial propio del premuerto; o el equipo profesional y sus instalaciones donde ambos c¾nyuges trabajaban en el momento de la muerte del de cujus; o uno o varios bienes muebles personales del c¾nyuge fallecido, determinados en su naturaleza; o el inmueble, y su mobiliario, ocupado como vivienda por los esposos en el momento de la muerte del de cujus. En todos estos casos el beneficiario pagarß el valor apreciado el dÝa en que se haga efectiva esa facultad. Conc: c. c. 1004 - 1005 - 1238 El precepto contenido en el art., es una verdadera excepci¾n, bien inspirada ademßs y cuya importancia es obvio destacar. Falta s¾lo determinar cußndo ha de celebrarse ese contrato. El C¾digo de familia, ha proscrito las capitulaciones matrimoniales, en las cuales podÝa constituirse este tipo de pactos. El art. 591 del C¾digo prohibe contratos de transferencia entre c¾nyuges. La regla result¾ incompleta, porque considerados los ¾bices se±alados, debi¾ haber determinado con exactitud la oportunidad del contrato. Ha de considerarse posible celebrarlo durante la vigencia del matrimonio, en tanto en cuanto estÚ limitado al objeto predeterminado en la regla del art. ART. 1007.- (Adquisici¾n de la herencia). I. La herencia se adquiere por el s¾lo ministerio de la ley desde el momento en que se abre la sucesi¾n. II. Los herederos, sean de cualquier clase, contin·an la posesi¾n de su causante desde que se abre la sucesi¾n. Sin embargo, los herederos simplemente legales y los testamentarios, asÝ como el Estado, deben pedir judicialmente la entrega de la

posesi¾n, requisito innecesario para los herederos forzosos quienes reciben de pleno derecho la posesi¾n de los bienes, acciones y derechos del de cujus. Fte: Cgo. fr. 725 - P. 6¬ tÝt. 3, ley 1 (para inc. II) Precd: c. c. abrg. 485 (para inc. II) Conc: p.c. 598 - 698 c. c. 92 - 1000 - 1017 - 1022 - 1030 - 1059 - 1110 - 1111 - 1113 - 1154 1182, II) El art. no tiene fuente precisa en el Cgo. modelo y se le ha asignado como tal (para el parßgrafo II) las de su precedente el art. 485 del c. c. Jurisprudencia 1.- "Los herederos forzosos no necesitan de la autoridad judicial para entrar en la posici¾n de la herencia. El heredero ocupa el lugar del difunto y entra todos sus bienes, acciones y derechos y responde de sus obligaciones, no siendo otros los medios de exonerarse de ese deber que la renuncia expresa de la herencia o su aceptaci¾n con beneficio de inventario". (G.J. N║ 598, p. 8). 2.- "Los herederos forzosos no necesitan declaratoria judicial de ser tales". (G.J. N║ 705, p. 26). 3.- "Los herederos forzosos entran a ocupar el lugar del difunto en sus derechos y obligaciones por ministerio de la ley". (G.J. N║ 1136, p. 18). 4.- "Los sucesores universales, a cuyo tÝtulo asumen legalmente, al fallecimiento del causante, la representaci¾n de Úste dentro del juicio en autos, no requieren para hacerlo previa declaratoria de herederos, indebidamente extra±ada en la especie por tratarse de herederos forzosos y por aplicaci¾n del artÝculo 485 (1007, II y 1008, I) del c. c.". (G.J. N║ 1362, p. 54). 5.- "De acuerdo al art. 485 (1007, II) del c. c. el heredero ocupa el lugar de su

causante en los bienes, acciones y derechos que Úste dej¾, lo que importa que tiene derecho a proseguir las acciones iniciadas por el de cuius, sin que sea necesario proveer una nueva acci¾n como se pretende por los demandados". (G.J. N║ 1608, p. 37). 6.- "Los herederos entran a suceder al de cuius, no s¾lo en sus bienes sino en sus acciones y derechos, de acuerdo al art. 485 (1007, II) del c. c.". (G.J. N║ 1614, p. 107). 7.- "Cuando se entabla acci¾n contra persona fallecida, la demanda se dirige contra sus herederos, porque seg·n el art. 485 (1007, II) del c. c., concordante con el 155 (132) del Procedimiento de la materia, los herederos ocupan el lugar dejado por el difunto, entrando en todos sus bienes, acciones y derechos". (G.J. N║ 1618, p. 126). 8.- "Seg·n precept·a el art. 1007, II) del c. c., de cualquier clase que sean, los herederos contin·an la posesi¾n de sus causantes desde que se abre la sucesi¾n". (G.J. N║ 1749, p. 116). 9.- VÚase los casos 4 del art. 1002; ·nico del 1016; 3 del 1083; 2 del 1102; 6 del

1176;

9

del

1220

y

25

del

1289.

CAPITULO II DE LA CAPACIDAD DE SUCEDER ART. 1008.- (Capacidad de las personas). I. Para suceder es preciso existir en el momento de abrirse la sucesi¾n, nacido o concebido. II. Salva prueba contraria se presume concebido en el momento de abrirse la sucesi¾n a quien ha nacido con vida dentro de los 300 dÝas despuÚs de muerto el de cujus. III. Los hijos, aun no estando concebidos todavÝa, de una determinada persona que vive al morir el testador, pueden ser instituidos sucesores. Fte: Cgo. it. 462 - Cgo. fr. 725 Precd: c.c. abrg. 485, 2║) - 506 Conc: c.f. 178 - 201 c.c. 1 - 663 - 883 - 1121 - 1122 - 1235 Jurisprudencia 1.- "La herencia tiene origen en la muerte de la persona a quien se ha de suceder en sus derechos, bienes y acciones, de donde se sigue que no puede entrar en tela de juicio la herencia presunta de los bienes de quien no ha dejado aun de existir". (G.J. N║ 1012, p. 49). 2.- "La demanda de caducidad de la herencia que pudieran alegar la mujer y el hijo (el demandante) a los bienes propios de Úste, cuando muera, resulta extemporßnea e improcedente, porque no se puede pedir la extinci¾n de una herencia que todavÝa no existe, ni ha podido ser reclamada por los demandados en vida de la persona de cuya sucesi¾n se trata". (G.J. N║ 1012, p. 49). 3.- "Los certificados de fs. y fs... acreditan que el esposo falleci¾ el 24 de mayo de 1940 y la esposa el 13 de noviembre de 1941, raz¾n por la que aquÚl no pudo heredar a su esposa ning·n bien propio de la misma".

(G.J.

N║

1254,

p.

18).

CAPITULO III DE LA INDIGNIDAD ART. 1009.- (Motivos de indignidad). Es excluido de la sucesi¾n como indigno: 1) Quien fuere condenado por haber voluntariamente dado muerte o intentado matar al de cujus, a su c¾nyuge, ascendientes o descendientes, o a uno cualquiera de sus hermanos o sobrinos consanguÝneos. Esta indignidad comprende tambiÚn al c¾mplice. 2) El sucesor mayor de edad, que habiendo conocido la muerte violenta del de cujus, no hubiera denunciado el hecho a la justicia dentro de los tres dÝas, a menos que ya se hubiera procedido de oficio o por denuncia de otra persona, o si el homicida es el c¾nyuge, ascendiente, descendiente, hermano o sobrino carnal de quien debÝa denunciar. 3) Quien habÝa acusado al de cujus, a su c¾nyuge, ascendientes o descendientes, o a uno cualquiera de sus hermanos o sobrinos consanguÝneos de un delito grave que podÝa costarles la libertad o la vida, y la acusaci¾n es declarada calumniosa; o bien ha testimoniado contra dichas personas imputadas de ese delito, y su testimonio ha sido declarado falso en juicio penal. 4) El padre que abandone a su hijo menor de edad o lo prostituya o autorice su prostituci¾n. 5) Quien con dolo, fraude o violencia ha logrado que el de cujus otorgue, revoque o cambie el testamento, o ha impedido otorgarlo. Fte: cgo. it. 463 - Cgo. fr. 727 - 728 Precd: 524 - 525 - 526 Conc: c.p. 11 - 17 - c.f. 227 c. c. 679 - 985 - 986 - 988 - 1015 - 1121 - 1173 - 1175 - 1180 Para suceder no basta ser capaz, esto es, con tener la personalidad o existir al momento de la apertura de la sucesi¾n. Es necesario, ademßs no ser indigno de recibir la herencia.

Una persona capaz de herederar puede verse en ciertas circunstancias, impedida por la ley de recibir la herencia de determinado causante por haber incurrido en indignidad contra Úste. El asesino -dice Kipp- no puede heredar a quien ha asesinado. Hay indignidad de herederar, cuando la ley priva con efectos retroactivos (art. 1012) a determinadas personas de un derecho sucesorio que le habÝa sido deferido en virtud de la ley sea por causa de muerte o de una disposici¾n testamentaria con respecto a un determinado causante por haber cometido ciertos delitos graves se±alados taxativamente por la ley (Enneccerus). Sobre la base de estas consideraciones previas, se puede formular con Capitant una noci¾n de la indignidad en materia sucesoria, diciendo que es la causa de exclusi¾n de un heredero capaz de suceder, que la ley establece ciertos casos, como sanci¾n de una falta grave cometida contra el difunto. Como causa de penalidad civil tiene carßcter personal y no alcanza a los descendientes del heredero excluido. Y no puede comunicarse o afectar a los descendientes del indigno (art. 1014 y 1088), porque es una incompatibilidad o una especie de pena que s¾lo afecta personalmente a quien incurre en ella. La indignidad, es una situaci¾n jurÝdica definida por la ley y entra±a una pena, que priva al heredero de recibir una sucesi¾n determinada (Mazeaud). Mientras la incapacidad responde a razones generales, independientes de los actos del heredero, la indignidad se sanciona por la ley por causa de culpa grave hacia el difunto y su memoria; s¾lo le da por lo tanto en los herederos capaces y en raz¾n de motivos personales relativos a cada uno de ellos (Planiol y Ripert). Se puede equiparar el indigno al incapaz s¾lo por razones de iure condendo (Messineo), entendidas tales razones como las que respalda la conveniencia de la aplicaci¾n extensiva de un principio. En efecto, para Messineo, anßloga a la incapacidad, en los efectos, aunque diversa en su raz¾n de ser y en su naturaleza es la indignidad para suceder, o sea, para recibir por sucesi¾n. Para Scaevola, la indignidad, como hecho que motiva la prohibici¾n de suceder, en el fondo, es una verdadera forma de incapacidad, igual a la que se halla establecida, por causas de otro gÚnero, respecto del confesor, el tutor o el notario, v. gr. (art. 1122).

El citado autor del manual la define como una especie de incompatibilidad moral, en que se encuentra el sucesor posible, por un hecho suyo propio respecto del de cuius y por cuya virtud puede ser excluido de la sucesi¾n. Tal consecuencia resulta del examen de las formas de indignidad que enumera el art. como v. gr., las que hacen indigno de suceder a quien resulta culpable de delito contra la persona del de cuius o contra las personas a Úl Ýntimamente vinculadas; o las que importan actos atentatorios contra la libertad de testar del de cuius; o que haya incurrido en actos infamantes. Seg·n los casos que enumera el art., la ley establece que quien incurre en uno de los supuestos en ellos contenidos no es merecedor de obtener el beneficio patrimonial que supone la sucesi¾n. Esto no importa que el indigno no se convierta en sucesor porque no es incapaz de suceder y puede inclusive suceder: pero, por efecto de la indignidad no puede continuar siendo sucesor, sÝ alg·n interesado hace valer en juicio, frente a Úl, la causa de indignidad que le afecta, a tenor del aforismo pertinente: potest capere, sed non potest retinere (Messineo). Derivan de lo dicho estas consecuencias: 1) El indigno, no es un incapaz de suceder; es un excluido de la sucesi¾n, como textualmente se±ala la frase inicial del art. 2) No obra de pleno derecho, en caso alguno (a pesar de lo que dispone el art. 1010, infra). ObsÚrvese respecto de este punto, que en la indignidad se dan dos modos de operar: a) la misma ya estß declarada en el acto de la apertura de la sucesi¾n (caso de sentencia penal condenatoria en el supuesto del caso 1) por el cual el indigno no puede suceder; b) o bien se la declara, a demanda de parte interesada, despuÚs de la apertura de la sucesi¾n (art. 1011, II), que es el caso frecuente y al cual se aplica propiamente el aforismo citado supra. Considerada pena civil, deviene que es improcedente la analogÝa y la interpretaci¾n extensiva en los supuestos concretos de la indignidad, la aplicaci¾n de las cuales estß proscrita del ordenamiento punitivo, penal o civil, hace tiempo. Otra cuesti¾n, que ocup¾ a los autores fue la distinci¾n entre las causas de indignidad y las de desheredaci¾n. Pothier, fue quien primeramente las consider¾ idÚnticas y su teorÝa ha sido seguida por la mayorÝa de los tratadistas y en la prßctica por la mayor parte de los c¾digos. El francÚs de 1804, suprimi¾ la desheredaci¾n del

Derecho Romano s¾lo mantuvo la indignidad. El Cgo. abrg. (arts. 523 a 530), regul¾ la exheredaci¾n (desheredaci¾n) sobre la base de la mayor parte de las causales de indignidad, de la cual no se ocupa. El Cgo. alemßn o el cgo. italiano de 1942, modelo del c¾digo siguiendo en la materia de orientaci¾n de su precedente de 1865, no se ocupan de la desheredaci¾n y han reducido todas las antiguas causales de Ústa a las precisas de la indignidad de suceder. Los casos 1 y 3 del art. 1009, han sido examinados en la anotaci¾n al art. 679 (revocaci¾n de las donaciones por ingratitud). A lo dicho en ella, respecto del caso 1), ha de agregarse que la indignidad, s¾lo existe cuando el heredero ha sido condenado. Se requiere una condena definitiva pues si el culpable fallece antes de la condena o si la acci¾n penal prescribe, no habrß indignidad. Por el contrario, el indulto posterior a la condena deja subsistente la indignidad. En el caso 3), tambiÚn ha de existir sentencia condenatoria contra el delator calumnioso o responsable de falso testimonio, para que proceda la indignidad. El caso 1) del art. 1009, como su modelo del Cgo. italiano, requiere un modo expreso para la declaraci¾n de indignidad: que el atentado se cometa voluntariamente. Es claro que si falta la voluntad cuando el sujeto no es due±o de sÝ, por lo tanto, no es responsable porque falta la base absolutamente imprescindible para la sanci¾n penal, conforme a la noci¾n que de ella dan los arts. 8 y 13 del c.p. Cuando el autor obra bajo el influjo de causas eximentes o es inimputable, no hay propiamente voluntad de delinquir conforme ya se anot¾ en el art. 679. El caso 2), no admite que el heredero mayor de edad, conocedor de la muerte violenta del de cujus y, por tanto, en condiciones de facilitar la debida informaci¾n conforme a lo dispuesto por el art. 123, 1) del p.p., guarde silencio. Construir en el silencio a que el culpable eluda el castigo correspondiente serÝa una traici¾n al respeto debido a la memoria del de cujus, con cuya sucesi¾n se beneficia el heredero. El silencio es excusable s¾lo en los casos en que el obligado a denunciar mantenga vÝnculos de cercano parentesco consanguÝneo con el autor del hecho violento. Esta causal de indignidad, no estß tomada del Cgo. italiano que no la consigna y corresponde, mßs bien, al caso 3║ del art. 727 del Cgo. francÚs. La obligaci¾n de denunciar, contenida en la regla del examen, s¾lo rige para el desheredero mayor de edad. ImplÝcitamente estßn excluÝdos de ella el heredero menor de edad y el interdicto, que no pueden ser culpables de indignidad, sino hacen la denuncia.

Tocante al caso 4║, cabe considerar como abandono, la negativa de suministrar asistencia familiar (alimentaci¾n) la incurrÝa de proporcionar al hijo los medios indispensables para la adquisici¾n de su sustento, o la mala fe o el deficiente celo con que se lo dej¾ fuera del hogar. La negativa, sin motivo justificado, de suministrar asistencia familiar, es tambiÚn causa de desheredaci¾n (art. 1173, 2), como este caso 4║ del art. 1009 en examen (art. 1175, 2). La prostituci¾n de los hijos menores, a mßs de estar bajo sanci¾n penal (arts. 318, 319, caso 5║ del c.p.), en concepto de delito contra la moral sexual, puede consistir en el sentido de la regla en examen, sin formas de delitos, en malos ejemplos, tolerancias indebidas, direcciones viciosas, ¾rdenes o consejos corruptores, causas que, seg·n el art. 277 del c.f., autorizan ademßs a despojar judicialmente a los padres, de su autoridad sobre los hijos perjudicados con la inconducta de los padres. El art. 1014, completa el caso en examen al negar al progenitor excluido por indignidad, el usufructo o administraci¾n que la ley otorga a los progenitores sobre los bienes que en una sucesi¾n difiere a sus hijos, disposici¾n que incurre en inexactitud al negar el usufructo legal, del cual ya no gozan los progenitores, respecto de los bienes de sus hijos. Pues, seg·n el C¾digo de familia (art. 265), s¾lo queda a los padres, en ejercicio de la autoridad (eufemÝstica alusi¾n a la patria potestad en la nueva legislaci¾n familiar), que les atribuye la ley, la facultad administrativa de los bienes de los hijos (art. 265), con el derecho de deducir en cantidades solamente necesarias lo que sea indispensable, para el mantenimiento y educaci¾n de los hijos (art. 267 del c.f.), aparte del aporte suplementario que deben hacer los padres. La inexactitud observada, deriva de una indudable ausencia de coordinaci¾n legislativa. La indignidad, con que se tacha al que desvÝa y tuerce la voluntad del testador (art. 1009, caso 5║), para aprovecharse de ella, se justifica plenamente, porque en la manifestaci¾n de voluntad del testador producida por fraude o actos violentos, falta la verdadera voluntad y las disposiciones adoptadas estßn viciadas por una ofensa irremisible. Ha de tenerse en cuenta que el fraude, dolo o actos violentos, deben ser tales que produzcan la consecuencia de obligar al testador, en grado tal que Úste, trastornada su voluntad, no pueda resistirla. En cuanto se refiere a los actos dirigidos a impedir la otorgaci¾n del testamento, primero o posterior, se debe considerar de que se haga pesar la influencia ilÝcita, no s¾lo en la voluntad del testador sino tambiÚn sobre el Notario y los testigos que deben concurrir al acto.

ART. 1010.- (Indignidad de pleno derecho). La indignidad prevista en el caso 1 del artÝculo anterior surte sus efectos de pleno derecho y no necesita la acci¾n previa de impugnaci¾n dispuesta por el artÝculo que sigue. Conc: c. c. 1011 El art., declara en el caso 1) del art. 1009, la indignidad se produce de pleno derecho, sin necesidad de declaraci¾n judicial y el art. 1011, exige sentencia declarativa del juez competente para los demßs casos del art. 1009. Estas disposiciones, son resultado de una confusi¾n derivada del escaso conocimiento de la doctrina sobre el particular. La palabra indignidad, supone dos sentidos: 1║) designa la situaci¾n jurÝdica definida por la ley: el estado de indigno, que existe al margen de todo intervenci¾n judicial. 2║) designa igualmente la exclusi¾n engendrada por ese estado, que es automßtica y no tiene que ser pronunciada (Mazeaud). Ahora bien, quien pueda impugnar su indignidad, es el heredero que estß en ese estado y no el que se beneficie (coheredero, v. gr.), con la exclusi¾n de aquÚl, como dispone el art. 1011. Cuantas veces el heredero impugne (de impugnar: combatir, contradecir, refutar) su indignidad, indudablemente serß necesario que la cuesti¾n sea zanjada por los tribunales, que se limitarßn a comprobar el estado de indignidad en sentencia declarativa, porque serÝa superfluo que afirmen la exclusi¾n que se opera automßticamente por imperio de la ley. V. lo pertinente, en las anotaciones a los arts. 1009 y 1011. ART. 1011.- (Acci¾n de impugnaci¾n). I. La exclusi¾n del indigno, excepto el caso previsto por el artÝculo anterior, resulta por sentencia declarativa del juez competente. II. La acci¾n de impugnaci¾n puede ser incoada por cualquier persona que se beneficie con la exclusi¾n del indigno, y s¾lo es admisible despuÚs de abierta la sucesi¾n. III. La acci¾n caduca en el plazo de dos a±os contados desde la apertura de la sucesi¾n. Precd: c. c. abrg. 529 Conc: c. c. 1010 - 1122 - 1125 - 1177 - 1450 - 1492 -

Los herederos interesados en la exclusi¾n, no accionan la impugnaci¾n. Accionan la comprobaci¾n de la indignidad para que la exclusi¾n se opere por ministerio de la ley. Ella resultarß evidente, de la sentencia que condena al heredero como autor del homicidio o de la denuncia calumniosa. AsÝ explican la materia los autores (Planiol y Ripert, entre otros), lo que muestra la confusi¾n en que se ha incurrido en la formulaci¾n de las reglas contenidas en este art., que ha confundido con el procedimiento de la exheredaci¾n (art. 1177). La acci¾n de declaraci¾n de indignidad, asÝ como la acci¾n de impugnaci¾n de la misma, son acciones sucesorias, que hasta la partici¾n corresponden a la competencia del tribunal del lugar de la apertura de la sucesi¾n y en la vÝa ordinaria, conforme a lo dispuesto por el art. 641 del p.c., porque ambas acciones, la de declaraci¾n de indignidad y la de impugnaci¾n de la misma, supone un litigio contencioso. La necesidad de pronunciamiento judicial, en todos los casos de indignidad, inclusive en el exceptuado por el art. 1010, parece la consecuencia l¾gica del principio general que informa la regla del art. 546, sobre nulidades y anulabilidades de los contratos, que rige tambiÚn para la validez o invalidez de los actos y hechos jurÝdicos (testamento y sucesi¾n intestada). VÚase la anot. al art. 1009, en lo relativo a los modos de operar que se dan en la indignidad. ART. 1012.- (Efecto retroactivo de la sentencia). Cuando la sentencia ha quedado ejecutoriada, sus efectos se retrotraen hasta el momento mismo de abrirse la sucesi¾n, considerßndose al indigno como si nunca hubiera sido sucesor, de tal manera que la sucesi¾n se defiere a los otros sucesores llamados en concurrencia con el indigno o a quienes en su defecto sean llamados a suceder por la ley. Conc: c. c. 1013 - 1451 La pÚrdida de derechos de pleno derecho impuesta por el art. 1010, ha de interpretarse como posibilidad de probar su indignidad aun despuÚs de su muerte (Planiol y Ripert). Y sus efectos retroactivos (art. 1012), impiden alegar la procedencia de ellos s¾lo desde la fecha de la sentencia declarativa de indignidad. Estas soluciones, son tan simples y arm¾nicas con las necesidades de la prßctica -dicen Planiol y Ripert-

que los autores la adoptan sin vacilaci¾n. Entre los efectos de la indignidad (art. 1012), ha de considerarse, en primer tÚrmino, que ella s¾lo rige, en relaci¾n con la herencia de la persona con respecto a la cual se haya mostrado indigno el heredero (Mazeaud). ART. 1013.- (Restituci¾n de bienes y frutos). El indigno estß obligado a restituir los bienes y los frutos que ha percibido desde el dÝa en que se abri¾ la sucesi¾n. Fte: Cgo. it. 464 Conc: c. c. 83 - 84 - 1012 El indigno deviene ajeno a la sucesi¾n desde el dÝa de la apertura de la misma, aun cuando la causa de la indignidad (falta de denuncia de la muerte violenta del de cujus), sea posterior a la muerte. Debe restituir los bienes que hubiera recibido y los frutos que percibi¾ (art. 1013). La situaci¾n de los hijos del indigno ha variado. Las legislaciones seguidoras del sistema francÚs, particularmente, negaban la sucesi¾n, por derecho de representaci¾n, a los hijos del indigno. El C¾digo, en esta materia ha dado un avance destacable, siguiendo al Cgo. italiano (art. 468) y las orientaciones de la doctrina moderna tambiÚn recogidas en el Anteproyecto de reforma del C¾digo Civil francÚs. El art. 1089, reconoce el derecho de representaci¾n, entre otros casos, a los hijos del indigno de suceder, lo que reduce la indignidad a su verdadera esfera de carßcter rigurosamente personal, por aplicaci¾n del principio de la personalidad de las penas (Mazeaud), y la indignidad no se comunica a los descendientes del indigno (Messineo). Para los terceros, que contratan con el indigno sobre bienes de la sucesi¾n, Úste debe considerarse como heredero, ya que para ellos tiene apariencia de tal. Los terceros que act·an asÝ, vÝctimas de un error com·n e invencible, no deben ser obligados a restituir como en todos los casos en que la restituci¾n en especie sea imposible, correspondiendo a los interesados reclamar del indigno el valor de los bienes que no se pueda recuperar (Planiol y Ripert, Mazeaud). ART. 1014.- (Indignidad del progenitor). El excluido por indignidad no tiene sobre los bienes de la sucesi¾n deferidos a sus hijos, los derechos de usufructo o

administraci¾n que la ley concede a los progenitores. Fte: Cgo. it. 465 Conc: c. f. 265 Comprendido en la anot. al art. 1010. ART. 1015.- (Rehabilitaci¾n del indigno). I. El indigno, excepto el comprendido en el caso 1 del artÝculo 1009, es admitido a suceder cuando el de cujus lo ha rehabilitado expresamente por documento p·blico o testamentado. II. Aunque no sea expresamente rehabilitado, si ha sido instituÝdo heredero o legatario en el testamento cuando el testador conocÝa la causa de la indignidad, el indigno tiene derecho a suceder en los lÝmites de la disposici¾n testamentaria y en la porci¾n permitida por la ley. Fte: Cgo. it. 466 Conc: c. c. 1009 - 1154, II) - 1178 La doctrina francesa negaba la posibilidad de rehabilitaci¾n (art. 1015), porque consideraba la indignidad una pena p·blica. Corresponde a la legislaci¾n italiana (Cgo. de 1865, confirmado en la materia por el de 1942), la iniciativa de conceder al testador la facultad de perdonar, sin la limitaci¾n incluida en el prg. I. Sin negar que la indignidad tiene carßcter p·blico -dice Scaevola- cuando el ofendido otorga su perd¾n y aunque se opine que la indignidad es una pena verdadera, nadie podrß considerarla de carßcter social, estando, como estß, sujeta a las relaciones puramente particulares y afectando tambiÚn a las indiscutibles facultades del due±o de una cosa para disponer de ella libremente. No todas las causas de indignidad son perdonables. Seg·n el art. no lo son las causas se±aladas en el caso 1) del art. 1009. Tampoco la de no denunciar la muerte violenta del de cujus, que no pudo conocer por ser posterior al fallecimiento. Este segundo caso, ha dado lugar a diversas dudas y discusiones sobre la posibilidad de un anticipado perd¾n, lo cual carece de base seria, sobre todo por la cantidad de abusos a que se prestarÝa. La cuesti¾n importante que se ha discutido acerca de la rehabilitaci¾n, es si ella

es revocable (cuando se revoca el testamento, v. gr.), y si afecta la nulidad o anulabilidad que puede comprometer la validez del testamento. Los autores, en su mayor parte, se inclinan a negar la revocabilidad y la anulabilidad de la rehabilitaci¾n, porque la causa de la indignidad acaba desde que se perdona por primera vez y no puede revivir, y porque cuando se hace expresamente aunque no valga el testamento, la rehabilitaci¾n -que no es disposici¾n de bienes- debe mantenerse (Scaevola). Puede admitirse que los efectos de la rehabilitaci¾n son los de los actos irrevocables, anßlogos a

los

del

reconocimiento

de

hijo

(c.f.

art.

199).

CAPITULO IV DE LA ACEPTACION Y RENUNCIA DE LA HERENCIA SECCION I DISPOSICIONES GENERALES ART. 1016.- (Capacidad y opci¾n para aceptar o renunciar la herencia). I. Toda persona capaz puede aceptar o renunciar una herencia. II. Las sucesiones abiertas en favor de menores e incapaces en general serßn aceptadas o renunciadas por sus representantes aplicßndose para el efecto las normas pertinentes del C¾digo de Familia. Fte: para I: Cgo. fr. 775 - para II: Cgo. it. 321 - 374 - 394 Precd: c. c. abrg. 542 - 547 Conc: c.f. 266 - 270 - 300 - 316 - p.c. 648 - 651 c. c. 1025 - 1029 - 1445 - 1446 La opci¾n que el art. concede al heredero, abierta una sucesi¾n, consiste en que Úste tiene la elecci¾n entre tres supuestos: renunciar (art. 1052), aceptar pura y simplemente o aceptar con beneficio de inventario (art. 1024). El optante debe tener la capacidad de obligarse, conforme a la regla general que norma la materia. En el caso de los menores e interdictos, la opci¾n se ejerce por el representante: padre o tutor, en las condiciones y con los requisitos determinados por los arts. 266, 270, 300, 318 y 470 del c.f. La facultad que consagra la opci¾n autorizada en el precepto del parßgrafo I, ha de entenderse librada al albedrÝo de la persona interesada, conforme al principio establecido en el Codex (Lib. 6, tÝt. 30, ley 16, cit. de Aguilera y Velasco): nec emere nec donatun adsequi, nec damnosa quisquam hereditatem adire compellitur (ni la compra ni el legado se obtienen, ni alguna da±osa herencia se acepta, por fuerza). Y que la aceptaci¾n de la herencia supone la certeza de la muerte del causante, lo dice el Digesto (Lib. 29, tÝt. 2, ley 19, cit. Scaevola): qui hereditatem adire, vel bonarum possessionem petere volet, certus esse debet, defunctum esse testatorem (el que quiere adir la herencia, o pedir la posesi¾n de los bienes, debe estar cierto de la muerte del

testador). ART. 1017.- (Transmisi¾n del derecho a aceptar o renunciar la herencia). Si el llamado a la sucesi¾n muere antes de aceptar o renunciar la herencia, el derecho se trasmite a sus herederos. Fte: Cgo. it. 1) Precd: c. c. abrg. 545 - 553 Conc: c. c. 1000 - 1007 - 1092 Este art. es una simple aplicaci¾n de las reglas de la representaci¾n (art. 1089). Rige para el caso, el principio de Digesto (Lib. 50, tÝt. 16, ley 65, cit. Scaevola): heredis apellatio non solum ad proximum heredem, set et ad ulteriores refertur; nam et heredis heres, et deinceps, heredis apellatione continetur (se concept·a heredero, no s¾lo al inmediato, sino tambiÚn los demßs; porque el heredero del heredero y los demßs que se siguen se comprenden bajo el nombre de herederos). ART. 1018.- (Nulidad de la aceptaci¾n y de la renuncia anticipada). Es nula toda aceptaci¾n o renuncia de la herencia instituida por una persona viva. Fte: Cgo. fr. 791 Precd: c. c. abrg. 554 Conc: c. c. 1004 - 1070 El art. es una aplicaci¾n de la regla que prohibe los pactos de sucesi¾n futura (arts. 1004 y 1070, I) ART. 1019.- (Indivisibilidad e individualidad de la aceptaci¾n o renuncia). I. No se puede aceptar o renunciar una herencia bajo condici¾n o a tÚrmino, ni aceptarse una parte renunciando a la otra. En los primeros casos se entenderß que el heredero ha renunciado a la herencia, y en el ·ltimo se tendrß toda ella por aceptada. II. La aceptaci¾n y renuncia es un derecho individual y, en consecuencia, cada uno de los herederos ejerce su derecho separadamente y por su parte. Fte: Cgo. it. 520 Conc: c. c. 1024 - 1185 -

El optante estß obligado a manifestar su opci¾n, respecto de todos los bienes de la sucesi¾n: no puede aceptar la sucesi¾n en lo que concierne a ciertos bienes y renunciar a los restantes. La opci¾n, se dice, es indivisible. TambiÚn es pura y simple, porque el heredero no puede ejercer la opci¾n con un tÚrmino o con una condici¾n (semel haeres, semper haeres). La indivisibilidad, es consecuencia de la unidad del patrimonio y de la sucesi¾n (Mazeaud). La divisibilidad, se presenta en cuanto a los personas porque la opci¾n es un derecho individual, por virtud del cual cada coheredero es libre para adoptar una decisi¾n diferente. Qui totam hereditatem acquirere potest, is pro parte eam scindenadire non potest (el que puede adquirir toda la herencia, no pude adquirir una parte, y dejar sin adquirir la otra) dice el Digesto, (Lib. 29, tÝt. 2, ley 1; cit. Scaevola). ART. 1020.- (Anulabilidad por vicios del consentimiento; plazo). I. La aceptaci¾n y la renuncia de la herencia pueden anularse por error, violencia o dolo. II. El tÚrmino para demandar la anulaci¾n es de treinta dÝas contados desde que ces¾ la violencia o desde que se descubri¾ el error o el dolo. Fte: Cgo. it. 482 Conc: c. c. 473 - 477 - 481 - 482 - 1275 - 1514 Se aplican a la opci¾n las reglas de los vicios del consentimiento (art. 1020), con algunas reservas derivadas de la particularidad de la opci¾n: la violencia, vicia la opci¾n en las mismas condiciones que en los contratos; el dolo es causa de anulaci¾n, sea quien sea el autor, porque siendo la opci¾n un acto unilateral, no puede provenir del otro contratante (Mazeaud). Si el error recae sobre la identidad de la sucesi¾n, prßcticamente no se ha ejercido la opci¾n que se mantiene pendiente. En cuanto a la lesi¾n, no es causa de nulidad de la aceptaci¾n o de la renuncia (Mazeaud). La prescripci¾n de la acci¾n de anulabilidad, que se±ala el inciso II, es de treinta dÝas, sin que se sepa la raz¾n que haya inducido a se±alar un plazo tan asombrosamente breve, cuando el modelo italiano en el art. 482, se±ala un plazo de cinco a±os, desde que ha cesado la violencia o se ha descubierto el dolo.

ART. 1021.- (Irrevocabilidad o impugnaci¾n). I. La aceptaci¾n y la renuncia de la herencia son irrevocables, pero podrßn ser impugnadas por terceros interesados. II. Los acreedores podrßn demandar la nulidad de la aceptaci¾n de una sucesi¾n insolvente, o pedir al juez les autorice para aceptar la herencia en lugar del renunciante; en este caso la renuncia s¾lo se anula a favor de los acreedores y hasta la concurrencia de sus crÚditos, pero no favorece al renunciante. Fte: Cgo. esp. 997 (para I) - Cgo. it. 524 (para II) Precd: c. c. abrg. 550 Conc: c. c. 1445 - 1446 Hecha la elecci¾n, Ústa no puede ser modificada por el heredero. La aceptaci¾n o la renuncia son irrevocables. Sus efectos se retrotraen al dÝa de la apertura de la sucesi¾n: se considera que el heredero ha aceptado pura y simplemente o con beneficio de inventario o ha renunciado desde el dÝa de la muerte del de cujus (art. 1022). La libertad de opci¾n, aunque reposa en un principio de orden p·blico, admite ciertas limitaciones por las cuales los acreedores del heredero, tienen el derecho de impugnar la opci¾n de Úste o de ejercerla en lugar de Úl (inc. II). Mientras el heredero no haya adoptado su decisi¾n (renunciar o aceptar), los acreedores no pueden invocar esta disposici¾n, aunque pueden como cualquier persona interesada, obtener judicialmente la determinaci¾n de un plazo, para que el heredero negligente adopte su decisi¾n conforme al art. 1023. En su caso, en opini¾n unßnime de los autores, y, ahora, conforme a la expresa disposici¾n de los arts. 1021, II) y 1445, los acreedores del heredero pueden ejercer la opci¾n del heredero por la vÝa oblicua, sea para rechazar o impugnar la aceptaci¾n de una sucesi¾n insolvente, que comprometa el patrimonio propio del heredero en perjuicio de los acreedores, sea para aceptarla en lugar del renunciante. Los acreedores del heredero, ademßs, por aplicaci¾n de la misma regla del art. 1021, II y del art. 1446, pueden valerse de la acci¾n pauliana, cuando aquÚl mßs que en negligencia, incurra en fraude. El caso se presenta, cuando el heredero ejerce su opci¾n, adoptando una decisi¾n con pleno conocimiento de causa, en detrimento de sus acreedores, sea porque con ella se vuelve insolvente o aumenta su insolvencia, al

aceptar una sucesi¾n deficitaria, sea porque renuncia a una sucesi¾n con activo superior al pasivo y cuya aceptaci¾n le habrÝa permitido suprimir o aminorar su propia insolvencia. La acci¾n ha de fundarse, necesariamente, en el fraude del heredero que con su decisi¾n origina un perjuicio al acreedor, provocando o agravando su insolvencia. Seg·n Messineo basta el extremo objetivo del da±o, sin que sea exigible el extremo del fraude del deudor renunciante. Su efecto es hacer inoponible al acreedor que acciona la decisi¾n que haya adoptado el heredero y permitirle a aquÚl elegir una decisi¾n diferente, pero solamente en lo que le concierne (Mazeaud), esto, es, hasta la concurrencia de sus crÚditos y sin ning·n beneficio para el heredero renunciante. Messineo, considera que la franqueada por el art. 1021 (524 del C¾digo italiano), es un acci¾n por sÝ misma, aunque con un parentesco conceptual con la acci¾n subrogatoria (oblicua) y con la acci¾n revocatoria (pauliana). Se diferencia dice- de la pauliana, porque no se exige demostraci¾n de fraude alguno y basta el extremo objetivo del da±o. De la oblicua, porque la omissio adquirendi, no se debe a un descuido (negligencia del deudor), sino a un acto explÝcito: la renuncia, y porque su efecto no hace adquirir elementos patrimoniales al patrimonio del renunciante, conclusi¾n esta ·ltima que no es exacta, una vez que esa adquisici¾n se produce, por efecto de la liberaci¾n de la obligaci¾n del renunciante respecto del acreedor. No obstante haber vislumbrado una diferencia efectiva entre las acciones oblicua y pauliana, con la que implica el precepto del art. 1021 -cuya autonomÝa reconoceporque la impugnaci¾n de la renuncia no se puede reconducir al ßmbito de la una o de la otra acci¾n, Messineo, vuelve a la conclusi¾n hist¾rica al creer encontrar en la facultad concedida por el art., efectos anßlogos a los de la acci¾n pauliana, porque la ley autoriza al acreedor a aceptar en nombre y lugar del renunciante, al s¾lo objeto de satisfacerse de los bienes hereditarios, hasta la concurrencia de sus crÚditos, tal cual ocurrirÝa con la acci¾n pauliana. La analogÝa es apenas aparente porque, en realidad, los efectos son diversos en ambas acciones: la acci¾n pauliana, trae como principal consecuencia la reposici¾n del patrimonio del deudor, que lo disminuy¾ fraudulentamente en perjuicio de sus acreedores (art. 1446). La acci¾n del art. 1021, no reintegra al patrimonio del deudor el caudal relicto renunciado, porque por efecto de la renuncia, que es irrevocable (art.

1021, I), se considera no haberle pertenecido nunca, habida cuenta que por efecto de la renuncia se lo concept·a no haber sido heredero y, por consiguiente, no haber tenido jamßs dominio sobre dicho caudal relicto. La autonomÝa de la acci¾n reconocida por el art. 1021, ya fue advertida por algunos autores, seg·n se±ala Scaevola, quienes respecto de la facultad de aceptar la herencia que ha renunciado el deudor, entienden que la expresi¾n empleada por los c¾digos (art. 788 del c. c. francÚs, equivalente al 1021, en examen), es equivocada, ya que donde dice que los acreedores podrßn aceptar a nombre del heredero, han querido simplemente decir que podrßn perseguir los bienes de la herencia para hacerse pago. En efecto, conforme concluye Scaevola la anterior observaci¾n, en rigor, no hay derecho de aceptar, sino de hacerse pagar, y aparte un parentesco conceptual con las acciones subrogatoria y revocatoria, la del art. 1021 es una con fundamento aut¾nomo y efectos propios. Jurisprudencia VÚase el caso N║ 5 del art. 1052. ART. 1022.- (Efectos de la aceptaci¾n y la renuncia). Los efectos de la aceptaci¾n y la renuncia de la herencia se retrotraen al momento en que se abri¾ la sucesi¾n; a quien renuncia se le considera no haber sido nunca heredero, y a quien acepta se le tiene definitivamente por heredero adquirente de la herencia en los tÚrminos del artÝculo 1007. Fte: Cgo. fr. 777 - Cgo. esp. 989 (para primera fase) - Cgo. it. 521 (para segunda fase) Conc: c. c. 1007 - 1030 - 1042 Comprendido en la anot. al art. anterior. El principio estß establecido en el Digesto (Lib. 29, tÝt. 2, ley 54, cit. Aguilera y Velasco), asÝ: Haeres quandoque adeundo hereditatem jam tunc a morte successisse defuncto intelligitur (cuando el heredero acepta la herencia se entiende que lo hace desde el evento de la muerte del difunto). TambiÚn se aplican, por efecto de la aceptaci¾n estos principios del derecho

romano: semel *** haeres (el que es una vez heredero los es siempre), y hereadas no adita non trasmititur ab haerede (la herencia no aceptada no se trasmite al heredero; (Codex, Lib. 6, tÝt. 30, ley 18; cit. Scaevola). ART. 1023.- (Plazo para pedir judicialmente al heredero que acepte o renuncie la herencia). I. Cualquier persona interesada puede pedir al juez, transcurridos nueve dÝas del fallecimiento del de cujus, que fije un plazo razonable, el cual no podrß exceder a un mes, para que en ese tÚrmino el heredero declare si acepta o renuncia la herencia. II. En ese plazo debe el heredero declarar que acepta la herencia en forma pura y simple, o que renuncia a ella, o que se acoge a los plazos y procedimientos para la aceptaci¾n con beneficio de inventario optando por una de las alternativas se±aladas en el artÝculo 1033, siempre y cuando al momento de optar no hubiera prescrito su derecho conforme al artÝculo 1032. III. Vencido el plazo de un mes sin que el heredero haga la declaraci¾n se tendrß por aceptada la herencia en forma pura y simple. Fte: Cgo. esp. 1004 - 1005 (para I y III) Conc: c. c. 1029 - 1032 - 1033 - 1053 - 1183 - 1445 - 1446 Los arts. 1029 y 1053, se±alan diez a±os de plazo para aceptar pura y simplemente la sucesi¾n o renunciar a ella. Los acreedores u otros interesados, que pueden ser herederos subsiguientes (v. gr., de segundo rango o sustitutos legatarios, etc.), y que tambiÚn tienen derecho a la opci¾n, no estßn obligados a esperar pacientemente la expiraci¾n de esos plazos y pueden forzar al heredero negligente a manifestar su opci¾n en el plazo que se le haga se±alar por el juez. Los herederos subsiguientes, en realidad, pueden adoptar su decisi¾n, sin esperar a que hayan optado los herederos de primer rango o preferente, a cuyo efecto, estßn expresamente autorizados a ejercitar la acci¾n permitida por este art. Jurisprudencia VÚase el caso N║ 1 del art. 1053.

ART. 1024.- (Formas de aceptaci¾n). I. La aceptaci¾n de la herencia puede hacerse en forma pura y simple o con beneficio de inventario. II. No es vßlido ning·n pacto ni disposici¾n testamentaria que prohiba al heredero aceptar la herencia con beneficio de inventario. Fte: Cgo. it. 470 Precd: c. c. abrg. 543, 1║) Conc: c. c. 1019 - 1031 La libertad de opci¾n -se ha dicho ya- reposa en un principio de orden p·blico y por esa raz¾n, todo pacto o toda disposici¾n testamentaria que impida aceptar la sucesi¾n

con

beneficio

de

inventario,

carece

de

validez.

SECCION II DE LA ACEPTACION PURA Y SIMPLE ART. 1025.- (Formas de aceptaci¾n). I. La aceptaci¾n pura y simple puede ser expresa o tßcita. II. La aceptaci¾n es expresa cuando se hace mediante declaraci¾n escrita presentada al juez, o bien cuando el sucesor ha asumido el tÝtulo de heredero. III. La aceptaci¾n es tßcita cuando el heredero realiza uno o mßs actos que no tendrÝa el derecho de realizar sino en su calidad de heredero, lo cual hace presumir necesariamente su voluntad de aceptar. Fte: Cgo. it. 474 - 475, 1) - 476 - Cgo. esp. 999 Precd: c. c. abrg. 543 Conc: p. c. 648 c. c. 1016 - 1026 - 1027 - 1028 - 1034 - 1208 De acuerdo a la regla del art., la aceptaci¾n pura y simple, resulta de la voluntad del heredero manifestada expresa o tßcitamente. Junto a esta aceptaci¾n voluntaria, que puede ser expresa o tßcita, los arts. 1043, 1044 y 1054, imponen al heredero, como sanci¾n, una aceptaci¾n pura y simple forzosa. La aceptaci¾n expresa resulta, en primer tÚrmino de la declaraci¾n escrita presentada ante el juez. Comunmente, esta declaraci¾n se presenta en la demanda de la declaratoria de herederos (art. 642 y s. p.c.), ante el juez del domicilio en que se abre la sucesi¾n (art. 1001). El artÝculo en examen, tambiÚn da carßcter de aceptaci¾n expresa al hecho de asumir tal carßcter el heredero. Este, para asumir expresamente el tÝtulo de heredero, indudablemente tiene que valerse de la forma escrita, porque -dice Mazeaud- no puede existir aceptaci¾n expresa vßlida mßs que cuando estß redactada por escrito. Si falta el mÝnimun de la escritura, no hay aceptaci¾n expresa (Messineo). Puede valerse, para el efecto, el heredero, de un documento p·blico o privado. Generalmente, la asunci¾n de heredero deriva, del proceso administrativo que aquÚl estß obligado a iniciar, ante la Administraci¾n de la Renta del Distrito en el cual se abre la sucesi¾n, para los fines impositivos. La presentaci¾n, debe contener la relaci¾n jurada de los bienes, derechos y acciones pasibles de los impuestos sucesorios, conforme a las leyes de 17 de Julio de 1880, 16

de Enero de 1924, Decretos de 1║ de Octubre de 1918, y de 4 de Abril de 1940 y disposiciones que les son conexas y concordantes. La presentaci¾n simple y llana de la declaratoria de herederos o de la declaraci¾n de bienes ante la Administraci¾n de la Renta, hace presumir la voluntad de aceptar pura y simplemente la sucesi¾n. Hay aceptaci¾n tßcita, cuando el heredero ejecuta ciertos actos jurÝdicos o materiales que hacen presumir su voluntad de conducirse como heredero puro y simple. La regla del art. 1025, III, supone dos requisitos: Uno de orden intelectual: la voluntad de aceptar, que se presume por el carßcter de los actos ejecutados o por las circunstancias en las cuales Ústos se cumplen y que demuestran inequÝvocamente la intenci¾n de aceptar. El otro requisito, es de orden material: la conducta del heredero, que es el que en realidad se toma en cuenta por la ley y la jurisprudencia y que se traduce en la realizaci¾n de actos, que s¾lo podrÝa ejecutar el heredero en su calidad de tal. La regla en examen, tiene su excepci¾n en el art. 1028, relacionado con los actos necesarios y urgentes, que no deben interpretarse como implicatorios de una voluntad inequÝvoca de aceptar por parte del heredero. La indicaci¾n contenida en el artÝculo, es enunciativa y no limitativa. Puede agregarse a la enunciaci¾n, la recolecci¾n de cosechas, la venta de objetos susceptibles de perecimiento y todos aquellos actos que por su propia finalidad responden a la conservaci¾n y mera administraci¾n de los bienes de la sucesi¾n. Tocante al parßgrafo III, tÚngase presente este principio del Digesto (Lib. 42, tÝt. 4, ley 4): sed et is, qui miscuit se, contrahere videtur (el que hace gestiones de heredero parece que contrae). Jurisprudencia 1.- "Se acept¾ tßcitamente la herencia (al) haber realizado la venta de varios objetos

de

la

testamentaria...

enajenaciones

que

lejos

de

constituir

procedimientos conservatorios de inspecci¾n o administraci¾n provisoria, importan actos dispositivos de pleno dominio". (G.J. N║ 781, p. 22).

2.- "Se reconoce que aceptaron tßcitamente la herencia por el hecho probado de haber concurrido, como herederos, a un juicio sobre cobro de una deuda y en el que opusieron excepci¾n de citaci¾n previa de los coherederos y la divisibilidad del crÚdito". (G.J. N║ 830, p. 31). ART. 1026.- (Cesi¾n de derechos sucesorios que importan aceptaci¾n). Importa aceptar la herencia la cesi¾n gratuita u onerosa que el heredero haga de sus derechos sucesorios en favor de un extra±o o de todos o algunos de los coherederos. Fte: Cgo. it. 477 Precd: c. c. abrg. 546 Conc: c. c. 606 y s. - 1025 El del art. en un caso de aceptaci¾n tßcita. En la cesi¾n, el heredero no requiere manifestar expresamente su aceptaci¾n. Al transferir los derechos que dice tener en tal sucesi¾n, manifiesta su aceptaci¾n tßcita, por asunci¾n, y estß ipso facto sujeto a las obligaciones que le imponen los arts. 606 y s. ART. 1027.- (Renuncia que importa aceptaci¾n). Importa igualmente aceptar la herencia la renuncia gratuita por el heredero en herederos determinados, asÝ como la renuncia onerosa en todos los coherederos. Fte: Cgo. it. 478 - Cgo. fr. 780 Precd: c. c. abrg. 546 Conc: c. c. 1025 - 1052 TambiÚn importa una aceptaci¾n tßcita, disfrazada de renuncia, cuando el heredero, sea a tÝtulo gratuito, sea a tÝtulo oneroso, renuncia in favorem de alguno o de todos los coherederos. Como acto de disposici¾n equivale a una aceptaci¾n pura y simple. La renuncia en sÝ misma (Mazeaud), es un acto equÝvoco, cuyo verdadero sentido depende de la finalidad perseguida por el renunciante, como deja inferir claramente la regla del art. Este artÝculo, supone una regla de fondo (Mazeaud): la renuncia hecha a tÝtulo oneroso, ya sea en favor de todos los coherederos, ya sea en favor de uno de ellos, constituye siempre una aceptaci¾n, porque necesariamente

implica un acto de disposici¾n de derechos del renunciante: es una aceptaci¾n presunta (Messineo). En cambio, tratßndose de una renuncia a tÝtulo gratuito, ha de tenerse en cuenta la diferencia que sugiere el art., entre la renuncia hecha a favor de uno o algunos herederos y la renuncia impersonal que beneficia a todos los coherederos indistintamente. En el primer caso y no en el segundo, hay aceptaci¾n (tßcita), porque con ella se beneficia a determinados herederos solamente y el heredero muestra asÝ su intenci¾n de disponer a favor de ellos, mßs bien que de abandonar pura y simplemente su parte, caso este, en el cual, realmente la renuncia es renuncia y no aceptaci¾n disfrazada. ART. 1028.- (Actos que no importan aceptaci¾n). I. No importan aceptaci¾n los actos necesarios que el heredero realiza a tÝtulo conservativo y de mera administraci¾n, como protestar letras de cambio, inscribir hipotecas, interrumpir prescripciones y reparar las cosas, asÝ como los actos realizados con carßcter urgente, como pagar los gastos de ·ltima enfermedad y entierro, y las remuneraciones a los empleados en labores domÚsticas. II. Tampoco importan aceptaci¾n las ventas que el heredero haga de bienes expuestos a perecer o de cosechas ya maduras, siempre que haya mediado previa autorizaci¾n judicial. III. Los gastos que demanden todos esos actos son a cargo de la herencia. Fte: Cgo. fr. 779 Precd: c. c. abrg. 543 Conc: c. c. 1025 Comprendido en la anot. al art. 1025. Jurisprudencia V. el caso N║ 1 del art. 1025. ART. 1029.- (Plazo para aceptar la herencia en forma pura y simple). I. Salvo lo dispuesto por el artÝculo 1023, el heredero tiene un plazo de diez a±os para aceptar la herencia en forma pura y simple; vencido ese tÚrmino, prescribe su derecho. II. El plazo se cuenta desde que se abre la sucesi¾n, o desde que se cumple la condici¾n cuando la instituci¾n de heredero es condicional.

Fte: Cgo. it. 480 Precd: c. c. abrg. 551 - 552 Conc: c. c. 1016 - 1023 - 1032 - 1502 El art. ha sido considerado ya en el examen del art. 1023 y no requiere mayores explicaciones. Jurisprudencia "Los recurrentes contestaron a la demanda y a·n reconvinieron en calidad de herederos forzosos, lo que importa aceptaci¾n tßcita de la herencia, por lo que la renuncia hecha despuÚs de mas de diez a±os de trabado el causi contrato de litis resulta inaceptable". (G.J. N║ 1136, p. 18). ART. 1030.- (Efectos de la aceptaci¾n pura y simple). Por defecto de la aceptaci¾n pura y simple, el patrimonio del de cujus y el patrimonio del heredero se confunden y forman uno solo, cuyo titular es este ·ltimo. Por tanto los derechos y obligaciones del de cujus se convierten en los del heredero y Úste es responsable no s¾lo por las deudas propiamente dichas sino tambiÚn por los legados y cargas de la herencia. Fte: Cgo. esp. 1003 - Partida 6¬, tÝt. 6, ley 10 Conc: c. c. 1007 - 1022 - 1041 - 1042 - 1077 Con muy buen criterio Mazeaud, se±ala que no es con la aceptaci¾n pura y simple que se adquiere los derechos y obligaciones del difunto (art. 1030). La adquisici¾n de los derechos y obligaciones del de cujus, por provenir de la sucesi¾n y no de la aceptaci¾n, se produce desde el dÝa de la muerte de aquÚl (doctrina del art. 1007). Eso es lo que se quiere expresar -a±ade- cuando se dice que la aceptaci¾n obra retroactivamente (art. 1022), al dÝa de la apertura de la sucesi¾n. Lo que en realidad hay, en los efectos de la aceptaci¾n pura y simple, es que el heredero al aceptar pura y simplemente, renuncia a la facultad de renunciar o a la aceptar con beneficio de inventario: consolida un derecho adquirido anteriormente con todas sus consecuencias, que son las se±aladas en el art., con carßcter irrevocable (art. 1021),

porque la aceptaci¾n pura y simple torna definitiva la situaci¾n del heredero, quien no puede volver sobre ella. Por eso, la ley de Partida se±alada entre las fuentes del art., dice: ... deue pagar las mandas o las debdas cumplidamente el heredero, si non fizo inventario

al

plazo

que

le

fue

puesto...

SECCION III DE LA ACEPTACION CON BENEFICIO DE INVENTARIO ART. 1031.- (Forma de aceptaci¾n). I. La aceptaci¾n con beneficio de inventario es siempre expresa y debe hacerse mediante declaraci¾n escrita ante el juez. II. La declaraci¾n debe estar precedida o seguida del inventario que se levantarß de la manera y con las formalidades prescritas en el C¾digo de Procedimiento Civil y en los plazos fijados por los artÝculos siguientes. Fte: Cgo. it. 484, 1) y 3) Precd: c.c. abrg. 558 Conc: c.f. 270 - 300 - p.c. 648 - 649 c. c. 1024 - 1070 En el Derecho romano, no se reconocÝa la opci¾n que consagra el art. 1016 a los herederos mßs pr¾ximos, los heredes sui, porque su derecho sucesorio estaba fundado en la idea de la copropiedad familiar y no podÝan repudiar lo que, en alguna medida, les pertenecÝa: eran herederos necesarios, seg·n Gayo (cit. de Mazeaud). Primeramente se introdujo por el Pretor, como remedio para que el heredero pudiera informarse previamente de los antecedentes y composici¾n de la sucesi¾n que se le habÝa deferido, el derecho o beneficio de deliberar, que consistÝa simplemente en la concesi¾n de un plazo, para que el sucesor pudiera aceptar o repudiar con el debido consentimiento de causa y cuya consecuencia, el jus abstinendi, libraba al heredero de verse obligado en sus bienes propios por la herencia que recibe. Justiniano, introdujo el beneficio de inventario: el heredero podÝa aceptar la herencia, marcando con la inventariaci¾n de los bienes comprendidos en Ústa, el lÝmite de separaci¾n entre aquÚllos y los suyos propios, para responder solamente, hasta donde la herencia alcanzaba (intra vires successionis) y nunca le deparaba perjuicio su calidad de heredero (Scaevola y Mazeaud). El derecho de deliberar, considerado incompatible con el beneficio de inventario por Justiniano, perdi¾ toda importancia. A partir del C¾digo francÚs de 1804, el derecho de deliberar, puede tenerse por desaparecido, en su antigua significaci¾n y, el

mencionado C¾digo lo ha conservado como apÚndice del beneficio de inventario, reconociendo al beneficiario dos plazos: uno para la conformaci¾n del inventario, otro para deliberar sobre la conveniencia o inconveniencia de aceptar la herencia (Scaevola). El Cgo. abrg., no hace menci¾n del derecho de deliberar y reglamenta lisa y llanamente el beneficio de inventario. Scaevola, critica el C¾digo espa±ol, cuyos arts. 1010 y 1019 contienen reglas similares a las de los arts. 1033 y 1035 del C¾digo, porque considera que con ellas se ha dado un paso atrßs en al avance legislativo, al reponer el derecho de deliberar como instituci¾n, aspecto sobre el cual se trata con dichos arts. 1033 y 1035. El beneficio de inventario es un instituto que se considera remedio contra la herencia damnosa u onerosa, esto es, con pasivos que superen los activos (Messineo). Se tiene en cuenta que la aceptaci¾n de la herencia no siempre es un beneficio para el heredero, caso en el cual, Úste, se ve expuesto a responder con el propio patrimonio las obligaciones de la sucesi¾n, lo que tambiÚn supone una **** anteriores a la apertura de la sucesi¾n, quienes se ven igualmente expuestos a tener que concursar con los acreedores del causante. AsÝ, el remedio que supone el instituto, beneficia tanto al heredero como, indirectamente, a los acreedores de Úste anteriores al hecho de que Úl haya llegado a ser heredero, pues el efecto de la aceptaci¾n a beneficio de inventario hace que se mantengan distintos y separados los patrimonios del causante y del heredero (art. 1041). La facultad que otorga el instituto en examen, no puede ser disminuÝda ni limitada por una eventual prohibici¾n del de cuius, asÝ ella apareciera manifestada mediante testamento (art. 1024, II). Los autores consideran la aceptaci¾n con beneficio de inventario, un tÚrmino medio, entre la aceptaci¾n pura y simple y la renuncia. Son sus ventajas principales: 1║) s¾lo responde de las obligaciones de la sucesi¾n, hasta la concurrencia del activo de Ústa; 2║) produce una separaci¾n neta del patrimonio propio respecto del comprendido en la sucesi¾n (Planiol y Ripert). Estas ventajas tienen por contrapartida las inconveniencias de una minuciosa inventariaci¾n y un sistema de precauciones y seguridades dirigidas a proteger los derechos de los acreedores, legatarios, etc., de la sucesi¾n.

El art., impone dos formalidades al heredero que se acoja al beneficio de inventario: a) una declaraci¾n expresa, que debe presentar ante el juez competente (del lugar donde se abre la sucesi¾n, art. 1001), con una lista de los acreedores del causante y sus domicilios (art. 648 del p.c.), y b) un inventario. La formaci¾n del inventario puede preceder o seguir a la declaraci¾n. En esta materia, el C¾digo no ha seguido como en otras, rigurosamente a su modelo italiano. Este, en cuanto al plazo para la aceptaci¾n con beneficio de inventario y para el ejercicio del derecho de deliberar, distingue los casos del heredero que tenga los bienes de la sucesi¾n o parte de ellos en su poder y del que no tiene ning·n bien de la sucesi¾n en su poder y, ademßs, seg·n si el heredero estß o no con el plazo judicial fijado por el art. 1023. En las herencias en favor de menores e incapaces, la aceptaci¾n a beneficio de inventario, es una obligaci¾n legal para los representantes de ellos (art. 270 c.f.). Jurisprudencia 1.-

"La facultad de aceptar una herencia bajo beneficio de inventario es un derecho que depende de la sola voluntad del heredero, y, por lo mismo, su ejercicio no es contencioso por su propia naturaleza". (G.J. Nro. 767, p. 34).

2.-

"Conseci¾n de inventarios s¾lo es obligatoria para el heredero que quiere ampararse del beneficio de inventario". (G.J. Nro. 798, p. 32).

3.-

"Inventario es la descripci¾n fiel y circunstanciada de todos los bienes pertenecientes a la testamentaria, hecha en un instrumento". (G.J. Nro. 931, p. 78).

4.-

"Deben ser citados con la petici¾n de inventarios los acreedores conforme al art. 558 (1034)". (G.J. Nro. 861, p. 38).

5.-

"El inventario no tiene validez en cuanto el acreedor que no ha citado conforme al art. 558 (1034) para que fiscalice la inventariaci¾n". (G.J. Nro. 976, p. 80).

6.-

"Todo inventario tiene que ser la descripci¾n fiel de los bienes de una testamentaria, pudiendo los interesados hacer las observaciones que consideren convenientes, tanto para obtener la separaci¾n de bienes ajenos como para hacer que se incluyan los que se hubieran omitido". (G.J. Nro. 1085, p. 48).

7.-

"El inventario conforme a los arts. 558 (1034) del c. c. y 599 (649) del p.c., de una sucesi¾n para ser valedero jurÝdicamente debe efectuarse previa citaci¾n de todos los legatarios, acreedores e interesados, pudiendo tambiÚn designarse peritos tasadores". (G.J. Nro. 1160, p. 19).

ART. 1032.- (Plazo para aceptar la herencia con beneficio de inventario). I. El heredero tiene un plazo de seis meses para aceptar la herencia con beneficio de inventario; pasado el tÚrmino prescribe su derecho. II. El plazo se cuenta desde que se abre la sucesi¾n. Fte: Cgo. esp. 1014 - Cgo. arg. 3363 Precd: c. c. abrg. 551 Conc: c. c. 1023 - 1029 - 1056 - 1077 - 1492 De acuerdo a la regla del art., el plazo para aceptar una sucesi¾n con beneficio de inventario, es de seis meses a partir del dÝa de la apertura de la sucesi¾n. Presentada la declaraci¾n expresa sobre la aceptaci¾n con beneficio de inventario (arts. 1031 del Cgo. y 648 del p.c.), los acreedores, pueden intervenir en el procedimiento voluntario correspondiente, para mejor defensa de sus derechos e intereses (art. 651 del p.c.). Jurisprudencia 1.-

"Aceptar una herencia bajo beneficio de inventario es un derecho que depende de la sola voluntad del heredero, siempre que la manifieste en

acto autÚntico y, dentro de los tÚrminos se±alados por el art. 551 (1032)". (G.J. Nro. 810, p. 40). 2.-

"La prescripci¾n establecida por este art. (1032), se refiere ·nicamente al derecho de aceptar la herencia bajo beneficio de inventario". (G.J. Nro. 553, p. 11).

3.-

"Los recurrentes aceptaron la herencia del primitivo deudor bajo beneficio de inventario, cuando ya estaba prescrita esa facultad como establece este art. (1032) y al condenßrseles, por tal motivo, al pago de la cantidad ejecutada, proporcionalmente a la parte que les corresponda en dicha sucesi¾n como a simples herederos, se aplic¾ debidamente el citado art.". (G.J. Nro. 830, p. 11).

4.-

"La aceptaci¾n de la herencia bajo beneficio de inventario debe hacerse dentro del tÚrmino fijado por el art. 551 (1032), vencido ese tÚrmino se considera al heredero puro y simple obligado al pago de la deuda del de cujus". (G.J. Nro. 901, p. 60).

ART. 1033.- (Opci¾n concedida al heredero). El heredero que se encuentre dentro de los seis meses fijados por el artÝculo anterior, puede optar entre aceptar la herencia con beneficio de inventario o pedir que previamente se levante Úste para luego deliberar si acepta o no. Fte: Cgo. esp. 1010 Conc: p.c. 663 c. c. 1023 - 1035 Los arts. 1033 y 1035, implantan (no reimplantan, porque el Cgo. abrg. con buen criterio ignor¾ la materia), el derecho de deliberar que, como se ha dicho, supone un paso atrßs hasta una instituci¾n que ya Justiniano habÝa repudiado y que no trae ninguna utilidad prßctica y sÝ, mßs bien, motivo de innecesarias confusiones. Hay marcada diferencia entre ambas instituciones. En el beneficio de inventario, el heredero

acepta previamente la herencia, con el privilegio de recibir todas las ventajas y quedar libre de todas las responsabilidades. En el derecho de deliberar, en cambio, la aceptaci¾n es posterior, fruto del conocimiento de los diversos aspectos de la sucesi¾n que se adquiere mediante el inventario. La falta de una exposici¾n de motivos, impide conocer las justificaciones que determinaron la inclusi¾n de una instituci¾n que, seg·n los jurisconsultos, habÝa caÝdo en desuso ya en la Edad Media y ha de convenirse con Scaevola, en que no pueden haber razones s¾lidas para justificar el desacreditado y de muchos siglos desacostumbrado derecho de deliberar. En el derecho antiguo, tenÝa explicaci¾n en la consideraci¾n de respeto para examinar reservadamente las cuentas privadas del difunto, que acaso no se consiga con el beneficio de inventario. Pero, el plazo que se concede por el art. 1023, I) -cuya fuente estß en los arts. 1004 y 1005 del Cgo. espa±ol, antes en el 481 del modelo italiano citado como tal en la primera edici¾n de esta obra- a instancia de interesados, puede satisfacer suficientemente los requisitos de una deliberaci¾n reservada (Scaevola). Vencidos los tÚrminos para la facci¾n del inventario y para deliberar, sin que el heredero manifieste su opci¾n, Úste serß considerado renunciante (art. 1035, II). Esta es la diferencia de las consecuencias del vencimiento del tÚrmino en la aceptaci¾n con beneficio de inventario sin derecho de deliberar, en la cual la no facci¾n del inventario en el plazo se±alado, constituye el heredero en aceptante puro y simple (art. 1034). ART. 1034.- (Plazo para el inventario precedido de la declaraci¾n de aceptaci¾n). I. Si el heredero opta por declarar que acepta la herencia con beneficio de inventario, debe comenzar a levantarlo dentro de los dos dÝas siguientes a la ·ltima citaci¾n hecha o los acreedores de la sucesi¾n y a los legatarios, y terminarlo en el lapso de dos meses. El juez se±alarß un plazo razonable, no mayor de diez dÝas, para practicar las citaciones. Por justo motivo puede el juez conceder pr¾rrogas prudenciales de estos ·ltimos plazos, que no excederßn, respectivamente, del tiempo indispensable para practicar las citaciones, ni de otros dos meses para terminar el inventario. II. Si ha transcurrido el plazo sin que el inventario haya terminado, se tendrß al heredero como aceptante puro y simple. Fte: Cgo. fr. 795 (para I) - Cgo. it. 485, 2) y P. 6¬ tÝt. 6, ley 5 (para II) Precd: c. c. abrg. 559 -

Conc: p. c. 649 - 663 c. c. 1025 - 1035 Si la aceptaci¾n con beneficio de inventario, no incluye la facultad de deliberar, el inventario y las citaciones de acreedores y legatarios debe hacerse en la forma y los plazos determinados por el art., vencidos los cuales, si el inventario no ha sido completado, el heredero es considerado como aceptante puro y simple, con las consecuencias propias de tal situaci¾n. Si incluye la facultad de deliberar, se procede en igual forma (art. 1035) con el a±adido de plazos propios para ejercitar la facultad de deliberar. Siendo la ·nica forma de acogerse al beneficio de inventario, la presentaci¾n escrita ante el juez competente (arts. 1031 del c.c. y 648 del p.c.), el inventario enumerativo o avaluativo de los bienes, derechos y obligaciones de una sucesi¾n, se faccionarß mediante las diligencias judiciales previstas expresamente al efecto, por los arts. 663 y s. del p.c. ART. 1035.- (Plazo para hacer el inventario y despuÚs deliberar). I. En el caso del heredero que ha optado porque previamente se levante el inventario para luego deliberar, se procederß en forma idÚntica a la prevista por el artÝculo anterior. Transcurrido el plazo sin que el inventario haya terminado, se tendrß al heredero por renunciante. II. Terminado el inventario, el heredero tiene un plazo de veinte dÝas, desde la fecha en que termin¾ el inventario, para deliberar si acepta o no la herencia. Vencido el tÚrmino sin que hubiera deliberado se tendrß al heredero por renunciante. Fte: Cgo. fr. 795 Conc: c. c. 1033 - 1034 - 1052 Comprendido en las anots. a los arts. 1033 y 1034. N¾tese la diversa consecuencia en los supuestos del art. 1034 y de este art. En el primer caso, al transcurso del tiempo sin que se haya faccionado el inventario en el plazo se±alado, el heredero es considerado aceptante puro y simple. En el segundo caso, transcurridos los plazos para la facci¾n del inventario o para la deliberaci¾n, el

heredero es reputado renunciante. ART. 1036.- (Suspensi¾n de demandas). Durante los plazos se±alados en los artÝculos anteriores, no pueden los acreedores y legatarios demandar al heredero el pago de sus crÚditos y legados, pero las acciones de dominio contra la sucesi¾n pueden instaurarse durante esos plazos. Fte: Cgo. esp. 1025 Precd: c. c. abrg. 562 Conc: p.c. 668 c. c. 1041 - 1453 y s. Este art. tiene su fuente en el art. 1025 del Cgo. espa±ol y, con mßs exactitud, en el 853 del Proyecto espa±ol de 1851, tomado en el art. 3367 del Cgo. argentino, del que a su vez se adopt¾ el texto del art. 562 del c.c. abrg. (seg·n la reforma propuesta en 1909, citada por H. Siles) que dio lugar a la ley de reformas de 20 de Septiembre de 1912. Se justifica esta disposici¾n seg·n la doctrina franco-italiana anterior a 1942, en que la vigencia de los plazos aludidos el heredero no puede ser obligado a tomar la cualidad de tal ni puede obtenerse contra Úl sentencia condenatoria por acreedores y legatarios. La permisi¾n de las acciones reivindicatorias, se justifica por raz¾n de que el derecho de reivindicar, es mucho mßs fuerte y favorable que el de los acreedores y legatarios, incluso los asegurados con hipoteca, por cuanto el de unos y otros puede quedar sin efecto, mientras que el derecho de dominio lo tiene siempre, y el inventario debe comprender las cosas propias pero no las ajenas (Voet, cit. de Scaevola). El art. 668 del p.c., establece la procedencia de la acci¾n reivindicatoria, aun durante la facci¾n del inventario. Jurisprudencia 1.-

"Siendo solidaria la obligaci¾n contraÝda por la deudora y su marido, la ejecuci¾n individual del acreedor en uso de la opci¾n conferida por el contrato, no justifica a los herederos invocar la suspensi¾n del pago ocasionada por la facci¾n de inventarios de los bienes del codeudor difunto".

(G.J. Nro. 554, p. 5). 2.-

"Aceptada la herencia bajo beneficio de inventario, durante su facci¾n los herederos no estßn obligados a pagar deudas ni mandas por prescripci¾n de este art. 562 (1036)". (G.J. Nro. 656, p. 3).

3.-

"Hallßndose pendiente el juicio de inventarios iniciado por la heredera testamentaria, no es exigible el legado dejado a favor de la menor". (G.J. Nro. 654, p. 10).

4.-

"El art. 562 (1036) establece que durante la facci¾n del inventario, no se halla obligado el heredero a pagar deudas ni mandas; y por tanto el albacea tampoco estß obligado a satisfacer los legados, mientras no termine el inventario de la herencia". (G.J. Nro. 830, p. 19).

ART. 1037.- (Administraci¾n de los bienes sucesorios). I. El heredero con beneficio de inventario estß obligado a administrar los bienes de sucesi¾n. II. Los poderes del heredero con beneficio de inventario en la administraci¾n se regirßn por los concedidos al tutor en el C¾digo de Familia. III. Si el heredero no cumple o descuida sus deberes de administraci¾n, el juez, a pedido de parte interesada y seg·n las circunstancias, puede nombrar un interventor. Fte: Cgo. fr. 830, 1║) (para I) - Cgo. it. 460 - 482 (para II) Precd: c. c. abrg. 564, 1║) Conc: c.f. 266 - 316 - p.c. 164 c. c. 1040 - 1044 - 1050 El heredero que acepta la herencia con beneficio de inventario, se convierte en administrador del patrimonio hereditario, en interÚs de los acreedores hereditarios y de los legatarios, a quienes debe rendir cuentas (art. 1047). Por eso, este art. dispone que el beneficio de inventario hace del heredero que se acoge a Úl, administrador de los bienes de la sucesi¾n, situaci¾n que se prolonga hasta el pago de los acreedores y de los legatarios, aunque asÝ no lo exprese precisamente su texto.

La irresponsabilidad que por el beneficio adquiere el heredero, respecto de su propios bienes, se compensa con las menores facultades que la ley le permite para el manejo de los bienes hereditarios. El precepto, tiene por objeto asegurar en lo posible los derechos de los interesados en la herencia. Si el heredero pudiera disponer de los bienes sucesorios como propios, podrÝa burlar el interÚs de los acreedores y legatarios, abuso que la ley procura evitar con el precepto (Scaevola). Esta particularidad de la aceptaci¾n con beneficio de inventario, ha hecho discutir en la doctrina sobre si los bienes hereditarios pasan o no al heredero. Messineo, sostiene que sÝ, en tanto que Cicu (Le successioni, cit. de Messineo) juzga que el heredero no se convierte en titular de dichos bienes. El autor del Manual, entre otras razones en sustentaci¾n de su tesis, arguye principalmente sobre la consecuencia que se±ala el art. 508 del c. c. italiano (1051 del C¾digo) al disponer que los bienes hereditarios que queden al neto, corresponden al heredero, sin que la ley establezca que los mismos son adquiridos reciÚn entonces por el heredero, porque deja entender que esos bienes eran suyos ya antes, esto es, desde la apertura de la sucesi¾n, una vez que el beneficio de inventario s¾lo supone una subespecie de la aceptaci¾n que le hace adquirir los mismos, aunque con su destino a ser utilizados, ante todo, en el pago de las deudas y las cargas, para quedarse con el remanente si existe. La administraci¾n ha de durara hasta que los acreedores y legatarios hayan sido pagados, en una u otra de los formas establecidas por los arts. 1045 y 1046 y termina con la rendici¾n de cuentas que debe presentarla al a±o de su administraci¾n, si no es requerido a hacerlo antes, por orden judicial a instancia de partes interesadas (art. 1047). El descuido en sus deberes, puede justificar la designaci¾n de un interventor (inc. III). Los lÝmites de la facultad administrativa, estßn sometidos a la regla del art. 266 del C¾digo de familia (inc. II), que requiere autorizaci¾n especial del juez para los actos de disposici¾n y, en general, obliga al administrador a no sobrepasar los lÝmites de la administraci¾n ordinaria (art. 686). ART. 1038.- (Responsabilidad del heredero por sus actos de administraci¾n). El heredero con beneficio de inventario s¾lo es responsable por sus actos de administraci¾n si incurre en culpa grave.

Fte: Cgo. it. 491 Precd: c. c. abrg. 565 Conc: c. c. 302 El heredero a beneficio de inventario, que incurre en responsabilidad, por causar perjuicios a los acreedores u otros interesados en la sucesi¾n, queda obligado con su patrimonio personal, por aplicaci¾n del principio contenido en el art. 984, dentro de los lÝmites se±alados por el art. 1038, esto es, por culpa grave en la administraci¾n de que estß encargado. Es una responsabilidad que se equipara con la del mandatario gratuito (art. 815). ART. 1039.- (Fianza). I. Si los acreedores y legatarios no confÝan en la gesti¾n del heredero como administrador de los bienes sucesorios, pueden pedir al juez, y Úste conceder, que el heredero preste fianzas bastantes por el valor de los bienes muebles constantes en el inventario y por el precio de los inmuebles vendidos. II. Si el heredero no puede prestar esa fianza, se venderßn los bienes muebles depositßndose el precio, asÝ como el de los inmuebles vendidos, fondos con los cuales se pagarßn las cargas de la sucesi¾n. Fte: Cgo. it. 492 (para I) - Cgo. fr. 807, 2║) (para II) Conc: c. c. 943 La disposici¾n fuente italiana habla de garantÝas, en lugar de fianza, que es una garantÝa personal (art. 943). Se ha conservado en este orden la disposici¾n de la fuente francesa, que estaba consignada en la redacci¾n original del art. 562 del c. c. abrg. y de la que fue excluÝda por la citada reforma de 20 de Septiembre de 1912 (art. 2║ de la Ley, V. la anot. al art. 1036). La fianza, dispuesta por el art., complementando la previsi¾n del art. 1037, busca indudablemente evitar el peligro de que el heredero que carece de bienes propios, irrogue con una administraci¾n despreocupada, fingida o ciertamente, da±os a los acreedores y legatarios. Si tuviera bienes suficientes, el inconveniente y la desconfianza desaparecerÝan, puesto que queda a dichos interesados el remedio de la indemnizaci¾n contra el patrimonio propio del heredero.

ART. 1040.- (Venta de los bienes sucesorios). El heredero con beneficio de inventario no puede vender los bienes de la sucesi¾n, sean inmuebles o muebles corporales o incorporales, sino mediante autorizaci¾n judicial. La venta debe hacerse en p·blica subasta previa tasaci¾n. Fte: Cgo. it. 486 Precd: c. c. abrg. 566 Conc: c.f. 470 c. c. 1037 - 1044 La intervenci¾n del juez, en el caso establecido por el art., es una consecuencia precisa y una necesidad inevitable del propio carßcter de la sucesi¾n a beneficio de inventario, en la cual el heredero, hasta el pago de todas las obligaciones de la sucesi¾n, s¾lo tiene las facultades de la administraci¾n ordinaria (art. 1037). No hay en la sucesi¾n nada que pertenezca al heredero propiamente, aunque el beneficio suponga la aceptaci¾n y la cualidad de tal heredero, hasta el instante mismo en que hayan sido completamente pagados los legatarios y los acreedores conocidos, llamados o citados conforme a las disposiciones de los arts. 1034 del c. c. y s. y 633 y s. del p.c. La herencia beneficiaria supone, en realidad, una situaci¾n provisional y la ley tiende a garantizar la seguridad del pago de las deudas y de los legados, lo que no se alcanzarÝa, sin duda alguna, entregando al administrador de la herencia, la facultad de disponer de los bienes sin los requisitos se±alados en el art. El trßmite de la autorizaci¾n judicial de que trata este art., se harß en la forma establecida por el art. 470 del c.f., una vez que seg·n el art. 1037, II), la facultad administrativa del heredero beneficiario, se rige por las reglas relativas al tutor en el C¾digo de familia (art. 266 c.f.). Jurisprudencia 1.-

"Vender los bienes muebles e inmuebles del acervo de la testamentaria, sin previo inventario y tasaci¾n y sin mandato judicial, no es obrar con sujeci¾n a la ley, conforme prescribe el art. 566 (1040) del c. c.". (G.J. Nro. 826, p. 7).

2.-

"El art. 566 (1040) del c. c. (dispone que para) vender los bienes, sean muebles o inmuebles, cuando hay acreedores, se debe ocurrir al juez quien los mandarß sacar a subasta p·blica, previa tasaci¾n". (G.J. Nro. 920, p. 46).

3.-

"El art. 566 (1040) del c. c. rige el beneficio de inventario, sus efectos y las obligaciones del heredero beneficiario y faculta al heredero a ocurrir al juez para que mande la subasta p·blica de los bienes y no regla nada relativo a la venta de los bienes comunes que el objeto del presente pleito". (G.J. Nro. 1258, p. 76).

4.-

"Se debe recabar la correspondiente autorizaci¾n judicial para las ventas que deben verificarse en p·blica subasta y previa tasaci¾n conforme al art. 566 (1040) del c. c.". (G.J. Nro. 1277, p. 48).

ART. 1041.- (Efectos del beneficio de inventario). Por la aceptaci¾n de la herencia con beneficio de inventario los patrimonios del de cujus y del heredero no se confunden y se mantienen separados, resultando de ello: 1)

El heredero s¾lo tiene obligaci¾n de pagar las deudas hereditarias y los legados hasta donde alcancen los bienes de la herencia.

2)

El heredero conserva todos los derechos y todas las obligaciones que tenÝa respecto al de cujus, excepto los que se hayan extinguido con la muerte.

3)

Los acreedores del de cujus y los legatarios tienen preferencia sobre el patrimonio del difunto frente a los acreedores del heredero.

4)

Si el heredero renuncia al beneficio de inventario o pierde esta su calidad en los casos previstos por la ley, se considera subsistente la separaci¾n de patrimonios para con los acreedores del de cujus y los legatarios, quienes se benefician de la preferencia establecida en el inciso anterior, no siendo ya necesario proceder a la separaci¾n de patrimonios contenida en el CapÝtulo V de este TÝtulo I. Fte: Cgo. it. 490, 2), 1) y 3) Precd: c. c. abrg. 563 Conc: c. c. 1030 - 1036 - 1042 - 1045 - 1046 - 1048 - 1055 - 1056, III) Los efectos verdaderos del beneficio de inventario son:

1║) El heredero con este beneficio, primero que todo, es heredero; su aceptaci¾n asÝ sea a beneficio de inventario, es aceptaci¾n y lo constituye en titular de la sucesi¾n, lo cual supone un derecho trasmisible (Mazeaud). 2║) Su patrimonio personal, permanece distinto del patrimonio sucesorio. Este es el principal efecto y comprende perfectamente los consignados en los n·meros 1) y 2) del art., ya que el n·mero 3) del mismo es superfluo e innecesario por sabido. El formar inventario de los bienes de la sucesi¾n, procura al heredero la ventaja de introducir la conveniente separaci¾n entre el patrimonio del difunto y el suyo propio. Esta separaci¾n de patrimonios y, como consecuencia, la asignaci¾n de cada grupo de bienes a las responsabilidades contraÝdas por su respectivo propietario, es la f¾rmula que proviene desde el Codex de Justiniano y permanece sin alteraci¾n a travÚs de los tiempos en los C¾digos de todos los paÝses (Scaevola). 3║) Produce la carga de la administraci¾n y de la liquidaci¾n de los bienes hereditarios. Por consecuencia del efecto 2║), que es el distintivo de esta figura jurÝdica, el heredero s¾lo queda obligado a pagar las deudas y demßs cargas de la herencia, hasta donde alcancen los bienes de la misma. Por consecuencia del mismo efecto 2║), el heredero conserva todos los derechos y acciones que tenÝa contra el finado. Puede por lo tanto reivindicar sus bienes, demandar la rescisi¾n de los contratos celebrados con el de cujus (caso para el cual se nombra judicialmente un curador), y cobrar sus crÚditos con la preferencia que le otorguen los tÝtulos correspondientes. Entre otras consecuencias de la separaci¾n de patrimonios, puede tambiÚn se±alarse, la de que los acreedores del difunto, si son a su vez deudores del heredero, no pueden oponer a Úste la compensaci¾n cuando les reclame el pago de su acreencia. De ahÝ que, por efecto de la separaci¾n de patrimonios, efecto primerÝsimo del beneficio de inventario, resulta ociosa la disposici¾n del caso 3║) del art.; pues, el beneficio supone antes que todo el pago de las obligaciones de la sucesi¾n para beneficiar luego, con su saldo, si resulta alguno, al heredero, caso en el cual, reciÚn puede considerarse, ese saldo, parte de su patrimonio y sobre el cual podrÝan dirigir sus pretensiones los acreedores propios del heredero. La separaci¾n de patrimonios que el beneficio implica, consecuencia diametralmente opuesta a la de la aceptaci¾n pura y simple, que supone una confusi¾n

o integraci¾n completa de derechos entre los dos patrimonios, que asÝ constituye una sola universalidad, ha movido a algunos autores a tratar de conciliar esa caracterÝstica del beneficio de inventario, en el que el heredero resulta titular de dos patrimonios, con el principio de la unidad del patrimonio de la doctrina clßsica. La conciliaci¾n, no ha podido prosperar habida cuenta que durante las operaciones de liquidaci¾n, el difunto parece sobrevivir en su patrimonio, ficci¾n inadmisible -se dice- porque la persona, s¾lo puede ser titular de un patrimonio hasta su muerte. Mazeaud, resuelve el problema admitiendo el beneficio de inventario, como la mßs notable excepci¾n al principio discutible- de la unidad de los patrimonios. Entre las consecuencias secundarias de la separaci¾n de patrimonios ha de tenerse en cuenta, ademßs, las siguientes: a) Si el heredero a beneficio es acreedor o deudor del difunto, no se opera la confusi¾n y la obligaci¾n subsiste; como el heredero deudor o acreedor de la sucesi¾n no puede demandarse a sÝ mismo, se nombra un curador. b) Los acreedores y legatarios de la sucesi¾n no tienen derecho mßs que sobre el patrimonio del difunto; ·nicamente los bienes que formen parte de la sucesi¾n constituyen su prenda (art. 1335). Punto notable en el art. en examen, es su pßrrafo 4), que declara subsistente la separaci¾n de patrimonios, aunque el heredero renuncie al beneficio de inventario, regla que estß en manifiesta contradicci¾n con la del artÝculo siguiente (1042), por virtud de la cual la renuncia al beneficio, convierte al heredero en aceptante puro y simple con retroactividad a la apertura de la sucesi¾n. La aclaraci¾n del art. 1041, 4) relativa a los acreedores del de cujus, no resuelve la contradicci¾n, porque entonces el artÝculo 1042 no tendrÝa ninguna raz¾n prßctica. Una de las disposiciones, sin duda no es pertinente. N¾tese que la disposici¾n fuente del pßrrafo en examen (apartado 3, del art. 490 del Cgo. it.), con el debido respeto de la l¾gica, dispone todo lo contrario, al determinar que los acreedores y los legatarios que quieran preservar, para cualquier eventualidad, la prelaci¾n establecida por el inc. 3) del art., deben demandar la separaci¾n de los bienes del difunto respecto de los bienes personales del heredero, conforme explica claramente Messineo al comentar la citada disposici¾n del Cgo. modelo. Jurisprudencia 1.-

"Al aceptar la herencia sin beneficio de inventario, dando lugar a la confusi¾n de sus bienes con los de la testamentaria, en fuerza de lo

dispuesto por el art. 563 (1041), aunque la importancia del legado exceda la porci¾n de que aquella podÝa disipar, el heredero estß en el deber de cumplirlo". (G.J. Nro. 532, p. 16). 2.-

"El beneficiario goza conforme a este art. 563 (1041) del beneficio de no estar obligado al pago de las deudas del difunto sino hasta la concurrencia de los bienes de Úste y de no confundir los suyos con los de la testamentarÝa, conservando contra Úste el derecho de reclamar el pago de sus deudas". (G.J. Nro. 575, p. 10).

3.-

"El auto acusado al confirmar la confusi¾n de crÚditos, cual si X fuese simple heredero, le priva del beneficio de inventario, haciendo falsa aplicaci¾n del art. 563 (1041)". (G.J. Nro. 575, p. 10).

4.-

"Las ventajas establecidas a favor del heredero beneficiario por este art. (1041) impide la confusi¾n de los derechos y obligaciones del heredero con los de la herencia". (G.J. Nro. 736, p. 22).

5.-

"Las herederas bajo beneficio de inventario no estßn obligadas a pagar con sus bienes propios las deudas del difunto". (G.J. Nro. 861, p. 38).

6.-

"Al haberse formulado aceptaci¾n por los herederos, bajo beneficio de inventario, Ústos con tal aceptaci¾n, se descargaron de las deudas" (de la sucesi¾n). (G.J. Nro. 1270, p. 27).

ART. 1042.- (Renuncia al beneficio de inventario). El heredero puede renunciar al beneficio de inventario en cualquier momento. La renuncia obra retroactivamente y se considera al renunciante como heredero puro y simple desde que se abri¾ la sucesi¾n. Fte: Cgo. it. 490, 3) i.f. - Cgo. arg. 3404 - 3408 Conc: c. c. 1022 - 1030 - 1041, 4) -

La aceptaci¾n a beneficio de inventario es revocable. La renuncia supone la revocaci¾n y coloca al heredero como aceptante puro y simple. Los autores consideran la posibilidad de la renuncia tßcita, que se manifiesta en los actos del heredero de comportarse como due±o y heredero puro y simple, confundiendo los patrimonios. La renuncia puede perjudicar a los acreedores de la sucesi¾n cuando, siendo Ústa solvente, el heredero no lo sea. La confusi¾n de los patrimonios, les obligarß a soportar el concurso de los acreedores propios del heredero. En este caso, pueden dichos acreedores pedir la separaci¾n de bienes (art. 1055) o buscar mediante la acci¾n pauliana (art. 1446), el mantenimiento de la separaci¾n que fue efecto del beneficio renunciado. En la situaci¾n opuesta: una sucesi¾n ruinosa y un heredero solvente, en la cual la renuncia al beneficio perjudicarÝa a los acreedores del heredero, Ústos no tienen las mismas alternativas que en la situaci¾n anterior (art. 1055). ART. 1043.- (PÚrdida del beneficio de inventario por ocultaci¾n de bienes o por omisiones de mala fe). El heredero culpable de ocultaci¾n, o que de mala fe haya omitido en el inventario bienes pertenecientes a la herencia o haya incluÝdo en Úl deudas no existentes, pierde el beneficio de inventario quedando como aceptante puro y simple sin participaci¾n en los bienes ocultados u omitidos; siendo persona extra±a, serß tenida por reo de hurto. Fte: Cgo. it. 494 Precd: c. c. abrg. 561 Conc: c.p. 326 - p.c. 669 c. c. 1054 - 1077 Este art. y el siguiente, establecen las causas de pÚrdida o caducidad del beneficio de inventario. La primera disposici¾n, concordante con el art. 669 del p.c., hace perder las ventajas del beneficio convirtiendo al heredero en puro y simple, cuando Úste, a sabiendas o con maniobras fraudulentas, omite incluir en el inventario, alguno de los bienes de la sucesi¾n o incluye supuestas deudas del difunto. En segundo lugar, le priva de participaci¾n en los bienes ocultados y es considerado responsable de robo. La pÚrdida del beneficio es una penalidad acertada, porque el hecho que sanciona es una infracci¾n contraria a la naturaleza misma del beneficio e implica una conducta dolosa. Esta disposici¾n, concuerda con el art. 1054, que niega el derecho de renunciar a la

herencia a los herederos que han sustraÝdo u ocultado algunos efectos o bienes de la sucesi¾n. En ambos casos, se trata de una apropiaci¾n indebida (art. 345 del c.p.) de bienes de la sucesi¾n, para eludir el pago de deudas y cargas que la ley castiga, atribuyendo la responsabilidad de las mismas al patrimonio del heredero, al convertirlo en puro y simple. Pierde tambiÚn el beneficio, el heredero que antes de completar el pago de las deudas y legados, enajena bienes de la herencia sin la debida autorizaci¾n judicial, o los dispone mediante gravßmenes o malversa el precio de lo vendido, en aplicaciones extra±as a las determinadas en la autorizaci¾n judicial (art. 1044). ART. 1044.- (PÚrdida del beneficio de inventario por enajenaci¾n no autorizada de bienes). I. El heredero que antes de completar el pago de las deudas y legados venda bienes de la herencia, o los grave con prenda o hipoteca, o transija sobre esos bienes sin ajustarse a lo dispuesto por el artÝculo 1040 y a las formas prescritas por el C¾digo de Procedimiento Civil, o no dÚ al precio de esas ventas la aplicaci¾n ordenada por el juez al conceder la autorizaci¾n, pierde el beneficio de inventario, quedando como aceptante puro y simple. II. Pasados cinco a±os desde que se declar¾ la aceptaci¾n con beneficio de inventario, la autorizaci¾n judicial ya no es necesaria para enajenar los bienes muebles. Fte: Cgo. it. 493 Conc: c.f. 470 y s. c. c. 1037 - 1040 - 1077 Comprendido en la anot. al art. anterior. ART. 1045.- (Pago a los acreedores y legatarios cuando no hay oposici¾n). I. Terminado el inventario y cuando no haya acreedores o legatarios que se opongan, el heredero les pagarß a medida que ellos se presenten. II. Los acreedores que se presenten agotado el caudal hereditario, pueden repetir s¾lo contra los legatarios, aun tratßndose de cosa determinada perteneciente al testador, hasta la concurrencia del valor que tenga el legado. III. Si el crÚdito no ha prescrito anteriormente, el derecho de repetir caduca a los tres a±os contados desde el ·ltimo pago.

Fte: Cgo. it. 495 Precd: c. c. abrg. 567, 2║) - 568 Conc: c. c. 1041 - 1046 - 1337 Las reglas de este art. y del que le sigue, que debÝan haberse formulado en orden inverso, disponen que cuando hay juicio pendiente entre los acreedores (cuando hay oposici¾n), sobre la preferencia de sus crÚditos, serßn pagados por el orden y seg·n el grado que se±ale la sentencia firme de graduaci¾n. Ha de tenerse en cuenta que las acreencias deben pagarse preferentemente a los legados. No habiendo juicio pendiente entre los acreedores (cuando no hay oposici¾n), serßn pagados los que primero se presenten. Si constare que alguno de los crÚditos conocidos es preferente, el pago se harß previa cauci¾n a favor del acreedor de mejor derecho, seg·n determina el art. 567 del Cgo. abrg., concordante con todas las legislaciones, que el C¾digo ha omitido injustificadamente. Agotado el caudal de la sucesi¾n, si aparecen otros acreedores, Ústos s¾lo podrßn repetir contra los legatarios, dentro de los tres a±os, desde el ·ltimo paga, para salvar su derecho de la caducidad. ART. 1046.- (Pago a los acreedores y legatarios cuando hay oposici¾n). Terminado el inventario, y si hay acreedores o legatarios que se opongan, el heredero no puede pagar sino en el orden y de la manera dispuestos por el juez. Fte: Cgo. fr. 808, 1║) Precd: c. c. abrg. 567, 1║) Conc: c. c. 1041, 1) - 1045 Comprendido en la anot. al art. anterior. ART. 1047.- (Rendici¾n de cuentas). El heredero con beneficio de inventario debe rendir cuentas al a±o de su administraci¾n, o en cualquier momento cuando lo pidan los acreedores y legatarios y el juez asÝ lo ordene. Fte: Cgo. it. 496 Precd: c. c. abrg. 564 Conc: p.c. 687 y s. c. c. 1048 - 1049 La obligaci¾n de rendir cuentas de su gesti¾n, coloca al heredero beneficiario

bajo el control de los acreedores, sobre la administraci¾n y el orden que ha seguido en los pagos. Se explica esta obligaci¾n, porque la facultad de administraci¾n concedida al beneficiario, no supone un poder soberano e ilimitado, sino sujeto a restricciones, como la rendici¾n de cuentas, la fianza, la posible designaci¾n de un interventor, la responsabilidad por la culpa grave. La rendici¾n de cuentas, debe hacerse en el plazo que se±ala el art., a menos que por causas justificadas -asÝ ha de entenderse la disposici¾n del art. in fine- los acreedores y legatarios la pidan en cualquier tiempo, mediando orden judicial. Es indudable, que esta facultad de acreedores y legatarios no puede tener carßcter ad libitum, porque podrÝa responder s¾lo al prop¾sito de interferencias malevolentes. Es preciso suponer, que ello procederß ·nicamente concurriendo causas legÝtimas, que justifiquen una exigencia previa al vencimiento del plazo que la ley se±ala. Jurisprudencia 1.-

"Hay obligaci¾n de rendir cuentas de la administraci¾n de los bienes de que se ha encargado despuÚs de la muerte del testador". (G.J. Nro. 22, p. 207).

2.-

"Es obligaci¾n del heredero beneficiario administrar y rendir cuentas a los acreedores y legatarios". (G.J. Nro. 584, p. 3).

ART. 1048.- (Mora en la rendici¾n de cuentas). I. El heredero con beneficio de inventario no puede ser obligado a pagar con sus bienes propios sino cuando queda constituÝdo en mora para que presente las cuentas y no ha dado cumplimiento a la orden del juez. II. DespuÚs de rendidas las cuentas, el heredero no puede ser obligado a pagar con sus bienes propios sino s¾lo hasta la concurrencia de las sumas por las cuales es deudor, seg·n resulte por la rendici¾n de cuentas. Fte: Cgo. it. 497 Conc: c. c. 340 - 1041, 1) - 1047 - 1051 Los efectos de la mora, corresponden a los de la regla general en la materia (art. 340), aplicadas a la especialidad de la instituci¾n en examen. Si vencido el plazo

legal el beneficiario no rinde cuentas, he ahÝ una causa legÝtima para que acreedores y legatarios la exijan, constituyendo al responsable en mora, con las consecuencias que detallan las reglas del art. ART. 1049.- (Gastos del inventario y de las cuentas). Los gastos que ocasione el inventario y la rendici¾n de cuentas, asÝ como los de cualquier acto que dependa de la aceptaci¾n con beneficio de inventario, se pagarßn con la masa de bienes sucesorios con preferencia a toda otra deuda. Fte: Cgo. it. 511 Precd: c. c. abrg. 569 Conc: c. c. 1047 - 1231 Los autores justifican la regla del art., indicando que el beneficio de inventario, es un favor legal que no puede ser atenuado; pues, si se obligase al heredero beneficiario a satisfacer por su cuenta, cualquiera clase de gastos que ocasione la aceptaci¾n con el beneficio, serÝa contradecir la naturaleza de Úste y el propio espÝritu de las leyes que lo establecen y regulan (Scaevola). El beneficio de inventario, se ha establecido precisamente para la hip¾tesis, de que las malas circunstancias en que el finado deja sus asuntos, no perjudique en modo alguno al heredero que se acoge a Úl, de tal manera que si se obligara al heredero a sufragar los gastos, mßs que de beneficio, habrÝa que hablar de perjuicio de inventario. Los gastos, a que se refiere el artÝculo son todos los que ocasionan la facci¾n del inventario, los peritajes, la administraci¾n, la conservaci¾n, la rendici¾n de cuentas, etc. Las indicaciones contenidas en al art. son enunciativas, no limitativas. Jurisprudencia 1.-

"Los (gastos) incluyÚndose entre ellos (los honorarios de abogado) los de inventarios, misi¾n en posesi¾n, rendici¾n de cuentas y otros que no han

podido

menos

que

verificarse,

se

considera

(realizados)

legÝtimamente con estricta sujeci¾n a este art. (1049)". (G.J. Nro. 671, p. 10). 2.-

"Los gastos a que se refiere el art. 569 (1049) del c. c. son los de

formaci¾n de inventario y rendici¾n de cuentas a que se hallan sujetos los herederos beneficiarios". (G.J. Nro. 697, p. 12). ART. 1050.- (Abandono de la herencia). I. El heredero con beneficio de inventario que quiera librarse de la carga de la administraci¾n, puede abandonar la totalidad de los bienes sucesorios en favor de todos los acreedores y legatarios. A este fin, el heredero debe notificar al juez quien luego de poner en conocimiento de aquÚllos procederß al nombramiento de un administrador judicial, quedando el heredero libre de responsabilidad en cuanto a las deudas hereditarias. II. Hechos los pagos por el administrador judicial en el orden y manera se±alados por el juez, el remanente, si hubiere, serß entregado al heredero beneficiario. Fte: Cgo. it. 507 Conc: c. c. 1037 - 1051 Las molestias, preocupaciones, formalidades y responsabilidades que supone la administraci¾n de una sucesi¾n aceptada con beneficio de inventario, puede resultar, sobre todo en una sucesi¾n insolvente, de ning·n provecho para el beneficiario. Como no puede librarse de esos riesgos, renunciando pura y simplemente a la sucesi¾n, una vez que ya la acept¾ (art. 1021), la ley permite, sin renunciar al beneficio de inventario -que empeorarÝa su situaci¾n- librarse de la carga de la administraci¾n y la liquidaci¾n que suponen los pagos de crÚditos y la rendici¾n de cuentas, mediante el abandono de la sucesi¾n. Este abandono, supone s¾lo la dejaci¾n de los poderes de administraci¾n y de liquidaci¾n, y el beneficiario conserva la propiedad de los bienes y sigue siendo titular de los derechos de la herencia, cuyo saldo, si alguno hubiera, luego de pagados los acreedores y legatarios, le serß entregado (Mazeaud). La administraci¾n y liquidaci¾n se confÝa por el juez, ante quien se harß necesariamente la notificaci¾n de abandono, a un administrador judicial. Seg·n la explicaci¾n del art. y el texto mismo de Úste, en realidad mßs que de abandono de la sucesi¾n, se trata de abandono de la administraci¾n y liquidaci¾n de

una sucesi¾n aceptada a beneficio de inventario. Pero el abandono debe ser total, esto es, abarcar todos los bienes de la sucesi¾n. La disposici¾n fuente, con mßs propiedad, no emplea el tÚrmino abandono, sino el de entrega de los bienes a los acreedores y legatarios, hecho por el cual, en realidad, queda liberado de toda responsabilidad por las deudas hereditarias y, esto, porque el heredero a beneficio de inventario, en el supuesto, no estß obligado a entregar mßs del caudal hereditario. ART. 1051.- (Derecho de los acreedores y caducidad). I. Los acreedores y legatarios que se presenten rendida la cuenta por el administrador judicial y entregado el remanente al heredero, tienen acci¾n contra Úste s¾lo hasta la concurrencia del remanente. II. Este derecho caduca a los tres a±os contados desde el dÝa en que el juez aprob¾ las cuentas del administrador judicial y el heredero recibi¾ el remanente. Fte: Cgo. it. 508, 3║) Conc: c. c. 1048, II) - 1050 La regla del art., es una consecuencia l¾gica del art. anterior y de la subsistencia del beneficio, bajo sanci¾n de caducidad de la acci¾n. El libramiento de los bienes a los acreedores se concibe como abandono de la gesti¾n, no de la titularidad, del caudal (Messineo), gesti¾n que queda confiada al administrador judicial designado (art. 1050, I). Pagados los gastos de la administraci¾n judicial y satisfechos los acreedores y legatarios, los bienes, a·n despuÚs del libramiento o entrega que el C¾digo llama abandono, no han dejado de ser propiedad del heredero con

beneficio

de

inventario.

SECCION IV DE LA RENUNCIA A LA HERENCIA ART. 1052.- (Renuncia a la herencia). La renuncia a la herencia es siempre expresa, y debe ser manifestada mediante declaración escrita hecha ante el juez. Fte: Cgo. it. 519, 1) - Cgo. fr. 784 Precd: c. c. abrg. 548 Conc: p. c. 648 c. c. 1027 - 1035 - 1078 Son atinentes al precepto las reglas del derecho romano siguientes: is potest repudiare, qui et adquirere potest (puede repudiar aquel que puede adquirir; Digesto, Lib. 29, tít. 2, ley 18). Ommes licentiam habere his quae pro se introducta sunt, renuntiare... (los derechos son renunciables; Codex, Lib. 2, tít. 3, ley 29; citas de Scaevola). Las cuestiones importantes relativas a la renuncia de la herencia, han sido ya examinadas en la sección relativa a las disposiciones generales, sobre la aceptación y la renuncia (arts. 1016 y s.), así como en otras particulares siguientes a éstas. En ese examen, ya se ha visto que la renuncia es un acto voluntario individual; que surte efectos retroactivos al momento de la muerte del causante; que no puede hacerse parcialmente, ni a plazo, ni condicionalmente; que se ha de estar cierto de la muerte de la persona a quien se ha de heredar y del derecho a la herencia (nulidad de renuncia a la herencia de persona viva); que por los menores e incapacitados renunciaran sus representantes legales; que la renuncia es irrevocable y sólo puede ser impugnada cuando adolece de alguno de los vicios del consentimiento o por acción de los acreedores perjudicados por la renuncia hecha en manifiesto perjuicio de ellos; que el heredero puede ser constreñido judicialmente a manifestar su opción (aceptación o renuncia), antes del plazo legal; que la renuncia en ciertos casos implica aceptación, y que la ocultación o sustracción dolosa de bienes de la sucesión, produce la pérdida del derecho de renunciar, colocando al heredero en la situación del aceptante puro y simple. Queda por examinar en esta sección solamente el art. 1052, relativo a la forma de la renuncia, que es diversa de la forma de aceptación (art. 1029). Si no se observa

la forma expresa, la renuncia no es válida ni eficaz (Messineo). La renuncia o repudiación de la herencia, debe hacerse mediante declaración expresa -escrita desde luego- ante el juez competente, que según los arts. 134, caso 3º de la l.o.j. y 648 y s. del p.c., es el de la jurisdicción voluntaria del lugar donde se abre la sucesión. La declaración escrita, debe presentarse acompañada del certificado de óbito del causante, de la prueba que acredite el grado de parentesco del declarante con el de cujus y la nómina de los coherederos que hubieren. La citación de interesados, se hará por edictos y se aceptará, en el procedimiento, la intervención de acreedores y otros interesados. Si no se observan las normas establecidas por la ley, la renuncia no es válida ni eficaz, aunque en veces, y sin embargo, puede ser interpretada como aceptación (ej.: caso del art. 1027). Para que la renuncia se considere válidamente hecha, ha de tratarse de una sucesión abierta. Antes de ese momento, la misma constituye un acto prohibido e inválido porque la ley le declara nulo (art. 1018). No cabe hablar de renuncia tácita, porque la misma estaría desprovista de la forma prescrita por la ley y, por lo tanto, sería de ningún valor y efecto. Tampoco se admite la renuncia contractual, que aunque provista de alguna forma, ella carecería de eficacia porque supone una forma diversa de la que señala la ley. Diferida la demanda del renunciante por el juez, el heredero era considerado en el régimen abrogado, como si nunca hubiera sido heredero. Y por efecto de la retroactividad que se le atribuye, la renuncia impedía todo derecho de representación (art. 613 del Cgo. abrg. igual a su modelo francés art. 787). El Código, en su art. 1089 admite expresamente la representación del renunciante. La herencia deferida al patrimonio del Estado no es nunca renunciable (art. 1111). Jurisprudencia 1.-

"Por regla general consignada en este art. 548 (1052) no hay renuncia

tácita de herencia, debiendo hacérsela precisamente ante el juez (competente)". (G.J. Nro. 485, p. 14). 2.-

"No habiendo la heredera renunciado a la sucesión de su madre en la manera indicada (por la ley) tampoco puede oponérsele la renuncia tácita presunta". (G.J. Nro. 485, p. 14).

3.-

"La demandada, hija del deudor, que no renuncio a la herencia de éste, ni tampoco la aceptó con beneficio de inventario, resulta obligada a pagar sus deudas en calidad de heredera pura y simple". (G.J. Nro. 598, p. 5).

4.-

"Se observa fielmente los arts. 547 y 548 (1016, II y 1052) al desestimar la renuncia de herencia hecha por el curador ad litem de los menores, que no tenía más facultad que la de representarlos en el juicio especial que le fue encargado, porque esa renuncia debe hacerse por los tutores de los menores". (G.J. Nro. 709, p. 27).

5.-

"Los acreedores del que renuncia una herencia sólo tienen acción para ocurrir al juez pidiendo autorización para aceptar la herencia ocupando, en su caso, el lugar del renunciante". (G.J. Nro. 843, p. 25).

6.-

"La renuncia hecho de la herencia de su esposo finado fue aceptada por auto ejecutoriado, (luego) la sentencia pronunciada contra (aquél) no tiene efecto contra (la renunciante) por no haber sido su heredera". (G.J. Nro. 853, p. 39).

7.-

"La renuncia de una herencia es un derecho que la ley permite al heredero, siempre que ella se ejercite en el plazo señalado (al efecto) y que el renunciante no haya robado alguno o muchos bienes de la sucesión". (G.J. Nro. 901, p. 60).

8.-

"En ningún caso se puede renunciar la sucesión de un hombre vivo y cualquier contrato de esa naturaleza es nulo". (G.J. Nro. 950, p. 59).

ART. 1053.- (Plazo para renunciar a la herencia). I. Salvo lo dispuesto por el artículo 1023, el heredero tiene un plazo de diez años para renunciar a la herencia. II. El plazo se cuenta desde que se abrió la sucesión o desde el día en que se cumple la condición cuando el heredero fue instituido condicionalmente. Fte: Cgo. fr. 789 Precd: c. c. abrg. 551 - 552 Conc: c. c. 1000 - 1023 - 1161 y s. Jurisprudencia 1.-

"La renuncia de una herencia es un derecho que la ley permite al heredero; debe ser hecha dentro del plazo que señala el art. 551 (1053 y 1023) del c. c.". (G.J. Nro. 1203, p. 1).

2.-

V. el caso Nº 7 del art. anterior.

ART. 1054.- (Pérdida del derecho a renunciar). El heredero que sustrae u oculta bienes de la herencia con la intención de apropiárselos impidiendo así que los coherederos reciban su parte en los bienes, pierde el derecho a renunciar y es tenido como heredero puro y simple sin parte en las cosas ocultadas o sustraídas. Fte: Cgo. it. 527 Precd: c. c. abrg. 555 Conc: c. c. 1043 El supuesto del art. importa la pérdida del poder de renuncia, como igualmente implica la pérdida del derecho a aceptar con beneficio de inventario (art. 1043). En ambos casos la herencia se entiende aceptada pura y simplemente.

Jurisprudencia V. el caso Nº 7 del art. 1052.

CAPITULO V DEL BENEFICIO DE SEPARACION DE PATRIMONIOS ART. 1055.- (Beneficio y objeto de la separación). I. Cualquier acreedor del de cujus y cualquier legatario puede pedir la separación de los bienes pertenecientes al difunto y al heredero. II. Los acreedores y legatarios que han pedido la separación son satisfechos con preferencia a los acreedores del heredero, lo cual no impide que ellos puedan también ejercitar sus derechos sobre los bienes propios del heredero. Fte: Cgo. it. 512 Conc: c. c. 1041 - 1058 - 1189 El beneficio de separación de patrimonios, constituye un privilegio que la ley establece para proteger los derechos de los acreedores de la sucesión. La confusión que se produce entre los patrimonios del difunto y del heredero que acepta pura y simplemente, implica graves riesgos para los acreedores de la sucesión y legatarios a título singular de sumas de dinero, cuando el heredero es insolvente. Su objeto y finalidad, es asegurar que éstos sean pagados con los bienes de la sucesión, antes que los acreedores personales del heredero. Este beneficio sólo está concedido a los acreedores de la sucesión, no a los del heredero. El art. 1055 dice claramente: cualquier acreedor del de cujus. Tiene sus orígenes en la separatio bonorum de los romanos, que, como su mismo nombre lo indica, producía una separación absoluta del patrimonio sucesorio y del propio del heredero. Los acreedores del de cujus, cobraban del patrimonio sucesorio, sin derecho alguno sobre el del heredero. Desde Justiniano, el privilegio se extendió a los legatarios (Mazeaud). El Código francés de 1804, siguiendo las orientaciones del antiguo derecho francés, lo redujo a un simple derecho de preferencia, (art. 2111), a cuyo efecto los acreedores podían, en todo caso y contra cualquier acreedor, para asegurar su privilegio de preferencia, pedir la separación de patrimonios (art. 878), ninguna de las cuales disposiciones fue recogida por el Cgo. abrg., razón por la cual, en rigor, esta institución era desconocida en el régimen anterior. El Cgo. italiano de 1865, inspirado en el

francés de 1804, la reglamentó como institución independiente (arts. 2054 y s.), de donde ha sido adaptada por el Cgo. de 1942, modelo del Código. El proyecto Toro (arts. 1654 y s.) y el Anteproyecto Ossorio (art. 1620 y s.), la incluyeron. En el Derecho alemán, como la separatio bonorum en Roma, supone un procedimiento colectivo semejante a la quiebra. Se organiza una curatela de la masa hereditaria a instancia del heredero o a requerimiento de un acreedor de la masa. El derecho de la separación, se resuelve en una prelación, favorable a los acreedores hereditarios sobre los bienes de la sucesión, sin perjudicar las prelaciones constituídas que existan (Messineo). El nexo sistemático entre separación y aceptación con beneficio de inventario, según Messineo, se da en el hecho de que la aceptación con beneficio de inventario y mientras conserva su eficacia, produce además de los efectos ya señalados en la anot. al art. 1041 y, entre ellos, principalmente, también el efecto favorable a todos los acreedores hereditarios y a los legatarios, de atribuir a ellos la prelación o preferencia sobre los bienes hereditarios respecto de los acreedores personales del heredero. Rige para toda sucesión, sea testamentaria, sea ab-intestato. Los acreedores del heredero, sólo tienen derecho al saldo del activo sucesorio, que resulta después del pago íntegro a los acreedores del de cujus. Su alcance es individual. Sólo aprovecha al acreedor que la exija y únicamente respecto de los bienes designados en su demanda de separación. Ni el Código ni el Procedimiento, contienen disposición relativa a la forma procesal que se ha de seguir para intentar el beneficio de separación. Debe considerarse aplicables por analogía, las disposiciones relativas a los procedimientos voluntarios (art. 639, y s. del p.c.) y particularmente las que reglan el beneficio de inventario (arts. 648 y s. del p.c.). ART. 1056.- (Plazo de caducidad y formas de ejercer el derecho de separación). I. La separación debe ser ejercida por los acreedores y legatarios en el término de seis meses de abierta la sucesión; vencido el término, el derecho caduca. II. Respecto a los muebles, el derecho de separación se ejerce incoando una demanda contra los acreedores del heredero, sean conocidos o no, lo cual se les hará saber mediante una sola publicación de prensa. El juez ordenará se levante inventario,

si no ha sido levantado ya, y dispondrá las medidas de seguridad y conservación respecto a los muebles. Si algunos o todos fueron enajenados por el heredero, la separación comprenderá los bienes que quedan y el precio no pagado todavía. III. En cuanto a los inmuebles y muebles que pueden ser hipotecados, el derecho de separación se ejerce mediante la inscripción del crédito o del legado sobre cada uno de esos bienes en los registros respectivos haciéndose constar en ellos los nombres del de cujus y del heredero, y que se inscriben a título de separación de bienes, aplicándose a este caso las normas sobre las hipotecas. Fte: Cgo. it. 516 - 517 - 518 Conc: c. c. 1032 - 1041 - 1514 - 1540 Debe ser intentado en el plazo de seis meses, desde que fue abierta la sucesión, vencido el cual el caduca el derecho a la acción. Ha de entenderse, que la pérdida del privilegio de separación por vencimiento del plazo, no invalida otras acciones de los acreedores como la acción oblicua o la acción pauliana, según corresponda a cada circunstancia. La caducidad señalada por el art., sólo afecta a la acción de separación. Tratándose de inmuebles o muebles sujetos a registro, la separación sólo surtirá efectos mediante la publicidad, que supone la respectiva inscripción en el registro correspondiente. La separación de bienes susceptibles de inscripción y que ha sido debidamente registrada, le da al acreedor derecho de perseguir el bien registrado en poder de quien se encuentre. ART. 1057.- (Relaciones entre acreedores y legatarios separatistas y no separatistas). I. Los acreedores y los legatarios separatistas concurren con los acreedores y legatarios no separatistas sobre el patrimonio del de cujus. II. Los acreedores separatistas y no separatistas son preferidos a los legatarios separatistas y no separatistas. III. Quedan a salvo en todo caso las causas de prelación o preferencia.

Fte: Cgo. it. 514 Conc: c. c. 1341 No supone un derecho preferencial entre los acreedores de la sucesión. Si alguno de ellos no han intentado el beneficio, no por eso quedan postergados por los que lo hicieron. El art., lo expresa claramente: los acreedores y legatarios que se acogieron al beneficio, concurren en igualdad de condiciones con los que no lo intentaron. Si existen prelaciones o preferencias por otras causas, ellas se cumplen como corresponde y tampoco son afectadas en modo alguno por el beneficio de separación. El derecho de preferencia resultante del beneficio de separación tiene efecto respecto de los acreedores del heredero. El que cuenta con la separación, tiene derecho preferente a los acreedores del heredero sobre los bienes de la sucesión. Los acreedores de la sucesión, son preferidos a los legatarios; la razón es obvia: aquéllos recuperan lo que dieron al de cujus, éstos reciben una liberalidad. El art. presenta el empleo impropio del vocablo separatista, incurriendo en un verdadero barbarismo, tomado de la traducción (Sentis Melendo) del Cgo. modelo separatisti- sin la debida adecuación idiomática que evite las incorrecciones terminológicas. Separatista, según la Real Academia, es el partidario del separatismo: doctrina política que propugna la separación de algún territorio para alcanzar su independencia o anexión a otro país. Una formulación correcta idiomática y legalmente, debería referirse a quienes han ejercitado o no han ejercitado la separación, que es de los sujetos que se ocupa el instituto y no de los partidarios del separatismo. ART. 1058.- (Pago a los acreedores y legatarios). La separación se impide o cesa cuando el heredero paga a los acreedores y a los legatarios y ofrece fianza para el pago de aquellos cuyo derecho está controvertido o sujeto a condición suspensiva o a término. Fte: Cgo. it. 515 Conc: c. c. 943 - 1055 Se extingue el beneficio, en primer término, si los acreedores o legatarios

renuncian a ejercerlo; por la caducidad (art. 1056); por el pago que haga el heredero a los acreedores y legatarios de la sucesión, o cuando se ofrece afianzar el pago de aquellos derechos sujetos a condición, término o controversia, según este art. La disposición fuente, habla de caución, de la que la fianza es apenas una especie que sólo era obligación personal del fiador.

CAPITULO VI DE LOS HEREDEROS FORZOSOS SECCION I DE LA LEGITIMA Y DE LA PORCION DISPONIBLE ART. 1059.- (Legítima de los hijos). I. La legítima de los hijos, cualquiera sea su origen, es de las cuatro quintas partes del patrimonio del progenitor; la quinta parte restante constituye la porción disponible que el de cujus puede destinar a liberalidades, sea mediante donaciones o mediante legados, en favor de sus hijos, parientes o extraños. II. La legítima de los descendientes llamados a la sucesión en lugar de los hijos es la misma que ellos habrían recibido en caso de vivir. III. La legítima de los hijos adoptivos es la misma que la de los demás hijos. Fte: Cgo. it. 537 - Nov. Recop., Lib 10 - tít 20, ley 1 Precd: c. c. abrg. 505- 518 - 519 - 570 Conc: c.f. 173 - 174, 3º) - 231 c. c. 1007 - 1062 - 1065 - 1066 - 1089 - 1251 Según las regulaciones de este Capítulo, el Código sigue el sistema que acepta el principio de la legítima, que hace prevalecer el criterio restrictivo de la libre disposición de los bienes para después de la muerte en casos determinados, frente al de la liberalidad de testar que propugna la facultad absoluta de distribuir sin limitación ninguna el patrimonio propio en consideración al hecho del fallecimiento. En el primitivo derecho romano, la libertad de testar era absoluta. Conforme a las XII Tablas (cit. Aguilera y Velasco), no se reconocía la legítima: el padre, árbitro absoluto de la familia según tal legislación, que en sus exageraciones llegó al punto de conceder al jefe de la familia el derecho de vida y muerte sobre los hijos, lo era también respecto a la libre disposición de sus bienes: uti legassit ita jus esto (como se ha legado así sea el derecho). Aparece la legítima, como una prolongación de la obligación alimentaria en proporción reducida (cuarta parte del caudal). Justiniano, en la Novela 18, concede a los hijos los derechos de que antes carecían y la legítima se fijo

en el tercio de los bienes paternos cuando los hijos eran menos de cuatro y en la mitad cuando excedían este número. Posteriormente, según Bigot-Preamenau (cit. Scaevola), se extendió la legítima a favor de los padres del mismo modo que para los hijos: quemadmodum a patribus liberis, ita a liberis patribus debere legitiman. D'Aguanno, también refiere, citando las Partidas, que reproducen en la materia principios romanos, que según éstos la legítima se consideraba débito natural: pars debita iure naturale. Su desarrollo legislativo enseña disposiciones como las de Fuero Juzgo (Lib. 4, tít. 5, ley 1, cit. Scaevola), que dicen: ...e mandamos que... ni los padres ni los avuelos non puedan fazer de sus cosas lo que quisieren, ni los fiios ni los nietos no sean deseredados de la buena de los padres y de los avuelos... La Partida 6ª, tít. 1, ley 17 (cit. ibidem) establece que... si este atal ouiesse fijos o otros herederos que descendiessen del... que dé a cada uno de ellos su legítima parte... parte legítima (que) dizen en latin parte debita iure naturae... En el derecho de los pueblos germánicos, la reserva era manifestación y efecto del régimen de copropiedad familiar (Messineo; v. en la Introducción II, lo pertinente). Luego se extendió al antiguo derecho consuetudinario. El Cgo. francés de 1804, la instituyó como protección de los herederos más próximos, descendientes y ascendientes. La legítima es llamada réserve (reserva) en el derecho francés y riserva en el derecho italiano. El derecho alemán, como el suizo, también lo llama reserva. Supone esto, indudablemente, que ha de admitirse una ecuación en la terminología jurídica comparada entre legítima y reserva. Al beneficiario de la legítimo o de la reserva, por eso, puede llamársele indistintamente legitimario o reservatario. Tiene interés comparativo, apuntar, a propósito, que el c. c. mexicano de 1928 no trata de la legítima ni de las mejoras, y a lo herederos forzosos sólo se les concede un derecho a alimentos, con cargo al caudal hereditario, en condiciones determinadas. La legítima, sólo favorece a los descendientes, ascendientes y al cónyuge. Los parientes colaterales, no están comprendidos en ella. La especificación explícita que hace el art., respecto de los descendientes responde al principio constitucional (art. 195 Const.) de que todos los hijos tienen iguales derechos y deberes respecto de sus progenitores, sin discriminación alguna por razón de su origen matrimonial o extramatrimonial.

La legítima se reconoce a descendientes y ascendientes, porque se la juzga fundada en sentimientos y deberes tan sagrados que casi sería un delito violarlos; no se extiende a los colaterales, porque ni esos sentimientos ni esos deberes son los mismos respecto de ellos -se dice- y sólo hay deberes derivados, a la vez, de la sangre y de la amistad (Bigot-Preamenau, cit. Scaevola). Sobre la legítima de los ascendientes, Troplong (cit. de Scaevola) observa que si a los padres se imponen deberes de llenar respecto a los hijos, una justa reciprocidad, fundada sobre las leyes inmutables de la naturaleza, obliga imponer a los hijos a dar a los autores de sus días el apoya y la asistencia afectuosa que pueden necesitar. Ahrens, justifica que las legislaciones impongan la obligación de dejar una parte determinada al cónyuge sobreviviente. Su justificación ha promovido inagotables debates que llena extensos volúmenes de la literatura jurídica, entre los defensores de la libertad de testar, que consideran la institución de la legítima como negación evidente del derecho del propietario a disponer de sus bienes, y a los sostenedores de esta institución, que estiman las sucesiones enlazadas, como la propiedad, al orden social, por lo cual deben hallarse sometidas a principios de derecho social que limita la arbitrariedad individual. Los primeros, ven en la legítima una institución expresiva de desconfianza respecto de los padres, atentatoria de su autoridad, que con la libertad de testar tienen la oportunidad de premiar o castigar a los hijos. Los segundos, apoyándose en los deberes naturales, eternos y sagrados, que supone la familia, consideran que los bienes de los padres son: para los hijos debitum naturale, al decir de las Partidas: Filli ergo haeredes, como enseñó San Pablo. La libertad pura e ilimitada, que los amantes platónicos de la hermosura abstracta del concepto persiguen, bien puede denominarse absolutismo de la libertad, porque hay más tiranía que libertad, cuando por la afirmación de un derecho absoluto a favor de una persona, se niega implícitamente otro u otros a los demás y, por eso, negar la institución de la legítima, en atención a la libertad absoluta de testar, sería autorizar una facultad discrecional de disposición arbitraria (Scaevola). No todas las legislaciones definen la legítima. El c. c. italiano de 1865 (art. 808), no seguido en este punto por el de 1942, la describe como la cuota de la herencia, debida a descendientes y ascendientes. El Cgo. argentino (art. 3591), la considera derecho de sucesión limitado a determinada porción de la herencia. El Cgo. español (art. 806), precisa una definición que expresa la naturaleza de la legítima, como la restricción de la libertad de disponer de los bienes por causa de muerte: es la

porción de bienes -dice- de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos llamados por esto herederos forzosos. De dichos conceptos, deriva que la legítima es un derecho mortis causa sobre los bienes del causante (Scaevola), por cuya consecuencia su valor ha de fijarse atendiendo al que los bienes que el de cuius deja tienen en la época de su muerte y deducidas que hayan sido las deudas, conforme declara el Digesto (Lib. 4, tít. 16, ley 165, cit. Scaevola): venisse ad heredem nihil intelligitur, nisi deducto aere alieno. El Código ha eludido la definición del instituto, pero de acuerdo a lo hasta aquí expuesto y al texto mismo del art. en examen, puede concretarse esta noción: legítima es la reserva de una porción de bienes impuesta al testador por la ley, en favor de determinados herederos, llamados por esto forzosos y de la cual porción aquél no puede disponer. Tampoco enumera los herederos forzosos, como otras legislaciones. Ella consta en las regulaciones singulares del Capítulo: descendientes, ascendientes y cónyuge. Entre los primeros y segundos se comprende a los hijos adoptivos y a los adoptantes y entre los terceros al conviviente en las uniones paramatrimoniales llamadas libres (c.f. art. 158). Es un derecho sancionado por la ley, con independencia de la voluntad del obligado a respetarla. Sus reglas son de orden público. Esa naturaleza le da carácter de intangible, inviolable. No puede ser arrebatado al legitimario, por un acto arbitrario del testador ni por pactos que pretendan burlar o distorsionar su objeto. Sólo la ley, que la concede, puede quitarle. No esta permitido privar al heredero de su legítima (art. 1066), salvo en los casos expresamente establecidos por el propio Código: indignidad o desheredación, sin que pueda salirse del marco legal, porque de nada serviría la consagración del principio, si se permitiesen disposiciones o pactos que lo desnaturalizasen haciéndolo total o parcialmente inútil. Es una institución necesaria, porque protege a los herederos contra el abuso de las liberalidades en favor de extraños (Mazeaud). La legítima es colectiva: no hay legítimas individuales (Mazeaud). Si el de cujus deja varios herederos del mismo rango, v. rg., hijos solamente, para todos ellos reserva la ley las cuatro quintas partes, globalmente y no con carácter individual (art. 1059).

Ese carácter colectivo de la legítima, hace posible el acrecimiento, porque determinada globalmente no la altera la renuncia o indignidad de alguno o algunos de los hijos (Mazeaud). La cuantía de la legítima y de la parte de libre disponibilidad, están pormenorizadamente reglamentadas en este art. y los siguientes hasta el 1065, inclusive. Son disposiciones instrumental que no requieren mayores explicaciones. Desaparecida en la nueva legislación, las mejoras o liberalidades permitidas a los testadores (arts. 570 al 586 del Cgo. abrg.), que era una concesión atenuadora del rigor de la restricción a la libertad de testar, que supone la institución de la legítima, y por la cual se alteraba el equilibrio entre el derecho forzoso de los descendientes, la legítima desempeña dos funciones: impide las liberalidades extrafamiliares exageradas e impone la igualdad entre los herederos. Jurisprudencia 1.-

"Es inoficiosa y nula la institución del heredero extraño con preterición de la hija, heredera forzosa, que no puede ser privada de la herencia sino por causa de exheredación". (G.J. Nro. 454, p. 831).

2.-

"Los hijos y descendientes son herederos forzosos de sus padres y ascendientes en primer lugar y no obstante cualquiera disposición testamentaria en contrario". (G.J. Nro. 458, p. 858).

3.-

"La preterición de la cuota (legítima) en el testamento y la institución de herederos extraños no bastan para privar de la herencia al heredero forzoso, que no ha sido desheredado expresamente, porque sucede por ministerio de la ley aunque haya testamento en contrato". (G.J. Nro. 496, p. 16).

4.-

"Los descendientes son herederos forzosos de sus padres y ascendientes". (G.J. Nro. 746, p. 15).

5.-

"Siendo los hijos herederos forzosos de sus padres, entran a ocupar el lugar, acciones y derechos de ellos, a su muerte, por ministerio de la ley y, a este título, pueden concurrir por derecho de representación, a la sucesión de sus abuelos". (G.J. Nro. 1102, p. 3).

6.-

"Entre los herederos legales, los únicos que tienen calidad de forzosos, llamados por ministerio de la ley, y a quienes la misma les asegura su legítima, en la masa hereditaria, son los descendientes y ascendientes y el cónyuge supérstite". (G.J. Nro. 1119, p. 25).

7.-

"El derecho de disponer de los bienes a título gratuito, sea por acto entre vivos o por testamento, para los que tienen herederos forzosos, está limitado". (G.J. Nro. 1175, p. 19).

8.-

"El hijo reconocido es heredero forzoso de sus padres". (G.J. Nro. 1219, p. 21).

9.-

"Todos los hijos -sin distinción de origen- son herederos forzosos, de acuerdo al art. 132 (195) de la Constitución Política, que acuerda a todos ellos iguales derechos". (G.J. Nro. 1225, p. 80).

10.-

"Los hijos naturales reconocido son herederos forzosos de sus padres". (G.J. Nro. 1234, p. 34).

11.-

"Los herederos forzosos tienen la legítima hereditaria que les asigna la ley, no pudiendo el de cujus privarles de ella sino mediante exheredación motivada y declarada en sentencia ejecutoriada". (G.J. Nro. 1237, p. 52).

12.-

"La hija natural del de cujus tiene preferente derecho a la sucesión de su

padre frente al derecho de representación de la hija legítima del tío, por aplicación del art. 132 (195) de la Constitución Política". (G.J. Nro. 1276, p. 16). 13.-

"La institución de heredero a favor de persona extraña queda sin efecto por el reconocimiento de hijo natural efectuado en el testamento, como ocurre en la especie, por imperio del art. 505 (1059) del c. c., que le da al hijo derecho a la sucesión forzosa, circunstancia que debe ser reconocida aun de oficio por interesar al orden público". (G.J. Nro. 1290, p. 8).

14.-

"La sucesión forzosa tiene lugar por ministerio de la ley, hágase o no testamento". (G.J. Nro. 1290, p. 67).

15.-

"Los hijos descendientes, según el art. 505 (1059) del c. c., son herederos forzosos de sus padres y ascendientes, así como éstos lo son de sus hijos cuando no dejan posteridad". (G.J. Nro. 1300, p. 112).

16.-

"Según el art. 505 (1059 y s.) son herederos forzosos los hijos, los descendientes y ascendientes por su orden y grado, y los esposos sobrevivientes, de sus padres, ascendientes y esposos finados, en todos los bienes de cualquier clase que fuesen". (G.J. Nro. 1495, p. 76).

17.-

Véase los casos Nos. 2 y 3 del art. 1083; 7 del art. 1109.

ART. 1060.- (Legítima de los ascendientes). Si el difunto no deja descendientes, ni hijo adoptivo o descendientes de éste sino sólo ascendientes, la legítima perteneciente a éstos es de las dos terceras partes del patrimonio; la tercera parte restante constituye la porción disponible que el de cujus puede destinar a liberalidades, sea mediante donaciones o mediante legados, en favor de sus parientes o extraños. Fte: Nov. Recop. ley 1 - tít. 20 - Lib. 10 Precd: c. c. abrg. 572 -

conc: c. c. 1063 - 1065 Jurisprudencia Véase el caso Nº 15 del art. anterior. ART. 1061.- (Legítima del cónyuge). Si el difunto no deja descendientes ni hijo adoptivo, ni ascendientes, la legítima perteneciente al cónyuge es de las dos terceras partes del patrimonio; la tercera parte restante constituye la porción disponible que el de cujus puede destinar a liberalidades, sea mediante donaciones o mediante legados, en favor de sus parientes o extraños. pred: c. c. abrg. 517 - (L. 27 Dic. 1882, art. 10) conc: c. c. 1062 - 1063 - 1064 - 1065 ART. 1062.- (Concurrencia del cónyuge con hijos). Si el difunto ha dejado uno o más hijos y cónyuge, la legítima de todos ellos y la porción disponible es la misma señalada en el artículo 1059. Fte: Cgo. arg. 3570 Precd: c. c. abrg. 514 - (L. 27 Dic. 1882, art. 6) Concd: c. c. 1059 - 1061 - 1064 - 1103 La fuente señalada para el art. también está indicada en ese carácter en la compilación de M. Terrazas. ART. 1063.- (Concurrencia del cónyuge con ascendientes). Si el difunto ha dejado uno o más ascendientes y cónyuge, la legítima de todos ellos y la porción disponible son las señaladas en el artículo 1060. Fte: Cgo. arg. 3571 Precd: c. c. abrg. 514 - (L. 27 Dic. 1882, art. 6) Conc: c. c. 1060 - 1061 - 1064 - 1104 ART. 1064.- (Legítima del conviviente en las uniones conyugales libres). Se aplican al conviviente las reglas establecidas en los tres artículos anteriores.

Precd: Const. 1945, art. 131, 2º) Conc: c.f. 168 c. c. 1061 - 1062 - 1063 - 1108 ART. 1065.- (Libre disposición de bienes por el de cujus). No teniendo ningún heredero forzoso, el de cujus podrá disponer libremente de la totalidad de su patrimonio por actos entre vivos o en testamento. Conc: c. c. 657 - 1005 - 1059 - 1060 - 1061 - 1155, II) ART. 1066.- (Nulidad de las modificaciones y pactos y de las cargas y condiciones sobre la legítima). I. Es nula toda disposición testamentaria por la cual se modifica o suprime la legítima de los herederos forzosos, o se imponen cargas o condiciones sobre ella. II. Es igualmente nulo todo contrato, celebrado antes de abrirse la sucesión, que modifique, suprima o imponga cargas o condiciones a la legítima de los herederos forzosos. Fte: Cgo. it. 549 - Cgo. esp. 816 - 817 - Cgo. arg. 3598 - 3599 Conc: c. c. 1004 - 1059 y s. - 1068 El art. regla la denominada intangibilidad de la legítima, cuyas generalidades se han adelantado en la anot. al art. 1059. No sólo se prohibe modificar o suprimir la legítima (parágrafo I). Tales conceptos implican inclusive la sola preterición que es una forma de la supresión. Así, el sólo silencio del testador respecto al heredero forzoso, en no dejarle nada en el testamento y aunque designe otros (por ej: quien tiene cuatro hijos, menciona en su testamento a tres de ellos y omite a uno), basta la omisión de un sólo heredero para que opere la nulidad prevista por el precepto legal respecto de la institución testamentaria. Tampoco tienen eficacia las cargas, v.gr. prescribir al legitimario el empleo que deba él hacer de toda o parte de la legítima, o las condiciones, suspensivas o resolutorias, afirmativas o negativas, que se le ocurriera dictar al testador, para gravar la legítima, de modo que disminuye la eficiencia del derecho del legitimario, porque ellas han de considerarse ilícitas, y como tales estimarse no-puestas a tenor del art. 1164.

Los contratos a que se refiere el parágrafo II (por ej: renuncias, cesiones, transacciones, etc.), son nulos porque, en primer lugar, está vedado contratar sobre la herencia de una persona viva (sucesión no abierta según el art.) por aplicación de la regla general del art. 1004, y, en el caso concreto que se examina, porque siendo la legítima de interés público o social, es claro que un contrato como el que supone el precepto sería contrario al orden público y a la expresa limitación del art. 454, II). La intangibilidad de la legítima está garantizada por la ley, mas no en la especie de los bienes (Messineo). Quiere esto decir que el legitimario tiene derecho a un determinado valor, no a una determinada composición de la cuota. Supone el concepto una razón cuantitativa, no cualitativa. Jurisprudencia 1.-

"Los herederos voluntarios (instituídos por voluntad del testador, quiere decir) son excluídos por el heredero forzoso". (G.J. Nro. 1266, p. 71).

2.-

Véase los casos Nos. 13 del art. 1059, y 20 y 22 del art. 1107.

SECCION II DEL REINTEGRO DE LA LEGITIMA Y DE LA REDUCCION DE LAS DISPOSICIONES QUE LA AFECTAN ART. 1067.- (Reintegro de la legítima). Cuando se abre en todo o en parte la sucesión ab intestato, concurriendo herederos forzosos con otros llamados a suceder, las porciones que corresponderían a estos últimos se reducen proporcionalmente en los límites necesarios para integrar la legítima de aquéllos, los cuales, sin embargo, deben imputar a ésta todo lo que han recibido del de cujus en virtud de donaciones o legados. Fte: Cgo. it. 553 Precd: c. c. abrg. 636 Conc: c. c. 94 - 1068 - 1073 - 1252 - 1254 Cuando mediante donaciones (actos entre vivos) o legados (disposiciones mortis causa) o excedentes en la cuota de alguno de los herederos, no sólo se agota la porción libremente disponible (2ª fase, parágrafo I del art. 1059), sino que afecta la legítima de los herederos forzosos, se dice que existe lesión de la legítima, contra la cual, la ley establece como defensa la acción de reducción y reintegro, acción -dice Messineo- que tiene un contenido inmediatamente patrimonial y función correctiva del comportamiento del de cuius. El reintegro, ya fue remedio conocido en el Derecho romano y en las Partidas, contra la disminución cuantitativa de la legítima, mediante la acción para su complemento. La razón del remedio -que el Código no señala y sólo se concreta en la sección en examen a su reglamentación- está implícita en la definición que de la legítima se ha dado en la anotación a los arts. 1059 y s. y es de sentido natural: la ley asigna a determinadas personas, que llama herederos forzosos, un derecho mortis causa a una porción de los bienes de otra, que es el de cujus. Esta se halla obligada a respetar el precepto (arts. 1059 y s.) -recuérdese que es de orden público- tanto en lo que implica como principio cuanto en su extensión, esto es, cualitativa y cuantitativamente (Scaevola). Consiguientemente, cuando el testador le señala una cuota o le deja una parte de bienes, inferior a la cuantía señalada por la ley, nace a favor del perjudicado el

derecho de ser reintegrado (complemento de legítima), en su porción legitimaria, mediante la acción de reducción de las disposiciones testamentarias y de las donaciones. La ley protege al legitimario, sólo contra las liberalidades que merman la cuantía de su legítima, reduciendo aquéllas al límite de libre disposición del de cujus, quien dentro de ese límite tiene asegurada su libertad, para hacer lo que le plazca con la parte de libre disposición. Por su parte el legitimario, es libre de respetar la liberalidad como ha sido hecha: no está obligado a exigir la reducción. La liberalidad no es reducida, es reducible (Mazeaud). La reducción, implica una sucesión ya abierta; antes de ese momento, los presuntos legitimarios (herederos forzosos), no pueden accionar (Messineo). No ha de confundirse la reducción con la colación, como consecuencia de la referencia a la imputación que hace el art. 1067 in fine. La reducción, obliga a los beneficiarios de las liberalidades que exceden la cuantía de libre disposición, a reintegrar a los herederos legitimarios. La colación, obliga al heredero que ha recibido del de cujus alguna liberalidad como anticipo de la sucesión, a colacionar (colocar de nuevo), restituir esa liberalidad, en la masa sucesoria partible con los coherederos, para restablecer la igualdad entre ellos. Jurisprudencia 1.-

"La transferencia (hecha por la madre al hijo por retribución de servicios) no puede conceptuarse como remunerativa (por se) una obligación natural de todo hijo servir y atender a sus padres, mucho más si está en perjuicio de los derechos de otros herederos forzosos (por lo que) esa transferencia debe considerarse con carácter de anticipo de legítima". (G.J. Nro. 1014, p. 55).

2.-

"Comprobado que el de cujus, en compensación a los trabajos de su hijo, en varios años, retribuyó cediendo en su favor la mitad de la casa... no puede considerarse esa retribución como anticipo de legítima". (G.J. Nro. 1040, p. 73).

ART. 1068.- (Reducción de las disposiciones testamentarias y de las donaciones).

I. Las disposiciones testamentarias que excedan a la porción disponible que el de cujus puede destinar a liberalidades, están sujetas a reducción hasta el límite de aquélla. II. Igualmente, las donaciones cuyo valor exceda a la porción disponible están sujetas a reducción hasta el límite de aquélla. III. Sólo después de reducidas las disposiciones testamentarias se reducirán las donaciones. Fte: Cgo. it. 554 - 555 Conc: c. c. 1066 - 1067 - 1071 - 1072 - 1458 Para averiguar si la legítima ha sido afectada, debe determinarse la porción disponible, para luego examinar quienes tienen derecho a la acción de reducción y el modo y orden en los cuales debe efectuarse ésta. Jurisprudencia 1.-

"Deben descontarse en la partición los valores que por cualquier título hayan recibido los hijos o nietos, a no ser con claúsula expresa de mejora". (G.J. Nro. 612, p. 7).

2.-

"Demostrado el hecho de que con las partidas erogadas para el establecimiento de una pulpería, se formó una sociedad en que tenía injerencia la actora, el demandado y una tercera persona (no son reducibles) esas cantidades, que no recibió la hija en su beneficio exclusivo". (G.J. Nro. 736, p. 13).

3.-

"La disposición de la testadora que deja una tienda en su casa a su nieta, no importa anticipo de legítima ni mejora de herencia, sino legado remuneratorio, porque se hizo en compensación de los servicios y atenciones prestadas por la beneficiada a su anciana abuela cuando ésta se hallaba completamente abandonada por sus hijos... (disposición que se hizo además) en la proporción permitida por la ley". (G.J. Nro. 1003, p. 12).

ART. 1069.- (Determinación de la porción disponible). Para determinar la porción disponible se forma una masa de todos los bienes que pertenecían al de cujus en el momento de su muerte, deduciendo de ella las deudas. Se reducen después ficticiamente los bienes de los cuales se haya dispuesto a título de donación según su valor determinado, conforme a las reglas contenidas en el título de las colaciones, y se calcula sobre el caudal así formado la porción de la cual el difunto podía disponer. Fte: Cgo. it. 556 Precd: c. c. abrg. 646 - 647 Conc: c. c. 1254 y s. El art., regula la determinación de la porción disponible, aunque con un grave error de traducción que se advierte infra. Esa determinación implica tres operaciones necesarias: a) Avalúo del activo existente: todo el conjunto de bienes del difunto, existentes en el momento de su muerte, forman la masa de cálculo. Los bienes que son objeto de las disposiciones testamentarias del de cujus, se comprenden en el activo existente, porque ellas sólo surten efectos después del fallecimiento. Los derechos vitalicios, personales del de cujus, que se extinguen con la muerte: renta vitalicia, pensiones, derechos de usufructo, uso y habitación, se excluyen de la masa de cálculo. b) Deducción de las deudas: el patrimonio que supone un activo y pasivo como conjunto de derechos y obligaciones que es, no es más que lo que queda del activo, deducido que ha sido el pasivo. Se deducen las deudas del de cujus, no las de los herederos. Esas deudas deducibles de la masa, incluyen los gastos funerarios, los de inventario de la sucesión, y los impuestos que incumbían al difunto y que adeudaba al momento de su muerte. Los impuestos por la transmisión sucesoria incumben a los herederos. c) Estimación de las donaciones inter vivos: luego que se ha avaluado los bienes existentes a la apertura de la sucesión y que de su importe se han pagado las deudas, en el orden de las operaciones anotadas en los puntos a) y b), se reunen o agregan a la masa de cálculo los bienes donado en vida por el de cujus. Adviértase bien: sólo los

bienes donados, porque el difunto podía disponer sin limitación a título oneroso. Respecto del error de traducción en el art., adviértase que toda la literatura jurídica como toda legislación positiva, en este punto, habla de agregar a la masa de cálculo las donaciones. El art. habla de reducirlas, tal cual las deudas. Probablemente, se entendió por reducir la palabra italiana riuniscono, que significa reunir, juntar, agregar, del art. 556 del Cgo. italiano fuente del art. 1069 del Código. Dicho art. del Cgo. italiano, (como su precedente 821 del Cgo. de 1865), en la parte pertinente dice: se reunirá (o juntará) aunque ficticiamente los bienes de que haya dispuesto (el de cujus) a título de donación, etc. Es evidente que la palabra reducir, está gramaticalmente bien empleada, pero no es menos cierto que en una de sus varias acepciones, implica la idea de disminuir, deducir y las reglas de derecho precisan, en lo posible, vocablos de significación indubitada y fija. Nótese que el propio Código (art. 1071, II), emplea la palabra reduce por deducir. Reconstituído el conjunto de los bienes tal y como existían antes de los actos de disposición, esto es, agregados a los bienes existentes al momento de la muerte (saldo del activo, deducidas las deudas) aquéllos que fueron dispuestos a título gratuito, se forma el caudal o masa de cálculo que servirá para determinar la porción disponible. Mazeaud, da un ejemplo claro: Supóngase una sucesión que comprenda 2 millones de pesos en bienes existentes (operación a); el pasivo alcanza a un millón y medio de pesos (operación b), queda un saldo de 500 mil pesos, al que se reune o agrega -ficticiamente- un millón y medio de pesos, que han sido donados entre vivos (operación c). Luego la masa de cálculo resulta ser de dos millones de pesos, para determinar la porción disponible. Si se supone, otra vez, que el de cujus, deja dos hijos como únicos herederos forzosos, la porción de libre disponibilidad (art. 1059), será la quinta parte: 400 mil pesos y la legítima de los dos hijos un millón seiscientos mil pesos: las cuatro quintas partes. De acuerdo a las reglas en examen, los donatarios sufrirán la deducción de un millón cien mil pesos, que serán reintegrados a la legítima de los hijos. Desde luego este ejemplo, simplemente sirve de base empírica para facilitar la solución de problemas más complejos, pero, de todos modos, esa es la interpretación correcta de las reglas en examen Jurisprudencia V. el caso Nº 5 del art. 1254.

ART. 1070.- (Quiénes pueden pedir la reducción). I. Sólo pueden pedir la reducción los herederos forzosos, sus herederos y sus causahabientes. Ellos no pueden renunciar a este derecho mientras viva el donante, ni con declaración expresa ni prestando su asentimiento a la donación. II. Los donatarios y los legatarios no pueden pedir la reducción ni beneficiarse de ella, ni tampoco pueden pedirla o beneficiarse los acreedores del de cujus si el heredero forzoso que tenga derecho a la reducción ha aceptado la herencia con beneficio de inventario. Fte: Cgo. it. 557 Precd: c. c. abrg. 643 Conc: c. c. 1004 - 1018 - 1031 La acción de reducción, sólo beneficia a los legitimarios, derecho que no procede del causante sino de la ley, por los cual es derecho de interés público, irrenunciable consiguientemente. Toda renuncia a este derecho es nula, si se hace en vida del de cujus. Luego de la muerte de éste la renuncia es válida. Los donatarios y los legatarios no pueden pedirla, pero no se les niega el derecho de vigilar las operaciones de la reducción, lo cual pueden hacerlo interviniendo en el litigio, cuando no está dirigida la acción contra ellos mismos y para invocar excepciones por falta de reducción de otras liberalidades, cuando la acción está dirigida contra ellos. Los acreedores del de cujus, tampoco tienen acción, puesto que esta acción protege únicamente la legítima de la familia. Si el legitimario acepta la herencia pura y simplemente, se convierten en acreedores del heredero por la confusión de patrimonios y, por esa razón, como acreedores ya del heredero podrían demandar la reducción por la vía oblicua (Mazeaud). ART. 1071.- (Modo de reducir los legados y en general las disposiciones testamentarias). I. En primer lugar se reducirán proporcionalmente las disposiciones testamentarias sin distinguir entre herederos y legatarios. II. Si el testador ha declarado expresamente que una de sus disposiciones sea cumplida con preferencia a las otras, esta disposición sólo se reduce cuando el valor de las otras no sea suficiente para integrar la legítima de los herederos forzosos.

Fte: Cgo. it. 558 Conc: c. c. 1068 - 1072 El orden y el modo de la reducción están regulados por este art. y el 1072. La reducción proporcional, que parece la más lógica por equitativa, se aplica a los legados y herederos no forzosos, o sea, no legitimarios. La proporcionalidad se descarta para las donaciones. Estas son irrevocables y la proporcionalidad de la reducción podría inducir al testador a revocarlas indirectamente (Mazeaud). Respecto del párrafo II del art., tratándose del cumplimiento de última voluntad, se infiere naturalmente que, si es posible, debe acatarse dicha voluntad. Si el testador designa preferencia para una de sus obligaciones, ella sólo sufrirá defectivamente la reducción, es decir, cuando, aplicados los demás al pago de la legítima, no alcance a cubrir el importe de ella. Si no hay disposición expresa del testador sobre el particular, la ley, en nombre de la igualdad, impone la reducción de todas las disposiciones y legados a prorrata. ART. 1072.- (Modo de reducir las donaciones). Después de las disposiciones testamentarias se reducen las donaciones comenzando por la última y así sucesivamente remontándose a las anteriores. Fte: Cgo. it. 559 Conc: c. c. 657 - 1068 - 1071 - 1076 La ley concede preferencia a las donaciones, que deben ser respetadas mientras pueda cubrirse la legítima, reduciendo antes, o anulando si fuere necesario, las disposiciones testamentarias. La razón de esta diferencia de tratamiento, reposa en que en las donaciones la reducción supone pérdida de cosas adquiridas, de las que está disfrutando el donatario y en las mandas o legados sólo se trata de una cosa por adquirir y es más duro -dice Scaevola- privar de un derecho adquirido, que de una esperanza de derecho. Por eso mismo, no se impone una reducción proporcional a las donaciones, sino por razón de antigüedad, remontándose desde las últimas a las más antiguas. Sólo en el caso de que las donaciones figuren en un mismo documento o sean de las misma fecha, puede aplicárseles la proporcionalidad (Mazeaud). El orden de fechas establecido para este caso es una regla de orden público, que no puede

alterar el testador en sus disposiciones. ART. 1073.- (Reducción del legado o de la donación de inmuebles). I. Cuando el objeto del legado o de la donación a reducir es un inmueble, la reducción se practica separando del inmueble la parte necesaria para integrar la legítima, si esto puede hacerse cómodamente. II. Si la separación no puede hacerse cómodamente y el legatario o el donatario tiene en el inmueble un excedente mayor que la cuarta parte de la porción disponible, el inmueble se debe dejar por entero en la herencia, salvo el derecho de obtener el valor de dicha porción. Si el excedente no supera la cuarta parte, el legatario o el donatario puede obtener todo el inmueble, compensando en dinero a los herederos legitimarios. III. El legatario o el donatario que es heredero, puede retener todo el inmueble siempre que su valor no supere el importe de la porción disponible y de la porción que le corresponde como heredero legitimario. Fte: Cgo. it. 560 Conc: c. c. 1067 - 1258 El art. regula el caso del inmueble donado o legado que no admite cómoda división para el supuesto de la reducción. Atiende primero el interés de los legitimarios, adjudicando la cosa objeto de la donación a ellos, cuando el excedente reducible supera la cuarta parte de la porción disponible del de cujus, sin perjuicio del derecho del beneficiario de la liberalidad, a ser reembolsado en el valor del saldo, que le corresponda hecha la reducción. No siendo así, el inmueble quedará para el donatario o legatario, es decir, cuando el excedente reducible no excede la cuarta parte de la porción disponible, con la obligación de compensar en dinero a los legitimarios. En síntesis, se reconoce preferencia al que tiene mayor interés cuantitativo en la cosa, con reciprocidad del abono en dinero del haber correspondiente, al que no se quede en el inmueble. El párrafo III del art., no necesita mayor explicación. ART. 1074.- (Restitución de inmuebles). I. Los inmuebles por restituirse a consecuencia de la reducción se restituirán libres de toda carga o hipoteca con los cuales el legatario o el donatario pudieron haberlos gravado.

II. La misma disposición se aplica a los muebles sujetos a registro. III. Los frutos se deben desde el día de la notificación con la demanda. Fte: Cgo. it. 561 Conc: c. c. 94 - 647 Según el supuesto del art., si por efecto de la reducción es restituído un inmueble, este queda liberado de toda carga o hipoteca con que haya sido gravado por el legatario o el donatario. La misma regla se aplica a los muebles sujetos a registro que sean restituídos (Prg. II). Esta regla, en criterio de Messineo, señala la retroactividad real de la acción, característica de la restitución que se estudia con el art. Se dice que la retroactividad es real, a diferencia de la obligatoria, cuando el hecho jurídico, como en el caso del precepto o en el de la reversibilidad de la donación (art. 673), retroacciona automáticamente por sí (ipso iure) y en efecto erga omnes, que alcanza a todo lo que el hecho había producido, incluidos los derechos adquiridos por terceros antes de que el hecho (la restitución por razón de la reducción) se haya producido. Por eso, se le llama retroactividad absoluta, porque sus efectos inciden sobre los terceros. La retroactividad obligatoria (que propiamente no es retroactividad según Messineo), no opera ipso iure, no afecta a los terceros y no destruye lo que se ha producido, razón por la cual quedan a salvo los derechos de los terceros (por ej.: caso del art. 568, particularmente su parágrafo III), aunque surge la obligación personal de reintegrar o resarcir al perjudicado. Por eso, esta retroactividad es llamada relativa, porque la misma no opera fuera de las relaciones entre las partes. Otro ejemplo de retroactividad obligatoria, aparece en la disposición del art. 683 en el caso de revocación de la donación por ingratitud. La consecuencia que deriva de la retroactividad real, en el caso en examen, es que al quedar sin efecto la carga o la hipoteca, existe título para la cancelación de los gravámenes, a tenor de los inc. 2) o 4) del art. 1391. Por virtud del parágrafo III, que obliga restituir los frutos sólo desde el día de la notificación con la demanda, no cabe que ellos sean reclamados desde el día de la donación, o de la institución de heredero o del legado. ART. 1075.- (Insolvencia del donatario sujeto a reducción). Si la cosa donada ha

perecido por causa imputable al donatario o a sus causahabientes, o si la restitución de la cosa donada no puede pedirse contra el adquirente y el donatario es insolvente en todo o en parte, el valor de la donación que no puede recuperarse del donatario se deduce de la masa hereditaria, pero quedan sin perjuicio los derechos de crédito del heredero legitimario y de los donatarios antecedentes contra el donatario insolvente. Fte: Cgo. it. 562 Conc: c. c. 1268 Si alguno de los donatarios, cuya donación está sujeta a reducción resulta insolvente, sufrirá la insolvencia la masa hereditaria, reservándose los derechos contra el insolvente en favor del legitimario y de los donatarios precedentes. Esta solución difiere de la seguida por la jurisprudencia francesa, que atribuye el déficit a los donatarios anteriores; solución criticada por Mazeaud, porque va en ello, una puerta para burlar la irrevocabilidad de las donaciones, indirectamente a través de otra donación importante en dinero, hecha a una persona insolvente. Pero, ha de resolverse por el orden de las prioridades del interés superior y, en ese orden, parece estar en más razón la jurisprudencia francesa, que precautela la reconstitución de la legítima, que es de importancia preferente a una liberalidad a título gratuito. ART. 1076.- (Acción contra los causahabientes de los donatarios sujetos a reducción). I. Si los donatarios contra los cuales se ha pronunciado la reducción han enajenado a terceros los inmuebles donados, el heredero legitimario, previa excusión de los bienes pertenecientes al donatario, puede pedir a los sucesivos adquirentes, por el modo y orden en que podría pedirla a los donatarios la restitución de los inmuebles. II. Esta acción debe ejercerse siguiendo en su orden las fechas de las enajenaciones, comenzando por la última. Contra los terceros adquirentes se puede pedir también que restituyan los bienes muebles, objeto de la donación, salvos los efectos de la posesión de buena fe. III. El tercer adquirente puede liberarse de la obligación de restituir en especie la cosa pagando el equivalente en dinero. Fte: Cgo. it. 563 -

Conc: c. c. 101 - 1072 - 1258 El art. 1076, es una derivación de la regla del 1072. Se persigue el inmueble por orden de antigüedad de las enajenaciones, haciendo excusión de los bienes propios del donatario. El tercer adquirente, contado a partir del último, es decir, el antepenúltimo de los adquirentes, puede liberarse de hacer la restitución en especie, pagando su importe en dinero. ART. 1077.- (Condiciones para ejercer la acción de reducción). I. El heredero legitimario que no ha aceptado la herencia con el beneficio de inventario, no puede pedir la reducción de las donaciones y legados, a menos que unas y otras se hayan hecho a personas llamadas como coherederos, aun cuando éstos hayan renunciado a la herencia. Esta disposición no se aplica al heredero que aceptó con el beneficio de inventario y cuyo derecho ha caducado. II. El heredero forzoso que pide la reducción de donaciones o disposiciones testamentarias, debe imputar a su legítima las donaciones y legados que se le han hecho, a menos que tenga dispensa expresa. III. El heredero forzoso que sucede por el derecho de representación debe también imputar las donaciones y los legados hechos, sin dispensa expresa, a sus ascendientes. IV. La dispensa no tiene efecto en daño de los donatarios anteriores. V. Todas las cosas exentas de colación, están exentas de imputación. Fte: Cgo. it. 564 Conc: 1030 - 1032 - 1043 - 1044 - 1255 - 1256 - 1257, I) - 1263 El heredero legitimario, que acepta pura y simplemente la herencia, sólo puede pedir la reducción de donaciones y legados hechos a otros coherederos, así éstos hayan renunciado a la herencia. Puede ocurrir que la donación o el legado sea superior a su cuota legítima y la ley, con esta disposición, prevé la forma de frustrar una violación encubierta de las reglas relativas a la legítima. El párrafo II de este artículo, responde correctamente a una función de consecuencia lógica. Para el cálculo de la porción disponible, se reintegran -así sea ficticiamente mediante la imputación- todas las liberalidades a la masa de cálculo. El hecho de ser el iniciador de la acción de reducción, no excusa al legitimario de cumplir esa regla general. La regla del párrafo III, responde a la misma consideración.

La dispensa expresa del testador, puede librar al donatario de la reducción, en tanto en cuanto no sea necesario para completar la legítima, cuando las demás donaciones no la ha reconstituído completamente o mientras el mantenimiento de la dispensa no ocasione perjuicio a los donatarios anteriores, al efectuarse la reducción por el orden de antigüedad que señala el art. 1072. Entre las cosas no sujetas a colación y por tanto no sujetas a imputación, para el efecto de las reducciones (art. 1077, V), que el art. 1257 las indica incompletamente, ha de tenerse en cuenta aquéllas que por su modicidad o porque responden a los deberes morales y sociales de los padres (crianza y educación de los hijos, art. 96 del c.f.), no entran en la cuenta para formar la masa de cálculo. Son las sumas que se gastan en el sostenimiento y educación de los hijos, los regalos de costumbre y las donaciones módicas, como el beneficio de un seguro de vida, v. gr. Se ha discutido la naturaleza jurídica de la acción de reducción. No *** como acción de nulidad ni de anulabilidad, puesto que no se trata, en el caso, de imperfecciones de las disposiciones testamentarias, que han de ser válidas ya que, lo contrario, la invalidez, provocará simplemente la nulidad o la anulabilidad. Tampoco es aceptada la tesis de la resolución legal habida cuenta que ni hay modificación de una situación preexistente (resolución) ni una desproporción económica de prestaciones (rescisión). Messineo, considera que es una acción personal de declaración de certeza, que mira al pronunciamiento de que existe lesión de la legítima, de la cual se sigue que la disposición testamentaria, o la donación es en parte o en todo ineficaz y que se manifiesta en dos consecuencias que suponen dos acciones distintas aunque conexas entre sí: acción de reducción seguida de la acción de restitución (reintegro). La acción de reducción, prescribe dentro del término ordinario de cinco años (art. 1507), el cual se computa desde la muerte del de cuius.

CAPITULO VII DEL DERECHO DE ACRECER ART. 1078.- (Acrecimiento entre herederos legales). I. La parte del heredero legal que renuncia acrece en favor de los coherederos llamados juntamente con él a la herencia. Si el renunciante es heredero único, la herencia se defiere a los sucesores del grado siguiente. II. La misma regla se aplica cuando el heredero legal haya muerto antes de abierta la sucesión o no pueda recibir la herencia por cualquier causa determinada por la ley. Fte: Cgo. fr. 786 (para I) - Partida 3ª tít. 9, ley 33 (para II) Precd: c. c. abrg. 490 - 549 Conc: c. c. 1052 - 1089 - 1216 El derecho de acrecer, es una consecuencia inmediata de la conjunción en el llamamiento de los herederos o legatarios. Conjunción equivale a unión, a agregación. Son conjuntos, dos o más herederos, cuando son llamados al mismo tiempo y, en la misma disposición. O cuando nombrados en un mismo testamento o en varios, en una sola claúsula o en varias, son llamados al disfrute de la misma cosa. Hay conjunción, entonces, por la concurrencia, por el llamamiento simultáneo a la misma herencia (Scaevola). Es condición de la conjunción, que no se haga distinción de la parte que cada uno ha de recibir. Si a un heredero se le atribuye una cosa y a otro otra o cuando se les asigna partes distintas de la misma cosa, no hay unión ni simultaneidad; el llamamiento es disjunto. Nótese que las reglas relativas al acrecimiento en la sucesión testamentaria (arts. 1079, 1080 y 1081), especifican la conjunción como el elemento necesario para el acrecimiento, en una u otra forma: sin determinación de partes o a partes iguales, en una misma cuota, colegatarios conjuntos, etc. Antiguamente también se le llamaba Derecho de no decrecer denominación que

aplicó el Digesto, a la conjunción real que considera a cada uno de los herederos o legatarios llamado al todo, y cuando uno de ellos falta, el derecho no se amengua y recibe la totalidad de la cosa mediante el derecho de no decrecer (ius non descrescendi). De acrecer o de no decrecer, que en definitiva significa lo mismo, el derecho a recibir mayor parte por la falta de concurrencia, se funda en la voluntad del testador, que ordena su disposición con identidad de motivos (Scaevola). De ahí que en la regla del art. que se refiere a la sucesión ab-intestato, que es una originalidad innecesaria del Cgo. español según Scaevola, falta en el derecho de acrecer la naturaleza especial de la disposición conjunta, que da vida al acrecimiento en las disposiciones testamentarias como su elemento necesario. La generalidad de las legislaciones, instituyen este derecho como uno que no tiene lugar sino en las disposiciones testamentarias (v. gr. art. 3810 del Cgo. argentino). La ley interpreta la voluntad presunta del testador, cuando los herederos o legatarios son llamados conjuntamente a la misma cosa en el todo de ella (Machado). El propio Cgo. italiano, modelo del Código, no se ocupa para nada de la sucesión ab-intestato en la sección correspondiente al derecho de acrecimiento (arts. 674 y s.). Resulta así, la del art. una regla de todo punto innecesaria si, además, se tiene en cuenta que en la sucesión legal (ab-intestato), según el propio Código, la herencia corresponde a los parientes más próximos en grado por partes iguales y que los más próximos excluyen a los más remotos, salvo el derecho de representación (arts. 1086 y 1087). Es un error manifiesto, en consecuencia, aplicar el derecho de acrecer a la secesión ab-intestato, porque en ésta, a falta de testamento, la ley llama a suceder a los parientes del grado más próximo, que vivan al tiempo de abrirse la sucesión y que sean capaces de suceder (porque no son indignas o porque no han renunciado). El que falleció con anterioridad al de cujus, el que renuncia o no puede suceder (salvo el caso de representación), no es heredero ni deja porción vacante. Luego no puede hablarse del derecho de acrecer (Scaevola). Para Messineo, el derecho de acrecer se regula principalmente en relación al llamamiento testamentario y, ante todo, con referencia a la institución de heredero. El citado autor del Manual, acepta sin embargo y no obstante la ausencia de precepto concreto en el Cgo. modelo, el derecho de acrecimiento en la sucesión legítima (legal según el Código o intestada), el cual, dice, opera por el sólo hecho de que existe

comunidad de herencia, a favor de los coherederos del que falta, argumentación que no destruye las observaciones anteriormente explicadas. El Cgo. abgr., como su modelo francés (arts. 549 y 786, respectivamente), se ocupó incidentalmente del acrecimiento, como un efecto de la renuncia y nada más. Ossorio en su Anteproyecto (art. 1721), seguramente por la influencia del Derecho español, lógica en él, proclamaba el derecho de acrecer tanto en la sucesión testamentaria como en la intestada. En cambio, el Dr. Toro, en su Proyecto, (art. 1612) más ajustado al criterio científico, visto someramente en la crítica de Scaevola, declara explícitamente: el derecho de acrecer no tiene lugar fuera de la sucesión testamentaria. La disposición del parágrafo II, que está repetida en el parágrafo IV del art. siguiente (1079) relativo al acrecimiento entre herederos testamentarios, no opera en la forma tan simplemente establecida por ella, por virtud de las reglas relativas al derecho de representación (art. 1089) que predomina sobre el acrecimiento. Por eso, el Cgo. modelo, en el apartado cuarto de su art. 674, omitido en la adopción de los codificadores, dice: "Queda a salvo en todo caso el derecho de representación". La regla del parágrafo II en examen, como la del IV del art. siguiente, que luego se examinará, sin la salvedad oportuna del Cgo. modelo, supone una contradicción con las reglas de los arts. 1089 y s. (v. la anot. al art. siguiente, al respecto). ART. 1079.- (Acrecimiento entre herederos testamentarios). I. Si el testador no ha dispuesto otra cosa, la parte del heredero que renuncia acrece las de los restantes coherederos instituídos junto con aquél en la universalidad de los bienes, sin determinación de partes o a partes iguales, aunque sean determinadas. II. El acrecimiento en favor de los coherederos también tiene lugar cuando ellos y el renunciante fueron instituídos en una misma cuota. III. No habiendo otros coherederos, se abre la sucesión intestada en favor de los herederos legales a quienes corresponda. IV. Las mismas reglas se aplican cuando el heredero instituído haya muerto antes que el testador o no pudiera recibir la herencia por cualquier causa determinada por la ley.

Fte: Cgo. it. 674 (para I y II) - Cgo. fr. 786 (para III) - P. 3, tít. 9, ley 33 (para IV) Conc: c. c. 1089 - 1168 El art. fija las condiciones necesarias para que en la sucesión testamentaria tenga lugar el derecho de acrecer. Estas condiciones pueden reducirse a dos: 1º) que dos o más personas sean llamadas a una misma herencia o legado o a una misma porción de ellos, sin especial designación de partes (conjunción). 2º) que uno de los llamados muera antes que el testador, o renuncie a la herencia o legado o sea incapaz de recibirlos (porción vacante), salvo el derecho de representación, conforme se ha observado en la anot. al art. anterior in fine, y se reitera más adelante. El resumen precedente, importa, según explica Messineo, que para que el acrecimiento opere, deben concurrir los siguientes presupuestos: a) Los coherederos deben ser llamados a suceder conjuntamente, en un mismo y único testamento (coniunctio verbis), aunque no es necesario que el llamamiento esté contenido en la misma disposición (claúsula) testamentaria. El llamamiento es conjunto aunque esté contenido en dos o más diversas disposiciones (claúsulas) del testamento. b) El llamamiento debe referirse a la universalidad de los bienes (art. 1113, II). c) Que el testamento no contenga determinación de parte (coniunctiore) o que, cuando la contenga, los coherederos hayan sido llamados en partes iguales. Pues, si el llamamiento contiene señalamiento de partes determinadas y desiguales, lo que da a cada cuota un valor propio, el acrecimiento no opera, por falta del presupuesto principal que le informa: la indistinta totalidad de los bienes. d) Que falte uno o más de los coherederos conjuntamente llamados o instituídos en cualesquiera de los supuestos de los párrafos I, II o IV, salvo siempre el derecho de representación (art. 1089). Si el llamamiento o la institución se ha hecho respecto de una misma cuota o parte determinada del caudal hereditario, las reglas de aplicación son las mismas. Ahora bien, corresponde señalar cuándo el acrecimiento no tiene lugar en la sucesión testamentaria, no obstante la desaparición de uno o más llamados a ella: 1) Cuando no hay llamamiento conjunto o falta de conjunción (coniun-ctio verbis), por haber sido llamados los coherederos en diverso testamento.

2) Cuando falta la coniunctio re, porque el testamento hace de alguna manera determinación de partes desiguales entre los coherederos o cuando el testador atribuye valor de cuota, a título particular según terminología del art. 1113, II (llamamiento in certis rebus). 3) Cuando el testador veta el acrecimiento, sea prohibiéndolo por claúsula expresa, sea constituyendo la sustitución (art. 1168). 4) Finalmente, cuando deba darse lugar a la representación (art. 1089) que predomina sobre el acrecimiento, cual se ha establecido ya en la anot. el art. anterior in fine, y que opera preferentemente respecto del acrecimiento tanto en el llamamiento testamentario cuanto en el legal o intestado (si se ha de admitir el acrecimiento para este último a tenor de lo que está legislado por el Código: art. 1078, no obstante las observaciones opuestas en su lugar: anot. al art. anterior). La observación relativa a la función del derecho de representación, muestra que las reglas de los parágrafos II del art. 1078 y IV del que aquí se anota, que están repetidas por similares razones y consecuencias, no tienen ni pueden tener aplicación absoluta, sino una muy relativa, en tanto en cuanto no haya lugar a las aplicaciones de las reglas de los arts. 1089 a 1093. Por lo demás, puede admitirse que el acrecimiento opera plenamente, sin estos óbices, sólo cuando se trata de un llamamiento a parientes o extraños no comprendidos en el derecho de representación y sólo respecto de la parte de libre disponibilidad. Según las reglas del art. en examen, entonces, el acrecimiento supone una porción vacante, vacancia que se produce por la premuerte del heredero o legatario, por la renuncia y por la incapacidad de recibir la herencia o el legado por alguna de las causas que la ley señala. Entre estas causas que señala la ley, ha de tenerse en cuenta: a) las de indignidad (art. 1009 y s.); b) las de desheredación (arts. 1173 y s.); c) los casos de incumplimiento, de la condición impuesta en la institución condicional (art. 1161), del término inicial (art. 1162) o de la carga (art. 1167); d) el caso de la persona cuya existencia se ignora, según las normas fijadas por el art. 48; e) en el caso de nulidad de la disposición testamentaria (art. 1207), v. gr. si ella se otorga con error de nombre, apellido o cualidades del heredero conjunto. La porción de éste queda vacante y debe pasar a los coherederos unidos conjuntamente (Scaevola), pero siempre salvo el derecho de representación, en los casos pertinentes. ART. 1080.- (Acrecimiento entre colegatarios).

I. Si el testador no ha dispuesto otra cosa, el derecho del legatario que renuncia o muere antes de abrirse la sucesión, o no puede recibir el legado por cualquier causa determinada por la ley, acrece en favor de los demás colegatarios conjuntos de un mismo bien. II. Si no hay lugar al acrecimiento, la porción o el derecho del legatario que falta beneficia al gravado. Fte: Cgo. it. 675 - 677, 1º) Conc: c. c. 1187 Si no opera la representación o la sustitución, la cuota del legatario que falta, la sucesión de ella, corresponde con las respectivas obligaciones y cargas (art. 1082) a los herederos legales. ART. 1081.- (Acrecimiento en el legado de usufructo). I. Si el testador no ha dispuesto otra cosa, el derecho del legatario que renuncia, o muere antes de abrirse la sucesión, o no puede recibir el legado por cualquier causa determinada por la ley, acrece a los demás colegatarios conjuntos para usufructo en un mismo bien. II. Si algún legatario de usufructo fallece después que el testador, su parte se consolida con la propiedad, excepto si el testador ha dispuesto otra cosa. III. Si no hay derecho de acrecimiento, la porción del legatario que falta se consolida con la propiedad. Fte: Cgo. it. Cgo. it. 678 (para I) - Cgo. arg. 3818 (para II) Cgo. it. 678, i. f. (para III) Conc: c. c. 216 - 1187 Si la materia del colegado es un derecho de usufructo, existe acrecimiento cuando hay usufructo conjunto sucesivo, que puede consistir en rentas, anualidades, sucesivas, etc., y tiene lugar en favor de los beneficiarios supérstites. El parágrafo II del art. ha sido tomado del Cgo. arg. (art. 3818), que señala la consecuencia indicada en él a menos que el testador haya dispuesto o permitido expresamente el acrecimiento. El parágrafo III, tomado del art. 678 in fine del Código modelo, establece la consecuencia que señala en el supuesto de que no opere el

derecho de representación, tal cual en el caso del legatario (prg. II art. anterior). Esto muestra duplicación de reglas con soluciones contradictorias, tomadas de diferentes fuentes sin la debida evaluación de sus alcances y su verdadero significado. ART. 1082.- (Efectos del acrecimiento). I. La adquisición del acrecimiento tiene lugar por el sólo ministerio de la ley. II. Los coherederos o los legatarios beneficiados con el acrecimiento, se sustituyen en las obligaciones a que estaba sometido el heredero o el legatario que falta, excepto en las obligaciones de carácter personal. III. No habiendo lugar al acrecimiento, los herederos legales o el gravado se sustituyen en las obligaciones que pesan sobre el heredero o el legatario que falta, excepto en las obligaciones de carácter personal. Fte: Cgo. it. 676 - 677, 2º) Conc: c. c. 326, 5) - 659 - 1172 El acrecimiento opera de derecho (prg. I). No precisa que el interesado deba tomar ninguna iniciativa para promoverlo. Este efecto ipso iure del acrecimiento no puede ser precluído por la renuncia revocada, v. gr. en los supuestos del art. 1020, según explica Messineo, una vez que por consecuencia de la renuncia, el acrecimiento se ha producido de derecho. La regla general de que habiendo conjunción y porción vacante, el derecho de acrecer opera automáticamente por ministerio de la ley, tiene sus excepciones. Desde luego, en la renuncia en favor de determinado coheredero, en los términos del art. 1027, no hay posibilidad de acrecimiento para los demás. En segundo lugar, si los institutos o legatarios son herederos forzosos (cosa que puede ocurrir perfectamente respecto de la parte disponible del de cujus), el derecho de representación, descarta la posibilidad del acrecimiento: el nieto o los nietos entrarán en lugar del hijo premuerte v. gr. Y en tercer lugar, la sustitución descarta el acrecimiento porque la voluntad presunta de la que nace el derecho de acrecer, se supedita a la voluntad expresa manifestada en ella, y la porción vacante recae en el sustituto. En cuanto al párrafo II del art., ha de recordarse que es regla del derecho sucesorio, que el que recibe una herencia por defecto de otro, sufre el peso de las

obligaciones todas impuestas por el testador; el sustituto queda sujeto a las cargas y condiciones impuestas a quienes sustituye (art. 1172), excepto claro está, los de carácter puramente personal. La razón de la regla, está en que si el derecho de acrecer se impone por la voluntad presunta del testador, con mucha más razón ha de imponerse el cumplimiento de todas aquellas obligaciones, que consten por la manifestación expresa de la misma voluntad (Scaevola). La razón del prg. III, es la misma que la señalada para el prg. II, en la fase inicial del acápite anterior.

T I T U L O II DE LA SUCESION LEGAL CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES ART. 1083.- (Orden de los llamados a suceder). En la sucesión legal, la herencia se defiere a los descendientes, a los ascendientes, al cónyuge o conviviente, a los parientes colaterales y al Estado, en el orden y según las reglas establecidas en el Título presente. Fte: Cgo. it. 565 Precd: c. c. abrg. 504 - 616 a 622 Conc: c.f. 7 c. c. 1002 - 1092 - 1094 - 1097 - 1102 - 1109 - 1110 - 1111 - 1170 Hay sucesión legal o sucesión ab-intestato, cuando la ley regula la trasmisión de los bienes del de cujus, en ausencia de la voluntad de éste manifestada válidamente en un testamento (art. 1112), o de una institución contractual (art. 1005). Los autores, la fundamentan en el cariño o afecto del difunto, a la vez que en su voluntad presunta, o, también (Messineo), una especie de deber de carácter ético, referido al difunto para proveer, aun después de la muerte, a las necesidades económicas de sus familiares, fundamento que se asigna, igualmente y como ya se ha visto (anot. al art. 1059) a la sucesión forzosa o necesaria. Sucesión intestada, significa sucesión en virtud (esto es, por voluntad) de la ley y no por efecto de voluntad privada, expresada en el acto jurídico testamento (Messineo). Por eso, en el Digesto se dan las siguientes reglas: Intestati proprie apellantur, qui, quun possent testamentum facere, testato non sunt (propiamente se dice que murieron sin testamento los que, pudiendo hacerlo, no lo hicieron; Lib. 38, tít. 17, ley 1).

Intestatus est, non tantum qui testamentum non fecit, set etiam cuius extestamentuo hereditas adita non est (muere intestado, no sólo el que no hizo testamento, como aquel cuya herencia testamentaria no fue adida (Lib. 50, tít. 16, ley 64). La ley 1, tít. 13, de la Partida 6ª, con detallada precisión, dice: Abintestato es palabra de latin que quier tanto dezir en romance, como ome que muere sin testamento... que... puede ser en cuatro maneras... quando ome muere, e non faze testamento.... quando faze testamento non cumplido, no guardando la forma que deuia ser guardada... quando fizo testamento... y ... algund fijo nasció después... del qual no fizo miente en el testamento... o quando faze testamento acabado e establece el heredero en él, e aquel heredero non quiere la herencia desechandola (citas de Scaevola). El principio de la sucesión legal es admitido por todas las legislaciones, aunque cada una lo desenvuelva de un modo peculiar, particularmente respecto de las personas llamadas a ella, entre las que se distinguen los herederos stricto sensu y el Estado que es un sucesor irregular (art. 1111). Entre los primeros están comprendidos los parientes del de cuius: descendientes, ascendientes, cónyuge y colaterales. La descendencia, queda fuera de toda discusión: los hijos y demás descendientes son los herederos por excelencia, porque proceden en línea recta del difunto, que fueron procreados por el mismo (los hijos) o por quienes lo fueron a su vez por él (nietos, biznietos, etc.), por lo que la sucesión legal en los bienes es aquí paralela a la sucesión natural en el orden biológico (Scaevola). Ocupa el segundo lugar en el orden general de la sucesión intestada, la línea recta ascendente, cuya reglamentación se apoya en la ley del parentesco (arts. 1084 y 1088), diversa a la ley de la troncalidad consagrada por algunas legislaciones antiguas, como la Novísima Recopilación (Lib. 10, tít. 20, ley 1, cit. Scaevola) que consagraba el fuero de la tierra do se acostumbraba tornar los bienes al tronco, o la raíz a la raíz. El cónyuge viudo, ocupa en las legislaciones un lugar -más o menos dice Scaevolaadecuado en el orden general de la sucesión intestada. La línea colateral tiene su lugar en la sucesión por imperio de la ley, porque parientes son los que componen. Se anota una marcada diversidad en las legislaciones respecto de la extensión de los colaterales a heredar abintestato, que señalan grados más o menos próximos como límite del

derecho. Las reglas de esta trasmisión son las mismas, cualesquiera que sea el origen de los bienes del de cujus, de acuerdo al llamado principio de la unidad de sucesión. Sólo se admite excepción para los bienes donados al de cujus y que se encuentran en su sucesión, los cuales, en ciertos casos, están sometidos a una trasmisión sucesoria especial, que los autores llaman anómala (anormal), diferente de la trasmisión de la sucesión ordinaria, porque en lugar de ir a poder de los sucesores ordinarios, los bienes se trasmiten al donante: reversibilidad de las donaciones, dispuesta por el art. 671 (Mazeaud). El procedimiento judicial del ab-intestato, se sujeta a la declaratoria de herederos (arts. 642 y s. del p.c.) y a la división de la herencia con arreglo a los inventores aprobados (arts. 671 y s. del mismo cuerpo de leyes), mediante procedimientos voluntarios mientras no haya contención declarada, caso en el cual el trámite se prosigue por la vía ordinaria (art. 641 p.c.). Jurisprudencia 1.-

"Siendo nulo y sin valor el testamento, hay lugar a considerar la sucesión intestada". (G.J. Nro. 1014, p. 50).

2.-

"Según lo dispuesto por el art. 504 (equivalente en parte al 1083) del c. c., la ley reconoce dos especies de herederos: los legales y los voluntarios; entre los legales unos son forzosos, llamados por ministerio de la ley, hágase o no testamento, y otros ab-intestato solamente". (G.J. Nro. 1563, p. 176).

3.-

"La póliza de seguro que se cuestiona, es un beneficio independiente que el tomador destinó a favor de tercero, circunstancia no comprendida ni condicionada a la situación de herederos que señala el art. 505 (1059) del c. c., no estando vinculada en modo alguno con los bienes sucesibles que tienen esa naturaleza para ser objeto de la participación que se pretende". (G.J. Nro. 1614, p. 199).

ART. 1084.- (Trato jurídico igualitario). A los descendentes, ascendientes y parientes colaterales se les defiere la herencia sin tener en cuenta el origen de la relación de familia que existió entre ellos y la persona de cuya sucesión se trata. Fte: Const. esp. 1931, art. 43, 3º) y 5º) Precd: Const. 1938, art. 132 - Const. 1945, art. 131 Conc: Const. 194 - 195 - c.f. 3 - 173 - 176 A diferencia de la mayor parte de las legislaciones, incluída la italiana, modelo del Código, y por consecuencia de los principios constitucionales contenidos en los arts. 194 y 195 de la Const., no se hacen más diferencias por razón de las llamadas filiaciones legítimas o naturales. El origen de la relación de familia (matrimonial o extramatrimonial), entre los herederos y el de cujus -como en México- no tiene ninguna relevancia ni produce efecto diferencial ninguno. ART. 1085.- (Situación de los arrogados y sus descendientes). Para los efectos sucesorios reglados en el Código presente, el arrogado y sus descendientes forman parte de la familia de sus arrogadores estableciéndose entre ellos una relación parental equiparada a la de la consanguinidad. Conc: c.f. 241 Los hijos arrogados, tienen el estado de nacidos de la unión matrimonial de los arrogadores, con los derechos y deberes que la ley reconoce a éstos (art. 241 c.f.). Estos efectos, no cesan ni por la superveniencia de hijos a los arrogadores ni por el establecimiento de la filiación de hijos anteriores a la arrogación, cuya existencia se ignora, porque la arrogación es irrevocable (art. 240 c.f.) y su inscripción en el registro civil se hace como si el hijo fuera propio de los arrogadores, utilizando la forma empleada para las inscripciones fuera de término (art. 239 c.f.). Aunque estas previsiones y la reserva con que se protege la arrogación, parecerían suficientes razones para hacer innecesario el art., no es así, porque éste, indudablemente, está destinado a corroborar, irreversiblemente, las suposiciones del c. de familia en materia de sucesiones, para el supuesto de impugnaciones o contestaciones, que pudieran promoverse por alguno de los herederos consanguíneos.

ART. 1086.- (Exclusión). En cada una de las líneas el pariente más próximo en grado excluye en la herencia al más lejano, salvo el derecho de representación. Fte: Cgo. esp. 921, 1º) - Cgo. arg. 3546 Precd: c. c. abrg. 618 Conc: c.f. 7 c. c. 1089 Este art., como el siguiente (1087), no tienen equivalente en el modelo italiano y, ambos, parecen tener su fuente en el art. 921 del Cgo. español, además del art. 3546 del Cgo. argentino, para el que ahora se explica. Este art. (1086), sienta más que un precepto, un axioma de derecho, cardinal y fundamental dentro de la institución de la sucesión intestada, tomada de las Partidas (6ª, tít. 13, ley 3, cit. Scaevola) a través de su fuente española: el que es más propinco de aquel que fino sin testamento, deue auer los bienes del. La ley considera, como se ha dicho, los vínculos de afecto y de parentesco porque, si el causante de la herencia hubiera podido testar, el orden de la naturaleza y las inclinaciones de sus propios afectos, le habrían llevado a otorgar a esa preferencia, a los individuos que estuvieran más próximamente ligados a él por los vínculos de la sangre. ART. 1087.- (Concurrencia de parientes de la misma línea y el mismo grado). Los parientes de la misma línea y el mismo grado heredan por partes iguales, salvo lo dispuesto por los artículos 1109 y 1110. Fte: Cgo. esp. 921, 2º) Conc: c.f. 7 c. c. 1109 - 1110 - 1160 Lo preceptuado en el art. 1087, es una lógica derivación de lo que dispone su antecedente el art. 1086. Si el pariente más próximo excluye en la sucesión al más remoto, ha de suponerse también, forzosamente, que entre los parientes del mismo grado, esto es, equidistantes en parentesco al de cujus, habrían de merecer de éste, en su vida, asimismo igual estimación, por virtud de la cual, en la herencia, ninguno de

dichos parientes podrían percibir mayor cuota hereditaria que los otros. Este principio, está reiteradamente confirmado en las diversas reglas que regulan los diferentes órdenes de suceder ab-intestato: el art. 566 del Cgo. italiano, origen del 1094 del Cgo., establece que los hijos heredan por partes iguales, aditamento omitido por el Cgo. más dedicado a multiplicar salvedades innecesarias, que reglas especiales (arts. 1103 y 1108, v. gr.) las contemplan expresamente. Igualmente el art. 568 del Cgo. italiano, fuente del 1097 del Código, distribuye la herencia a los padres en iguales proporciones, que recién el Código en el art. 1099 lo establece expresamente para los otros ascendientes. ART. 1088.- (Remisión al Código de Familia). Se estará a lo que dispone el Código de Familia: 1) Respecto al parentesco y su cómputo. 2) Respecto a la calidad de hijo, descendientes, padre y madre, ascendientes, cónyuge y conviviente. Conc: c.f. y s. - 168 - 174 - 178 - 195 - 206 - 212 - 214 215 - 241 El parentesco y su cómputo y las nociones de hijo, descendiente, padre, madre, ascendiente, cónyuge y conviviente están definidos por el Código de familia, a cuyas disposiciones remite el art., para su aplicación a la materia sucesoria. Parentesco, es la relación o conexión que hay entre personas unidas por los vínculos de la sangre, con las que descienden una de otra o que, sin descender una de otra, proceden de una misma raíz o tronco. Los que descienden uno de otro, son los ascendientes y descendientes; los que descienden de una misma raíz son los hermanos, tíos, sobrinos, primos, etc., que se llaman colaterales. Los ascendientes, descendientes y colaterales, están más o menos lejanos unos de otros y se hace preciso conocer sus distancias, así para los matrimonios como para las sucesiones. A tal fin, se ponen los ascendientes y descendientes en una serie o línea, que se llama recta o directa y los colaterales en otra llamada transversal, colateral u oblicua. Las distancias se llaman grados y cada generación o cada persona engendrada, forma un grado (Escriche). El capítulo II del Título Preliminar del Código de familia (arts. 7 a 13), da las

reglas sobre parentesco y su cómputo. Además del parentesco por consanguinidad, se tiene el civil o adoptivo y el de afinidad. De la concordancia entre las disposiciones del título en examen, relativo a la sucesión legal y las del capítulo II del título preliminar del Código de familia, resulta que todos los llamados a la sucesión: descendientes, ascendientes y colaterales, son parientes consanguíneos. El único afín llamado a la sucesión es el cónyuge. El pariente civil o adoptivo y sus descendientes sólo heredan al adoptante. Jurisprudencia 1.-

"El parentesco de una persona con respecto de otras se determina según la filiación de aquélla". (G.J. Nro. 1226, p. 65).

2.-

"Para establecer la calidad de heredero, ha de justificarse la relación jurídica del parentesco invocado, mediante los correspondientes certificados". (G.J. Nro. 1314, p. 119).

CAPITULO II DE LA REPRESENTACION ART. 1089.- (Noción). La representación hace subintrar a los descendientes en el lugar y grado de su ascendiente cuando éste sea desheredado, indigno de suceder, renuncie a la herencia o premuera a la persona de cuya sucesión se trata. Fte: Cgo. it. 467, 1) Precd: c. c. abrg. 609 Conc: c. c. 1059, II) - 1078 - 1079 - 1086 - 1090 - 1091 - 1093 1094 - 1157 - 1216 En primer término ha de observarse la impropia titulación del capítulo y el impropio uso de la palabra representación a secas en el texto de su articulado. El derecho francés, denomina esta institución -equivocadamente- tan sólo cual representación. Las legislaciones hispanoamericanas -como bien observa Luis AlcaláZamora y Castillo, traductor de Mazeaud-previniendo la confusión, emplean la aclaración adicional de derecho de representación, tecnicismo preferido en los preceptos detallados, porque representación y derecho de representación, son antitéticos ya que éste se ciñe a la sucesorio y aquélla se refiere a obrar en nombre de otro. La representación (art. 467) -agrega Alcalá-Zamora- es un acto entre vivos y supone el deber legal, como el del tutor sin excusas o contractual como el del mandatario; en cambio el derecho de representación (art. 1089), constituye un acto mortis causa y configura un derecho para el sucesor: el de aceptar o renunciar. El Código italiano, modelo del Código y del cual se han tomado dichos arts. 467 (1388) y 1089 (467), no parece ajeno a la distinción, ya que en el primer caso habla y regula della rappresentanza y en el segundo della rappresentazione, que los traductores del Código han traducido, impropiamente, ambas nociones por representación. Messineo en su Manual, titula el capítulo correspondiente como el Derecho de representación y advierte contra los abusos de la comodidad de lenguaje, (representante-representado), señalando que representación (rappresentanza) supone declarar o actuar en nombre de otro (art. 467) y derecho de representación (rappresentazione), que no supone suceder en nombre del representado, implica un llamamiento hereditario indirecto o mediano, dispuesto por la ley, (art. 1089), que

sustituye una o más determinadas personas en el lugar de un llamado, que sea indigno, o premuerto, o renunciante. Aunque el Cgo. abrg., como su modelo francés titula el capítulo correspondiente con sólo la palabra representación, su primer artículo (609) habla, propiamente, del derecho de representación, al definirlo como una ficción de la ley, etc. Cuando el llamado a la sucesión -heredero o legatario- no puede o no quiere suceder, sea porque premuere al de cuius, porque es incapaz de suceder, o es indigno de suceder, o pierde el derecho de suceder por otra razón (desheredación v. gr.), o porque renuncia, la ley establece el derecho de representación, por cuya virtud, el llamado, denominado en este caso representado, es sustituído por sus descendientes, a quienes en el supuesto se denomina representantes. Su efecto, según señala Messineo, es que la sucesión queda fijada en la persona del representante sin que haya lugar al deferimiento de la herencia del representado o los ulteriores llamados. Se dice por eso que el instituto en estudio constituye una excepción a la regla fundamental de la sucesión intestada consagrada en al art. 1086, según la cual, en las herencias el pariente más próximo en grado excluye al más remoto, salvo el derecho de representación -añade- en los casos en que deba tener lugar ésta, indudablemente. Esta institución, aparece colocada dentro del Título relativo a la sucesión intestada, para indicar que, según el criterio científico, es privativa de la sucesión sin testamento y ajena a la testamentaría (Scaevola). En efecto, en ésta la ley habla de la legítima, que respecto de los descendientes llamados a la sucesión en lugar de los hijos, es la misma que ellos habrían recibido en caso de vivir (art. 1059, II). En la porción propiamente testamentaria, la de la libre disposición, separada ya la porción legítima o forzosa, no hay derecho de representación posible si el causante deja esa porción en testamento a los hijos vivos, a todos o sólo a alguno de ellos o exclusivamente a los descendientes del hijo muerto. En cualesquiera de estos casos, hay institución voluntaria del causante y no opera para nada el derecho de representación. Quién sucede por representación ocupa el puesto y el grado del representado, porque es fundamento del instituto en el propósito de la ley asegurar que la sucesión al de cuius tenga a favor de quienes están vinculados al representado por relaciones de

descendencia. En el derecho de representación, se supone que todo debe pasar como si los hijos del de cujus, hubieran sobrevivido todos a él, es decir, a la apertura de la sucesión; la premuerte de alguno de ellos no debe ni puede perjudicar a sus descendientes, porque se presume que la voluntad del difunto, era la de dejar una parte igual a cada uno de sus hijos, o sea, para decirlo más gráficamente, a cada una de las familias creadas por sus hijos. Este resultado, se obtiene permitiendo a los descendientes de una persona que habría heredado, de haber sobrevivido al de cujus, ocupar el lugar de esa persona esto es, el de representarla en la sucesión (Mazeaud), mejor dicho, el de sustituirla por ministerio de la ley (Messineo). En el régimen abrg. (art. 613), era requisito que el representado esté muerto al abrirse la sucesión; no se podía representar a una persona viviente, v. gr. al renunciante. En el régimen vigente (art. 1089), que admite la representación sucesoria del representado premuerto o que haya renunciado o haya sido declarado indigno o haya sido desheredado, ese requisito ha de formularse, en sentido de que el derecho de representación procede, toda vez que el representado quede excluído de la sucesión del de cujus, por cualesquiera de las causas señaladas en el citado artículo. El ausente, puede también ser representado (art. 48). Jurisprudencia 1.-

"El art. 609 (1089) del c. c. establece el derecho de representación únicamente para participar de la herencia ocupando el lugar o grado del padre difunto". (G.J. Nro. 543, p. 7).

2.-

"Estando viva la madre, el hijo, por el derecho de representación, no puede reclamar los bienes del abuelo, por cuanto según el art. 613 (1089) sólo se puede representar a las personas muertas". (G.J. Nro. 564, p. 24).

3.-

"Siendo los hijos herederos forzosos de sus padres, a ese título, pueden concurrir por derecho de representación a la sucesión de sus abuelos".

(G.J. Nro. 1102, p. 3). 4.-

"La representación en materia de sucesiones tiene por objeto colocar a los representantes en el lugar, en el grado y en los derechos del representado, para poder heredar al de cujus". (G.J. Nro. 1229, p. 63).

5.-

"El derecho de representación es una ficción de la ley por la que entran los descendientes más remotos a ocupar el lugar, grado y derechos de sus padres difuntos". (G.J. Nro. 1315, p. 58).

6.-

"No hay representación de la esposa premuerta en la partición de la herencia de los padres de ésta fallecidos con anterioridad a ella. El esposo tiene derecho (propio) a la herencia dejada por su esposa, quien a su vez heredó de antemano a sus padres difuntos". (G.J. Nro. 1315, p. 58).

7.-

V. el caso Nº 5 del art. 1059.

ART. 1090.- (Representación en línea directa). I. La representación tiene lugar hasta lo infinito en la línea directa favoreciendo a los descendientes que tuvieren los hijos adoptivos del difunto. II. No se reconoce la representación a favor de los ascendientes; el más próximo en cada una de las líneas excluye siempre al más lejano. Fte: Cgo. it. 468, 1) (para I) - Cgo. fr. 741 - Cgo. esp. 925, 1º i.f. - Cgo. arg. 3559 (para II) Precd: c. c. abrg. 610 - 611 Conc: c.f. 8 c. c. 1089 - 1093 La ley, al establecer la representación de los descendientes, se limita a cumplir y acatar la voz de la naturaleza (Scaevola). Laurent, califica de iniquidad pretender excluir a los nietos en la sucesión del padre que deja hijos y nietos y García Goyena (ambas citas son de Scaevola) juzga que la ley que excluyera la representación en la línea

recta descendente, sería una ley impía y antinatural. Si de acuerdo a su fundamento y naturaleza para que haya propiamente representación en el orden sucesorio es necesario que el representante traiga causa, proceda del representado, requisito que sólo se cumple en la línea recta descendente, porque el hijo procede del padre y no así en la ascendencia, en cuanto el abuelo no procede del padre, sino éste de aquel, por lo que admitir la representación en la línea ascendente importaría invertir una ley natural, contrariando el curso ordinario de los sucesores y sería como dice gráficamente García Goyena (cit. Scaevola) permitir una turbato ordine mortalitatis, que quisiera mostrar en ella un río que sube a buscar su origen. Los requisitos relativos al representante son: a) que sea descendiente consanguíneo del representado, porque la representación rige a favor de todos los descendientes, sea cual sea su grado; b) entre los representantes corresponde el derecho de representar al más próximo en grado del representado, aunque no es preciso que sea necesariamente heredero de éste: el hijo que haya renunciado a la sucesión de su padre, o que sea indigno o incapaz de recibirla o haya sido desheredado, tiene carácter para representarlo (art. 1092); c) el representante debe tener personalmente aptitud para recoger la sucesión del de cujus: si es cierto que hereda en el lugar y en el rango del representado, no hereda en nombre de éste, sino en su propio nombre. No puede recoger la sucesión del de cujus, v. gr. si está declarado indigno respecto de éste. Tampoco el hijo adoptivo, puede representar a su adoptante premuerto en la sucesión del padre de éste (art. 1095). Jurisprudencia "Sólo en la línea de descendientes, la representación tiene lugar hasta lo infinito según el art. 610 (1090) del c. c.". (G.J. Nro. 1601, p. 68). ART. 1091.- (Representación en línea colateral). En la línea colateral la representación tiene lugar favoreciendo a los hijos que tuvieren los hermanos del difunto. Fte: Cgo. it. 468, i.f. Precd: c. c. abrg. 612 -

Conc: c. c. 1089 - 1109 Chabot (cit. Scaevola) comentando la materia con referencia al Cgo. francés y recordando que con la representación se procura un sistema conforme a los designios de la naturaleza, al orden de las afecciones y a la presunta voluntad del difunto, justifica el precepto habida consideración de que el hombre que no tiene hijos y que ha perdido al hermano, ha de dirigir naturalmente su ternura y cariño hacía los descendientes de este hermano y los sobrinos son siempre para él lo que era su hermano, cuyo puesto ocupan y le representan con su recuerdo e imagen. Entonces al establecer esta sucesión, sólo se imita a la naturaleza, aunque, advierte, la ley debe detenerse donde la naturaleza se para y no debe imponer igualdad de sentimientos donde ya no existen, lo que impone el señalamiento de un grado próximo como límite, porque no es el sobrino quien acude a la sucesión, sino el descendiente del hermano, subrogado en su hijo. Jurisprudencia 1.-

"La representación en la línea colateral, es únicamente admitida en favor de los hijos de los hermanos, cuando vienen a la sucesión con sus tíos". (G.J. Nro. 846, p. 20).

2.-

"En la línea colateral la representación es únicamente admitida en favor de los hijos de los hermanos cuando vienen a la sucesión con sus tíos, conforme lo dispone el art. 612 (1091) del c. c.". (G.J. Nro. 1284, p. 74).

3.-

"El derecho de representación en la línea colateral comprende a los sobrinos, pero no a los sobrinos nietos, por aplicación de los arts. 612 y 626 (1091 y 1109) del c. c.". (G.J. Nro. 1601, p. 68).

ART. 1092.- (Llamamiento directo). Los descendientes pueden suceder por representación, aun cuando hayan renunciado a la herencia del representante, o sean desheredados, incapaces o indignos de suceder a éste. Fte: Cgo. it. 468, 2) Conc: c. c. 1017 - 1083 -

Nótese ante todo, dos defectos en la formulación del art. Su rúbrica habla de llamamiento directo, que desde luego no es la que corresponde a la disposición fuente del Cgo. modelo y que supone una contradicción absoluta con el texto de la norma singular. Pues, si hay tal (llamamiento directo), no puede haber representación. Lo opuesto a la sucesión por representación es la sucesión por derecho propio o vacación directa (llamamiento directo), dice Messineo. Quien sucede iure proprio (por llamamiento directo) ha de ser capaz de suceder en el momento de la apertura de la sucesión y, en cambio, quien sucede por derecho de representación basta que sea capaz de suceder en el momento en que subintra la representación, cual explica claramente la disposición fuente el citado autor del Manual. El segundo defecto, por errata de la edición oficial, habla de representante en lugar de representado. La razón del precepto, por lo demás, es sencilla y comprensible. Trata de actos jurídicos diversos sin lazo entre sí (Scaevola), lo que permite ejecutar el uno sin que influya en el otro. La renuncia a la herencia de una persona hace relación al patrimonio de ésta o futuro representado y la representación se relaciona al patrimonio de otra persona que es el causante del representado. Es decir, el hijo al repudiar la herencia de su padre, no pierde el derecho de representarlo en la sucesión del abuelo, aunque en ambos actos (renuncia y representación) intervenga como una misma y sola persona, pero que tienen carácter jurídico diverso, determinante de dos diversas personalidades: en la renuncia, obra en su propio derecho; en la representación, en nombre del difunto por el derecho que éste tenía a la herencia. ART. 1093.- (Extensión del derecho; división). I. La representación tiene lugar sean iguales o desiguales el grado de los descendientes y su número en cada estirpe. II. En la representación, la herencia se divide por estirpes de modo que lo heredado por el representante o representantes no exceda a lo que pudo heredar el representado. Fte: Cgo. it. 469, 1º) y 3º) Precd: c. c. abrg. 616 Conc: c. c. 1089 - 1090 -

No es obstáculo a la representación el hecho de que los grados de parentesco de los descendientes que concurren a ella, sean desiguales, como cuando concurren, v. gr., los hijos de un hijo del causante (nietos) y los nietos de otro hijo del mismo causante (biznietos), ni el hecho de que sea desigual el número de los que forman parte de los varios grupos de representantes, como por ej. cuando *** hijos de un premuerto y cuatro hijos de un renunciante. Característica de la representación es la sucesión por estirpes (prg. II). Suceder por estirpe, supone por eso que los que sustituyen por derecho de representación a la persona difunta, aunque sean muchos, sólo llevan todos juntos la parte y porción que hubiera correspondido a la persona sustituída o representada si viviese (prg. II). Lo contrario, ocurre cuando se sucede por cabeza, o sea, por su propio derecho. Cuando uno lleva igual porción que los demás (art. 1094, II). La estirpe o tronco, se divide en ramas, cada rama en brazos y así sucesivamente: la representación rige hasta el infinito, más sólo respecto de los descendientes. La regla de la sucesión por estirpe, en el supuesto de la representación, se aplica rigurosamente a todos los grados, cuando concurren por derecho de representación diversos representantes de diferentes grados (como nietos y biznietos, v. gr. de acuerdo al ej. propuesto al iniciar esta anot.). El efecto del derecho de representación, coloca al o a los representantes en el lugar y en el rango del representado. El representante, adquiere los derechos del representado; nada más, y la partición se efectúa como si hubiera sobrevivido el representado (Mazeaud). De ello resulta, que la partición se hace por estirpes, in stirpes o iure representatione, y no por cabezas, in capita. Ejemplo: si el causante tenía dos hijos, de los cuales uno de ellos, el premuerto, tenía tres hijos a su vez, la sucesión no se divide en cuatro partes sino en dos, como si cada uno de los hijos estuviera vivo. Ocurre lo propio si el de cujus, tuviera dos hijos, ambos premuertos, de los cuales el primero hubiera dejado un hijo y el otro tres. Como el representante sustituye al representado, subrogándose en su personalidad, hereda la misma parte atribuida a éste en la sucesión del causante. El

derecho del sustituto o sustitutos, alcanza y llega hasta donde se extiende, el derecho del representado (Scaevola). Sean, pues, uno o varios los representantes, caso para el cual está principalmente establecido el precepto, sólo heredan entre todos la porción que hubiera heredado el pariente representado. Por eso, se dice (Scaevola) que la pluralidad de derechos concurrentes se condensan en una unidad jurídica y económica en la estirpe: pues, así como se respeta el derecho de los representantes que vienen a la sucesión en el lugar del representado, se respeta el de los coherederos de éste, quienes en nada verán disminuída cuantitativamente su cuota sucesoria, por la razón que aquéllos no percibirán más de lo que hubiera correspondido al antecesor de igual grado. Laurent (cit. Scaevola), subraya que la partición por estirpes, en el caso del precepto, mantiene la igualdad, en oposición a la división por cabezas, que lesionaría a los descendientes menos numerosos. De ahí la razón de por qué el prg. II precisa la extensión de la porción de los representantes, inequívocamente, que no puede ser ni más, ni menos de la que hubiera correspondido al representado, de haber concurrido a la sucesión. Esta regla se ha introducido en el c. c. vigente, innovado sobre el régimen legal abrogado, cuyo art. 626, segunda fase, repitiendo lo que determina su fuente (Partida 6ª, tít. 13, ley 5, que tiene sus antecedentes en el Fuero Real, Lib. 3, tít. 6, ley 13 y en el Fuero Juzgo, Lib. 4, tít. 2, ley 8), dispone que concurriendo los sobrinos con sus tíos a la sucesión de otro tío, heredan por estirpe, pero que concurriendo solos a falta de tíos, heredan por cabeza, lo que indudablemente altera y desvirtúa la característica de la representación que, como se ha anotado claramente en anteriores líneas, es la sucesión por estirpe. La rectificación que supone la introducción de la regla en examen (prg. II), está inspirada en la doctrina correcta, resumida precedentemente, y en las disposiciones del Cgo. francés (arts. 742 y 743), que el c.c. italiano de 1865 tomó en sus arts. 732, 733 y 740, solución mantenida en el Cgo. modelo (de 1942) en sus arts. 468 (1091 del Código) y 469 (1093 del Código).

CAPITULO III DE LA SUCESION DE LOS DESCENDIENTES ART. 1094.- (Sucesión de hijos y descendientes). I. La sucesión corresponde, en primer lugar, a los hijos y descendientes, salvos los herederos del cónyuge o del conviviente. II. Los hijos heredan por cabeza y los nietos y demás descendientes por estirpe. Heredar por cabeza es suceder en virtud del derecho propio, y heredar por estirpe es suceder en virtud del derecho de representación. Fte: Cgo. it. 566 (para I) - P. 6ª, tít. 13, ley 3 (para II) Precd: c. c. abrg. 616 Conc: c.s.s. 53 c. c. 1083 - 1089 Se pudo reunir los capítulos III, IV, V y VI en uno solo, suprimiendo muchos artículos superfluos y henchidos de repeticiones casuistas innecesarias como los arts. 1095, 1096, 1100, 1101, por ejemplo, que podían formularse en uno solo. Ni debe exagerarse el casuismo -dice Scaevola- prodigándolo fuera de aquellos lugares en que los requieren la dificultad del asunto o la especial naturaleza de la disposición, ni ha de llenarse un Código civil con vagas fórmulas en una licencia ilimitada del absurdo. El casuismo proporcionado y prudente facilita en mucho el conocimiento y la interpretación de la ley (ejemplo: el notabilísimo Código alemán). Su abuso lo hace inoportuno y estorbo evidentes. Por la regla del art., los descendientes excluyen a todos los parientes de cualquier otro orden. Tienen la prioridad número uno. Se explica sencillamente esta prioridad, porque en el orden de la naturaleza, el amor primero baja: los padres quieren ante todo a sus hijos. Con razón un adagio popular que recuerda Scaevola, dice: más fácil es que un padre sostenga a veinte hijos, que veinte hijos a un padre. Este adagio, según Browne Lewis (Wisdom of Israel; cit. sobre la literatura yiddish de W. Durant: La Edad de Luis XIV), reza exactamente así: un padre mantiene diez hijos, pero diez hijos no pueden mantener a un padre. Los hijos y descendientes, excluyen a todos los otros herederos, sin perjuicio de

la salvedad puesta en el prg. I, vivendo, desde luego, todos los primeros, pues si no pueden o no quieren aceptar la herencia, procederá como ya se tiene explicado, o el derecho de acrecer o el de representación, o, en última instancia, heredarán por derecho propio los siguientes parientes en grado. El prg. II, suficientemente comprensible y normal, al señalar que los hijos heredan por cabeza, dispone que la herencia se entenderá dividida para los efectos de su adjudicación, en tantas porciones cuantos sean los hijos herederos, quienes siempre heredarán in capita, por cabezas: tantas cabezas de herederos, tantas porciones hereditarias iguales. Jurisprudencia 1.-

"Los hijos y descendientes son herederos forzosos de sus padres y ascendientes en primer lugar y no obstante cualquier disposición testamentaria en contrario". (G.J. Nro. 485, p. 858).

2.-

"El derecho sucesorio entre padres e hijos, requiere para tener lugar que la filiación de éstos esté demostrada en la forma que previene la ley". (G.J. Nro. 1228, p. 78).

3.-

"Los de primer orden, hijos y descendientes, y los del segundo, padres y ascendientes, así como el cónyuge supérstite respecto de los bienes propios del de cujus y de los gananciales en ciertos casos, son herederos forzosos y suceden por ministerio de la ley, haya o no testamento, quiera o no el testador". (G.J. Nro. 1476, p. 39).

4.-

Véase los casos Nos. 9 y 12 del art. 1059.

ART. 1095.- (Sucesión de los hijos adoptivos). El hijo adoptivo y sus descendientes heredan al adoptante en igualdad de condiciones con los hijos que después de la adopción pudo llegar a tener este último, pero son extraños a la sucesión de los parientes de dicho adoptante. Fte: Cgo. it. 576 Precd: c. c. abrg. 519 - 520 - 617 Conc: c.f. 225 - 231 -

c. c. 1100 Jurisprudencia 1.-

"La testadora, con perfecto derecho, ha dispuesto de sus bienes en favor de su hijo adoptivo, que es su heredero forzoso a falta de otros herederos de igual o mejor calidad". (G.J. Nro. 1284, p. 74).

2.-

"De acuerdo al art. 519 (1095) del c. c., el hijo adoptivo tiene en la sucesión de sus padres, los mismos derechos que el hijo nacido de matrimonio, por lo que al adoptado le corresponde al fallecimiento del adoptante el derecho que le asigna esta norma". (G.J. Nro. 1624, p. 80).

ART. 1096.- (Exclusión del adoptado). Sin embargo, el adoptado queda excluído de la sucesión si, existiendo juicio para revocar la adopción por un hecho imputable a él, la sentencia revocatoria se pronuncia una vez muerto el adoptante. Fte: Cgo. it. 309, 2º) Conc: c.f. 227 - 228 c. c. 1101 -

CAPITULO IV DE LA SUCESION DE LOS ASCENDIENTES ART. 1097.- (Sucesión de los padres). Al que muere sin dejar hijos ni descendientes suceden el padre y la madre o el que de ellos sobrevive, salvos los derechos del cónyuge o conviviente. Fte: Cgo. it. 568 Precd: c. c. abrg. 618 Conc: c.s.s. 53 c. c. 1083 - 1098 - 1099 - 1104 Agotada la rama descendente, esto es, careciendo el finado de hijos, nietos, biznietos, etc., la ley, respetando el impulso de los afectos naturales, dirige su atención, en este segundo orden de prioridades, a los ascendentes. La prioridad hace que éstos hereden a sus descendientes, con exclusión de los colaterales, quienes no pueden tener participación hereditaria ninguna en el caudal del finado, si éste ha dejado cualquier ascendiente, aunque sea de los más remotos. Declarado el derecho de los ascendientes en segundo orden de prioridad en la sucesión legal, en sustitución de los descendientes, lógico y natural es que el padre y la madre sean nominados en primer término; luego, en su defecto, los demás ascendientes. Jurisprudencia 1.-

"Reconocido que... murió sin hacer disposición testamentaria ni dejar descendiente alguno y que existen actualmente los padres de aquél, la herencia corresponde por mitad a los padres y al atribuirse ella sólo a la madre se viola el art. 618 (1087)". (G.J. Nro. 760, p. 46).

2.-

Véase el caso Nº 2 del art. 1094.

ART. 1098.- (Exclusión del padre o de la madre). Sin embargo, el padre o la madre no heredan al hijo reconocido después que murió, excepto si él había gozado de la posesión de estado en vida.

Conc: c.f. 203 - 205 c. c. 1097 El art., en concordancia con el precepto del art. 203 del c.f. también es lógico. Si los padres ignoraron el cumplimiento de sus deberes para con el hijo fallecido, negándole la certidumbre de su filiación en vida, al reconocerlo post morten para el solo fin de beneficiarse con su sucesión, merecen la condigna sanción de la ley que niega efectos civiles al reconocimiento, fallecido el hijo. La posesión de estado, supone que el hecho existe y equivale al reconocimiento; supone que los padres a su manera no han eludido el cumplimiento de sus deberes naturales para con el hijo. Luego la exclusión no procede en tal caso. Jurisprudencia 1.-

"La ley no fija la época en que deba reconocerse a los hijos (pero ha de serlo)

cuando

los

derechos

y

obligaciones

(pueda

ligarlos

recíprocamente). La... al reconocer a sus hijas 4 años después de la muerte de (éstas) faltaba a esa reciprocidad y acreditaba una mira interesada". (G.J. Nro. 372, p. 66). 2.-

"El reconocimiento no puede hacerse válidamente sino en el tiempo que podían ejercitarse y cumplirse los derechos y obligaciones que la naturaleza y la ley imponen a los padres y a los hijos recíprocamente y no para beneficiarse con su reconocimiento póstumo al sólo objeto de heredar a hijos abandonados durante la vida de éstos". (G.J. Nro. 1167, p. 55).

3.-

"El reconocimiento póstumo que se acompaña con prueba fehaciente de haberse cumplido los deberes y obligaciones para con el reconocido durante su vida, habiendo descuidado solamente llenar la formalidad del reconocimiento a su debido tiempo, no afecta los efectos jurídicos a tal reconocimiento póstumo". (G.J. Nro. 1167, p. 55).

ART. 1099.- (Sucesión de otros ascendientes). I. Al que muere sin dejar hijos u otros descendientes ni padres, suceden los ascendientes más próximos en grado, por partes iguales, aún siendo de líneas distintas. II. Se salvan los derechos del cónyuge o conviviente supérstite. Fte: Cgo. it. 569 Precd: c. c. abrg. 618 Conc: c. c. 1097 - 1104 Dentro el mismo orden de suceder de la línea ascendente, usque ad infinitum (Scaevola), hay subórdenes por entero independientes entre sí, determinados para cada grado de parentesco (c.f., art. 9), llamándose esos subórdenes: padres, abuelos, bisabuelos, etc., cada uno de los cuales, los inferiores respecto de los superiores, se excluyen por completo, hasta el punto de ser incompatibles, lo que no ocurre en la línea descendente en la que opera legalmente el derecho de representación. ART. 1100.- (Sucesión del adoptante). El adoptante sucede al hijo adoptivo que muere sin dejar descendientes, ascendientes ni parientes colaterales hasta el segundo grado. Fte: Cgo. francés 352 Precd: c. c. abrg. 522 Conc: c.f. 231 c. c. 1095 ART. 1101.- (Exclusión del adoptante). Sin embargo, el adoptante queda excluído de la sucesión si, existiendo juicio para revocar la adopción por un hecho imputable a él, la sentencia revocatoria se pronuncia una vez muerto el adoptado. Conc: c.f. 227 - 228 c. c. 1096 -

CAPITULO V DE LA SUCESION DEL CONYUGE Y DEL CONVIVIENTE ART. 1102.- (Sucesión del cónyuge). Al que muere sin dejar hijos o descendientes ni padres o ascendientes, sucede el cónyuge. Fte: L. 27 Dic. 1882, art. 27 Precd: c. c. abrg. 512 Conc: c.s.s. 51 c. c. 1083 - 1097 - 1099, II) - 1103 - 1104 - 1105 - 1106 - 1107 El Código italiano de 1942, como en las legislaciones del siglo XIX (italiana de 1865, española, etc.), subsiste la preocupación de que los patrimonios no pasen de una familia a otra por la vía sucesoria y, sin duda alguna por ello, no se da al cónyuge otra cosa que una cuota usufructuaria, cuando concurre con los hijos legítimos. Además, mantiene la diferenciación en el tratamiento de los parientes según el carácter matrimonial o extramatrimonial de su origen. Todo ello, indudablemente, no hace de ese Código el modelo más adecuado en la materia. En primer término, el capítulo consigna al cónyuge, a falta de descendientes y ascendientes, en el tercer grado de prioridad sobre el total de la herencia, excluyendo a los parientes colaterales. Los arts. 1103 y 1104, de cuerdo a las salvedades anunciadas en los arts. 1094, 1097 y 1099, II), establecen el derecho hereditario del cónyuge en concurrencia con los descendientes y con los ascendientes, respectivamente y no ofrecen, en su inteligencia, mayores problemas, una vez que se haya determinado bien el sentido y los alcances de aplicación del art. 1105. Dicho artículo establece, que las proporciones asignadas al cónyuge por los dos artículos anteriores, se aplican tanto a los bienes propios del cónyuge fallecido, cuanto a la parte que a éste correspondía en los bienes comunes. La completa y cabal comprensión de esta disposición está referida, en consecuencia, a las disposiciones del Código de familia sobre el régimen patrimonial del matrimonio. Este régimen supone una comunidad de gananciales, que se constituye entre los cónyuges desde el momento de

la celebración del matrimonio, aunque uno de ellos tenga más bienes que el otro o sólo tenga bienes uno de ellos y el otro no, siendo nulo todo convenio que pretenda modificarlo o imponga una renuncia a la comunidad (arts. 101 y 102 c.f.). Esa comunidad, está constituída por los bienes propios de cada uno de los cónyuges y por bienes comunes. Los primeros, están detallados y regulados por los arts. 103 y s. del c.f. (bienes propios por modo directo), 106 (bienes propios por subrogación), 107, (bienes propios personales) y 108 (bienes propios por acrecimiento). Sobre todos estos bienes, cada cónyuge tiene libre derecho de administración y disposición. En estos bienes, el cónyuge supérstite tiene derecho, en caso de sucesión intestada, a las cuotas señaladas en los arts. 1103 y 1104, según concurra con descendientes o ascendientes. Los bienes comunes, que pueden ser por modo directo (art. 111 c.f.) o por subrogación (art. 112 c.f.) pertenecen a ambos cónyuges por partes iguales. La ley presume la comunidad. Esta presunción es juris tantum, porque la prueba en contrario, esto es, del carácter propio de los bienes está permitida (art. 113 c.f.), cuando no se ha hecho una expresa declaración de bienes a tiempo del matrimonio (art. 70 c.f.). Estos bienes comunes, son partibles por igual ente los cónyuges (art. 101 c.f.), cuando se disuelve el matrimonio, entre otras causas, por la muerte de uno de los cónyuges (art. 123 caso 1º, c.f.). En estos bienes, según el art. 1105, separada la mitad que corresponde al cónyuge supérstite (que no puede entrar en el caudal sucesorio del de cujus), aquél concurre con los descendientes o ascendientes, según los casos, en la proporción señalada en los arts. 1103 y 1104, sobre la mitad que pertenecía al difunto. Nótese que esta solución, supone un avance favorable al cónyuge supérstite, respecto del régimen abrogado (art. 517) en la cual, tocante a los bienes comunes o gananciales, perciba su parte, no tenía concurrencia en la sucesión de la parte del fallecido. Jurisprudencia 1.-

"Si según el art. 512 (1102) del c. c. los cónyuges se heredan recíprocamente a falta de descendientes, la nulidad declarada por el tribunal ad quem del testamento que ha omitido en la institución al cónyuge supérstite, da cumplida aplicación a la ley". (G.J. Nro. 1220, p. 43).

2.-

"El esposo como heredero forzoso entra en la sucesión de su cónyuge, por ministerio de la ley, en todos los bienes, en caso de no existir descendientes ni ascendientes". (G.J. Nro. 1315, p. 28).

3.-

"Los cónyuges se heredan recíprocamente cuando no hay descendientes ni ascendientes". (G.J. Nro. 1315, p. 58).

4.-

Véase el caso Nº 2 del art. 1002.

ART. 1103.- (Concurrencia del cónyuge con hijos). Cuando el cónyuge concurre con hijos o descendientes, el cónyuge tiene derecho a una cuota igual de herencia que cada uno de los hijos. Fte: L. 27 Dic. 1882, art. 5º Precd: c. c. abrg. 513 Conc: c. c. 1062 - 1102 Comprendido en la anot. al art. anterior. Jurisprudencia 1.-

"Al haberse ordenado la partición de los bienes así como el pago de las deudas en partes iguales, se ha procedido en la especia legalmente, a tenor del art. 513 (1103) del c. c., que dispone que si han quedado viudo o viuda e hijos, aquél o aquélla tendrán en la sucesión la misma parte que cada uno de éstas". (G.J. Nro. 1356, p. 64).

2.-

"Concurriendo la esposa supérstite y la única hija, se aplica el art. 1103 del c. c., que reconoce una cuota de herencia igual a la de cada hijo en la mitad ganancial del esposo premuerto y, en la especia, el derecho de la recurrente en todos los bienes es del 75% de los mismos: 50% por derecho propio y el 25% por cuota igual a la de la única hija". (A.S. Nº 160, de 10-X-80).

ART. 1104.- (Concurrencia del cónyuge con ascendientes). Al cónyuge se le defiere la mitad de la herencia si concurre con ascendientes. La otra mitad se defiere a los ascendientes conforme a lo dispuesto por los artículos 1097 y 1099. Fte: L. 27 Dic. 1882, art. 6, 1º) Precd: c. c. abrg. 514, 1º) Conc: c. c. 1063 - 1097 - 1099 - 1102 Comprendido en la anot. al art. 1102. ART. 1105.- (Sucesión del cónyuge sobreviviente en los bienes propios y en los comunes del causante). El derecho sucesorio del cónyuge sobreviviente se hace efectivo, en las proporciones señaladas por este Código, tanto en los bienes propios del causante cuanto en la parte que a éste correspondían en los bienes comunes. Fte: L. 27 Dic. 1882, art. 10 Precd: c. c. abrg. 517 Conc: c.f. 101 y s. c. c. 1102 Comprendido en la anot. al art. 1102. Jurisprudencia Véase los casos Nos. 15 y 16 del art. 1107. ART. 1106.- (Sucesión del cónyuge de buena fe en matrimonio putativo. I. Cuando el matrimonio ha sido declarado nulo después que murió uno de los cónyuges, el sobreviviente de buena fe tiene derecho a la sucesión del premuerto conforme a las disposiciones anteriores. II. El cónyuge sobreviviente de buena fe queda, sin embargo, excluído de la sucesión si la persona de cuya herencia se trata estaba ligada por patrimonio válido en el momento de su muerte. Fte: Cgo. it. 584 Conc: c.f. 92 c. c. 1102 -

El art. es resultado lógico de la validez que se atribuye al matrimonio putativo, que el Código Canónico, (canon 1015, párrf. 4º), llama así al celebrado inválido con buena fe -siquiera de uno de los contrayentes- hasta que ambos conozcan con certeza la nulidad y del cual deriva el art. 119 del Cgo. abrg., hoy incluído, con la actualización correspondiente, en el Código de familia (art. 92). Por lo demás, la regla, tal cual está formulada, es una traducción exacta del Cgo. italiano (art. 584). El prg. II, ha de entenderse en el sentido de que la sucesión acordada en el prg. I, tiene lugar siempre y cuando la persona de cuya sucesión se trata no haya estado casada con otra persona diversa de aquella cuyo matrimonio fue anulado, lo que no puede ser, una vez que el prg. I habla de matrimonio anulado después que murió uno de los cónyuges, a menos que se trate de una acción iniciada antes de esa muerte (c.f. art. 90) y por efecto de la excepción autorizada por el art. 82 del mismo c.f., único extremo en el que resulta comprensible el precepto. ART. 1107.- (Exclusión del cónyuge en la sucesión). La sucesión del cónyuge sobreviviente no tiene lugar cuando: 1) El matrimonio se celebra hallándose enfermo el otro cónyuge y su muerte acaece dentro de los treinta días siguientes como consecuencia de aquella enfermedad. 2) Existe sentencia de separación pasada en autoridad de cosa juzgada, en la cual se reconoce al sobreviviente como culpable de la separación. 3) Por propia voluntad y sin causa moral ni legal se había separado de hecho de su cónyuge, y la separación dura más de un año. Fte: L. 27 Dic. 1882, art. 8 (para 1) y art. 9 (para 2 y 3) Precd: c. c. abrg. 515 - 516, 2º) Conc: c.f. 152 - 155 c. c. 1102 De las exclusiones dispuestas por el art. 1107, merece particular consideración el caso 1), que tiene su precedente en el art. 515 del Cgo. abrg., con la sola diferencia del plazo, que de 60 días ha sido reducido a 30. Era digno de consideración, el caso de convivientes que en el deseo de otorgar a sus hijos una filiación matrimonial,

contraen este matrimonio, llamado antes de necesidad y que en el Derecho Canónico está reglamentado como el matrimonio in artículo mortis. En tales casos, el prf. en examen (art. 1107, 1), prácticamente quedaría sin aplicación, una vez que, a pesar de su mandato excluyente, la sucesión ha de producirse de todos modos, por aplicación del art. siguiente 1108. Se sabe y se justifica, que la finalidad del precepto es frustrar, en lo posible, uniones que sólo tienen por objeto la caza de alguna fortuna, para lo cual el plazo de 30 días no conjura el peligro. Sin embargo, en el caso de los convivientes, que deseen normalizar los efectos de sus relaciones, en beneficio de la certidumbre de la filiación de sus hijos, debió incluirse una excepción: admitiendo ese matrimonio con efectos sucesorios válidos, para el cónyuge supérstite cuando su finalidad principal sea dar filiación matrimonial a los hijos tenidos en una unión conyugal libre, y que en el régimen abrogado, se decía legitimar, terminología prohibida ahora por el artículo 176 del c.f. Una excepción expresa, en tal sentido, servirá inclusive para que no se repitan las contradicciones de la jurisprudencia que, respecto del caso (art. 515 del Cgo. abrg.), presenta dos puntos de vista contradictorios en dos autos supremos. La G.J. (Nº 856, p. 11), ofrece uno de ellos, negando sucesión testamentaria a la viuda supérstite, por haberse casado con el de cujus por necesidad, el mismo día del fallecimiento dejando tres hijos legitimados (se supone en el matrimonio in extremis al que se niega efectos sucesorios sólo para la viuda). En el otro de ellos (G.J. Nº 859, p. 67), se declara proceder la sucesión de la viuda, porque se alega que no hubo matrimonio por necesidad y porque su principal objeto (nótese bien el argumento), era legitimar a sus cinco hijos. (V. casos 9 y 10 de Jurisprudencia, infra). Si el reconocimiento del hijo (arts. 195 y s. c.f.), está reglamentado para procurar a éste, la certidumbre de su filiación, no hay razón para que él no pueda ser hecho en el matrimonio de los padres (caso omitido en el art. 195 del c.f.) y aun in articulo mortis. Es un homenaje de afecto de los padres para con sus hijos, que la ley debe respetar y proteger. La separación de los cónyuges (art. 155 c.f.), hace cesar la vida en común de éstos y disuelve la comunidad de gananciales, pero deja subsistente el vínculo matrimonial. Sus causas están detalladas en el art. 152 del c.f. La culpa del sobreviviente, ha de determinarse entre estas causas que autorizan la separación. La del caso 3) del artículo, es una nueva causa no prevista en el Código de familia, pero que ha de considerarse complementaria para los fines que persigue la disposición.

Jurisprudencia 1.-

"La cónyuge sobreviviente está obligada a probar su derecho a suceder, fundado en la unión conyugal sin la interrupción voluntaria de esa unión por el tiempo que designa el 2º período del art. 516 (caso 3º art. 1107)". (G.J. Nro. 578, p. 4).

2.-

"Establecido que la actora estuvo separada voluntariamente por más de un año de su cónyuge, se aplicó justamente este art. 516 (1107, 3º), declarando a aquélla sin derecho a la herencia de su marido". (G.J. Nro. 680, p. 13).

3.-

"Este art. 516 (1107, 3º) excluye de la sucesión deferida por el 512 (1102) en caso de separación voluntaria". (G.J. Nro. 680, p. 27).

4.-

"Dichos esposos vivieron separados voluntariamente, por muchos años, atribuyéndola cada uno a diversos motivos (por lo cual), no puede tener lugar la sucesión de aquél a favor de su viuda". (G.J. Nro. 716, p. 5).

5.-

"La viuda abandonó voluntariamente la casa conyugal y estuvo separada de su marido por más de 20 años hasta la muerte de éste (por lo que) no puede tener lugar la sucesión que pretende". (G.J. Nro. 754, p. 14).

6.-

"Probada la reconciliación días antes de la muerte (de la esposa), no hubo separación". (G.J. Nro. 792, p. 53).

7.-

"Según este art. 515 (1107, I), no tiene lugar la sucesión deferida a los cónyuges cuando el matrimonio se ha contraído in extremis y muere el enfermo dentro de los 60 (30) días siguientes". (G.J. Nro. 819, p. 13).

8.-

"El reo no ha estado separado de su esposa voluntariamente, sino por las persecuciones judiciales de que ha sido objeto, separación que no duró un año (por lo que) aquél no está excluído de la sucesión de la que fue su cónyuge". (G.J. Nro. 837, p. 31).

9.-

"No hereda el cónyuge sobreviviente cuando el matrimonio (dejando tres hijos legitimados y hallándose enfermo el contrayente), se ha celebrado el mismo día del fallecimiento". (G.J. Nro. 856, p. 11).

10.-

"Los jueces de instancia al rechazar la exclusión de demandada a tenor del art. 515 (1107) del c. c., han apreciado (debidamente) la justificación de que el matrimonio impugnado se ha celebrado (por los contrayentes) con el principal objeto de legitimar a sus cinco hijos". (G.J. Nro. 859, p. 67).

11.-

"Se ha probado que la demandante no se separó por su voluntad de su esposo, quien la expulsó de la casa conyugal y se negó a reconciliarse con aquélla que (por eso) no ha perdido su derecho a la sucesión de su marido". (G.J. Nro. 898, p. 7).

12.-

"No sucede la viuda cuando verificándose el matrimonio por necesidad falleciere el esposo dentro de los 60 (30) días siguientes por consecuencia de la enfermedad que adolecía al tiempo de su celebración". (G.J. Nro. 945, p. 29).

13.-

"La sucesión entre cónyuges no tiene lugar cuando el matrimonio se hubiese celebrado por necesidad, hallándose enfermo uno de ellos y muriese éste, de esa enfermedad, dentro de los 60 (30) días". (G.J. Nro. 947, p. 9).

14.-

"La sucesión (del cónyuge) no tiene lugar cuando el matrimonio se celebra por necesidad, hallándose enfermo uno de los cónyuges y

muriese éste de esa enfermedad dentro de los 60 día siguientes". (G.J. Nro. 1011, p. 71). 15.-

"Establecido que el actor y su esposa, la testadora, vivieron separados voluntariamente por más de un año, aquél perdió por este motivo el derecho a la herencia de su consorte pero no a los bienes gananciales que le deben ser devueltos". (G.J. Nro. 1018, p. 24).

16.-

"El actor y la testadora vivieron separados voluntariamente por más de 30 años, perdiendo por ello el derecho a la herencia de su consorte, no sucediendo lo propio con respecto a los bienes gananciales que son partibles por la mitad porque subsistía el vínculo jurídico de la sociedad conyugal dentro de ese tiempo". (G.J. Nro. 1053, p. 8).

17.-

"La separación voluntaria de los esposos por más de un año hace perder el derecho a la sucesión entre éstos, sobre los bienes patrimoniales (propios) según el último inc. del art. 516 (3º, 1107) del c. c.". (G.J. Nro. 1230, p. 88).

18.-

"La actora no abandonó el hogar conyugal hasta la muerte del esposo, quien haciendo vida irregular abandonó el hogar aunque hasta pocos días antes de su fallecimiento visitaba continuamente a su esposa, lo que demuestra que no hubo separación permanente y definitiva ni menos que haya sido la demandante la que voluntariamente determinó dicha separación (por lo que) tiene derecho para entrar en la sucesión de su esposo". (G.J. Nro. 1233, p. 101).

19.-

"No

hay

lugar

a

la sucesión entre los cónyuges separados

voluntariamente más de un año". (G.J. Nro. 1269, p. 93). 20.-

"Si bien según el art. 512 (1102) del c.c. los cónyuges se heredan recíprocamente, la segunda parte del art. 516 (1107, 3) del mismo Cgo.

establece como excepción la pérdida de este derecho cuando hubo separación voluntaria de los cónyuges por un año, circunstancia que debidamente probada en la especie, justifica la validez de la exclusión testamentaria de la esposa sobreviviente de la sucesión del de cuius". (G.J. Nro. 1269, p. 89). 21.-

"Si los esposos se demandaron de divorcio, separada y sucesivamente, es lógico concluir en sentido de que la separación no fue voluntaria sino el resultado inmediato y obligatorio de las medidas provisionales consecuencia de tales demandas (y que) como lo ha establecido la Corte Superior con notorio acierto la separación de los mencionados esposos no tuvo carácter voluntario (no siendo aplicable el art. 516 (1107, 3º)". (G.J. Nro. 1276, p. 8).

22.-

"No habiéndose probado en la especie que la separación de los esposos haya sido voluntaria y no habiéndose procedido a la declaración de desheredación, el inferior no ha violado el art. 516 (1107) del c. c., al declarar nulo el testamento en el que se ha preterido a un heredero forzoso como es la esposa y con derecho por eso a la sucesión del de cuius". (G.J. Nro. 1276, p. 5).

23.-

"La Corte ad quem, al declarar improbada la pretendida desheredación de la esposa sobreviviente, teniendo en cuenta la aplicación al caso de la segunda parte del art. 516 (1107, 3) del c. c., ha procedido correctamente". (G.J. Nro. 1591, p. 97).

24.-

V. el caso Nº 2 del art. 1002.

ART. 1108.- (Sucesión del conviviente en las uniones conyugales libres). Las uniones conyugales libres o de hecho reconocidas por la Constitución Política del Estado y el Código de Familia, producen, respeto a los convivientes, efectos sucesorios similares a los del matrimonio. Precd: Const. 1945, art. 131, 2º) -

Conc: Const. 194 - c.f. 168 - c.s.s. 52 c. c. 1064 Con referencia a este art., téngase en cuenta el art. 159 del c.f. que da a las uniones conyugales libres o de hecho, efectos similares al matrimonio. Entre los efectos de la muerte de uno de los convivientes, el art. 168 del c.f., señala que en los bienes propios del fallecido, el sobreviviente tiene una parte igual a la de cada uno de los hijos (regla del art. 1103). Respecto de los bienes comunes, dicho art. 168 del c.f., considera dos supuestos: en el primero, en que el conviviente supérstite concurre conjuntamente con los hijos, lleva la mitad para sí y de la mitad correspondiente al fallecido se distribuyen los hijos; en el segundo, cuando no hay hijos, dice el art. 168 del c.f., que se estará a las reglas del Código civil en materia sucesoria, esto es, se estará a las reglas de los arts. 1102 y 1104, según las circunstancias. Jurisprudencia "De acuerdo al art. 194 de la Const., relativo a los efectos que producen las uniones libres o de hecho, el concubino sobreviviente, tiene derecho sucesorio a los bienes, acciones y derechos de su concubina muerta". (G.J. Nro. 1622, p. 48).

CAPITULO VI DE LA SUCESION DE LOS COLATERALES ART. 1109.- (Sucesión de los hermanos y sus descendientes). I. Al que muere sin dejar descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge o conviviente, suceden, según las reglas de la representación, los hermanos y los hijos de los hermanos premuertos o de otra manera impedidos para heredar. II. Sin embargo, los hermanos unilaterales heredan la mitad de la porción correspondiente a los hermanos de doble vínculo. Fte: Cgo. it. 570 Precd: c. c. abrg. 620 - 626 - 627 Conc: c.f. 8 - c.s.s. 54 c. c. 1083 - 1087 - 1091 - 1110 Cuando el afecto familiar no puede extenderse hacia abajo o hacia arriba, por falta de descendientes y ascendientes, los romanos observaron que se extendía hacía los lados (Scaevola). En esta virtud, la línea colateral vino a tomar el tercer grado de la sucesión intestada. Nótese que la del cónyuge, no se ha clasificado como grado, porque no lo es en sí y porque concurre tanto con los de primer grado como con los del segundo y, en ausencia de herederos de los dos primeros grados, sucede solo, excluyendo a los del tercer grado: los colaterales. En ausencia de descendientes, ascendientes o cónyuge (se incluye en este concepto el conviviente), heredan en primer término los hermanos y los sobrinos, éstos últimos, por derecho de representación. (V. lo pertinente, en la anot. al art. 1093). Los hermanos de doble vínculo, llamados también hermanos germanos, son los que comunmente se les dice hermanos de padre y madre. Los hermanos unilaterales o medios hermanos, son consanguíneos, cuando tienen un padre común o uterinos, cuando tienen madre común. El tratamiento legal que reciben en la materia en estudio, es muy diversa. El sistema francés, siguiendo el del Fuero Juzgo, destruye el principio general que sienta desde el primer momento, de que la sucesión no atiende al origen de los

bienes y divide la herencia en dos líneas; los germanos toman en ambas la parte correspondiente, pero los unilaterales sólo concurren en su línea (Aubry y Rau, cit. por Scaevola). En el Cgo. italiano de 1942, -que ha mantenido las reglas del de 1865- y del cual se han tomado las reglas contenidas en los párrafos II de los arts. 1109 y 1110, los unilaterales llevan la mitad de la cuota de los germanos, que según sea la cuota viril o de hecho (que se ha discutido en la doctrina), puede ser un poco más o un poco menos en la viril que en la de hecho, efectiva, en la cual los germanos llevan el doble de lo que llevan los unilaterales. La legislación española dispone, para cortar las discusiones del sistema italiano, que los germanos recibirán el doble que los medio hermanos, de manera que hace inaplicable el sistema de la cuota viril (Scaevola). Jurisprudencia 1.-

"Este art. 620 (1109) dispone que a falta de herederos forzosos, entrarán a la sucesión los parientes colaterales por su orden y grado". (G.J. Nro. 775, p. 31).

2.-

"El art. 620 (1109) como en el mismo se expresa, solamente tiene lugar a falta de herederos forzosos". (G.J. Nro. 836, p. 19).

3.-

"A la muerte de X que heredó a su padre, quedó su hermano menor, nacido de la madre común, (teniendo) el expresado menor derecho preferente a la sucesión de su hermana uterina, cualquiera que sea su procedencia paterna, por encontrarse en grado más próximo que los tíos de la misma". (G.J. Nro. 895, p. 16).

4.-

"A falta de herederos forzosos entran en la sucesión intestada los parientes colaterales del difunto, por su orden y grado". (G.J. Nro. 982, p. 43).

5.-

"Los parientes colaterales son llamados por ley a la sucesión sólo cuando el de cujus muere ab-intestato. Pero si éste instituye heredero por testamento y lo hace en favor de personas extrañas (por no tener

herederos forzosos) los colaterales no tienen derecho para impugnar (la institución), porque la ley no le asigna legítima alguna". (G.J. Nro. 1119, p. 25). 6.-

"Los parientes colaterales entran a heredar en las sucesiones abintestato a falta de herederos forzosos o cuando el de cuius no ha instituído heredero testamentario, según el art. 620 (1109) del c. c.". (G.J. Nro. 1236, p. 54).

7.-

"Los derechos sucesorios colaterales, sólo tienen eficacia jurídica en ausencia de herederos forzosos". (G.J. Nro. 1270, p. 41).

8.-

"A falta de herederos forzosos y no existiendo testamento, entran a la herencia los parientes colaterales de acuerdo al art. 620 (1109) del c. c.". (G.J. Nro. 1343, p. 46).

9.-

"El art. 620 (1109) del c. c., confiere el derecho de suceder a los parientes colaterales, en el caso de no existir hijos, esposa, padres o abuelos del difunto y, en la especie, al probar los demandantes su calidad de hermanos de la de cuius, han acreditado su derecho a la sucesión". (G.J. Nro. 1624, p. 23).

10.-

Véase el caso Nº 3 del art. 1091.

ART. 1110.- (Sucesión de otros colaterales). I. Si una persona muere sin dejar descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge o conviviente, ni hermanos o sus descendientes hasta el cuarto grado de parentesco con el de cujus, la sucesión se abre en favor de los otros parientes colaterales más próximos, hasta el tercer grado. II. En el mismo grado los parientes unilaterales heredan la mitad de la cuota correspondiente a los parientes de doble vínculo. Fte: Cgo. it. 572 (para I) - 570, 2º (para II) -

Precd: c. c. abrg. 620 - 627 - 628 - 629 Conc: c.f. 11 c. c. 1007 - 1083 - 1087 - 1109 No habiendo hermanos o descendientes de éstos, que estén en parentesco con el de cuius hasta el cuarto grado, suceden los otros parientes colaterales de éste, hasta el 3º grado. La debida inteligencia de la regla del art., se alcanzará claramente con la ejemplificación de los supuestos siguientes: A | B ───────── C ──────────D |

│

E

│

|

│

F

H

| G A, es el padre o tronco común. B, C y D, son hermanos, parientes en segundo grado. Supóngase que ha fallecido B, sin dejar descendientes ni ascendientes, ni cónyuge y admítase también que han premuerto sus hermanos C y D y sus sobrinos (parientes en 3º grado) E y H, quedan únicamente vivos, al tiempo de la apertura de su sucesión, su sobrino nieto F (4º grado) y su sobrino bisnieto G (5º grado). Heredará F. Si éste también hubiera premuerto, G ya no tendrá entrada a la sucesión, porque lo excluyen los otros parientes colaterales, como puede verse en el siguiente gráfico: Z\

\

| \ A

\ \X

/| \ / B

C

\

|

D

E

|

|

H

F |

\Y

G Supóngase como en el ejemplo anterior, que muere B después que su padre A, sus hermanos C y D, sus sobrinos E y H y su sobrino nieto F, quien deja a su hijo G, sobrino bisnieto (5º grado) de B. Que quedan vivos al tiempo de la muerte de B, sólo los hermanos de su padre A, sus tíos X y Y, que son sus otros parientes colaterales (no de la línea colateral descendente) en 3º grado. Por la regla del art. 1110, éstos heredan excluyendo a G (pariente en 5º grado). Si viviera F, pariente en 4º grado de la línea colateral descendente, excluiría a X y Y. Los cómputos para estos ejemplos, conforme a lo dispuesto por el art. 1088, responden a las reglas del art. 11 del c.f. Respecto del parágrafo II, v. la anot. pertinente al prg. II del art. anterior. Jurisprudencia "El auto que declara heredero a X.X., en la vía indirecta, se apoya en el art. 620 (1110) del c. c., que está en completa contradicción con el D. S. 4175 de 16 de Sept. de 1955, convertido en ley por la de 29 de Oct. de 1956, que establece que no habiendo herederos forzosos la sucesión abintestato en la línea colateral sólo tendrá lugar en favor de los hermanos y de los hijos de éstos en representación suya y que a falta de éstos parientes sucederá el Estado ". (G.J. Nro. 1608, p. 55).

CAPITULO VII DE LA SUCESION DEL ESTADO ART. 1111.- (Adquisición de los bienes por parte del Estado). I. A falta de otros llamados a suceder, la herencia se defiere al Estado. La adquisición se opera de derecho sin que haga falta la aceptación ni tenga lugar la renuncia. II. El Estado no responde por las deudas hereditarias más allá del valor que tengan los bienes adquiridos. Fte: Cgo. it. 586 Precd: c. c. abrg. 556 - 557 - 620, 2º) - 621 Conc: c.p. 94 - c. com. 1041 - p.c. 698 y s. c. c. 140 - 1007 - 1083 El precepto se ajusta al aforismo Fiscus post omnes (el fisco después de todos; cit. Scaevola). En el régimen abrogado, la sucesión en este caso correspondía al Municipio de la capital del respectivo Departamento. El precepto confiere al Estado el derecho de recoger las sucesiones sin herederos. Es un sucesor irregular. Recibe la universalidad de la sucesión y por ello debe pagar el pasivo hereditario, más sólo hasta la concurrencia del valor de los bienes adquiridos. La doctrina, considera que vacantes unos bienes, por no existir herederos del linaje del causante o por no haberlos querido aceptar los parientes con derecho a ello, de las dos soluciones que se ofrecen: dejarlos a merced del primer ocupante en beneficio del interés privado, o adjudicárselos al Estado en beneficio del provecho general, el de la utilidad social, ha de prevalecer el interés general sobre el particular (Scaevola). Mazeaud advierte que no se ha de confundir la sucesión sin herederos con la sucesión vacante, sutileza propia del Derecho francés. El Cgo. abrg. (art. 621), dispone que para que haya lugar a la sucesión del Municipio (hoy el Estado), es menester que los bienes se hallen vacantes. Si bien el Código no repite esa disposición, ella está

contenida en el art. 698 del p.c., según el cual en el caso previsto por el art. 1111 del c. c., cualquier persona podrá denunciar ante el juez, la existencia de bienes vacantes. El trámite corresponde al de los procedimientos voluntarios (arts. 698 y s. del p.c.). Es de interés general que exista en todos los casos un titular del patrimonio hereditario, a fin de evitar que los bienes se conviertan en vacantes y se rompa la continuidad de las relaciones patrimoniales. Así sea sólo para proveer a la administración de los bienes y al pago de las deudas, el Estado queda investido de la cualidad de sucesor, sentido en el cual la sucesión del Estado coincide con el fenómeno de la vacancia de la herencia (Messineo). Al tratar de los derechos sucesorios del Estado, no debe olvidarse el punto de vista Fiscal (Planiol y Ripert): las imposiciones que se aplican a las sucesiones, debido a su constante aumento, convierten en la práctica al Estado, en una especie de copartícipe -de coheredero irregular- en todas las sucesiones. Los casos Nos. 2 y 3 de la jurisprudencia del art. (infra), plantean un problema respecto de la aplicabilidad oportuna del precepto en examen. Ni el c. c. ni su procedimiento (art. 698 y s.), señalan plazo para que los bienes de una sucesión no reclamada se declare vacante a fin de que proceda la sucesión del Estado. Si según el art. 1029 el plazo para aceptar la herencia es de 10 años y para renunciar a ella también es de 10 años (art. 1053), salvo la excepción del art. 1023 que no tiene aplicación precisa para el supuesto del art., ha de enterarse que la sucesión del Estado no puede concretarse antes de dichos plazos. Mas, como tal solución puede traer perjuicios tanto para el caudal hereditario vacante como para el Estado, parece que debe legislarse un plazo específico sobre la base del principio del citado art. 1023, ya que es cuestión que no parece deba ser resuelta por la mera interpretación de la jurisprudencia. Jurisprudencia 1.-

"El procedimiento detallado por los arts. 649 y s. (698 y s.) del p.c. se observa solamente en los casos de denuncia de herencias que se reputan vacantes conforme al art. 557 (1111) del c. c. por no haber heredero conocido o por haber sido renunciadas o no reclamadas en los términos señalados para aceptarlas o renunciarlas". (G.J. Nro. 327, p. 3104).

2.-

"Para que esta sucesión tenga lugar, es menester que los bienes se hallen vacantes, por no haberse presentado el interesado que los reclame en los términos señalados por ley: el año asignado para aceptar o renunciar la herencia y el otro asignado a la convocatoria por edictos". (G.J. Nro. 1308, p. 47).

3.-

"No es permitido ni aun a las Municipalidades (ahora: al Estado) solicitar la vacancia de bienes antes del vencimiento de los plazos señalados por ley (de 27 de Dic. de 1882, art. 16 cuyo texto es el del art. 621 del c. c. abrg.): un año para aceptar o renunciar la herencia y otro año para la convocatoria por edictos". (G.J. Nro. 1317, p. 82).

4.-

"En las herencias deferidas al Estado a falta de titular legítimo de una sucesión, según establece el art. 1111 del c. c., los bienes que las componen se reputan vacantes, debiendo observarse, en tal caso, los trámites especiales previstos por el art. 698 del p.c.". (G.J. Nro. 1624, p. 195).

T I T U L O III DE LA SUCESION TESTAMENTARIA CAPITULO I DEL TESTAMENTO EN GENERAL ART. 1112.- (Noción). I. Por un acto revocable de última voluntad una persona capaz puede declarar obligaciones o disponer de sus bienes y derechos en todo o en parte, dentro de lo permitido por la ley, para que ese acto tenga efecto después de su muerte. La parte no dispuesta se sujeta a las reglas de la sucesión legal, si ha lugar. II. Los testamentos también pueden contener disposiciones de carácter no patrimonial. Fte: Cgo. it. 587 - Partida 6ª, tít. 1, ley 1 Precd: c. c. abrg. 443 Conc: c. com. 1411 c. c. 68 - 216 - 294 - 1002 - 1114 - 1115 - 1117 - 1118 1176 - 1209 - 1220 - 1251 Se llama sucesión testamentaria o testada, en oposición a la intestada (v. la anot. al art. 1083), aquella que trae su origen de la voluntad del de cuius, expresada en un acto especial llamado testamento, cuya noción da el art. en su parágrafo I. Dicho acto, que Messineo le llama preferentemente negocio jurídico, es uno de disposición por causa de muerte, por lo regular de contenido patrimonial, por cuyo medio el testador destina los propios bienes a sujetos que al efecto elige y designa dentro de las condiciones fijadas por la ley (art. 1059 y s.), de los que resulta que aunque se contrapone la sucesión testada como manifestación de la voluntad del testador, a la intestada como manifestación de la voluntad de la ley, de todos modos la voluntad de aquél está sometida a la voluntad de ésta, en buena medida, por las limitaciones que supone la institución de la legítima (v. la anot. al art. 1059). El término disposición indica genéricamente el hecho del llamamiento a la sucesión por medio del testamento. Y como la disposición como acto mortis causa tendrá sus efectos para el tiempo en que el testador habrá dejado de vivir, se dice que es un acto de última voluntad.

"Testatio mentis son dos palabras de latín, que quiere tanto decir, en romance, como testimonio de la voluntad del ome. De estas palabras fue tomado el nome de testamento", dicen las Partidas (6ta., tít. I, ley 1). El proemio de dicha partida sexta, dice además: "Testamento es una de las cosas del mundo en que mas deuen los omes auer cordura quando lo facen, e esto es por dos razones: la una porque en ellos muestran, qual es la su postrimera voluntad, e la otra, porque después que lo han fecho, si se muriesen, no pueden tornar otra vez a enderecarlos, ni a facerlos de cabo" (Cit. de Scaevola). El testamento, es incompatible con el principio de la organización colectiva de la propiedad. Por eso, los egipcios, los indios y los hebreos no le conocieron en los primitivos tiempos de su historia. Donde existía un asomo de propiedad individual, existía reconocida la idea de la sucesión testamentaria mas o menos análoga a la de los tiempos presentes. Su historia muestra en la antigüedad estos ejemplos: Abraham, estando para morir, testó en favor de su hijo Isaac (Génesis, cap. 25, vers. 5); el padre de Tarquino, instituyó heredero a éste con exclusión de su hermano póstumo, según Tito Livio (lib. 1º, dec. 1ª); Justiniano (Institutas, paf. 1º, tít. X, L. II), señala que en la antigüedad se usaba dos clases de testamento: uno que hacía en la paz y reposo, calatis comitiis, otro al ir al combate, procinctum (Scaevola). Conciliando los elementos que consideran en sus definiciones algunos autores (Bonnecase y Mazeaud) y la noción que de él da el art., puede definirse el testamento como el acto jurídico, unilateral y solemne, esencialmente revocable, cuyo objeto es dar a conocer la voluntad de su autor, para después de su muerte y dentro de los límites que la ley señala, tanto desde el punto de vista extra patrimonial como económico. Como acto jurídico unilateral, supone que la voluntad del testador tiene eficacia por sí sola. La aceptación ulterior del beneficiario no influye en su validez. Como acto solemne, requiere para su validez la observancia de ciertas formalidades, aun en los llamados especiales. Como acto mortis causa, cuyos efectos se concretan a la muerte del testado, éste no modifica su propia situación jurídica, sino la de sus herederos abintestato. Y como acto revocable, es provisional hasta el momento de la muerte del testador, quien, hasta entonces, tiene la facultad absoluta de modificar sus disposiciones, cuantas veces quiera. Todos estos caracteres, derogatorios del derecho común, hacen del testamento

un acto jurídico excepcional (Mazeaud). El prg. II, no se refiere al contenido normal del testamento que, de ordinario, es o la institución de heredero o la atribución de legado, sino a un contenido singular y siempre de índole no-patrimonial, que puede ser vario. Por ej: la designación de tutor para el menor o para el interdicto (c.f. arts. 290 y 346); designación de administrador de bienes donados a un menor (c.f. art. 274, 2º), el reconocimiento de hijo (art. 195, 2º, c.f.); las designaciones y revocaciones de beneficiarios en los seguros de personas (c. com. art. 1127, párrafo 1º); la revocación del beneficio en los contratos a favor de terceros (c. c. art. 529); la rehabilitación del indigno (c. c. art. 1015). Cláusula de contenido no-patrimonial, dice Messineo, es aquella que no importa como efecto directo, institución de heredero o atribución de legado, aunque conduzca a ella de modo indirecto y cita, entre otros, como ejemplo las normas dadas por el testador (según el art. 733 del Cgo. modelo, no adoptado en el Código) para la división, que no tienen contenido patrimonial, aun cuando su aplicación conduzca a la formación de porciones. Jurisprudencia 1.-

"Los testamentos son actos de última voluntad, cuyas disposiciones sólo pueden tener efecto después del fallecimiento del testador y las acciones y derechos de los herederos nacen en el momento en que se abre la sucesión por muerte de aquél". (G.J. Nro. 673, p. 5).

2.-

"Siendo el testamento el acto de última voluntad, por el que una persona dispone de sus bienes, acciones y derechos para después de su muerte, celebrado con las formalidades que requiere la ley, debe comprobarse el cumplimiento de éstas al mismo tiempo que la intención manifiesta de otorgarlo". (G.J. Nro. 802, p. 35).

3.-

"El testamento o acto de última voluntad, en que una persona dispone de sus bienes, acciones y derechos después de su muerte, debe ser otorgado para su validez, con las formalidades que determina la ley".

(G.J. Nro. 817, p. 29). 4.-

"Cuando la testadora dictaba su testamento en presencia de notario y testigos sobrevino su muerte súbita, sin haber terminado sus disposiciones ni suscrito el instrumento; que al declarar nulo (por lo tanto) y sin valor el referido testamento se ha aplicado debidamente la ley". (G.J. Nro. 889, p. 57).

5.-

"El testador después de dictar cinco disposiciones, atacado de un accidente murió súbitamente... ese instrumento inconcluso no tiene valor de un testamento legal comprendido en la definición contenida en el art. 443 (1112) del c. c. por lo que se declara su nulidad". (G.J. Nro. 925, p. 33).

6.-

"El testamento como acto de última voluntad, que tenga efecto después de la muerte, debe otorgarse con las formalidades exigidas por la ley". (G.J. Nro. 965, p. 3).

7.-

"El testamento como acto de última voluntad para su validez debe otorgarse con los formalidades exigidas por la ley". (G.J. Nro. 1097, p. 27).

8.-

"La última voluntad del de cuius traducida en un testamento es la ley fundamental a la que quedan sujetas todas las cuestiones relativas a la sucesión". (G.J. Nro. 1225, p. 20).

9.-

"Testamento es el acto de última voluntad en que un propietario dispone de sus bienes para que tenga efecto después de su muerte". (G.J. Nº 1284, p. 74).

10.-

V. los casos Nos. 2 del art. 489; del art. 1095; 4 y 5 del art. 1119; 1 del art. 1154.

ART. 1113.- (Herencia y legado). I. El testador puede disponer de sus bienes sea en calidad de herencia o sea en calidad de legado.

II. Cualquiera sea su denominación, las disposiciones testamentarias que comprenden la universalidad o una parte alícuota de los bienes del testador, son a título universal y atribuyen la calidad de heredero; y las disposiciones que comprenden solamente una suma de dinero o uno o más bienes determinados, son a título particular y atribuyen la calidad de legatario. Sin embargo, si por el propio testamento resulta clara de voluntad del testador para asignar como parte alícuota del patrimonio un bien determinado o un grupo de bienes, la disposición se tendrá a título universal. Fte: Cgo. esp. 668 (para I) - Cgo. it. 588 (para II) Conc: c.tb. 26 c. c. 89 - 92 - 606 - 1007 - 1154 - 1181 - 1182 - 1186 Según el Digesto, qui in universum ius succedunt, heredes loco habentur (los que suceden al difunto en todos sus derechos, se tienen por herederos; Lib. 50, tít. 17, ley 128; cit. Scaevola). Del art., que parece una combinación de la primera parte del art. 668 del Cgo. español y el 588 del italiano, se desprende que todos las diversas modalidades y formas de la última voluntad de una persona tienen sólo que ser, forzosamente, o a título universal o a título particular, sin que haya posibilidad de salirse de estos dos ineludibles términos: o el testador deja toda su herencia o parte determinada de ella al sucesor, o solamente le trasmite una cierta porción de bienes o algún objeto individual. Aubry y Rau (cit. por Scaevola) enseñan que ha de estarse, conforme a la razón, a los preceptos de la ley, sin consideración a la calificación que el testador puede haber atribuído a su disposición, en el caso de que tal calificación no estuviese en armonía con la naturaleza de la disposición de la ley. Scaevola considera que la distinción de heredero y legatario ha de buscarse en la misma intención del testador y no según la mayor o menor cuota hereditaria relicta por el causahabiente; indagando la persona a quien el testador eligió para que le represente en la totalidad de sus actos transmisibles y cual otra la que señaló exclusivamente como destinataria de una merced particular o liberalidad, sin más trascendencia para cuanto se refiere a la personalidad del testador. Messineo, precisa la distinción recordando que la noción de heredero es conexa

a la noción de patrimonio, que no es justamente un conjunto de cosas (objetos), sino de derechos y de obligaciones, o sea, de relaciones jurídicas patrimoniales, activas y pasivas, conexas entre sí. Mientras el patrimonio como tal no puede ser transferido a título universal por acto entre vivos (sólo se transfieren relaciones patrimoniales singulares lo que necesariamente supone transferencia a título particular), sí se puede transferirle a título universal por causa de muerte, en cuanto se haga abstracción de la sustancia y de la consistencia de las relaciones que le componen. Por eso el heredero sucede tanto en las relaciones activas (derechos reales y créditos), cuanto en las relaciones pasivas (deudas en sentido estricto) del difunto. En cambio el legado, prescindiendo de una intención cualquiera del testador, supone una institución in certis rebus, que pueda tener nunca por objeto una cuota abstracta del patrimonio, en cuanto la manda de una cuota como tal, implica por definición, institución de heredero; por ej.: la mitad de los inmuebles, todos los muebles, etc. ART. 1114.- (Testamento conjunto o mancomunado). El testamento es un acto unipersonal. No pueden testar en el mismo documento dos o más personas, ni en beneficio recíproco, ni en favor de un tercero. Fte: Cgo. it. 589 - Cgo. esp. 669 Conc: c. c. 1112 - 1115 El testamento es un acto personalísimo en el que nadie más que el testador debe aparecer formulando su última disposición, según se lo aconsejen su conciencia y su conveniencia. No se permite pues testar a dos o más personas en el mismo acto. La prohibición

comprende

lo

que

antiguamente

se

conocía

como

testamentos

mancomunados, mutuos o de hermandad, hechos por varias personas en el mismo acto. Se infiere de ello, que ningún impedimento hay para que dos o más personas convengan en disponer, cada una por su parte, y en su propio testamento, a favor de un tercero o a favor del uno y del otro, ya que cada uno siempre queda dueño, además, de revocar su testamento cuando le parezca. Otra cosa sería si el precepto dispusiera (como lo hacen otras legislaciones, v. gr. el c. c. guatemalteco de 1877, art. 808) que se prohibe el contrato de sucesión recíproca entre cónyuges o cualesquiera otras personas y nulo el testamento que se otorgue en virtud de tal contrato. Pero, el precepto sólo se concreta a prohibir el testamento conjunto, obra de dos o más personas contenida en el mismo acto o documento.

Huelga aclarar que un testamento otorgado de la clase prohibida por el art., quedaría de derecho nulo en su totalidad o, por lo menos, en lo que se refiere a las disposiciones mancomunadas o en que haya recíproca cesión de herencia, a tenor de lo dispuesto en el art. 1207 que declara nulo el testamento en el que no se hayan observado las formalidades establecidas por el Código para su otorgamiento, entre las cuales ha de considerarse consignada, así sea indirectamente, la de que cada disposición testamentaria otorgada por el testador conste en un acto separado o unipersonal como dice el art. ART. 1115.- (Carácter personalísimo del testamento). El testamento es un acto personalísimo; no se podrá testar por poder o encargo, ni dejarse al arbitrio de un tercero la institución de herederos o legatarios, o la determinación de bienes o cuotas que hayan de recibir. Fte: Cgo. esp. 670 Precd: c. c. abrg. 469 y s. Conc: c. c. 1112 - 1114 El art. no tiene equivalente italiano y sí, más bien español (art. 670 de su c. c.). Prohibe el llamado testamento por comisario o mandatario, cuyo origen, según Caravantes (cit. Scaevola) estaría en una decretal del Papa Inocencio III, que declaró caduco el derecho de los obispos (ius spolii) de disponer de los bienes de los clérigos que morían intestados, cuando un clérigo encargaba a otro, al morir, que dispusiera de sus bienes. El precedente histórico más remoto en el antiguo derecho español, aparece, según Scaevola, en el Fuero Real (Lib. 3, tít. 5, ley 6), que sufrió una restricción de importancia en la legislación de Partida y se prohibe esta forma de testamento en el Proyecto de c. c. de 1851, prohibición que recoge el c. c. vigente en el art. 670, fuente del que aquí se anota. La facultad de testar, es pues, indelegable. Una disposición testamentaria ha de ser dictada y establecida únicamente por el testador, quien no puede encomendar, ni en todo ni en parte, su formación al arbitrio de un tercero, ni mediante poder, ya que si se admitiera éste, así fuese con el detallado y completo programa de todo lo que ha de decir y ejecutar el comisario o apoderado, quien no tendría más que la mecánica facultad de repetir lo que el testador le tiene minuciosamente indicado, no tendría ninguna ventaja ni utilidad testar mediante comisario, cuando éste ha de emplear el

mismo tiempo y las mismas solemnidades que si lo hiciera directamente el testador. Los arts. 469 y s. del Cgo. abrg., cuya fuente está en la Novísima Recopilación (Lib. 10, tít. 19, leyes 1 y 8) permiten testar por poder y la rectificación que supone el art. en examen ha sido introducido con buen criterio. Ninguna razón justifica, dice Morales y Gómez (cit. Scaevola) que la ley prescinda de dar el carácter personal a tan solemne y trascendental acto y siempre ha de ser menos molesto aun para el que se halle con grave padecimiento físico otorgar su testamento que circunstanciar las facultades del tercero mandatario (comisario). El principio del art. se conforma, pues, a los principios de la legislación romana: testamentorum iura ipsa per se firma esse oportere, non ex alieno arbitrio pendere (el testar se apoya necesariamente en un derecho propio, no puede depender del arbitrio ajeno; Digesto, Lib. 25, tít. 1, ley 52 y Lib. 28, tít. 5, leyes 32, 68 y 70). ART.

1116.-

(Interpretación de las disposiciones testamentarias). Las

disposiciones testamentarias se entenderán según su expreso sentido literal. En caso de duda, la interpretación se ajustará a lo que resulte más conforme con la intención o voluntad del testador, al tenor del testamento, en el marco de la ley. Fte: Cgo. esp. 675 Conc: c. c. 510 El Digesto (Lib. 50, tít. 17, regla 12, cit. Scaevola) establece como regla general de interpretación de los testamentos este principio: in testamentis plenius voluntates testantium interpretatur (en los testamentos se ha de interpretar latamente la voluntad de los testadores). Y el Codex (Lib. 6, tít. 28, ley 3, cit. ibidem) contiene el principio del art. en examen: cum enim manifestissimus est sensus testatoris, verborum interpretatio nusquam tantum valeat ut melior sensu existat (cuando es manifiesta la voluntad del testador, la interpretación de las palabras del testamento sólo vale en cuanto no contraría dicha voluntad). La interpretación de las disposiciones testamentarias, no es tan sencilla como pretende el precepto. Trae un amplísimo cuadro de problemas. Que no es cuestión sencilla se veía ya en las Partidas (7ª, tít. 33, ley 5ª): las palabras del fazedor del testamento deuen ser entendidas llanamente, assi como ellas suenan... e... cuando

pareciere ciertamente que la voluntad del testador fuere otra, que non como suenen las palabras que están escritas, cuya versión, actualizada, es la del art. 1116, que sin equivalente en el Cgo. italiano, parece tener su origen en el 675 del Cgo. español. Esto se ha dicho siempre por todas las legislaciones, lo mismo antiguas que modernas. Representa un principio de derecho, tan comprensible y al alcance universal que algunos Códigos omiten declararlo. El Digesto romano (cit. de Scaevola), da como primera regla de prudencia: leer el testamento del principio al fin, para penetrarse del espíritu total de sus disposiciones, lo que sirve para resolver muchas dudas, como en el ejemplo que dan las Partidas respecto a las aves y los vinos: cuando el testador habla de unas y otras sin distinguir, debe entenderse las aves todas con sus jaulas y los vinos con sus vasos y cubas. La jurisprudencia (véase caso 1 del arts. 1154), acoge como regla de interpretación, el axioma in contractibus plena in testamentis plenior. Resumiendo las numerosísimas reglas que aparecen en el Digesto, el Codex y las Partidas, (comentadas por Scaevola), puede señalarse como de carácter principal, éstas: 1º) Las palabras empleadas en sentido general, así deben ser entendidas; 2º) Las disposiciones deben tomarse en la significación que conduzcan a algún resultado; 3º) Resultando contradicción entre las palabras del testamento y el espíritu claramente conocido del testador, (que debe averiguarse por la intención de éste en el contexto íntegro del testamento), debe darse preferencia a ese espíritu; 4º) En la contradicción entre una claúsula especial y otra general, debe prevalecer la primera, porque comprende un extremo determinado; 5º) Dos extremos contradictorios, ya de carácter general o especial, en una misma claúsula se destruyen; 6º) Si las palabras de una claúsula ofrecen dos o más sentidos igualmente aceptables, según su tenor gramatical, debe elegirse la que mayor conformidad guarde con el contenido del testamento; 7º) En la contradicción entre dos claúsulas distintas, igualmente generales o especiales, la última deroga a la primera, como un testamento posterior deroga el anterior; 8º) El testamento es ley para las partes y sólo a él deben atenerse éstas, pero el testador no puede derogar las leyes prohibitivas, ni infringir por su sola voluntad, preceptos de orden público ni los que señalan la esencia y naturaleza de los actos jurídicos. Por ejemplo, no puede declarar que su testamento es válido aunque tenga vicios que lleven aparejada su nulidad por declaración de la ley. En todo lo que no contraiga preceptos

legales de la naturaleza indicada, las disposiciones tendrán ejecución. Esta regla 8ª de interpretación, está prevista en el art. 1117. Jurisprudencia Véase los casos Nos. 1, 2, 3 y 4 del art. 1154; 1 del art. 1158. ART. 1117.- (Disposiciones testamentarias contrarias a derecho). Las disposiciones del testamento contrarias a derecho no surten efecto alguno, sin que por eso invaliden o perjudiquen las que estén encuadradas a la ley. Conc: c. c. 1112 - 1193 - 1207 - 1209 - 1252 Comprendido en la anot. al art. anterior.

CAPITULO II DE LA CAPACIDAD PARA TESTAR Y PARA RECIBIR POR TESTAMENTO SECCION I DE LA CAPACIDAD PARA TESTAR ART. 1118.- (Capacidad para testar). Toda persona residente en el territorio nacional puede testar libremente excepto aquéllas a quienes la ley prohibe esta facultad. Fte: Partida 3, tít. 1, ley 13 Precd: c. c. abrg. 458 Conc: c. c. 3 - 1112 - 1119 De las disposiciones de esta sección, se puede inferir que una sola cualidad esencial parece exigirse en el que trate de hacer testamento: la de que goce de capacidad intelectual. Aunque las legislaciones varían respecto a la edad en que se suponen capaces para tal acto de disposición todas coinciden, en que el otorgamiento del testamento supone exclusivamente la plenitud de la razón, capacidad de la mente, dejando ya de tener cabida en el Derecho moderno las incapacidades propias de costumbres inhumanas superadas, como las relativas a la esclavitud y a la muerte civil. Siendo la capacidad jurídica atributo inseparable de la persona humana y así como, de manera general, la capacidad jurídica es la regla, así también, según el precepto que ahora se explica, es regla la capacidad de testar, salvo la específica idoneidad exigida en relación a las formas o clases de testamentos (Capítulo III, del Título III de este Libro). Jurisprudencia Véase los casos Nos. 3 del art. 1119; 2 del art. 1120. ART. 1119.- (Incapaces para testar). Están incapacitados para testar:

1) Los menores que no han cumplido la edad de 16 años. 2) Los interdictos. 3) Quienes no se hallen en su sano juicio, por cualquier causa, al hacer el testamento. 4) Los sordomudos y los mudos que no sepan o no puedan escribir. Fte: Cgo. it. 591 (para 1, 2 y 3) - P. 6, tít. 1, ley 13 (para 4) Precd: c. c. abrg. 459 - 461 Conc: c.f. 249 - 343 - 351 c. c. 5 - 1118 - 1120 - 1128 - 1129 - 1169 - 1171 Las incapacidades para testar, se han reducido considerablemente. La regla general, es que desde cierta edad y en condiciones normales de raciocinio, se entiende que una persona es apta para disponer de sus bienes en testamento. Por esto, se observará que haya en los primeros renglones de todo testamento, luego de invocar el nombre de Dios Todopoderoso como testimonio de declaración póstuma, se empieza a dar fe del normal estado de inteligencia, con las indispensables frases de hallarse el testador en el pleno goce de sus facultades intelectuales y con capacidad para realizar el acto. Los casos de incapacidad de testar son taxativos y de interpretación estricta (Messineo). Consiguientemente, quien alega incapacidad en el testador, tiene a su cargo el peso de la prueba. Se observa a este respecto -y con buen criterio- que la declaración del funcionario público (Notario) que recogiendo la declaración de última voluntad del testador, observe que él es capaz, no vale ni puede valer contraprueba, en cuanto no es de su cometido comprobar la capacidad de la parte y apenas puede servir como un indicio. Este art. sólo enumera, en general, las incapacidades para testar respecto de toda clase de testamentos. Queda para las respectivas secciones del Capítulo III, las de quienes no pueden otorgar testamentos especiales o testamento cerrado o abierto. Jurisprudencia 1.-

"No se ha acreditado que la testadora haya sido loca o fatua declarada por sentencia ejecutoriada, única manera de probar tal estado de incapacidad para estar comprendida en la excepción del art. 458 (1119) del c. c.".

(G.J. Nro. 787, p. 15). 2.-

"Se ha probado que el testador no estuvo en estado habitual de enajenación mental en la época relativa a su disposición testamentaria, y el día en que hizo su testamento se encontraba en el pleno goce de sus facultades mentales y en la apreciación de las pruebas se ha observado las reglas de criterio legal". (G.J. Nro. 1098, p. 73).

3.-

"No habiéndose acreditado que el testador hubiera estado judicialmente declarado loco ni en estado de incapacidad mental proveniente de un estado de demencia senil, como se demandó no hay violación del art. 458 (1118) del c. c.". (G.J. Nro. 1136, p. 20).

4.-

"Probado que la testadora no podía expresar su voluntad, como exige el art. 443 (1112) del c. c., por la inconsciencia en que se encontraba el día en que el testamento aparece otorgado, debido a una embolia cerebral, que le ocasionó hemiplejia del miembro superior derecho y paralización de sus facultades mentales y físicas, según prueba abundante que incluye los informes médico-forenses, resulta evidente que la firma estampada en dicho testamento no corresponde a la testadora". (G.J. Nro. 1589, p. 59).

5.-

"Según el marco señalado por la ley es indispensable que la voluntad del testador no esté viciada y que sea expresada claramente, dando la certidumbre de que cuanto contiene el testamento es la expresión fiel de un estado de conciencia del testador respecto de sus últimas disposiciones". (G.J. Nro. 1589, p. 59).

ART. 1120.- (Calificación de la incapacidad). Para calificar la incapacidad de testar se atiende únicamente al tiempo en que se otorga el testamento. Fte: Cgo. esp. 666 Conc: c. c. 1119 -

El principio del art. es tan obvio, que apenas si admite comentario alguno. Pero ha de tenerse presente, en su virtud, que los motivos de incapacidad posteriores al otorgamiento del testamento, en nada afectan a la integridad y validez de éste. Es al momento en que el testador exterioriza su última voluntad, al que se refieren los requisitos generales de la capacidad exigidos. Jurisprudencia 1.-

"Que argüída la inhabilidad mental del testador por su avanzada edad en la época en que otorgó su testamento, lejos de haberla acreditado las actoras han justificado con las pruebas producidas que se encontraba en pleno uso de su razón, sin que, por otra parte, exista la previa declaratoria judicial de incapacidad". (G.J. Nro. 928, p. 15).

2.-

"Probada que el otorgante dio sus disposiciones en el pleno uso de sus facultades intelectuales, aun respondiendo con serenidad a las observaciones del notario, no se ha infringido el art. 443 (1112) del c. c.". (G.J. Nro. 929, p. 3).

3.-

Véase los casos Nos. 4 y 5 del art. anterior.

SECCION II DE LA CAPACIDAD PARA RECIBIR POR TESTAMENTO ART. 1121.- (Regla general). I. Toda persona puede recibir por testamento, excepto si está desheredada o es incapaz o indigna para ese efecto. II. Pueden también ser herederos los hospitales, las casas de enseñanza o beneficencia y las instituciones o personas colectivas, si no se hallan prohibidas por la ley. Fte: Partida 6, tít. 3, ley 2 Precd: c. c. abrg. 499 Conc: c. c. 54 - 1008 - 1009 - 1155 - 1173 y s. Señala Messineo, que a pesar de la identidad de expresión, la incapacidad de recibir por testamento, no es un concepto asimilable a la incapacidad de testar o a la incapacidad en general. No expresa una ineptitud para el acto jurídico de suceder, ya que pueden suceder el menor, el concebido y aun el no-concebido (art. 1008). La sección, que, en realidad, se refiere a las incapacidades de recibir por testamento, incluye las prohibiciones que la ley establece, para que determinadas personas puedan suceder por testamento. Son casos de inadmisibilidad a la sucesión testamentaria, que han de interpretarse como limitaciones a la capacidad de derechos previstas en el art. 3 (Messineo). El art. establece la regla general de que todos son capaces para recibir por testamento. Señala luego las excepciones: los indignos (art. 1009 y s.), los desheredados (art. 1173 y s.) y los considerados incapaces para el efecto, que son los señalados en los arts. 1122 y s. Aplícase al caso del art. este precepto del Digesto: si nemo subiit hereditatem, omnis vis testamenti solvitur (si nadie recibe la herencia, queda sin efecto todo lo dispuesto en el testamento; Lib. 50, tít. 17, ley 181; cit. Scaevola). ART. 1122.- (Incapaces para recibir por testamento). Son incapaces para recibir por testamento:

1) Los que estén concebidos al morir el testador y los concebidos que no nacen con vida. Se exceptúa el caso previsto en el parágrafo III del artículo 1008. 2) Los indignos o desheredados por declaración judicial. 3) Cualesquiera entidades o instituciones no permitidas por las leyes o que no sean personas jurídicas, excepto cuando el testamento disponga que se organice una nueva corporación o fundación, sujeta al correspondiente trámite legal. 4) El notario y los testigos del testamento; la persona que a ruego lo escribe y el intérprete; el cónyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de los mismos. 5) El médico o profesional y el ministro del culto que asistieron al testador durante su última enfermedad, si entonces hizo su testamento, y en iguales circunstancias la iglesia o comunidad a la que dicho ministro pertenezca, y los que vivan en su compañía; el abogado que lo asistió en su otorgamiento, y los parientes indicados en el artículo anterior, excepto si son herederos legales. 6) Los tutores o curadores y albaceas y sus parientes en los grados arriba previstos, a no ser que hubieran sido instituídos antes de la designación para el cargo o después de aprobadas las cuentas de su administración, excepto si son herederos legales. Fte: Cgo. it. 462 - 463 - 600 - 597 - 596 (para incs. 1, 2, 3, 4, 6, respectivamente) - Cgo. arg. 3739 - 3740 (para inc. 5) Conc: c. c. 664 - 1008 - 1011 - 1123 - 1124 - 1146 Estas incapacidades, están determinadas por razones de incompatibilidad entre la cualidad de heredero instituído y la función cumplida o participación tenida en el otorgamiento del testamento, que pueden dar lugar a ejercer influencias en el ánimo del testador o a abusar de la confianza de éste (Messineo). Son las personas mencionadas en los casos 4, 5 y 6 del art., quienes no pueden recibir por testamento en los dichos casos ni a través de interpósita persona, concepto que, con la presunción iuris et de iure (Messineo), abarca a los ascendientes, descendientes, cónyuge y hermanos de la persona sujeta a la prohibición legal, (art. 1123). La excepción declarada en el párrafo I de este art., se refiere a los casos en que las personas comprendidas en las prohibiciones por las incompatibilidades señaladas, sean herederos legales del testador. La incompatibilidad de las personas interpuestas, tiene que existir a tiempo de la facción del testamento. No habrá incompatibilidad, cuando ésta es resultado de un hecho sobreviviente, posterior a la facción del testamento, por ejemplo el caso de la esposa

del tutor o del notario, por matrimonio celebrado con posterioridad al otorgamiento del testamento en que aquélla aparece instituída heredera. La prohibición del caso 3) del art., ha de entenderse referida a las personas colectivas que no tengan personalidad o capacidad jurídica reconocida o autorizada conforme al art. 58, a menos que el testamento disponga su organización, la misma que debe efectuarse conforme a las reglas pertinentes y en el plazo normal establecido por las leyes o por los usos. El art. 600 del Cgo. italiano, origen de la disposición en examen, es más claro: las disposiciones a favor de una entidad no reconocida, tendrán eficacia, si dentro del año de la ejecución del testamento se inicia el trámite de reconocimiento, tomando las medidas necesarias de conservación mientras se obtenga ésta. La exclusión de indignos y desheredados (caso 2), es consecuencia inevitable de la indignidad o de la desheredación. El caso 1) excluye a los no-concebidos y a los concebidos que no nazcan con vida, en función de lógica consecuencia con el principio general contenido en el art. 1, reiterado para la materia sucesoria por el art. 1008. Pero como el caso III del dicho art. 1008, permite instituir herederos aun a los noconcebidos, se establece a renglón seguido la excepción correspondiente, también en función de lógica consecuencia de concordancia. El caso del no-concebido, considerado anómalo porque ni siquiera es una spes hominis como lo es el concebido (Messineo), se explica -dice este comentarista del Cgo. italiano- considerando que es útil permitir al testador llamarlo a suceder -aunque el sujeto llamado no existe- cuando tenga razones para no llamar a la herencia al progenitor del no concebido (por ejemplo, casos de indignidad o desheredación), o cuando quiera beneficiar igualmente a todos los hijos de determinada persona, incluyendo entre ellos, además de los nacidos y concebidos a los no concebidos. ART. 1123.- (Personas interpuestas). I. Toda disposición testamentaria en beneficio de un incapaz es nula, aun cuando se haya simulado bajo la forma de un contrato oneroso o se haya hecho bajo el nombre de personas interpuestas. Son reputadas personas interpuestas, para este efecto, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y los hermanos de la persona incapaz, salvando los casos contemplados en el artículo precedente. II. Las personas interpuestas deberán devolver los frutos percibidos de los bienes,

desde que entraron en posesión de ellos. Fte: Cgo. it. 599 y Cgo. arg. 3741 (para I) - Cgo. arg. 3742 (para II) Conc: c. c. 1122 Comprendido en la anot. al art. anterior. Donde el art. se refiere al incapaz a secas, ha de entenderse que se refiere al incapaz de recibir por testamento y nada más. ART. 1124.- (Otros casos de incapacidad). I. Son también incapaces de recibir por testamento quienes, designados en él como tutores, curadores o albaceas, no hayan, sin justo motivo, aceptado o desempeñado el cargo, o por mala conducta hayan sido separados judicialmente de su ejercicio. II. Igualmente quienes, llamados por la ley a ejercer la tutela legítima, hubieran sin justo motivo rehusado ejercerla, son incapaces de heredar a los incapaces de quienes debían ser tutores. Conc: c.f. 290 - 291 - 297 c. c. 1122 El art., agrega algunos casos de incapacidad de recibir por testamento. Aquéllos que sin causa justificada han eludido cumplir funciones de tutores, curadores o albaceas. La disposición ha de considerarse en concordancia con el art. 291 del c.f. y se refiere a los ascendientes o parientes colaterales o afines que no aceptan ejercer la tutela, sin tener algunas de las causas de dispensa consignadas en el art. 297 o porque están comprendidos en alguno de los casos de incapacidad para ejercer la tutela, señalados por el art. 296 del mismo código. Quienes han sido removidos del cargo por las causas de remoción indicadas en el art. 327 del c.f., también están comprendidos en el art. 1123. Para el caso de los albaceas el art. 1222, señala las causas de incapacidad para ejercer el cargo, las misma que debe considerarse causas para dispensarse justificadamente de ejercerlo, sin caer en la sanción del art. Las consecuencias de la negativa son las mismas para los tutores que hayan sido designados en testamento (art. c.f.), que pueden ser extraños, o para los ascendientes o colaterales llamados por la ley a ejercer el cargo (art. 291 c.f.), a los que se refiere el párrafo II del art., cuando habla de tutela legítima, terminología que la

nueva legislación familiar elude emplear. ART. 1125.- (Declaración judicial de la incapacidad). I. La declaración judicial de incapacidad debe promoverse por el interesado legítimo, dentro de los dos años desde la posesión de la herencia. Quedarán salvados los contratos que en el ínterin hubiesen afectado a los bienes, si es que el otro contratante obró de buena fe. II. El incapaz en todo caso resarcirá a los otros herederos por los daños causados. Conc: c. c. 5 - 1011 - 1492 La incapacidad de recibir por testamento, si en él aparece alguna institución favorable a los incompatibilizados por las disposiciones examinadas, debe ser declarada judicialmente, esto es, no se opera de pleno derecho. El interesado legítimo, es decir, otro heredero instituído o, en su defecto, el heredero ab-intestato, deben indicar la acción correspondiente dentro de los dos años, desde la posesión de la herencia. Desde la posesión del incapacitado, seguramente, extremo que no aclara el artículo.

CAPITULO III DE LAS DIVERSAS CLASES DE TESTAMENTOS SECCION I DE LAS CLASES DE TESTAMENTOS ART. 1126.- (Clases de testamentos). I. Los testamentos pueden ser solemnes y especiales: solemne es el que se celebra con las formalidades exigidas por la ley; especial, el que no exige otros requisitos, bastando que conste la voluntad del otorgante en los casos determinados que la ley señala. II. Los testamentos solemnes pueden ser cerrados o abiertos. Fte: Partida 6, tít. 1, ley 1 (para I) - Cgo. abrg. 445 (para II) Precd: c. c. abrg. 444 - 445 Conc: c. c. 1127 - 1131 - 1134 y s. - 1136 - 1142 - 1207 Sería inútil reseñar siquiera las formas de testar o las diversas clases de testamentos, según las diferentes legislaciones europeas y americanas. Hay criterio para todos los gustos y acomodamiento para las más diversas opiniones (Scaevola). En esta materia, según muestra el Código, parece que se ha hecho un esfuerzo en sentido de formular reglas propias, en una combinación de las experiencias nacionales y la inspiración de algunas de las disposiciones del Cgo. modelo. Sin embargo no se ha alcanzado la claridad y unidad en los conceptos, como hubiera sido de desear, tal cual se verá en las secciones siguientes. La generalidad de las legislaciones, habla -con más propiedad- de formas de los testamentos y no de clases. El Cgo. abrg. (art. 444) empleó el término especies. Esencial y generalmente es un acto formal, solemne. En el Cgo. italiano debe ser, bajo pena de nulidad, redactado por escrito (aun admitiéndose la elección del testador entre varias formas). Messineo, justifica este rigor formal por la importancia social del acto y por la necesidad de garantizar su genuinidad, su espontaneidad, su seriedad y su ponderación. El Cgo. francés, sólo admite testamentos escritos; el escrito

es un requisito de validez (ad solemnitatem) y no un simple requisito de prueba (ad probationem); D'Aguesseau, ya en 1735, con el desarrollo de la escritura, prohibió el testamento verbal o nuncupativo (Mazeaud), que en el tecnicismo jurídico moderno equivale a testamento público (Scaevola). El Cgo. alemán, acepta además de los ológrafos, públicos y secretos, los nuncupativos en circunstancias determinadas. Es desde el punto de vista de la forma, que los testamentos se distinguen en solemnes u ordinarios y especiales o privilegiados y los primeros en cerrados y abiertos.

SECCION II DE LOS TESTAMENTOS SOLEMNES SUBSECCION I DE LOS TESTAMENTOS CERRADOS ART. 1127.- (Formalidades). I. El testamento cerrado se escribe en papel común por el mismo testador quien, después de firmarlo y cerrarlo, en una cubierta, personalmente la entregará al notario ante tres testigos vecinos manifestando de viva voz que contiene su testamento; si el testamento está hecho en máquina de escribir o por persona de su confianza, el testador deberá rubricar en cada una de sus hojas. II. El notario, establecida la identidad del testador, extenderá en la cubierta el otorgamiento, lo firmará con el testador y los testigos, y luego de trascribir el otorgamiento en su registro con la descripción o características del sobre y sello, labrará el acta respectiva firmándola igualmente con el testador y los testigos, después de leerles su tenor. Fte: Cgo. it. 604, 1º) - Nov. Recop. Lib. 10 - tít. 18, ley 2 Precd: c. c. abrg. 446 Conc: c. c. 1126 - 1128 - 1129 - 1144 El testamento cerrado es aquél en que el testador, sin revelar su última voluntad, declara que se halla contenida en el pliego que, en presencia de testigos, presenta al funcionario que ha de autorizar el acto. También se lo denomina secreto (art. 604 del Cgo. italiano) y místico (arcaísmo que sobrevive en la denominación literal francesa, art. 969 Cgo. francés). El testamento cerrado responde especialmente a la exigencia de que su contenido pueda formularse por el testador, fuera de la posibilidad de conocimiento de terceros, así como del mismo notario y de los testigos (Messineo) y, por eso, más exactamente debe denominarse secreto, aunque esta significación deriva por sí misma del epíteto de cerrado que emplea el Código, según observa con buen criterio Scaevola. Según Vitali (en su monografía Del testamento cerrado; cit. Scaevola) tiene su origen

en las Doce Tablas, y el testador primeramente escribía el nombre del heredero y todas las disposiciones testamentarias, tras lo cual cerraba sigilosamente mediante cordoncitos las tablas del testamento, teniendo las cuales entre sus manos pronunciaba la fórmula sacramental haec, ita ut in his tabulis cerisque scripta sunt ita do, ita lego ita testor, itaque vos quirites, testimonium mihi perhibetote, que, aproximadamente interpretada, indicaba que ese instrumento contenía el testamento del testador y que invocaba el testimonio de los ciudadanos ante quienes le exhibía para que den fe de ello. La Partida 6ª, tít. 1, ley 2ª, define la forma secreta de testar como, la que el ome faze de manera que los testigos no sepan lo que yace en él. Se diferencia del público o abierto en que lo redacta el testador, escribiéndolo de su propia mano, o también con medios mecánicos (máquina de escribir), o lo hace escribir por otro, en todo o en parte, caso en el cual pierde su carácter secreto, en lo que se refiere al que le coopera en la escritura, por los menos. De todo lo que suceda, desde la presentación del pliego por el testador, ha de dar fe el Notario, narrándolo sucintamente en la cubierta o sobre que, necesariamente, debe ofrecer un espacio suficiente para el efecto, de todo lo cual se hará constar también en el acta que deberá quedar en el registro notarial, cuidando de que, en ambas actuaciones (actas en la cubierta y en el registro), la designación de lugar, día, hora, mes y año del otorgamiento, sean hechas con absoluta claridad y de manera que lo escrito no llegue a ser adulterado. Jurisprudencia 1.-

"El testamento cerrado, expresión de la voluntad del testador, debe acreditarse con el cumplimiento de las diversas formalidades estatuídas por la ley para probar la identidad de lo escrito y prevenir toda alteración o sustitución". (G.J. Nro. 358, p. 1447).

2.-

"La entera fe que según el art. 905 (1287) merece el instrumento público, extendido en la cubierta del pliego, respecto a cuanto en él se asegura, no puede ser destruída por la declaración posterior y singular de uno de los testigos instrumentales, que contrariando sus primeras

aseveraciones solemnes, autorizadas con su firma, trata de hacer dudosa la verdad de ese acto público". (G.J. Nro. 616, p. 7). 3.-

"Ninguna ley prescribe, que además de la firma del testador o de uno de los testigos a su ruego, en el otorgamiento notariado, sea también suscrito precisamente el testamento antes de cerrado, por ser bastantes los requisitos enunciados (para) el pliego cerrado". (G.J. Nro. 687, p. 47).

4.-

"El demandado en su contestación se limita a declarar que él copió el borrador del testamento que X obtuvo de un abogado; que esa aseveración se refiere a los actos preparatorios y no al del otorgamiento del testamento". (G.J. Nro. 877, p. 29).

5.-

"Entregar el pliego cerrado manifestando contener "su última voluntad" al Notario, quien extiende en la cubierta el otorgamiento signado y firmado con los testigos, son los requisitos bastantes exigidos por la ley". (G.J. Nro. 1315, p. 50).

ART. 1128.- (Otras formalidades). I. Si alguno de los testigos no supiere escribir, firmará otro de los testigos por él y aun por el testador que se hallare en el mismo caso. Dos testigos por lo menos deben saber escribir. El testador hará constar si el testamento está o no escrito, firmado y rubricadas sus hojas por él; en caso de no haberlo firmado por no saber o no poder, lo manifestará en el acto de entrega declarando el motivo, y si está enterado de todo su tenor, de todo lo cual se dejará constancia en el acta del otorgamiento. II. Quienes no sepan o no puedan leer no podrán hacer testamento cerrado. Fte: Nov. Recop. Lib. 10, tít. 18, ley 2 Precd: c. c. abrg. 447 - 448 - 460 Conc: c. c. 1119 - 1127 - 1149 A las reglas de capacidad contenidas en los arts. 1118 y s., ha de agregarse una específica para los testamentos cerrados (inc. II), subordinada al hecho de que el

testador sepa y pueda, al menos, leer (Messineo). Consiguientemente, quien no sepa leer (el analfabeto) y quien, aun sabiendo, no pueda leer en el momento de testar como sería el caso de los ciegos, no pueden hacer testamento cerrado. El art. 460 del Cgo. abrg. era más preciso, porque disponía que el ciego sólo podía hacer testamento abierto, ante notario y cinco testigos. Un ciego que lee en el alfabeto para ciegos (Braille), podría considerarse no incluído en la disposición del prg. II del art. De todos modos, aunque falte disposición expresa o específica para el caso del prg. II, el ciego o los que no saben leer, no están despojados de testar. Si no pueden hacerlo mediante testamento cerrado o secreto, pueden hacerlo mediante uno abierto o público, en cualesquiera de las formas previstas por la Subsección siguiente. En cuanto al grado de vista o al grado de ignorancia o impotencia para leer en el caso del prg. en examen, difícil es marcar un límite exacto. La ley tampoco lo hace. En la doctrina (Scaevola) se estima que el ciego ha de ser completo y la ignorancia o imposibilidad de leer también evidentes. Jurisprudencia 1.-

"Probado el hecho de que el testador estaba ciego cuando otorgó su testamento cerrado, éste es nulo en observancia del art. 460 (en cierto modo, 1128, II) del c. c. según el cual los ciegos sólo pueden hacer testamento abierto". (G.J. Nro. 872, p. 35).

2.-

"El testamento otorgado con las formalidades prevenidas por el Capítulo II del Tít. 1º del libro III (Subsección I, Sección II, Capítulo III, Tít. III, Lib. IV) del c. c., es válido, sin que la ley exija que además de esa forma de otorgamiento notariado deba dictarse y escribirse el texto mismo del testamento en presencia de testigos". (G.J. Nro. 1315, p. 46).

ART. 1129.- (Testamento cerrado del mudo o sordomudo). El mudo o sordomudo capaz podrá hacer testamento cerrado, todo escrito y firmado de su propia mano, y al presentarlo ante el notario y los testigos hará constar por escrito a presencia de éstos en la cubierta o sobre, que contiene su testamento, escrito y firmado por él,

observándose en lo demás lo previsto por los dos artículos anteriores en cuanto no sea contrario al artículo presente. Fte: Cgo. it. 605, 2) Conc: c. c. 1119, 4) - 1127 No obsta que el testador no sepa escribir, una vez que está permitido el uso de medios mecánicos y aun utilizar la cooperación de un plumario o de un dactilógrafo. El art. contiene una excepción a la regla antedicha. El mudo y el sordomudo, para hacer testamento cerrado, deben saber, además de leer, escribir y elaborar su testamento, todo escrito y firmado de su propia mano, llenando por escrito las demás formalidades de presentación ante el Notario y testigos. El sordomudo y el que no puede hablar, aun sordo y aun mudo, cuenta con el inapreciable sentido de la vista y cuenta, sobre todo sabiendo escribir, con medios para proceder en la vida de relación y en el manejo de sus intereses de manera segura relativamente y no tan expuestas a las sugestiones de la codicia ajena. Por eso, las Institutas de Justiniano (regla 3, tít. 12, Lib. 2, cit. Scaevola), dice que el sordo y el mudo no pueden siempre hacer testamento. ART. 1130.- (Entrega del testamento cerrado). I. Todos los testigos deben hallarse presentes al otorgamiento y ver la entrega del pliego cerrado. II. El pliego cerrado debe lacrarse y sellarse en el acto de la entrega en forma que no se pueda abrir ni extraer el testamento sin rotura o alteración. III. El testamento cerrado puede quedar en poder del notario, del testador o de la persona que éste elija. Fte: P. 6, tít. 1, ley 2 (para I) - Cgo. it. 605 (para II) - Cgo. esp. 711 (para III) Precd: c. c. abrg. 449 - 450 Conc: p.c. 654 c. c. 1147 El testamento, para adquirir validez como testamento cerrado, debe ser entregado, por el testador personalmente, en presencia de los testigos (tres: art. 1127, I), a un notario, debiendo efectuarse el sellado y lacrado del pliego o del sobre, en el

acto de la entrega a los fines de la diligencia previstas en el prg. II del art. 1127, que haga constar la declaración de que el pliego o el sobre contiene el testamento del otorgante. El prg. III, establece tres medios a elección del testador para la conservación del testamento cerrado: conservarlo en su poder, encomendar su guarda a persona en quien tenga confianza o depositarlo en la Notaría del notario autorizante para que lo guarde entre los documentos y registros a su cargo. La conservación del testamento en poder del testador, no supone necesariamente que lo tenga consigo; puede utilizar una caja de seguridad en un Banco de su confianza (c. com. arts. 1428 y s.). Las disposiciones de esta sección y particularmente este art., tienen carácter instrumental.

SUBSECCION II DE LOS TESTAMENTOS ABIERTOS ART. 1131.- (Testamento abierto). El testamento abierto se hace por escrito o de palabra ante notario y testigos o sólo ante éstos, manifestando el otorgante su última voluntad en presencia de las personas que autorizan el acto, quienes quedan así informadas de la voluntad del testador. Fte: P. 6, tít. 1, ley 1 - Nov. Recop. Lib. 10, tít. 18, ley 1 Precd: c. c. abrg. 451 - 452 Conc: c. c. 1126 - 1144 Mientras el testamento cerrado supone la forma secreta de testar, el abierto corresponde a la forma pública de hacerlo. La diferencia está, en que las disposiciones del testador sean o no conocidas y divulgadas antes de su fallecimiento. El testamento públicamente manifestado, es la forma primera conocida en la historia (según Suetonio, Horacio expresó su última voluntad oralmente). El interés de mantener la reserva de sus disposiciones, se presentó mucho después (Scaevola). Bien examinada en su conjunto la regulación relativa a los tipos o clases de testamentos, su división en cerrado o abierto corresponde, en realidad, exactamente a la forma secreta y a la forma pública de testar. Las primeras formas del testamento público aparecen con la mancipatio y la nuncupatio (Scaevola). El testamento nuncupatio, mencionado ya en la anot. del art. 1126 y que viene de nuncupare: expresarse oralmente, declarar de viva voz (Ortalán: Explicación histórica de las instituciones de Justiniano, cit. Scaevola), por su misma naturaleza es una forma pública de testar, porque, como dicen las Partidas (cit. ibidem), el testador debe manifestar su pensamiento a los que le escuchan, por medio de la lengua, traduciéndola paladinamente, sin que el hecho de que después sea reducido a escritura, para probar su otorgamiento, le haga perder su carácter de testamento público. De acuerdo a las reglas de la sección en examen, puede hacerse por ante notario, entonces se trata de un instrumento público; o solamente ante testigos, caso en el cual corresponde considerar el documento probatorio, como instrumento privado. Difieren únicamente en el número de testigos que deben concurrir en una y otra

eventualidad, siendo las formalidades las mismas. El art., dispone que el testamento público puede hacerse por escrito o de palabra. Esto supone que puede usarse minutas o instrucciones previas, dadas al notario. Laurent y otros autores (cit. de Scaevola), juzgan conveniente el uso de minutas, instrucciones o borradores previos, para que hechas las correcciones que estime necesarias el testador, la lectura se haga con menos riesgo de malinterpretaciones del instrumento, ya puesto en limpio. Entre los requisitos -todos son inexcusables- el de la lectura, en la forma de testar que se examina es de importancia esencial. Cuando la postrera voluntad, se ha expresado oralmente por el testador y reducido a escrito, la lectura es precisa a fin de comprobarse, si la redacción ha interpretado fielmente la voluntad del testador. Si ha mediado minuta-proyecto, la lectura cumple la solemnidad de todo instrumento público. El testamento abierto otorgado por ante Notario, constituye un documento auténtico que da fe (art. 1289), de su contenido y de su fecha, hasta la impugnación por falsedad, de su realidad y de las constataciones del notario, por decreto de procesamiento ejecutoriado. Esta explicación comprende a los siguientes arts. de la Subsección (1132 y 1133), que tienen carácter enteramente instrumental. ART. 1132.- (Testamento abierto otorgado ante notario). El testamento abierto otorgado ante notario se hará con las formalidades de toda escritura pública y los requisitos siguientes: 1)

Que sea otorgado en presencia de tres testigos vecinos.

2)

Que el testador, si no presentare escrito el testamento, dicte personalmente sus cláusulas al notario o éste lo escriba de acuerdo con la voluntad expresada del testador en el acto.

3)

Que en todo caso se lea en voz alta al contenido del testamento ante el testador y los testigos y firmen todos en el mismo acto.

4)

Que si el testador no sabe o no puede firmar, se deje constancia de este hecho y de la causa que le impide.

5)

Que en el caso precedente, firme por el otorgante otro testigo testamentario más,

a ruego y a falta de su firma se pongan las impresiones digitales del testador. 6)

Que firmen los testigos y el notario y si alguno de los testigos no supiere escribir, firme otro de ellos por él, haciéndose constar el hecho; pero cuando menos debe haber la firma propia de dos testigos instrumentales. Fte: Cgo. it. 603 (para los incs. 1, 2 y 3) Precd: c. c. abrg. 453 Conc: p.c. 658 c. c. 1133 - 1147 - 1299 Jurisprudencia 1.-

"Que el testamento de... ha sido otorgado sin la concurrencia de los tres testigos que requiere el art. 453 (1132) del c. c. puesto que el plumario X no fue hábil para serlo, (por lo que no es válido)". (G.J. Nro. 755, p. 34).

2.-

"Estando protocolizado el testamento de... en el registro de escrituras del Notario, de lo que da fe este funcionario, es instrumento público". (G.J. Nro. 808, p. 13).

3.-

"La nota "no se autoriza este testamento, por no haber pagado los derechos el otorgante" puesta después del signo, lejos de acreditar la falta de notario al acto, manifiesta y comprueba, con la firma de éste, su concurrencia a él, sin que ninguna ley le faculte para desautorizar un documento solemne al que había concurrido, aduciendo un motivo extraño... por consiguiente el indicado testamento es válido". (G.J. Nro. 856, p. 45).

4.-

"En los testamentos abiertos hechos ante Notario es indispensable que concurran tres testigos vecinos del lugar". (G.J. Nro. 1111, p. 47).

5.-

"El testamento abierto puede ser otorgado ante escribano y testigos o ante testigos solamente, no siendo indispensable la previa comprobación de la no existencia de notario para otorgar un testamento ante testigos

solamente". (G.J. Nro. 1493, p. 89). 6.-

"El testamento como acto solemne, para su validez, requiere, si es abierto y otorgado ante Notario, de la concurrencia de tres testigos y si no concurre Notario deben concurrir cinco testigos y resultando, en la especie, que el otorgamiento del documento que en copia aparece a fs. no ha concurrido ningún testigo y aparecen sólo en su protocolización dos testigos, concurrencia ésta diferente a la del acto de última voluntad, la existencia de éste es nula". (G.J. Nro. 1624, p. 23).

ART. 1133.- (Testamento abierto, otorgado ante testigos solamente). El testamento abierto otorgado sólo ante testigos, exige los requisitos siguientes: 1)

Que sea otorgado en presencia de cinco testigos vecinos, y no pudiendo ser habidos en el lugar cinco, por lo menos tres testigos vecinos.

2)

Que el testador, si no presenta escrito el documento, dicte personalmente las cláusulas en el acto a uno de los testigos o que un testigo lo escriba conforme a la voluntad del testador.

3)

Que se observen las demás formalidades señaladas en el artículo precedente. Fte: Nov. Recop. Lib. 10, tít. 18, ley 1 Precd: c. c. abrg. 453 - 454 Conc: p.c. 659 c. c. 1132 - 1147 Jurisprudencia 1.-

"Para la validez de un testamento abierto, cuando no concurre Notario, son necesarios cinco testigos vecinos del lugar". (G.J. Nro. 859, p. 19).

2.-

"Para la validez de un testamento abierto cuando no concurre Notario, son necesarios cinco testigos vecinos". (G.J. Nro. 947, p. 45).

3.-

"Se declara nulo y sin ningún valor el testamento sujeto a este juicio por no haber concurrido sino tres testigos forasteros con infracción del art. 454 (1133, 1)". (G.J. Nro. 1109, p. 11).

4.-

"Habiendo concurrido los tres testigos que exige el art. 454 (1133, 1) del c. c., a cuyo mérito se ha declarado comprobado el testamento por auto de fs., éste surte efectos legales conforme a ley". (G.J. Nro. 1619, p. 24).

5.-

V. los casos Nos. 5 y 6 del art. anterior; 1 del art. 1207.

SECCION III DE LOS TESTAMENTOS ESPECIALES ART. 1134.- (Testamento en caso de riesgo grave). En caso de riesgo grave que amenaza al testador por causa de epidemia, calamidad pública, accidente o enfermedad imprevista, en lugar o circunstancia que impide acudir a las formas ordinarias el testador puede disponer su última voluntad sea de palabra o por escrito, bajo los requisitos siguientes: 1)

Que se otorgue en presencia de cinco testigos o por lo menos tres si no pueden ser habidos los cinco.

2)

Que siendo en forma escrita, firmen el testador y todos los testigos, aplicándose lo previsto en el artículo anterior.

3)

Que siendo en forma verbal solamente, firmen los testigos un acta del otorgamiento con la misma previsión del inciso precedente.

4)

Si tampoco se puede levantar y firmar el acta, valdrá como testamento verbal. Fte: Cgo. it. 609 - Recop. de Indias Lib. 1, tít. 13, ley 9 (para inc. 4) Conc: p.c. 660, I) c. c. 1126 - 1135 - 1151 - 1215 La Sección se ocupa de los testamentos especiales que se distinguen de los

solemnes u ordinarios, de acuerdo a la diferenciación establecida desde el punto de vista de la forma por el art. 1126, cuando señala los varios moldes en que puede encerrarse y quedar reducida la voluntad del testador. Los testamentos especiales o privilegiados, adquieren validez a pesar de la inobservancia de las formas ordinarias. Están sometidos a menor rigor formal que los solemnes u ordinarios. El menor rigor, se justifica por las particulares situaciones de apremio o urgencia en las cuales se hace el testamento, por lo cual se explica que la eficacia que le atribuye la ley, es temporal y no surte efectos pasado cierto tiempo, desde que cesa la causa particular que impidió el uso de las formas ordinarias (Messineo). Seis son los casos que incluye la sección entre los testamentos especiales, que son además de carácter público, siquiera tendencialmente según Messineo:

Este art. y el siguiente (1135) regulan los testamentos otorgados en caso de riesgo grave y su eficacia. Son tales, los que en imposibilidad de utilizar las formas ordinarias, son hechos en un lugar donde domina una epidemia (enfermedades contagiosas), o porque ocurre una calamidad pública (inundaciones, incendios, terremotos, etc.) o un accidente. El original italiano dispone, que puede ser autorizado el testamento por cualquier funcionario público que se halle en el lugar. La permisión del testamento verbal (arts. 1134 y 1135) supone la supervivencia de normas de privilegio, originalmente establecidas para los conquistadores ibéricos, luego extendidas en favor de los indios (Recop. de Indias, Lib. 1, tít. 13, ley 9) y mantenida en las primeras legislaciones de la República (c. c. abrg. art. 455) con igual objeto, y ahora extendida con carácter general para los supuestos a que se refiere el art. ART. 1135.- (Eficacia del testamento otorgado en caso de riesgo grave). I. La eficacia del testamento otorgado en caso de riesgo grave sólo tendrá efecto si el testador fallece como resultado del riesgo o dentro de los tres meses de haber cesado la causa que le indujo a testar. II. Si el testador muere en ese intervalo, el testamento escrito o el acta se depositará bajo constancia ante un notario, en su caso el más próximo, quien deberá informar a los interesados. III. Si el testamento es sólo verbal, cualquiera de los testigos informará a la autoridad judicial más cercana, para los efectos del caso. Fte: Cgo. it. 610 (para I y II) - Recop. de Indias, Lib. 1, tít. 13,

ley 9 (para

III) Conc: c. c. 1134 Comprendido en la anot. al art. anterior. ART. 1136.- (Testamento a bordo de nave o aeronave y su eficacia). I. Los viajeros a bordo de nave marítima, fluvial, lacustre o aérea pueden testar durante el viaje ante el capitán o comandante de ella o, a falta de éste, ante quien le sigue en rango inmediato, en presencia de por lo menos tres testigos, observándose en lo demás y en cuanto sea aplicable según el caso, lo prescrito sobre los testamentos cerrados, abiertos o verbales, debiendo anotarse el otorgamiento en el diario de a bordo.

II. La eficacia de esta clase de testamento surte efecto únicamente si el testador muere durante el viaje; en caso contrario caducará pasados treinta días del desembarco en un lugar donde el testador pueda acudir a las formas ordinarias de testar. Fte: Cgo. it. 611 - 612 - 615 - 616 Conc: c. aér. 110 - p.c. 660, II) c. c. 1126 El art. legisla sobre los testamentos otorgados en las mismas condiciones de imposibilidad de acudir a las formas ordinarias, que las previstas en el art. 1134, que resultan obvias en un viaje en naves o aeronaves. Las condiciones de la navegación son por sí especiales y no está en el arbitrio de nadie testar mediante las formas ordinarias y cuando se presenta la inminencia de la muerte y se siente la necesidad de ordenar las últimas disposiciones, se acude a este tipo de testamento, que aunque de escasos precedentes históricos se le encuentra ya admitido para los capitanes o patrones de naves y otros navegantes en el Digesto romano (Lib. 37, tít. 13, ley 1, cit. Scaevola) que expresa: Item navarchos et... testari posse nulla dubitatio est. La fuente italiana habla de que el testamento, en estos casos, será autorizado por el capitán de la nave y cuando éste es quien hace testamento, el mismo será autorizado por su lugarteniente, lo que parece más lógico que lo preceptuado en este art., y, además, en la disposición modelo no se exige la concurrencia de testigos. ART. 1137.- (Testamento militar). I. Los militares, los asimilados a las Fuerzas Armadas en general y los movilizados, en campaña, pueden testar ante el jefe de la unidad militar y en presencia de tres testigos, firmando la disposición testamentaria todos ellos y haciéndose constar por qué no firma el testador, si no supiera o no pudiera firmar. II. El testamento se anotará en el libro de novedades o partes de la unidad y se trasmitirá por orden regular al ministerio respectivo, para su depósito en el archivo y la comunicación correspondiente a los interesados. Fte: Cgo. it. 617 Conc: c. c. 1138 - 1139 - 1140 - 1141 -

El código ha dedicado 5 artículos al testamento militar, lo que su modelo italiano regula en uno, que además como en los casos anteriores, habla de que los testamentos a que se refieren los arts. 1137 y 1139 serán autorizados por un oficial, por un capellán militar o por un oficial de la Cruz Roja. En todos los casos, se supone que el testamento puede o debe ser escrito por el testador o por alguien por él. Su autenticidad está confiada a la autorización prevista. Según Ortolán (en su citada Explicación Histórica, cit. Scaevola). El otorgamiento del privilegio que supone el art. fue impuesto inicialmente por Julio César, aunque como una simple concesión temporal, que luego confirmaron Tito y Domiciano y después generalizaron Nerva y Trajano. Sin embargo la implantación del testamento procinctu, es indudablemente anterior y desde sus orígenes fue favorablemente acogido, porque, según observa Gayo (cit. Scaevola) procinctus est enim expeditus et armatus exercitus (es ciertamente fácil para un ejército equipado y sobre las armas). Las reglas del Código, es cierto, han tratado de adecuar sus disposiciones a la realidad para la cual legisla. Sin embargo, se ha repetido, innecesariamente, disposiciones que podían concretarse a permitir un testamento escrito ante testigos y autorizado por quien corresponda según las situaciones. La eficacia de todos estos testamentos (en caso de riesgo grave, a bordo de nave o aeronave y los militares), tienen un plazo limitado de vigencia, según los casos, después de restablecidas las circunstancias normales, si el testador no fallece en la coyuntura en que se vio obligado a otorgar testamento especial. Jurisprudencia 1.-

"El testamento privilegiado en papel simple otorgado en los campos de Nanawa (Guerra del Chaco) el 8 de Febrero de 1933, firmado por el testador y tres testigos, firmas que están debidamente legalizadas (es válido) y la declaración de su caducidad no prevista por la ley (el régimen legal derogado no limitada la duración de estos testamentos) viola las disposiciones legales citadas". (G.J. Nro. 1257, p. 37).

2.-

Véase el caso Nº 6 del art. 1132.

ART. 1138.- (Eficacia del testamento militar). El testamento militar otorgado de acuerdo al artículo anterior, sólo tendrá eficacia por el tiempo que dure la campaña y caducará pasados tres meses del retorno a un lugar donde se pueda acudir a las formas ordinarias de testar. Fte: Cgo. it. 618, 2) Conc: c. c. 1137 Comprendido en el art. anterior. ART. 1139.- (Testamento militar en acción de guerra o siendo prisionero). I. El militar y en general el movilizado en caso de campaña, pueden, al entrar en acción o estando heridos en el campo de batalla, declarar su última voluntad ante dos testigos o compañeros de armas, o entregarles el pliego que la contenga, firmado de su puño y letra. II. Esta disposición es también aplicable en su caso a los prisioneros de guerra. Fte: Cgo. it. 618, 1) Conc: c. c. 1137 Comprendido en la anot. al art. 1137. ART. 1140.- (Eficacia del testamento militar en acción de guerra). El testamento otorgado de acuerdo al artículo precedente no surtirá efectos si el testador sobrevive a las circunstancias en que lo otorgó. Si acaece la muerte en esas circunstancias, los testigos deben comunicar la última voluntad del testador al superior respectivo o entregarle el pliego recibido, bajo sus firmas, para que por orden regular se haga saber a los interesados. Fte: Cgo. it. 618 Conc: c. c. 1137 Comprendido en la anot. al art. 1137. ART. 1141.- (Testamento ológrafo). I. Los militares, policías, soldados, personal civil en servicio de la República, misioneros, exploradores, investigadores científicos y técnicos que se encuentren o residan en fortines, campamentos o lugares alejados de centros de población pueden testar en su cartera o en papel suelto. Si lo escrito en la cartera o en papel suelto lleva

fecha y firma y es todo de su propia letra, vale lo que disponga, aunque no haya testigos, comprobada que sea la autenticidad de la letra, firma y fecha. II. El testamento otorgado de acuerdo al parágrafo anterior caducará pasados treinta días de haber retornado a un lugar donde pueda acudir a las formas ordinarias de testar. Fte: Cgo. it. 602 - 618, 2º) - Partida 6ª, tít. 1, ley 4 - Nov. Recop.

Lib.

10, tít. 18, ley 8 Precd: c. c. abrg. 456 - 457 Conc: c. c. 1137 Merece especial mención el testamento ológrafo. Generalizándolo, se ha repetido en el art., el 456 del Cgo. abrg., cuya disposición permite testar en la cartera o un papel suelto. Si se ha mantenido la permisión de testar en la cartera, utensilio a modo de libro, casi siempre de piel, que suele contener dos o más divisiones y de tamaño adecuado para llevarla en el bolsillo (Diccionario de la Lengua Española), poco parece haber faltado para que se copiara también el desatino a la tremenda, de permitir testar escribiendo con la espada en la arena a la piedra, lo que no parece un ejemplo adecuado para la comentada tesis de cambiar, pero conservando en materia de legislación codificada. El testamento ológrafo propiamente dicho, como lo reglamentan las legislaciones que lo admiten y el propio modelo del Código (art. 602 del Cgo. italiano), es cosa más seria que la delineada en el art. 1141. Está considerada como otra forma de los testamentos ordinarios, además del secreto y del público, de los que se distingue por la diversidad del procedimiento de su formación. El ológrafo, debe ser autógrafo, que no puede escribirse por medios ajenos ni por mano ajena (Messineo). Ológrafo, es palabra que comprende dos palabras griegas: olos y graphos (entero y escribir) y significa, en la especie, que el testador escribe toda su última voluntad de su puño y letra, sin intervención de persona extraña alguna (Scaevola). Habría sido preferible, aun en la intención de darle a esta forma de testamento sólo carácter especial, determinar que las personas comprendidas en las ocupaciones señaladas en el art. 1141, están autorizadas a hacer testamento ológrafo, para individualizar el cual, habría sido, también, mucho mejor copiar simplemente el art. 602 del modelo italiano, que dice:

"602.- Testamento ológrafo.- El testamento ológrafo debe ser escrito por entero, fechado y firmado de puño y letra del testador. "La firma debe ponerse al final de las disposiciones. Aun cuando no indique nombre y apellido es, sin embargo, válido cuando designa con certeza la persona del testador". "La fecha debe contener la indicación del día, mes y año. La prueba de la falta de verdad de la fecha se admite solamente cuando se trate de juzgar de la capacidad del testador, de la prioridad de fecha entre varios testamentos o de otra cuestión a decidirse a base del momento del testamento" Tanto el Anteproyecto Ossorio (arts. 1549 y s.), como el Proyecto Toro (arts. 1526 y s.), dieron al testamento ológrafo, el tratamiento que le dan todas las legislaciones que lo reglamentan, como una forma más entre los testamentos ordinarios. ART. 1142.- (Testamento de campesinos). Los campesinos y otras personas que vivan en lugares distantes y sin facilidad de comunicación, pueden otorgar sus testamentos en una de las formas contenidas en este Código o hacerlo en su idioma propio sujetándose a sus usos, con tal que no sean contrarios al orden público y a las buenas costumbres. Fte: Recop. de Indias, Lib. 1, tít. 13, ley 9 Precd: c. c. abrg. 455 Conc: c. c. 1126 El art. antes que procurar una pronta adaptación del campesino a las formas de convivencia, para las cuales legisla el Código, aleja esa posibilidad con un criterio menos evolucionado que el que informa el art. 455 del Cgo. abrg. Ossorio, en su Anteproyecto (art. 1557), parece dar un mejor tratamiento al problema, al disponer que las autoridades deben resolver periódicamente sobre los lugares del país, en los que debe continuar aplicándose dicho art. 455 del Cgo abrg., equivalente al 1142 del Cgo. vigente. El Proyecto Toro, no contiene disposición alguna análoga a ésta. Véase, además, lo pertinente, en la anot. al art. 1134. Jurisprudencia

1.-

"Se ha reconocido que la testadora ha pertenecido a la raza indígena y que como tal está comprendida en el art. 455 (1142) del c. c. para otorgar testamento en la forma que aparece (en obrados) y que los testigos que concurrieron al acto son vecinos del lugar y al haber aprobado por tales motivos dicho testamento se haya aplicado bien la ley". (G.J. Nro. 862, p. 4).

2.-

"El testamento privilegiado (especial) que otorgan los indígenas (campesinos) a mérito del art. 455 (1142) del c. c., es un documento privado y no tiene validez del documento notariado por el sólo hecho de su protocolización, ya que el notario no ha concurrido personalmente a su facción". (G.J.

Nro.

1274,

p.

54).

SECCION IV DE LOS TESTAMENTOS DE LOS EXTRANJERO O CELEBRADOS EN PAIS EXTRANJERO ART. 1143.- (Leyes a que están sometidos). I. Se conformarán a las reglas convenidas en los tratados que celebre la República y, a falta de ellos, a la ley boliviana, y subsidiariamente a las normas del Derecho Internacional Privado: 1)

Los testamentos otorgados en Bolivia por súbditos extranjeros.

2)

Los testamentos otorgados en el extranjero para que surtan sus efectos en Bolivia. II. Los bolivianos en el extranjero podrán testar de acuerdo a las formas usadas en el

país donde otorguen su testamento, o de acuerdo a las leyes de Bolivia en las agencias diplomáticas o consulares de la República. Precd: c. c. abrg. 463 - 464 Conc: p.c. 662 - Tdo. Mvo. 44 - 45 y s. c. c. 1294 Con carácter previo ha de observarse el impropio uso de la voz celebración en la rúbrica de la Sección, que no sólo es una errata de la versión de la edición oficial, sino que consta en los originales del Código, cuando la locución propia y correcta en relación del acto a que se refiere la Sección es la de otorgar, para referirse a la acción de disponer un instrumento: poder, testamento, etc., particularmente en los casos en los que, por lo común, interviene solemnemente la fe notarial, como ocurre en la testamentifacción. Tanto es así, que el propio texto del art., habla de testamentos otorgados o de país donde otorguen su testamento, como en una enmienda del lapsus linguae observado. El Cgo. italiano, modelo del vigente, no contiene regla especial sobre la materia de esta sección. Pero ella está reglamentada en la Ley Notarial italiana (arts. 54 y 55) y, según Messineo, quien no conoce la lengua italiana, podrá hacer testamento público (abierto), con la presencia de un intérprete, redactado en los dos idiomas -en columnas paralelas- el italiano y el de la nacionalidad del testador. En caso de divergencia entre

ambos textos, se ha de dar preferencia a la lengua conocida del testador, esto es, la extranjera. Según el art. 684 del Cgo. español, que parece haber inspirado el precepto del art. 1144, se requieren como en éste dos intérpretes. El sistema italiano exige que el testamento sea redactado en las dos lenguas, lo que está más conforme con la importancia social del acto según se ha destacado en la nota al art. 1126. El prf. II del art. 1143, similar al párrafo 1º del art. 732 del Cgo. español, plantea algunas cuestiones: puede el boliviano hacer testamento ológrafo, en los países en que está permitida esta forma de testamento, que como se ha visto ya, difiere de la regulada por el art. 1141? De acuerdo al párrafo II del art. 1143, la respuesta es afirmativa. Segunda cuestión: Podrá el boliviano en el extranjero, usar el testamento por comisario o apoderado, si la legislación respectiva lo permite, no obstante prohibirlo en el art. 1115? Podrá igualmente, hacer el boliviano en el extranjero un testamento mancomunado o conjunto, prohibido por el art. 1114, si la legislación del país extranjero donde se encuentra, lo permite? La respuesta depende de saber si la institución del testamento por comisario, o el testamento conjunto o mancomunado pertenecen al estatuto formal o al estatuto personal. Se ve aquí, que es indudable la falta de disposiciones relativas a los estatutos, según se observó en la anotación de los arts. 22 y 23. Tratándose de reglas prohibitivas, ha de considerarse éstas referidas a las personas, sus actos o sus bienes, en razón de interés u orden público, conforme a los principios generales que, los Códigos generalmente los incluyen es un Título Preliminar como el Cgo. italiano en su art. 31, por ejemplo, y que sin razón conocida el Cgo. vigente ha omitido. Entre los tratados aludidos (art. 1143), ha de tenerse en cuenta particularmente el de Montevideo de 1889, sobre Derecho Civil Internacional, ampliado por el de 1939, porque entre los suscritos por la República, es el que tiene ya una prolongada vigencia, sin reservas. Según él, los testamentos otorgados en acto público en cualquiera de los Estados contratantes (Argentina, BOLIVIA, Paraguay, Perú y Uruguay), será admitido en todos los demás (art. 44), y la capacidad para testar y la validez y efectos del testamento (art. 45, casos a) y c), se rigen por la ley de la situación de los bienes (lex rei sitae). Jurisprudencia

"Abierta la sucesión de la fallecida en Bolivia, por haber tenido su domicilio en la cuidad de Cochabamba, debe aplicarse las leyes del país para determinar la forma de dicha sucesión en cuanto a los muebles que ha dejado, entre los que se encuentran las acciones demandadas, sin tenerse en cuenta la convención que pactó en Francia con su esposo, para el régimen conyugal, porque en ella nada se acordó ni pudo acordarse respecto a sucesiones". (G.J. Nro. 757, p. 14). ART. 1144.- (Testamento de persona que ignora el idioma castellano). I. La persona que ignore el idioma castellano puede testar en su lengua propia mediante testamento cerrado. Para el cumplimiento de las formalidades previstas en los artículos 1127 y 1128 concurrirán dos intérpretes designados por el testador, además de los testigos. II. Si lo hace en testamento abierto, concurrirán, además de los testigos, dos intérpretes designados por el testador, quienes traducirán su voluntad. III. En ambos casos se cumplirá con las formalidades y requisitos exigidos para la clase de testamento que se otorgue. Conc: c. c. 1127 - 1128 - 1131 - 1147 - 1153 -

CAPITULO IV DE LOS TESTIGOS TESTAMENTARIOS ART. 1145.- (Condiciones para ser testigo testamentario). Para ser testigo testamentario se requiere ser mayor de edad de uno u otro sexo, hallarse en el goce de los derechos civiles y conocer al testador. Fte: Cgo. fr. 980 - L. 27 Dic. 1882, art. 29 Precd: c. c. abrg. 465 Conc: p.c. 444 - L. not. 17 c. c. 4 En los testamentos solemnes, intervienen en su otorgamiento tres clases de personas: el testador, los testigos, y el Notario. Tratándose de extranjeros que no hablan el idioma oficial, además los intérpretes. El testimonio propio del testador para acreditar la autenticidad del acto, sólo es suficiente en el testamento ológrafo propiamente dicho, como en el especial estatuído con esa denominación por el art. 1141. En los testamentos especiales, intervienen siempre los testigos y algunas veces algunos funcionarios, como los capitanes de naves (art. 1136) o los jefes de unidades militares (art. 1137). El notario y los testigos, invisten la representación de la sociedad en un acto de resultados y trascendencia indudable para ella. Su intervención implica, no una prueba del acto en el rigor procesal de la palabra, sino una solemnidad (Scaevola). En el testamento ordinario, dan fe en el mismo acto del otorgamiento y de su contenido en un caso (testamento abierto) y del pliego que lo encierra, en otro (testamento cerrado). El hallarse estampada la firma de los testigos en la manifestación escrita del testador, constituye la sustancial garantía del acto, además de la que presta el notario en los casos en que interviene. En el testamento abierto, la función de los testigos es la de poder aseverar que el contenido del testamento redactado por el notario, es la reproducción fiel de cuanto el testador ha declarado y que es cierto cuanto dicho funcionario de fe pública declara haber ocurrido en el acto (Messineo). La regla general para ser testigo testamentario, está dada por el art. Pueden

serlo todas las personas, de uno u otro sexo, que conocen al testador y están en el goce de los derechos civiles. Nótese en primer lugar que ha desaparecido la discriminación de sexos, contraria a la razón y la equidad. Luego, debe advertirse un remanente anacrónico en la frase hallarse en el goce de los derechos civiles, que pudo reducirse a exigir al testigo ser legalmente capaz, en los términos del art. 4, noción que supone la capacidad de ejercicio que es la requerida para los actos jurídicos. La capacidad de goce la tienen todos, inclusive los incapaces y los inhabilitados para ser testigos testamentarios; pues, nunca puede ser suprimida (Véase anotación al art. 3). El art., ha copiado la frase del art. 465 del Cgo. abrogado, en el cual, el goce de los derechos civiles podía suprimirse por la muerte civil (art. 14) y se reconocía ese goce a los extranjeros sólo a título de reciprocidad (art. 7). Desde que la constitución de 1868 (art. 10), proclamó el principio de que todo hombre goza de los derechos civiles y que su ejercicio se regla por la ley (arts. 6º y 7º de la Constitución vigente), la condición hallarse en el goce de los derechos civiles, ha de considerarse abrogada por el principio constitucional citado, tal cual lo estuvieron desde entonces los citados arts. 14 y 7 del Cgo. abrg. Resulta que el Código ha repuesto un precepto hace tiempo derogado, por contradictorio de los principios de la Ley Fundamental vigente. La aplicación de los arts. 228 y 229 de ésta, desde luego, quitan toda eficacia a la condición exigida en la frase observada y ella ha de entenderse como exigencia de la capacidad legal de ejercicio únicamente, lo que supone desde luego, mayoridad de edad. Esta es una inferencia inevitable, de acuerdo con las reglas generales, en silencio del Código. Si se considera que se reconoce a los 16 años capacidad para testar (art. 1119), bien podía reconocerse esa misma edad para ser testigo testamentario, más aun para los casos de los testamentos especiales en tiempos de epidemia u otros riesgos graves (art. 1134). Nótese que el Procedimiento Civil (art. 444), reconoce capacidad para testificar a los menores que hayan cumplido 14 años. Si se admite que la persona, cumplidos los 16 años, tiene capacidad para disponer de su fortuna por testamento, no existir razón valedera para exigir mayor suma de conocimientos, mayores alcances intelectuales o disposiciones morales al que únicamente va a autorizar con su presencia y con su firma, actos de otra persona (Scaevola).

Jurisprudencia 1.-

"El testamento se otorgó en La Paz con la asistencia de sólo 3 testigos, que aparecen firmando en él. La concurrencia de otras personas más al lugar en que se hizo ese testamento, que no tuvieron carácter de testigos, no subsana la falta de una formalidad esencial para el otorgamiento". (G.J. Nro. 779, p. 39).

2.-

"En testamentos otorgados ante testigos solamente es esencial que éstos sean mayores de edad, vecinos del lugar y hallarse en el goce de los derechos civiles y la omisión de cualquiera de estas formalidades los invalida de pleno derecho, por oponerse a las determinaciones de la ley en su fin de garantizar la fiel expresión de la última voluntad del testador". (G.J. Nro. 1135, p. 37).

ART. 1146.- (Inhabilidad para ser testigo). No pueden ser testigos: 1)

Quienes se hallen privados de la razón por cualquier causa, y en general los dementes declarados.

2)

Los ciegos, sordos y mudos.

3)

Los ascendientes y descendientes del testador o su cónyuge.

4)

Los herederos o legatarios, ni sus parientes dentro del tercer grado, ni los albaceas.

5)

Los parientes del notario dentro del tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad, ni los dependientes de su oficina.

6)

En general quienes tengan interés directo en el testamento.

7)

Quienes hayan sido condenados por delito de falsedad o perjurio. Fte: P. 6, tít 1, leyes 9 y 11 - Cgo. esp. 681 Precd: c. c. abrg. 466 - 467 Conc: c.p. 169 - p.c. 445 - 446 c. c. 5, 2) - 1122 De las inhabilidades detalladas en el art., poco hay que decir del caso 1) por

razones obvias. Es fácil comprender en este punto que desde las legislaciones más

primitivas, el sentido común forzosamente excluye en los negocios de los otros, el testimonio de quienes no pueden regir sus personas ni sus bienes. El caso 2) es por demás comprensible y lógico; las formalidades que suponen los testamentos solemnes, particularmente, no pueden ser atestiguadas por un ciego, por un sordo o por un mudo (igualmente por los sordomudos). El testigo ha de conocer al testador y para eso tiene que verle, ha de ver el cierre del testamento en sobre, o el registro en que deba firmar; ha de oir las declaraciones o las disposiciones del testador o lectura de éstas o del acta sentada en la cubierta, según una u otra forma del testamento solemne, y, cuando corresponda, ha de tener que prestar testimonio oral, etc. Las inhabilidades 3), 4) y 6), conocidas desde los romanos, se justifican porque es preciso rodear el acto del testamento de toda la seriedad, imparcialidad y confianza posibles, de manera que, en todo lo posible, no quede a merced de testimonios cuya veracidad pueda ponerse en duda, aun por el más escrupuloso. La incapacidad señalada en el caso 5) se justifica por oportuna, una vez que el notario, en el acto del otorgamiento del testamento, se supone investido del prestigio moral y el carácter de imparcialidad que implica su función de dar y garantizar la fe pública. La inhabilidad indicada en el caso 7), incapacita como testigo testamentario al condenado por falsedad o perjurio. Concretamente, comprende a quienes han incurrido en el delito sancionado por el art. 169 del c.p. Estar condenado supone que hay sentencia ejecutoria por dicho delito, que se comete adulterando clara y directamente la verdad, ya en favor o en contra de alguien, sea en causa criminal, sea en proceso civil o administrativo. Incluye el precepto citado no sólo a los testigos, sino a los peritos, intérpretes, traductores y todo individuo que, interrogado en los casos autorizados por la ley, haya incurrido en el delito de falsedad. La inhabilidad del testigo, será declarada únicamente cuando la causa de su incapacidad exista al tiempo del otorgamiento del testamento, en el cual actúa como testigo. Jurisprudencia 1.-

"Se desestiman las declaraciones de los testigos en las diligencias de

comprobación del testamento, no sólo por ser contradictorias con las prestadas por los mismos en el juicio, sino por hallarse en abierta oposición con los demás datos del proceso y porque algunos de los testigos están sindicados del delito de falsificación del instrumento de cuya nulidad se trata". (G.J. Nro. 631, p. 3). 2.-

"Al encargar la testadora que se venda su casa a X, según tenía convenido, no la ha instituído heredera, para que el testigo Z, de quien se asegura ser hermano de aquélla, se haya encontrado en la prohibición de este art.". (G.J. Nro. 787, p. 15).

3.-

"Entre los motivos que pueden excluir a los testigos que concurren (al otorgamiento) de testamento, se halla comprendido el de parentesco que tuvieran entre sí". (G.J. Nro. 839, p. 15).

4.-

"La ley no prohibe a los albaceas de una testamentaría, ser testigos del testamento en que se les nombra". (G.J. Nro. 850, p. 20).

5.-

"El que no es instituído heredero sino albacea testamentario, puede en tal concepto, concurrir como testigo a la entrega del testamento cerrado". (G.J. Nro. 871, p. 28).

6.-

"El amanuense o plumario del Notario público no pude ser testigo instrumental contra lo previsto en el art. 9 de la L. del Notariado de 5 de Marzo de 1858 (c. c. vigente art. 1146, caso 5º, i.f.) y la Corte ad quem al declarar que tal extremo no está expresamente penada de nulidad ha violado las disposiciones legales citadas". (G.J. Nro. 1290, p. 37).

ART. 1147.- (Permanencia de los testigos en el otorgamiento). I. Los testigos permanecerán reunidos en un mismo lugar y continuando un mismo acto desde el principio hasta el fin del otorgamiento, debiendo ver y oir al testador y

entender bien cuando diga. Si el testador no habla el idioma castellano, se estará a lo dispuesto en el art. 1144. II. Puede interrumpirse el otorgamiento, mas para continuarlo es indispensable la presencia de los mismos testigos y, en el caso del artículo 1144, de los mismos intérpretes. Fte: P. 6, tít. 1, ley 13 Precd: c. c. abrg. 468 Conc: c. c. 1130 - 1132 - 1133 - 1144 La inobservancia del art., acarrea la nulidad del testamento. La presencia de los testigos es necesaria e inexcusable. No se puede renunciar ni disculpar la presencia ni aun de uno solo de ellos (Messineo). Jurisprudencia 1.-

"El Notario que otorgó el testamento certifica en el mismo que la testadora dictó todas las cláusulas contenidas en él a presencia de los testigos que suscriben, quienes en sus declaraciones dicen haber visto y oído a aquélla, estando todos reunidos como requiere este art. 468 (1147)". (G.J. Nro. 787, p. 15).

2.-

"El testamento no fue otorgado con las formalidades requeridas, porque los testigos no estuvieron ni permanecieron en un mismo lugar, continuando un mismo acto, desde el principio hasta el fin de la celebración, viendo, oyendo y entendiendo bien cuanto dijo el testador". (G.J. Nro. 841, p. 32).

3.-

"El testamento es nulo porque no (se ha otorgado) en un mismo acto, habiéndose separado los testigos después de que se le extendió en borrador, sin volver a reunirse para la continuación de su otorgamiento, limitándose a firmarlo en tiempos y lugares diferentes". (G.J. Nro. 894, p. 70).

4.-

"Es nulo el testamento que fue otorgado en una habitación distinta de la

que ocupaba la testadora, sin que ésta hubiera dictado sus cláusulas (ante los testigos) como requiere la ley". (G.J. Nro. 965, p. 3). 5.-

"Es falso y suplantado el testamento en que aparece como uno de los testigos que además firma a ruego por la testadora, una persona que hacía mucho tiempo se hallaba fuera del lugar en que aparece otorgado dicho testamento". (G.J. Nro. 1009, p. 97).

6.-

"En los testamentos otorgados ante testigos solamente es necesario que sean dictadas sus claúsulas por el testador en presencia de aquéllos reunidos, quienes deben oir y entender bien al testador reunidos en un solo acto desde el principio de la celebración". (G.J. Nro. 1097, p. 27).

7.-

"En los testamentos abiertos los testigos que concurren al acto, deben hallarse reunidos, permaneciendo en el mismo lugar y continuando un mismo acto desde el principio hasta el fin de la celebración del testamento, debiendo ver y oir al testador y entender bien cuanto diga". (G.J. Nro. 1191, p. 90).

CAPITULO V DE LA APERTURA, COMPROBACION Y PUBLICACION DE LOS TESTAMENTOS ART. 1148.- (De la apertura del testamento cerrado). Muerto quien hizo testamento cerrado y acreditada la muerte, si alguien que se cree con interés pide su apertura, el juez mandará, si el testamento no se ha presentado aún, lo entregue el depositario, se reunan los testigos y reconozcan sus firmas en el pliego, así como los cierres y sellos, y se presente el acta notarial del otorgamiento. Se abrirá ante los testigos y el notario, y, leído, ordenará el juez se publique, se reduzca a escritura y se protocolice. Fte: P. 6, tít. 2, ley 3 Precd: c. c. abrg. 479 Conc: p.c. 652 y s. c. c. 1152 Todas las reglas contenidas en este Capítulo (arts. 1148 a 1153), por su carácter esencialmente instrumental son más propios de las normas del procedimiento que del Cgo. sustantivo. Corresponde, por lo tanto, apreciar su inteligencia y debida aplicación en concordancia con las disposiciones del Capítulo IV, Título IV del Libro IV del Código de procedimiento civil (arts. 652 y s.). Jurisprudencia "La apertura del testamento (cerrado) en presencia de sólo cinco de los siete testigos que firmaron el otorgamiento y del notario, que reconocieron sus firmas y abonaron las de los otros dos que faltaron a ese acto, uno por ausencia y otro por haber desobedecido el emplazamiento y (encontradas) conforme las cerraduras, (hace dicho testamento) válido". (G.J. Nro. 1035, p. 52). ART. 1149.- (Presentación y publicación del testamento abierto). I. Si el testamento abierto es otorgado ante testigos solamente, los interesados lo

presentarán al juez para que examinando a los testigos, lo declare por tal y mande se protocolice. II. El testamento abierto otorgado ante notario y testigos, no necesita de nueva protocolización. Fte: L. Not. 24 Precd: c. c. abrg. 480 - 481 Conc: p.c. 658 c. c. 1152 El párrafo II del art. concordante con el 658 del p.c., corrige expresamente la costumbre viciosa de protocolizar lo protocolizado (testamento abierto), que impuso la observancia del art. 480 del Cgo. abrg., el cual ya mereció del Dr. Melchor Terrazas (Código Civil Explicado y Concordado) este comentario: Es superfluo este artículo, supuesto que el testamento abierto otorgado ante escribano (notario), queda protocolizado desde su celebración. Según las compilaciones de Terrazas y Siles, figura como fuente el art. 24 de la L. del Notariado de 5 de Marzo de 1858, cita que se supone corresponde a la ley original, que en la vigente, con las modificaciones que ha sufrido posteriormente, ha de estimarse referida al art. 32 actual, aunque debe advertirse que su texto no corresponde exactamente a lo que prescribe la norma de este art. Jurisprudencia 1.-

"No consta que el testamento se hubiera declarado tal, ni protocolizado con arreglo a los arts. 481 y 482 (1149, I) única manera de probarse su existencia legal para que sus disposiciones puedan ser aceptadas en juicio". (G.J. Nro. 574, p. 15).

2.-

"El testamento otorgado ante testigos, declarado por tal, mediante la autorización del juez y protocolizado en los registros del Notario, constituye un instrumento público". (G.J. Nro. 705, p. 22).

3.-

"El testamento abierto otorgado ante testigos solamente debe ser

presentado al juez para que examine dichos testigos a fin de que lo declare por tal y mande su protocolización. No llenando estas formalidades no existe dicho testamento ni surte los efectos consiguientes para la sucesión reclamada". (G.J. Nro. 752, p. 16). 4.-

"Cuando el testamento abierto es otorgado ante testigos solamente, los interesados (deben) presentarlo al juez para que examinando los testigos lo declare por tal y mande su protocolización, para que surta sus efectos". (G.J. Nro. 930, p. 14).

ART. 1150.- (Comprobación del testamento verbal). Para el testamento verbal se practicarán las mismas diligencias, pero se requiere que las declaraciones de todos los testigos o la mayoría sean uniformes sobre el contenido del testamento verbal, y se requiere además la certificación del notario si hubiese intervenido. No existiendo esa mayoría o si los testigos difieren en cosas sustanciales, el testamento es nulo. Fte: P. 6, tít. 2, ley 4 Precd: c. c. abrg. 482 Conc: p.c. 659 Jurisprudencia "Para el testamento de palabra es preciso que los testigos declaren sobre los puntos sustanciales de la disposición, con uniformidad, según lo previsto por este art. 482 (1150) (es decir) que hay necesidad de que especifiquen sobre la institución de heredero, legados, deudas y bienes que deja (el testador), que son puntos principales en que la ley quiere que estén conformes los testigos". (G.J. Nro. 25, p. 225). ART. 1151.- (Comprobación y protocolización de testamentos especiales). Los testamentos especiales estarán sujetos para su comprobación a las previsiones contempladas en este Capítulo, según sean escritos o verbales, en cuanto les sean aplicables, ordenándose después la protocolización respectiva.

Conc: p.c. 660 c. c. 1134 ART. 1152.- (Abono de testigos). Si para el reconocimiento y examen previstos en los artículos 1148 y 1149 los testigos han muerto, o están ausentes o no pueden comparecer, mandará el juez levantar una información sumaria sobre si las firmas de los fallecidos o ausentes son o no las mismas que aparecen en el testamento y si ellos estuvieron en la fecha y lugar donde se otorgó; siendo abonadas, se reducirá a escritura pública. Fte: P. 6, tít. 2, ley 3 Precd: c. c. abrg. 484 Conc: p.c. 654, II) c. c. 1148 - 1149 ART. 1153.- (Comprobación del testamento en lengua diferente a la española). Si el testamento cerrado ha sido escrito en lengua extranjera o diferente a la española, el juez nombrará dos traductores que juramentados lo viertan a ésta, para reducirlo a escritura pública y protocolizarlo. Fte: c. c. abrg. 483 Precd: el mismo que la fuente Conc: c. c. 1144, I) -

CAPITULO VI DE LA INSTITUCION DE HEREDERO SECCION I DISPOSICIONES GENERALES ART. 1154.- (Institución de heredero). I. La institución de heredero debe recaer sobre persona cierta y sólo puede hacerse por testamento. II. Los herederos serán instituídos en términos claros, nombrándolos por sus nombres y apellidos y no por señales, a menos que sean inequívocas e indudables o de otro modo se supiere ciertamente cuál es la persona nombrada. Fte: Cgo. arg. 3710 (para I) - Partida 6, tít. 3, leyes 6 y 10 (para II) Precd: c. c. abrg. 487 Conc: c. c. 1007 - 1015 - 1113 - 1159 - 1176 - 1182 Agotada en los capítulos precedentes del título en examen, la reglamentación del testamento como acto jurídico, es decir, en su aspecto estructural, este capítulo comienza la regulación de su aspecto sustancial. Fundamento e rayz de todos los testamentos, de qual natura quier que sean, es establecer herederos en ellos, dice el proemio del tít. 3º de la P. 6ª, una de cuyas disposiciones subsiste como fuente del art., a través de su precedente, del que ha sido tomada su formulación. Y en la ley 1, de los mismos tít. y P., se da esta noción de la institución de heredero: instituir heredero, "haeredem instituere", en latin, tanto quiere dezir como establescer un ome a otro por su heredero, de manera que finque Señor despues de su muerte de lo suyo o de alguna partida dello en logar de aquel quel establescio. La designación de una o más personas (instituídos), que según las disposiciones del testador son las destinatarias de los bienes del de cujus a título universal, constituye la institución de heredero, que es, del normal contenido de un testamento (Messineo).

La disposición que eventualmente contienen los testamentos, por la cual el testador destina la propiedad o el usufructo de alguno de sus bienes o una cuota de ellos, a título particular, importa la institución de legatario. La institución no exige el uso sacramental de las frases "heredero" o "sucesor universal". Es suficiente que ella resulte de las disposiciones del testador y de la intención implicada en ellas, para saber si el designado debe suceder a título universal (heredero) o a título particular (legatario). En el Derecho moderno, la institución de heredero es una disposición más, como cualquiera de las otras que contiene el testamento, sin la preeminencia sacramental que tenía en el Derecho romano, en el cual el nombramiento de heredero era la caput testamenti, el acto primordial y esencial de la última voluntad del testador (Scaevola), del que se hacía despender la validez misma del testamento. Puede inclusive faltar en absoluto la institución de heredero, en un testamento que se limite a instituir uno o varios legados. En este caso, se cumplirán todas las claúsulas testamentarias que están conformes con las disposiciones legales y, en lo demás, se llamará en cuanto existan, a los herederos legales (ab-intestato) y en su defecto la herencia será deferida al Estado (art. 1156). La institución de heredero es una noción que implica la idea de testamento, de los cual se infiere que sólo puede hacerse por testamento y no por otro acto diverso. Así resultaría superflua, la indicación que sobre el particular contiene el art. 1154, I) in fine. Sin embargo, según el Código puede hacerse la institución de heredero por contrato, por virtud del precepto, contenido en el art. 1005, que autoriza comprometer por contrato la porción disponible y, cuando no se tiene herederos forzosos, la totalidad o parte de la propia sucesión. El Derecho francés, tiene varios ejemplos de institución contractual: entre esposos por contrato anterior al matrimonio (capitulaciones matrimoniales), o la que se hace -por un pariente o por un tercero- por contrato en favor de los hijos por nacer de determinada persona, o sea, en favor de la familia que se va a crear (Planiol y Ripert). V. el caso de jurisprudencia del art. 1143, como ej. de la institución contractual entre cónyuges en las capitulaciones matrimoniales. Debe hacerse -en lo posible- en forma cierta o en términos claros, como dice el prf. II del art., que parece inspirado en el contradictorio art. 772 del Cgo. español, cuando ordena en primer término que designe a la persona por su nombre y apellido, para manifestar seguidamente que es innecesaria la designación en esa forma. La

doctrina sólo exige que la designación permita, en cualquiera forma, determinar la voluntad del testador. Según las Institutas de Justiniano (cit. de Scaevola), el nombre importa poco con tal que la persona sea real y efectiva. Basta que la designación permita la identificación del instituído, por una circunstancia cualquiera: parentesco, profesión, cargo y otras señales para que la institución se considere válida, con tal que la duda no sea posible. Según la interpretación de la ley de Partida, señalada como fuente del art., entre las circunstancias que permitan conocer al instituído, sin que se diga su nombre están claramente especificadas, cuando, por ej. el testador instituye herederos a sus hermanos, designación que no ofrece duda, o al Rector de determinada Universidad o cuando simplemente se dice "que mi heredero sea el pobre que pide limosna por las tardes junto a la puerta de mi casa". Si se indica nombre y apellidos y existe igualdad de circunstancias entre dos o más personas -cosa que es frecuente- ha de recurrirse precisamente a las señales inequívocas, que permitan establecer la diferencia, porque de lo contrario ninguno podrá ser considerado el instituído. Jurisprudencia 1.-

"Aunque la institución no fuese nominal y clara y hubiese alguna duda, la Corte de Cochabamba, con la autoridad que tiene para interpretar el testamento, autoridad que es más amplia en la interpretación de los testamentos que en la de los contratos (in contractibus plena in testamentis plenior interpretatio est adhibenda), no ha violado ley alguna". (G.J. Nro. 252, p. 1472).

2.-

"Cuando se otorga testamento disponiendo de todos los bienes en favor de otra (persona), importa nombrar heredero". (G.J. Nro. 514, p. 8).

3.-

"Cuando el testador designa por su nombre y apellido y en términos claros como previene el art. 487 (1154) al sujeto que después de su muerte debe entrar en el goce de la totalidad de sus bienes, derechos y acciones,

le

instituye

denominación". (G.J. Nro. 514, p. 8).

heredero

aunque

no

le

haya

dado

tal

4.-

"Siendo la designada en el testamento con otro apellido, la misma que el testador instituye por heredera y la misma que reclama la sucesión y no siendo equívoco ni dudoso el nombramiento, el cambio de apellido es solamente una circunstancia accidental que no implica error en la persona y no invalida, por tanto, la institución". (G.J. Nro. 557, p. 17).

5.-

"Si bien los arts 487 y 499 (1154 y 1158) del c. c. disponen que la institución de heredero se haga en términos claros, designándoles por sus nombres y apellidos, tratándose de personas individuales y especificando las instituciones si se refiere a personas colectivas, no prohibe, sin embargo, que otras instituciones se hagan por ejemplo en favor de una hacienda (propiedad rústica), la que se considera instituída en la persona del propietario por ser él, el único que con ánimo domine ejercita ese derecho". (G.J. Nro. 1349, p. 58).

6.-

Véase el caso Nº 13 del art. 1059.

ART. 1155.- (Limitación). I. El testador puede instituir cualquier número de herederos y a quienes quiera, siempre que los instituídos sean capaces de recibir por testamento. II. Quien tuviere herederos forzosos puede testar sólo sobre la porción de bienes de su libre disposición. Fte: P. 3, tít. 9, ley 33 (para I) - Cgo. esp. 763, 2º) (para II) Precd: c. c. abrg. 490, 1º) Conc: c. c. 1065 - 1121 - 1168 - 1187 - 1251 Las limitaciones consignadas en el art., deben considerarse en conexión con el art. 1059, cuyas disposiciones tienen íntima relación con las de aquél. La institución -ya se dijo- puede comprender la designación de una o más personas, tanto como herederos cuanto como legatarios. La adición (prf. I del art., in fine) sean capaces de recibir por testamento, imitada probablemente al art. 763 del Cgo. español, resulta de todo punto innecesaria, porque esa cuestión está delimitada ya en los arts. 1121 y s., según el criterio de su fuente (ley 2, tít. 3, Partida 6):... E breuemente dezimos, que

todo ome a quien non es defendido por las leyes deste nuestro libro, quier sea libre, o siervo, puede ser establecido por heredero de otro. Repetir la norma en este lugar, supone una inversión de los términos jurídicos (Scaevola), al convertir la incapacidad del heredero solamente en una incapacidad del testador. Luego el prf. II del mismo art., contiene una limitación que prácticamente desconoce la libertad testamentaria, entendida sea como poder de revocación, sea como facultad de excluir de la sucesión a los sucesores (desheredación), sea como facultad de disponer la partición, que puede ser hecha por el testador aun respecto de los herederos forzosos, (art. 1251) o, en fin, sea como disposición no patrimonial es decir, testamento en sentido lato (Messineo). La limitación: puede testar sólo sobre la porción de bienes de su libre disposición, para quienes tienen herederos forzosos, parece haber sido tomada del párrafo 2º del art. 763 del Cgo. español -y desde luego muy defectuosamente- que dice otra cosa; pues, éste determina que el que tuviere herederos forzosos sólo podrá disponer de sus bienes (por testamento se supone), en la forma y con las limitaciones que se establecen en las disposiciones relativas a la legítima y la porción de libre disposición, concepto que tienen sentido y consecuencias diversas de las que se derivan del párrafo en examen, según el cual sólo se puede testar sobre la porción disponible, según los arts. 1059 y s. y nada más. Resulta que para tan poca cosa, no valía la pena emplear medio centenar de artículos en reglamentar el testamento en su aspecto estructural. Estas son consecuencias de la duplicación de fuentes indiscriminadamente tomadas y sin la debida asimilación para la formulación de las normas singulares del Código. Era más importante señalar, en esta disposición, la concurrencia de los límites del poder de disposición del testador, en cuanto al alcance de éste. Las disposiciones que sobrepasan el poder de disposición del testador, son ineficaces (Messineo). Jurisprudencia 1.-

"Al instituir heredera, declarando no tener herederos forzosos, con (sólo) la designación de sobrina usó del derecho que le concede el art. 490 (1155) y (no hay) el error que se supone". (G.J. Nro. 557, p. 17).

2.-

"El testador puede instituir cuantos herederos guste y a quienes quiera según el art. 450 (1155); en la especie no teniendo la testadora herederos forzosos, pues los hermanos no lo son, ha podido disponer

como ha dispuesto de sus bienes a su arbitrio". (G.J. Nro. 909, p. 61). 3.-

"El testador puede instituir cuantos herederos guste y como quiera si no tiene herederos forzosos... X careciendo de sucesión al instituir por sus herederos a los menores que educó llamándolos sus nietos, no ha incurrido en error, pues que indicó aun el nombre de la madre de ellos... es legal esa institución". (G.J. Nro. 929, p. 3).

4.-

"El testador, existiendo herederos forzosos puede disponer únicamente de la porción de libre disponibilidad". (G.J. Nro. 1208, p. 65).

5.-

"El art. 490 (1155) del c. c. autoriza instituir cuantos herederos y a quienes se quiera, sin más limitación que la establecida por el propio art.". (G.J. Nro. 1230, p. 113).

6.-

"Los herederos legales, no comprendidos en la calidad de forzosos (no) pueden alegar derecho alguno a la sucesión cuando el de cujus ha hecho testamento". (G.J. Nro. 1236, p. 60).

7.-

"Si no tiene herederos forzosos, el testador puede instituir cuantos herederos guste y en favor de cualquier persona, pues el parentesco no es causa de esta institución". (G.J. Nro. 1293, p. 35).

8.-

Véase los casos Nos. 2 del art. 216; 1 del art. 1102.

ART. 1156.- (Falta de institución de heredero). La falta de institución de heredero no invalida los testamentos; en tal caso se observarán todas las cláusulas testamentarias arregladas a las leyes, aplicándose en lo demás las reglas de la sucesión legal.

Fte: Nov. Recop. Lib. 10, tít. 18, ley 1 Precd: c. c. abrg. 486 Conc: c. c. 1170 - 1207, I) - 1217 La falta de institución de heredero no invalida el testamento. Este puede limitarse a disponer, a título particular uno o varios legados sin designación de heredero. En tal supuesto, serán llamados con los legatarios testamentarios los sucesores abintestato. Puede también ocurrir que falte la institución de heredero y de legatario. Se trata del caso del testamento sin efectos patrimoniales (Messineo), perfectamente permitido a tenor de lo dispuesto por el art. 1112, II), que atribuye al testamento, también, la función autónoma de servir de vehículo de algunas declaraciones de última voluntad nopatrimoniales, de lo que resulta que el contenido del testamento no está destinado a instituir heredero o a atribuir legados, como de ordinario ocurre, sino a disponer sobre algún contenido singular -que puede ser el más diverso, (Messineo)- Por ej. la designación de tutor (c.f. arts. 290 y 346); el reconocimiento de hijo (c.f. art. 195, 2º); a nombrar un curador especial (c.f. art. 274, 2º); la rehabilitación del indigno de suceder (c. c. art. 1015, I); la revocación de un testamento (c. c. art. 1210, II); la nominación o revocación de beneficiarios en los seguros de personas (c. com. art. 1127), etc. ART. 1157.- (Muerte, incapacidad o renuncia del instituído). En caso de morir alguno de los instituídos antes que el testador, o de incapacidad o renuncia, se estará a lo dispuesto por el artículo 1216 y las demás disposiciones pertinentes. Fte: P. 3, tít. 9, ley 33 Precd: c. c. abrg. 490, 2º) Conc: c. c. 1089 - 1216 El art. se refiere a los herederos llamados voluntarios, esto es a los que no son forzosos, respecto de los cuales opera el derecho de representación, o el derecho de acrecer cuando, tratándose de los voluntarios, estos son varios y han sido conjuntamente instituídos respecto de un bien o de un derecho o una cuota de ellos. Se sabe ya que se consideran voluntarios, los herederos legales que no son forzosos o los extraños, en favor de quienes el testador dispone una manda o un legado de su parte disponible, cuando tiene herederos forzosos. Véase sobre este punto la nota al art. 2, que destaca el tratamiento más lógico que presta a la materia el Anteproyecto Ossorio

(art. 1524). ART. 1158.- (Error en la persona o sobre el motivo; motivo ilícito). El heredero nombrado por error sustancial no entra en la sucesión, y tampoco si hubo error en el motivo que indujo a la disposición testamentaria, cuando ese motivo resulta del testamento y es el único que determinó la voluntad del testador. Si el motivo en iguales circunstancias es ilícito, la disposición testamentaria es nula. Fte: Cgo. it. 625 - 626 Precd: c. c. abrg. 488 - 499 Conc: c. c. 475 - 490 El error del testador consiste en la representación de un hecho que es diverso de la realidad, representación que ha determinado su voluntad (Messineo); por ejemplo, el testador instituye heredero a Juan, porque éste le salvo de un grave peligro y después se comprueba que no fue éste, sino Pedro quien salvó al testador. El error sustancial sobre la persona del instituído, se refiere a su identidad (art. 475, 2). La ilicitud del motivo, determinante de la voluntad, se define como lo contrario al orden público o a las buenas costumbres (art. 490) y acarrea la nulidad de la disposición testamentaria. Jurisprudencia 1.-

"Si independientemente de la adopción hecha de sus expósitos y sobrinos, los instituyó herederos designándolos con el título (de hijos adoptivos) en nada afecta la voluntad del testador y no constituye error en las personas en el sentido del art. 488 (1158), porque usó de la facultad conferida en el art. 490 (1154)". (G.J. Nro. 620, p. 3).

2.-

"Siendo manifiesta la voluntad del testador de instituir por sus herederos a los XX, claramente designados por sus nombres y apellidos, no hay error en la institución, sin embargo de no tener el parentesco con que se les califica". (G.J. Nro. 680, p. 13).

3.-

"La institución de heredera como sobrina e hija de los testadores siendo

así que la instituída solamente era hijastra de una de ellas, no obedece a error sino a la voluntad que tuvieron de dejarle sus bienes a falta de herederos forzosos". (G.J. Nro. 933, p. 59). 4.-

Véase el caso Nº 5 del art. 1154.

ART. 1159.- (Disposición sobre persona o cosa incierta). I. La disposición en beneficio de persona incierta o sobre cosa no identificable será nula, a no ser que por sus circunstancias puedan ser individualizadas. II. Sin embargo, lo que el testador deje en favor de los pobres sin mayor especificación se entenderá como un legado para los pobres de la localidad correspondiente al domicilio o la residencia habitual del testador, lo que deje en beneficio "de su alma", sin especificar la aplicación, o simplemente para misas, sufragios u obras pías, se entenderá como un legado para un establecimiento de beneficencia en su parroquia. Fte: Cgo. it. 628 - 629 - 630 - Cgo. esp. 747 (para II, i.f.) Conc: c. c. 1154 Cuando el instituto no resulta ser la persona que el testador quiso designar como heredero, hay error sustancial (art. 1158); pero cuando hay falta de certidumbre sobre la identidad del instituído, es cosa diversa del error sustancial; la causa del error del testador es distinta, no hay error en la identidad, hay error en la existencia misma de la persona (inc. I). La consecuencia es la misma: la nulidad de la institución. Igual cosa ocurre, cuando el objeto destinado en la disposición no es individualizable, es incierto. En ambos casos la disposición no se anula, si por las circunstancias o señales puedan ser determinables o identificables la persona o la cosa. Se consideran genéricas las suposiciones "a favor de los pobres", cuando no se determina el uso o la persona o la institución benéfica encargada del cometido. La regla del prf. II del art., no específica cómo se ha de cumplir el encargo. La disposición modelo del Cgo. italiano (art. 630), en ese caso, atribuye a la entidad municipal de asistencia la ejecución del encargo. Las disposiciones por el alma o en sufragio del alma, responden a exigencias espirituales del testador. Por ellas, éste, provee a que se celebren misas u otros actos de culto (Messineo). Son válidas cuando contienen

determinación de los bienes o, cuando menos, el modo de determinar la suma a emplearse, para los fines indicados en el prf. en examen. Si no hay persona designada para el cumplimiento del encargo, se atribuye el mismo al establecimiento benéfico de la parroquia del testador, si éste es católico naturalmente. Con relación al art. 747 del c. c. español, fuente de la última fase del parágrafo II, cabe trascribir, de entre muchos, este caso de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de España. Es lícita y legal la institución de heredero hecha en favor del alma del testador, pues lejos de haber ley o doctrina que lo prohiba lo autoriza el derecho canónico, la Real Cédula de 30 de mayo de 1830 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (cit. Scaevola). ART. 1160.- (Herederos sin determinación de partes). Los herederos instituídos sin determinación de la parte que a cada uno corresponde, heredan por partes iguales. Fte: Cgo. esp. 765 - Cgo. arg. 3721 Conc: c. c. 1087 Aunque el precepto del art. -posiblemente tomado del 765 del Cgo. españolparece suficientemente claro y sencillo, supone múltiples cuestiones que desde muy antiguo han merecido la preocupación de los autores, según: a) si no se designa parte a ningún heredero; b) si se designa a todos, y c) si se designa a unos y a otros no. Según Heinecio (cit. de Scaevola), que explica la doctrina romana para la adjudicación de partes, en los supuestos dichos, resulta: 1º) Cuando un heredero ha sido instituído sólo en una parte, el resto de la herencia pasa a la sucesión ab-intestato. 2º) Siendo varios los herederos y ninguno tiene porción especial señalada, todos heredan por partes iguales (caso concreto de la regla del art.). 3º) Si todos tienen parte señalada pero sin completar el caudal hereditario, lo restante pasa a la sucesión ab-intestato. 4º) Si teniendo todos los herederos partes señaladas, el total de éstas es mayor que el caudal hereditario, se disminuirá a prorrata hasta suprimir el exceso.

5º) Cuando unos herederos tienen parte señalada y otros no, se adjudicará a éstos lo restante, después de satisfecha la participación de los primeros. 6º) Cuando los que tienen partes señaladas cubren la totalidad de la herencia, no heredarán porción alguna los instituídos sin señalamiento especial.

SECCION II DE LAS DISPOSICIONES CONDICIONALES, A TERMINO Y CON CARGA ART. 1161.- (Condición suspensiva o resolutoria). I. La institución puede hacerse puramente o bajo condición suspensiva o resolutoria. II. Cumplida la condición suspensiva tendrá lugar la institución; no llenándose por voluntad o muerte del instituído, se aplicarán las reglas de la sucesión legal. Fte: Cgo. it. 633 (para I) - P. 6, tít. 4, leyes 2 y 6 - Nov. Recop. Lib. 10, tít. 18, ley 1 (para II) Precd: c. c. abrg. 492 Conc: c. c. 494 - 1053 - 1176 - 1191 - 1219 Como todo acto jurídico, la disposición testamentaria puede estar sujeta a condición suspensiva o resolutoria. Una u otra puede ser negativa o afirmativa, potestativa o casual o mixta (Messineo). Resumiendo lo anotado en el art. 494, puede darse como definición práctica de la condición la de los romanistas, diciendo: adición por la que se suspende hasta un nuevo suceso futuro lo que queremos dar o hacer (Scaevola). La doctrina y las reglas generales de la condición en los contratos, se aplican a los testamentos, con algunas excepciones que implican las reglas propias de la institución. De los principios que informan la doctrina de la condición en los contratos (v. la anot. al art. 494), se infiere la de la condición en el testamento: la pendencia de la condición hace temporalmente ineficaz el testamento, y la verificación de la condición resolutoria lo hace definitivamente ineficaz, como hace ineficaces las disposiciones testamentarias singulares (Messineo). La condición puede afectar a una sola cláusula, a varias o al testamento entero. Cada condición sigue la suerte de la disposición a la que va adicionada accesoriamente. Las excepciones contenidas en las reglas propias de la institución, dejan por no supuestas las condiciones sin afectar a la disposición a anulan a éstas, según tengan o no carácter determinante de la disposición.

Si se diera el caso, por ej., de subordinar el nombre del heredero, objeto principal de la disposición testamentaria, al cumplimiento improbable de una condición accesoria, indudablemente quedaría afectada la validez misma de la institución y, por consiguiente, del testamento. Jurisprudencia 1.-

"Los arts. 492 y 595 (1161 y 1191) permiten instituir legados condicionales y no siendo imposible ni contraria a las buenas costumbres la condición impuesta a la legataria de guardar buena armonía con la heredera de la casa (la condición es legal)". (G.J. Nro. 483, p. 19).

2.-

"No es exigible el legado demandado por no haber continuado aún el trabajo de la Catedral según el art. 492 (1161)". (G.J. Nro. 521, p. 8).

3.-

"No es condicional la institución cuyas circunstancias carecen de carácter suspensivo o resolutivo que deben tomarse como encargos de la benefactora a la beneficiaria sin la fuerza imperativa de toda condición lícita". (G.J. Nro. 528, p. 11).

4.-

"El testador al legar a sus sobrinas el precio de la casa, disponiendo que se quede con ella una de las sobrinas y se reparta entre todas su precio, previa la deducción que se indica (para la que se queda con la casa, seguramente) no importa un contrato de venta ni condición de la que se haga depender la propiedad de la casa, sino una carga u obligación". (G.J. Nro. 757, p. 46).

ART. 1162.- (Institución a término). Puede también sujetarse la institución de heredero a un término inicial. Fte: Cgo. esp. 805 Precd: c. c. abrg. 492, 1ª fase Conc: c. c. 508, II) -

Los romanos dividían el término como noción que implica la idea de hecho; en cierto y en incierto (Scaevola): hechos ciertos -según esa división- son lo que se sabe cuándo sucederán o, por lo menos, han de suceder. Inciertos son, por el contrario, aquéllos en que uno de estos extremos es dudoso. Los autores explican estos casos en las combinaciones siguientes: 1º) Hechos ciertos del sí (que con seguridad han de suceder) y ciertos del cuándo (que se sabe la época en que ocurrirán); el día que se produzca (a partir de la disposición) el primer eclipse del sol visible en Sud América; que los conocimientos científicos permiten saber que es un hecho que sucederá y cuándo sucederá. 2º) Ciertos del sí e inciertos del cuándo (se sabe que ocurrirán aunque no se sabe cuándo); ejemplo: al fallecimiento de fulano, que se sabe ocurrirá, pero no cuándo. 3º) Ciertos del cuándo e inciertos del sí (se ignora si ocurrirán, pero se conoce, en caso afirmativo, la época); ejemplo: al cumplimiento de la mayor edad, que no se sabe si llegará a ella el que aun no la tiene, pero se sabe el día en que podrá llegar. 4º) Inciertos del sí e inciertos del cuándo (que no se sabe, si se realizarán, ni en qué fecha); ejemplo: la revisión del Código Civil, que no puede averiguarse si se realizará ni en que época. El término inicial del art., puede considerarse atinente a cualesquiera de los anteriores supuestos. El art. no está tomado del Cgo. italiano. El modelo del Código vigente, en su art. 637 considera, no puesto a una disposición a título universal el término a partir del cual el efecto de ella debe comenzar o cesar (terminus a quo o terminus ad quem). El término ad quem vulnera el principio según el cual, quien es heredero una vez, no puede ya dejar de serlo (nótese que el art. habla de heredero, calidad que supone la de sucesor universal, según el art. 1113, II). Y el término a quo crearía una solución de continuidad en la titularidad de las relaciones jurídicas entre causante y heredero; continuidad que la retroactividad de la aceptación (art. 1022) quiere, en cambio, asegurar en todo caso (Messineo). El término inicial de que habla el art., es indudablemente el término a quo y parece haber tomado sólo en esa parte (omitiendo el término ad quem) del art. 805 del Cgo. español, (igual más o menos que el 492 del Cgo. abrg.), respecto del cual Scaevola, recuerda la repugnancia que inspiraba en Roma las sucesiones a término,

donde por el principio semel haeres semper haeres no podía concebirse ser heredero ab-intestato, después de haber pertenecido la herencia a otro instituído, ni ser heredero por testamento después de haberse abierto la sucesión legítima. ART. 1163.- (Reglas aplicables). A falta de normas expresas, las instituciones condicionales y a término se rigen por las reglas relativas a las obligaciones condicionales y a término, en cuanto sean compatibles con su naturaleza y aplicación. Fte: Cgo. esp. 791 Conc: c. c. 494 y s. - 500 - 508 y s. - 1219 No obstante lo dicho en la anot. al art. 1161, respecto de la aplicabilidad de las reglas generales de la condición en los contratos, con las excepciones que implican las reglas propias del instituto que ahora se considera, lo manifestado en anterior oportunidad de que la disposición de este art. parecía tan ociosa como la de su fuente española, tiene confirmación cuando se observa, según anota Scaevola, que no puede ignorarse la diferente naturaleza de las condiciones suspensiva y resolutoria en el testamento y en el contrato, de lo cual deriva que difícilmente puede encontrarse aplicación ninguna de los preceptos de las obligaciones condicionales a la institución bajo condición o término, de que se ocupa la Sección a la que corresponde este art. Por lo mismo, la ley dedica reglas a las hipótesis de condición ilícita o imposible y, en general, a la nulidad de la condición, según acota Messineo. ART. 1164.- (Condiciones ilícitas o imposibles). I. Las condiciones ilícitas y las imposibles se consideran no puestas, pero si ellas han sido el motivo determinante de la institución, ésta es nula. II. Se reputa asimismo ilícita la condición que impide u obliga a contraer nupcias, o impone al beneficiario a testar en una forma determinada. Fte: Cgo. it. 634 - 636 Precd: c. c. abrg. 492 Conc: c.f. 51 c. c. 507 - 1193 En general, toda condición ilícita o imposible se tiene por no puesta y la disposición se considera pura y simple, sin quedar invalidada. Más, si la condición ilícita

o imposible constituye el motivo determinante de la disposición, la institución es nula. Una y otra consecuencia resultará de la intención del testador, averiguada según las reglas de la interpretación de los testamentos. Es nula la disposición del testador condicionada a ser beneficiario de la disposición testamentaria del instituído, como heredero o como sustituto (condición de reciprocidad llamada captatoria), que el Cgo. italiano contempla en su art. 635, reducido a la frase o impone al beneficiario a testar en una forma determinada del prf. II del art., in fine. Igualmente, es nula la claúsula que impida u obligue a contraer nupcias, sin restricción, esto es, incluye la prohibición de la conditio viuditatis que el testador podría disponer respecto del cónyuge supérstite. Sin embargo, el legatario de usufructo o de uso, de habitación o de pensión, o de otra prestación periódica, para el caso o por el tiempo del celibato o de la viudez, no puede gozar de ella más que durante el celibato o la viudez, por aplicación de las reglas generales y porque no ha de considerarse incluída en las prohibiciones del art., cuyo prf. II, ha omitido la inclusión de la regla contenida en el art. 636 del Cgo. italiano, del cual sólo ha tomado lo relativo a la condición tocante a las nupcias. También es nula, por ilicitud, la claúsula derogatoria que incluye el testador, renunciando a su facultad de revocar o modificar sus disposiciones testamentarias (art. 1209, II). Respecto de los bienes de la legítima, no hay cuestión ni nunca la ha habido. Sin embargo, corresponde dejar bien establecido que no pueden ser gravados con condición alguna. Ya las partidas (6ta. tít. 4, ley 11), disponían que el heredero forzoso recibiera su legítima libremente y sin ningún agravamiento e sin ninguna condición. Las condiciones pueden ser puestas en las disposiciones relativas a la porción de libre disponibilidad. Bajo el régimen abrogado, que permitía las mejoras, hoy desconocidas en el Código vigente, podían hacerse éstas sujetas a condición. ART. 1165.- (Fianza por el cumplimiento). En los casos de disposiciones testamentarias sometidas a condición suspensiva o resolutoria a término inicial, se podrá exigir por la parte interesada, y según las circunstancias, fianza o caución a quien corresponda por el período en que estén la condición o el término pendientes; en caso contrario se designará un administrador caucionado para los bienes. Si la condición es

potestativa y de las negativas, se pondrá en posesión de la herencia a los interesados bajo caución. Fte: Cgo. it. 640 - Cgo. esp. 800 (para fase final) Conc: c. c. 495 - 1189 - 1236 La fianza dispuesta por el art., tiende a salvaguardar los derechos de los interesados en uno y otro caso. Esto es, la de los instituídos bajo condición en el caso de las condiciones potestativas y negativas. ART. 1166.- (Retroactividad de la condición). El cumplimiento de la condición tiene efecto retroactivo; pero en el caso de la condición resolutoria, no está obligado el heredero a restituir los frutos sino desde el día en que ella se ha verificado. La acción de restitución de los frutos prescribe a los dos años. Fte: Cgo. it. 646 Conc: c. c. 497 - 502 - 1492 La retroactividad dispuesta por el art., es consecuencia obvia de la regla general contenida en el art. 497, con la salvedad expresa sobre los frutos, como norma complementaria particular para el caso. ART. 1167.- (La carga como condición resolutoria). La carga no cumplida puede funcionar como condición resolutoria si el testamento así lo ha dispuesto expresamente, o si el cumplimiento de la carga ha sido el único motivo determinante de la disposición testamentaria. Fte: Cgo. it. 648, 2) Conc: c. c. 500 El art. ha copiado -y mal- una de las consecuencias que el art. 648, 2) del Cgo. italiano señala para el incumplimiento de la carga, omitiendo la regla principal del art. 647 del mismo, sobre la facultad de imponer carga. Figuras de la carga deben considerarse, entre otras, las disposiciones relativas a los pobres y para el alma (art. 1159, II), impuestas sobre el heredero o el legatario (Messineo). Cabe observar la deficiente redacción del art. Si la disposición de la carga se

atribuye al testamento, lo correcto es decir... como condición resolutoria si en el testamento así se ha dispuesto expresamente... Si la disposición se atribuye al testador, la locución correcta sería... si el testador así lo ha dispuesto expresamente... Jurisprudencia V. el caso Nº 4 del art. 1161.

CAPITULO VII DE LA SUSTITUCION DE HEREDERO ART. 1168.- (Noción). I. Sustituir es nombrar uno o más herederos para que a falta del sustituído reciban la herencia. II. Tendrá lugar la sustitución cuando el sustituído muera antes que el testador, o renuncie o no pueda aceptar la herencia, o no cumpla las condiciones impuestas. Se presume que las sustitución fue determinada por cualquiera de esas alternativas, aun cuando el testador sólo se refiera a una, salva disposición contraria del testador. III. Puede sustituirse por todos y a todos los instituídos, para el caso de que no fueran herederos. Fte: P. 6, tít. 5, ley 1 (para I y primera fase del II) - Cgo. it. 688 (para II, segunda fase) - P. 6, tít. 5, ley 2 (para III) Precd: c. c. abrg. 500 - 501 Conc: c. c. 1079 - 1155 - 1216 El instituído heredero por testamento, puede ser reemplazado por otro instituído en caso de invalidez de la primera institución (muerte del instituído, v. gr.), de ineficacia de la misma (imposibilidad de aceptar la herencia, v. gr.) o de cesación de la eficacia (renuncia o incumplimiento de condiciones o cargas, v. gr.). Se trata de la sustitución; se llama sustituído al instituído en primer término y sustituto al que lo reemplaza en su defecto. La sustitución tiene su origen en Roma, como un efecto del sentimiento general de repugnancia a la sucesión ab-intestato. Frustrada la institución de heredero, por la imposibilidad jurídica o práctica en que podía encontrarse el heredero para recibir la herencia, y la necesidad de morir testado enteramente, hizo surgir la costumbre de designar muchos herederos consecutivos, para que en defecto del primero, entrase en la sucesión el segundo y en defecto de éste el tercero y, así sucesivamente. Por eso se considera a la sustitución tan antigua, como la misma institución de heredero (Scaevola). El capítulo en examen, reglamenta la sustitución ordinaria, (llamada también

vulgar o directa, en contraposición a la fideicomisaria o indirecta, prohibida por art. 1170). Tiene por objeto la finalidad de asegurar que exista, como quiera que sea, un sucesor posible por testamento, esto es, fuera de los sucesores ab-intestato, para el caso de que el instituído no pueda, no quiera aceptar o incumpla la condición o carga a la cual está sujeta la institución, de manera que ésta no podrá tener nunca eficacia (Messineo). El sustituto puede ser un sujeto concebido (no nacido aún), o uno por existir (no concebido aún: art. 1008). La sustitución es simple, cuando se designa un sólo sustituto para el instituído único (singuli singulis); es múltiple, cuando varios sustitutos sustituyen al instituído único (plures uni), o una sola persona sustituye a varios instituídos (pluribus unus), o varias personas sustituyen a varios instituídos (plures pluribus); recíproca, cuando la sustitución se dispone entre coherederos entre sí (parágrafo III). La sustitución, puede hacerse en el mismo testamento o en otro testamento (posterior indudablemente); aun en la misma cláusula o en otra cláusula subsiguiente. Si el testador ha previsto en sus disposiciones para establecer la sustitución, una sola de las causales señaladas en el art. 1168, II), la ley presume que ha querido referirse también a las otras no expresadas, aunque se deja claramente establecida la excepción de que se estará a la disposición, si ella resulta claramente la intención contraria del testador, regla que se conforma a la general dada por el art. 1116, sobre interpretación de los testamentos. Ha de considerarse aplicables a la sustitución, las reglas generales de la institución, particularmente las relativas a la certidumbre de la identidad de personas y cosas, las limitaciones, del error, la licitud o ilicitud del motivo, la distribución a prorrata a falta de determinación de partes, etc. La sustitución ordinaria, no es institución que tenga vida propia e independiente. Es un agregado, en realidad, un accesorio de la institución del heredero, que sigue a ésta constantemente, que toma vida de ella y que sin ella no puede existir o, si se quiere, es la misma institución de heredero, pero una institución subordinada a otra, colocada por el testador en lugar accesorio; una segunda institución, según los jurisconsultos romanos (Scaevola), por lo que la Instituta (Lib. 2º, tít. 16, según cita de Aguilera y Velasco) da a la voz sustitución, en su aceptación etimológica, que es al mismo tiempo la más propia y técnica, el significado de una institución de heredero que

se realiza después de otra institución. De la noción dada por el art. en examen, la sustitución se manifiesta por tres razones: 1º) Que el instituído (en primer lugar), fallezca antes que el testador. 2º) Que el instituído no quiera aceptar la herencia (renuncia). 3º) Que sea incapaz de recibirla (incluye el incumplimiento de condiciones y cargas). De estas tres formas de manifestarse la sustitución, ha de inferirse, a su vez, las causas por las cuales cesa la sustitución. Ellas son, (Scaevola): 1º) La de que el sustituto fallezca antes que el sustituído. 2º) La aceptación de la herencia por el instituído, por virtud de la cual desaparece la razón de la sustitución. 3º) La anulación de la institución de heredero (art. 1207), porque anulado lo principal no puede subsistir lo accesorio. Nótese, además, que la segunda fase del parágrafo II del art., establece, para el caso, la regla de interpretación objetiva (v. la anot. al art. 510 en combinación con la del art. 1116). Jurisprudencia "La sustitución al heredero instituído, que autorizan los arts. 500 y s. (1168 y s.) del c. c. en favor de uno sólo de los herederos forzosos, no puede excluir a los demás, "porque importaría una desheredación sin causa". (G.J. Nro. 776, p. 23). ART. 1169.- (Sustitución en caso de incapaces). El testador puede designar sustituto al incapaz de testar respecto a los bienes testamentarios que le deje, para el caso de que muera en incapacidad de testar; pero no respecto a lo que tenga que dejarle por concepto de legítima. Fte: P. 6, tít. 5, leyes 5 y 11 - Cgo. español 775 - 777 Precd: c. c. abrg. 502 Conc: c. c. 1119 -

Respecto de la fuente del art., en las compilaciones del c. c. abrg. (v. gr. Siles, Sandoval, etc.) se consigna como tal las leyes 55 y 11 del tít. 5 de la Partida 6ª, cuando en realidad corresponde a las leyes cinco y once (5 y 11). Prácticamente se trata de la llamada sustitución pupilar entre los romanos, por cuya virtud, según explican Aguilera y Velasco y Scaevola, a tenor de las reglas del Lib. 2º, tít. 16 de la Instituta, el padre de familia después de haber instituído un heredero para sí mismo, instituía también en su propio testamento un heredero para su hijo impúbero y sometido a la patria potestad, en la previsión del caso de que el hijo muriese pupillus, antes de alcanzar la edad necesaria que le dé la capacidad de testar. La finalidad de la sustitución, según tales antecedentes históricos, en consecuencia, era atender al ciudadano de los intereses de las personas no capacitadas para disponer por testamento. Nótese que el instituto regulado por el art. no está contemplado en el Cgo. modelo, ni en su precedente el c. c. italiano de 1865. Tampoco en el Cgo. francés. Entre los códigos modernos sólo aparece regulado en la forma prevista por el art., en el 775, complementado por el 777, del c. c. español. ART. 1170.- (Prohibición de herencias fideicomisarias). Son nulas las instituciones fideicomisarias, cualquiera fuere la forma que revistan; habiendo cláusula fideicomisaria, entran a la sucesión los herederos legales respecto a los bienes afectados por esa cláusula. Fte: Cgo. it. 627, 3º) - Cgo. fr. 896 Precd: c. c. abrg. 503 Conc: c.tb. 140, 3) - c. com. 1413 c. c. 1083 - 1156 El art. que habla de instituciones y no de sustituciones, también está mal ubicado. Correspondía incluirlo entre las reglas de la institución (arts. 1161 y s.) y no en este capítulo. En otro lugar, el autor, da esta información acerca del instituto.

"La institución hereditaria por medio del fideicomiso o sustitución fideicomisaria, para favorecer a los incapaces de recibir la herencia, después de un largo período de vacilante eficacia que los autores hacen remontar hasta los tiempos de Numa, se hizo obligatorio desde Augusto. Los términos usuales para la ordenación de estos fideicomisos, eran: peto, rogo, volo fidei tuae commito (pido, ruego, mando, encomiendo a tu fe) y las Instituciones de Justiniano contienen este ejemplo de institución hereditaria por fideicomiso: "que Lucio Ticio sea mi heredero. Te ruego Lucio Ticio, que en cuanto puedas adir esta mi herencia, la restituyas a Cayo Seyo" (cit. Scaevola). Por eso que la noción fundada en los antecedentes romanos que difunden los autores, enseñan que la institución fideicomisaria, consistía en una disposición en cuya virtud, después de haber hecho una donación a una persona, el donante le rogaba que restituyese a otra los bienes que habían sido su objeto (Aguilar y Velasco). El fideicomiso, en su origen no fue una verdadera sustitución ni se lo conoció con ese nombre. Su objeto era hacer pasar los bienes de una persona a otra, haciendo de la primera, simple intermediaria, que debía cumplir el encargo del testador. El destinatario del beneficio, era un incapaz que no podía ser instituído directamente, que recibía los bienes de aquél que había sido instituído como heredero. De ahí provino la denominación de sustitución indirecta o fideicomisaria, inexactamente, porque en realidad hubiera sido más propio hablar de institución (de heredero) indirecta. Adquirió tal multiplicidad de formas y causó tales perjuicios morales y económicos (Scaevola), que para los doctos y los no doctos para representarla, bastaba con la palabra sustitución, tanto que el propio Cgo. francés prohibe las sustituciones, sin adjetivación ninguna y refiriéndose naturalmente a las fideicomisarias (art. 896). Messineo, señal que se justifica la prohibición de la sustitución (o institución, mejor) fideicomisaria, por ser económica y socialmente nociva la mano muerta (inmovilización de la riqueza), que en el período feudal perturbó por varios siglos la economía, especialmente territorial. Añade Messineo que el Cgo. italiano de 1865, fundado en el espíritu liberal de la época, abolió radicalmente la institución que ha sido restaurada por el Cgo. italiano de 1942, aunque -agrega- limitadamente, tanto en su duración como en su extensión. El Código en examen, continuando en este la tradición legislativa propia (art. 503 del Cgo. abrg.), mantiene -con buen criterio- la proscripción radical de esta figura jurídica.

La nulidad de la cláusula fideicomisaria, sólo se aplica a está y no obsta a la subsistencia de las demás cláusulas o disposiciones del testamento, que contengan demandas, legados, etc., conforme al art. 1156, según observa García Goyena (cit. de M. Terrazas), porque las últimas voluntades deben ser sostenidas, en cuanto pueden tener efecto: utile per inutile non vitiatur. Jurisprudencia 1.-

"(La confesión) de que era deudor según la cláusula testamentaria (de una suma de dinero), no constituye en el sentido de la ley un verdadero fideicomiso, porque no confiesa que fue encargado de pasar toda la herencia o parte de ella a otra persona y al haber empleado en su declaración, por error de derecho, la palabra fideicomiso no desnaturaliza la esencia de la confesión judicial". (G.J. Nro. 522, p. 12).

2.-

"Si bien en la cláusula 3ª del codicilo, con referencia a la 6ª del testamento, se establece fideicomiso, prohibido por el art. 503 (1170), la parte de la finca de que era dueña la testadora corresponde a la heredera universal, según el testamento que no ha sido declarado nulo". (G.J. Nro. 697, p. 21).

3.-

"La cláusula del testamento que deja al arbitrio del albacea la aplicación del remanente de los bienes de la testamentaria a alguna obra de beneficencia, con facultad de disponer como mejor vea conveniente, sin responsabilidad, importa, en el fondo, una institución fideicomisaria en contravención del art. 503 (1170)". (G.J. Nro. 871, p. 28).

4.-

"Probado que el encargo reservado contenido en las cláusulas... del testamento, cuya ejecución se encomendó al albacea, no fue otro que el de

pagar

el

honorario

del

médico...

no

(constituye)

herencia

fideicomisaria". (G.J. Nro. 965, p. 11). ART. 1171.- (Caso excepcional de testamento por el descendiente incapaz). Los

ascendientes podrán hacer testamento por el descendiente incapaz de testar para el caso en que muera en tal incapacidad sin herederos forzosos ni legales. Fte: Cgo. esp. 776 - P. 6, tít. 5, ley 11 Precd: c. c. abrg. 502, 2º) Conc: c. c. 1119 Esta es la llamada sustitución ejemplar, llamada así porque fue introducida a semejanza y ejemplo de la pupilar (art. 1169); tenía lugar cuando un ascendiente, después de haber instituído un heredero para sí mismo, nombraba igualmente uno para el descendiente que estuviera en estado de demencia, es la previsión del caso de que éste muriese sin haber recobrado la razón. Era en sus orígenes, un privilegio que concedía el emperador romano, que Justiniano autorizó como medida general. Todo lo que tiene la sustitución pupilar, de incompatible con los principios jurídicos modernos del orden de la familia y del de la sucesión hereditaria, es exactamente aplicable a esta manifestación de la sustitución ejemplar, dice Scaevola, remarcando que ella va desapareciendo en los Códigos modernos, concepto que parece confirmado con el silencio que al respecto guarda el Cgo. modelo. Además, por el texto mismo del art., se ve que no es este capítulo el lugar donde debió ser insertado. Si se consideró necesaria la regla, debió habérsela ubicado entre las relativas a la capacidad de testar (arts. 1118 y s.). Nótese que la fuente española del art. (c. c. art. 776) habla de nombrar sustituto, no de hacer testamento, como el art., que de una plumada restituye la doctrina del precedente histórico de la citada ley de Partida, como gracia de testar a nombre del hijo enajenado, que ni su propio precedente legislativo (art. 502 del c. c. abrg., segunda parte) admitió como facultad de testar, sino sólo de designar sustituto y que, desde luego, deroga para el caso el principio general del art. 1115: carácter personalísimo del derecho de disponer mediante testamento. ART. 1172.- (Cumplimiento de cargas). Los sustitutos deben cumplir las cargas y condiciones impuestas a quienes sustituyen, a no ser que sean esencialmente personales del sustituído, salvándose la voluntad expresa del testador al respecto. Fte: Cgo. espl. 780 -

Conc: c. c. 1082 La consecuencia principal de la sustitución, supone que del hecho de ocupar el lugar del instituído, deriva para el sustituto la obligación de cumplir todas las condiciones y cargas impuestas por el testador al instituído, a menos que conste expresamente la voluntad contraria de aquél o que se trate de obligaciones puramente personales del instituto.

CAPITULO VIII DE LA DESHEREDACION ART. 1173.- (Motivos generales de desheredación). Son justos motivos generales de desheredación: 1)

Los señalados para la exclusión por indignidad en los casos 1 y 3 del artículo 1009.

2)

Negar sin motivo legítimo la asistencia familiar. Fte: Partida 6, tít. 7, ley 1 Precd: c. c. abrg. 523 Conc: c.f. 15 - 227 c. c. 1009 - 1121 La desheredación fue creada y alcanzó su mayor desarrollo dentro del derecho

romano. En los orígenes de éste, como es sabido, la ley de las XII Tablas, permitía a los padres disponer de sus bienes con absoluta libertad; luego, es evidente que la desheredación no estaba sujeta a limitación alguna. Era suficiente preterir al heredero en la institución para que quedara excluído de la herencia. El primer remedio contra esta situación se presentó con la admisión de la querella de inoficioso testamento, acción que fue introducida, según se ve en la Instituta (cit. Scaevola), contra los ascendientes que desheredan u omiten a sus hijos, la más de las veces sin motivo, para que esos hijos, injustamente desheredados o preteridos, puedan querellarse de la voluntad paterna. La costumbre de gravar la herencia con legados y fideicomisos, de manera que no quedase porción libre para los hijos a quienes se quería desheredar, arbitrada como reacción contra el remedio antes mencionado, produjo, primero la Ley Furia, que limita la cuantía de los legados; después, la Ley Voconia que prohibe que a nadie se pueda conceder legados mayores que a los que se dispusiera para cada heredero, y, finalmente, la Ley Falcidia que no permite legar más de las tres cuartas partes de los bienes, de manera que quede siquiera un cuarto para los fines de la inoficiosidad del testamento, cuya acción sólo incumbía a los preteridos o desheredados injustamente: desheredados sin causa, según la Instituta.

Cuando el testador le asistía alguna causa para desheredar o preterir a un heredero, el testamento no podía ser declarado inoficioso. Las causas fueron determinándose por la jurisprudencia y las repuestas de los jurisconsultos. Fueron fijadas posteriormente a la Instituta, en la Novela 115 (cit. Scaevola). Después de algunas vicisitudes más -de las cuales apenas se ha dado una somera referencia en las líneas anteriores- el instituto, así desarrollado, se vierte de sus fuentes romanas en las leyes de Partida, que son trasunto fiel y completo del derecho justinianeo en la materia (Scaevola), de donde ha pasado al c. c. abrg. (arts. 523 a 530) y del cual, particularmente los casos 1º, 2º y 10º del art. 523, el caso 6o. del art. 524 y los arts. 527, 528, 529 y 530 están reproducidos casi literalmente, en los arts. 1173 a 1177 del Código. La desheredación, como la indignidad, excluye de la sucesión. Son, puede decirse, una misma cosa, aunque el Código las regula como cosas diversas (arts. 1009: indignidad y 1173: desheredación). El Cgo. francés, primero, luego el italiano de 1865 (seguido en esto puntualmente por el de 1942), borraron de una sola plumada toda la teoría de la desheredación, suprimiendo de sus textos hasta la palabra misma. Es que, para los juristas franco-italiano, la desheredación es innecesaria existiendo la exclusión por indignidad. El Cgo. abrg., por eso, sólo se ocupa de la desheredación. Pothier (cit. de Scaevola), hace notar la identidad de causas de la indignidad y de la desheredación, añadiendo que ambas no eran cosa distinta en el Derecho romano. El desheredado recibía la sentencia del testador mismo -agrega Pothier- y se hablaba entre los romanos de las personas que tenían derecho a la sucesión y se enumeraba las causas por las que podían ser privadas de ese derecho, lo que actualmente no puede suceder porque la parte legítima es intangible. Precisamente, la legítima, porción forzosa impuesta por la ley para determinados parientes (descendientes, ascendientes y cónyuge), como una limitación a la libre voluntad del disponente, es la idea que evoca necesariamente la noción de desheredación porque, por efecto de ésta y según las causas establecidas en este

capítulo, el heredero forzoso puede ser privado de la legítima que la ley señala (Machado). Aunque sin dejar de considerar respetables las opiniones de los juristas francoitalianos, relativas a que la desheredación es innecesaria existiendo la exclusión por indignidad, se estima que la desheredación es necesaria para mantener el buen orden y la disciplina en la familia, porque la desheredación, subraya Scaevola, tiene un carácter y sentido distintos de la indignidad para suceder: ésta supone una falta social, aquélla una falta familiar. Ambas instituciones, se dice, participan mutuamente de sus respectivas condiciones, pero aparecen en distinto campo y se examinan y se juzgan de diverso modo. Contra la falta social, interviene la ley por sí misma, declarando excluído al ofensor. Cuando la falta es familiar, porque lo primero y más hondamente afectado es el orden de la familia, la ley deja que el ofendido, mida, aprecie y castigue, en su caso, la falta cometida. Se cita, por eso, entre los códigos del siglo pasado, el de Portugal de 1867 (abrg.), el de México del 1884 (abrg.), el de Guatemala de 1877, entre otros, como aquellos en los que conservando el sentido latino del derecho testamentario, mantienen la desheredación al lado de la exclusión por indignidad, tal cual lo hace el propio código español, que regula la indignidad en los arts. 756 y s. y la desheredación en los arts. 848 y s. Igual observación cabe hacer respecto de los códigos de este siglo. Entre ellos, por ej., el alemán de 1900, que trata de la desheredación (causas de privación de la reserva o legítima) en sus arts. 2333 y s. y de la indignidad en los arts. 2339 y s.; el peruano de 1936, que regula la exclusión por indignidad como incapacidad para suceder (arts. 665 a 667) y la desheredación (arts. 713 a 718). Ossorio, en su Anteproyecto, hace distinción y regulación: trata de la incapacidad para suceder por causas de indignidad (arts. 1591 y 1592) aparte de la desheredación (arts. 1647 a 1653). Este art. y los dos siguientes (1174 y 1175) agregan como causas de desheredación, a las 4 primeras causas de indignidad establecidas por el art. 1009,

estas otras: negar sin motivo legítimo asistencia familiar en todos los casos; injuriar o infamar al padre o a la madre, ultrajarlos de obra o tener acceso carnal con la madrastra o el padrastro, para los hijos e hijas, o tener acceso carnal con la nuera o yerno para los padres. Las causas de indignidad, señaladas en los arts. en examen, están anotadas en los arts. 679 (revocación de los donaciones por indignidad) y 1009 (motivos de indignidad); las añadidas en este capítulo, por obvias no necesitan mayores explicaciones. Jurisprudencia 1.-

"Siendo la herencia una trasmisión de bienes, tiene efecto sólo con motivo de la muerte de una persona, de lo que se deduce que la (desheredación) queda reducida a las sucesiones testamentarias y no puede tener lugar en vida del testador". (G.J. Nro. 1251, p. 60).

2.-

"No se puede excluir (desheredar) de la herencia a nadie durante la vida del testador, como se pretende, ya que mientras no ocurra su fallecimiento, no se tiene sino una esperanza de sucederle, porque pude disponer de su patrimonio sin dejar bien alguno". (G.J. Nro. 1251, p. 60).

3.-

"La exheredación no puede hacerse sino por testamento otorgado conforme al art. 443 (1112) del c. c., por alguna de las causas previstas en los arts. 523, 528, 529, 530 (1173, 1176 y 1177) del mismo, extremo no dispuesto en el testamento de fs.". (G.J. Nro. 1616, p. 186).

4.-

Véase el caso Nº 23 del art. 1107.

ART. 1174.- (Otros motivos para desheredar a los descendientes). Los motivos justos por los cuales se puede desheredar a los descendientes son, además: 1)

Injuriar o infamar al padre o a la madre, gravemente, o haberles puesto manos violentas.

2)

Tener acceso carnal con la madrastra o con el padrastro.

Fte: P. 6, tít. 7, leyes 4, 5 y 6 Precd: c. c. abrg. 524, 1º), 2º) y 10º) Conc: c.f. 227 c. c. 679 - 1175 Comprendido en la anot. al art. anterior. Jurisprudencia 1.-

"No existiendo prueba alguna de que la... hubiese injuriado a su madre, resulta inaplicable el precitado art. 524 (1174) del c. c.". (G.J. Nro. 575, p. 21).

2.-

"Acreditado que ofendió e injurió gravemente a su madre y aun puso manos violentas a ella, al declarar probada la desheredación de... y excluirla de la herencia de su repetida madre, se ha procedido (conforme a ley)". (G.J. Nro. 874, p. 47).

3.-

"La injuria proferida por el hijo contra el padre o la madre, debe tener la calidad de grave para que pueda dar margen a la desheredación". (G.J. Nro. 1230, p. 107).

4.-

"La injuria proferida por el hijo contra el padre o la madre, ha de tener la característica que señalan los arts. 583 y 584 (287 y 285) del código penal, para que dé margen a la exheredación". (G.J. Nro. 1230, p. 105).

ART. 1175.- (Otros motivos para desheredar a los ascendientes y al cónyuge). Los motivos justos por los que se puede desheredar a los ascendientes o al cónyuge son, además: 1) Tener acceso carnal con la nuera o con el yerno. 2) El señalado para la exclusión por indignidad en el caso 4 del artículo 1009. Fte: P. 6, tít. 7, ley 11 Precd: c. c. abrg. 525, 6º) Conc: c.f. 227 c. c. 1009, 4) - 1174 -

Comprendido en la anot. al art. 1173. Jurisprudencia 1.-

"La desheredación del cónyuge, cumplido el requisito que señala el art. 529 (1177) del c. c., tiene lugar, mas sin afectar los bienes gananciales, por aplicación de los arts. 971 y 972 del c. c. (101 y 111 del c.f.) ". (G.J. Nro. 1240, p. 60).

2.-

"No procede la exheredación, así esté probada la causal justificativa de la misma, sobre los beneficios sociales, porque las indemnizaciones de este tipo son bienes gananciales, correspondiendo la mitad a la cónyuge desheredada, según el art. 972 del c. c. (111 del c.f.)". (G.J. Nro. 1287, p. 45).

ART. 1176.- (Forma de la desheredación). I. La desheredación se hará precisamente en testamento nombrando claramente al desheredado y exponiendo el motivo justo con todos los datos que lo apoyen. II. La desheredación puede hacerse en todo o parte de la legítima, en forma pura y simple o sujetándola a una condición. Fte: P. 6, tít. 7, leyes 3 y 8 (para I) Precd: c. c. abrg. 527 - 528 - 529 Conc: c. c. 1112 - 1154 - 1151 Tres son las condiciones que se requieren para desheredar: 1º) Que se haga precisamente en el testamento. 2º) Que se funde en alguna de las causas señaladas por la ley. 3º) Que se exprese esta causa en el testamento, con todos los datos que la apoyen. Debe designarse en el testamento y no de otra manera, porque es una de las disposiciones más caracterizadas entre las que van a surtir efectos, a partir del fallecimiento de quien la ordena y por su absoluta interdependencia con la institución; lo mismo que ésta (art. 1154), debe hacerse necesariamente en testamento, porque colocadas ambas figuras por la ley en igualdad de terrenos, es lógico y natural que no

se conceda a la una más campo que a la otra. (Nótese, sin embargo, lo anotado al art. 1154, respecto de la institución contractual). Respecto de la segunda condición, debe advertirse que si no se quiere renunciar al sistema de la legítima, la facultad de desheredar ha de ser sometida a límites precisos, mediante el señalamiento legal de las causas que puedan autorizar tan grave pena confiada a la decisión del testador. La condición tercera, tiene relación inmediata con el art., cuya fuente, como está dicho, se encuentra en la ley 8ª tít. 7º de la Partida 6ª a través de los arts. 529 y 530 del Cgo. abrg. Según el art., una vez que el testador haya manifestado su decisión de desheredar a éste o aquél heredero forzoso, (la desheredación, también se ha dicho, sólo, se usa respecto de los herederos forzosos, porque es una privación de legítima), debe expresar la causa de la determinación que toma contra él, suministrando la pormenorización de datos que legalmente justifiquen la decisión. La causa, además, debe estar expresada en el testamento, para que tenga efecto la desheredación. No se considera cumplida esta condición, si el testador refiere la causa de desheredación a lo manifestado en otro documento o en otra forma cualquiera, por ejemplo, si deshereda el testador a su hijo, por las causas que ha relacionado en su libro de Memorias, o en su Diario. Aún cumplidas estas condiciones, la desheredación requiere, para surtir efectos, que la declaración explícita y motivada del testador sea objeto de una sentencia declarativa que la confirme, mediante la acción correspondiente encargada, obligatoriamente, a los herederos o al albacea, sin cuyo requisito la disposición queda sin ningún valor (art. 1177). La desheredación, puede ser total o parcial (se refiere a la privación de la legítima), pura y simple o sujeta a condición, dice el art. 1176, II). Es indudable que esta disposición parece no haber sido debidamente meditada. No es materia, la desheredación, en la que pueda aplicarse tan llanamente el principio de quien puede lo más, puede lo menos, esto es, de quien puede privar de toda la legítima, mejor podrá privarle de sólo una parte da la misma. El ejercicio parcial de este poder, implica una grave nota de inmoralidad y una evidente contradicción de los principios (Scaevola): no se puede concebir el perdón como sentimiento parcial; la falta del desheredado es una sola, la ofensa es una sola también, y menos que la falta y que la ofensa puede

descomponerse en partes, el resentimiento de la conciencia del ofendido. El art. 1176, al permitir cotizar la cuantía del castigo, según el arbitrio del testador, permite la práctica posible de una manifiesta inmoralidad. No se sabe en qué ingenio está la fuente del art. 527 del Cgo. abrg., que ha sido reproducido en el prf. II del art., pues, nótese que ninguno de los compiladores señala alguna para aquél. Que no está en las Partidas se sabe, porque no permitían la desheredación parcial: debe desheredarse de toda heredad y no de una sola cosa solamente (Scaevola). La desheredación condicional es posible, en algunas causas que se contemplan en otras legislaciones y ya no en el Código vigente. Es clásico el ejemplo del padre que deshereda condicionalmente a su hija que ha caído en la prostitución, imponiéndole la condición, por ejemplo, de a no ser que se case dentro de un año. Aquí, lo que se somete a la condición es el perdón del padre, no la legítima (de la que deriva la desheredación), que no puede ser sometida a condición ni carga alguna (art. 1166). No rige para este caso el principio general (art. 1161), de que la obligación condicional se exige a cambio de un favor que se concede, porque la desheredación condicional se resuelve en un heredamiento caso de cumplirse la condición, que supone el mantenimiento de un derecho: la legítima, que tiene la facultad de privar en los casos señalados por la ley. No hay favor condicional que se concede, hay perdón condicional que se ofrece. La causal que podía admitir el perdón condicional, en realidad, la única, era la prevista en el caso 12º del art. 524 del Cgo. abrg.: prostituirse la hija, que ya no está incluída en el nuevo régimen legal. Cuidadosamente consideradas las causales subsistentes, no parece que en ninguna sea posible una desheredación condicional, salvo, quizá, la exigencia de una retractación en el supuesto caso 1) del art. 1174. Excepto este caso, si fuese aplicable la condición, la disposición parece totalmente inútil. Jurisprudencia 1.-

"La desheredación no puede hacerse sino en testamento y llevarse a efecto por el albacea o coherederos, ejecutores de la última voluntad del testador". (G.J. Nro. 695, p. 19).

2.-

"Es necesario para que surta sus efectos (la desheredación), no sólo

exponer el motivo justo, con todos los datos que lo apoyen, sino el fallo de los tribunales de justicia, sin cuyo requisito queda de ningún valor". (G.J. Nro. 792, p. 53). 3.-

"Cuando no se expone el motivo de la desheredación ni los datos que lo apoyen, faltan los requisitos para que tenga lugar aquélla". (G.J. Nro. 824, p. 6).

4.-

"(En el citado testamento) no se expone el motivo de la desheredación ni los datos que lo apoyen, faltando los requisitos necesarios para que tenga lugar". (G.J. Nro. 824, p. 46).

5.-

"(No puede haber desheredación) cuando en el testamento no se deshereda de una manera clara y terminante, ni se expone el motivo con todos los datos que lo apoyen". (G.J. Nro. 837, p. 31).

6.-

"Toda acción de desheredación ha de ser consecuencia de una disposición testamentaria y no puede intentarse antes de la muerte del testador". (G.J. Nro. 1208, p. 17).

7.-

"La voluntad del testador consignada en testamento (para desheredar), quiere decir que el juicio de desheredación no puede intentarse en vida de la persona que hace la desheredación". (G.J. Nro. 1208, p. 18).

8.-

"La desheredación sólo puede hacerse mediante testamento, en el que se exponga el motivo justo con todos los datos que la apoyan y que debe ser declarada en fallo expreso de los tribunales de justicia, requisitos sin los cuales no procede". (G.J. Nro. 1317, p. 155).

9.-

"La facultad concedida al testador (para desheredar), no puede ejercitarse por persona distinta (del testador) como es la viuda

sobreviviente, cual han declarado los jueces de grado sin infringir disposición legal alguna". (G.J. Nro. 1616, p. 186). 10.-

V. el caso Nº 3 del art. 1173; 1 y 11 del art. 1059.

ART. 1177.- (Declaración judicial de la desheredación). I. La exclusión del desheredado resulta de una sentencia declarativa del juez competente, requisito sin el cual no tiene ningún valor. II. La acción de desheredación debe ser iniciada y proseguida hasta su terminación por los herederos o por el albacea. III. Ella caduca en el plazo de dos años de abierta la sucesión. Fte: P. 6, tít. 7, ley 8 Precd: c. c. abrg. 529 - 530 Conc: c. c. 1011 - 1449 - 1514 Comprendido en la anot. al art. anterior. Con muy buen criterio, Ossorio en su Anteproyecto (art. 1657), sólo admite litigio, cuando el desheredado le promueve impugnando la desheredación, contrariamente al criterio del art. en examen, que implica forzar a las partes al pleito y al escándalo. Puede ocurrir que el desheredado no se queje, caso en el cual lo más recomendable es el silencio. El art. 850 del Cgo. español, está concebido en términos similares a la dicha recomendación de Ossorio, siguiendo la que, a su vez, da el Fuero Real (ley 1º, tít. 9, L. 3º, cit. de Scaevola): "... e si le dixeron denuesto devedado, pruébelo por verdadera él, o su heredero, si el fijo lo negare". La proposición del Anteproyecto citado, era indudablemente, una solución atinada en materia de por sí odiosa como lo es la desheredación. Jurisprudencia 1.-

"La ley requiere fallo judicial para que tenga lugar la desheredación e impone a los albaceas la obligación de seguir la demanda hasta la última sentencia, para que se ejecute la voluntad del testador; pero, cuando como en la especie se acepta y cumple por el desheredado, es innecesario tal juicio, ni hay materia para él habiendo desaparecido la

contienda". (G.J. Nro. 789, p. 41). 2.-

"No corresponde al albacea suplir o ampliar por sí (las causales de la desheredación), pues, su misión está circunscrita a llevar a efecto lo ordenado en el testamento". (G.J. Nro. 792, p. 53).

3.-

"Las causas de desheredación no pueden ser ampliadas por los coherederos y albaceas, quienes deben circunscribirse a sostener las propuestas por el testador, conforme al art. 530 (1177) del c. c.". (G.J. Nro. 928, p. 7).

4.-

"Sin el fallo judicial ejecutoriado que declare (comprobada la desheredación) queda de ningún valor". (G.J. Nro. 960, p. 48).

5.-

"Carece de acción y derecho la persona que quiere hacer uso de la acción de desheredación en vida del testador, porque para ejercitarla se requiere ser heredero y para ser tal es preciso que el causante haya fallecido según el art. 485 (1007, II) del c. c.". (G.J. Nro. 1028, p. 17).

6.-

"Para que tenga lugar la desheredación, es preciso probar el motivo en que se apoye y el fallo de los tribunales de justicia". (G.J. Nro. 1069, p. 52).

7.-

"Sólo es viable esta acción después de la muerte del testador, que debe haber expuesto la causal con los datos que la apoyan y debe intentarse por los herederos o albaceas, condiciones sin las cuales no puede intentársela". (G.J. Nro. 1221, p. 43).

8.-

"El juicio de desheredación no puede sustanciarse en vida y por el mismo desheredante". (G.J. Nro. 1221, p. 46).

9.-

"La desheredación sólo opera y es viable a mérito del fallo judicial ejecutoriado". (G.J. Nro. 1222, p. 14).

10.-

"Conforme a los arts. 523 y 529 (1173 y 1177) del c. c. la exheredación de un heredero forzoso tiene efecto mediante el fallo de la justicia, sin el cual no tiene eficacia". (G.J. Nro. 1240, p. 8).

11.-

"Como no se ha probado en forma alguna la causal de exheredación propuesta... la actora es heredera de su madre por imperio de los arts. 504 y 505 (1059) del c. c.". (G.J. Nro. 1270, p. 37).

12.-

"La demandante no ha perdido su derecho a la acción de participación de herencia, porque la exheredación no ha sido tramitada conforme al art. 529 (1177) del c. c.". (G.J. Nro. 1284, p. 58).

13.-

"Si no ha sido probada en el proceso respectivo la causal señalada para justificar la desheredación, al declarar el juez a quo, por tal razón, improbada la demanda, se ha ceñido a la ley". (G.J. Nro. 1289, p. 12).

14.-

V. los casos Nos. 9 del art. 489; 22 del art. 1107; 3 del art. 1173; 1-27- y 8 del art. 1176; 11 del art. 1059.

ART. 1178.- (Revocación de la desheredación). Se tendrá por revocada la desheredación si posteriormente al testamento así lo declaró expresamente el testador en instrumento público o en un nuevo testamento, o instituyó heredero al desheredado, o hubo efectiva reconciliación entre ofensor y ofendido. Fte: Fuero Real, Lib. 3, tít. 9, ley 2 Conc: c. c. 1015 - 1209 Si no hay alguna de las manifestaciones expresas del perdón o de la

reconciliación (arts. 1015 y 1178), ésta es un punto de hecho sobre el que no pueden dictarse reglas ni hacerse explicaciones. Corresponde al juez apreciar, en cada caso concreto, si la reconciliación se produjo. El testamento posterior, que revoca expresamente una desheredación o concede el perdón de alguna indignidad perdonable (art. 1015), no presenta problema alguno de interpretación. Pero, el testamento posterior que simplemente no habla más de la desheredación o instituye heredero al indigno, da lugar a presumir que hubo perdón o reconciliación, como dice la disposición del Fuero Real, citada como fuente del art.: ...pero si por aventura padre o madre desheredare por algunas destas cosas su hijo, su nieto o su visnieto o dende ayuso (hacia abajo) asi como sobredicho es, e despues le perdonare o le heredare, que sea heredero así como era ante. ART. 1179.- (Aplicación al conviviente). En todo cuanto no se oponga a la naturaleza de las uniones conyugales libres, se aplicarán al conviviente las reglas anteriores. Precd: Const. 1945, art. 131, 2º) Conc: c.f. 159 El art. 159 del c. f. da carácter paramatrimonial a las uniones conyugales libres, acordándole efectos semejantes, análogos a los del matrimonio. Entre tales efectos están los relativos a la legítima del conviviente (art. 1064, c. c.), a la sucesión abintestato (arts. 1083 y 1088 del c. c.) a la desheredación (art. 1179 c. c.). ART. 1180.- (Extensión de reglas aplicables). A falta de reglas expresas son aplicables a la desheredación las previstas para la indignidad en este Código. Conc: c. c. 1009 -

CAPITULO IX DE LOS LEGADOS ART. 1181.- (Noción). I. El legado es una liberalidad que se hace en testamento sobre bienes de libre disposición. II. Todas las cosas y derechos pueden ser objeto de legado si no se va contra la ley, siempre que tenga el legante propiedad sobre las cosas legadas o un derecho a ellas. Fte: P. 6, tít. 9, ley 1 (para I) - Cgo. arg. 3751 - 3752 (para II) Precd: c. c. abrg. 587 - 588, 1º) Conc: c. c. 655 - 1113 - 1188 La palabra legado, que según Escriche tiene igual significado que la palabra manda, designaba antiguamente todas las especies de disposiciones testamentarias. Decían los jurisconsultos romanos que teniendo la declaración de última voluntad hecha por una persona sui iuris el carácter de una verdadera ley, el testamento venía a ser un Codex, y por tanto leges las distintas claúsulas del mismo, en que su autor exteriorizaba su última voluntad, concepto del cual deriva el texto famoso tan repetido pater familias uti legassit (cit. Scaevola y que equivale decir: como el padre de familia ha legislado). Legare, así, era ordenar un testamento, y legato lo que en éste se contenía, de cualquier naturaleza que fuera. De ahí por que, el c. c. francés de 1804, influído en el punto tanto por su antiguo derecho consuetudinario como por el derecho romano, deja la más amplia latitud al empleo de los términos, aunque sometiendo a idénticas reglas las instituciones de heredero y los legados y dejando ver en ello una evidente confusión entre herederos y legatarios (Aguilera y Velasco), lo que se explica si se advierte que el referido sistema del c. c. francés guarda manifiesta analogía con el sostenido por los jurisconsultos romanos. Por otra parte, también es evidente que son apenas perceptibles las diferencias que separan a una y otra institución jurídica: institución de heredero y legado, ya que el mismo Código, como todas las legislaciones admiten, acepta que ambas participan de la naturaleza de las disposiciones testamentarias (art. 1113, II y art. 1182, II).

Tocante a la sinonimia de legado y manda, mencionada al iniciar esta anot., aparte que está consignada como tal en todos los diccionarios de la lengua y de sinónimos, algunas legislaciones la establecen en las rúbricas de los capítulos pertinentes, v. gr. el c. c. español (Lib. III, Tít. III, Capítulo II, Sección Décima) que le titula de las mandas y legados y el c. c. uruguayo (Lib. III, Tít. III, Capítulo VI) que le titula: las mandas o legados. Es indudable la influencia histórica de las Partidas, en las que manda consta en vez y con igual valor de legado (Scaevola). Por lo demás legislaciones consultadas, se concretan a identificar el instituto con el término legado. En el derecho patrio, desde el c. c. abrg. (Lib. III, Tít. I, Capítulo XVII). El Código define el legado como una liberalidad. Es su característica o nota diferencial la liberalidad. Puede estar mejor definido llamándolo especie de donación, la cual aparece (art. 655), definida también como acto de liberalidad (Scaevola). Sin embargo, separan a ambas instituciones, legado y donación, particularidades distintivas: el primero es acto unilateral y mortis causa y se perfecciona sin necesidad de aceptación del legatario (art. 1182); la segunda es acto bilateral entre vivos, contrato que requiere el acuerdo de dos voluntades (art. 668), para su eficacia (Messineo). Desde la antigüedad fue una especie de donación dejada siempre en una disposición testamentaria, como decían las Partidas (6ª, tít. 9, ley 1º, cit. de Scaevola): donación que dexa el testador en su testamento a alguno, por amor de Dios, o de su ánima, o por fazer algo aquel a quien dexa... Esta es la noción que del legado da el Cgo. abrg. en su art. 587. Legatum est donatio testamento relicta (el legado es una donación hecha en el testamento) dice el Digesto (Lib. 31, tít. 1, ley 36; cit. Scaevola). Legado supone tres significados diversos: a) implica un acto jurídico, o sea, una declaración de voluntad que, ordinariamente, atribuye alguno o algunos bienes. Es así un acto de disposición. b) considerado como modo de adquirir, supone un título de adquisición. c) como forma de sucesión mortis causa, implica una sucesión a título particular (sobre determinados bienes) y un acto de liberalidad (Messineo). El legado se regula como derivación de la institución de heredero, en el Libro de las sucesiones. Sin embargo, también existen notables diferencias entre ambas instituciones. El propio Código que, como su modelo italiano según hace notar

Messineo, ha tratado el legado un poco desperdigadamente (particularmente en los arts. 1113, II y 1181 y s.), establece la diferencia de los conceptos heredero y legatario, diciendo del primero que sucede a título universal y del segundo a título particular (art. 1113, II), ideas que, en realidad, más bien indican los efectos legales de la institución en favor de una persona, sea como heredero, sea como legatario, porque tal diferenciación responde a un criterio esencialmente objetivo, que no toma en cuenta la intención del testador, que es la que, en definitiva, importa y debe averiguarse, como el propio art. 1113, II, in fine, lo reconoce rectificándose en cierto modo. La hipótesis de esta disposición, determina la calidad de legatario, en razón de la designación de bienes determinados para el beneficiario. De ello se infiere, que el legado no puede tener nunca por objeto una cuota abstracta del patrimonio, lo cual implicaría, en concepto de la ley, una institución de heredero. Pueden constituir objeto de legado, todas las cosas que se encuentran en el comercio de los hombres, entendido éste, en el sentido de ser aquéllas susceptibles de apropiación para el objeto del Derecho (prg. II). Expresada claramente la voluntad del testador, no hay que acudir a presumir su voluntad ni es aplicable la regla de derecho de que los legados son de estricta interpretación, según la jurisprudencia española (cit. Scaevola). ART. 1182.- (Legatarios: reglas aplicables). I. Todo el que puede ser heredero puede ser legatario. II. A falta de disposiciones especiales, los legatarios se rigen por la relativas a la institución de herederos, en cuanto les sean aplicables. Fte: P. 6, tít. 9, ley 1 (para I) - Cgo. esp. 620 (para II) Precd: c. c. abrg. 597 Conc: c. c. 1007 - 1113 - 1154 - 1185 - 1186 El destinatario del legado, es el llamado legatario. También se le dice honorado, porque ha recibido el honor de serlo, en contraposición al gravado, que es el que está obligado a cumplir o satisfacer el legado y que, se dice, ha recibido el gravamen o la carga (Messineo).

La designación del legatario, en principio, ha de hacerse esencialmente del modo más preciso que sea posible. ha de ser expresa, con indicación del nombre y apellidos y de los datos adicionales que permitan una fácil identificación (Planiol y Ripert). Las designaciones insuficientes, inexactas o indirectas, pueden ser salvadas mediante la interpretación testamentaria y la prueba extrínseca supletoria que admita el caso. Las mismas causas de indignidad para el heredero, valen para el legatario y los límites de la capacidad de recibir establecidos para la institución de heredero, se aplican al legado. Pues, si tal no fuera, el testador podría burlar fácilmente las prohibiciones legales, atribuyendo legados, en lugar de cuotas de herencia (Messineo). La regla del art. no deja duda de que la capacidad para ser legatario, supone la capacidad para recibir por testamento, según la regla general del art. 1121 y que las causas de incapacidad que señala el art. 1122, son aplicables tanto a la institución de heredero como a los legados. Por aplicación de la regla del art., el derecho de acrecer tiene efecto entre los legatarios, del propio modo que entre los coherederos (art. 1080). Igualmente el legado puede ser reducido para el reintegro de la legítima, según las reglas del art. 1068 y en el caso particular de un inmueble no cómodamente divisible según las del 1073, anotados ambos en su lugar. ART. 1183.- (Aceptación o renuncia del legado). El legado se adquiere sin necesidad de previa aceptación del legatario, la cual se presume salva su facultad de renuncia. La autoridad judicial puede fijar un plazo prudencial, a solicitud de parte interesada, para la renuncia, pasado el cual pierde ese derecho. Cgo. it. 649 - 650 Conc: c. c. 1023 - 1514 Para su eficacia, el legado no requiere aceptación del legatario, aunque queda reconocida su facultad de renunciar, que puede ser expresa o tácita. Como en el segundo caso ha de haber, indudablemente, dificultad de determinarla, el legatario puede ser constreñido a declarar, en el término judicial que se le haga señalar, si ha de usar de la facultad de renunciar. Si el legatario guarda silencio, adquiere definitivamente el legado, porque con su silencio pierde el derecho de renunciar, según el Código italiano (art. 650). El art. 1183 del Código, ha cortado la frase contenida en aquél, en las palabras pierde ese derecho, omitiendo el aditamento de renunciar, que consigna su modelo, lo que sin duda alguna puede motivar controversias respecto de lo que hace

perder el art. 1183: el derecho al legado o el derecho de renunciar. La renuncia es irrevocable y no puede dividirse, esto es, aceptarse en parte y repudiar la otra (art. 1185). ART. 1184.- (Aceptación o renuncia de legados hechos a personas incapaces). I. Los padres o el tutor no pueden aceptar legados sujetos a cargas y condiciones, a menos que así convenga al interés del incapaz y el juez conceda autorización. II. Si los padres o el tutor no quieren o no pueden aceptar o renunciar un legado, lo declararán así al juez, procediendo en todo en la forma prevista por el Código de Familia. Conc: c. com. 15 - c.f. 266 - 300 - 316 - 470 Para los legatarios que no tienen la libre administración de sus bienes (art. 1184), la renuncia compete a sus representantes legales (padres o tutores), en la forma y con los requisitos previstos por los arts. 266 y 317 del c.f. Aunque el capítulo no consigna disposición relativa a las asociaciones y fundaciones capaces de adquirir, por aplicación de las reglas generales, ha de considerarse que la renuncia compete a los representantes de ellas, conformándose a los estatutos o a los actos constitutivos. En el caso de los legados o mandas para los pobres y/o en beneficio de su alma, puede atribuirse la facultad de renunciar (ya que no hay óbice para que pueda renunciarse), si no hay persona designada para el cumplimiento del encargo, al Alcalde y al Párroco del lugar de la sucesión. ART. 1185.- (Carácter de la renuncia). La renuncia tiene carácter irrevocable. No puede renunciarse a una parte y aceptarse otra de la misma cosa legada. Fte: Cgo. it. 520 Conc: c. c. 1019 - 1021 - 1182, II) Comprendido en la anot. al art. 1183. Para la debida inteligencia de este art., ha de tenerse en cuenta que puede tratarse de una disposición que ordena legados o partes de legados, de los cuales el uno o la una fueren gratuitos y el otro o la otra onerosos. En este caso el legatario no puede aceptar los primeros y renunciar a los segundos.

ART. 1186.- (Heredero y legatario). El heredero que es al mismo tiempo legatario, puede renunciar a la herencia y aceptar el legado o renunciar a éste y aceptar aquélla. Fte: Cgo. esp. 890, 2º) Conc: c. c. 1113 - 1182 El art., es consecuencia de la diferencia entre heredero y legatario, cuya importancia práctica reside fundamentalmente en la responsabilidad y en la noresponsabilidad -respectivamente- por el pasivo hereditario (Messineo). Ella explica que el legatario que a la vez es heredero, (caso del heredero forzoso que tiene derecho a la legítima y que es instituído legatario por el de cujus, en todo o en parte de la porción de libre disposición, v. gr.), puede renunciar a la herencia y aceptar el legado o viceversa. Concierne anotar aquí, otras diferencias entre heredero y legatario. Este no está obligado a la colación de las liberalidades testamentarias comprendidas en la atribución del legado (art. 1255). Tampoco tiene derecho a pedir la división ni a participar en ella (Messineo). ART. 1187.- (Colegatario). Si una misma cosa ha sido legada a varias personas sin otra especificación del testador, todas ellas tienen el mismo derecho, por partes iguales, sobre la cosa legada. Conc: c. c. 1080 - 1081 - 1155 Colegatario es aquél que ha sido llamado conjuntamente con otras personas, es decir, que el testador ha atribuído un mismo objeto o bien a varios legatarios. Ordinariamente nace del testamento y no hay, en las reglas del Código, un colegado legal, o sea, impuesto por la ley. El colegado o comunidad de legado supone, por lo preceptuado en el art. en examen, un concurso de titularidad (Messineo), esto es, que el testador haya destinado por objeto del legado un sólo elemento o varios elementos patrimoniales, generalmente homogéneos, al beneficio conjunto de varios legatarios. La falta de especificación del testador sobre la cuantía de la participación, determina que el legado se distribuya entre los colegatarios a prorrata. ART. 1188.- (Legado de cosa ajena). I. Es nulo el legado de cosa ajena, aun cuando el legante haya creído que era suya

o sabido era ajena; excepto si el testador dispone se adquiera una cosa ajena para entregarla al legatario, o se entienda claramente por el tenor del testamento, caso en el cual el heredero cumplirá adquiriéndola o pagando al legatario su justo precio. II. Si la cosa legada, perteneciendo a otro en el momento en que se otorgó el testamento o siendo entonces todavía inexistente, se encuentra en propiedad del testador al tiempo de su muerte el legado es válido. Fte: Cgo. it. 651 Precd: c. c. abrg. 588, 2º) Conc: c. c. 1181, II) - 1196 Cuando la cosa objeto del legado es ajena, éste es nulo, sea que el testador haya sabido que era ajena, sea que haya creído simplemente que la cosa era suya. La excepción contenida en el segundo período del prg. I), es ociosa. Todo el artículo se ha reducido a una cuestión de palabras, desde que ha querido captar la idea de su modelo y la ha tergiversado al no copiar direchamente las palabras con que está expresada esa idea. No hay tal legado de cosa ajena (Scaevola). Lo que hay es un gravamen, que el testador impone a un heredero, de adquirir, para un legatario, una cosa que sabía perfectamente que no le pertenecía. Lo que el testador hace es ordenar la entrega de una cosa que le consta es ajena, previa su adquisición legítima de su propietario, facultando la ley, al heredero sometido a la carga, pagar al legatario el importe de la cosa, si ella no puede ser adquirida. Del prf. II del art. en examen, que corresponde al igual del art. 651 del Cgo. modelo, se ha suprimido el adverbio de modo aun: (si la cosa legada, aun perteneciendo, etc.), para hacerlo ininteligible. Tampoco implica este precepto legado de cosa ajena, porque quiere decir que después de sus disposiciones el testador la adquirió. De otro modo no podría encontrarse en su propiedad, al tiempo de su muerte. La regla del art. 1196, que debió formularse a continuación de la del art., por su consecuencia lógica -como lo hace el Cgo. modelo (arts. 651 fuente del 1188 y 652 del 1196)- confirma lo dicho, sobre el mal llamado legado de cosa ajena: éste sólo es válido en la parte de la cosa o del derecho que es su objeto, perteneciente en propiedad al testador. Jurisprudencia

"Es nula la cláusula del testamento que se refiere al legado de un terreno que ya era de propiedad de (los legatarios)". (G.J. Nro. 1083, p. 3). ART. 1189.- (Legado puro y simple de cosa determinada). Todo legado puro y simple de cosa determinada da al legatario derecho a la cosa legada, desde el día en que murió el testador, transmisible a sus herederos; pero no puede entrar el legatario por autoridad propia en posesión del legado. Fte: Cgo. francés 1014 - Cgo. esp. 885 (para la última fase) - Cgo. it. 649, 2) Precd: c. c. abrg. 589 Conc: p.c. 596 c. c. 1055 - 1165 - 1194 - 1456 El art. parece resultado de una combinación de las disposiciones del art. 1014 del c. c. francés y de los arts. 881 y 885 del Cgo. español, con alguna remota influencia del art. 649 del Cgo. modelo. Implica una norma sencilla y comprensible conformada a la regla general del art. 1000, según la cual la sucesión se abre -y consiguientemente los derechos que comprende se trasmiten- a raíz de la muerte del causante. De la regla, se infiere que no por negarse el encargado de cumplir el legado a entregarlo, o por no haber llegado la ocasión de hacerlo, deja el legatario de ser dueño perfecto de la manda, con facultad de enajenarla, de trasmitirla mortis causa, de gravarla, de hacer en fin todo lo que un propietario puede hacer libremente en sus cosas (Scaevola). Lo que sí no se reconoce al legatario es que, no estando en posesión de la cosa (puede darse el caso de que el legatario a tiempo del fallecimiento del de cujus, esté ya en posesión de la cosa legada), adquiera esa posesión por propia autoridad, porque en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión. Puede el legatario emplear la acción petitoria (art. 1456), por aplicación del art. 1182, II). Puede intentar las acciones posesorias (art. 596 del p.c.). También puede accionar el beneficio de separación de los bienes hereditarios (art. 1055) y pedir u ofrecer garantía en los casos de que trata el art. 1165 (disposiciones testamentarias condicionales). El beneficio de inventario favorece y facilita la tutela de sus derechos al legatario. Jurisprudencia

1.-

"Este art. (1189) disponiendo que el legado puro y simple da derecho a la cosa legada, desde el día de la muerte del testador, supone que (el legatario) puede demandar la entrega desde luego y sin otro precedente que la cláusula de la institución". (G.J. Nro. 521, p. 4).

2.-

"Ninguna ley confiere al heredero derecho a las cosas legadas, sino en casos de reversión a la masa hereditaria". (G.J. Nro. 530, p. 15).

3.-

"Al tenor del art. 589 (1189) todo legado puro y simple da derecho a la cosa legada desde el día de la muerte del testador, en cuya virtud las legatarias pueden demandar con acción legítima, en la vía ejecutiva, directamente al heredero la entrega de los legados". (G.J. Nro. 981, p. 46).

4.-

"La beneficiaria tenía el derecho de pedir la entrega de la cosa legada, desde el día en que murió el testador y el albacea estuvo en la obligación de dar cumplimiento a la cláusula testamentaria, dentro del término máximo de dos años desde el fallecimiento del de cujus". (G.J. Nro. 1003, p. 19).

5.-

"La testadora asignó en calidad de legado a... la suma de 10.000.- $, por la que ésta tiene derecho a ese dinero desde el día de la muerte de la testadora". (G.J. Nro. 1100, p. 32).

ART. 1190.- (Frutos de la cosa legada). Los frutos que produzca la cosa legada benefician al legatario desde la muerte del testador. Pero si la cosa es determinada sólo en su género o cantidad, los frutos corren desde la demanda de entrega o desde que esta entrega haya sido prometida. Se salva, en ambos casos, otra voluntad dispuesta por el legante. Fte: Cgo. it. 669 Precd: c. c. abrg. 590 -

Conc: c. c. 83 - 84 - 414 Los frutos naturales y los civiles (intereses), son debidos al legatario desde la muerte del testada. Este art. en lo demás, se ha apartado de su modelo (art. 669 del Cgo. it.), que dispone que los frutos corren desde la demanda de entrega o desde que ésta ha sido prometida, cuando el bien legado pertenece al gravado con la manda o a un tercero (en el supuesto del art. 1188). La variante relativa al género o cantidad parece haber sido tomada del art. 884 del Cgo. español. En el legado genérico, por no hallarse la cosa determinada, es preciso determinarla y mientras tal cosa se haga, no se puede realmente atribuir al legatario, con certeza, la propiedad que permita determinar los frutos. En cuanto al legado de cantidad, ha de suponerse que la ley, conforme a las reglas generales que establece (art. 414), hace correr los intereses desde que el deudor incurriere en mora en las obligaciones pecuniarias, no habiendo estipulación en contrario. En el caso de los legados si hay estipulación expresa en el testamento, esos frutos o intereses se pagarán desde la fecha que determine al disposición. Jurisprudencia "No siendo específico el legado en cuestión, ni estando determinado su valor, no puede comprendérsele en la disposición del art. 590 (1190) del c. c.". (G.J. Nro. 584, p. 3). ART. 1191.- (Legado bajo condición o término). En el legado bajo condición o término se estará a lo dispuesto en el Capítulo VI, Sección II del título presente. Fte: P. 6, tít. 4, ley 7 Conc: c. c. 1161 y s. Los legados bajo condición o término -incidentalmente contemplados en el art. 640 del Cgo. italiano- se rigen por las reglas de los arts. 1161 y s., ya examinados en su lugar, porque así lo dispone la regla del art. que reitera la del art. 1182, II. Jurisprudencia 1.-

"Es permitido instituir legados condicionales, con tal que las condiciones sean posibles y honestas".

(G.J. Nro. 483, p. 19). 2.-

"Cumplida la condición suspensiva testamentaria (corresponde) ordenar la entrega del legado". (G.J. Nro. 969, p. 61).

3.-

Véase el caso Nº 1 del art. 1161.

ART. 1192.- (Legado con carga). I. Si el legado fue impuesto con carga, el legatario está obligado a cumplirla, pero sólo en los límites del valor que tenga la cosa legada. II. Salva disposición contraria del testador, el juez puede disponer, a petición de parte interesada, si fuera necesario, que el legatario preste fianza suficiente. Fte: Cgo. it. 671 (para I) - 640, 2º) (para II) Conc: c. c. 674 - 1269 La carga es una obligación que impone el testador al beneficiario de una liberalidad -el gravado- quien se encuentra sujeto a cumplir con aquélla (Mazeaud). La carga en los legados (art. 1192) debió normarse juntamente con el gravamen de la cosa (art. 1197), o, por lo menos, en disposiciones continuas, cual se observó correspondía hacer con los arts. 1188 y 1196, como lo aconseja el método técnico. El legatario puede ser gravado con una carga, como cuando se le obliga a cumplir a su vez un legado, cual ocurre en el caso del sublegado (Messineo). No se trata de obligar al legatario a pagar la deuda del de cujus ni de la herencia, sobre la cual rige la regla del art. 1269. La carga puede consistir también en obligar al legatario de una nuda propiedad (dominio de un bien), a conceder derecho de usufructo, uso o habitación a un sublegatario. En todo caso, el legatario no está obligado sino hasta el límite del valor de la cosa que recibe en legado. El cumplimiento de la carga puede ser objeto de fianza, exigida por el interesado (heredero gravado con el legado), si no hay disposición del testador en contrario. Un gravamen hipotecario en garantía de una deuda del de cujus o de un tercero

sobre la cosa legada, es otra carga, según el precepto del art. 1197, que debe ser soportada por el legatario, si el testador no lo exime expresamente de ella, caso en el cual corresponde la liberación de la carga al heredero gravado o a la herencia, porque en ese supuesto el legatario no está obligado al pago de las deudas del causante ni de la herencia. Si para mejor asegurar sus derechos, paga esa deuda, el legatario se subroga en los derechos del acreedor contra los heredaros (art. 1269). Aun sin gravamen específico sobre el bien legado, los acreedores del de cujus o de la sucesión pueden pretender invalidar el legado, para la satisfacción de sus créditos, cuando resultan insuficientes los bienes hereditarios, sólo por medio del beneficio de separación (art. 1055), la cual produce, no la responsabilidad del legatario por las deudas hereditarias, esto es, una carga, sino su exclusión del concurso, por efecto de la preferencia acordada en favor de los acreedores hereditarios separatistas, sobre el legatario (art. 1057, II). Si el testador ha dispuesto que el legatario sea pagado al neto, el pago de los impuestos fiscales que correspondan, deben ser cubiertos por la herencia o por el heredero gravado con el legado. En caso contrario, corresponde al legatario como carga tributaria inherente al legado. De las dos disposiciones (arts. 1192 y 1197), examinadas en conjunto por su estrecha correlación, resulta que toda carga perpetua o temporal, usufructo, uso, habitación, v. gr., y aun la prenda de hipoteca, cuando no están eximidas por el testador expresamente, pasa con la cosa legada al legatario. Este debe recibir su manda, con la condición de respetar esas limitaciones al pleno disfrute y dominio del objeto que le ha donado el testador en el legado V. sin embargo, las anots. de los arts. 1197 y 1269. ART. 1193.- (Carga ilícita o imposible). Si la carga fuese ilícita o imposible se considerará no puesta, a menos que ella constituya el único motivo determinante caso en el cual el legado es nulo. Fte: Cgo. it. 634 Conc: c. c. 1117 - 1164 El art., es una reiteración, para el caso, de las reglas generales relativas a las

consecuencias de la ilicitud, en los casos jurídicos en general (arts. 485, 489, 490, 1117, v. gr.). ART. 1194.- (Entrega de la cosa legada). La cosa legada se entregará íntegra, con todos sus accesorios propios indispensables y en el estado que tenga a la muerte del testador. Fte: Cgo. fr. 1018 Precd: c. c. abrg. 591 Conc: c. c. 82 - 1189 - 1195 - 1197 - 1201 La entrega a que se refiere el art., ha de entenderse referida indudablemente al legado hecho pura y simplemente, a continuación de cuya regla (art. 1189) debió ser colocado. Si se atiende a las últimas palabras del artículo: en el estado que tenga (la cosa legada) a la muerte del testador, disposición que se refiere naturalmente a la manda de la cosa ajena (art. ) *** genérica (art. 1198) ni de la alternativa (art. 1199), por ejemplo, que tienen sus reglas propias para el cumplimiento del legado. Parece excusado decir, que se estimarán accesorios de la cosa legada, los que forman parte de ésta o están unidos a ella en el momento de la muerte del testador y, como es natural, con todas las cargas o responsabilidades que en el expresado momento tuviera la cosa, si no hay exoneración expresa del testador. Jurisprudencia "Aunque la importancia del legado hubiese excedido la porción (disponible), el heredero estaba en el deber de cumplirlo, porque aceptó la herencia sin beneficio de inventario, dando lugar a la confusión de sus bienes con los de la testamentaria". (G.J. Nro. 532, p. 16). ART. 1195.- (Legado de inmuebles). Cuando se ha legado la propiedad de un inmueble, lo aumentado después por nuevas adquisiciones aun cuando fuesen contiguas, no se reputará parte del legado, sin una nueva disposición. Pero será lo contrario con respecto a obras de ornato o construcciones nuevas hechas sobre el fundo legado o la ampliación que venga a quedar comprendida dentro de un mismo cercado; igualmente cuando las nuevas adquisiciones contiguas agregadas constituyan con lo demás un todo que resulte indivisible del inmueble legado.

Fte: Cgo. fr. 1019 Precd: c. c. abrg. 592 Conc: c. c. 1194 La disposición relativa al legado de inmuebles (art. 1195), importa una aparente excepción a la regla anterior. Se excluyen las nuevas adquisiciones, posteriores a la institución del legado, si no han sido incluídas en una subsiguiente disposición en el legado primitivo. Las posteriores adquisiciones, aun cuando fuesen continuas al bien objeto del legado, naturalmente no pueden reputarse parte del legado oportunamente individualizado, en su extensión y contenido. La contraexcepción contenida en el segundo período, hace más obscura la disposición. Si un testador ha legado el departamento que está construído en el fundo X y luego construye otro u otros departamentos, antes de su muerte naturalmente, según como está redactado el art. comprende y no comprende las nuevas construcciones. No las comprende a tenor del primer período del art., que excluye del legado lo aumentado por nuevas adquisiciones (la construcción supone una forma de adquisición), a pesar de su contiguedad, que en caso del ejemplo es obvia. La comprende, según el segundo período del art. como ampliación, que queda comprendida dentro del mismo cercado. Así los nuevos departamentos agregados, constituyan con el que originalmente fue objeto del legado, un todo que resulte indivisible como inmueble en sí (tercer período del art. en examen), por efecto de las reglas de la propiedad horizontal (art. 184), es indudable que este art. 1195 resulta inaplicable en el ejemplo, propuesto sólo para mejor inteligencia de éste, y que puede multiplicarse en diversidad de situaciones similares. La aparente excepción de que se ha hablado, al empezar la anotación de este art., sólo es eso, una apariencia, que deriva de su confusa formulación, cuando para ganar claridad pudo haberse copiado simplemente la disposición de su fuente, el art. 1019 del c. c. francés, que dice: "Cuando el que ha legado la propiedad de un inmueble, la ha aumentado después con algunas adquisiciones, aun cuando éstas estén contiguas, no se juzgarán como parte del legado sin una nueva disposición. Este principio no es aplicable a los adornos o edificios nuevos hechos sobre el suelo legado, o de algún cercado cuya capacidad haya aumentado el testador". Nótese cómo se hace cambiar con la formulación observada, la disposición in

fine de la regla francesa: cercado cuya capacidad aumenta el testador, cuando se dice ampliación que venga a quedar comprendida dentro de un mismo cercado (2ª fase del art.). Si lo que se ha querido, es reglamentar el efecto de las accesiones en un inmueble legado, o de la transformación de éste, mejorando la formulación de la disposición fuente, con retoques tomados del Cgo. modelo, según aparecen evidentes en la redacción del art., era mejor adoptar bien traducidas las reglas de los arts. 667, apartado segundo y 686, también apartado segundo, del Cgo. modelo, que dicen: "667... Si se ha legado un fundo, se comprende en el legado también las construcciones hechas en el fundo, tanto si existían como si no existían en el momento de la confección del testamento, salvo en todo caso la aplicabilidad del segundo apartado del art. 686...". "686... Lo mismo ocurre (se revoca el legado) si el testador ha transformado la cosa legada en otra, de manera que aquélla haya perdido la anterior forma y la primitiva denominación...". Si es eso, como parece, lo que se quiso reglamentar, se hubiera ganado mucho en claridad, con la sola copia de los preceptos italianos transcritos. ART. 1196.- (Legado de una cosa perteneciente sólo en parte al testador). Si pertenece al testador sólo un parte de la cosa legada o un derecho sobre ella, el legado es válido respecto a esa parte o ese derecho, salvo lo dispuesto por el artículo 1188, parágrafo II. Fte: Cgo. it. 652 Conc: c. c. 1188 Comprendido en la anot. al art. 1188. ART. 1197.- (Gravamen de la cosa legada). Si antes o después del testamento la cosa fue hipotecada o empeñada por el testador en garantía para una deuda suya o de un tercero, o si fue gravada con usufructo u otra carga, el legatario la recibirá con

esos gravámenes a menos que esté eximido por una disposición expresa del lengante; a falta de ésta, los intereses adeudados y las rentas devengadas hasta la muerte del testador, corren a cargo de la herencia. Fte: Cgo. fr. 1020 - Cgo. esp. 867, 3º) i.f. (para fase final) Precd: c. c. abrg. 593 Conc: c. c. 1194 - 1269 Comprendido, en parte, en la anot. del art. 1192. Este art., presenta una indudable contradicción con la regla del art. 1269. Mientras éste excluye al legatario del pago de las deudas hereditarias, aquél prácticamente le obliga concurrir a ese pago cuando se le deja legada una cosa gravada. El enredo, parece ser resultado de la adopción de diversas fuentes, cuyas distintas soluciones no aparecen cuidadosamente conciliadas -como debería ser- para salvar la necesaria concordancia que debe darse entre las normas singulares de cada instituto jurídico. El art. en examen, con redacción más semejante a la de su precedente (593 del c. c. abrg.) que a la de su fuente (1020, Cgo. fr.), libera como éste al heredero, a falta de disposición expresa del testador, de la obligación de entregar el legado libre del gravámen, y cae así en la misma contradicción del Cgo. francés -contradicción inexistente en el régimen legal abrogado por cuanto éste no contiene una disposición similar a la del art. 1269- que declara al legatario subrogado en los derechos del acreedor contra los herederos y sucesores a título universal (art. 874, c. c. francés), tal cual hace ahora el art. 1269. Velez Sarsfield, en la anot. al art. 3755 del Cgo. arg., de su autoría, equivalente al 1020 del Cgo. fr., justifica la disposición a mérito del principio -dice- de que las liberalidades deben restringirse más bien que ampliarse, lo que en rigor no encaja cabalmente en la dilucidación del problema. En el derecho romano (Instituta, Lib. 2, tít. 20, regla 5) como en el derecho español (Partida 6ta., tít. 9, ley 11, y c. c. vigente art. 867), como en el mexicano (c. c. art. 1443) o en el uruguayo (c. c. art. 909), se atribuye al heredero la obligación de redimir la cosa empeñada o hipotecada para entregarla libre de gravamen al legatario, salvo disposición contraria del testador, solución que guarda concordancia con la regla de que el legatario no está obligado al pago de las deudas hereditarias (art. 1269, similar en sus consecuencias al del citado art. 874 del Cgo. fr.), sin que tenga

importancia, en ninguno de los sistemas de solución que se comenta, que la cosa legada esté gravada por consecuencia de una deuda del testador o de un tercero. Ahora bien, corresponde establecer, en este conflicto de soluciones dispares, cuál es el criterio que sigue el Cgo. modelo. Según su art. 668, apartado segundo, para el c. c. italiano de 1942 (que repite la disposición del art. 878, apartado 2º, del c. c. de 1865) el heredero está obligado a pagar el gravamen, sus amortizaciones e intereses, como en el sistema romano-español antes referido, disposición que guarda concordancia y consecuencia lógica con la de 756 (que a su vez repite el art. 1033 del c. c. it. de 1865), fuente del art. 1269 del Código. Téngase en cuenta, para la debida comprensión de estas observaciones, que las cargas admitidas, por lo regular, para los legados, son particulares propios del objeto particular del legado, por cuya razón el legatario no puede estar obligado a sostener las cargas que pesen sobre el caudal hereditario como tal (deudas hereditarias), porque, como se ha especificado en su lugar (v. la anot. al art. 1181), el legatario sucede a título particular, especialmente, cuando sucede en un derecho real que tiene por objeto un bien determinado, caso del supuesto del art. en examen. Además, el art. regula junto al legado de cosa empeñada o hipotecada, los legados gravados con usufructo u otra carga, no obstante estar legislados los casos en artículos distintos (v. el art. 1192 y su anot.), lo que importa no sólo un contrasentido, sino una duplicación innecesaria e inconsulta de regulaciones y soluciones. V. las anot. de los arts. 1192 y 1269. Jurisprudencia "No consta que la testadora haya exonerado a los legatarios de las obligaciones de satisfacer la deuda, que después de otorgado el testamento contrajo, restando a su pago la finca legada a aquéllos, (quienes) deben recibirlo con el expresado gravamen, conforme a este art. 593 (1197) del c. c.". (G.J. Nro. 280, p. 1828). ART. 1198.- (Legado de una cosa determinada sólo por su género). I. El legado de cosa determinada sólo por su género o especie es válido, aun cuando

no se halle en el patrimonio del testador, y confiere al heredero derecho para elegirla de una calidad no inferior a la media, excepto si no existe más que esa en el acervo hereditario; igual regla se seguirá si la elección se ha dejado a un tercero. II. Si la opción se ha dado al legatario, puede escoger la mejor de las que existan en la herencia. Se salva siempre lo que en otro sentido hubiese dispuesto el testador. Fte: Cgo. it. 653 (para I) - Cgo. esp. 876 (para II) Precd: c. c. abrg. 594 Conc: c. c. 304 - 1200 El art. está indudablemente mal formulado. Desde luego, confunde el sentido de las palabras género y especie. Aquélla derivada de genus, supone un conjunto de cosas que tienen uno o varios caracteres comunes. La segunda palabra, derivada de species, supone cada uno de los componentes en que se dividen los géneros. Por eso, lo genérico es común a varias especies. El c. c. abrg. (art. 598), con más propiedad dispone que cuando la cosa legada fuere genérica, no se juzga perdida. El Cgo. modelo, en su art. 653, habla de la validez del legado de cosa determinada sólo en el género, sin caer en las confusiones del art. en examen. Igualmente, el art. 875 del Cgo. esp. trata de la cosa mueble genérica en su primer apartado y en el segundo dispone que el legado de cosa inmueble no determinada sólo será válido si la hubiere de su género en la herencia (v. gr. un huerto de frutales). La misma precisión y correcto empleo de la terminología, puede encontrarse en otras legislaciones. Ahora bien, en el legado de cosa determinada, sólo por su género, ha de tenerse en consideración si el objeto del legado de género, es un bien mueble o inmueble (Messineo), porque en el primer caso la noción del género, puede entenderse en un sentido menos riguroso, sin necesidad de una puntual determinación, mientras que tratándose de inmueble, la determinación del género debe ser más precisa, para evitar las indudables dificultades de la selección que, según corresponda al gravado, al legatario o a un tercero, puede llegarse a situaciones demasiado gravosas para el gravado o para el legatario. ART. 1199.- (Legado alternativo). En el legado alternativo la elección corresponde al heredero, si el testador no la ha dejado al legatario o a un tercero. Fte: Cgo. it. 665 -

Conc: c. c. 417 Tanto en las demandas de género, como en las alternativas, la elección, por regla general (art. 417), pertenece al obligado al pago del legado, a no ser que la obligación o el testamento dispongan otra cosa. Queda, desde luego, entendido por aplicación de las reglas generales, que la elección no puede recaer sobre cosas o prestaciones imposibles, ilícitas o que no podían ser objeto de la trasmisión de derechos inter vivos o mortis causa (Scaevola). La atribución de la facultad de elección al legatario o a un tercero, ha de ser expresa, esto es, explícitamente contenida en la disposición testamentaria. En caso contrario, se presume que la elección corresponde al gravado. El gravado o el tercero, en la elección están obligados ha hacerla en cosas de cualidad no inferior a la media. La elección del legatario puede pretender la mejor, pero sólo entre las que existen en la herencia. Si no existen en la herencia, se supone que, a contrario sensu, el legatario no puede exigir la mejor o debe conformarse con la regla aplicable a la elección del gravado o de tercero. ART. 1200.- (Legado de cosas fungibles). El legado de cosas fungibles cuya cantidad no se ha señalado de algún modo, carece de validez, excepto si se ha dicho dónde puede encontrarse; en este caso vale sólo por la cantidad que allá se llegue a encontrar, a menos que hubiese sido temporalmente trasladada a otro lugar o que haya otra disposición del testador. Fte: Cgo. it. 655 - Cgo. arg. 3760 Conc: c. c. 78 - 1198 La idea que encierra el art., está mejor expresada y en forma que pueda ser fácilmente entendida por el art. 655 del Cgo. modelo, que no habla de cosas fungibles, expresión que se ha agregado a la regla en examen, tomada posiblemente del art. 3760 del c. c. arg. Dice el Cgo. modelo: "655.- Legado a tomarse en cierto lugar.- El legado de cosa a tomarse en cierto lugar tiene efecto solamente si las cosas se encuentran allí y en cuanto a la parte que se encuentra; tiene efecto, sin embargo, en cuanto a la totalidad cuando, a la muerte del testador, las cosas no se encuentran en dicho lugar, en todo o en parte porque habían sido trasladadas

temporalmente del lugar en que de ordinario eran custodiadas". ART. 1201.- (Legado de muebles o de predio con sus pertenencias). El legado de muebles sólo comprende los de ajuar y menaje, entendiéndose lo mismo cuando corresponden al legado de una casa y sus muebles. Si el legado consiste en una hacienda de campo, comprende también las cosas y pertenencias que correspondan a su explotación y se encuentran en ella. Se salva en ambos casos la disposición diversa del legante. Fte: Cgo. arg. 3763 Conc: c. c. 1194 La regla del art. se refiere a un legado de cosas muebles indeterminadas, por ejemplo cuando el testador dice: lego a Juan la casa tal y sus muebles. La indeterminación, supone que no se comprende género siquiera determinable por la naturaleza o por la designación del hombre. Otra interpretación se derivará, cuando el testador en el ejemplo propuesto, especifica, así sea genéricamente, que la casa le será entregada al legatario con todos los muebles necesarios, que para habitarla requieran la parte de recepción y la parte privada. Entonces el gravado debe entregar una casa amoblada, no sólo ajuar y menaje. El segundo período del art., incluye en el legado de fundo rústico las pertenencias afectadas al fin económico del mismo (art. 82), aunque se haya omitido la especificación en la disposición testamentaria. Nótese que la misma regla está, en realidad, formulada reiteradamente en los arts. 1198 y el que aquí se anota, lo que indudablemente se debe a que se ha seguido varias fuentes sin seleccionarlas y asimilarlas debidamente. ART. 1202.- (Legado a favor del acreedor). El legado a un acreedor, no se presume hecho para compensar la deuda, excepto otra disposición del testador. Fte: Cgo. it. 659 Precd: c. c. abrg. 596, 1º) Conc: c. c. 363 El legado que el testador hace en favor de su acreedor (legatum debiti), sin

mencionar la deuda se presume que se haya dispuesto no para satisfacer el crédito del acreedor, esto es, a título de liberalidad. En consecuencia el legatario como tal, tiene derecho al legado y como acreedor conserva frente a los herederos (en cuanto responsables por las deudas del de cujus), el derecho a exigir el pago de la deuda (Scaevola, Messineo). Si la deuda ha sido mencionada, el denominado legado debe considerarse hecho a título de pago de la deuda, que extingue la obligación y no importa liberalidad. El Cgo. abrg. (art. 596, tomado del Cgo. francés), pone como ejemplo de los legados hechos a acreedores el que se concede al doméstico a quien el testador debe también salarios. Apenas es un ejemplo, innecesario en una regla legal, que puede tener muchos otros equivalentes, que pueden preverse, en los que haya de figurar el testador como deudor y el legatario como acreedor. ART. 1203.- (Legado de crédito o liberación de deuda). El legado de crédito o liberación de deuda surte efectos sólo por la parte del crédito o la deuda que queda en el momento de morir el testador. Fte: Cgo. it. 658 Conc: c. c. 384 - 358 El legado de crédito no es liberación de deuda, como deja inferir el inadecuado empleo de la conjunción copulativa o, que llena en el epígrafe y en el texto del art. 1203 idea de equivalencia, significando lo que es lo mismo. El error proviene de una mala traducción del texto italiano, el cual, exactamente dice en el epígrafe y en el texto del art. correspondiente (658): Legado de crédito o de liberación de deuda, lo que parece mejor expresado, aunque lo propio habría sido hablar de legados de crédito y de liberación de deuda. El legado de crédito, supone que el testador trasmite por el legado al legatario un crédito que aquél tiene contra un tercero, lo que convierte al legatario en cesionario de un crédito y por tanto subrogado en todas las facultades y derechos que corresponden al cedente (art. 384) o sea, el testador. En la liberación de deuda, se le da de baja en la categoría de deudor, liberándosele de todas las obligaciones y compromisos a que antes estaba sujeto. Prácticamente hay una remisión (art. 358). Estos, con otros de análoga naturaleza, son legados que versan sobre cosas no corporales, puesto que lo que se transmite por el testador son derechos que ome ha

contra sus debdores, en el lenguaje de las Partidas (Scaevola). En el legado de crédito, el heredero queda obligado a entregar al legatario todos los títulos que pueden fundar las acciones contra el deudor. En la liberación de deuda, debe entregar el finiquito al legatario, si éste lo pide, ya que el testamento, por otra parte, sirve de suficiente título de extinción de su obligación. Tanto el legado de crédito como el de liberación o perdón de las deudas, genéricamente hechos, comprenden sólo la parte del crédito o de la deuda que subsiste en el momento de la muerte del testador. ART. 1204.- (Legado de alimentos). I. El legado de asistencia familiar, salvando otra disposición del testador, se debe a quienquiera se haga en los términos y forma establecidas por el Código de Familia. II. Si el de cujus acostumbraba socorrer voluntaria y ordinariamente a una persona necesitada, la sucesión correrá con igual asistencia por seis meses más después del deceso. Fte: Cgo. it. 660 (para I) - Cgo. esp. 879, 4º) (para. II) Precd: c. c. abrg. 590 i.f. Conc: c.f. 14 - 24 - 29 El legado de alimentos, ordinariamente, importa una de las mandas -dicen los autores- con más frecuencia establecidas en los testamentos, porque con ellas se satisfacen necesidades comunmente sentidas y debidamente apreciadas por los testadores, particularmente cuando existen deberes morales o sociales. Si el testador ha especificado debidamente la cuantía y otras condiciones, se estará indudablemente a lo que establecen las disposiciones testamentarias. Si falta la especificación debida, la cuestión se torna dependiente de la situación del legatario alimentando, de la consistencia del patrimonio hereditario y del patrimonio personal del heredero (Messineo). Si el legado expresa simplemente la carga para el heredero, de satisfacer la asistencia alimentaria en favor del legatario, en términos generales, ella ha de cumplirse teniendo en cuenta las reglas de los arts. 14 y 21 del c.f. esto es, incluyendo todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, atención médica y, si se trata de un menor, los gastos de su educación, y teniendo en cuenta, además, la necesidad del alimentando y los recursos del gravado, si no hay partida especialmente consignada en el testamento; todo, sin preterición de las consideraciones debidas a la condición

personal del beneficiario. El prf. II del art., que parece inspirado en el prf. 4º del art. 879 del Cgo. español (que de todos modos supone una disposición testamentaria), constituye propiamente un legado ex lege, dispuesto por la ley que, según Messineo, puede darse aunque no señale -porque no lo hay- ningún ejemplo en el Cgo. italiano. No se niega por los autores, aun en modernos tiempos, la existencia de cierta clase de legados forzosos, admitidos muchos por motivos meramente transitorios o por circunstancias locales. A título de curiosidad histórica, sobre el particular, Scaevola da cuenta de algunas mandas obligatorias, aunque han caducado bajo el influjo de principios filosófico-jurídicos más razonables. Por ej. según la ley 7, tít. 3, Lib. 10 de la Novísima Recopilación, entre las mandas forzosas de los testamentos había de consignarse la destinada a casar mujeres huérfanas y pobres: siendo obligación el dejar alguna cosa para esto. Se citan también Reales Ordenes de principios del siglo 18, que obligan para ciertos testamentos hechos en determinadas jurisdicciones, a acordar legados para los hospitales reales, a lo menos cuarenta y ocho maravedís para la curación de los pobres enfermos. Un legado afín al de alimentos, es el de renta vitalicia, o sea el de prestaciones periódicas (anuales, mensuales, etc.), que obliga al gravado durante toda la vida del legatario. Aunque la renta vitalicia no está consignada en el Código, ninguna razón obsta a que pueda constituirse mediante legado testamentario. ART. 1205.- (Legado de usufructo, uso, habitación o servidumbre). I. El legado de derechos como el usufructo, uso, habitación o servidumbre durará mientras la vida del legatario, a no ser que el legante hubiese establecido un término menor. II. Sin embargo, si el legatario es una persona colectiva, el legado durará sólo por treinta años, siempre que subsista la corporación y que el testador no hubiere establecido un término menor. Conc: c. c. 216 - 217 En lugar de la nuda propiedad (dominio), puede constituir objeto del legado el derecho de usufructo, el de uso o de habitación (otras cosas no corporales, aludidas supra) y la regla que da el art., se conforma a la general contenida en el art. 217. Puede darse el caso de un legado de usufructo sobre la herencia entera, lo cual no

constituye al usufructuario en heredero, esto es, no le hace perder su carácter de simple legatario, porque, como se establece en el art. 240, el usufructuario no está obligado a pagar deudas y cargas de la herencia como capital, sino solamente las respectivas anualidades e intereses (Messineo). Además, al lado del usufructuario de universalidad, está el heredero del dominio de las cosas dadas en usufructo; ambos títulos, como los derechos que traen, son diversos; sus consecuencias también. Adviértase que las servidumbres no se constituyen mediante legado. (V. los arts. 255 y 259 y sus anotaciones). ART. 1206.- (Extinción de los legados). I. Son aplicables a los legados los motivos de nulidad, revocación y caducidad de las disposiciones testamentarias en cuanto no sean contrarias a lo establecido en el Capítulo presente. II. Se extinguen también si, tratándose de prestaciones, se han hecho imposibles sin causa imputable a los herederos. Fte: Cgo. it. 673, 2º) (para II) Precd: c. c. abrg. 598 Conc: c. c. 379 - 579 - 1218 El art. remite al capítulo siguiente: nulidad, revocación y caducidad de los testamentos, las causas de extinción de los legados. Sin embargo debe anotarse aquí que la causa de extinción por perecimiento del bien, (art. 1218), es concebible en los legados, por lo cual el Cgo. italiano lo incluye para el caso en su art. 673, señalando además, como otra causa propia de extinción del legado, la imposibilidad de la prestación, después de la muerte del testador, cuando ello no es imputable al gravado. Se dice que el perecimiento de la cosa, es causa de extinción concebible en el legado, porque para admitirla en el testamento habría que suponer la posibilidad -remota sino imposible- del perecimiento del patrimonio del de cujus que, por otra parte, no sólo supone bienes. Se abunda en la observación en el lugar indicado. En el caso de los legados de género y cantidad, el Cgo. abrg. (art. 598), con muy buen criterio y conforme a las reglas generales, determina que el perecimiento no puede alegarse como causa de extinción.

V. la anot. al art. 1218.

CAPITULO XI DE LOS ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS ART. 1220.- (Designación y clases de albaceas). I. El testador puede designar uno o varios albaceas para el cumplimiento y la ejecución del testamento. II. De dos clases puede ser el albacea: universal para todos los asuntos de la testamentaría, o particular para cosas determinadas por el testador. III. Podrá también nombrarse mas de un albacea en forma solidaria o mancomunada, sujeto en ese supuesto a las obligaciones de tal carácter; en el caso de ser nombrados con designación ordinal, las obligaciones y responsabilidades corresponden al que haya ejercido el cargo por ausencia o renuncia del que le precede numeralmente. Fte: Cgo. it. 700 - Cgo. esp. 894 - Cgo. arg. 3870 Precd: c. c. abrg. 599 - 601 - 603 Conc: c. c. 427 - 433 - 1112 - 1221 - 1223 - 1224 - 1125 - 1229 El Título III, termina con este capítulo dedicado a los albaceas o ejecutores testamentarios que, como su nombre lo indica, sólo pueden darse en la sucesión testamentaria. Se hace derivar la palabra albacea, de uso relativamente moderno, del árabe aluaci (Scaevola). Es común entre los autores llamarlos simplemente testamentarios (sustantivando la palabra). Además de albacea, peculiar de los derechos hispanoamericanos y del de ejecutor testamentario (mas literal para los derechos francés e italiano), este cargo de confianza póstuma, también es conocido con los nombres de cabezaleros, mansesores y fideicomisarios (este último peligrosamente equívoco, según anota Alcala-Zamora, traductor de Mazeaud). No era institución conocida en Roma y se generalizó en la Edad Media en la práctica de los legados píos, resistidos siempre por los herederos. Se la considera útil (Planiol y Ripert), porque procura el testador la seguridad y la tranquilidad de una segura, exacta y diligente ejecución de sus disposiciones especiales, por las cuales ordinariamente tiene el mayor interés. Según Loewenwarter, el albacea era conocido en el derecho germánico con el nombre de salmann (fiduciario del difunto), aunque no se precisa en que época del

nombrado derecho una vez que, recuérdese, en el primitivo derecho germánico no se conocía el testamento y, consiguientemente, sus ejecutores o albaceas (v. lo pertinente en la Introducción). El albaceazgo sólo se da en la sucesión testamentaria. Es una función que las personas instituidas en las últimas voluntades ejercen, para llevarla a realización actos que le son precisamente fijados por los testadores o que constan determinados, ya particular, ya generalmente, en las leyes. La ley 1, tít. 10 de la Partida 6ta. dice que testamentario, es la persona nombrada por el testador para que lleve a ejecución todo o parte de lo que aquél dispone en su testamento y su sabio autor justifica dicho precepto con este razonamiento: en la fe e en la verdad destos omes tales dexan e encomiendan los fazedores de los testamentos al fecho de sus animas (cit. Scaevola). Pothier, por su parte, subraya que aun siendo de derecho albacea el heredero, es bastante frecuente que los testadores, para procurarse una mas segura, más exacta y más diligente ejecución de sus últimas voluntades, nombre personas a quienes confíen a aquéllas. Que el albaceazgo sólo se dá en la sucesión testamentaria, deriva también, y obviamente, de la propia sinonimia de términos que la ley emplea en la rúbrica del capítulo: albaceas o ejecutores testamentarios. Esta advertencia, obedece particularmente a la conveniencia de precisar conceptos, frente a algún criterio contradictorio de la jurisprudencia que no debe quedar sin comentario (v. lo pertinente en la anot. y la jurisprudencia del art. 1221).

Algunos autores reconocen al albaceazgo, la naturaleza jurídica del mandato (Planiol y Ripert, Mazeaud) y detallan semejanzas aunque sin desconocer las diferencias que los distinguen, siendo los principales: el mandato deriva de un contrato, el albaceazgo de un acto unilateral; aquél termina con la muerte del mandatario, éste tiene comienzo con la muerte del testador; puede ser mandatario un menor (art. 812), el albacea debe ser mayor de edad y capaz de obligarse legalmente (art. 1222). Los autores que niegan en ambas instituciones análoga naturaleza jurídica (Scaevola), plantea que los sostenedores de la analogía no han determinado de quién es mandatario al albacea, si del testador o de los herederos y concluyen que los albaceas desempeñan un cargo de naturaleza especialísima y que aunque designados por el testador, no son mandatarios suyos.

Messineo, considera al ejecutor testamentario titular de un cargo de derecho privado, diverso y de mayor importancia que el de representante (mandatario), el que no se le aplica, consiguientemente, los principios sobre la representación. El art., que es una combinación de las disposiciones mencionadas en la fuente, da al testador la más amplia libertad para que designe el número de personas de su confianza que juzgue conveniente o necesario para que ejecuten sus últimas disposiciones. Los calificativos de universales y particulares, definidos por el propio art. son comprensibles y corrientes para que precisen explicación. El albacea encargado de ejecutar completamente las disposiciones testamentarias, sin límite alguno, será universal, aunque así no lo especifique el testamento. El que aparezca encargado de hacer la partición, organizar los funerales del testador, o satisfacer los legados, o conservar y custodiar los bienes, o cualquier otro encargado singular, será albacea particular, aunque no se emplee la denominación en el testamento. La designación mancomunada, supone que los albaceas deben proceder siempre conjuntamente en la ejecución de su cometido. La solidaridad implica, que pueden actuar conjunta o separadamente con las consecuencias que ellos se derivan (art. 433). La designación ordinal, o sucesiva, como prefieren llamarla los autores, supone que el testador ha encomendado la misión por escalonamiento o graduación, de modo que faltando el primero o los primeros designados, entran a sustituirlos los que se hallan en segundo lugar y así sucesivamente. Si cuando tienen que actuar conjuntamente, hay desacuerdo entre los albaceas sobre algún acto de su función o no se alcanza mayoría para adoptar la decisión, la discordia la resuelve el juez, según el art. 1225 in fine (tomado del art. 708 del Cgo. italiano que dispone oir a los herederos, si es necesario). Jurisprudencia 1.-

"El ejecutor testamentario, encargado de cumplir la última voluntad de su instituyente, no tiene facultad según este art. 599 (1220) para disponer de los bienes de éste no estando expresamente autorizado". (G.J. Nro. 214, p. 1168).

2.-

"Tolerar que los albaceas dispongan de los bienes de una sucesión, sin (disposición) expresa del testador, sería autorizarlos para disponer

arbitrariamente de los bienes de una testamentaría sin ninguna responsabilidad". (G.J. Nro. 214, p. 1168). 3.-

"Al haber designado tres albaceas, numéricamente, sin disponer que uno de ellos desempeñe al albaceazgo quedando los otros como suplentes para los casos de vacancia, no modificó (el testador) la generalidad de elección que recayó en los tres". (G.J. Nro. 501, p. 3).

4.-

"El albacea está encargado de llevar a efecto lo ordenado en el testamento". (G.J. Nro. 566, p. 12).

5.-

"Los albaceas son los encargados de llevar a efecto lo ordenado en el testamento". (G.J. Nro. 586, p. 2).

6.-

"El albacea, por renuncia del primer albacea, tenía las mismas atribuciones que éste, porque según el testamento ambos estaban obligados a ejercer las funciones de albacea y partidores". (G.J. Nro. 640, p. 5).

7.-

"Si bien los albaceas son los encargados de llevar a efecto lo ordenado en el testamento, cuando se pone en tela de juicio la nulidad o validez de éste, la demanda no puede dirigirse contra ellos, meros ejecutores de las disposiciones testamentarias, sino contra los herederos, que son los interesados principales". (G.J. Nro. 828, p. 25).

8.-

"Los jueces al ordenar al albacea pagar mensualmente determinada pensión alimenticia, sin embargo de que sus funciones tienen que limitarse a llevar a efecto lo ordenado en el testamento, no siéndole lícito disponer de los bienes de la testamentaría sin mandato especial, han violado el art. 599 (1220) del c. c.". (G.J. Nro. 846, p. 42).

9.-

"Siendo las funciones del albacea, tal como lo define el art. 599 (1220) del c. c., las de simple ejecutor de la última voluntad del de cuius, ellas no pueden comprender, como se pretende en la especie, las de representación para responder sobre la legitimidad o ilegitimidad del testamento, incumbencia reservada sólo a los herederos en concepto del art. 485 (1007, II) del mismo cuerpo legal, que son los que entran en lugar del causante en todos sus bienes, acciones y derechos". (G.J. Nro. 1615, p. 123).

10.-

V. los casos Nos. 2 del art. 804; único del art. 858.

ART. 1221.- (Designación legal, electiva o judicial). Si el testador no ha designado albaceas, los herederos lo serán por la ley. Podrán también éstos ponerse de acuerdo y designar a uno de entre ellos o a una persona distinta; pero si no pueden ponerse de acuerdo o no quieren o no pueden aceptar el albaceazgo, el juez nombrará albacea de oficio. Fte: P. 6, tít. 10, ley 7 - Nov. Recop. Lib. 10, tít. 20, ley 16 Precd: c. c. abrg. 600 Conc: c. c. 1220 La designación hecha por el testador debe constar en forma en el testamento, o que ella sea claramente deducible de la última voluntad del mismo. Cuando no hay albaceas nombrados en el testamento, la ley inviste de tal función a los herederos, porque la ejecución del testamento no puede aplazarse ni eludirse. Se aplican subsidiariamente las previsiones de la ley, establecidas en este art., que se inspira en el presunto pensamiento del testador. Desde luego, cabe aquí señalar que el papel de albacea, no es incompatible, en modo alguno, con el de heredero o legatario. Sólo depende de la fe y confianza que el designado o los designados le merezcan al testador, con la única restricción admisible de que el nombrado tenga la capacidad requerida por el art. 1222. Se ha dicho en la anot. del art. anterior, conforme enseña la doctrina y regula la legislación, que la función de albacea sólo se da en la sucesión testada, (v. la anot.

respectiva en lo pertinente). El caso 7 de la jurisprudencia del art. (infra) plantea la singular doctrina, mencionando un apoyo legal equívocamente invocado, de que en las sucesiones intestadas corresponde a los herederos desempeñarse como albaceas. Es una proposición falsa que no requiere más rectificación que la que aparece -bien hecha y mejor fundada- en los casos 6, 8 y 9 de la misma jurisprudencia inserida infra. En cuanto al lapsus cálami del caso 1 de la jurisprudencia que sigue a esta anot., y que cae en igual inexactitud que el caso 7 ya observado, cabe igual rectificación; el heredero abintestato a que se refiere actúa sólo como tal, como heredero, no como albacea legal. Jurisprudencia 1.-

"No habiendo albacea que represente la testamentaría, por la anulación del testamento, el cargo corresponde al heredero abintestato a quien incumbe ejercer los derechos, así como cumplir las obligaciones de aquélla (como) heredero y albacea legal". (G.J. Nro. 443, p. 724).

2.-

"Cuando el testador no elige albacea, los herederos lo son por ley. Si bien el heredero ha transferido sus derechos pecuniarios en la sucesión, no ha transferido sus derechos exclusivamente personales como es el de heredero. Consiguientemente declarar que el cargo de albaceas corresponde al adquiriente de esos derechos pecuniarios es quebrantar la ley". (G.J. Nro. 919, p. 49).

3.-

"El albacea no puede ser nombrado sino por el testador, y sólo en los casos determinados por el art. 600 (1221) del c. c. por el juez". (G.J. Nº 960, p. 57).

4.-

"La designación de albacea que más convenga (en el caso del art. 1221) a los intereses de la testamentaría, está sujeta al criterio de los jueces de grado". (G.J. Nro. 1029, p. 71).

5.-

"De los datos del proceso consta que... se halla sub judice sujeto a

mandamiento de prisión y, por consiguiente, incapacitado para el ejercicio del cargo de albacea (cuya designación pidió el juez en virtud del art. 600, hoy 1221". (G.J. Nro. 1029, p. 71). 6.-

"Es aplicable el art. 600 (1221), sólo cuando el testador hubiese omitido designar albacea, pero en ningún caso cuando se abre una sucesión abintestato". (G.J. Nro. 1170, p. 12).

7.-

"Si se abre una sucesión ab intestato existiendo varios herederos, corresponde a éstos desempeñar las funciones de albacea como lo determina el art. 600 (1221)". (G.J. Nro. 1192, p. 37).

8.-

"El albaceazgo presupone siempre la existencia de un testamento y si el art. 600 (1221) del c. c. revela la existencia del albacea legal (los herederos) y dativo o judicial (nombrado por el juez), es siempre en el supuesto de existir testamento y en ningún caso cuando se (trata de) una sucesión ab intestato". (G.J. Nro. 1229, p. 26).

9.-

"Según el art. 600 (1221), (la designación de albacea legal o judicial) supone siempre que haya testamento y en ningún caso (procede) cuando se trata de una sucesión ab intestato". (G.J. Nro. 1229, p. 78).

10.-

V. el caso Nº 7 del art. 1226.

ART. 1222.- (Capacidad para ser albacea; prohibiciones). I. El albacea debe ser mayor de edad y tener capacidad para obligarse. II. No pueden ser albaceas: 1)

Los magistrados y jueces.

2)

Quienes hubiesen sido condenados por delitos con penas privativas de libertad.

3)

Quienes, en general, por su conducta o antecedentes no ofrezcan las seguridades necesarias para esa función.

Fte: Cgo. it. 701 (para I) Precd: c. c. abrg. 607 Conc: c.p. 35 c. c. 4 - 5 - 483 - 484 La capacidad para ser albacea, supone la capacidad para obligarse, que se determina a tenor de las reglas de los arts. 4, 5, 483 y 484 y la exigida en el caso del art., es mayor que la que comunmente se señala para los mandatarios ordinarios, por razones obvias. En éstos la relación sólo interesa al mandante que además tiene siempre la facultad de revocación cuando lo juzgue conveniente y sólo a él perjudican los actos del mandatario. Tratándose del cumplimiento de las últimas voluntades, la cuestión varía completamente. La mala gestión del albacea afecta a herederos y legatarios, quienes no tienen la facultad de revocación, que se manifiesta más inmediatamente que la de demandar la remoción. La capacidad exigida ha de referirse, no al tiempo de la facción del testamento, sino a la fecha del fallecimiento del testador, época en que empieza la responsabilidad y comienzan los actos de ejecución que son de su incumbencia (Aguilera y Velasco). La exclusión establecida en el prf. II del art. en examen, se conforma en el caso 1), con el principio general sobre incompatibilidades de la función judicial, con otras funciones establecidas por el art. 5to. de la l.o.j.; la del caso 2), es consecuencia lógica de la inhabilitación absoluta, que recae sobre quienes hubiesen sido condenados a penas de presidio y de reclusión (arts. 27 y 35 del c.p.); la del caso 3), es consecuencia del carácter de confianza que supone la designación, confianza que reposa fundamentalmente en la conducta y trayectoria honorables de una persona. Sin embargo, puede ocurrir, como ocurre ordinariamente, que el testador no esté debidamente informado de las prohibiciones legales sobre el particular. Ha de considerarse la posibilidad de una remoción judicial, en el supuesto de una designación contraria a las disposiciones de este art., debiendo la autoridad judicial suplir al albacea removido en el supuesto, mediante una de las formas establecidas en el art. 1221. Las excepciones ya comentadas del prg. II, no tienen fuente conocida. Generalmente en estos casos cada legislación tiene sus regulaciones muy propias. De las señaladas en el prf. en examen, se tiene, entre los antecedentes legislativos, que en

el código penal abrogado (art. 70, 2ª parte), se prohibe entre otras funciones la de albacea a los infames declarados, penalidad que está abolida hace tiempo (Const. art. 17). Sin embargo, el inc. 2) del prg. II, nada tiene que ver con dicho antecedente, porque, como se ha explicado, ha de interpretarse sólo como consecuencia de la pena accesoria de inhabilitación a tenor de lo dispuesto por el inc. 3) del art. 33 del c.p. ART. 1223.- (Cargo voluntario). El cargo de albacea es voluntario, excepto si se ha aceptado expresa o tácitamente esa función. Puede, sin embargo, renunciarse por hechos sobrevinientes atendibles; en caso contrario, perderá el albacea lo que le hubiese dejado por testamento el causante, excepto el derecho que tuviese a su legítima. Fte: Cgo. esp. 898 - 899 - 900 Precd: c. c. abrg. 602 Conc: c. c. 1220 - 1229 - 1230 El de albacea es un cargo voluntario, lo que prueba su carácter de derecho privado y que no es un cargo público (Messineo). Nadie está obligado a aceptar el albaceazgo, ni sin siendo heredero de quien le nombró (los herederos y legatarios pueden ser designados ejecutores testamentarios). El designado, queda en libertad de admitir o no ese cargo. Afectado como está el albaceazgo de manera exclusiva a intereses privados, la ley no usa de medios coercitivos (como tutela v. gr. que según el art. 298 del c.f. sólo es renunciable, concurriendo causa legítima señalada por la ley), para obligar su aceptación o la permanencia en el cargo una vez aceptado, (Scaevola). La aceptación puede ser expresa o tácita, resultando ésta, cuando concurren actos de intervención en la testamentaria según la correcta expresión del art. 602 del Cgo. abrg. La renuncia, puede hacerse antes o después de aceptar. En el segundo caso deben mediar razones aceptables. Como nadie está obligado a aceptar el albaceazgo, ni aun siendo heredero de quien le ha designado para tal función, el propuesto o nombrado está en libertad de admitir o no el cargo, perdiendo si lo rehusa sólo lo que exceda de la legítima debida, tratándose de quien es heredero forzoso del causante. Si se trata de un legatario, simplemente, pedir el legado. Y si se trata de un extraño sin disposición de manda a su favor en el testamento y sin que el testador le haya fijado remuneración, pierde la que

le señala la ley (art. 1229), en el supuesto de una renuncia son razones atendibles después de haber iniciado su gestión. Esto es lo que ha de entenderse que ha querido decirse en el art. No puede pasar inadvertida la deplorable sintaxis y la ausencia de lógica en la formulación del art. No se alcanza a comprender lo que se quiere decir, cuando se dice: el cargo de albacea es voluntario, excepto si se ha aceptado expresa o tácitamente esa función. El criticado Cgo. de 1831, es más claro, más preciso: "Art. 602: A ninguno se le puede obligar a ser albacea; se exceptúan (quiere decir: en cambio están obligados a serlo) los que una vez hayan aceptado el cargo, expresando manifiesta o tácitamente su voluntad por actos de intervención en la testamentaria". Véase la claridad con que desarrollan el tema las disposiciones citadas como fuente del art. comentado. Dicen: (Cgo. esp.) Art. 898: "El cargo de albacea es voluntario y se entenderá aceptado por el nombrado para desempeñarlo si no se excusa dentro de los 6 meses siguientes a aquel en que tenga noticia de su nombramiento o, si este le era ya conocido, dentro de los 6 días siguientes al en que supo la muerte del testador". Art. 899: "El albacea que acepta este cargo se constituye en la obligación de desempeñarlo; pero lo podrá renunciar alegando causa justa, al prudente arbitrio del juez". Art. 900: "El albacea que no acepta el cargo, o lo renuncia sin justa causa, perderá lo que le hubiese dejado el testador, salvo siempre el derecho que tuviera a la legítima". Jurisprudencia "La renuncia del albaceazgo, hecha sin haber aceptado antes expresa ni tácitamente, no pudo ser rechazada por cuanto el art. 602 (1223) prohibe obligar a ser albacea".

(G.J. Nro. 500, p. 5). ART. 1224.- (Función indelegable). El cargo de albacea es indelegable; pero podrán ejercerse en casos justificados ciertas funciones mediante mandatarios, bajo las órdenes y responsabilidad del titular. Fte: Cgo. arg. 3855 Conc: c. c. 1220 El albaceazgo, es un cargo indelegable. Laurent (cit. de Scaevola), señala que la ley exige que el ejecutor testamentario lleve por sí mismo el oficio de amigo que le ha sido confiado, porque ni la amistad ni la confianza se trasmiten por vía de delegación. La excepción contenida en el art. 1224, respecto de ciertas funciones, ha de entenderse muy restringidamente relacionadas con simples misiones de ejecución: facción de inventarios mediante personal especializado; asistencia profesional de letrados; elaboración de estados económicos, y mandatos de mero trámite administrativo, bancario, etc. En todo caso, corresponde al albacea la supervigilancia y la responsabilidad. El art. 3855 del Cgo. arg. -que sin duda es fuente del que se examina- tras sentar la regla de que la función de albacea es indelegable, agrega que éste no esta obligado a obrar personalmente y que puede cumplir su cometido mediante mandatarios que obren bajo sus órdenes, respondiendo por los actos de éstos. ART. 1225.- (Atribuciones y deberes). Si el testador no ha especificado las atribuciones del albacea, le son propias las de cumplir y ejecutar el testamento y la representación de la testamentaría; procurar su seguridad; efectuar la inventariación y administración de los bienes así como el pago de las mandas y deudas del funeral; promover la partición y división de los bienes, y lo que, en general, corresponda a las obligaciones y deberes del heredero beneficiario. En caso de discordia entre albaceas, si no han podido ponerse de acuerdo siendo varios o resolver por mayoría, decidirá el juez. Fte: Cgo. esp. 902 - Cgo. it. 708 (para fase final del art.) Precd: c. c. abrg. 604, 1º) Conc: p. c. 652 - 663 - 671 -

c. c. 1220 - 1231 Declaración previa y elemental en materia de atribuciones, era establecer que corresponde a los albaceas todas las obligaciones o deberes, que expresamente les haya conferido el testador, en tanto en cuanto no sean contrarias a la ley. Esta declaración previa está contenida generalmente en todas las legislaciones (v. gr. art. 703, 1) del Cgo. modelo; 901 del Cgo. español; 3851 del Cgo. argentino; 2216 del Cgo. alemán, etc.). El art. se concreta a señalar las atribuciones del albacea en defecto de disposición testamentaria expresa. Se ha subrayado los vocablos atribuciones, obligaciones y deberes, para significar que es impropio el uso de la palabra atribución que, como facultad, implica un arbitrio potestativo que la ley confiere al albacea para cumplir o no las disposiciones testamentarias (Scaevola). La expresión correcta que debió emplearse es deberes u obligaciones, voces opuestas en significación y alcance, que suponen la responsabilidad del albacea ante los herederos y legatarios por su administración y por falta de cumplimiento en sus obligaciones. Los códigos portugués y argentino, v. gr., hablan de obligaciones, el alemán y el italiano de deberes. El Cgo. modelo (art. 703) dice: el ejecutor testamentario debe cuidar... debe administrar, etc. y en el art. 709 acentúa el carácter obligatorio de la función de albacea, cuando dispone que está obligado... al resarcimiento, etc., (v. la anot. al art. 1228). Jurisprudencia 1.-

"Los albaceas están obligados a rendir cuentas de la administración de los bienes de que se han encargado después de la muerte del testador, conforme a los arts. 564 y 604 (1047 y 1225) y no de la que hubiese ejercido dicho testador, de lo que sólo son responsables sus herederos". (G.J. Nro. 22, p. 207).

2.-

"Es obligación del heredero beneficiario administrar los bienes y rendir las cuentas a los acreedores y herederos, obligación que el art. 604 (1225) también impone a los albaceas". (G.J. Nro. 584, p. 3).

3.-

"Es ineficaz el mandato conferido por la testadora a su albacea para que (transija) en el litigio pendiente con... porque no expresa en la disposición testamentaria la materia del litigio, las bases de la transacción ni la suma determinada que debiera pagar el albacea". (G.J. Nro. 590, p. 3).

4.-

"El albacea, simplemente encargado de llevar a efecto lo ordenado en el testamento, no puede, habiendo herederos, vender por sí solo y sin mandato expreso, los bienes de la sucesión, siendo necesario, aun en el caso de ocurrir al juez, el conocimiento de aquéllos". (G.J. Nro. 599, p. 5).

5.-

"Así como el heredero beneficiario no está obligado durante la facción del inventario a pagar deudas y mandas, el albacea tampoco está obligado a satisfacer los legados mientras no termine el inventario de la herencia". (G.J. Nro. 830, p. 19).

6.-

"Según los arts. 566 y 604 (1040 y 1225) está prohibido al albacea vender los bienes, sean muebles o inmuebles (sin) ocurrir al juez quien los mandará sacar a subasta pública previa tasación". (G.J. Nro. 920, p. 46).

7.-

"Según el art. 565 (1038) que es uno a los que se refiere el 604 (1225), el albacea no está obligado sino por culpa grave en su administración". (G.J. Nro. 950, p. 94).

8.-

"Al iniciar (el albacea) las gestiones para (cobrar el crédito) contenido en el expresado documento, ha cobrado en ejercicio de sus funciones de albacea y en cumplimiento de lo ordenado expresamente por el testador". (G.J. Nro. 992, p. 43).

9.-

"Los albaceas careciendo de facultad para disponer de los bienes (de la testamentaría) en objetos ajenos a su (cometido) no pueden ser demandados para el pago de obligaciones no reconocidas en el

testamento". (G.J. Nro. 1143, p. 52). 10.-

"No constando en el testamento que el albacea haya sido autorizado para hacer pagos de deudas, no (corresponde) demandarlo, siendo los herederos los únicos llamados a responder de las obligaciones del extinto". (G.J. Nro. 1172, p. 54).

11.-

Véase los casos Nos. 9 del art. 1220; 4 del art. 1229.

ART. 1226.- (Plazo del albaceazgo). El término señalado por la ley a los albaceas para cumplir su encargo es un año desde la muerte del testador o desde que aceptaron las funciones, siempre que no las hubiesen concluído antes. Fte: Cgo. it. 703, 3) Precd: c. c. abrg. 605 Conc: c. c. 1227 - 1230 Este art. se refiere al plazo de duración de las funciones de albacea y el siguiente (1227) a su prórroga eventual. El plazo, incluída la prórroga, no puede exceder del año y medio, haya acabado o no de cumplir su cometido el albacea. Aunque el Cgo. modelo, señala que la prórroga no podrá superar otro año (el plazo inicial también es de un año, art. 703, 3), Messineo, interpretando el primer apartado de dicho art. 703, ("el albacea debe cuidar de que sean cumplidas exactamente las disposiciones de última voluntad del difunto"), estima que la duración es indeterminada y que el ejecutor debe durar en su cargo hasta que las últimas voluntades del testador cuya ejecución se le confía, hayan sido íntegra y exactamente realizadas. Se estima acertadas las restricciones en materia de los plazos en examen (Scaevola), porque se supone que está en el interés de todos (testador, herederos, legatarios), la moderación en el señalamiento de los mismos -impuesta al mismo testador por la ley- para prevenir de antemano la posible excesiva indiferencia o apatía de testamentarios poco escrupulosos.

Jurisprudencia 1.-

"El testador confirió a su albacea mandato expreso y especial (para un encargo pío concreto). En esta virtud, el albacea al (cumplir ese encargo) procede solamente como legítimo mandatario, aun cuando su albaceazgo hubiera terminado". (G.J. Nro. 564, p. 5).

2.-

"Si la testadora no prorrogó el expresado término, su albacea debió cumplir su encargo dentro del año fijado por ley". (G.J. Nro. 777, p. 7).

3.-

"Según el art. 605 (1226) el cargo de albacea cesa el día en que terminan (el plazo y su prórroga), haya o no acabado de cumplir el testamento, debiendo limitarse a entregar la testamentaría a su vencimiento y rendir cuenta". (G.J. Nro. 796, p. 9).

4.-

"El término de un año (señalado) al albacea para que cumpla su encargo, no le exime de la obligación de pagar las deudas de la testamentaría". (G.J. Nro. 806, p. 28).

5.-

"Fenecido el término del cargo de albacea y aun el de (la prórroga) puede la legataria pedirle la rendición de cuentas". (G.J. Nro. 806, p. 49).

6.-

"El albacea nombrado por el juez no puede ejercer el cargo a los tres años de su nombramiento, tanto por haber caducado su encargo cuanto por haber sido ya sustituído". (G.J. Nro. 990, p. 17).

7.-

"La aprobación de inventario y partición de bienes deducida después de vencido con exceso el término (para el ejercicio del cargo), o sea cuando el albacea había cesado ya ipso iure (es improcedente) por falta de

acción y derecho". (G.J. Nro. 1005, p. 15). 8.-

"El albacea vencido el término (que señala la ley) entregará la testamentaria, rindiendo cuentas, haya terminado o no de cumplir las disposiciones testamentarias". (G.J. Nro. 1017, p. 43).

9.-

"El albacea cesa sus funciones, por ministerio de la ley, cuando transcurre el plazo que señala el art. 605 (1226) del c. c., que, en la especie, no ha sido prorrogado y los jueces de grado al ordenar la devolución de las sumas que retiene indebidamente, han dado estricto cumplimiento a lo dispuesto por la ley". (G.J. Nro. 1236, p. 40).

10.-

"Al fenecimiento del término (señalado por ley), todo albacea se halla obligado a entregar los negocios de la testamentaría rindiendo la cuenta respectiva, haya acabado o no de cumplir el testamento". (G.J. Nro. 1236, p. 43).

11.-

"El albaceazgo dura un año contando desde la muerte del testador y sólo puede ser prorrogado por el testador o por disposición legal y nunca puede durar más (del tiempo señalado por la ley) cumplido el cual caduca la función, así se trate de albacea legal o judicial". (G.J. Nro. 1319, p. 100).

12.-

Véase el caso Nº 4 del art. 1229.

ART. 1227.- (Prórroga). I. El testador podrá prorrogar expresamente el plazo del albaceazgo hasta por seis meses. Si no lo hubiese hecho, podrá prorrogarse judicialmente, mas sólo por el tiempo que según la naturaleza de los negocios testamentarios se considere absolutamente indispensable. La prórroga se concederá siempre que existan razones justificadas a criterio del juez, y en ningún caso excederá en todo a seis meses, al vencimiento de los cuales el albacea entregará la testamentaría, rindiendo la cuenta, haya acabado o no de cumplir su cometido.

Fte: Cgo. it. 703, 3) Precd: c. c. abrg. 605 - L. 18 Oct. 1900, art. 10 Conc: c. c. 1226 Comprendido en la anot. al art. anterior. El art. no está dividido en parágrafos y la división que aparece en la edición oficial responde a un error dactilógrafo -seguramente- en los originales del Código. Jurisprudencia 1.-

"Al declararse fenecido el cargo de albacea pasado el año desde la muerte de... y (ordenar) la entrega de la parte de los bienes que corresponde a las actoras, previa rendición de cuentas se aplica debidamente el art. 605 (1227)". (G.J. Nro. 872, p. 11).

2.-

"Vencido superabundantemente el término legal desde que falleció el autor de la sucesión, el auto que declara la caducidad (del albaceazgo) ha dado cabal aplicación (a la ley)". (G.J. Nro. 960, p. 48).

3.-

Véase los casos Nos. 7 del art. 1220; 2, 5, 7 y 11, del art. 1226; 3 del art. 1230.

ART. 1228.- (Responsabilidad y fianzas). El albacea, como todo administrador, está sujeto a las responsabilidades consiguientes debiendo prestar fianzas para el desempeño de su cargo, excepto si es expresamente dispensado por los herederos. Fte: Cgo. it. 709, 4º) Conc: c. c. 943 La preocupación por una ambigua determinación de responsabilidades establecida en el art., ha dejado omitida una cuestión más importante, inherente a esas responsabilidades: la obligación de rendir cuentas (tangencialmente aludida en el art. 1231), que todas las legislaciones la prevén expresamente. El Cgo. modelo (art. 709, cuyos tres primeros parágrafos se ha omitido en la adopción) establece que el albacea

debe rendir cuenta de su gestión al término de ella y también una vez transcurrido un año desde la muerte del testador, cuando la gestión ha sido prorrogada. Puede considerarse que las obligaciones de rendir cuentas, como la de elaborar inventarios inclusive, están comprendidas en la confusa regla del art. 1225 (atribuciones y deberes), cuando asigna al albacea las obligaciones del heredero con beneficio de inventario, copiando en esto la fácil solución del art. 604 del c. c. abrg., copia de la cual deriva la explicación de la carga de las fianzas impuestas al albacea por aplicación del art. 1039 dispuesta por el citado art. 1225, que no tiene (la carga de las fianzas) paralelo en las legislaciones consultadas en el cotejo comparativo. Si se ha establecido la obligación de prestar fianzas expresamente (cuando no haya dispensa), que es obligación que corresponde también al heredero beneficiario, bien pudo haberse hecho lo mismo (expresa y particularmente), en el caso de la rendición de cuentas y la facción de inventario, una vez que el inventario para después deliberar, v. gr., no puede corresponder al albacea como al sucesor a beneficio de inventario. Hay institutos que requieren reglamentaciones específicas. De ahí la razón de los Códigos. La impropia asimilación de las obligaciones del albacea a las del heredero beneficiario (art. 1225), deja inferir que el albacea sólo responde por culpa grave (art. 1038), lo que se explica dentro del sistema del Cgo. francés, porque en él la función de albacea es fundamentalmente gratuita (como también en el Cgo. modelo, art. 711) y remunerada excepcionalmente. El albaceazgo remunerado (y lucrativo en ciertos casos), ha dejado de ser un servicio que se presta al amigo y se ha convertido en un negocio que produce suculentos honorarios (Machado). De ello, se deduce que la responsabilidad del albacea por su administración debe ser la ordinaria del mandatario, a quien se le aplica la responsabilidad por culpa grave y apreciada con menor rigor (art. 815), sólo cuando el mandato es gratuito. La dispensa a que se refiere el art. en su fase final, ha de entenderse, desde luego, referida a la constitución de fianzas solamente y nunca a la exoneración de las responsabilidades. Si bien, el art. se refiere a los herederos como los facultados para acordar la dispensa, ninguna razón obsta para que pueda hacerlo el propio testador en el testamento. ART. 1229.- (Retribución). Llevará el albacea por su trabajo, siempre que no sea heredero o legatario, el cuatro por ciento del valor total de los bienes bajo su

administración. Si son varios los albaceas y actúan conjuntamente, el porcentaje será dividido entre ellos. Fte: Cgo. it. 711 Precd: c. c. abrg. 606 Conc: c. c. 1220 - 1223 La remuneración del albacea, es tema que ha provocado discordancia entre los autores. Algunos la justifican en general; otros respecto de una administración prolongada únicamente y no para las que se despachan brevemente; y, finalmente otros que la niegan para todos y en todos los casos. Según estos últimos no procede, porque el albaceazgo se funda en razones de confianza, amistad o piedad y es de suyo (el cargo) gratuito, ya que, de lo contrario, degeneraría y se convertiría en arriendo (Scaevola). La legislación comparada tampoco presenta un criterio uniforme. El Cgo. modelo, como el español, el venezolano y otros, declaran el albaceazgo función gratuita, a menos que el testador establezca una retribución a cargo de la testamentaría. Otros (como el argentino, el mexicano, peruano, etc.), permiten graduar la remuneración según el trabajo del albacea y la importancia de los bienes de la sucesión, lo que convierte al albaceazgo en un negocio lucrativo con daño de las liquidaciones testamentarias (Machado). La escala de restitución fijada en el art. 606 del Cgo. abrg., ha sido reducida a un solo porcentaje por el art. Se reconoce la retribución sólo al albacea extraño a la sucesión, esto es, que no sea heredero ni legatario. La retribución se justifica, porque nadie está obligado a trabajar gratuitamente, así haya sido la causa de la designación la confianza y la amistad. La exclusión de herederos y legatarios carece de justificación y puede interpretarse como violatoria del art. 7, inc. j) de la Const., que proclama para todos el derecho a una remuneración justa por su trabajo. El proyecto Toro, (art. 1902), con muy buen criterio, dispone que la remuneración tendrá lugar en favor del albacea, aun cuando sea también heredero o legatario. Otra cosa es, si el albacea, renuncia a su retribución. Es problema suyo. Jurisprudencia

1.-

"El art. 606 (1229) concede a los albaceas premio por sus gestiones, sólo en el caso de que ellos administren la testamentaría y fenezca su gestión, rindiendo cuenta de ella". (G.J. Nro. 188, p. 955).

2.-

"El art. 606 (1229) concede (remuneración) a los albaceas no sobre la renta, sino sobre el capital". (G.J. Nro. 214, p. 1169).

3.-

"El albacea tiene derecho a percibir la cuota fijada por el art. 606 (1229), sobre los bienes administrados y al negarse este abono, se infringe la citada ley". (G.J. Nro. 872, p. 14).

4.-

"No habiendo prueba ninguna en el proceso de que el albacea hubiera cumplido los deberes inherentes a este cargo, ni hecho inventario ni cumplido su misión dentro del término legal ni recibido cuentas, según las obligaciones señaladas por los arts. 604 y 605 (1225 y 1226) del c.c., no tiene derecho a percibir la remuneración prevista por el art. 606 (1229) del mismo código sustantivo". (G.J. Nro. 1614, p. 60).

ART. 1230.- (Terminación y remoción de funciones). Las funciones del albacea terminan a la expiración del plazo señalado o con su muerte, excepto el caso de renuncia contemplado en el artículo 1223 y el de quien hubiese determinado antes del plazo su cometido. También puede ser removido judicialmente por graves irregularidades cometidas en su desempeño o por falta de idoneidad. Fte: Cgo. it. 710 - P. 6, tít. 10, ley 8 Precd: c. c. abrg. 608 Conc: c. c. 1223 - 1226 Los autores y las legislaciones, señalan en primer lugar, la muerte del albacea como el modo más natural de terminación del albaceazgo. Siendo por esencia indelegable, no es trasmisible a los herederos (Scaevola, Planiol y Ripert). Si es uno solo y el testador no ha previsto sustituto, puede procederse en la forma prevista en el

art. 1221. Si son varios, los que sobreviviesen continuarán en la función. La expiración del plazo para el cumplimiento del cometido del albacea, supone el término fijado por el testador, por la ley, por los herederos o por el juez, incluída la prórroga si ella es concedida en sus respectivos y ya diferenciados casos. La remoción, no está sometida a la voluntad y capricho de los herederos, porque no siendo ellos quienes otorgaron los poderes del albacea, no están facultados para revocarlos. El Código, siguiendo a su modelo, autoriza la remoción por graves irregularidades cometidas en el ejercicio de la función o por inidoneidad, (ha omitido la 3ra. causa del art. 710 del Cgo. italiano: cometer acción que disminuya la confianza), aunque ninguno de dichos Códigos, explica mayormente cada una de esas causas. La remoción, no se produce sino después de juicio contradictorio, a iniciativa de los interesados (herederos). El Cgo. italiano (art. 710), prescribe que debe ser oído el albacea, antes de proveer el juez, quien además puede ordenar las comprobaciones oportunas. Puede el albaceazgo terminar, además, por otras causas. Por ejemplo la imposibilidad sobreviniente, que puede tener diversas causas: enfermedad grave de larga duración, interdicción o, en general, alguna de las señaladas en el art. 1222, II), sobrevenidas después de la aceptación y entrada en funciones del cargo. Jurisprudencia 1.-

"El albacea ha vendido bienes de la testamentaría, sin previo inventario y tasación y sin mandato judicial, contra lo prescrito por el art. 566 (1040), siendo este motivo bastante para su remoción". (G.J. Nro. 826, p. 7).

2.-

"La remoción consagrada por el art. 608 (1230) en bien de los intereses de la testamentaría, debe sustanciarse sumaria y rápidamente, con noticia del albacea, ya que nadie puede ser sentenciado sin ser oído". (G.J. Nro. 1158, p. 68).

3.-

"No es admisible la remoción cuando ha transcurrido el plazo (incluída la prórroga) porque en tal caso aun el albacea judicial caduca en su

mandato". (G.J. Nro. 1319, p. 101). ART. 1231.- (Gastos). Los gastos hechos por el albacea para el inventario, rendición de cuentas, partición y los demás indispensables y justificados en el ejercicio de sus funciones son a cargo de la testamentaría. Fte: Cgo. it. 712 Precd: c. c. abrg. 569 Conc: c. c. 1049 - 1225 Los cargos cuyo reembolso corresponden al albacea, son los indicados en el art. Según la doctrina y la generalidad de las legislaciones, estos gastos deben ser pagados por la testamentaría. Según el art. 1265, infra, las deudas y cargas (entre éstas se computan los gastos), deben pagar proporcionalmente todos los herederos. Algunos autores se inclinan a atribuir estos gastos, a la cuota de libre disposición, porque consideran que la legítima de los herederos forzosos, debe mantenerse intacta, pues -se dice- no son deudas de la sucesión (Baudry-Lacantinerie, cit. de Planiol y Ripert). Este criterio, está contemplado en el art. 1066 que prohibe imponer a la legítima cargas (los gastos tienen ese carácter) o condiciones, de lo cual se infiere una manifiesta contradicción de este art. con el 1066. Jurisprudencia 1.-

"Los gastos verificados por el albacea en los viajes emprendidos en servicio de la testamentaría, deben computarse en una suma prudente calculada, mediante además autorización de la legataria". (G.J. Nro. 671, p. 10).

2.-

"Los gastos funerales deben ser reembolsados por los herederos (pero no) los otros hechos en fechas posteriores y en objetos extraños a la inhumación de la finada". (G.J. Nro. 836, p. 23).

3.-

"El cumplimiento del plazo para el desempeño del albaceazgo, incluída la prórroga, hace caducar ipso iure dicha función y procede la rendición de cuentas inmediata".

(G.J. Nro. 1319, p. 121). ART. 1232.- (Prohibición de comprar). Los albaceas no pueden comprar ningún bien de la testamentaría hasta dos años después de la aprobación de sus cuentas. Es anulable la compra hecha en contravención de esta regla. Fte: Nov. Recop. Lib. 10, tít. 12, ley 1 Precd: c. c. abrg. 604, 2º) Conc: c. c. 386, 4º) - 484 - 592, 5º) La prohibición contenida en el art., se funda en las mismas razones que justifican las reglas de los arts. 386 y 592, con cuyos casos 4) y 6) concuerda. Jurisprudencia 1.-

"Quien siendo albacea compra (un bien) perteneciente a la testamentaría de su cargo, hace una compra nula por estar prohibida por la ley". (G.J. Nro. 535, p. 14).

2.-

"Habiéndose subrogado al albacea en ese crédito (de la testamentaria) faltó al deber que le imponían los arts. 599 y 604 (1220 y 1232) del c. c.". (G.J. Nro. 844, p. 4).

3.-

"Los albaceas no pueden comprar para sí bien alguno de la testamentaria". (G.J. Nro. 1051, p. 7).

4.-

"Es nula la compra verificada por el albacea (de bienes de la testamentaría a su cargo)". (G.J. Nro. 1277, p. 48).

TITULO IV DE LA DIVISION DE LA HERENCIA CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES ART. 1233.- (Facultad de pedir la división). I. Todo coheredero puede pedir siempre la división de la herencia. II. El testador, aduciendo un interés serio, puede disponer que la división de la herencia o de algunos bienes comprendidos en ella no tenga lugar antes de transcurrido, desde su muerte, un plazo no mayor de cinco años. Sin embargo la autoridad judicial, mediando circunstancias graves, a instancia de uno o varios coherederos, puede autorizar la división antes de cumplirse el plazo establecido por el testador. Fte: Cgo. fr. 815 (para I) - Cgo. it. 713, 2º) y 3º) (para II) Precd: c. c. abrg. 644 - 645 - 1528 Conc: p.c. 671 c. c. 167 - 171 - 436 - 648, II) El Título que se inicia con este art., legisla la última de las diversas operaciones que supone el mecanismo jurídico sucesorio; es la operación material llamada partición: mientras no se hace la partición, los bienes de la herencia se hallan en estado de indivisión. Surge aquí la cuestión relacionada con la rúbrica del Título. De la legislación comparada consultada, aparte el Cgo. argentino que usa indistintamente las voces división o partición para referirse al instituto, sólo el Cgo. italiano de 1942, y su epígono el boliviano de 1975, emplean en sus rúbricas y en las reglas singulares del Título en examen, la voz división. La generalidad de los códigos (excepto el alemán que habla de liquidación de la masa hereditaria), usa el término partición. V. gr. los de Francia, Bélgica, Suiza, Italia (de 1865), Portugal (de 1867), España, México, Venezuela, Perú, Brasil. En Bolivia, el c. c. abrg. (arts. 644 y s.) y el p.c. abrg. (arts. 613 y s.) utilizan el término partición. El Anteproyecto de Ossorio, aplica indistintamente las voces

partición y división. La Real Academia dá a la voz partición un sentido propio e inequívoco: división que se hace entre algunas personas de hacienda (cúmulo de bienes) herencia o cosa semejante. Escriche, con el criterio técnico de sus definiciones, explica la palabra como la separación, división y repartimiento que se hace de la cosa común entre las personas a quienes pertenece, como por ej. de una herencia o legado que se dejó a muchos. División, si bien es cierto que significa la acción y efecto de dividir, separar o repartir (Real Academia), tiene, también, muchas otras acepciones, como, entre ellas, discordia, desunión o, en el ámbito técnico forense, alude otros institutos (Escriche), como v. gr., el beneficio de división reconocido a los coobligados o a sus fiadores para negarse al pago total de la deuda (arts. 429 y 931). Por eso, ha de suponerse fundadamente, que con criterio bastante lógico, Toro, en su Proyecto de Código civil, nombra al instituto con su clásica denominación de partición (arts. 1700 y s.) y cuando legisla el pago y cobro de las obligaciones y créditos de la sucesión, habla de división de obligaciones y créditos (arts. 1734 y s.). La utilidad práctica de esta observación, ha de encontrarse en la conveniencia que implica utilizar, en los posible, la voz precisa que haga fácilmente comprensibles las formulaciones legales. Ni en el Código ni en las legislaciones consultadas se encuentra una definición de carácter legal de la partición. Scaevola, cita la de las Partidas (6ª, tít. 15, ley 1): departimiento que fazen los omes entre si de las cosas que han comunalmente por herencia, o por otra razón. También, la razón de ser del instituto, está cabalmente explicada en el proemio de la ley de Partidas anteriormente citada, cuando señala que la partición termina desacuerdos que a las veces ocurren entre los hombres cuando poseen comunalmente algo y que de ella viene gran provecho, porque cada uno aliña mejor su parte y la aprovecha con más fruto. Estos conceptos se mantienen, puede decirse, vigentes, tanto que la propia doctrina moderna los repite, sin que los inevitables cambios de estilo que impongan los tiempos desvirtúe la sustancia de su contenido. Así, por ej., enseña Messineo que la finalidad de la división hereditaria es poner fin a la comunidad, por cuyo resultado el derecho de los coherederos singulares, de un derecho sobre todo el patrimonio hereditario en razón de una cuota aritmética, se convierte en un derecho exclusivo y

solitario sobre bienes determinados, correspondientes en su conjunto al valor pecuniario de la cuota aritmética ya correspondiente a cada uno: a la participación por cuota en todas las utilidades del bien (que configura a la comunidad o indivisión) se sustituye la exclusividad de las utilidades todas de una parte determinada del bien. Los conceptos vulgar y legal de división o partición, no se diferencian y ambos implican la idea de distribuir en lotes sumas de dinero, fincas, objetos muebles o inmuebles, en suma, bienes en su acepción jurídica, poseídos y disfrutados en común (división de la cosa común, art. 167) o que pasan inmediatamente del dominio a una sola persona al de dos o más, entre las cuales, además de partirse habrían de distribuirse (división de la cosa hereditaria, art. 1233 y s.). El concepto de partición, lleva consigo necesariamente los de liquidación y adjudicación. Por la primera, se forma a cada partícipe hereditario su cuota testamentaria o legal (art. 1247), después de la estimación (art. 1245). Por la segunda, se establecen las llamadas hijuelas (art. 1248 de c. c. y 673 del p.c.), para cada uno de los participantes como resultado de la liquidación (Scaevola). El derecho de pedir la división, que es un derecho potestativo (Messineo), corresponde a los herederos. Estos no están, generalmente, sometidos a limitaciones impuestas por el testador (arts. 167 y 1233 del c. c. y 671 del p.c.). De existir tales limitaciones, sólo pueden aplazar la división, pero no impedirla (prg. II). La división es un acto jurídico declarativo, esto es, no produce afectos atributivos, traslativos o dispositivos, sino afectos distributivos (Messineo). La trasmisión se ha producido con el llamamiento, seguido de la aceptación, a la apertura de la sucesión. La división pone fin a la comunidad hereditaria consecuencia de ésta y, conforme a su función y naturaleza, precisa solamente el contenido del derecho de cada uno de los codivisionarios. La división, puede pedirla todo interesado legítimo que no sólo es todo heredero, como expresa el art. Desde luego, puede hacerlo el albacea (art. 671 del p.c.). Pueden también hacerlo los acreedores para preservar sus derechos, ejerciendo los derechos que figuran en el patrimonio de su deudor negligente (art. 1445). La facultad concedida al testador, de imponer temporalmente la indivisión de ciertos bienes, por una razón seria (que de acuerdo al texto del art. sólo puede ser conjeturable), en realidad, según las legislaciones más cuidadosamente elaboradas, supone que el testador manifiesta su interés de conservar (en interés de la familia o de

la economía pública, art. 1241) indivisa, una explotación agrícola o industrial, o los útiles de su profesión o una biblioteca entera, por ejemplo, para lo cual se autoriza, ordinariamente, que las diferencias que ocasione en la división esas disposiciones testamentarias, se compensen con metálico entre coherederos. De nada serviría a los fines de la intención del testador, mantener la indivisión por un tiempo, para luego de todos modos hacer la partición que perjudicará el debido aprovechamiento de esos bienes. Esa solución esta prevista en los arts. 1241 y 1246 y a ella debía remitirse la de la hipótesis del prg. II). El art., cuando prescribe que todo coheredero puede pedir siempre la división de la herencia, consagra la imprescriptibilidad de la acción de partición de la herencia o de los bienes comunes (art. 171). Es cierto que el precepto es ambiguo y no tiene la inequívoca claridad del Código abrg.: la acción de partir se puede entablar en cualquier tiempo (art. 645) o la herencia indivisa y los bienes puestos en sociedad, no puede prescribirse por los coherederos ni por los socios (art. 1528). Pero, a pesar de su ambigüedad, éstos son los principios que contiene su disposición. De esta interpretación participa Messineo, que al comentar la disposición fuente del art. y el alcance del vocablo siempre, usado en él, declara que la acción de partición es imprescriptible. Otra característica de esta acción, señala también por el autor del Manual, es que es indivisible y unitaria, en el sentido de que debe ser promovida contra todos los coherederos interesados (art. 679 del p.c.). Jurisprudencia 1.- "Verificada la partición por el testador en uso de la facultad concedida por el art. 654 (1251), ya no era lícito solicitar otra nueva, con apoyo del 645 (1233) que supone la conservación de la herencia indivisa". (G.J. 559, p. 7). 2.- "El art. 645 (1233) determina que a nadie se puede obligar conservar la herencia indivisa, pudiendo la acción de partir entablarse en cualquier tiempo". (G.J. No. 563, p. 25). 3.- "La división por la que los herederos dividen la masa hereditaria para tomar cada uno lo que le corresponde en iguales valores apreciados o en especie, sirve a fijar y determinar la propiedad de cada heredero sobre los bienes

comprendidos en el lote respectivo". (G.J. Nº 611, p. 12) 4.- "La oposición no destruye la demanda de división porque la opositora (que además compro tres acciones de sus hermanos) representa los mismos derechos y acciones que poseían sus hermanos proindiviso en la sucesión del padre común". (G.J. Nº 647, p. 27). 5.- "La acción de partir es absoluta y, por lo mismo, (no está) prohibido ejercer dicha acción concretándola a la división parcial de una parte de la herencia, sólo con uno o más de los acreedores poseedores de la fracción de bienes divisibles". (G.J. Nº 824, p. 30). 6.- "La división debe (hacerse entre todos) los copartícipes, sin que proceda una división parcial que es contraria al común derecho de los herederos". (G.J. Nº 852, p. 22). 7.- "La partición no produce efectos (contra el coheredero que no participó en ella) por no haber sido oído oportunamente y debe procederse a nueva partición". (G.J. Nº 894, p. 10). 8.- "Perteneciendo los bienes indivisos de una sucesión a todos los herederos, ninguno en particular es propietario exclusivo de algunos de ellos mientras no se los haya asignado concretamente en la partición que deben practicar". (G.J. Nº 1148, p. 4). 9.- "El carácter jurídico de las particiones, no responde a un acto traslativo sino a uno declarativo en el que todos y cada uno de los bienes sucesibles pasan al dominio de los herederos desde el momento en que se abre la sucesión".. (G.J. Nº 1176, p. 10). 10.- "A nadie se le puede obligar a conservar la herencia indivisa conforme al art. 645 (1233) del c. c.".

(G.J. Nº 1251, p. 48). 11.- "La acción de partición de bienes hereditarios es imprescriptible y puede ser demandada en cualquier tiempo según el art. 645 (1233) del c. c.". (G.J. Nº 1270, p. 22). 12.- "No siendo obligatoria la conservación de una herencia indivisa, la acción de partir se puede entablar en cualquier tiempo". (G.J. Nº 1270, p. 27). 13.- "No habiéndose hecho partición del inmueble no es posible realizar deslinde (porque) los deslindes o amojonamientos son mas bien emergencia de la partición". (G.J. Nº 1277, p. 37). 14.- "El heredero puede demandar el pago de la parte alícuota de los rendimientos de la herencia, aun sin recurrir previamente al proceso de división y partición". (G.J. Nº 1315, p. 54). 15.- "Para dividir la herencia es indispensable se haga previamente el inventario estimativo prevenido por el art. 558 (1031, II) del c. c., de los bienes que el difunto haya dejado al tiempo de su muerte". (G.J. Nº 1359, p. 38). 16.- "La imprescriptibilidad de la herencia indivisa y de los bienes puestos en sociedad, establecida por el art. 1528 (sin equivalente preciso, pero aplicable con el 1233) del c. c., sólo rige para la prescripción adquisitiva ordinaria de 10 y 20 (5) años con los requisitos señalados en el art. 1516 (134) del mismo código y no para la extraordinaria de 30 (10) años, conforme a la modificación del citado art. 1528 por el art. 19 de la L. de 27 de Dic. de 1882 incorporado al art. 1565 (138) del cuerpo legal nombrado, lo que se explica por razones fundamentales de orden público". (G.J. Nº 1361, p. 41). 17.- "La herencia indivisa no prescribe, conforme dispone el art. 1528 del c. c.".

(G.J. Nº 1589, p. 79). 18.- "La partición de herencia debe realizarse con sujeción (a las normas legales), de modo que cada heredero reciba su respectiva alícuota, debiendo cuidar los tribunales de grado de que se proceda en la división y participación correspondiente con la mayor equidad". (G.J. Nº 1602, p. 100). 19.- "Conforme dispone el art. 645 (1233) del c. c. a nadie se puede obligar a mantener la herencia indivisa, pudiendo los interesados entablar la acción de división en cualquier tiempo, aunque hayan convenciones en contrario". (G.J. Nº 1615, p. 58). 20.- "La acción de inventario y partición de bienes es universal, o sea que comprende todos los bienes de una sucesión, tanto inmuebles como muebles, acciones y derechos del de cuius". (G.J. Nº 1616, p. 29). 21.- "Si bien la división y partición de bienes (hereditarios) es un juicio de carácter universal, lo es en el sentido de que deben concurrir a ella únicamente todos los herederos de la sucesión de que se trate, no pudiendo ser involucrados en el procedimiento de partición los adquirentes de los derechos de éstos que, como compradores, deben estar a lo que se resuelve en la causa con referencia a sus transferencias, no siendo, tampoco, causa de nulidad la falta de citación con la demanda, prueba y sentencia de los adquirentes de ciertos bienes de la sucesión". (G.J. Nº 1624, p. 26). 22.- "Para reclamar división y partición de herencia, debe probarse legalmente la condición de heredero". ((A.S. Nº 137, de 21-V-79), s.c. 1ª, inéd.). 23.- "Toda división y partición ordenada por el juez, debe ser hecha con noticia de todos los coherederos". (A.S. Nº 188, de 30-VII-79), c.s. 1ª, inéd.).

24.- "Todo coheredero o albacea podrá pedir la división de bienes hereditarios, acompañando el testamento o el instrumento aprobado". (Lab. Jud. 1981, p. 172). 25.- Véase los casos Nos. 17 del art. 170; 1 del art. 1068; 12 del art. 1453. ART. 1234.- (Goce separado de bienes hereditarios). Puede pedirse la división aun cuando uno de los coherederos haya gozado separadamente de algunos bienes hereditarios, salvo que hubiera adquirido la propiedad por usucapión como efecto de la posesión exclusiva. Fte. Cgo. it. 714 Conc: c. c. 138 - 160 El art. implica que no constituye impedimento para demandar la división, el que uno de los coherederos esté disfrutando separadamente de parte de los bienes hereditarios, a menos que el disfrute se apoye en la usucapión adquirida, válidamente se supone, o que se haya practicado ya la división también válidamente. La posibilidad de usucapión por parte del coheredero, que es coposeedor de cosa común, es concebible (dice Messineo), en cuanto el coheredero haya realizado una intervención en la posesión, de manera que la haya convertido, de posesión a título de comunidad que era, en posesión exclusiva y desde ese momento haya transcurrido ininterrumpido y no suspendido, el tiempo necesario para la usucapión. Esta interpretación del comentarista del Cgo. italiano de 1942, no parece ajustada a un exacto criterio jurídico, si se tiene en cuenta que para usucapir no sólo se requiere el transcurso del tiempo señalado por la ley, sino, entre otros requisitos, además y principalmente, un justo título, que el Cgo. italiano llama título idóneo (art. 1159, que es la fuente del 134 del Código). Habría que saber en qué consiste la intervención en la posesión, para que supla el título idóneo. Así exista título idóneo en forma de donación, se reputa ésta anticipo de legítima (art. 1254) y es susceptible de reducción o de colación (arts. 1073 y 1258), lo que impide ver cómo puede proceder la usucapión, sobre todo habida cuenta la regla del art. 1233. Jurisprudencia Véase los casos Nos. 8 y 13 del art. anterior.

ART. 1235.- (Impedimentos para la división). I. La división queda provisionalmente impedida mientras: 1)

Nazca el concebido llamado a la sucesión.

2)

Se defina mediante sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada el juicio sobre reconocimiento de filiación o de unión conyugal libre, interpuesto por quien, en caso de resultado favorable, sería llamado a suceder.

3)

Concluya el procedimiento administrativo para el reconocimiento de una entidad instituída como heredero. II. Sin embargo, si median circunstancias que hagan conveniente la división antes de

cumplirse estos hechos, el juez puede autorizarla fijando las cautelas necesarias. Fte: Cgo. it. 715, 1) y 2) Conc: c.f. 185 y s. c. c. 430 - 1008 - 1122, 3) - 1237 Los casos de impedimento para la división, que son obviamente comprensibles, pueden salvarse mediante cautelas y obtener autorización judicial para proceder a la división. No se sabe en qué consisten las cautelas necesarias. Messineo, considera entre ellas, la subordinación de la división a la autorización o a la homologación del acto de división (se supone judiciales). Sin embargo, si la división como ocurre ordinariamente se hace judicialmente, tales autorización y homologación parecen superfluas. Habría sido mejor, omitir el copiado de la regla italiana y disponer directamente el correspondiente afianzamiento que el art. 1236 y s., inspirado en el 1054 del Cgo. español, posiblemente, porque no tiene equivalente en el Cgo. modelo, establece en favor de los instituídos bajo condición suspensiva. Jurisprudencia Véase el caso Nº 6 del art. 1233. ART. 1236.- (Caso de existir heredero instituído bajo condición). El heredero instituído bajo condición suspensiva no puede pedir la división hasta que ella se cumpla. Los otros coherederos pueden solicitar la división, asegurando bajo fianza al heredero condicional lo que, cumplida la condición, le corresponda.

Fte: Cgo. esp. 1054 Conc: c. c. 1165 Desde luego, ha de advertirse que le precepto se refiere concretamente a la condición suspensiva y no alude simplemente como ocurre con la disposición fuente. El art. se justifica, porque si hay aplazamiento en la efectividad de los derechos, que corresponden al heredero sujeto a condición, también debe haberla en cuanto a la acción que conduce a dicha efectividad (Scaevola). Los interesados, pueden rechazar toda reclamación planteada por los herederos sometidos a condición suspensiva, para la división de la herencia. (La condición resolutiva no obsta en modo alguno a la práctica de la partición, porque ella no suspende la obligación, la resuelve o extingue). De ello, resulta que ha de entenderse no hechas definitivamente las adjudicaciones, consecuencia de la partición. Pues, si la condición no se realiza, el derecho de heredero condicional no se efectiviza y su cuota acrecerá la de los otros herederos, si no hay sustituto designado. El afianzamiento de la cuota del heredero condicional, es una seguridad que los herederos deben a éste para el supuesto del cumplimiento de la condición. ART. 1237.- (Bienes constituídos en patrimonio familiar). I. En la división de bienes hereditarios no se pueden comprender los bienes constituídos en patrimonio familiar hasta que el último de los beneficiarios menores llegue a la mayoridad. II. El juez, a pedido de parte interesada, puede otorgar se indemnice por el aplazamiento de la división a aquéllos que no habiten la casa o no se beneficien de los bienes. III. Sin embargo, si, muerto el cónyuge que constituyó el patrimonio, los bienes que en él se integran pasan a formar parte de la legítima de los hijos mayores de edad, el juez, cuando existen necesidad y utilidad evidentes para éstos, puede disponer la división de los bienes a fin de que obtengan la cuota de legítima que les corresponde. Fte: Cgo. it. 716 - 175, 2º) Conc: c.f. 35 c. c. 1235 Por regla general, se excluyen de la división los bienes constituídos en patrimonio

familiar, hasta que el menor de los hijos alcance la mayoría de edad (art. 35, caso 2º c.f.). Y si no hay hijos menores, esto es, que todos los hijos sean ya mayores, ha de tenerse en cuenta la disposición del caso 1º) del art. 35 del c.f., que declara extinguido el patrimonio familiar cuando muere el último de los beneficiarios. De esta disposición, se infiere que -sin tener en cuenta que los hijos han alcanzado la mayoridad- la indivisión se mantendrá mientras viva uno de los cónyuges, porque de otro modo puede colocarse en situación precaria al progenitor supérstite, contra la propia finalidad de la constitución del patrimonio familiar, que puede hacerse por ambos cónyuges o por uno solo de ellos para ambos (art. 33, 1º, c.f.). Las excepciones de los prgs. II y III del art., no parecen haber sido meditadamente incluídas, una vez que la finalidad del patrimonio familiar, dado su limitado objeto y extensión a las necesidades familiares, generalmente de vivienda, debe considerarse prioritaria a la utilidad de los hijos mayores. Si se ha atendido a la situación del cónyuge supérstite, con buen criterio, en los casos del art. 1238, debió haber inspirado el mismo celo la disposición del 1237, una vez que, en definitiva, el patrimonio familiar y el mobiliario a que se refiere al caso 3) del art. 1238. Por lo demás, respecto de este artículo, cual se ha destacado en la anot. al art. 1006, debe encomiarse su bien inspirada finalidad. ART. 1238.- (Indivisión del equipo profesional, del negocio comercial y del inmueble ocupado como vivienda). I. El cónyuge sobreviviente puede pedir al juez, y éste concederle, que se le asigne: 1) El pequeño negocio comercial propio del premuerto. 2) El equipo profesional y sus instalaciones donde ambos cónyuges trabajan al morir el de cujus. 3) El inmueble, y su mobiliario, usados exclusivamente como vivienda por los esposos al morir el de cujus. II. En tales casos esos bienes quedarán comprendidos en la porción hereditaria del sobreviviente, compensándose la diferencia conforme a lo dispuesto por el artículo 1246. III. El coheredero forzoso, distinto del cónyuge, que trabajaba con el de cujus cuando éste murió, puede también acogerse al artículo presente en sus casos 1 y 2. Conc: c. c. 430 - 1006 - 1246 Comprendido en la anot. al art. anterior.

ART. 1239.- (Suspensión de la división). La autoridad judicial a pedido de un coheredero, puede suspender por un período no mayor a cinco años, la división de la herencia o de algunos bienes, cuando pudiera ocasionarse perjuicio grave en el patrimonio hereditario por la división. Fte: Cgo. it. 717 Conc: c. c. 167, II) Lo preceptuado por el art., no ha de considerarse como disposición contraria o limitativa de la legítima, porque la intangibilidad de la legítima no llega hasta el punto de exigir que el heredero forzoso, consiga inmediatamente su cuota de patrimonio hereditario y a pesar de existir razones de superior consideración que impongan el aplazamiento de la división, por la propia conveniencia de los herederos (Messineo). La suspensión siempre ha de ser resuelta judicialmente, a instancia de parte interesada. El artículo sólo considera interesado al coheredero. Sin embargo, como se ha anotado en el art. 1233, el interesado puede ser el albacea, o un acreedor de la sucesión de alguno de los herederos. Así resulta no de la disposición del art. en examen, sino de la interpretación combinada de las disposiciones del ordenamiento civil en su conjunto. ART. 1240.- (División en especie). Todo heredero puede pedir su parte en especie en los bienes muebles e inmuebles de la herencia, salvo lo dispuesto por los artículos siguientes. Fte: Cgo. it. 718 Conc: c. c. 169 - 1241 - 1242 La regla del art. aplicable en tanto en cuanto haya posibilidad de cómoda división en especie (art. 169), particularmente tratándose de inmuebles. La solución prevista en el artículo está sujeta, además, a la entidad de la masa hereditaria y al número de herederos. Todo depende de las circunstancias propias de cada caso concreto. El término en especie en el precepto, es un modo adverbial que significa en frutos o géneros (en cosas) y no en dinero. ART. 1241.- (Indivisión en interés de la economía familiar o pública). Si en la

herencia hay bienes cuya división pudiera ocasionar perjuicios en la economía familiar o pública, esos bienes no se dividen y quedarán comprendidos, por entero, en la porción del coheredero que tenga la cuota mayor o en la de varios coherederos. En caso diverso se sacará el bien a la venta en pública subasta. Fte: Cgo. it. 720 - 722 Conc: p.c. 676 El art., conformándose a la regla general del art. 168, prevé la posibilidad de bienes cuya división puede perjudicar el interés económico de la familia o de la comunidad, para preservar el cual interés, el bien debe ser consolidado en favor de uno de los coherederos que tenga la cuota mayor, mediando compensaciones en su caso, o en su defecto, mediante remate del bien para distribuir su precio. Estas situaciones pueden presentarse en el caso de establecimientos agrícola-industriales, por ejemplo, en los cuales indudablemente debe prevalecer el interés de la comunidad, ya que la división de ellos, importaría prácticamente su destrucción, con perjuicio para la producción. Quizá la ley, debiera prever en tales situaciones una división por acciones, las cuales pueden ser realizadas por coherederos que no desean mantenerse en la sociedad. En efecto, se presentaría el caso de transformación de la indivisión en sociedad (Planiol y Ripert), incluyendo los bienes hereditarios indivisibles en el activo de una sociedad civil, destinada a administrar los mismos y mantener -y aún incrementarsu valor, par bien particular de los herederos y general de la comunidad. La solución del art., se aplica también al caso previsto en el 1242 por las razones enunciada en él, que prácticamente son simplemente comprensibles, como ya se anotó en el art. 170, I). Jurisprudencia "La inventariación previa resulta imperativa en la división de bienes hereditarios para la aplicación de las reglas contenidas en los arts. 1241 y 1270 del c. c., que establecen la indivisión en interés de la economía pública de ciertos bienes, el primero y, el segundo, la naturaleza declarativa de la división de herencia que considera a todo heredero inmediato sucesor de los bienes que compone su lote". (Lab. Jud. 1980, p. 140).

ART. 1242.- (Inmuebles no divisibles). Cuando en la herencia hay bienes inmuebles no cómodamente divisibles o cuya división está prohibida por leyes especiales o normas de urbanización y de ornato público, se aplica lo dispuesto en el artículo anterior, a menos que las leyes o normas especiales dispongan otra cosa. Fte: Cgo. it. 720 Conc: p.c. 676 c. c. 170, I) - 1240 - 1247 - 1274 Comprendido en la anot. al art. anterior. ART. 1243.- (Venta de bienes para el pago de deudas y cargas hereditarias). Los coherederos que tienen más de la mitad del caudal hereditario pueden acordar, para el pago de las deudas y cargas hereditarias, la venta en pública subasta de bienes muebles o inmuebles, optando por la enajenación que cause menor perjuicio a los herederos. Fte: Cgo. it. 719, 1) Conc: p.c. 676 c. c. 170, II) - 1265 El pago de las deudas y las cargas de la herencia, indudablemente se han de pagar con los bienes de la misma y para su cancelación, también indudablemente, ha de tener que venderse alguno o algunos de esos bienes, venta que ha de hacerse en subasta pública si así lo pide uno de los coherederos o, necesariamente, cuando entre ellos existen menores, según el art. 170, II. Como está formulada, por eso, la regla del art. parece ociosa, una vez que su razón de ser está consignada en la segunda parte del art. 719 (fuente del art. en examen) del Cgo. italiano, omitido en la adopción y según la cual si no concurre el consentimiento de todos los coherederos (es decir, unanimidad, no sólo mayoría absoluta del caudal hereditario), la venta puede practicarse solamente entre los codivisionarios y sin publicidad, salvo oposición de legatarios o acreedores y salvo también, ha de agregarse, la concurrencia de menores, caso en el cual se aplica sin discusión el citado art. 170, II y el 676 del p.c. ART. 1244.- (Colación, imputaciones y detracciones). I. Los coherederos obligados a colacionar deben, según lo dispuesto en el Capítulo II del Título presente, aportar en especie todo lo que se les hubiera donado.

II. Cada heredero debe imputar a su cuota las sumas que adeudaba al difunto y las que adeuda a los coherederos por la división de la herencia. III. Cuando los bienes donados no se aportan en especie o cuando hay deudas imputables a la cuota de un heredero, los otros herederos detraen de la masa hereditaria bienes en proporción a sus cuotas respectivas. Fte: Cgo. it. 724 - 725 Conc: c. c. 1246 - 1255 - 1259 - 1260 Las disposiciones de este art. están repetidas en las de los arts. 1255, 1259 y 1260, que están consignados en el capítulo en el que les corresponde estar ubicados, conforme se reconoce en el propio precepto, parágrafo I. consiguientemente, estas disposiciones están examinadas con dicho arts. (v. las anots. respectivas). Jurisprudencia "Todo acto jurídico unilateral, de carácter patrimonial, realizado a título gratuito y otorgado por la madre a uno de sus hijos tiene los caracteres de un típico "anticipo de legítima", por lo que es siempre susceptible de reducción o adecuación a la respectiva porción hereditaria que le corresponde a dicho hijo". (Lab. Jud. 1983, p. 166). ART. 1245.- (Estimación de bienes). Efectuados el pago de deudas y las detracciones, se hace la estimación de los bienes que quedan en la masa hereditaria según el valor en el momento de la división. Fte: Cgo. it. 726 Precd: c. c. abrg. 646 Conc: c. c. 1069 PRINCIPIOS GENERALES "Venisse ad heredem nihil intelligitur, nisi deducto aere alieno" = (No adquiere el heredero sino lo que queda después de satisfechas las deudas del difunto). Digesto, ley 165, tít. 16, Lib. 50. Cit. Scaevola.

"Hereditas non intelligitur, nisi deducto aere alieno" = (Se entiende por herencia lo que queda después de cubiertas las deudas). M. Puigarnau. En la formación del estado del caudal hereditario, tiene lugar la colación, la imputación y la detracción. Era mejor emplear el vocablo apartar o extraer, porque detraer también supone infamar, denigrar. La traduccion de la palabra italiana prelevamenti por detracciones no es exactamente correcta, porque implica, mas bien, la idea concreta de extracción o saca. La estimación de la masa hereditaria en su conjunto ha de efectuarse según el estado y el valor venal de los bienes que la componen al tiempo de la división. El estado supone necesariamente la inventariación valuada, que se hará mediante perito designado por el juez si los coherederos no se ponen de acuerdo para elegir uno (art. 665, p.c.). Por lo general, la estimación puede resultar de la determinación de la porción disponible (art. 1069), operación que se hace precisamente como diligencia previa a la partición. Con verdadera exactitud, Laurent (cit. de Scaevola), señala que la estimación de la masa hereditaria, debe comprender: 1º) los bienes muebles e inmuebles que pertenecen al causante de la herencia después de su muerte, y el precio de los que han sido vendidos; 2º) los bienes dados por el difunto a sus herederos y colacionados o imputados; 3º) las sumas que los herederos deban al difunto; 4º) las sumas que los herederos deban a la sucesión, (a las que el art. 1244, II) se refiere como deudas a los coherederos, que es cosa diversa de lo preceptuado por su modelo -art. 724 Cgo. italiano- que habla de las deudas frente a los coherederos, por efecto de las relaciones de la comunidad, que es lo mismo que las deudas a la sucesión de que habla Laurent). Jurisprudencia 1.- "Según el art. 646 (1245) la división entre los herederos debe comprender la porción de la masa hereditaria, compuesta de los bienes que el difunto ha dejado al tiempo de su fallecimiento y de los que, conforme al art. 635 (1255) y s. deben traerse a colación para descontarse". (G.J. Nº 300, p. 1985). 2.- Véase el caso Nº 2 del art. 1250.

ART. 1246.- (Compensación con dinero). Las desigualdades en las porciones de bienes, se compensan con el equivalente en dinero. Fte: Cgo. it. 728 Conc: c. c. 1244 - 1368, 5) ART. 1247.- (Formación de porciones). I. Se procederá luego a la formación de tantas porciones proporcionales a las cuotas respectivas cuantos son los herederos. II. Para formar las porciones debe observarse lo previsto en los artículos 1241 y 1242 y evitar en cuanto sea posible, el fraccionamiento de bibliotecas, museos y colecciones similares que tengan importancia histórica, artística o científica. III. La formación de porciones se cumple por un experto a quien designa el juez, a menos que se hubiese designado un partidor en el testamento o por acuerdo unánime de los herederos. Fte: Cgo. it. 726, 2º) - 727 - 730 - Cgo. fr. 834 (para III) Conc: p.c. 672 c. c. 1241 - 1242 - 1248 Las cuotas han de formarse según las determinaciones del art., en concordancia con lo preceptuado por los arts. 671, II y 672, II del p.c.; sea por un experto, designado por acuerdo de los coherederos, o por el juez en su defecto, sea por uno de los coherederos si acepta y convienen todos los demás, siendo todos los coherederos mayores. Si concurren menores, ha de tenerse en cuenta la obligatoria observancia de las limitaciones impuestas a los representantes de los mismos, por el art. 266 del c.f. y la obligatoria concurrencia del Ministerio público, mediante el fiscal del menor componente, que debe intervenir en todas las acciones civiles, de familia, etc., en que los menores tengan interés directo (art. 201 c. men.). Se formarán tantos lotes o porciones, como herederos intervengan en la partición. Los que concurren como una estirpe, por efecto del derecho de representación, sólo tienen derecho a un lote para todos ellos, ya que no tienen más derecho que el representado. En la formación de los lotes, ha de tenerse particular cuidado, hasta donde sea posible tenerlo, sobre lo preceptuado por los arts. 1241 y 1242.

ART. 1248.- (Asignación o atribución de porciones). La asignación de porciones iguales se hace mediante sorteo. En cuanto a las desiguales se produce por atribución. Fte: Cgo. it. 729 Conc: p.c. 673 c. c. 914 - 1247 - 1540, II) El art. ha sido simplemente copiado del art. italiano 729 (inc. 1º), sin advertir su inaplicabilidad en el Derecho boliviano. Determina que la asignación de las porciones iguales se hace por sorteo y las desiguales por atribución, sin explicar además, qué se ha de entender por tal atribución. La disposición, tal cual está redactada en el Cgo. italiano, se explica porque prevé la concurrencia de hijos legítimos y naturales, por ejemplo, según la diferenciación clásica que aún subsiste en el Derecho italiano, caso en el que se pueden dar porciones desiguales, por la desigual atribución que les reconoce la ley. En el Derecho boliviano, que no admite ninguna desigualdad entre descendientes por razón del origen de la relación familiar, las porciones sólo pueden ser iguales, sea que concurran sólo descendientes, sea que concurran éstos con el cónyuge supérstite, sea que el cónyuge concurra con ascendientes, sea que concurran ascendientes solos, (arts. 1094, y s.). Si ha de objetarse que el art. puede referirse a legatarios v. gr., la objeción es falsa, porque el legado es una atribución directamente dispuesta por el testador, dentro de su porción de libre disponibilidad, que se paga como carga, antes de la estimación partible. Tampoco cabe considerar casos de atribución los de los arts. 1109, II) y 1110, II). La atribución en el caso de las cuotas desiguales dentro del Derecho italiano, supone una asignación mediante elección (Messineo), que, se repite, no tiene aplicabilidad en Bolivia, justamente por efecto del trato jurídico igualitario proclamado por el art. 1084, en aplicación del precepto contenido en el art. 195 de la Const. Si hay acuerdo de partes, se puede prescindir del sorteo, si no intervienen menores ni incapaces (art. 673, II p.c.). Jurisprudencia 1.- "La partición es definitiva verificada la respectiva adjudicación, judicialmente

aprobada previo dictamen fiscal afirmativo, por auto que mandó se pasara obrados al notario para su protocolización en los registros que corren a su cargo". (G.J. Nº 354, p. 1415). 2.- "La falta de firma del mandatario en las diligencias de inventarios y partición, no hace necesaria la ratificación posterior del mandante, porque éste ha dado ejecución voluntaria a ellas, recibiendo por sí y por medio de su apoderado la mayor parte de los bienes que constituyen su hijuela". (G.J. Nº 579, p. 11). 3.- "La división del acervo hereditario por igual entre los herederos, sin tener en cuenta la condición de hijos naturales y legítimos, no infringe el art. 509 (sin equivalente) del c. c., ya que esta disposición está derogada por el art. 134 (195) de la Constitución Política, que proclama la igualdad de los hijos ante la ley". (G.J. Nº 1317, p. 122). ART. 1249.- (Derecho de prelación). I. El coheredero que quiera vender su cuota o parte de ella a un extraño, debe notificar su propuesta de venta a los otros coherederos, los cuales tienen derecho de prelación y deben ejercerlo en el plazo de dos meses desde las notificaciones. Si se omite la notificación los coherederos pueden rescatar la cuota del adquirente o ulterior causahabiente mientras dura el estado de indivisión hereditaria. II. Si quieren ejercer el rescate varios coherederos la cuota se les asigna a todos ellos en partes iguales. Fte: Cgo. it. 732 Conc: c. c. 606 El artículo establece un caso de preferencia. Si bien el término italiano prelazione se traduce por prelación y preferencia, la primera, más evoca la idea de precedencia de las reglas protocolares, siendo el término adecuado a la idea que implica el art. el de preferencia, que, además, se supone ha de operar en igualdad de condiciones, sin ventaja alguna para el o los coherederos.

ART. 1250.- (División convencional). I. Si todos los coherederos están presentes y son capaces, pueden dividir la herencia en la forma que juzguen conveniente. II. Si entre los coherederos hay incapaces, sus representantes pueden concertar por ellos la división cuando ésta sea favorable a sus representados y si el juez concede la autorización prevista por el Código de Familia. Fte: Fuero Real, Lib. 3, tít. 4, ley 8 Precd: c. c. abrg. 649 Conc: c.f. 470 - p.c. 673, II) c. c. 519 Tanto la partición, como la asignación de porciones puede hacerse amigablemente, por acuerdo voluntario de todos los participantes, teniendo en cuenta, siempre, que en el caso de concurrir menores o incapaces, debe hacerse con la intervención judicial competente. Jurisprudencia 1.- "El art. 649 (1250) permite a los herederos partir como mejor les convenga y aún transigir". (G.J. Nº 577, p. 8). 2.- "La facultad concedida por el art. 649 (1250) del c. c. para que los herederos puedan partir como mejor les convenga los bienes hereditarios no se halla forzosamente sujeta a las condiciones y formalidades que exige el art. 646 (1245)". (G.J. Nº 599, p. 3). 3.- "En la partición extrajudicial de bienes, con sujeción al art. 649 (1250) del c. c. en que no han figurado menores, ausentes o de otro modo inhábiles (pueden los contratantes) ocurrir directamente al notario a hacer protocolizar la convención de partición". (G.J. Nº 959, p. 95). 4.- "La división voluntaria se hace por los herederos como mejor les convenga y sin necesidad de sujetarse a las formalidades establecidas por las leyes; surte

sus efectos jurídicos mientras no se la ataque de nulidad por lesión, dolo o fraude". (G.J. Nº 1217, p. 28). 5.- "La división y partición voluntaria debe comprender a todos los herederos forzosos, pena de nulidad". (G.J. Nº 1225, p. 48). 6.- "El acuerdo de partes he de ser aprobada y en caso de que se reclame la reforma de la partición, el juez está obligado a ordenarla, declarando el modo y el término en que ha de hacerse ella". (G.J. Nº 1297, p. 11). 7.- "El art. 649 (1250) del c. c. autoriza a los herederos partirse la herencia como mejor les convenga y aun transigir, siempre que no se perjudique los derechos de menores y ausentes". (G.J. Nº 1305, p. 12). 8.- "La naturaleza de la acción de partir los bienes de la masa común hereditaria, cuando concurren menores de edad, está condicionada a formalidades intrínsecas de remate público en caso de indivisión, acreditado por los medios de prueba que la ley correspondiente dispone en su amparo". (G.J. Nº 1354, p. 31). 9.- "A tenor de los arts. 648 y 649 (1250) del c. c. pueden los herederos verificar la división y partición entre ellos, como mejor les convenga, no pudiendo proceder a una nueva operación, sin que previamente se haya anulado la anterior mediante la correspondiente sentencia". (G.J. Nº 1362, p. 27). ART. 1251.- (División hecha por el testador). I. El testador puede dividir sus bienes entre sus herederos. II. Los bienes no comprendidos en el testamento se atribuyen conforme a la ley. Fte: Cgo. it. 734 Precd: c. c. abrg. 654 - 655 -

Conc: c. c. 1059 - 1112 - 1155, II) - 1252 - 1276 La división puede ser hecha por el causante de la herencia, tanto por acto entre vivos como por acto mortis causa. El art. 654 del Cgo. abrg. lo establecía así expresamente. El art., sólo doce que el testador podrá dividir sus bienes entre sus herederos, lo cual no implica necesariamente una prohibición de la partición por acto entre vivos. Messineo, comentando las disposiciones equivalentes del Cgo. italiano (arts. 733 y 734), considera que la partición por acto entre vivos ha sido eliminada, sobre todo por razones técnico-jurídicas, aunque sin explicar cuáles son ellas. Si en la partición que se formaliza por acto entre vivos, se observan los preceptos que imponen solemnidades ineludibles para cada forma de testamento, no hay razón para considerar eliminada esta forma de partición. Hecha en escritura pública v. gr., simultánea al testamento abierto, que es también escritura pública, (con particulares solemnidades y nada más), parece perfectamente procedente. En todo esto ha de considerarse que el testador, puede dividir su herencia entre sus herederos y extraños y el juez debe respetar su voluntad (mientras no perjudique a los forzosos en su legítima). Aunque parezca, según el artículo, que la partición deba hacerse después de la muerte, no hay que prohiba hacerla en vida. La omisión de algunos bienes en que puede incurrir el testador, se resuelve con la atribución de los mismos conforme dispone la ley, esto es, según las reglas de la sucesión legal (arts. 1083 y s.). Jurisprudencia 1.- "La autorización que concede el art. 654 (1251) a los padres y ascendientes para hacer la partición de los bienes debe entenderse guardando en ella la igualdad legal". (G.J. Nº 33, p. 288). 2.- "La división practicada por el padre en su testamento a virtud de lo dispuesto por este art. 654 (1251), es definitiva y debe cumplirse, no siendo permitido a los interesados impugnarla sino por causa de lesión, dolo o fraude conforme al art. 656 (1252)". (G.J. Nº 470, p. 956).

3.- "Al declararse con sólo el apoyo de las disposiciones de los testigos la existencia de la partición alegada (hecha por el ascendiente), se ha quebrantado la ley (art. 1251 c. c.) por indebida aplicación". (G.J. Nº 863, p. 56). 4.- "Los padres pueden efectuar partición de bienes entre sus hijos y descendientes; mas, habiendo hijos y cónyuge la partición que hagan sólo debe comprender a los hijos reservando lo que corresponde conforme a ley (gananciales sobre todo) para el cónyuge supérstite". (G.J. Nº 1259, p. 13). 5.- V. los casos Nos. 1 del art. 170; 1 del art. 1233; 7 del art. 1254. ART. 1252.- (Preterición de herederos y lesión en la legítima). I. La división en la que el testador no ha comprendido a alguno de los herederos legitimarios o instituídos, es nula. II. El coheredero que ha sido lesionado en su legítima puede ejercer la acción de reducción contra los otros coherederos. Fte: Cgo. it. 735 Precd: c. c. abrg. 656 Conc: c. c. 1067 - 1117 - 1251 - 1277 - 1278 La preterición que el testador haga en la división que dispone, de algún heredero forzoso o de otro instituído dentro de sus facultades de libre disponibilidad, hace nula la partición dispuesta por él. No importa que la división esté hecha en el mismo testamento de la institución o de otro. La división queda sin efecto porque ella tiene estrecha conexión con la institución de heredero y se precluye su realización por efecto de la preterición (Messineo). La lesión de legítima en la división hecha por el testador, deriva en una acción de reducción (art. 1068). Messineo señala, con buen criterio, que para que la preterición del heredero forzoso haga quedar sin efecto la división, ha de entenderse en el sentido de que sean materia de división también los bienes que constituyen la legítima, porque si éstos no están comprendidos en ella, la preterición es inicua, aunque

hayan sido preteridos todos los legitimarios. Si la división es parcial, esto es, que el testador no ha agotado su facultad de disposición al determinar la división, no hay preterición ni lesión, porque el legitimario obtiene su legítima sobre lo que queda indiviso. Rogron (cit. Terrazas), refiriéndose al art. 1079 del Cgo. francés, equivalente del que se anota aquí, observa que la lesión ocurrida en la división hecha por el testador, no acarrea la nulidad del acto, sino sólo el reintegro de lo que se le ha lesionado al heredero en su legítima, por cuanto únicamente significa un error parcial que lógicamente debe producir un efecto análogo, esto es, parcial, o sea, la acción de reducción prevista en el parágrafo II del art. Jurisprudencia 1.- "Reconocido que las asignaciones testamentarias hachas a favor de los actores exceden en su valor, del doble de las hechas a cada uno de los demás herederos forzosos y comprobada (así) la lesión, era consiguiente la nulidad del testamento que contiene esa partición". (G.J. Nº 854, p. 17). 2.- "Lo dispuesto por el art. 1088 (564) del c. c. al fijar el taxativo plazo de dos años para el vendedor de un inmueble pueda pedir rescisión, no es aplicable a los casos en que se alega lesión en una disposición testamentaria". (G.J. Nº 1174, p. 33). 3.- V. los casos Nos. 3 del art. anterior; 6 del art. 1254. ART. 1253.- (Entrega de documentos). I. Efectuada la división, se deben entregar a cada uno de los condivisionarios los títulos y documentos relativos a los bienes y derechos que se les han asignado. II. Los títulos y documentos de un bien dividido quedan con quien tenga la mayor parte. III. Si el bien se ha dividido en partes iguales o asignado a varios coherederos los títulos y documentos quedan con la persona designada a tal fin por los interesados. Fte: Cgo. it. 736 -

Precd: c. c. abrg. 657 Conc: p.c. 675 c. c. 1540, II) El concepto título, que el art. emplea reiteradamente en sus tres párrafos, implica la idea del instrumento en el cual consta la prueba de un derecho o de una obligación que comunmente se designa también con el término documento. De ahí que la repetida referencia a los títulos y documentos, que el precepto hace es una reiteración pleonástica innecesaria. El art. 736 del Cgo. modelo, fuente del art. en examen, se refiere simple y llanamente a documento. La referencia a codivisionarios o coherederos contenida en el art., no supone que éstos sean los únicos interesados en la partición de una herencia. El precepto alcanza también a los legatarios y acreedores, que en pago de sus legados o de sus créditos pueden recibir un bien inmueble, cuyos títulos de propiedad les deben ser igualmente transferidos. Por lo demás, tampoco había necesidad de tanto casuismo copiado, cuando la solución es más simple mediante la extensión de testimonios, que el juez ordene franquear de los originales que se encuentren inventariados en la testamentaría, para ser agregados a los testimonios de la protocolización de la división de la herencia, su aprobación, sorteo y distribución de hijuelas, que deben entregarse a cada uno de los interesados que ha participado en la división, según dispone el art. 675 del p.c.; interesados que, como se ha dicho, son los herederos, los legatarios y los acreedores. El art. 658 del c. c. abrg. contiene la solución más propia y adecuada para el efecto, al disponer que la partición se protocolizará en la Notaría respectiva, la cual dará a cada interesado el testimonio de su hijuela, procedimiento mantenido en la disposición del art. 675 del p.c. Jurisprudencia V.

al

caso

No.

1

del

art.

1248.

CAPITULO II DE LA COLACION ART. 1254.- (Anticipo de porción hereditaria). Toda donación hecha a heredero forzoso que concurra a la sucesión del donante importa anticipo de su porción hereditaria, salvo el caso de dispensa a que se refiere el artículo 1255. Fte: Ley 19 de Toro - Cgo. fr. 919 Precd: c. c. abrg. 576 - 636 Conc: c. c. 1067 - 1069 - 1255 Collatio, collationis significa contribución, comparación, cotejo (Valbuena). Se denomina colación, a todo acto por el cual un heredero, al concurrir en una sucesión con otros, aporta a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del de cujus en vida de éste, por donación u otro título lucrativo, para computarlo en la legítima y en la cuenta de partición (Scaevola). La colocación trae a cuenta, todas las disposiciones a título gratuito, que el causante de la herencia hizo de personas que han llegado a ser sus herederos. Sirve para una operación de liquidación del activo y el pasivo de estas personas con relación a su pariente fallecido, para determinar lo que de éste han recibido y lo que les queda por recibir. Los llamados a la sucesión se ven de este modo colocados en un plano de igualdad, alcanzándose el objetivo final de la institución (Planiol y Ripert). Realizar la igualdad de trato entre los coherederos, es una finalidad que se asigna a la colación, o, dicho en forma negativa, evitar disparidad de trato entre ellos que, hablando con más propiedad, consiste en realizar la proporcionalidad entre coherederos y en realidad es la ley -no el testador- la que quiere e impone esta igualdad (Messineo). La colación presupone, la existencia de una comunidad hereditaria y, por consiguiente, un caudal a dividir, porque si el caudal -añade Messineo- se ha agotado con donaciones o con legados, no hay lugar a colación, concepto que no corresponde exactamente a las reglas generales que informan el Derecho sucesorio ni a las particulares del propio Cgo. italiano que comenta el citado autor. Pues, la apertura de la

sucesión, no se produce sólo existiendo caudal partible. Puede tratarse de una sucesión con sólo pasivo partible, para sortear cuyas dificultades está el beneficio de inventario, como están las disposiciones relativas al reintegro y reducción (arts. 1067 y s.) y las de la colación (arts. 1254 y s.), para ver si las donaciones o legados hechos en vida por el de cujus, que han agotado el caudal hereditario, se han ajustado a las reglas relativas, particularmente, a la porción legítima de los herederos forzosos. Messineo, ha confundido sus propias definiciones: la finalidad de la colación es verificar y reponer, en su caso, la igualdad de trato debido a los herederos forzosos y solamente concurrir a la facción de cuentas, sólo en el supuesto de existir caudal hereditario partible. El Capítulo en examen, empieza por declarar (art. 1254), que se considera anticipo de legítima, toda donación que el causante de la herencia hizo en vida a sus herederos forzosos, a menos que haya dispensa expresa del testador, caso en el cual no se computa la liberalidad sino en lo que exceda a la porción disponible. Los autores en su mayoría, dan como fundamento de la colocación la presunta voluntad del de cujus, que al donar pretendería dar al futuro heredero un anticipo sobre lo que le correspondería por sucesión, de modo que, lo donado, debe ser tenido en cuenta en la división. La explicación de tal fundamento, se da en el hecho de que la colación, no tiene lugar cuando concurre dispensa del testador (Messineo). Jurisprudencia 1.- "Por lo dispuesto por el art. 636 (1254) deben traerse a colación y descontarse en la partición los valores que no cualquier título hayan recibido los hijos o nietos". (G.J. Nº 612, p. 7). 2.- "Al disponer que no se traigan a colación las cantidades que no recibió la hija en su beneficio exclusivo, no se viola el art. 636 (1254)". (G.J. Nº 736, p. 13). 3.- "La retribución por los trabajos del hijo no pueden considerarse como anticipo de legítima que obligue a hacer la colación". (G.J. Nº 1040, p. 73). 4.- "La nulidad de una escritura de anticipo de legítima, no procede después de

la muerte del anticipante". (G.J. Nº 1269, p. 79). 5.- "Debe traerse a colación los bienes recibidos y poseídos por los distintos coherederos, conforme al art. 647 (1069) del c. c.". (G.J. Nº 1284, p. 58). 6.- "Supone anticipo de legítima toda donación, toda dádiva de los padres a los hijos, hecha por contrato o por testamento y ella es irrevisable, salvo las causales previstas por el art. 652 (1252) del c. c.". (G.J. Nº 1308, p. 16). 7.- "El anticipo de legítima no es una donación, que es un modo de adquirir la propiedad de una cosa, muy distinto de la transmisión hereditaria en la que está comprendida el anticipo de legítima que importa una partición en la herencia que el art. 654 (1251) del c. c. autoriza hacer entre sus hijos a los padres o ascendientes, sea por acto entre vivos o por testamento". (G.J. Nº 1362, p. 20). 8.- "El anticipo de legítima es un contrato netamente de carácter hereditario que se halla reglado por los arts. 635 y 636 (1255 y 1254) del c. c., de cuyas disposiciones se infiere la consecuencia lógica que la colación de bienes no puede hacerse sino cuando ocurre el fallecimiento del causante". (G.J. Nº 1362, p. 20). 9.- "No procede colacionar los bienes que los hijos han adquirido de sus padres mediante compraventa a título oneroso, así la compraventa se haya efectuado tres meses antes del fallecimiento". (G.J. Nº 1386, inéd. cit. de Arce y Urcullo). 10.- "Los muebles obsequiados a los otros hijos de la viuda supérstite, no encaja en la previsión del art. 576 (1254) del c. c. y no existe como sostiene la recurrente un anticipo de legítima, que para ser tal debe subordinarse a las exigencias de dicha disposición legal". (G.J. Nº 1614, p. 199).

ART. 1255.- (Colación entre herederos forzosos). I. El heredero que concurra a la sucesión con otros que también lo sean, debe colacionar a la masa hereditaria todo lo que ha recibido del difunto por donación, directa o indirectamente, excepto cuando el donante o testador hubiese dispuesto otra cosa. II. El heredero dispensado de la colación no puede retener lo donado más que hasta la concurrencia de la porción disponible. Fte: Cgo. it. 737 Precd: c. c. abrg. 635 Conc: c. c. 655 - 1077 - 1244 - 1254 Las personas obligadas a colacionar son los herederos forzosos (art. 1255). Se consideran tales los descendientes, los ascendientes, el cónyuge en los matrimonios y el conviviente en las uniones conyugales de hecho, a quienes se refieren los arts. 1059 y s. Estos herederos, están obligados a colacionar, tanto en el supuesto de que el causante de la herencia haya muerto dejando o no testamento, esto es, dentro de la sucesión testada como de la intestada, siempre que se trate de coherencia y exista un patrimonio hereditario a dividir (Messineo). Los herederos que no son forzosos, como los parientes colaterales y los extraños por razón de parentesco al causante de la herencia, quedan excluídos de la colación. A éstos el testador puede acumularles cuantas mercedes quiera, en vida o por causa de muerte, sin más límite que el prescrito sobre el margen de libre disponibilidad. De ello se infiere también, que la colación está instituída en favor de los herederos forzosos, como un medio de regulación de la legítima (Scaevola). Las personas a quienes se debe la colación, por eso, son los otros herederos forzosos. Los bienes colacionables son todos aquéllos que el heredero forzoso ha recibido en vida, directa o indirectamente. El testador, puede hacer que no se tenga en cuenta, esto es, que no se colacione alguna o algunas liberalidades. Esta voluntad ha de respetarse, en tanto en cuanto el límite que fija el prf. II del art. 1255 no sea excedido. Indudablemente que esta voluntad del testador, ha de manifestarse en forma expresa. Su silencio respecto del particular, ha de interpretarse en sentido de que la

intención del testador no es dispensar de la colación a los favorecidos. La finalidad de la dispensa, implica que el testador ha querido mantener la disparidad, por razones que a él incumben si no las explica en sus disposiciones y, como ya se anotó, no tiene efecto incondicionado porque no obstante la dispensa, el beneficiario puede ser obligado a colacionar, lo que sobrepasa el límite de la cuota disponible en perjuicio de la legítima de los coherederos. Jurisprudencia V. el caso Nº 8 del art. anterior. ART. 1256.- (Colación en caso de representación). El que sucede por representación debe colacionar lo que se donó a su ascendiente, aun en el caso de que no hubiera heredado a éste. Fte: Cgo. esp. 1038 Conc: c. c. 1077 La razón de la regla del art., se encuentra en el hecho de que el suceder por derecho de representación, implica tomar en la sucesión el lugar del denominado representado, lo que trae sobre el representante todas las cargas y las obligaciones que el representado habría tenido en calidad de heredero o de coheredero (art. 1089), si hubiese venido a la sucesión (Messineo). ART. 1257.- (Donaciones hechas a descendientes o cónyuge del heredero). I. El heredero no está obligado a colacionar las donaciones hechas a sus descendientes o cónyuge o conviviente por mucho que los bienes donados o parte de ellos los haya recibido por herencia. II. En las donaciones hechas conjuntamente a cónyuge o convivientes uno de los cuales resulta heredero del donante, la porción donada queda sujeta a colación. Fte: Cgo. it. 739 Conc: c.f. 105 c. c. 655 - 657 - 1077 -

La regla del art. está mejor expresada en su modelo, art. 739 y con la inserción de éste resultará más inteligible el precepto. "El heredero no está obligado a aportar las donaciones hechas a sus descendientes o al cónyuge, aun cuando al suceder a éstos haya obtenido beneficio de ellos. Si las donaciones han sido hechas conjuntamente a cónyuges de los cuales uno de ellos es descendiente del donante, solamente la porción donada a éste está sujeta a colación". Texto éste, como se ve, que guarda más conformidad con la lógica, con la equidad, y con la disposición básica en materia de colaciones (art. 1255). En efecto, el consorte donatario que no es heredero forzoso del ascendiente donante, no tiene vínculo jurídico alguno de representación o sustitución con el cónyuge heredero forzoso. Ahora bien, si el art. 1255 dispone que, el donatario obligado a colacionar sea heredero forzoso del donante o causante de la herencia, ha de suponerse que éste donó a su nuera o a su yerno con dispensa de colación, ya que no son sus herederos forzosos (Rogron, cit. por Scaevola). Téngase además en cuenta, que en orden a los bienes propios de los esposos, el Código de familia dispone que pertenecen por la mitad a cada uno de éstos, salvo proporción diversa dispuesta por el donante, las donaciones que reciben conjuntamente (art. 105 c.f.); precepto que refuerza la observación formulada supra al prf. II del art. 1257 que, aparte descuidar la necesaria concordancia con el ordenamiento jurídico general, contradice la regla básica del art. 1255. ART. 1258.- (Colación de bienes inmuebles y muebles). I. La colación de inmuebles se hace por las reglas contenidas en el artículo 1073. II. En todo caso se debe deducir para el donatario el valor de las mejoras, ampliaciones y reparaciones extraordinarias conforme a los artículos 96 y 97. III. La colación de un inmueble enajenado o de muebles se hace solamente por imputación. Fte: Cgo. it. 746 - Cgo. fr. 861 - 862 (para II) Precd: c. c. abrg. 642 Conc: c. c. 96 - 97 - 1073 - 1076 - 1260 La regla equivalente al art., contenida en el art. 746 del Cgo. modelo, es más simple y más práctica. Da al aportante la opción de colacionar el bien en especie o

imputando su valor a su propia legítima, y cuando el bien ha sido enajenado o hipotecado, la colación se hace sólo por imputación. Las reglas del art. 1073, invocadas en el art., se refieren a donaciones hechas a extraños (legados) sometidas, en su caso, a reducción. ART. 1259.- (Colación e imputación de deudas). I. Cada coheredero debe imputar a su porción las sumas de que sea deudor a la testamentaría, cualquiera sea el origen de ellas excepto el que a la vez sea acreedor, caso en el cual sólo debe imputar el saldo de la deuda luego de compensar el crédito. II. Debe ser imputadas tanto las deudas vencidas como las sujetas a término. III.

Las

deudas

no

están

sometidas a colación e imputación sino

proporcionalmente a la parte hereditaria del deudor. Fte: Cgo. it. 724, 2º) Conc: c. c. 1244. II) Los dineros que recibe el heredero forzoso del causante de la herencia, en vida de éste, sea para pagar sus deudas, sea para afrontar algún negocio, o para otros fines propios del heredero, convierte a éste en un verdadero deudor hereditario y sus deudas no pagadas en crédito activo a favor de la testamentaría, que se considera capital relicto, por cuanto dicho heredero recibirá de menos en su porción legítima, tanto como sumen las sumas anticipadas por el de cujus. A fin de saldar cuentas con la testamentaría, el heredero forzoso, deudor de sumas de dinero en ese concepto, debe hacer la imputación dispuesta por el art. Si a su vez el heredero es acreedor del de cujus, hechas las compensaciones del caso, imputará la deferencia, si alguna resulta. Ha de tenerse presente que las deudas de que trata el art. en examen, son aquéllas cuyo pago se podía exigir por el causante de la herencia al heredero obligado a colacionarlas. También ha de tenerse en cuenta que para la exigibilidad de estas deudas, no es suficiente que el testador declare en su testamento que entregó determinada suma de dinero a determinado heredero forzoso. Cuando no se trata de disposiciones de liberalidad contenidas en el propio testamento, la declaración supradicha tendrá valor en cuanto esté respaldado por el necesario justificativo (documento de prueba), fuera del testamento mismo. Este art. ha de considerarse propiamente como una reglamentación del precepto contenido en el art. 1244, II).

ART. 1260.- (Colación por imputación). La colación por imputación se hace por el valor que los bienes tenían a tiempo de dividirse. Fte: Cgo. it. 747 Conc: c. c. 1244 - 1258 La colación por imputación, consiste en la colocación de un valor, esto es, el obligado a colacionar asentará o hará asentar en la inventariación, el valor del bien que se la había donado y que debería traer. Se efectúa en rigor un simple calculo aritmético, mientras el aportante retiene el bien como parte de la propia porción relicta. El art. dispone que ese valor será imputado según el que tengan los bienes sujetos a colocación a tiempo de la partición, mientras su modelo el art. 747 del Cgo. italiano refiere ese valor al del tiempo de la apertura de la sucesión. La variante introducida en la adopción del precepto, parece justificable cuando no existe una fundada seguridad de estabilidad monetaria. ART. 1261.- (Colación de dinero donado). En la colación de dinero donado, la autoridad judicial puede disponer un reajuste equitativo, según las circunstancias. Fte: Cgo. it. 751 - Cgo. fr. 869 Conc: c. c. 1262 En el art. sobre la colación de sumas de dinero recibidas en donación por el heredero aportante, la facultad de reajuste concedida al juez según las circunstancias, responde a la misma razón relativa a la estabilidad monetaria, lo que implica una previsión justa de la ley para evitar verdaderos enriquecimientos torticeros, provocados por las desvalorizaciones monetarias. ART. 1262.- (Frutos e intereses). Los frutos e intereses respectivamente, de las cosas y sumas sujetas a colación no se deben a la masa hereditaria sino desde el día en que se abrió la sucesión. Fte: Cgo. it. 745 Conc: c. c. 83 - 84 - 94 - 414 - 1000 - 1261 El art. es consecuencia lógica del principio general de que los frutos de la cosa,

son debidos desde que nace la obligación de entregarla. Se infiere de él que la colación se debe y, consiguientemente, los valores que en sustitución de los bienes colacionables señala el art. 1260, desde que el heredero que tenga que colacionar concurra con otros que también lo sean, a una sucesión. Luego, no debiéndose lo principal, o sean los valores colacionables hasta el expresado instante, que es el momento de la apertura de la sucesión, no se deberá tampoco hasta entonces lo accesorio, es decir, los frutos e intereses (Scaevola). Jurisprudencia "Siendo varios los herederos y poseyendo los bienes sólo de ellos, éstos están obligados a partir a los otros la cuota que les corresponde en los frutos percibidos". (G.J. Nº 1044, p. 38). ART. 1263.- (Gastos no sujetos a colación). No son colacionables los gastos de manutención, educación ni servicios médicos; tampoco los gastos ordinarios para bodas o equipo profesional. Fte: Cgo. fr. 852 Precd: c. c. abrg. 640 Conc: c. c. 1077, V) No se conocen precedente alguno que contradiga la doctrina del art., que incluye, en general, las erogaciones hechas en vida por el testador en el cumplimiento de deberes naturales y jurídicos familiares. Esas erogaciones, no implican donaciones ni liberalidades directas ni indirectas. Ha de agregarse a la enunciación de dicho artículo, los regalos acostumbrados (bautizos, aniversarios, etc.). Jurisprudencia "Según el art. 640 (1263) del c. c. no son imputables a la masa hereditaria los gastos hechos por los padres en alimento y educación de los hijos". (G.J. Nº 649, p. 6). ART. 1264.- (Perecimiento de la cosa donada). No se debe colación de la cosa

donada que perece por causa no imputable al donatario. Fte: Cgo. it. 744 Conc: c. c. 379 - 579 También la regla del art. se conforma a los principios generales, adoptados en la generalidad de las legislaciones. Ya el Digesto (Lib. 37, tít. 6, ley 2ª prf. 2º) decía: respecto de las cosas que hubieran perecido sin dolo ni culpa, no corresponden a la carga de la colación... porque el Pretor manda que se colacionen los bienes a arbitrio de buen varón... y un buen varón no habrá de determinar que se deba colacionar lo que no tiene ni dejó de tener por dolo ni culpa (cit. de Scaevola).

CAPITULO III DEL PAGO DE LAS DEUDAS ART. 1265.- (División de deudas). Todos los herederos contribuyen al pago de las deudas y cargas hereditarias, en proporción a sus respectivas cuotas. Fte: Cgo. it. 752 Precd: c. c. abrg. 646 Conc: c. com. 1068 c. c. 429 - 436 - 610 - 1243 - 1267 Las deudas, en sentido estricto, del difunto, pasan al heredero, cualquiera que sea su origen: contrato, acto jurídico unilateral, ley. Al heredero corresponde cumplir las obligaciones del cuius y de la sucesión. Los acreedores tienen precedencia respecto de los derechos correspondientes al heredero, sobre el patrimonio hereditario, a un tratándose del heredero legal, incluído el Estado (art. 1111, II). Ahora bien, cuando el heredero sea uno solo, sucede él solo en las deudas que estaban a cargo del difunto, frente a terceros. Si los herederos son más de uno, la deuda se divide ipso iure (Messineo) entre ellos, en proporción a la respectiva cuota hereditaria. La responsabilidad de los herederos, no sólo tiene lugar cuando la división se ha realizado, sino también, cuando los bienes de la sucesión no alcanzaren a pagar todas las deudas. En realidad, los acreedores de la sucesión pueden dirigirse contra los bienes de ésta. En resguardo de sus derechos para el supuesto de la preferente atención del heredero a sus propios acreedores, tienen el privilegio de la separación de patrimonios para ser pagados con preferencia de los bienes de la sucesión. La divisibilidad de las deudas de la sucesión, entre cada uno de los herederos en parte proporcional, responde a la misma idea de la división proporcional del activo relicto. Por eso, si los bienes de la sucesión resultan insuficientes para satisfacer las deudas, cada uno de los herederos responderá proporcionalmente a su haber hereditario por lo que faltare. Los herederos a beneficio de inventario, sólo estarán obligados hasta la concurrencia de su porción legítima y, en ese caso, lo que falte por cubrir se dividirá

sólo entre los que aceptaron pura y simplemente -si el caso se presentare- como si fueran los únicos herederos. Concurriendo varios herederos, la deuda hereditaria se divide ipso iure. Esa es la regla (Messineo). Pero ello tiene sus excepciones en los casos de los arts. 430 y 431: la división no puede ser alegada por el heredero encargado de cumplir la prestación o que tiene en su poder la cosa determinada debida, o cuando la obligación no puede cumplirse por fracciones. También el caso del art. 1266, el heredero adjudicatario de un bien gravado con hipoteca o anticresis, responde por la totalidad de la obligación ante el acreedor, salvo su derecho de repetir que le acuerda al art. 1267. Este derecho de repetición, corresponde al heredero que ha debido pagar la totalidad de la deuda, frente a cada uno de coherederos, pero en la medida que a éstos corresponda contribuir al pago de la deuda, según la regla general del art. 432, explicada en los precepto de los arts. 440, II) y 1268, y por efecto de la cual, la parte del coheredero insolvente se distribuye entre los demás coherederos. ART. 1266.- (Bienes gravados). El heredero a quien se adjudica un bien gravado con hipoteca o anticresis puede ser demandado, por el acreedor, por la totalidad de la deuda. Fte: Cgo. it. 754 - Cgo. fr. 873 Conc: c. c. 430 Comprendido en la anot. al art. anterior. ART. 1267.- (Repetición por pago de deuda común). El coheredero que por efecto de la hipoteca u otro motivo haya pagado el todo o la mayor parte de la deuda común que a él le incumbe, sólo puede repetir a los otros coherederos la parte que ellos deben contribuir conforme al artículo 1265. Fte: Cgo. it. 754 - Cgo. fr. 875 Conc: c. c. 436 - 440 - 1265 - 1268 Comprendido en la anot. al art. 1265. ART. 1268.- (Caso del coheredero insolvente). La cuota del coheredero insolvente

en

una

deuda

hipotecaria,

indivisible

proporcionalmente entre los otros coherederos.

o

anticrética

se

reparte

Fte: Cgo. it. 755 Conc: c. c. 440, II) - 1075 - 1267 Comprendido en la anot. al art. 1265. ART. 1269.- (Legatario). El legatario no está obligado a pagar deudas hereditarias, y si paga la deuda que gravaba el bien legado, se sustituye en los derechos del acreedor contra los herederos. Fte: Cgo. it. 756 Conc: 326, 5) - 1192 - 1197 El precepto del art., ha sido examinado en la anotación del art. 1197, de cuya disposición se desprende, que si el legante ha gravado el bien legado, sin dispensa expresa en favor del legatario, éste deberá aceptar el legado con la carga del gravamen y pagarlo, sin derecho a subrogarse en los derechos del acreedor frente a los herederos. Robusteciendo la expresada observación en la anot. a dicho art. 1197, ha de recordarse que según el principio básico que informa el derecho sucesorio -estatuído deficientemente en el art. 1003- la herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extingan por su muerte, y no concluyen por virtud de la muerte del testador, derechos o gravámenes cuya duración y realidad jurídica se estipularon para mayor número de años. Y son los herederos, no los legatarios, quienes entran en lugar del testador como sujetos de los derechos y obligaciones que supone la sucesión. (V. la anot. al art. 1197).

CAPITULO IV DE LOS EFECTOS DE LA DIVISION ART. 1270.- (Derecho del heredero sobre los bienes de su lote). Se considera que todo coheredero es único e inmediatamente sucesor de todos los bienes que componen su lote y que nunca ha tenido propiedad en los otros bienes hereditarios. Fte: Cgo. it. 757 Conc: c. c. 1374 Este capítulo, en sus cuatro artículos deja entender que las particiones no producen más que dos efectos: el que expresa el 1270, o sea, que las particiones, hechas legalmente, confieren a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados, y el que regulan los arts. 1271, 1272 y 1273 relativos al saneamiento de la evicción de los bienes adjudicados, obligación a que quedan recíprocamente sujetos los coherederos una vez hecha la partición. Sin embargo, en el capítulo precedente, el art. 1266, señala otro efecto de la partición, por virtud del cual el heredero que recibe en la partición una cosa gravada con hipoteca o anticresis, puede ser demandado por la totalidad de la obligación, con sus derivaciones contenidas en los arts. 1267 y 1268, anotados líneas arriba. En la doctrina, discuten los autores si la partición tiene efectos constitutivos o traslativos de derechos, conforme a la concepción y práctica romana de la institución, sin retroactividad, o si esos efectos son declarativos que operan retroactivamente (Planiol y Ripert). En la anotación al art. 1233, quedó adelantada la solución a este debate, según criterio de Messineo, cuya explicación sintetizada es ésta: su carácter declarativo, supone la retroactividad que ofrece un doble valor práctico expresado en el art. 1270: a) se considera al coheredero, como si hubiese sido único titular de todos los bienes singulares, que le han correspondido en su lote o porción por efecto de la sucesión, desde el momento mismo de la apertura de ésta, y b) se considera, por otro lado, como si el codivisionario no hubiese sido titular de los otros bienes que formaban parte de la comunidad hereditaria y que han tocado a los otros codivisionarios.

ART. 1271.- (Garantía). I. Los coherederos se deben recíprocamente garantías por las perturbaciones y evicciones que deriven de causa anterior a la división. II. La garantía no procede si se la ha excluído en el acto de la división o si el coheredero sufre la evicción por su culpa. Fte: Cgo. it. 758 Conc: c. c. 624 Por la obligación del saneamiento de la evicción, contenida en los restantes artículos del capítulo, los coherederos estarán recíprocamente sujetos a indemnizarse si se priva a alguno o a algunos de ellos, por sentencia ejecutoriada, naturalmente, y en virtud de un derecho anterior a la partición, de todo o parte de los bienes de que consiste la hijuela de cada adjudicatario. Sin esta obligación de recíproca garantía, el coheredero que sufre la evicción, porque bien ha podido comprenderse en la división un bien ajeno, v. gr., quedaría en inferioridad de condiciones respecto de los otros, al recibir un lote de bienes de inferior cuantía con lesión de su propia legítima. La garantía no opera si se ha pactado en la división una cláusula expresa de liberación de la misma, o cuando la evicción se produce por culpa del eviccionado. La primera excepción (prg. II), se explica sola. La segunda no. Ha de entenderse el precepto en funcón de la regla del art. 627, esto es, que el codivisionario demandado de evicción debe pedir la concurrencia al juicio de los demás codivisionarios. No hay otra forma de explicar la lacónica disposición en examen. ART. 1272.- (Evicción). I. Cada uno de los coherederos está obligado a indemnizar al coheredero que haya sufrido la evicción, calculándose el valor del bien con referencia al momento de la evicción y proporcionalmente el valor que los bienes atribuídos a cada uno tenían entonces. II. Si uno de los coherederos es insolvente, la parte por la cual está obligado debe ser repartida entre los coherederos solventes y el heredero que ha sufrido la evicción. Fte: Cgo. it. 759 Conc: c. c. 440, II) - 625 - 1273 -

El importe de la indemnización, se gradúa según el valor de la cosa desposeída en el momento de la evicción, sin que importe que ese valor haya sido mayor o menor al que ella tenía al tiempo en que le fue adjudicada al coheredero eviccionado. La indemnización ha de comprender los frutos y rendimientos de la cosa, únicamente en el caso de que la sentencia de evicción hubiera condenado a resarcirlos al eviccionante. La insolvencia de alguno de los coherederos, para el supuesto de la indemnización por evicción de otro de ellos, se resuelve según la regla del art. 1272 (II), concordante con el art. 440, II). ART. 1273.- (Créditos incobrables). No se debe garantía por la insolvencia del deudor de un crédito asignado a uno de los coherederos, si la insolvencia ha sobrevenido después de haberse hecho la división. Fte: Cgo. it. 760, 1) Conc: c. c. 1272, II) El art. es una norma de aplicación especial de las reglas generales de los arts. 392 y 394, relativas a la cesión de créditos, por virtud de las cuales el cedente responde de la existencia y legitimidad del crédito a tiempo de la cesión (de la división en este caso), pero no de la insolvencia del deudor, a menos que ésta fuera anterior y pública. Y aun cuando se haya pactado responsabilidad por la insolvencia del deudor, si ella sobreviene al acto (en este caso a la división), por negligencia del cesionario, la responsabilidad cesa.

CAPITULO V DE LA NULIDAD, DE LA ANULABILIDAD Y DE LA RESCISION DE LA DIVISION ART. 1274.- (Nulidad de la división). La división judicial o extrajudicial es nula cuando se fraccionan bienes no divisibles por su interés para la economía familiar o pública, o inmuebles cuya división está prohibida por leyes especiales o normas de urbanización y ornato público. Conc: p.c. 679 c. c. 1241 - 1242 Las particiones pueden presentar omisiones, irregularidades y vicios. En tales casos entre los coherederos las consecuencias pueden ser: a) la sanción de nulidad en los casos concretos señalados por la ley; b) una acción de anulabilidad que se basa a veces en el derecho común y a veces en causas especiales; c) una acción rescisoria basada en la existencia de una lesión, que en este caso la ley considera, excepcionalmente, como un vicio del acto (Planiol y Ripert), y d) un derecho de suplemento, en los casos de omisión de alguno o algunos bienes de la testamentaria en la partición. Planiol y Ripert, señalan, además, como otra sanción de las irregularidades que se producen en la partición, una acción revocatoria en favor de los acreedores de los coherederos, en el caso de la acción pauliana que, evidentemente, está prevista en los arts. 1444, caso 4) y 1446. El art. declara nulas las particiones, sean judiciales o extrajudiciales, cuando se fraccionan bienes no divisibles por su interés para la economía familiar o pública, o inmuebles cuya división está prohibida por leyes especiales o reglamentos de urbanización y ornato público (arts. 1241 y 1242). Otra causa de nulidad absoluta, es la omisión de un heredero forzoso o instituído en la partición (art. 1252, I del c. c. y 679 del p.c.). El omitido tiene el derecho de ejercer la acción de reducción, facultativamente (dice el art. puede), por lo que ha interpretarse que la disposición otorga al omitido dos facultades alternativamente: la nulidad para perseguir una nueva partición o simplemente la acción de reducción (art. 1070). La nulidad por omisión de un heredero forzoso o por haber sido comprendido como tal en ella un no-derecho habiente, puede fundarse en causa de error (Messineo),

por aplicación de la regla del art. 548, sobre nulidad de los contratos (incluye la acción de acto jurídico) plurilaterales. También produce la nulidad de la partición, la infracción de las reglas legales relativas a las formas, condiciones y requisitos que deben observarse en las particiones, contenidas en este Título IV del Libro IV en examen y, particularmente en el Cap. VI del Título IV del Libro IV del Procedimiento civil (arts. 671 y s.). La nulidad de la partición resulta, igualmente, cuando sin observar lo dispuesto por el art. 1250, II), se efectúa extrajudicialmente una partición en la que tiene interés un incapaz. ART. 1275.- (Anulabilidad de la división). I. Es anulable la división hecha como efecto de violencia o dolo. II. La acción prescribe a los tres años computables desde el día en que cesó la violencia o se descubrió el dolo. Fte: Cgo. it. 761 Conc: p.c. 677 c. c. 477 - 481 - 482 - 1020, I) La anulabilidad se admite por causa de violencia o dolo. No se admite por causa de error en la división, porque en sustancia queda absorbido por el dolo o por la rescisión por lesión, que presupone un perjuicio de notable importancia para el codivisionario, como error en la valoración de los bienes (Messineo). La acción prescribe a los tres años, computables desde el día en que cesa la violencia o se descubre el dolo y corresponde incoarla al codivisionario que ha sido objeto de esos vicios del consentimiento, mediante proceso ordinario según la regla del art. 677 del p.c. Jurisprudencia V. el caso Nº 6 del art. 544. ART. 1276.- (Suplemento de división). La división en la cual se omiten uno o varios bienes hereditarios no es anulable y sólo da lugar a suplementarla con esos bienes.

Fte: Cgo. it. 762 Conc: c. c. 1251, II) En el caso de omisión de alguno o algunos bienes en la partición, no procede la anulabilidad de ella, sino simplemente la acción de suplemento de división, esto es, que se practica una división suplementaria respecto de los bienes omitidos. Este suplemento, puede traducirse en casos de lesión en un pago en dinero por el valor de la parte que deba suplementarse, cuando el coheredero accionado para el efecto quiera evitar la acción judicial o una nueva partición (art. 1278). No indica el Código, plazo alguno dentro del cual se puede intentar la acción de suplemento. El art. 677 del p.c. señala que las particiones hechas conforme a la ley, sólo podrán ser reclamables dentro de los ocho días siguientes al despacho del auto de aprobación y protocolización de la partición, pasado el cual plazo no hay lugar a reclamación alguna, excepto los casos de dolo o lesión. Este precepto, no parece aplicable al caso en examen, porque el descubrimiento de la omisión de bienes en la división, pueden ocurrir algún tiempo después, de pasados los ocho días acordados para reclamaciones por el precepto procesal indicado. Puede estimarse, en tal supuesto, que el plazo de ocho días correrá desde el descubrimiento de la omisión, cuestión de hecho de no fácil comprobación por una parte y, por otra, no prevista en la categórica disposición del merituado precepto procesal. Ante el silencio de la ley, parece lo más adecuado aplicar el término de prescripción ordinaria (art. 1507), según el justificado criterio de Messineo, que también extraña ese silencio en el Cgo. modelo. ART. 1277.- (Rescisión por lesión). I. La división, aun la testamentaría, puede rescindirse cuando alguno de los coherederos prueba haber sido lesionado en más de un cuarto según el estado y valor de los bienes a tiempo de hacerla. II. La acción prescribe a los dos años de la división. Fte: Cgo. it. 763, 1) y 3) Conc: c. c. 561 - 564 - 1252, II) - 1492 La rescisión por lesión, se funda sobre la finalidad de asegurar la obtención íntegra de la cuota correspondiente a cada uno de los copartícipes de la división y, por consiguiente, también la proporcionalidad entre las correspondientes porciones hereditarias (Messineo). La rescisión es ejercitable dentro de los dos años siguientes a la división y cuando concurre la lesión ultra quartum, esto es, cuando el coheredero

perjudicado, recibe una porción de bienes que tiene un valor inferior en más de un cuarto al del lote que le ha correspondido. Ejemplo: si en una división la porción de cada heredero alcanza a 400 mil pesos, habrá lesión para aquél a quien se adjudica un lote de un valor inferior a los 300 mil pesos. Admitida la discutibilidad de la lesión en los contratos, porque éstos suponen, de alguna manera, una especulación en la que cada una de los interesados busca en ellos una ventaja, una vez que es de la naturaleza de esas convenciones el que uno de los contratantes gane más que otro, el razonamiento no puede aplicarse a las particiones, en las que no ocurre lo propio: los copartícipes no especulan, liquidan en ellas los derechos que adquieren, por disposición de la ley o por la voluntad del difunto; luego esa liquidación debe hacerse según la más estricta igualdad, faltando la cual, la lesión vicia la partición (Scaevola). ART. 1278.- (Facultad de dar el suplemento en dinero). El coheredero contra quien se promueve, o prospera la acción de rescisión, puede evitar el juicio o impedir una nueva división dando en dinero el suplemento de la porción hereditaria al actor y a los coherederos que se le han asociado. Fte: Cgo. it. 767 Conc: c. c. 561 - 1252 Comprendido en la anot. al art. 1276.

LIBRO

QUINTO

DEL EJERCICIO, PROTECCION Y EXTINCION DE LOS DERECHOS TITULO PRELIMINAR CAPITULO UNICO DISPOSICIONES GENERALES ART. 1279.- (Principio). Los derechos se ejercen y los deberes se cumplen conforme a su naturaleza y contenido específico, que se deducen por las disposiciones del ordenamiento jurídico, las reglas de la buena fe y el destino económico-social de esos derechos y deberes. Conc: Const. 7 c. c. 1280 - 1447 Las disposiciones preceptivas de este capítulo único, habrían estado muy bien ubicadas con otros principios generales que faltan, en un título preliminar con el que generalmente comienzan los Códigos civiles, incluído el modelo italiano, y no únicamente uno de los libros, que lo componen, como éste. Aunque es obvia la inteligencia de estas normas, breves indicaciones contribuirán a la debida comprensión de su finalidad. Pero, antes cabe una observación gramatical sobre el indebido uso de la preposición por, en lugar de la preposición de, para establecer correctamente la ilación en la frase: que se deduce por (de) las disposiciones, etc. Puede considerarse las de estos arts. (1279 a 1282), como reglas de interpretación y de aplicación concreta del ordenamiento jurídico, sea para el caso normal de las situaciones que ordinariamente se preven, sea para el supuesto de que no exista una norma específica y adecuada para la solución de un caso dado, porque él no está previsto. Se destaca así que la norma jurídica, desde que existe, ha de ser

cumplida u obedecida, por razón y efecto de la llamada obligatoriedad que es una de sus características (Bielsa), y cuando se da el supuesto de la inexistencia de una norma específica y adecuada para la solución del caso no previsto, conformándose a las reglas de los arts. 1281 del c. c. y 1, II) del p.c., porque, en caso alguno (a reserva de las excepciones especificadas también por el ordenamiento jurídico, v. gr., legítima defensa o estado de necesidad según los arts. 11 del c.p. y 985 y 986 del c. c.) está permitida la autotutela o autodefensa directa de los derechos (art. 1282, c. c.). Son pautas de conducta hechas normas jurídicas para que aquéllas tengan, como dice Coutere, efectividad y vigencia positiva en la vida de relación jurídicamente normada, conformadas a la distinción entre conducta y derecho que ya subrayó kant: honeste vivere, alterum nom laedere, suum cuique tribuire, preceptos que señalan acción en reglas de conducta: ser virtuoso, no dañar y retribuir, que en un derecho de traducen en prevenciones normativas: honeste vive, alterum nom laede, suum cuique tribue: sé virtuoso, no dañes, retribuye. ART. 1280.- (Concurso de derechos). La concurrencia de derechos se regula conforme a las compatibilidades y prelaciones que la ley establece en los casos respectivos. Conc: c. c. 1279 ART. 1281.- (Conflicto de derechos). Los conflictos entre derechos son resueltos por los órganos jurisdiccionales en la forma determinada por las leyes de la República. Conc: Const. 14 - 116 - 122 - c. aér. 4 - c. com. 413 - 937 1251 - loj. 1 - p.c. 1 c. c. 1282 - 1449 Puede considerarse este art. como expresión variante del principio contenido en el art. 1449. ART. 1282.- (Prohibición de la justicia directa). I. Nadie puede hacerse justicia por sí mismo sin incurrir en las sucesiones que la ley establece. II. Esta prohibición no impide, sin embargo, los actos de legítima defensa permitidos y calificados por la ley, ni los que conduzcan inmediatamente a la

intervención de los órganos jurisdiccionales. Conc: c. c. 1281. TITULO I DE LAS PRUEBAS EN GENERAL DISPOSICIONES GENERALES ART. 1283.- (Carga de la prueba). I. Quien pretende en juicio un derecho, debe probar el hecho o hechos que fundamentan su pretensión. II. Igualmente, quien pretende que ese derecho se ha modificado, extinguido o no es válido, debe probar los fundamentos de su excepción. Fte: Cgo. it. 2697 Precd: c. c. abrg. 901 Conc: c.f. 391 - c. com. 3 - 786 - 1027 - p.c. 375 c. c. 294 - 342 - 956 - 1284 - 1318, II) En algunas legislaciones, v. gr., las de Alemania, Suiza, Perú, México, Brasil, en lo que va del siglo, y en las de Guatemala (Cgo. de 1877) y México (Cgo. de 1884, abrg.), no se regula en los códigos civiles la prueba ni los medios probatorios, materia abandonada por completo a las leyes de procedimientos. Es cierto que la prueba supone una relación directa y constante -aunque no exclusiva ni excluyente- con los procedimientos litigiosos que derivan de los conflictos de derechos mencionados en el art. 1281: si el arte del procedimiento, dice Bentham (Pruebas Judiciales, cit. Bonnier), no es otra cosa que el arte de suministrar las pruebas, el lugar natural de éstas es el Código de procedimientos, salvo algunos casos especiales en que las reglas sobre la prueba son complemento indispensable de las reglas sobre el fondo, como sucede, por ej., en punto a filiación (c.f. art. 181) o en punto a la presunción de la condonación (c. c. art. 359). Mas, razones consideradas atendibles hasta ahora, explican el plan y el método seguidos por el Código que, como cuerpo legal sustantivo, debe contener -se dice- los preceptos de fondo, dejando a la ley procesal la reglamentación pormenorizada de los mismos. Con este criterio, Ossorio, en su Anteproyecto, sólo dedicó a la materia 25 artículos (817 a 841), en constante con el Cgo. abrg. que se ocupa de ella en 54

artículos y el Proyecto Toro en 123. El Código, emplea para el caso 52 arts. y prescinde seguir el ejemplo de tan conveniente condensación. Es más, el Código y su Procedimiento, tal cual sus precedentes abrogados, contienen indistintamente, normas sustantivas y adjetivas, se repiten innecesariamente en muchos puntos o presentan patente ausencia de concordancia y coordinación o falta de correspondencia entre unas normas con otras, tal el caso, v. gr. de algunas especies de juramento que el Código regula bajo ese nombre y el Procedimiento los ignora sustituyéndoles con la llamada confesión provocada (art. 403, p.c.). (V. la anot. al art. 1324). Dentro del orden estructural general, el plan de distribución de las materias adoptado en el Código, corrige notaria y adecuadamente, en este punto, al Cgo. abrg. que, como su modelo francés, ajustado en esto ciegamente (Bonnier) al plan de exposición de Pothier, presenta el grave defecto de incluir las reglas relativas a la prueba en la materia general de la obligaciones, como si no tuvieran igual aplicación y tanta y tan inevitable relación con los derechos de todas clases. Este argumento abona indudablemente el sistema que excluye del Código civil las reglas concernientes a la prueba. Es más, actualmente, nuevas corrientes doctrinales plantean la exclusión de las regulaciones correspondientes a la prueba, no sólo de los códigos civiles, sino aun de las leyes procesales, para formar una disciplina independiente y metajurídica denominada, tentativamente, derecho probatorio y que otros prefieren llamar heurística procesal general, comprensiva lo mismo de la prueba de la heurística stricto sensu, vale decir, de una especialidad que abarque todos los principios y técnicas, tanto de la averiguación como de la verificación (Muñoz Sabaté), objetos centrales de la actividad probatoria, resumidos en la operación de hallar lo incierto (averiguación) o de firmar lo cierto (verificación o comprobación). Mas, dentro del ámbito del derecho positivo, además de las razones mencionadas anteriormente respecto de la inclusión de las reglas sobre la prueba en los códigos civiles, ha de considerarse que tal inclusión subsiste todavía en el Código, como en muchos otros de su género, respondiendo a una costumbre muy antigua, que parece no se quiere abandonar. Prueba, en su aceptación común, es la acción y efecto de probar, cuya noción importa demostrar de algún modo la certeza de un hecho o la verdad de una afirmación (Couture). Probar, es establecer la existencia de la conformidad entre la idea que se tiene de la verdad y los hechos del orden físico o del orden moral que se desea conocer

(Bonnier). Probar vale tanto como procurar la demostración de que un hecho dado ha existido, y ha existido de un determinado modo, y no de otro, (Ricci). Prueba es la representación de un hecho y, por consecuencia, la demostración de la realidad (o de la irrealidad) del mismo. Si el hecho no se prueba, según las reglas dadas al efecto por la ley, es como si no existiese. La finalidad de la prueba es afirmar los hechos jurídicos, entendido este término en su más amplia acepción: hechos naturales, hechos humanos y actos y negocios jurídicos. De la prueba de la existencia del hecho, se deriva la prueba de la existencia y de la medida de los derechos, de las obligaciones y, en general, de las relaciones jurídicas (Messineo). Las Partidas (3ª tít. 14 ley 12, cit. de Scaevola), dan esta noción: prueba es aueriguamiento que se faze en juyzio en razón de alguna cosa que es dubdosa. Nótese la similitud de esta definición de las leyes de Partida, con las dadas por el C. de Proced. de 1832 (art. 257) y la Comp. de leyes procesales de 1878 (art. 158), que consideran prueba la averiguación jurídica de la verdad o falsedad de la demanda. Para el quehacer de la práctica, parece más aceptable la noción que da LópezMoreno: es la acción de evidenciar la realidad de un hecho y prueba judicial es la acción de evidenciar un hecho o un derecho por los medios que la ley prescribe. La palabra prueba -probanza en las leyes antiguas- se hace derivar del verbo latino probare, que significa probar, patentizar, demostrar la existencia de una cosa. Trae su etimología, según unos autores, del adverbio latino probe, que significa honradamente y se considera que obra con honradez quien pruebe lo que pretende; según otros, de la palabra probandum, que significa recomendar, aprobar, experimentar, patentizar, hacer fe, al tenor de varias leyes romanas. Por eso, se señala como juicio importante el que se refiere a la prueba, cuando se dice probar es vencer (LópezMoreno) o cuando se destaca el efecto de su ausencia con el aforismo latino nom apparere et non esse paria sunt (son iguales el no ser y el no aparecer; cit. Scaevola). En el derecho angloamericano, las leyes sobre pruebas son llamadas law of evidence y la prueba evidence (evidencia), palabra más exacta, dice López-Moreno, porque en

realidad se demuestra bien sólo lo que se ve. La evidence supone una certeza clara y donde no hay evidencia no hay verdadera certeza, lo que vale decir que donde no hay certeza no hay prueba. La certeza -se dice- es el conocimiento exacto de la verdad sin ninguna suerte de dudas, y tal certeza no se adquiere sino por la evidencia. Parece algo redundante, pero tiene una notoria exactitud. La palabra prueba designa también el resultado obtenido en la investigación de la verdad, abstracción hecha de los medios que se emplean para alcanzarla. Se dice que se ha producido su prueba, cuando la realidad de un hecho es cierta (Planiol y Ripert). En igual sentido Carnelutti, subraya el doble significado que en el lenguaje jurídico se atribuye a la palabra prueba: como el objeto que sirve para el conocimiento de un hecho y, también, como el conocimiento mismo suministrado por el tal objeto. El derecho puede ser objeto de prueba sólo cuando se trata de la existencia de una ley extranjera (Chiovenda), lógicamente desconocida en el país por consecuencia elemental de los límites jurisdiccionales de la soberanía. Aunque los medios de comunicación actualmente hacen más y más raras las dificultades sobre la existencia de leyes extranjeras (Planiol y Ripert), ellas fueran del territorio donde rigen constituyen una res facti (Giorgi). La cuestión ha sido omitida en el Código y su Procedimiento, no obstante que éste (art. 555, caso 5) exige para la ejecución de sentencias extranjeras demostrar (vale decir, probar), que ellas están ejecutoriadas conforme a las leyes del país donde hubieran sido pronunciadas. El tratado de Montevideo sobre Derecho procesal (art. 6º), también exige para la ejecución de sentencias entre los Estados signatarios -como requisito necesario- copia auténtica de las leyes en que se funda la sentencia. El Derecho propio, esto es, el nacional no es ni puede ser objeto de prueba, por razón del principio de que no se puede alegar ignorancia de la ley, que se hace obligatoria desde su publicación (art. 81 Const.). Por eso, recuerda Planiol, antiguamente era corriente oir en los Tribunales la admonición: Abogado probad el hecho que la Corte conoce el Derecho. La actividad probatoria tiene grande significación práctica para el convencimiento del magistrado y, por lo tanto, para la formación lógica de la decisión (sentencia), que algunos autores consideran la prueba civil más que un método científico de

investigación, una operación semejante a la prueba matemática: es una verificación de la exactitud o el error de otra operación anterior (Couture), proposición ya adelantada, en alguna manera, por Leibnitz (cit. Bonnier), quien al referirse a que la aplicación a cada caso de los principios sentados por la ley es en gran parte un trabajo de lógica, encomia el alcance de las producciones de los jurisconsultos romanos, que, según él, casi igualan la exactitud de las demostraciones matemáticas. A los fines del Título, cuyo examen se inicia con el de este art., se plantea varias cuestiones relativas a la actividad probatoria. Consisten ellas en determinar qué es prueba; qué se prueba; quién prueba; cómo se prueba, y qué valor tiene la prueba producida. La primera cuestión atañe al concepto de la prueba; la segunda a su objeto; la tercera a la carga de la prueba; la cuarta al procedimiento probatorio y la quinta a su valoración o apreciación. Lo concerniente al concepto, con sus generalidades, antecedentes históricos y datos comparativos pertinentes, se ha dado en las precedentes consideraciones. El objeto de la prueba: qué se prueba, se reduce a una fórmula: sólo los hechos contradictorios son objeto de la prueba: siempre que hubieren hechos por probar, pero sin conformidad entre las partes... declara el art. 370 del p.c. Los juicios de puro derecho (p.c. art. 354) no son objeto de prueba. Entre los hechos, no se prueban: a) Los que son admitidos, que quedan fuera del contradictorio: frustra probatur quod probatum non relevat (en vano se prueba lo que probado no aprovecha) dice el derecho justinianeo. b) Los que presume la ley, salvo expresa admisión de prueba contraria, caso en el que se da la inversión de la carga de la prueba. c) Los que son evidentes, como que la visión de las cosas se favorece con la luz diurna y se dificulta con la oscuridad, v. gr. d) Los que se reputan normales; por ej., la defectuosa visibilidad nocturna, la solidez de una construcción nueva, la lucratividad del acto de comercio, la capacidad generandi del presunto padre, el valor obligatorio del consentimiento, etc., que no pueden ser objeto de prueba por normales y constantes, a menos que se alegue lo contrario, extremo contradictorio que, de presentarse, es el que ha de probarse. e) Los que son notorios (con las debidas restricciones), entre los que se consideran aquellos que entran naturalmente en el conocimiento, en la cultura o en la

información normal de los individuos, en un conglomerado social y en un momento determinados (no supone generalidad en caso alguno), por ej., obligarse a hacer o no hacer una cosa o a pagar cierta cantidad el día en que cambie el actual gobierno; supone un hecho indudablemente notorio con relación al medio en que juez y partes actúan. f) Las pruebas pertinentes y admisibles, con relación a los hechos controvertidos, también entran en la consideración del objeto de la prueba; las primeras porque versan sobre las proposiciones y hechos que son objeto de la controversia. En cuanto a las segundas, más en relación con los medios de prueba. La clasificación de los hechos que deben probarse en constitutivos y extintivos, se considera estrechamente limitada frente a la realidad casuísta de la práctica. La doctrina (Carnelutti, Couture) amplía este encuadramiento, así: 1) Hechos constitutivos, ej.: el préstamo; 2) hechos extintitivos; ej.: el pago; 3) hechos invalidativos; ej.: la falta de facultades del mandatario; 4) hechos convalidativos; ejs.: la ratificación, la confirmación. Los problemas relativos a la carga, incluída su inversión, a los medios y a la valoración de la prueba, tienen normas singulares propias, infra, con las cuales se les examina. La prueba no sería una carga (onus = peso, carga) si el no verificarla no fuera fatal a la parte que está obligada a probar y es conforme a la razón, como a la utilidad práctica de siempre, dice Bonnier, imponer el peso de la prueba a quien afirma más bien que al que niega, porque para la ley, colocada en el terreno de la lógica, establecer la prueba de un hecho negativo es casi imposible en la práctica, mientras la de una proposición afirmativa es muy fácil. Ejemplifican estos conceptos, los antecedentes históricos de la legislación de la prueba, siguientes: Per rerum naturam factum negantis probatio nulla sit (por la naturaleza de las cosas, el que niega un hecho no necesita probar su negación; Codex, Lib. 4, tít. 19, ley 23). Ei incumbit probatio, qui dicit, non qui negat (compete la prueba a quien afirma, no a quien niega; Digesto, Lib. 22, tít. 3, ley 2).

Ab ea parte, quae dicit, adversarium suum ad eliquo iure prohibitum esse especialiter lege vel Constitutione, id probare oportere (la parte que dice que se contrario está privado de algún derecho expresamente por ley o constitución lo debe probar; Digesto, Lib. 22, tít. 3, ley 5). Creditor, qui pecunian petit, numeratam implere cogitur; debitor, qui solutam afirmat, eius rei probationem praestare debet (el acreedor que reclama una cantidad debe acreditar que la entregó; el deudor que afirma haberla pagado debe probarlo; Codex, Lib. 4, tít. 19, ley 1). Naturalmente pertenece la prueba al demandar quando la otra parte negare la demanda, o la cosa, o el fecho sobre la pregunta que le faze (Partida 3ª, tít. 14, ley 1). Regla cierta de derecho es que la parte que niega alguna cosa en juyzio no es tenudo de la prouar (P. 3, tít. 14, ley 2). Aquel que dize que dio, o pago algo a otri... es tenudo de lo prouar... (P. 3, tít. 14, ley 6; todas las citas, de Scaevola). El precepto del art., sobre la carga de la prueba, esto es, sobre a quien corresponde proporcionarla, reproduce el antiguo axioma: onus probandi incumbit actori, reus in exipiendo fit actor. Esto es, el peso de la prueba recae en quien demanda una determinada pretensión frente a otro, que debe probar los hechos en los cuales fundamenta su demanda. El demandado puede limitarse a negarla, dejando toda la carga de la prueba al demandante (ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat). Mas, si el demandado alega hechos diversos de los deducidos por el actor que, sin negarlos necesariamente, sean incompatibles con éstos y les quiten eficacia, ya porque tengan carácter extintivo (v. gr. pago), impeditivo (v. gr. vigencia de plazo pactado) o modificativo (v. gr. excesiva onerosidad sobrevenida), está obligado a probar su excepción conforme a la segunda parte del axioma citado supra. Esta regla general, se modifica cuando concurre una presunción legal (iuris tantum). El actor que tiene en apoyo de su demanda una presunción, está dispensado del peso de la prueba. Igualmente, el demandado cuya excepción se funda en una presunción (art. 1318, IV). Habida cuenta que la presunción da la cosa presunta como

probada, la parte a la cual se la opone no puede limitarse a negarla: tiene que probar su impugnación contraria a la presunción (Ricci). Se produce una inversión del peso de la prueba, por ministerio de la ley, en todos los casos de presunción en que expresamente admite prueba en contrario. Ejemplos: el deudor que tiene el documento de crédito en su poder y opone excepción de pago, no está obligado a probar su excepción (art. 359, II), cuyo peso se desplaza al acreedor que debe probar que no entregó voluntariamente ese poseedor que ejerce actualmente la posesión (art. 88), que demanda a quien afirme tener derechos sobre las cosa poseída para que se declare la inexistencia de tales derechos (art. 1455), desplaza el peso de la prueba al demandado por efecto de la presunción del art. 88 que le favorece. La carga de la prueba, importa, pues, una imposición y una sanción en sentido estrictamente procesal y no supone ningún derecho del adversario (Couture), sino un imperativo del propio interés de cada litigante. Ya se anotó, supra, el aforismo: es lo mismo no probar que no existir para quien incumple su parte en la fatiga probatoria. La consecuencia se expresa gráficamente en otro aforismo: actore non probante reus absolvitur, esto es, lleva consigo la denegatoria de su pretensión, o de su excepción. Jurisprudencia 1.- "El principio jurídico de que nadie debe ser creído en juicio sobre su simple palabra, se conforma con (lo dispuesto por) el art. 901 (1283)". (G.J. Nº 393, p. 239). 2.- "El vendedor que invocó en su defensa la excepción del art. 1046 (630), estaba en el deber de probar en observancia del art. 901 (1283) que el comprador conocía el peligro al tiempo de la venta y al no hacerlo da lugar a la repulsa de la excepción por falta de prueba". (G.J. Nº 440, p. 691). 3.- "La obligación de probar la cancelación corresponde al deudor y no al acreedor, conforme a este art. 901 (1283)". (G.J. Nº 575, p. 24). 4.- "El auto se funda en no haberse probado (la) acción por causa del demandante, como le cumplió hacerlo en observancia de los arts. 901 (1283)

del c. c. y 166 (375) del p.c.". (G.J. Nº 691, p. 10). 5.- "El que asegura (haber pagado) debe también justificar por su parte el pago o el hecho que produjo la extinción de la obligación según este art. (1283)". (G.J. Nº 719, p. 24). 6.- "Con la confesión del demandado ha probado el demandante su acción conforme a este art. (1283)". (G.J. Nº 745, p. 13). 7.- "Sin embargo de la falta de prueba que justifique que dichos semovientes son de la testamentaría de... y de que en materia de muebles la posesión vale título, se ha resuelto que esos muebles se incluyan en la partición, infringiendo los arts. 901 (1283) y 1559 (100) del c. c.". (G.J. Nº 810, p. 12). 8.- "La acción reconvencional debe probarse y acreditarse en conformidad con lo prescrito por el art. 160 (375) del p.c.". (G.J. Nº 1283, p. 90). 9.- "La prueba de lo demandado corresponde al actor que está obligado a producirla en cumplimiento de lo mandado por el art. 160 (375) del p.c.". (G.J. Nº 1359, p. 38). En el mismo sentido. (G.J. Nº 1360, p. 17). 10.- "Es obligación del actor producir las pruebas que le corresponde, como lo es la del demandado producir las de sus excepciones". (G.J. Nº 1599, p. 100). 11.- "De conformidad con el art. 160 (375) del p.c., es obligación del actor producir las pruebas de su demanda y del demandado las de sus excepciones". (G.J. Nº 1601, p. 89).

12.- "Se ha declarado correctamente probada la demanda, porque la actora ha cumplido con el precepto del art. 160 (375) del p.c.". (G.J. Nº 1615, p. 58). 13.- Véase los casos Nos. 2 del art. 721, 1 del art. 873, 2 del art. 1002, 19 del art. 1318. ART. 1284.- (Inversión de la prueba). Los acuerdos que inviertan o modifiquen la carga de la prueba son nulos, excepto cuando los disponga o permita la ley. Fte: Cgo. it. 2698 Conc: c. c. 1283 - 1516 Véase la anot. al art. anterior, en lo pertinente. La inversión de la carga de la prueba (y no la inversión de la prueba), resulta cuando ella se desplaza sobre la parte contraria a aquélla a la que normalmente incumbe. Cualquier pacto que tienda a modificar o invertir esa carga es nulo. Excepto cuando lo dispone o permita la ley, dice el precepto, refiriéndose sin duda a las consecuencias de las presunciones iuris tantum anteriormente explicadas. El Código modelo (art. 2698), permite la inversión de la carga de la prueba pactada, cuando no se trate de derechos de los que las partes no pueden disponer, o cuando la inversión o la modificación no tienda simplemente a hacer a una de las partes excesivamente difícil el ejercicio del derecho. ART. 1285.- (Medios de prueba). Son medios de prueba los que se establecen en el título presente así como los señalados en el Código de Procedimiento Civil. Fte: Cgo. fr. 1316 - C. Proced. 270 Precd: c. c. abrg. 902 Conc: c. tb. 159 - 262 - c.f. 391 - c. com. 1472 - p.c. 374 c. c. 1287 - 1296 - 1297 - 1304 - 1306 - 1308 - 1309 - 1313 1317 - 1321 - 1325 - 1327 - 1331 - 1334 El art. da el principio general sobre la cuarta cuestión planteada supra: cómo se prueba, esto es, respecto del procedimiento probatorio, que está establecido en el Título

en examen y en la reglamentación adjetiva del mismo (p.c. arts. 370 a 477). En la doctrina y en la práctica, se admite dos formas en la actividad probatoria. Una que autoriza que ella se realice de manera libre, con una aportación absolutamente abierta en cuanto a los medios y su desenvolvimiento. Esta forma ha sido adoptada en el nuevo p.c. (art. 373) de la legislación procesal argentina. Admite medios probatorios que no están limitados sólo a los legislados, sino que comprende los fijados aun por los principios morales. Se ha exagerado, sin duda, la extensión del principio probationis non sunt coartandae (la prueba no se debe restringir), que más tiene un sentido referido a garantizar el ejercicio del derecho probatorio. La otra forma, concibe, por el contrario, un procedimiento de prueba reglamentado, que sólo admite los medios legislados y un procedimiento ajustado a la regulación legal. Sistema que, a su vez, es admitido expresamente por el art. 374 del p.c., que enumera los medios legales de prueba. Esta hibridación no ha tenido desde la vigencia de los nuevos códigos -y es presumible que no la tendrá- cumplida aplicación y el funcionamiento de cada medio de prueba, es la expresión particular de una institución sometida a una reglamentación legalmente limitada y definida para su desenvolvimiento. Con medios de prueba, únicamente los determinados por la ley y el juez no puede admitir otros (Ricci). Tanto el interés público como el interés privado, hacen que la ley determine, taxativamente, los medios de prueba, porque si tal determinación quedará abandonada al arbitrio judicial o al de las partes, imperaría la incertidumbre. El procedimiento probatorio comprende principalmente la fijación de los puntos de hecho a probarse (p.c. art. 371); su proposición u ofrecimiento (p.c. arts. 330, 331 y 379); su diligenciamiento (arts. 377, 378, 383, p.c.). Los autores antiguos señalan los medios de prueba con estos dos versos latinos (Scaevola). Aspectum, sculptum, testis, notoria, scriptum, jurans, confesus, praesumptio, fama, probativus. Subsisten en la legislación moderna, con expresa regulación, la inspección

(aspectum), la testifical (testis), el juramento (jurans), la confesión (confesus), las presunciones (praesumtio). No se enuncian ya, por lo regular, la escultura (por lo tanto el dibujo o el grabado), la fama pública y la notoriedad. Sin embargo, la primera puede encontrarse en algunas legislaciones expresadas en las tarjas o tallas, que son señales que al propio tiempo se fijan en dos pedazos de madera de que retiene uno cada interesado (Scaevola). La fama pública y la notoriedad se consideran, en alguna medida, en la prueba testifical. En el Código, puede admitirse la reaparición de la escultura, asimilando al concepto las reproducciones a que se refiere el art. 1312 del Código o el 439 del p.c. La fama y la notoriedad, pueden considerarse admitidas dentro de lo dispuesto por el art. 442 del p.c. (peritaje especializado) o por el art. 445 del mismo (tachas absolutas de testigos). En el c.f., el art. 182, dá prácticamente a la posesión de estado de hijo matrimonial, carácter de fama pública de ese status y el art. 281, admite la pública notoriedad como evidencia del cambio de conducta para la restitución de la patria potestad. De acuerdo al art. 1324 del Código, de los juramentos, sólo subsisten el de posiciones y el supletorio. De todos los medios de prueba, según distinguen los autores, unos son llamados directos, porque producen la convicción del juzgador por impresión directa o personal del hecho discutido, como los documentos en general o la inspección; otros se designan indirectos, cuando transmiten al juez la certeza adquirida por otras personas, como ocurre en la testificación o cuando se deducen por raciocinio con arreglo a la lógica según acontece con las presunciones. Considerado el tiempo se distinguen dos especies de medios de prueba (Ricci): una que comprende la prueba constituída antes del juicio, llamada preconstituída en el estilo forense, como, v. gr. el documento público que define el art. 1287 (probationes probatae); la otra comprende la prueba que debe producirse en el curso del juicio mismo, como la testificación o la información pericial, v. gr., (probationes probandae). ART. 1286.- (Apreciación de la prueba). Las pruebas producidas serán apreciadas por el juez de acuerdo a la valoración que les otorga la ley; pero si ésta no determina otra cosa, podrá hacerlo conforme a su prudente criterio. Conc: p.c. 397 -

Este art. sienta el principio general sobre el valor que ha de darse a la prueba producida. La valoración de la prueba, es legal o es libre, según que la regulación de su eficacia esté librada a las reglas legales o al discernimiento del juez (Carnelutti). Este es un punto del mayor interés histórico en la materia. Desde los procedimientos reglamentados por la ley del derecho romano y mucho más todavía de las legislaciones de tiempos posteriores, con los cuales se procuraba evitar por anticipado, mediante reglas minuciosamente señaladas (v. gr. los ancianos deben ser más creídos que los mancebos, o más creído debe ser el varón que la mujer, o dos testigos idóneos hacen plena prueba que obliga al juez, o cuatro testigos para acreditar la falsedad de instrumento público, etc., etc.), los peligros de la pasión o de las imperfecciones de la inteligencia en los juzgadores, se ha avanzado tanto que la prueba tasada va cediendo el paso al establecimiento de la prueba libre, sin pruebas plenas ni semiplenas, dejando que los tribunales formen su convicción a su arbitrio, total y únicamente fundada sobre los hechos que discuten los litigantes. Comprende varios aspectos el tema: a) Si las normas que regula la valoración en examen, son de derecho material o de derecho procesal. Parece superado el debate sobre el punto, atendido el hecho de que si bien la prueba es una actividad de los litigantes, constituye fundamentalmente un instrumento de convicción del juez, que ha de decidir en razón de principios establecidos en consideración al interés general por los mismos fines del derecho (Couture) y por eso se declara expresamente que las normas procesales (noción comprensiva de las que rigen la actividad probatoria) son de orden público y de observancia inexcusable (p.c. art. 90). b) Lo relativo a la disponibilidad de los medios probatorios, cuestión en la que ** precisamente lo relacionado con el precepto del art. ** ya anteriormente (v. lo pertinente en la anot. al art. anterior). c) La cuestión de la valoración de la prueba, propiamente dicha. Se manifiesta en diversos sistemas, entre los cuales, particularmente en la doctrina europea (Couture), se distingue el de la prueba legal o tasada del de la prueba libre (de libre convicción). En el primero, la ley fija anticipadamente el grado de eficacia que el juez debe atribuir a cada medio probatorio. En el segundo, el juzgador no está sujeto a la prueba que exhibe el proceso y puede allegar convicción con la prueba de autos, fuera de ella y

aun contra ella. La doctrina europea, encuadra este sistema en la llamada discrecionalidad en el juez, que -nótese bien sin embargo- que más que permitir al juez actuar contra la prueba de autos, supone, más bien, un método de liberación de la estrictez de la prueba legal, lo que importa más que el ejercicio de un mero arbitrio, un margen más amplio de apreciación -o de libertad de apreciación, mejor- sometida a ciertas normas lógicas y empíricas que deben relacionarse en las motivaciones de la decisión. Consideran los autores categoría intermedia, entre la prueba legal y la prueba libre, el método de la sana crítica -más aplicable sólo a la española de 1855 a 1881. No ofrece -se dice- ni la excesiva rigidez de la prueba legal ni la excesiva incertidumbre de la libre convicción. Su práctica combina las reglas de la lógica, algunos de cuyos principios rectores no puede desatender ningún juez, con las reglas de la experiencia. Se conceptúa que satisface plenamente las exigencias del proceso civil moderno, por lo que, Couture, estima que cabe aplicarle a todos los medios de prueba. El art., y también su norma instrumental correspondiente (p.c. art. 397, I), no sigue sistema definido ni exclusivo. Plantea una solución ambivalente, la vigencia de la prueba legal y la de la prueba libre: a falta de determinación legal expresa, faculta al juez valorar la prueba según su prudente criterio. El p.c., agrega un tercer método de valoración al repetir casi textualmente la norma sustantiva en examen, añadiéndole la admisión del método de la sana crítica, como equivalente del prudente criterio del juez que comporta, en realidad, una manifestación de la llamada prueba libre (v. en la anot. al art. 1330, algunas reglas de la sana crítica). De acuerdo a las regulaciones particulares del Código y según el medio probatorio de que se trate, unos tienen eficacia de prueba legalmente tasada y hacen plena fe (documentos, arts. 1289 o 1297, o confesión art. 1321, v. gr.), o hacen plena prueba (certificados públicos, art. 1296, o libros comerciales, art. 1306, v. gr.). Otros, sólo producen semiplena prueba o principio de prueba escrita que requieren confirmación de otros medios, como por ej. ciertas misivas o cierto tipo de testimonios (arts. 1305 y 1310). Las presunciones judiciales (art. 1320) tienen eficacia según el prudente criterio del juez, aunque con la limitación legal de que sean graves, precisas y concordantes, mientras la testificación (art. 1330) depende de la credibilidad personal de los testigos, que ha de evaluar el juez con discrecional arbitrio, conforme ya propuso Ossorio (Anteproyecto, art. 838): otorgar al juzgador plena libertad de juicio sin sujetarle

a reglas de ningún género, avance que, al parecer, se ha querido amortiguar, aun arbitrando la confusa equivalencia observada supra, mediante la añadida admisión de las reglas de la sana crítica en la norma procesal concordante. En su lugar, se especifica la solución que para cada medio probatorio establece el Código, agregando lo pertinente, si cabe, a la explicación general dada en esta anot. Jurisprudencia 1.- "La apreciación de la prueba es de la facultad privativa de los tribunales de grado, por lo tanto incensurable en casación, salvo que se haya incurrido en violación de alguna regla de criterio legal". (G.J. Nº 1615, p. 77). 2.- "Es atribución de los jueces de grado valorar y calificar la prueba producida en juicio, salvo que se acredite haberse fallado contra las reglas de criterio legal, lo que no ocurre en la especie". (G.J. Nº 1624, p. 72). 3.- "La facultad de compulsar las pruebas, es privativa de los jueces de instancia e incensurable en casación, siempre que no se hubiera quebrantado una regla de criterio legal". (A.S. Nº 182 de 17-VIII-79). 4.- "La apreciación de la prueba es facultad privativa de los jueces de instancia y es incensurable en casación, cuando, como ocurre en la especie, no se ha incurrido en error de hecho ni se ha infringido regla de criterio legal ninguna". (A.S. Nº 247 de 11-X-79). 5.- "Las reglas de sana crítica son reglas de lógica que operan en el criterio de los juzgadores de instancia y a las que sólo cabe considerar como infringidas cuando la ponderación de los elementos probatorios resulta manifiestamente injusta". (A.S. Nº 256 de 18-X-79). 6.- "Es facultad, privativa e incensurable en casación, de los jueces de grado

apreciar la prueba aportada por las partes". (A.S. Nº 64 de 2-V-80). 7.- Véase el caso Nº 12 del art. 1320.

CAPITULO II DE LA PRUEBA LITERAL O DOCUMENTAL SECCION I DE LOS DOCUMENTOS PUBLICOS SUBSECCION I DEL DOCUMENTO PUBLICO ART. 1287.- (Concepto). I. Documento público o auténtico es el extendido con las solemnidades legales por un funcionario autorizado para darle fe pública. II. Cuando el documento se otorga ante un notario público y se inscribe en un protocolo, se llama escritura pública. Fte: Cgo. it. 2699 (para I) - Cgo. fr. 1317 (para II) Precd: c. c. abrg. 903 Conc: c. com. 128 - p.c. 399 c. c. 68 - 491 - 492 - 667 - 805 - 1285 - 1309 - 1542 La prueba literal o documental, está representada por la prueba escrita en sus varias formas. Su importancia varía: a) según haya sido preconstituída al establecerse una relación jurídica (contrato) o haya sido destinada a reproducir ocasionalmente el pensamiento o la actividad de las partes (cartas y papeles domésticos, v. gr.); b) según provenga de las partes en juicio (confesión) o de un tercero (caso del art. 638, v. gr.); y c) según provenga de particulares (libros comerciales) o de funcionarios públicos (despachos y certificados). En su sentido lato, documento es toda representación material destinada a reproducir una determinada manifestación de pensamiento, como una voz fijada duraderamente: vox mortua (Chiovenda). Documento público o auténtico es aquél que ha sido autorizado con las formalidades requeridas por el funcionario público, capacitado para el efecto en el lugar

donde se lo otorga, para atribuirle fe pública. La designación de público o auténtico que el art. da a este tipo de prueba escrita, utilizando la conjunción o en función alternativa, parece consagrar legislativamente la sinonimia que impuso la costumbre local, aunque no el significado preciso de ambas palabras. Pues la doctrina y la jurisprudencia de algunos países extranjeros, les atribuyen diferencias que las hacen hasta contrapuestas. En realidad, documento público, supone la intervención de funcionario público que autoriza el documento; documento auténtico, en cambio, es todo aquél que realmente ha sido otorgado y autorizado por la persona que lo extiende o elabora. Así, resulta que todo documento público es auténtico, pero no todo documento auténtico es público (Escriche). Para Ricci, no hay sinonimia filológica y tampoco puede imponerla la ley como característica exclusiva del documento público. El documento público sería una subespecie del documento auténtico (Messineo). Documento público en sentido estricto, implica la idea de su formación dentro del ejercicio de una actividad pública, específicamente dedicada a la documentación: Notarios, Oficiales del Registro Civil, funcionarios judiciales, que registran, extienden o franquean escrituras públicas, testimonios, certificados. En sentido amplio, el término en examen, comprende, además, aquéllos que se forman en el ejercicio de la actividad pública en los diversos fines del Estado: mandatos y resoluciones de los Poderes Públicos, despachos y certificados de la Administración en general, documentos de crédito público, cuyo prototipo es el billete de Banco. El documento público no sólo cumple función de medio de prueba que, como tal, se le considera de trascendente importancia, porque es de los que produce prueba plena, esto es, que revela por sí sólo, sin dejar duda, la verdad del hecho averiguado, a diferencia de la semi-plena, que requiere el concurso confirmatorio de otros medios de prueba (v. gr. el principio de prueba escrita). Cumple también la función de requisito esencial para la formación, esto es, la validez de los contratos (arts. 452 y 491). En los actos en los que la ley exige el documento público por vía de solemnidad, su falta no puede suplirse por otro medio de prueba y se los tendrá por inexistentes aun cuando en el escrito se prometa reducirlos a instrumento público dentro de plazo determinado. De ahí que la conversión a que se refiere el art. 1288, no se opera en los casos en que el requisito de forma, la solemnidad, es esencial para la validez del acto, por aplicación inexcusable del art. 493).

Jurisprudencia 1.- "La escritura no adolece de falta de minuta cuando el documento privado de cuya autenticidad se trata, es literalmente trascrito en ella". (G.J. Nº 465, p. 919). 2.- "Aunque la minuta fue suscrita por los interesados, no acredita legalmente la demanda (porque) aquéllos que la constancia de la convención ha de resultar de escritura pública". (G.J. Nº 681, p. 46). 3.- "Conforme a este art. (1287) es instrumento público el que ha sido otorgado por un funcionario público con las formalidades establecidas por las leyes". (G.J. Nº 762, p. 17). 4.- "Ninguna ley califica como instrumento a declaraciones prestadas ante un funcionario incompetente". (G.J. Nº 828, p. 73). 5.- "Es nula la escritura pública de venta cuando no está firmada por uno de los contratantes y los testigos según el art. 25 de la L. del Notariado". (G.J. Nº 1210, p. 48). 6.- "El poder de fs...., constituye instrumento público que lleva la fe probatoria del notario ante quien se otorgó, acerca de la edad del otorgante (cuya alegada minoridad no se ha probado)". (G.J. Nº 1251, p. 13). 7.- "Firmada la minuta de compraventa por el abogado y las partes contratantes y presentada por ellas mismas al Notario para su escrituración, reviste por sí sola la fe probatoria de un instrumento público, más aún, si está confirmada en autos por otras pruebas, que permiten establecer prueba plena del contrato de compraventa pactado". (G.J. Nº 1302, p. 43).

8.- "La minuta no constituye título de propiedad, sino un simple proyecto (de escritura pública) dirigido a un Notario de Fe Pública para la extensión de ésta y que para tener eficacia de documento privado, entretanto, debe contener manifiesta y expresa convención de las partes al efecto". (G.J. Nº 1563, p. 119). 8b.- "El título público de propiedad acompañado hace plena fe según los arts. 903 y 905 (1287 y 1289) del c. c. y surte efecto legal al hacer adquirido publicidad mediante su inscripción en el registro de los derechos reales, con la prelación que le aseguran los arts. 1º, 4º y 15º de la L. de 15 de Nov. de 1887 (c. c. art. 1545)". (G.J. Nº 1563, p. 120). 9.- "El art. 903 (1287) del c. c., establece que una escritura pública, para que sea considerada tal, debe hacerse con todas las solemnidades necesarias, que son las indicadas en la L. del Notariado y en el mismo Código". (G.J. Nº 1589, p. 108). 10.- "La minuta destinada a servir de base para el otorgamiento de un instrumento público, por sí aisladamente no pertenece a ninguna de las categorías de instrumentos señalados por los arts. 903 y 910 (1287 y 1297) del c. c., y aun estando firmada por las partes y con firmas reconocidas no mejora su calidad original de simple proyecto, sometida a la condición de faccionarse la escritura por el Notario, más aun cuando las partes no consignan la declaración en su texto, de práctica corriente, de que entretanto será considerada como documento privado". (G.J. Nº 1612, p. 92). 11.- "Toda actuación procesal cumplida por un funcionario auxiliar del ramo judicial, dentro de los límites de su competencia y cumpliendo los requisitos formales correspondientes, es un acto auténtico según prevé el parágrafo I del art. 1287 del c. c. y tiene la fuerza probatoria que le asigna el parágrafo I del art. 1289 del mismo" (A.S. Nº 129 de 4-VIII-80). 12.- "El acto jurídico de la v. gr. y el instrumento que le acredita, merecen plena

fe y surten sus efectos legales, mientras no se demande y pruebe su nulidad por cualquier defecto de forma o de fondo explícitamente señalados por la ley". (A.S. Nº 4 de 6-I-81). ART. 1288.- (Conversión). El documento que no es público por la incompetencia o incapacidad del funcionario o por un defecto de forma, vale como documento privado si ha sido firmado por las partes. Fte: Cgo. it. 2701 - Cgo. fr. 1318 Precd: c. c. abrg. 904 Conc: c. c. 1297 El art. da ejemplo de documento auténtico, pero no público. Si el documento público es defectuoso, porque ha faltado en su otorgamiento alguna de las formalidades requeridas por ley: capacidad o competencia del funcionario, defecto de forma, no tiene eficacia ninguna como documento público. Sólo valdrá como documento privado, cuando ha sido firmado por las partes. No puede negarse su autenticidad, pero no tiene carácter público. No parece haber ninguna inversión en el sentido cabal de este término y la regla haberse incluído entre las relativas al documento privado. Jurisprudencia 1.- "El documento es nulo como instrumento público por no haber intervenido presencialmente al otorgante (que lo ha firmado fuera del acto de celebración), pero no lo es (nulo) como instrumento privado". (G.J. Nº 19, p. 163). 2.- "La escritura pública que contiene un defecto sustancial sólo vale como escritura privada". (G.J. Nº 515, p. 5). 3.- "La escritura que no es pública por la incompetencia del funcionario que la autorizó, vale como escritura privada si está firmada por las partes". (G.J. Nº 562, p. 8). 4.- "La escritura pública extendida sin la concurrencia de los testigos requeridos por la L. del Notariado, no es nula porque ninguna ley expresa determina esa

nulidad y porque el tenor del art. 904 (1288) del c. c., sólo varía, como consecuencia, la calidad del instrumento sin afectar a la existencia y realidad de las obligaciones que contiene". (G.J. Nº 1227, p. 25). 5.- V. el caso Nº 12 del art. anterior. ART. 1289.- (Fuerza probatoria). I. El documento público, respecto a la convención o declaración que contiene y a los hechos de los cuales el funcionario público deja constancia, hace plena fe, tanto entre las partes otorgantes como entre sus herederos o sucesores. II. Sin embargo, si se halla directamente acusado de falso en la vía criminal, se suspenderá su ejecución por el decreto de procesamiento ejecutoriado; mas, si se opone su falsedad sólo como excepción o incidente civil, los jueces podrán, según las circunstancias, suspender provisionalmente su ejecución. III. Con referencia a terceros, el documento público hace fe en cuanto al hecho que ha motivado su otorgamiento y a su fecha. Fte: Cgo. fr. 1319 (para I y II) - Cgo. esp. 1218, 1º) (para III) Precd: c. c. abrg. 905 Conc: p.c. 399, I) - 400 - c.p. 198 - 199 - p.p. 157 - 159 c. c. 523 - 524 Un aforismo latino, particularmente concerniente al parágrafo III, dice: rei solemniter gestae fidem facit etiam contra quoscunque extraneos. (Las cosas solemnemente hechas hacen fe contra terceros; cit. Scaevola). La fuerza probatoria del documento público, es absoluta para las partes contratantes y sus causahabientes por aplicación de las reglas generales de los arts. 519 y 524, tanto respecto a las declaraciones o convenciones contenidas en él, cuanto a los hechos y ocurrencias de que deja constancia en el mismo, el funcionario público por ante quien se le otorga. Esa eficacia alcanza aún a lo meramente enunciativo, cuando las enunciaciones contenidas en el documento, tengan relación directa con la parte dispositiva, esto es, con el objeto y el fin del acto celebrado (art. 1291). Las enunciaciones extrañas a ese objeto y fin servirán, en y para su caso, como simple principio de prueba.

En cuanto a terceros, esa eficacia es relativa, porque sólo hace fe respecto de haber sido otorgado y de su fecha: rem ipsam (Pothier) es decir, el hecho mismo, la realidad del acto jurídico, lo que se podría llamar la parte material del acto, v. gr., que hubo una venta el día indicado en el instrumento celebrado entre los comparecientes. Esta regla, es también aplicación de la general contenida en el art. 523. Ricci, observa que la eficacia probatoria del documento público, no alcanza a dar fe de la verdad de las declaraciones hechas por las partes, acerca de su edad o capacidad jurídica (y de su estado civil puede agregarse), como tampoco se extiende a la aserción del notario relativa al estado y capacidad de los contratantes. En general, ha de partirse de la base de que el documento público hace fe de los contratos y de los hechos realizados en presencia del funcionario que lo ha autorizado. Ello no implica garantizar la verdad de las declaraciones que contiene; por ejemplo, si un contratante declara que recibe del otro una suma de dinero en pago de crédito, el notario consigna la declaración hecha ante él, de lo que da fe. Esa fe se limita sin embargo al hecho material de la declaración emitida en su presencia y no puede extenderse a la verdad de la declaración. Considérese la razón de ser del contradocumento. Se infiere de esto, que sin atacar la fe debida al documento público, se puede probar la falsedad (ideológica), de las declaraciones de las partes ante el funcionario autorizante del documento. El que la ley atribuya al documento público fe plena, no impide la posibilidad de impugnarlo de falsedad material o ideológica por la vía penal, (arts. 1289, II y s. c.c. y 198 y s. c.p.). Si la acción penal, ha alcanzado auto de procesamiento, (auto de acusación en el régimen abrogado), ejecutoriado al agotarse las diligencias previstas en el art. 222 del p.p., se suspende la ejecución del documento, porque dicho auto implica la existencia de indicios y presunciones de culpabilidad en el querellado por la falsedad. Propuesta incidentalmente la falsedad en juicio civil, el art. en examen, autoriza a los tribunales, disponer la suspensión provisional de los efectos del documento, según las circunstancias. Esta facultad judicial estaba reconocida en el Cgo. abrg. (art. 905), que la tomó del art. 1319 de su modelo francés. El Cgo. italiano de 1865, igualmente inspirado en el francés de 1804, también contenía esa disposición que el Cgo. de 1942, la ha suprimido con muy buen criterio, limitado la posibilidad de impugnar el documento público a la vía penal (art. 2700). Debió imitarse ese buen criterio del Cgo. modelo.

En materia de falsedad de escrituras, los autores, según explica Terrazas, hacen la siguiente clasificación: Falsedad material, que se refiere a los signos exteriores de autenticidad del instrumento y puede consistir en la suplantación de firmas o sellos, en la intercalación, supresión o enmendadura de frases, palabras o letras (también de números) y, generalmente, en cualquier alteración que se manifieste y puede reconocerse por medios físicos (v. el art. 198 del c.p.). Falsedad intelectual o sustancial, que concierne al fondo, a la verdad intrínseca del contenido de la escritura, lo que se demuestra mediante el razonamiento y se discierne por la inteligencia (v. el art. 199 del c.p.). Falsedad principal, se dice, cuando se imputa directamente a un individuo, la autoría o complicidad del delito y cuya represión se demanda en la vía criminal y da lugar a la consecuencia que señala en su fase inicial el parágrafo II del art. en examen. Falsedad incidente, que es la que se opone en un proceso en la vía civil o criminal (de la cual depende la calificación), arguyendo que la pieza es falsa, falsedad que ha de juzgarse tan sólo en su valor probatorio, abstracción hecha de quien la hubiese falseado y de la intención que la hubiera originado. La excepción de falsedad, está admitida en la enumeración del art. 507 del p.c., dentro del proceso de ejecución, con el criterio señalado en la clasificación anterior y se resuelve en sentencia. No parece comprendida en la enumeración del art. 336 del mismo p.c., que señala las excepciones oponibles en el proceso de conocimiento u ordinario. Sin embargo, la omisión no implica que ella no puede ser opuesta, como no impide igual falta de mención, que se pueda oponer la excepción de pago o extinción de la obligación. Jurisprudencia 1.- "El art. 905 (1289) atribuye fuerza probatoria plena a la escritura pública (cuando no está) contradicha su autenticidad y validez en juicio". (G.J. Nº 322, p. 3270).

2.- "No surte ningún efecto la escritura otorgada mediante un poder nulo por falta de firma". (G.J. Nº 540, p. 15). 3.- "El contrato de compraventa celebrado entre... consta de escritura pública, la cual, por su naturaleza, hace plena fe respecto a su contenido entre los contratantes y sus herederos". (G.J. Nº 551, p. 8). 4.- "Los vicios intrínsecos de nulidad que se arguyen contra la (escritura) no pueden ser apreciados en el procedimiento sumario (y debe) ser materia de una sentencia que la declare nula e ilegal". (G.J. Nº 556, p. 26). 5.- "La simple circunstancia de haberse iniciado juicio sobre falsedad civil de la mencionada escritura, no da mérito a suspender el curso de la causa. Tal suspensión sólo puede tener lugar en el caso de haberse acusado la falsedad directamente por la vía criminal". (G.J. Nº 597, p. 8). 5b.- "La falsedad no acusada en la vía criminal, no impone a los jueces la suspensión de la acción civil". (G.J. Nº 606, p. 9). 6.- "Los instrumentos conservan el valor que les atribuye el art. 905 (1289) entre tanto que no sean declarados nulos". (G.J. Nº

661, p. 23).

7.- "La minuta aunque firmada por las partes que no recibe la forma de escritura pública, por la retractación de uno de los contratantes, manifestada antes de que el contrato alcance forma legal, no tiene valor". (G.J. Nº 676, p. 13). 8.- "La escritura pública y los testimonios sacados de ellas por autoridad del juez, hace plena prueba".

(G.J. Nº 702, p. 10). 9.- "El incidente civil de falsedad de una escritura da al juez la potestad, incensurable en casación, de suspender o no los efectos de aquélla". (G.J. Nº 733, p. 30). 10.- "Subsiste el valor probatorio de las escrituras mientras no se pruebe su simulación". (G.J. Nº 738, p. 39). 11.- "No hace fe una escritura de transacción sobre intereses de menores, cuando en ella no se ha cumplido las formalidades tocantes a estos". (G.J. Nº 744, p. 17). 12.- "La ejecución de una escritura debe suspenderse sólo por el decreto de (procesamiento) cuando se halle directamente acusada de falsa en la vía criminal". (G.J. Nº 747, p. 14). 13.- "La nulidad de una escritura pública sólo puede ser considerada por los jueces en virtud de sentencia ejecutoriada". (G.J. Nº 780, p. 12). 14.- "Si bien la escritura no tiene valor hipotecario, surte sus efectos en cuanto al reconocimiento de los tres instrumentos privados que en ella se encuentran insertados". (G.J. Nº 791, p. 12). 15.- "Los jueces al ejercer la potestad de examen de los (documentos) que emanan de funcionarios de otro Poder, no proceden como superiores en grado, para enmendarlos o revocarlos, sino únicamente, como encargados de cumplir la ley para apreciarlos con relación a los juicios de que conocen". (G.J. Nº 817, p. 32). 16.- "Carece de acción (quien) invoca su propia simulación, para solicitar la

nulidad de la escritura pública cuya falsedad no está reclamada por terceros perjudicados". (G.J. Nº 827, p. 42). 17.- "Conforme establece la ley de la jurisprudencia todo documento público, surte efectos mientras no sea declarada su nulidad por sentencia judicial ejecutoriada y hace plena prueba a tenor del art. 177 (399, I) del p.c.". (G.J. Nº 1230, p. 11). 18.- "La falsedad intelectual de una escritura puede justificarse por todos los medios probatorios, aun por conjeturas y presunciones". (G.J. Nº 1282, p. 44). 19.- "Toda escritura hace fe con respecto a la convención que contiene mientras no haya sido acusada su falsedad y probada en el respectivo juicio". (G.J. Nº 1285, p. 100). 20.- "La escritura pública hace plena fe de la convención que contiene de conformidad al art. 905 (1289) del c. c.; su falsedad puede justificarse por todos los medios probatorios". (G.J. Nº 1314, p. 20). 21.- "La fe probatoria del documento privado reconocido es indiscutible a tenor de lo dispuesto por los arts. 910 (1297) del c. c. y 180 (399, II) del p.c., mientras su invalidez no sea declarada judicialmente". (G.J. Nº 1343, p. 34). En el mismo sentido. (G.J. Nº 1344, p. 8). 22.- "La falsedad intelectual o substancial del documento puede probarse por todos los medios legales, aun mediante indicios y presunciones". (G.J. Nº 1354, p. 60). 23.- "La suspensión de la ejecución de la acción civil, cuando se opone la falsedad de instrumentos públicos, procede únicamente por el decreto de

acusación (procesamiento) y no por el sólo hecho de haberse deducido querella criminal". (G.J. Nº 1355, p. 45). 24.- "La objetada falta de validez del documento referido, porque no ha sido registrado en la Oficina de Impuestos Internos (Renta distrital) es impertinente, por cuanto el art. 20 del D.S. de 20 de julio de 1936 invocado en el recurso, se refiere al registro de toda operación de crédito y no a contratos de distinta naturaleza, como el de autos, y tampoco es aplicable al caso de la especie el art. 191 del c. min. que también se refiere a operaciones de crédito". (G.J. Nº 1600, p. 131). 25.- "La nulidad de la declaración de heredera de la recurrente está probada suficientemente, porque tal declaratoria no sólo ha tenido totalmente irregular, sino que ha sido obtenida sobre la base de un certificado fraudulento y en consecuencia nulo, ya que, contra todo ello, no se ha acreditado ni la calidad de hija matrimonial ni se ha presentado acta de reconocimiento ninguna que acredite la filiación previa e indudablemente establecida, para que la recurrente pueda entrar en la sucesión con derecho propio y legalmente establecido". (G.J. Nº 1609, p. 71). 26.- "Los títulos presentados por los reconvencionistas que cursan en autos y aparecen estar debidamente inscritos en derechos reales hace más de 60 años, merecen la fe probatoria que les asignan los arts. 905 (1289) del c. c. y 177 (399) de su procedimiento". (G.J. Nº 1611, p. 79). 27.- "La escritura pública que en testimonio cursa a fs.... tiene fuerza probatoria que hace plena fe entre las partes otorgantes, conforme dispone el art. 1289, I) del c. c., mientras no sobrevenga alguno de los casos previstos en el parágrafo II) de la misma disposición". (A.S. Nº 32 de 13-III-80). 28.- V. los casos Nos. 14 del art. 453; 7, 11, y 12 del art. 1287; 18 del art. 1328; 9 del art. 1453.

ART. 1290.- (Declaraciones en favor de otro). I. El documento público hace plena fe también contra quien lo ha suscrito, en cuanto a las declaraciones, obligaciones y confesiones que contiene a favor de otro. II. El testamento legal de cualquier clase, aun cuando no haya muerto el testador, hace también plena fe contra él, en cuanto a las obligaciones, confesiones y declaraciones que contiene en favor de otro. III. En ambos casos se salva la prueba contraria. Fte: Cgo. esp. 1218, 2º) - L. 27 Dic. 1882, art. 34 Precd: c. c. abrg. 906 - 907 Conc: c.f. 196 - p.c. 401 El art. que no tiene equivalente en el Cgo. modelo resume en una, las reglas de los arts. 906 y 907 del Cgo. abrg. Ejemplo clásico de la aplicabilidad de estas reglas, es lo que se llama reconocimiento tácito de hijo (art. 196 c.f.), cuando en el documento público (inter vivos o mortis causa), se menciona al hijo extramatrimonial por su nombre en ese carácter (de hijo), o simplemente se lo alude incidentalmente, de modo que puede dar lugar a reclamar la declaración de filiación, mediante la posesión de estado (art. 205 c.f.). Puede añadirse, como ejemplo, el caso de reconocimiento de deuda o promesa de pago contenidas en cualquiera declaración, emitida en las formas previstas en este art. La adjetivación de legal, puesta a la palabra testamento en el prf. II del art., que proviene de la Ley de Reformas de 27 de Diciembre de 1882 (art. 35), es obviamente impertinente, porque implica la idea de que hubiese testamentos ilegales admitidos y regulados por la ley, en los cuales, a contrario sensu las confesiones y declaraciones hechas no tendrían el mismo efecto. Indudablemente, lo que se quiere significar con la adjetivación, es que el testamento haya sido otorgado con las formalidades legales. Así resulta del caso de jurisprudencia que registra la G.J. Nº 561, p. 15, que dice que no hay testamento legal, cuando no se lo otorga con las formalidades sustanciales previstas en la ley del Notariado (cit. de H. Siles). Las declaraciones en interés propio no tienen ningún valor, de acuerdo al principio del derecho romano nemo potest esse auctor in rem suam (nadie puede aseverar en su propio interés; cit. Scaevola).

Jurisprudencia 1.- "Hacen plena fe las declaraciones y confesiones articuladas en favor de otro, mediante escritura pública". (G.J. Nº 614, p. 5). 2.- "La declaración testamentaria de... en la cual confiesa adeudar a... tiene por sí sola el valor legal que le atribuye el art. 907 (1290) del c. c.". (G.J. Nº 633, p. 10). 3.- "La causa versa únicamente respecto de la nulidad del testamento y no sobre la filiación de los herederos instituídos en él". (G.J. Nº 687, p. 47). 4.- "Las declaraciones testamentarias contra la testamentaría hacen fe". (G.J. Nº 699, p. 22). 5.- "Las declaraciones favorables a la testamentaría que se hacen en un testamento, no tienen valor". (G.J. Nº 709, p. 52). 6.- "La escritura hace fe contra el que la suscribe en las obligaciones, confesiones o declaraciones que contiene en favor de otro". (G.J. Nº 715, p. 27). ART. 1291.- (Términos enunciativos). I. El documento, sea público o privado, hace fe entre las partes, aun sobre aquellos puntos no expresados sino en términos enunciativos, siempre y cuando la enunciación tenga relación directa con el acto. II. Las enunciaciones extrañas al acto sólo sirven como principio de prueba. Fte: Cgo. fr. 1320 Precd: c. c. abrg. 909 Conc: p.c. 401 Comprendido en la anot. al art. 1289.

ART. 1292.- (Contra-documento). I. Los contradocumentos, públicos o privados, no pueden surtir efectos sino entre los otorgantes y sus herederos, de no estar contra la ley. II. No pueden oponerse contra terceros, ni contra sucesores a título singular, excepto tratándose de un contra-documento público que se haya anotado en la matriz y en la copia utilizada por el tercero. Fte: Cgo. fr. 1322 (para I) - Cgo. it. 1414, 2º) (para II) Conc: c. c. 543 - 545 El contradocumento, supone la existencia de un acto o contrato secreto, destinado a modificar parcial o totalmente una convención aparente y ostensible, que las partes acuerdan y suscriben contemporáneamente. Comunmente se lo utiliza en los contratos simulados. El Cgo. abrg. omitió la traducción del art. 1321 del Cgo. francés, (1292 del Código). El Cgo. italiano de 1942, tampoco contiene disposición equivalente no obstante que se precedente, el Cgo. de 1865 (art. 1319), incluía el precepto. La contraestipulación, es el título verdadero determinante de los derechos y de las obligaciones de las partes, no obstante las diversas estipulaciones del documento ostensible o público, reducido a una vana apariencia (Giorgi). De ahí que la verdadera característica de la contraestipulación, es la clandestinidad. Es válida y eficaz entre las partes y sus sucesores a título universal, aunque sea hecha en documento no público y destinada a permanecer secreta. Es ineficaz contra terceros, cuando consta en documento privado. La eficiencia contra terceros, que le reconoce el prf. II del art. en examen, sólo en el caso de que sea público el contradocumento y anotado en la matriz y en la copia utilizada por el tercero, prácticamente es, la de un acto o contrato corriente, sin ningún carácter de contraestipulación, por el cual las partes han rescindido o han substituído el primer contrato público, por otro también público, lisa y llanamente. La referencia eufemística a la matriz, alude al registro de escrituras y la relativa a la anotación, ha de suponerse que es la prevista por el art. 1552 (anotación preventiva en el Registro de Derechos Reales). Con las características no puede hablarse, en rigor, de contradocumento.

La ineficacia de la contraestipulación contra terceros, es, precisamente, el riesgo propio de la simulación que se manifiesta en el contradocumento y cuya característica, se repite, para que sea tal, es la clandestinidad. Véase las anots. a los arts. 543, 544 y 545, en lo pertinente. Jurisprudencia Véase la pertinente de la inserida en los arts. 543, 544 y 545. ART. 1293.- (Transcripciones). La transcripción de un documento en los registros públicos no hace fe; podrá, sin embargo, servir de principio de prueba por escrito si se demuestra que se han perdido o destruído los protocolos respectivos y exista una minuta o índice donde conste que fue otorgado. Fte: Cgo. fr. 1336 Precd: c. c. abrg. 921 Conc: c. c. 1329, 1) La disposición del art., desconocida en el Cgo. modelo dentro de las regulaciones relativas a los medios de prueba ha sido tomada del art. 921 del Cgo. abrg., que a su vez, reprodujo el art. 1336 del Cgo. francés. No tiene explicación ni aplicación ninguna. Quizá la fuerza de la costumbre, o el acatamiento reverencial a ciertos preceptos ininteligibles por la ausencia de antecedentes de su aplicación práctica, ha hecho que se lo mantenga en el Código. Melchor Terrazas, (Cgo. civil compilado y explicado), dice a propósito del art. 921 del Cgo. abrg., 1293 del vigente, que la transcripción en el Cgo. francés, significa la copia íntegra de las escrituras de transferencia de inmuebles o de derechos inmuebles en el registro de hipotecas (art. 2181 del Cgo. francés). Esa copia -añade Terrazas- se toma del primer testimonio o de otro posterior igualmente auténtico, que presenta el interesado. Luego, no siendo más que copia de copia, tampoco puede tener otro valor que el de principio de prueba por escrito. A falta de Registro de Derechos Reales -entonces- el compilador citado consideró inaplicable la disposición. La jurisprudencia registra un solo caso conocido, que dice: "La escritura cuyo testimonio se acompaña fue materialmente agregada al Registro sin ningún justificativo previo y por tanto, semejante operación, solicitada

y ordenada, con el nombre de protocolización, no siendo una trascripción ajustada a dicho art. 921 (1293), tampoco pudo dar a aquélla ni aun la fuerza de prueba semi-plena". (G.J. Nº 496, p. 7). (Cit. de H. Siles). La ley de 15 de Noviembre de 1887, resolvió la falta del Registro, e hizo obligatorio el registro de los derechos reales. Su art. 24 dispone, que las inscripciones se harán en vista de títulos constantes de escrituras públicas, o de documentos privados reconocidos legalmente (cuyos originales se archivarán en el registro). Como dicha ley no alude siquiera las merituadas transcripciones, resulta indudable que la disposición, como en tiempo del comentario del Dr. Terrazas, permanece inaplicable. Así, en el art. se ha transcrito del Cgo. abrg. una disposición que no tiene razón de ser y que, en rigor, había que considerarla derogada por la citada Ley de 15 de Noviembre de 1887. ART. 1294.- (Documentos celebrados en el extranjero). I. Los documentos públicos otorgados en país extranjero según las formas allí establecidas, tendrán el mismo valor que los extendidos en Bolivia si se hallan debidamente legalizados. II. Los otorgados por bolivianos en el extranjero ante agentes diplomáticos o consulares de Bolivia, serán válidos si están hechos conforme a las leyes bolivianas. Fte: Cgo. fr. 47 - 48 - Cgo. it. 26 del Título Preliminar Precd: c. c. abrg. 36 - 37 Conc: c. com. 804 - 1251 c. c. 1146 - 1376 La regla del prg. I), se conforma al principio que informa el estatuto formal: locus regit actum. La legalización es requisito indispensable para demostrar la autenticidad del documento procedente del extranjero. Los consulados, (no las misiones diplomáticas), tienen para el efecto (prg. II), atribuciones de funcionarios de fe pública y, por lo tanto, los documentos públicos que se otorgan mediante sus registros, hacen plena fe en la República, luego de su protocolización en un registro notarial. Jurisprudencia 1.- "Los instrumentos otorgados en país extranjero en la forma y con las solemnidades establecidas por sus leyes, hacen fe en la República".

(G.J. Nº 487, p. 4). 2.- "Hace fe todo instrumento de boliviano o extranjero hecho en país extranjero, si ha sido redactado en las formas usadas en dicho país". (G.J. Nº 757, p. 39). 3.- "Los bolivianos, así como los extranjeros, que celebran contratos en el exterior sobre bienes situados en la República, deben otorgar dichos contratos con las formalidades exigidas en el país en que lo hacen, con cuya condición merecen fe en Bolivia, conforme disponen los arts. 36 y 1475 (1294 y 1376) del c. c.". (G.J. Nº 1228, p. 88). 4.- Véase el caso Nº 3 del art. 1296. ART. 1295.- (Documentos de personas que no saben o no pueden firmar). En los documentos públicos otorgados por personas que no sepan o no puedan firmar, firmará otra persona a ruego de ella, y se estamparán las impresiones digitales del otorgante, haciéndose constar esta circunstancia al final de la escritura, aparte de firmar también los testigos instrumentales. Precd: L. 20 Nov. 1950 Conc: c. com. 790 c. c. 1299 El art. al imponer que se estampen en la matriz de la escritura, las impresiones digitales de las personas que no saben (analfabetos) o no pueden (ciegos) firmar, cuando intervienen en el otorgamiento de un documento público, prevé una forma práctica de comprobar la identidad del otorgante impedido por esas causas, en las ulteriores incidencias del contrato si se le impugnara de falsedad, mediante la verificación dactiloscópica por los servicios de identificación personal.

SUBSECCION II DE LOS DESPACHOS Y CERTIFICADOS PUBLICOS ART. 1296.- (Despachos, títulos y certificados públicos). I. Los despachos, títulos y certificados expedidos por los representantes del Gobierno y sus agentes autorizados sobre materias de su competencia y con las correspondientes formalidades legales, hacen plena prueba. II. También hacen plena prueba los certificados y extractos expedidos conforme al artículo 1523. Fte: C. Proced. 272 - (para I) Precd: p.c. abrg. 178 - 179 Conc: c. tb. 142 y s. - L. Rg. Cvl. 24 - 25 - L. Rg. Der. Rles. 42 c. c. 1285 - 1523 - 1542 - 1562, II) Jurisprudencia 1.- "No hace fe el (certificado) expedido en el extranjero, si no viene legalizado". (G.J. Nº 179, p. 885). 2.- "Este art. (178 p.c. derg. = al 1296) se limita a reconocer la fuerza de prueba plena en los certificados sacados de los registros, pero ni dicho art. ni ninguna otra disposición prohiben el empleo de los demás medios establecidos para probar la edad de las personas". (G.J. Nº 502, p. 2). 3.- "El (certificado) del acta de matrimonio contraído según las leyes francesas expedidas por el canciller del consulado francés y legalizado por el agente diplomático de Francia en Bolivia y por el Ministerio de Relaciones Exteriores, merece la fe que le atribuye el art. 36 (1294) del c. c.". (G.J. Nº 640, p. 2). 4.- "Según este artículo (1296) los certificados que se sacan de los (registros) hacen fe para acreditar el nacimiento, la edad, el matrimonio o la muerte".

(G.J. Nº 656, p. 12). 5.- "Los certificados catastrales permiten determinar sobre base aceptable el rendimiento de los fundos rústicos". (G.J. Nº 1350, p. 96). 6.- "Los certificados expedidos por la Notaría de Hacienda, tienen la validez legal y la eficacia jurídica determinada por el art. 178 del p.c. (1296 del c. c.)". (G.J. Nº 1361, p. 72). 7.- "El despacho titulado informe, propuesto como prueba en la especie, es nulo, por provenir de una persona que dejó de ser funcionario público y porque no reune las condiciones exigidas por el art. 178 del p.c. (abrg., equivalente al 1296 del c. c. vigente)". (G.J. Nº 1585, p. 26). 8.- "El art. 178 del Compilado (p.c. abrg., citado como precedente del art. 1296 del c. c. vigente), se refiere a los despachos y títulos expedidos por el Gobierno y sus Agentes autorizados, facultad no extensiva a funcionarios extranjeros como es el Cónsul de...". (G.J. Nº 1609, p. 102). 9.- "Una simple copia legalizada del acta de una garantía otorgada ante una seccional policiaria, expedida no por autoridad competente sino por un funcionario subalterno de la Dirección de Investigación Nacional, no tiene fuerza probatoria al tenor del art. 178 del p.c. (de 1878 = al 1296 del c. c. vigente)". (G.J. Nº 1615, p. 44). 10.- "El certificado cuestionado, otorgado por el Agente Provincial del Banco Agrícola, sin ajustarse al precepto del art. 89 de la L. gral. de Bancos de 11 de julio de 1928, a la que dicho Banco y sus funcionarios están sometidos a tenor de lo dispuesto por el D.S. de 11 de Feb. de 1942, L. de 10 de Dic. de 1943 y L. de 29 de Feb. de 1940, ha sido correctamente desestimado en el auto de vista recurrido, sin que se haya violado las normas mencionadas". (A.S. Nº 142, de 30-V-79).

11.- V. el caso Nº 28 del art. 1321.

SECCION II DEL DOCUMENTO PRIVADO ART. 1297.- (Eficacia del documento privado reconocido). El documento privado reconocido por la persona a quien se opone o declarado por la ley como reconocido, hace entre los otorgantes y sus herederos y causa- habientes, la misma fe que un documento público respecto a la verdad de sus declaraciones. Fte: Cgo. fr. 1322 Precd: c. c. abrg. 910 Conc: p.c. 374, I) - p.p. 157 c. c. 492 - 805 - 1285 - 1288 - 1304 - 1305 - 1542 Las palabras documento privado, en su más amplio sentido, comprenden todo escrito de obligación o de extinción no protegido por la fe pública (Giorgi). Cartas misivas, registros, libros privados o comerciales, minutas de telegramas, facturas y notas de cuentas y toda especie de declaración escrita por mano del acreedor, del deudor o también de su mandatario, todos son, en sentido amplio, otros tantos documentos privados. Pero, la sección en examen se refiere al documento privado en sentido restringido, es decir, el que al establecer o extinguir obligaciones, o constituir o modificar derechos, etc., difiere del público, por no estar autorizado por funcionario público ni inserto en el registro público y que, también, puede convertirse en público mediante su reconocimiento. No está sometido a formas determinadas. Pueden redactarle los mismos contratantes, en su calidad de simples particulares (Planiol y Ripert); pueden constar impresos, dactilografiados (contratos de alquiler, pólizas de seguros, recibos, facturas, letras de cambio, cheques); pueden intercalarse en los impreso o dactilografiado complementaciones manuscritas, sin invalidar el contrato. Las formalidades comunes a todos los documentos: la firma y la fecha, son indispensables y deben observarse en los documentos privados. No exige la ley expresamente la fecha como requisito indispensable y sólo se refiere a la incertidumbre sobre ella, en función de los efectos del documento privado respecto de terceros (art. 1301), siguiendo el sistema de su modelo italiano, cuya doctrina (Ricci, v. gr.),

considera que el conocimiento de la fecha no contradice ni afirma cosa alguna respecto de él, por lo cual se admite toda clase de pruebas para establecerla. Sin embargo, ha de considerarse la importancia del requisito de la fecha, habida cuenta que ella puede determinar la validez o invalidez de un contrato o de un acto; por ejemplo, en el caso del cambio de capacidad jurídica de ejercicio, por la llegada de la mayoría de edad para los menores, o por la interdicción para los incapaces mayores. La firma, que consiste en estampar el nombre y la rúbrica escritos de propia mano al pie del documento en la forma en que habitualmente se hace, al efecto de autenticar su contenido, es el requisito esencial que comunica al documento su fuerza probatoria. El lugar de la firma está al pie del documento, como lo revela la etimología de la palabra suscribir (Giorgi). Las firmas al margen sólo tiene, ordinariamente, la finalidad de justificar la identidad de los folios. El número de las firmas depende de las partes que concurren, según sea unilateral o bilateral o plurilateral el acto o convención contenidos en el documento. El documento privado, como el público, puede otorgarse ad probationem, pero debe otorgarse necesariamente ad solemnitatem, en los casos exigidos por la ley, como los señalados en el art. 492, en los cuales, el documento privado, constituye además requisitos de forma para el acto o contrato (art. 452, 4). La firma en blanco, consiste en que ésta es dada con anterioridad a la facción del documento y el papel firmado queda en blanco, hasta que es llenado con lo que debe contener mediante la redacción que, comunmente, la hace una persona distinta del firmante. Es una muestra de confianza y, con frecuencia, una imprudencia mayúscula (Planiol y Ripert). Quien suscribe un documento en blanco no hace ninguna declaración; solamente construye una prueba (Carnelutti). Su validez ha sido discutida. Mientras no se descubra el fraude -si hubo- su fuerza obligatoria es inobjetable. Descubierto el fraude, en su caso, pasa quitarle eficacia sólo cabe la vía penal (art. 336 del c.p.). Aquí no hay acción por falsedad de documento, porque no hay hipótesis de contraste entre el contenido del documento y la verdad, sino entre el contenido mismo y la voluntad del suscriptor (Carnelutti). Jurisprudencia

1.- "Según el art. 910 (1297) del c. c., el instrumento privado legalmente reconocido o habido por tal, sólo tiene fuerza de prueba plena respecto a la convención que comprende". (G.J. Nº 460, p. 877). 2.- "El instrumento privado sólo hace fe cuando ha sido legalmente reconocido". (G.J. Nº 494, p. 14). 3.- "El reconocimiento de un instrumento privado interrumpe la prescripción de la acción ejecutiva". (G.J. Nº 532, p. 10). 4.- "Al desestimar la fuerza probatoria de los documentos comprobantes de la cuenta, reconocidos, no por sus autores ni sus herederos, sino por individuos que no son herederos, aunque tengan la presunción de que pudieran serlo, se observa este art. (1297)". (G.J. Nº 554, p. 17). 5.- "La circunstancia de haberse reconocido en juicio criminal no le quita su carácter de instrumento privado legalmente reconocido por su autor". (G.J. Nº 574, p. 19). 6.- "Ni el reconocimiento de la escritura, ni su inscripción en el Registro de Derechos Reales sirven tampoco a convertirla (a la escritura privada) en instrumento público, el cual necesita otorgarse ante el funcionario autorizado para ello". (G.J. Nº 658, p. 30). 7.- "Al desestimarse la carta que no se halla suscrita, no se viola (la ley) porque el acto de darse por reconocida no la reviste del carácter que la ley no le atribuye". (G.J. Nº 701, p. 12). 8.- "Los instrumentos privados reconocidos sólo hacen la misma fe que el instrumento público entre los que lo han suscrito y entre sus herederos... al

hacerse extensivos sus efectos legales a persona extraña a los autores de dicho documento se viola el art. 910 (1297) del c. c.". (G.J. Nº 708, p. 11). 9.- "Al darse a la referida minuta, el valor probatorio que la ley atribuye al instrumento privado, reconociéndose que se halla consumado el expresado contrato de partición, no se viola este art. (1297)". (G.J. Nº 753, p. 41). 10.- "El instrumento (privado) enmendado en partes sustanciales no hace fe". (G.J. Nº 771, p. 30). 11.- "Para que un instrumento haga la misma fe que uno público contra los que lo han suscrito, o sus herederos, es necesario que sea reconocido por aquéllos o por éstos, o que se dé por reconocido, con intervención de ellos". (G.J. Nº 794, p. 41). 12.- "Al dar al instrumento privado la misma fe que al público, supone que aquél se encuentra legalmente reconocido". (G.J. Nº 803, p. 27). 13.- "Todo documento privado, cualquiera que sea su naturaleza, debe ser legalmente reconocido para tener valor de plena prueba". (G.J. Nº 804, p. 18). 14.- "Son legales y válidos los instrumentos privados firmados por el otorgante y reconocidos ante autoridad competente, requisitos sin los cuales no pueden ser calificados como tales a tenor de los arts. 905 y 912 (1289 y 1300) del c. c., particularmente a los efectos del art. 434 (487) del p.c.". (G.J. Nº 1219, p. 65). 15.- "No reuniendo las condiciones especificadas por los arts. 903 y 910 (1287 y 1297) del c. c., las minutas no pertenecen a la categoría de documentos públicos ni privados y su reconocimiento no mejora su calidad original de simples proyectos".

(G.J. Nº 1232, p. 90). 16.- "La minuta firmada con la declaración de quedar perfeccionada la venta, debe considerarse como documento privado". (G.J. 1239, p. 16). 17.- "Investida la indicada minuta del carácter de instrumento privado de partición (tiene) validez con los efectos jurídicos consiguientes". (G.J. Nº 1251, p. 49). 18.- "El documento privado, reconocido voluntariamente, tiene el valor probatorio que le asignan los arts. 910 (1297) del c. c. y 180 (391-1) de su procedimiento". (G.J. Nº 1270, p. 49). 19.- "Si las partes no declaran expresamente que dan carácter de documento privado a la minuta extendida para el otorgamiento de una escritura pública, mientras ésta sea suscrita, dicha minuta sólo tiene el alcance de un mero proyecto entre las partes, sin que la justicia pueda darle otra validez sin incurrir en exceso de poder y falsa aplicación de los arts. 910 (1297) del c. c. y 180 (399, II) del p.c.". (G.J. Nº 1349, p. 14). 20.- "El tribunal ad quem, procedió correctamente al dar valor probatorio a la letra de cambio impugnada para confirmar la sentencia apelada, a mérito del art. 392 del c. mtl. (550, c. com.), ya que, al quedar perjudicada únicamente, el reconocimiento de firma y rúbrica por el aceptante y demandado, le da el valor que le reconoce los arts. 910 (1297) del c. c. y 180 (399, II) del p.c.". (G.J. Nº 1563, p. 201). 21.- "Cuando se extiende un documento de préstamo en doble ejemplar, según práctica consuetudinaria invariable, el original queda siempre en poder del acreedor y la copia en el del deudor y no a la inversa". (G.J. Nº 1589, p. 14). 22.- "No merece fe el documento (privado) que no ha sido convertido en

público mediante el correspondiente reconocimiento de firma por su otorgante". (G.J. Nº 1616, p. 99). 23.- "Según los arts. 1297 del c. c. vigente y 319 del p.c., los documentos privados para tener eficiencia jurídica, necesitan de un previo reconocimiento de la firma y rúbrica de quien los suscriba y contra el cual deben oponerse o ejecutarse". (G.J. Nº 1623, p. 143). 24.- "No merece fe en juicio el documento, del cual no se demuestra legalmente el reconocimiento de la firma y rúbrica que contiene y la desestimación de la fotocopia (del mismo), es correcta por no estar autenticada en forma legal, ya que los Notarios de Fe pública sólo pueden legalizar protocolos que cursan en los archivos de su cargo". (G.J. Nº 1624, p. 184). 25.- "El documento de fs... carece de la eficacia señalada por el art. 1297 del c. c., porque no aparece en obrados el acta de reconocimiento del mismo, menos el auto que en rebeldía del emplazado le diera por legalmente reconocido de conformidad a los arts. 1298 del mismo código sustantivo y 399 de su Procesamiento". (A.S. Nº 32, de 13-III-80). 26.- "El art. 1297 del c. c. atribuye al documento privado reconocido entera fe respecto de la verdad de las declaraciones que contiene". (A.S. Nº 64, de 2-V-80). 27.- "La Corte ad quem al no haber atribuído a dicho documento (privado y reconocido) el valor que le asigna el art. 1297 del c. c., ha incurrido en error de derecho en su apreciación, máxime si siendo de carácter transaccional, con los efectos de cosa juzgada, definió este pleito, por lo que también se ha infringido los arts. 945 y 949 del mismo c. c.". (A.S. Nº 131, de 16-VI-81). 28.- Véase los casos Nos. 2 del art. 595, 8 y 10 del art. 1287, 21 del art. 1289, 4 del art. 1306.

ART. 1298.- (Reconocimiento legal del documento privado). La ley da por reconocido un instrumento privado: 1)

Cuando la parte a quien se opone rehusa reconocerlo o comparecer sin justo motivo ante el juez competente.

2)

Cuando negándolo, se declara válido en juicio contradictorio. Fte: Partida 3, tít. 18, ley 19 Precd: c. c. abrg. 911 Conc: c.p. 200 - p.c. 399, II, 1) y 2) c. c. 1300 La eficacia del documento privado, se determina por el hecho de su

reconocimiento, (art. 1297), que le confiere la eficacia de público. El reconocimiento, puede verificarse en cualquiera de las formas supuestas en los arts. 1298 y 1300 del c. c. y 399, II de su procedimiento. Respecto del reconocimiento y comprobación en los documentos en que intervienen personas que no saben ni pueden (ciegos) firmar, era más propio y aconsejable atribuir al juez la autoridad de ordenar la verificación dactiloscópica, una vez que aquéllos deben estampar sus impresiones digitales en el documento (Véase anot. al art. 23: La identificación personal). Jurisprudencia 1.- "La ley que determina que se dé por reconocido el instrumento privado, cuando aquél a quien se opone rehusa reconocerlo o comparecer ante el juez, establece una regla general que no hace distinción entre el autor y los herederos". (G.J. Nº 421, p. 526). 2.- "El juicio contradictorio para declarar válido un instrumento

privado,

tiene lugar cuando lo niega la parte a quien se opone; más cuando la firma no se contradice, sino que se pone en duda, tiene lugar la comprobación prevista por el art. 912 (1300) del c. c.". (G.J. Nº 748, p. 70). 3.- "Cuando se niega el reconocimiento de una firma y rúbrica en un documento

privado, se abre la correspondiente acción ordinaria de comprobación, según el art. 911 (1298) del c. c. y no directamente la acción penal como ocurre en la especie, en la que al admitir esa negativa como prueba de fraude, se viola el ordenamiento punitivo, porque tal negativa no es materia justificable penalmente". (G.J. Nº 1295, p. 76). 4.- "Para determinar la autenticidad de una firma en un documento (sometido a proceso de comprobación) corresponde encomendar el examen grafológico y grafotécnico a los expertos del Laboratorio Criminalístico". (G.J. Nº 1608, p. 40). 5.- V. el caso Nº 25 del art. anterior. ART. 1299.- (Documentos otorgados por analfabetos). Los documentos privados que otorgan analfabetos llevarán siempre sus impresiones digitales puestas en presencia de dos testigos que sepan leer y escribir y suscriban también al pie, así como la persona que firme a ruego, requisitos sin las cuales son nulos. Precd: L. 20 Nov. 1950 Conc: c. com. 790 c. c. 1132 - 1295 - 1300 La firma del otorgante de un documento privado, que es analfabeto, (y por tanto no sabe leer ni escribir y, consiguientemente, firmar), se suple en la forma prevista por el art., que ha reproducido al respecto la disposición de la ley de 20 de Noviembre de 1950. Jurisprudencia 1.- "Los documento firmados a ruego de personas analfabetas no pueden ser reconocidas por ésta; porque no sabiendo leer ni escribir es imposible que reconozcan caracteres que no comprenden". (Discurso inaugural año judicial 1907, p. 5). 2.- "La aplicación de la L. de 20 de Nov. de 1950, responde a un interés de orden público, cuyas disposiciones son irrenunciables a tenor del art. 5 (sin

equivalente en el c. c. vigente, pero sí en el art. 5 del c.f.) del c. c.". (G.J. Nº 1587, p. 26). 3.- "La validez de los documentos otorgados por personas analfabetas, al tenor de la L. de 20 de Nov. de 1950, está subordinada a la concurrencia de dos testigos además del tercero que debe firmar a ruego del otorgante, junto a la impresión digital de éste". (G.J. Nº 1589, p. 62). 4.- "Las condiciones requeridas por la L. de 20 de Nov. de 1950, respecto de los documentos privados que otorgan los analfabetos, importan una protección de las personas de nivel cultural superior". (G.J. Nº 1591, p. 56). 5.- "Extendida la escritura de fs., en la cual la recurrente estampó sus impresiones digitales (por no saber firmar) y si bien en el instrumento no consta que hubiera firmado alguna persona a su ruego, tratándose de un acto consensual celebrado ante un funcionario de fe pública, no se halla expresamente penado con nulidad por la L. de 20 de Nov. de 1950, que en su art. 2º sólo se refiere a documentos privados". (G.J. Nº 1600, p. 40). 6.- "Si nadie ha suscrito a ruego el documento en que interviene una persona analfabeta, importa que no se ha observado las formalidades previstas por el art. 2º de la L. de 20 de Nov. de 1950". (G.J. Nº 1602, p. 121). 7.- "El hecho de que el ejemplar del mencionado instrumento, acompañado en calidad de prueba por los ejecutados, no lleva todas las firmas de las personas que intervinieron en el acto, según aparece en el presentado por los ejecutantes, no constituye por si sólo prueba de falsedad o suplantación como alegan los demandados, por lo que no se ha quebrantado los casos 3º y 5º del art. 507 del p.c. ni el art. 1299 del c. c. ni el art. 2º de la L. de 20 de Nov. de 1950". (G.J. Nº 1607, p. 94). 8.- "Los documentos otorgados por analfabetos deben llenar los requisitos exigidos por ley para surtir efecto".

(G.J. Nº 1611, p. 59). 9.- "El documento privado para surtir efectos de documento público requiere del reconocimiento de las firmas de sus otorgantes, según la L. de 20 de Nov. de 1950 tratándose de analfabetos". (G.J. Nº 1616, p. 99). 10.- "No tiene fuerza ejecutiva el documento base de la ejecución, que no ha sido conforme al art. 2º de la L. de 20 de Nov. de 1950 (art. 1299 c. c.), que además de los testigos presenciales exige que sea suscrito por otra persona a ruego de la analfabeta que se obliga". (G.J. Nº 1620, p. 46). 11.- "No surte efecto legal alguno, conforme establece el auto de vista recurrido, el documento en el que interviniendo una persona analfabeta, no reúne las condiciones que exige la L. de 20 de Nov. de 1950". (G.J. Nº 158, de 25-VI-79). 12.- "La L. de 20 de Nov. de 1950, para garantizar los actos y contratos de los analfabetos, víctimas frecuentes de engaño, establece requisitos sin los cuales los documentos en que éstos intervienen son nulos, como ocurre en la especie, en la que la inobservancia de los mismos no puede ser suplida con la firma estampada por el marido de la actora". (A.S. Nº 17, de 12-II-80). 13.- "La inobservancia de los requisitos señalados por la L. de 20 de Nov. de 1950, en los documentos otorgados por analfabetos, apareja la nulidad absoluta del documento". (A.S. Nº 88, de 9-VI-80). ART. 1300.- (Reconocimiento y comprobación de la letra o firma). I. Aquel a quien se opone un documento privado, está obligado a confesar o negar formalmente si es de su letra o firma. Sus herederos pueden declarar que no conocen la firma o letra del autor; en tal caso, el juez ordenará la comprobación a solicitud de parte. II. En el caso de personas que no saben o no pueden firmar, se hará el

reconocimiento de la firma a ruego, y el otorgante reconocerá por su parte el contenido del documento y el hecho de haber estampado en él sus impresiones digitales. A falta de esto, el juez ordenará la comprobación que corresponda a solicitud de parte. Fte: Cgo. fr. 1323 (para I) Precd: c. c. abrg. 912 Conc: c. c. 1298 - 1299 Comprendido en la anot. al art. 1298. El reconocimiento de un documento implica la presunción de la conformidad del que le reconoce con su contenido, presunción que lleva fuerza ejecutiva, pero que puede ser destruída por prueba contraria (Scaevola). Al igual que el documento público, puede ser impugnado de falsedad y, en el caso, se aplican las mismas reglas. Jurisprudencia 1.- "La única formalidad del documento privado es la firma de los contratantes para probar el consentimiento". (G.J. Nº 182, p. 910). 2.- "El reconocimiento de un documento privado debe concretarse a expresar uno de los extremos de que habla el art. 912 (1300) del c. c., sin permitirse explicaciones sobre el contrato o sobre el instrumento". (G.J. Nº 182, p. 911). 3.- "El reconocimiento de letra y firma se limita a su objeto, no siendo permitido consignar en ellas ninguna excepción, ni alegato de la parte, sino la confesión o negativa de la firma". (G.J. Nº 387, p. 190). 4.- "El reconocimiento supone necesariamente el ejercicio actual del órgano de la vista y es un contrasentido pretender que una persona que ha llegado a cegar, verifique el reconocimiento confeso o negando categóricamente ser suyas las firmas que le ponen de manifiesto".

(G.J. Nº 461, p. 885). 5.- "El reconocimiento sólo se reputa confesión en lo tocante a la letra o firma estampada al pie, más no en cuanto al tenor del documento". (G.J. Nº 481, p. 8). 6.- "El reconocimiento reducido a la afirmación de ser suya la letra o firma que en el documento se encuentra, tiene el valor de confesión judicial". (G.J. Nº 529, p. 6). 7.- "Los juicios de comprobación de un instrumento privado son de hecho. No pueden resolverse sin recibirlos a prueba". (G.J. Nº 531, p. 18). 8.- "Los documentos privados que no se firmaron por aquél a quien se les opone, no hacen fe". (G.J. Nº 664, p. 16). 9.- "En los documentos privados la falta de reconocimiento del signatario o sus herederos se suple con la prueba legal producida en el juicio de comprobación". (G.J. Nº 671, p. 12). 10.- "Puede argüirse y justificarse la falsedad de un instrumento privado". (G.J. Nº 715, p. 20). 11.- "El cotejo de firmas, verificado por los notarios que se llamaron, no importa reconocimiento en el sentido indicado, aparte de que se hizo constar en esa acta que no hay uniformidad en las rúbricas cotejadas". (G.J. Nº 776, p. 18). 12.- "Los instrumentos privados que hacen fe por medio de su reconocimiento, son aquéllos en que se encuentra la letra o firma original de aquél a quien se opone. Las copias de prensa no contienen dicha letra o firma". (G.J. Nº 794, p. 39).

13.- "En el caso de fallecimiento del que hubo suscrito un documento privado, su reconocimiento será hecho por sus herederos y si éstos declaran no conocer la letra y firma, se ordena la comprobación a tenor de lo dispuesto por el art. 912, 2ª parte (1300, I) del c. c.". (G.J. Nº 1225, p. 35). En el mismo sentido. (G.J. Nº 1290, p. 31) 14.- V. el caso Nº 2 del art. 1298. ART. 1301.- (Fecha del documento privado respecto a terceros). I. La fecha del documento privado es computable respecto a terceros sólo desde el día en que fue reconocido o murió alguno de quienes han firmado, o se verificó un hecho que acredite en forma cierta su anterioridad. II. Se podrá determinar por cualquier medio de prueba la fecha: 1) De los documentos privados que contengan declaraciones unilaterales en favor de persona no determinada. 2) De los recibos. Fte: Cgo. it. 2704 Conc: c. c. 320 - 711 - 1413 Comprendido en la anot. al art. 1297. Jurisprudencia 1.- "En los instrumentos (privados) se cuenta su fecha para terceros desde el fallecimiento de cualquiera de los que lo suscribieron, o desde su presentación en juicio, o desde su inscripción en el registro público". (G.J. Nº 128, p. 436). 2.- "La prescripción de acción en virtud de instrumento privado, nace desde el cumplimiento del plazo y no desde el reconocimiento de la firma". (G.J. Nº 447, p. 753). ART. 1302.- (Presunción de suma menor). Si la suma expresada en el cuerpo

del documento es menor respecto a la expresada en el margen, se presume que la obligación es por la suma menor, aun cuando tanto el documento como la adición marginal se hayan escrito por el obligado, excepto si se prueba de qué parte está el error, o se haya hecho salvedad mediante nota firmada por el obligado en el mismo documento. Fte: Cgo. fr. 1327 Precd: c. c. abrg. 913 Conc: c. c. 1303 - 1318, III) Las reglas de este art. y del siguiente (1303) tienen justificación de antiguo. Si en una escritura pública o privada en que se declara un derecho o se reconoce una obligación de determinada amplitud, aquél a cuyo favor se halla otorgada consigna algo que lo limita y que hace más favorable la situación del deudor, debe tenerse por cierto. A nadie se le ocurre, obrando cuerdamente, extender en un documento de semejante naturaleza notas que no respondan de una manera exacta a la verdad o a lo que se estima como verdad (Scaevola). ART. 1303.- (Exoneración del deudor). I. Los escrito por el acreedor en seguida, al margen o al dorso de un documento que ha estado siempre en su poder, aunque él no haya firmado ni fechado, hace fe cuando tiende a establecer la exoneración del deudor. II. Lo mismo se entiende con lo escrito por el acreedor al dorso, al margen o en seguida de la copia de un documento o recibo, siempre que la copia esté en poder del deudor. Fte: Cgo. it. 2708 Precd: c. c. abrg. 916 Conc: c. c. 1302 - 1318 Comprendido en la anot. al art. anterior. Jurisprudencia 1.- "Las anotaciones sólo pueden invocarse cuando tiendan a establecer la exoneración del deudor y no en contra de éste según el art. 916 (1303)". (G.J. Nº 742, p. 21).

2.- "La anotación de "cancelado" puesta en el documento está debidamente comprobada mediante su reconocimiento, por lo que hace fe en la manera establecida por el art. 916 (1303) quedando aquel documento sin fuerza ejecutiva". (G.J. Nº 804, p. 18). 3.- "Queda legalmente establecido el pago que figura al margen del documento reconocido, al tenor del art. 1303 del c. c.". (A.S. Nº 159, de 9-X-80).

SECCION III DE LOS TELEGRAMAS Y CARTAS MISIVAS ART. 1304.- (Telegramas). I. Vale como documento privado el telegrama cuyo original expedido lleve la firma del remitente, si la firma e identidad de éste son acreditadas o autenticadas por un notario u otro medio legal. Se salva la prueba contraria, así como el contenido del despacho entregado al destinatario. II. Lo dispuesto en el parágrafo anterior es extensivo a otros medios similares de comunicación, en todo lo aplicable. Fte: Cgo. it. 2705 Conc: c. c. 1285 - 1297 Se discutió por los autores (Rosellini, Fuchs, Mittermaier, cits. de Giorgi), tras el establecimiento del telégrafo, entre los graves problemas que de ello se derivaba para la ciencia jurídica, la índole del telegrama como instrumento del contrato, su fe probatoria en juicio, las relaciones y las obligaciones que hacen renacer entre remitente y destinatario, entre aquéllos y el empleado de telégrafos. El Código de Comercio italiano precedente en esa materia del Cgo. Civil (que también es Comercial, Messineo) de 1942, introdujo en sus disposiciones las que ahora rigen en éste. Sus reglas, originalmente, sólo tenían aplicaciones en materia mercantil. Y como no hay razones para seguir reglas distintas en materia civil, porque la razón de ellas no derivan de las particulares necesidades del tráfico mercantil, sino que nacen de la naturaleza de las operaciones telegráficas y de las facultades que conciernen a los empleados de las oficinas telegráficas, es indudable que dichas reglas correspondían también al campo de aplicación del Código Civil. Analizando la disposición del art., se manifiestan como preceptos sustanciales: a) La fe probatoria del original, como documento privado, si lleva la firma del remitente, eventualmente autenticada por el notario. Por autenticación mediante otro medio legal, ha de entenderse como reconocimiento, comprobación, etc. b) La identificación del remitente, en las formas establecidas por los reglamentos telegráficos: consignación de cédula de identidad, dirección telegráfica o cablegráfica registrada, domicilio, sellos privados, profesionales o comerciales estampados en el

original por el remitente, servirán a determinar la autenticidad del original despachado. c) la reproducción telegráfica entregada al destinatario se presume conforme al original. En todos los supuestos, se admite la prueba en contrario. Los medios similares de que habla el art. son: el cable, radiograma, telex, y todas las formas de la comunicación telegráfica e inalámbrica. Ha de tenerse en cuenta, además, las características de cada medio, entre los cuales algunos (como el telex), trasmiten inalterables los signos gráficos del remitente estampados en el despacho original. La reunión de dos telegramas firmados de propuesta y respuesta, pueden valer como un cambio de cartas en los contratos civiles y mercantiles, esto es, como correspondencia entre personas no presentes (art. 426, II). El teléfono, es medio de comunicación similar del telégrafo. Está consignado en el art. 462, como medio para concluir contratos entre personas no presentes; pero nada dice la regla en examen sobre su utilidad probatoria. No es posible admitirla ligeramente, habida cuenta que de una conversación telefónica no queda rastro, salvo que, aprovechando los avances de la electrónica, se instale lo que se llama el telefonógrafo, que grave la conversación en algún registro fiscal, que puedan servir, quizá como principio de prueba en los términos del art. 1312. ART. 1305.- (Cartas misivas). I. Las cartas misivas podrán ser admitidas como prueba o principio de prueba escrita, según las circunstancias, cuando sean presentadas por el destinatario o con su consentimiento, para acreditar un interés legítimo en el litigio con el autor de las cartas. II. las cartas confidenciales no producen efecto probatorio alguno, salvo lo dispuesto en el artículo 20-I. Conc: c. c. 20, I) - 805, II) - 1297 - 1329 Las cartas misivas, tienen tanta antigüedad como la necesidad en que los hombres se encontraron siempre de comunicarse, estando ausentes, sus pensamientos y su voluntad. El Digesto (cit. de Giorgi), presenta numerosos fragmentos en los que muestra la epístola como medio de concluir contratos inter absentes (art. 462). La historia de la letra de cambio, la muestra, en sus principios, como una simple orden de pago escrita por carta, en forma lacónica y de estilo especial, que usaban los

comerciantes. Como medios de prueba, las cartas hacen fe contra quien las ha escrito y a favor de quien las ha recibido, por estar a él dirigidas, cuando son reconocidas. A favor de quien la ha escrito, la carta -primera o de contestación- no puede hacer fe, sin otro hecho o documento con el que pueda comprobarse o recibir confirmación. A esas circunstancias se refiere el art. 1305, para reconocerlas como medio de prueba o como principio de prueba escrita solamente. La certeza de la fecha, puede determinarse con el sello postal si se encuentra estampado sobre la hoja misma en que va la carta, como sucede en las postales, o en los papeles que cerrados de forma determinada, constituyen su propia cubierta. Para admitir entre los medios de prueba la carta, ha de ser presentada en juicio. Puede ser presentada espontánea u obligadamente, por aplicación de las reglas generales de la actio ad axhibendum a que se refieren, en parte, los casos 4, 5 y 6 del art. 319 y con las limitaciones señaladas en el art. 320, ambos de p.c. Las cartas dirigidas a una persona son propiedad de está, no pueden ser presentadas sin el consentimiento del destinatario y presentadas no pueden tener efecto en daño o beneficio del tercero, más que como simple indicio, salvo que la carta haya estado destinada a ser comunicada al tercero, caso en el cual éste puede considerarla suya y hacer uso de ella. Siendo la carta confidencial (arts. 20, I y 1305, II), no puede ser presentada, aun con el consentimiento de la persona a la que va dirigida, si no da también su consentimiento el remitente o, en su defecto, sus herederos forzosos, a menos que sea el destinatario quien tenga interés en presentarla por un interés personal grave y legítimo. Presentada sin el consentimiento del remitente, el juez no puede tenerla en cuenta, aunque previamente puede decidir si la carta tiene o no carácter confidencial, cuestión librada a su arbitrio.

SECCION IV DE LOS LIBROS COMERCIALES Y PAPELES DOMESTICOS SUBSECCION I DE LOS LIBROS COMERCIALES ART. 1306.- (Eficacia probatoria contra el comerciante o empresario). Los libros y otros documentos de contabilidad hacen plena prueba contra los comerciantes y empresas a que pertenecen; mas quien se sirva de ellos no podrá quitarles lo que contengan contrario a su pretensión. Fte: Cgo. it. 2709 Precd: c. c. abrg. 914 Conc: c. com. 63 - p.c. 426, I) c. c. 1307 - 1322, I) El art. no regula la fe debida a los libros de comercio entre los comerciantes. De su principio, en primer término ha de inferirse que los libros de comerciante no hacen fe en su favor respecto de suministros o pagos hechos a los no comerciantes, lo que está conforme con el principio de que nadie puede crearse un título o medio de prueba en provecho propio. Sin embargo, aquél que de ellos quiere obtener algún provecho no puede rechazar su contenido en lo que éste le perjudique, por aplicación de la regla de la indivisibilidad de la prueba documental (art. 401 p.c.). Los libros de los comerciantes hacen fe en su perjuicio, porque sus asientos implican una confesión en contra de sí mismos, a la cual confesión no se puede menos que atribuirle fe (Ricci). Jurisprudencia 1.- "La excepción de pago opuesta y apoyada en las partidas de egreso de los libros de la sociedad, que no hacen fe en favor de ella, conforme al art. 914 (1306) del c. c. ha quedado improbada". (G.J. Nº 328, p. 3113).

2.- "Los cargos recíprocos procedentes de partidas de licores internados por cuenta de cada socio, constan de la cuenta llevada por el dependiente que, sin oposición alguna, sirvió de base a los peritos liquidadores". (G.J. 550, p. 20). 3.- "La sentencia sólo se halla apoyada en los referidos libros, cuentas, comprobantes y acuerdos (del Banco), los que según el art. 914 (1306) del c. c. no forman prueba contra el demandado". (G.J. Nº 561, p. 25). 4.- "Estando justificados los abonos referidos con instrumentos privados reconocidos y con sus libros comerciales, al haberse desconocido la legalidad de los pagos que acreditan se infringe los arts. 910 y 914 (1297 y 1306) del c. c.". (G.J. Nº 746, p. 24). ART. 1307.- (Eficacia probatoria entre comerciantes y empresarios). Los libros y documentos de contabilidad llevados legalmente por los comerciantes y empresas, hacen fe entre ellos respecto a sus asientos y relaciones. Fte: Cgo. it. 2710 Conc: c. com. 43 - 62 - p.c. 426, I) c. c. 1306 - 1318, II) - 1322, I) Todo lo anterior en las relacionados de comerciantes y no comerciantes, es dominio de aplicación propio de la ley civil. El art. contempla los efectos probatorios de los libros y documentos de contabilidad entre comerciantes y, naturalmente, en el ámbito de sus relaciones mercantiles. Tienen que estar llevados legalmente, por el comerciante o por su dependiente tenedor de libros. Hacen fe entre comerciantes y por tanto atiende, la regla, exclusivamente a los negocios comerciales y no se aplica a contratos de índole puramente civil que un comerciante puede celebrar con otro, como la compra o arriendo de una casa, v. gr. Por eso, dicho art. 1307, nada tiene que ver en el Código Civil porque es una regla propia del Derecho de comercio. Está incluída en el Cgo. modelo, porque éste ha reunido en uno los anteriores Códigos Civil y de Comercio italianos. Ha

sido trasplantado al Código, sin advertirse esa particularidad de la legislación italiana. Jurisprudencia V. el caso Nº 4 del art. anterior.

SUBSECCION II DE LOS REGISTROS Y PAPELES DOMESTICOS ART. 1308.- (Registros y papeles domésticos). I. Los registros y papeles domésticos no sirven de documentos a favor de quien los ha escrito. II. Hacen fe contra su autor: 1) Siempre que enuncien formalmente un pago recibido. 2) Cuando expresan que la nota puesta es para suplir la falta de documento a favor de la persona en provecho de quien enuncian una obligación. Fte: Cgo. it. 2707 Precd: c. c. abrg. 915 Conc: p.c. 426, I) c. c. 1285 - 1322, I) La regla del parágrafo I ya proclamada por los romanos (nemo potest esse auctor in rem suam = nadie puede aseverar en su propio interés) y por el Cgo. francés de 1804 (art. 1331) sienta con buen sentido el principio de que nadie puede otorgarse un título probatorio, sea para constituir, sea para extinguir obligaciones. Más que el sentido material ha de atenderse al sentido moral de la frase a favor de quien los ha escrito, ya que la regla se aplicará igualmente a los registros o manuscritos mandados hacer con el secretario, dependiente o cualquier otra persona de confianza o de la familia de aquél a quien pertenecen los registros y papeles domésticos. Por la segunda regla del art. (prf. II), los registros y papeles privados hacen fe contra quien los ha escrito, cuando expresen formalmente la entrega de un pago, aunque no estén fechados ni firmados. Esta segunda parte no lo dice el art., pero lo dicen los principios generales en que se funda el precepto. La inscripción puede estar hecha por el mismo acreedor, por sus dependientes o personas de confianza, e inclusive por el propio deudor, si se demuestra que éste fue encargado por el acreedor para el efecto. El caso 2) de la regla en examen, tiene sensible diferencia con la anterior, contenida en el caso 1). En éste se suponen registros y papeles del acreedor y la

prueba es de extinción de la obligación. En el caso 2), los registros y papeles son del deudor y la prueba es de obligación y se exige que además de la enunciación expresa o formal del crédito, se inserte declaración explícita de que la nota ha sido hecha para suplir la falta de título a favor de la persona a quien favorece la anotación. Ha de tenerse presente que si los registros y los papeles domésticos no prueben en favor del que los ha escrito, tampoco prueban en favor de sus herederos, en cuanto éstos no son sino continuadores de la misma persona del autor (Ricci).

SECCION V DE LOS TESTIMONIOS Y REPRODUCCIONES ART. 1309.- (Testimonios de documentos públicos originales). I. Hacen tanta fe como el original, y siempre que sean expedidos por funcionarios públicos autorizados, los testimonios, en general, de documentos públicos originales o privados reconocidos, o de cualquier otro documento o acto auténtico de los cuales esos funcionarios sean legalmente depositarios, o los tengan consignados en sus registros o protocolos. II. El mismo efecto tienen los testimonios sacados por autoridad de juez o funcionario competente, estando presentes las partes o habiendo sido citadas. Fte: Cgo. it. 2714 (para I) - Cgo. fr. 1335, 1º) (para II) Precd: c. c. abrg. 917 - 918 Conc: p.c. 400 c. c. 1285 - 1287 - 1311 - 1542 El documento público y el privado reconocido (que por el hecho del reconocimiento deviene público), representan la prueba preconstituída por excelencia, porque por su forma testificativa constituye una prueba perenne. Tal cual el documento original, de ambas especies, hacen fe los testimonios (copias en el lenguaje legal francés), que son franqueados por funcionario autorizado que tenga el documento original bajo su guarda y custodia por ministerio de la ley, de todo documento privado reconocido u otro que acredite auténtico, provenga de los particulares o de los diferentes órganos del Estado. Las reproducciones que contiene la Gaceta Oficial, respecto de los actos y disposiciones de los Poderes Legislativo y Ejecutivo y la Gaceta Judicial, respecto de las decisiones judiciales, son reproducciones de documentos públicos que hacen plena fe como éstos. Los testimonios, son reproducciones de escrituras públicas, de documentos privados reconocidos, de actuaciones judiciales o administrativas que, de acuerdo a la regla del art. en examen, tienen el mismo valor probatorio que los documentos

originales, cuando los expiden los funcionario que, por razón del cometido legal que cumplen, tienen la custodia de esos originales. (V. la anot. al art. siguiente). Jurisprudencia 1.- "Presentado un expediente por la parte, pidiendo testimonio, se ordenará su archivo en oficina". (G.J. Nº 70, p. 659). 2.- "La ejecución del año 1647 es de autenticidad dudosa y no merece entera fe a causa de no ser sino el testimonio sacado por orden de juez extraño al del juicio y sin citación fiscal, de otro testimonio y sin los requisitos establecidos en el art. 918 (1309, II)". (G.J. Nº 543, p. 2). 3.- "Según el art. 918 (1309, II) del c. c. habiendo parte interesada en un asunto, el testimonio de todo instrumento archivado que se le oponga, debe ser sacado con citación suya". (G.J. Nº 553, p. 10). 4.- "Un proceso fenecido no puede acumularse a otro en tramitación, debiendo secarse de aquél los testimonios respectivos". (G.J. Nº 754, p. 37). 5.- "Los testimonios sacados por autoridad de juez competente por las personas encargadas de la custodia de los originales y con la oportuna citación de las partes tienen el valor probatorio que le atribuye el art. 918 (1309, II)". (G.J. Nº 810, p. 22). 6.- "Al denegar la exhibición del protocolo original para confrontar con él los testimonios presentados, en razón de no existir duda sobre el punto reclamado, emplea el juez la facultad que le confiere la ley". (G.J. Nº 825, p. 45). 7.- "Los testimonios franqueados por los Oficiales del Registro civil para merecer fe tienen que estar franqueados de acuerdo al art. 918 (1309) del c. c.".

(G.J. Nº 1617, p. 63). 8.- "Según la L. de 5 de marzo de 1858, los notarios de fe pública sólo pueden intervenir en los actos ante ellos celebrados y demostrado que en la especie el documento del que da cuenta la copia legalizada acompañada no se encuentra entre los protocolos a cargo del Notario XX, dicha copia legalizada carece de valor probatorio". (A.S. Nº 104, de 30-VI-80). 9.- V. el caso Nº 24 del art. 1297. ART. 1310.- (Valor probatorio de otros testimonios). Los testimonios expedidos por funcionarios públicos competentes fuera del caso previsto en el artículo que precede sólo podrán servir como principio de prueba escrita o de simples indicios, según las circunstancias. Fte: Cgo. it. 2717 Precd: c. c. abrg. 919 - 920 Conc: c. c. 1329, 1) El art. se refiere a los testimonios que pueden otorgar funcionarios públicos, (competentes, dice el art. sin explicar qué se ha de entender por competencia en este caso), fuera de los casos previstos en el art. 1309, que se consideran simples principios de prueba escrita o simples indicios. La regla quiere decir, que no hace fe el testimonio de cualquier documento, autorizado por notario o funcionario público (v. gr. entre éstos secretarios de Juzgados, secretarios de órganos autorizados, etc.), sino sólo en el caso de los documentos por ellos autorizados y cuyos originales (escrituras, expedientes, etc.), están en su poder en calidad de depósito legal (art. 858). Cualquier otro testimonio que el notario o el funcionario autorice, cuando no está, en realidad, facultado para ello por la ley, no es testimonio legal que legalmente puede hacer fe. Por ejemplo, supóngase que alguien presenta a un notario un documento privado reconocido, o el testimonio de alguna escritura, o cualquier otra documento, para que de él le extienda testimonio, lo cual hace el notario declarando que el testimonio que expide está conforme con el original, que restituye a la parte juntamente con el testimonio. Ese testimonio no hace fe, porque el notario no está autorizado a dar reproducciones de documentos que no conserva y más bien restituye al interesado.

En el supuesto anterior, debe actuarse conforme dispone el prf. II del art. 1309; demandar orden judicial, previa citación de partes, para que se extienda el testimonio que se interesa. Se supone que citadas las partes involucradas, si tienen fundamentado, pueden oponerse al otorgamiento y proceder por las vías legales correspondientes si hubiera sospecha de falsedad. Si no hay observación, el testimonio así obtenido, tiene el mismo efecto que los sacados de los originales en las condiciones especificadas por el prf. I del art. 1309. ART. 1311.- (Copias fotográficas y microfílmicas). I. Las copias fotográficas u otras obtenidas por métodos técnicos para la reproducción directa de documentos originales, harán la misma fe que éstos si son nítidas y si su conformidad con el original auténtico y completo se acredita por un funcionario público autorizado, previa orden judicial o de autoridad competente, o, a falta de esto, si la parte a quien se opongan no las desconoce expresamente. II. Harán también la misma fe que los documentos originales, las copias en micropelículas legalmente autorizadas de dichos originales depositados en las oficinas respectivas. Fte: Cgo. it. 2719 Conc: p.c. 400, 2) - p.p. 163 c. c. 1309 - 1312 Las copias fotográficas u otras obtenidas por métodos técnicos o mecánicos, empleados en la reproducción directa de documentos originales, hacen fe en las condiciones requeridas por el art. El avance de la técnica permite ahorrar tiempo y asegurar fidelidad en las reproducciones. Se ha generalizado en algunos países el empleo de la copia fotográfica de la matriz para otorgar testimonios de escrituras públicas. En notario siendo depositario del original, puede emplear este sistema sin necesidad de orden judicial, para seguridad de los interesados. En los demás casos se aplica, la regla del art. 1309, II. Esto es, una copia fotográfica autorizada por funcionario competente (notario o funcionario judicial), previa orden judicial o de la autoridad competente, citadas al efecto las partes involucradas, merece plena fe como medio probatorio. Una copia fotográfica obtenida sin ese requisito, como en el caso de los otros testimonios a que se refiere el art. 1310, debe ser considerada principio de prueba escrita, si la parte a quien se opone la niega o desconoce expresamente.

El microfilm, como medio de conservar documentos, de toda especie, está tan generalizado que la previsión del Código en esta materia, es oportuna y encomiable. Muchos archivos de interés para la vida jurídica pueden encontrar con ese sistema mayor seguridad y mejor aprovechamiento. Jurisprudencia 1.- "El A.S. de 29 de Oct. de 1970, declara sin valor probatorio a la fotocopia que no está debidamente legalizada". (G.J. Nº 1588, p. 156). 2.- "La fotocopia acompañada de la tarjeta-prontuario, sobre cuya base se expide precisamente la cédula de identidad personal, merece la fe probatoria que le reconoce el D.S. Nº 8685 de 5 de marzo de 1969 (art. 2º) y el art. 163 del p.p., una vez que está debidamente legalizada por el Jefe del Archivo Central del Departamento Nacional de Identificación personal". (G.J. Nº 1588, p. 156). 3.- "No se puede admitir en juicio, como sustitutivas, las copias fotostáticas de documentos básicos declarativos de derechos o extintivos de obligaciones, a menos que se hallen autenticados por autoridad competente y formen parte de otras pruebas, más aun, como ocurre en la especie, cuando quien pretende utilizarlas en su favor estaba en posesión de los originales en la fecha de la presentación de las fotocopias". (G.J. Nº 1590, p. 26). 4.- "Las copias fotográficas, no reconocidas por nuestras leyes vigentes (nótese que este A.S. es anterior a la vigencia de los nuevos c.c. y p.c.), no pueden ser legalizadas por los Notarios de fe pública, quienes sólo pueden autorizar los actos y contratos que indican los arts. 1º y s. de la L. del Notariado de 5 de marzo de 1858". (G.J. Nº 1597, p. 48). 5.- "Los Notarios de fe pública no tiene facultad legal para otorgar legalizaciones de documentos sobre derechos de propiedad que no constan en sus archivos y, en la especie, la copia fotostática legalizada de un carnet de propiedad de un

vehículo motorizado, infringe las disposiciones de los arts. 32 y 34 de la L. del Notariado". (G.J. Nº 1621, p. 53). 6.- Véase el caso Nº 24 del art. 1297. ART.

1312.-

(Reproducciones

mecánicas

de

hechos

o

cosas).

Las

reproducciones mecánicas (fotográficas, cinematográficas, fonográficas, y otras análogas) de cosas y hechos, hacen fe sobre ellos siempre que haya conformidad de aquel contra quien se presentan respecto a los hechos o cosas reproducidos. Fte: Cgo. it. 2712 Conc: c. c. 1311, I) La regla del art. da el mismo valor probatorio que en sí tendría el hecho o la cosa, a las reproducciones mecánicas que ejemplificativamente menciona, siempre que aquél contra quien se producen no desconozca su conformidad. Esta excepción, en ciertos supuestos no parece la más indicada. Supóngase una película que registra al detalle ciertos hechos, que pueden ser confirmados testimonialmente por el que tomó la película y por otras personas que aparecen en ella, el desconocimiento de la persona contra quien se la opone, no puede ser suficiente razón, para desvirtuar una prueba semejante. Las propias grabaciones, con concurrencia de testigos que preparan o presencian la grabación, pueden tener efecto probatorio a pesar del desconocimiento de la persona contra quien se opone la prueba. La jurisprudencia de otros países, presenta casos interesantes respecto de la adopción de ciertas reglas, inclusive no expresamente establecidas en su Derecho positivo, pero que la interpretación judicial deduce de los principios generales con evidente influencia en el progreso de la ciencia jurídica moderna, (tal el caso del abuso del derecho, v. gr. en la jurisprudencia francesa). A propósito de las reproducciones mecánicas (fonográficas), tiene gran valor ilustrativo el siguiente caso de jurisprudencia de la Cámara Civil 2ª de la Capital Federal, en la Rep. Argentina, sobre la procedencia de la prueba con disco grabado. En juicio sobre tenencia de hijos menores, derivado de otro de divorcio, el esposo que había hecho conectar un alambre fonoeléctrico al teléfono, alegaba el

adulterio de la esposa con la prueba de la grabación de sus conversaciones telefónicas. La esposa rechazó la prueba, alegando violación del secreto de las comunicaciones, rechazó desoído por el fiscal y el juez con el argumento de que la prueba fonográfica, encuadraba dentro de las de tipo documental, cuya recepción era admisible. La Cámara de apelaciones (fundada en la doctrina de Carrara, Florian y Mancini), reconoció que los cónyuges, en caso de razonable sospecha de infracción de la obligación jurídica de recíproca fidelidad o de otras obligaciones de asistencia familiar, podían acudir a todos los medios necesarios para verificar la recíproca conducta, más aun si el esposo -en la especie- hizo grabar la voz de su mujer dentro del departamento de que es dueño y en el teléfono del cual es abonado. (Jurisprudencia al día,"Clarín" de Buenos Aires, Abril 1º 1949). El fallo anotado indudablemente, se dio atendiendo a que debe admitirse todo medio de prueba que la ley no prohibe expresamente. En el caso, el art. 19, I) del código, consagra la inviolabilidad de las comunicaciones, aunque deja abierta la prueba de la orden de autoridad competente, para sortear la prohibición naturalmente que en casos muy justificados. Para el profesional o el estudiante jurista que busquen la inteligencia del código, a través de la traducción del Cgo. italiano contenida en la obra de Messineo, debe advertirse que la versión del art. 2712 fuente del art. 1312 (T. 1, pg. 425), presenta una errata notable. La traducción correcta es: "2712.- Reproducciones mecánicas.- Las reproducciones fotográficas o cinematográficas, las grabaciones fonográficas y, en general, cualquiera otra representación mecánica de hecho o de cosa constituye plena prueba de los hechos y de las cosas representadas, si aquél contra el cual se producen no desconoce la conformidad de dichos hechos o cosas".

SECCION VI DE LOS DOCUMENTOS CONFIRMATORIOS Y DE RECONOCIMIENTO DE LA EJECUCION VOLUNTARIA ART. 1313.- (Eficacia). Los documentos confirmatorios y de reconocimiento hacen prueba plena de las declaraciones contenidas en el documento original, excepto si con la presentación de éste se demuestre que existe error o exceso en el documento nuevo. Fte: Cgo. it. 2720 Precd: c. c. abrg. 922 Conc: c. c. 558 - 1285 - 1314 - 1315 Los documentos confirmatorios y de reconocimiento, regulados en esta sección no obtienen su fuerza más que de su conformidad con el título original. Siguiendo las enseñanzas del antiguo Derecho francés, los redactores del Código de 1804, establecieron prácticamente lo que habían sostenido a propósito de las copias (testimonios), es decir, que el documento de reconocimiento no dispensa de exhibir el título primordial, sino cuando se ha hecho constar su contenido (art. 1337 del Cgo. francés igual al 922 del Cgo. abrg.). La formulación del art. es aceptable por su claridad, habiendo cuenta las observaciones que hizo la doctrina a la del art. 1337 del Cgo. francés que rigió, a través del 922 del c. c. abrg., hasta la vigencia del nuevo Código. Aparte este art., tomado del 2720 del Cgo. italiano, las demás disposiciones de esta sección reproducen, en su orden, los arts. 923, 924 y 925 del c. c. abrg., lo que enseña que no se ha introducido mayor novedad en este aspecto. Por un documento de confirmación se da fuerza al documento anterior que carece de ella o que no reune todos los requisitos legales. Por un documento de reconocimiento, el deudor da al acreedor, de ordinario, el título que da nueva vida jurídica a una obligación o título primordial, cuyos efectos están a punto de extinguirse por la prescripción.

Téngase en cuenta que el art. 553 no permite la confirmación de los actos nulos. Jurisprudencia 1.- "La ratificación que se invoca, cualquiera que sea su mérito para los contratantes, no puede dañar los derechos de... que no intervino en el contrato primitivo ni en la ratificación que se alega". (G.J. Nº 427, p. 587). 2.- "La escritura hace mención expresa del contrato de compraventa, ratificándolo y aunque no se reproducen detalladamente las condiciones del contrato, tiene toda la fuerza de instrumento confirmatorio de la compraventa". (G.J. Nº 465, p. 919). 3.- "El instrumento no es confirmatorio cuando no repara ningún vicio que pudieran contener los títulos en cuestión". (G.J. Nº 535, p. 24). 4.- "Para ser confirmatorios o de ratificación los documentos, tienen que reunir los requisitos indispensables que imponen los arts. 922, 923 y 925 del c. c. (abrg.) los mismos que están consignados en los arts. 1313 a 1316 del c. c. vigente". (G.J. Nº 1614, p. 21). ART. 1314.- (Excepción). Los documentos confirmatorios de un acto contra el cual la ley admite acción de anulabilidad, sólo son válidos cuando se encuentra en ellos la substancia del acto, las causas de anulabilidad y la intención de reparar el vicio. Se salva el caso en que el documento confirmatorio tenga suficiente antigüedad, a juicio del juez. Fte: Cgo. fr. 1338, 1º) Precd: c. c. abrg. 923 Conc: c. c. 1313 Toda confirmación o ratificación presupone la existencia de un compromiso; pero, prueba al mismo tiempo que éste estaba privado de la fuerza jurídica necesaria para

exigir cumplimiento. Si no existe ningún convenio previo, ninguna relación jurídica anterior, no hay confirmación posible. Los contratos nulos no son susceptibles de confirmación (art. 553) y sólo son confirmables los contratos o actos anulables (art. 558). Se cita el informe del tribuno Jaubert (cit. Aguilera y Velasco), por su precisión al respecto: es una idea verdadera y sencilla la de que no se puede confirmar o ratificar más que aquello que ha existido realmente, principio del cual resulta que no se puede en manera alguna confirma ni ratificar los contratos cuya existencia no reconoce la ley (nulos), siendo posible la ratificación en los demás casos. Por ejemplo, cuando la ley declara que no podrá haber contrato sin objeto y sin causa lícita (art. 549, 2 y 32), la confirmación o ratificación no es posible. Jurisprudencia 1.- "Se exige los requisitos prescritos por el art. 923 (1314) en los instrumentos confirmatorios para cortar la equivocación que pudiera sufrir quien tiene derecho de acusar un contrato de nulidad y rescisión, (de modo) que la confirmación se entienda hecha con conciencia de los motivos de nulidad". (G.J. Nº 210, p. 1139). 2.- "No siendo las repetidas disposiciones (testamentarias acusadas de simulación y nulidad) sino confirmatorias o de ratificación del arrendamiento, a que aluden, y no estando el tenor de éste especialmente relatado en ellas, es indispensable la presentación del título primordial". (G.J. Nº 534, p. 3). 3.- "Los instrumentos confirmatorios y de reconocimiento que carecen de los requisitos que para su validez exige el art. 923 (1314) (no subsanan lo anulable)". (G.J. Nº 700, p. 34). 4.- "Estando sustancialmente contenido el tenor de los instrumentos en la escritura de reconocimiento, el acreedor estaba dispensado de la manifestación del título primordial". (G.J. Nº 746, p. 33). 5.- Véase el caso Nº 4 del art. anterior.

ART. 1315.- (Ejecución voluntaria o confirmación tácita). A falta de documento confirmatorio basta el cumplimiento voluntario de la obligación en la época en que la confirmación podía ser hecha. Fte: Cgo. fr. 1338, 2º) Precd: c. c. abrg. 924 Conc: c. c. 1313 Véase la anot. al art. 558. Jurisprudencia 1.- "El desempeño del cargo (supone) aceptación y ejecución que importa la ratificación del contrato y subsana el defecto de la firma, como lo determina el art. 924 (1315)". (G.J. Nº 577, p. 3). 2.- "Al pagar variado canon de arrendamiento durante (varios) años, ejecutando así voluntariamente las modificaciones verbales pactadas por su esposa, arrendataria mancomunada, importa (para el demandado) la ejecución voluntaria del nuevo convenio restrictivo del celebrado por escrito conforme al art. 924 (1315) c. c.". (G.J. Nº 729, p. 9). 3.- Véase el caso Nº 4 del art. 1313. También los casos Nos. 2, 3 y 6 del art. 558. ART. 1316.- (Derechos de terceros en las confirmaciones). La confirmación o cumplimiento voluntario en la forma y época determinadas por la ley, importa la renuncia a los medios y excepciones que se podían oponer contra el documento, sin perjuicio de los derechos de terceros. Fte: Cgo. Fr. 1338, 3º) Precd: c. c. abrg. 925 Conc: c. c. 558, III) Véase la anot. al art. 558.

Jurisprudencia Véase los casos Nos. 1 del art. 558, 4 del art. 1313.

CAPITULO III DE LAS PRESUNCIONES ART. 1317.- (Clases). Las presunciones son legales o judiciales. Precd: c. c. abrg. 934 Conc: p.c. 477 c. c. 1318 - 1319 El art. se concreta a reproducir la fase final de su precedente, que luego de dar la noción de la presunción, dice ellas son legales o no. Según la definición generalizada, la presunción es la consecuencia, que la ley o el hombre saca de un hecho conocido, para alcanzar la verdad o la explicación de un hecho desconocido. El Cgo. abrg., en la primera parte de su art. 934, la define así. Esa misma noción da el Cgo. modelo (art. 2727) que el Código ha eludido. Supone un procedimiento de inducción como base. Y la verdadera presunción supone una duda que no establece como cierta sino como más o menos probable la relación de ciertos efectos a determinadas causas, según observa Aguilera y Velasco fundado en la explicación que de éstas da Quintiliano en sus Declamaciones. La inducción misma no se apoya más que en una probabilidad y su aplicación puede variar hasta el infinito. La relación que une el hecho que se conoce y el desconocido es únicamente una conjetura, cuya legitimidad la establece la ley o, en las presunciones simples (las judiciales del art. 1320), precisa que sea determinada a conciencia. Por eso, en criterio de Messineo, la presunción (particularmente la iuris et de iure) reposa sobre una ficción legal, la cual consiste -agrega- en un procedimiento lógico, por cuya virtud una norma prescribe que se considere como si no existiese una determinada situación, sino otra, es decir, como se existiese la situación ficticia y no la real: el hecho A vale, jurídicamente, como si fuese el hecho B. Los autores, con variaciones en la forma expresiva, coinciden en sus definiciones en la sustancia de la noción. Pothier: es el juicio que la ley o el hombre forman sobre la verdad de una cosa,

por ilación con otra diferente. Carnelutti, encuentra que la definición corriente (dada por la ley), peca por exceso. Para explicarse, empieza por señalar que presunción lo mismo que prueba, se usa en dos significados: para indicar el objeto que se utiliza para la deducción, o la deducción misma que de él se deriva, (segundo sentido este contenido en la definición legal). Por ello puede entenderse la definición en el primer significado, así: consecuencias deducidas de un hecho conocido no destinado a hacer funciones de prueba, para llegar a un hecho desconocido. Y, en el segundo significado, presunciones son hechos de cualquier género, que no tienen una finalidad probatoria específica, en cuanto sirven para obtener de ellos consecuencias para llegar a un hecho desconocido. Messineo, que trata de las presunciones como de las pruebas denominadas conjeturales, las define como las consecuencias que la ley o el juez saca, al remontarse de un hecho conocido a un hecho ignorado. Las presunciones legales (art. 1318) están dispensadas de toda prueba; quien las invoca no está obligado a otra cosa que demostrar el hecho, del cual deduce la ley una consecuencia, que la ley la tiene por cierta, por cuya razón la parte a quien aprovecha no está en la necesidad de demostrar su exactitud, lo que no supone, en tesis general, un obstáculo para admitir la prueba contraria (v. el art. siguiente y su anot.). SECCION I DE LAS PRESUNCIONES ESTABLECIDAS POR LA LEY ART. 1318.- (Presunción legal). I. Presunción legal es la que una ley atribuye a ciertos actos o a ciertos hechos. II. Unas no admiten prueba contraria, tales como: 1) Los actos que la ley declara nulos por presumirse hechos en fraude de sus disposiciones. 2) Los actos en que la ley declara la propiedad o la exoneración resultantes de ciertas circunstancias determinadas. 3) La autoridad de la cosa juzgada. III. Otras admiten prueba contraria en los casos expresamente señalados por la ley.

IV. La presunción legal dispensa de toda prueba a la parte a quien aprovecha. Fte: Cgo. fr. 1350 - 1352 Precd: c. c. abrg. 934 - 935 - 937 Conc: c.f. 113 - 178 - c. com. 399 - 562 - 734 - 1027 - 1295 c. men. 4 c. c. 88 - 173 - 180 - 181 - 321 - 359 - 448 - 449 - - 705, II) - 710 - 793 - 808 - 840 - 846 - 862 - 889, II) - 897 - 956 - 1214 - 1283 1302 - 1303 - 1307 - 1317 - 1319 En los casos que considera importantes, la ley, para asegurar la estabilidad de ciertas proposiciones y evitar determinadas controversias, establece presunciones a las cuales el juez debe prestar respeto y acatamiento. La estabilidad y el estado de las personas, la de las propiedades, la necesidad de seguridad y de calma para una multitud de intereses, exigen y justifican que la ley tenga por verdaderos gran número de puntos que no están demostrados, pero cuya existencia se considera como probada por una inducción más o menos incontestable, tal cual, dice Bonnier, el orden político y el orden social que sólo se fundan en presunciones legales. Según se ha advertido inicialmente en la anot. i. f. del art. anterior, según tengan o no cabida la prueba en contrario, se distingue dos especies de presunciones legales: la que los antiguos intérpretes llaman juris tantum, que admitía prueba en contrario, y la que recibe el nombre de juris et de jure, contra la cual no se recibía prueba alguna, distinción que el derecho inglés establece, con mejor precisión dice Bonnier, llamándolas presunciones discutibles (disputable) y perentorias (conclusive). Son de iuris et de iure, aquellas sobre cuyo fundamento la ley anula ciertos actos o aquellas en las cuales no se puede fundar una acción (casos 1 y 3 del prg. II). Es constante y admitido principio también que al poseedor de un inmueble ha de reputársele propietario del mismo, aunque así no resulte normado expresamente, solución que tiene sus antecedentes en la máxima feudal: ninguna tierra hay sin señor, abolida por la Revolución francesa (ley de agosto de 1792, cit. Bonnier), cuya versión actual al tenor del ordenamiento jurídico nacional (arts. 166 de la Const., 211 y 212 del c. c. y 5º y 7º de la L. de R.F. Agr.) puede formularse así: la tierra es de quien la trabaja.

Por regla general, no se admite prueba alguna contra las presunciones legales, excepto en los casos previstos en la ley. Deriva de ello la distinción enunciada en el art. 1317 y reglada en este que ahora se anota, distinción que en la doctrina del Cgo. modelo, también se denomina presunción absoluta a la de iuris et de iure y relativa a la iuris tantum. Se discute en la doctrina, sobre si la presunción constituye un medio de prueba. Según Pothier, aquélla difiere de la prueba propiamente dicha: ésta hace fe directamente y por sí misma de una cosa o de un hecho; la presunción da de ello fe por una consecuencia deducida de otra cosa o de otro hecho (por lo que, también, se la denomina prueba conjetural: Messineo); ejemplos: el recibo de pago es una prueba de la extinción de la obligación; la declaración testifical sobre hechos presenciados por los testigos, dan fe de ellos, y en ambos casos, la prueba literal y la prueba oral dan fe por sí mismas, directamente del pago o de los hechos averiguados. Mas, la fe que se atribuye al recibo dado por los intereses u otras prestaciones periódicas, sin reserva alguna, sobre el pago de aquéllos y el de éstas por los períodos anteriores (art. 321, I), es una presunción, por cuanto no es por él mismo y directamente que el recibo da fe del pago respectivo de los períodos o plazos anteriores, sino por una consecuencia que la ley deduce de que, ordinariamente, se pagan las anteriores prestaciones antes que las actuales. López-Moreno, considera que las presunciones legales no pueden proponerse como medios de prueba porque son disposiciones legales, por virtud de las cuales se reconoce un derecho, eximiendo de la obligación de probarlo (art. 1318, IV), a la persona en cuyo favor se declara; derecho que unas veces es absoluto, pues no se admite prueba en contrario (iuris et de iure), y otras contingentes, por cuanto se admite esa prueba (iuris tantum). Las presunciones hominis o simples (judiciales según el art. 1320), que no están establecidas por la ley, sino que las deduce el juez, tampoco constituyen medio de prueba, ni como tal pueden proponerse. Es posible que estas consideraciones doctrinales hayan influído para que en la redacción del Procedimiento Civil, se haya titulado el único artículo relativo a la materia (477) así: Presunciones como medios de prueba. Las presunciones legales son dos: las absolutas que no admiten, como la ley, contestación, esto es, como se dice comunmente por los autores, aunque

impropiamente, que no admite prueba en contrario. Es praesumptio juris et de jure, es decir, llamada presunción de derecho por cuanto la ley la establece, y por derecho, por cuanto toda presunción deducida de Derecho es tenida por la ley como firme verdad (Menoch, cit. por Pothier). Que no es, propiamente, medio de prueba sino una disposición legal, se infiere del hecho simple de que aun la prueba literal, como la oral (testifical o confesión, v. gr.), pueden ser destruídas: falsedad de escrituras, falsa testificación, confesión contraria a prueba literal fehaciente (art. 409, caso 3º p.c.), etc. En la presunción iuris et de iure, no puede concebirse siquiera una posibilidad análoga: sería como pretender contestar y contradecir la ley. Las presunciones iuris et de iure que no admiten contestación y por tanto, no se puede pretender prueba alguna contra ellas, están mencionadas en el art., casos 1) y 2) de su parágrafo II. Son aquéllas por las que: a) la ley anula ciertos actos, o b) niega la acción en juicio. En el primer caso, ejemplificativamente, pueden considerarse los supuestos de los arts. 15, 493, 549 y 1274; en el segundo, los de los arts. 244 caso 2), 1027 y 1492. Señalar más ejemplos de las presunciones iuris et de iure, supone un estudio dedicado a ese objeto de todo el Derecho privado. Se encuentra en todas las partes del Derecho y abundan en materia de obligaciones. Puede considerarse entre ellas, siempre por vía de ejemplo, también los casos de los arts. 326, 359, 435, 448, 587 en el Cgo. Civil. Igualmente la presunción del art. 179 del c.f. (ejemplo clásico en la materia), que reputa padre del concebido durante el matrimonio al marido y la del art. 1319 (cosa juzgada) que se examina infra (art. 1319). En materia comercial, también ejemplificativamente, téngase en cuenta los casos de los arts. 562 (extensión del aval), 734 (cancelación de títulos-valores), 1295 (contenido de la cuenta corriente mercantil) o 1480 (arbitraje en sociedades). Las presunciones relativas o iuris tantum, son también legales porque las establece la ley. Se diferencian de las de derecho y por derecho, porque contrariamente a éstas, admiten prueba en contrario. Su primer efecto es desplazar el peso de carga, como ya si ha visto (prg. IV). Los ejemplos son numerosos. Se han señalado y se señalarán en el curso de las anotaciones, en el examen de los preceptos que las contienen. Para recordar, se señala, siempre ejemplificativamente, los siguientes: art. 1,

III) nacimiento con vida; la muerte simultánea múltiple (art. 2, II); art. 39 y s. presunción de muerte; art. 173, presunción de medianería; art. 282, servidumbres accesorios; art. 956, promesa de pago, y el ya citado art. 321, I) del Código; art. 186 negación de hijo; art. 113, comunidad de bienes en el c.f.; 399 sobre responsabilidad anterior de los socios, 788 sobre responsabilidad en las obligaciones mercantiles, 1027 respecto de la prueba del siniestro, en el c. com. Jurisprudencia 1.- "El hecho de conservarse el instrumento de obligación en poder del acreedor del cual se deduce la insolución del crédito es presunción cuya comprobación corresponde a los tribunales". (G.J. Nº 462, p. 882). 2.- "Contra la presunción de ser comunes los bienes adquiridos durante el matrimonio, la ley admite la prueba contraria (art. 113 c.f.)". (G.J. Nº 574, p. 17). 3.- "La cosa juzgada constituye presunción legal que exime de toda prueba a la parte a quien aprovecha". (G.J. Nº 578, p. 11). 4.- "La cosa juzgada, como resultado de sentencias ejecutoriadas, constituye presunción legal que exime de toda prueba a la parte a quien aprovecha". (G.J. Nº 578, p. 14). 5.- "Las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, constituyen presunción legal que exime de toda prueba a la parte a quien aprovecha". (G.J. Nº 603, p. 7). 6.- "La Corte de La Paz se avanza a inventar el nuevo principio de que la perpetuidad de la cosa juzgada sería perniciosa al orden público... desconocido el respeto que se debe a la autoridad de la cosa juzgada, cual lo consagra el art. 935 (1318) del c. c.". (G.J. Nº 618, p. 14).

7.- "Siendo principio general de derecho estatuído en el art. 1559 (100) que la posesión de los muebles vale por título, constituye tal tenencia de la cosa presunción legal". (G.J. Nº 708, p. 11). 8.- "La sentencia ejecutoriada constituye una presunción legal que pone término al

juicio,

cuyos

procedimientos

no

es

lícito

impugnar

alegando

extemporáneamente faltas que no se reclamaron (oportunamente)". (G.J. Nº 712, p. 27). 9.- "La copia de una escritura de compraventa, opuesta al demandante, puede ser una presunción corroborativa de prueba directas". (G.J. Nº 716, p. 9). 10.- "La presunción legal a que se refiere el art. 937 (1318) del c. c. establece regla de criterio legal para la aplicación de la ley sobre actos y hechos ciertos". (G.J. Nº 780, p. 41). 11.- "La presunción legal de la (filiación) de un hijo establecida por el art. 160 (178 c.f.) sólo puede ser reclamada por el marido y cuando éste ha muerto, según los arts. 163 y 164 (188 c.f.) por sus herederos estando dentro del término útil y establecerse que esa acción puede hacerse valer por distintas personas en cualquier tiempo, oponiéndose como excepción, se viola el art. 937 (1318)". (G.J. Nº 832, p. 36). 12.- "La presunción legal exime de toda prueba a la parte a quien aprovecha". (G.J. Nº 1222, p. 20). 13.- "La presunción juris et de jure no admite prueba en contrario y libera a quien la ejercita ofrecerla, en observancia del art. 935 (1318) del c. c.". (G.J. Nº 1283, p. 72). 14.- "La presunción legal estatuída por los casos 2º y 3º del art. 935 (2º y 3º, 1318, II) del c. c., no admite prueba en contrario en conformidad con lo

dispuesto por el art. 937 (1318, II) del mismo código". (G.J. Nº 1358, p. 23). 15.- "La autoridad de la cosa juzgada es irrevisable por ningún tribunal por cuanto importa una presunción de la ley en concepto del art. 934 (1318, I) del c. c., que no admite prueba en contrario según el art. 937 (1318, II, 3) del mismo código". (G.J. Nº 1358, p. 82). 16.- "Demostrado que en la especie existe autoridad de cosa juzgada, desconocer su eficacia realmente decisiva importa el quebrantamiento de los arts. 306 y 307 (514 y 515) del p.c., así como de los arts. 934 y 935 (1318) del c. c.". (G.J. Nº 1361, p. 72). 17.- "Reciben la autoridad de cosa juzgada, según el art. 307 (515) del p.c. y el art. 935, caso 3º (1318, 3) del c. c., las sentencias para las cuales la ley no permite en el proceso otra instancia ni recurso". (G.J. Nº 1598, p. 76). 18.- "Una resolución dictada por un juez sin competencia, no causa ejecutoria ni alcanza la autoridad de cosa juzgada, porque es violatoria de las normas jurisdiccionales; pues, si el objeto de la jurisdicción es la cosa juzgada, ésta no puede existir sin aquélla y sin riesgo de herir profundamente un interés de orden público". (G. J. Nº 1598, p. 105). 19.- "De acuerdo al art. 937 (1318, IV) del c. c., la presunción de cosa juzgada exime de toda prueba a quien la opone, y acarrea la denegación de la acción en proceso, probadas que sean las condiciones que exige el art. 936 (1319) del mismo código". (G.J. Nº 1602, p. 31). 20.- "Siendo la demanda, una en que se vuelve a plantear la misma indemnización resuelta ya en causa anterior, no puede volverse a plantear ni juzgar, así se señale mayor cuantía por prohibirlo los arts. 1318, caso 3º, y 1319

del c. c.". (G.J. Nº 1612, p. 21). 21.- "Las presunciones de la ley, como la del art. 973 del c. c. (abrg. = al 113 del c.f. vigente), no pueden ser destruídas mediante prueba testifical contraria". (G.J. Nº 1614, p. 60). 22.- V. los casos Nos. 5 del art. 359, 6 y 18 del art. 482, 33 del art. 1319. ART. 1319.- (Cosa juzgada). La cosa juzgada no tiene autoridad sino con respecto a lo que ha sido objeto de la sentencia. Es menester que la cosa demandada sea la misma, que la demanda se funde en la misma causa, que las partes sean las mismas y que se entable por ellas y contra ellas. Fte: Cgo. fr. 1351 Precd: c. c. abrg. 936 Conc: c.f. 141 - p.c. 340, 2) - 515 - p.p. 186 c. c. 334 - 949 - 952 - 1317 - 1318 - 1447 - 1451 - 1452 El Digesto, sienta estas dos reglas centrales en la materia: Res iudicata pro veritate accipitur (La cosa juzgada se tiene por verdad; Lib. 50, tít. 17, regla 207; cit. Scaevola). Res iudicata dicitur, quae finem controversiarum pronuntiatione iudicis accepit, quod vel condemnatione, vel absolutione contingit (es cosa la que pone fin al pleito por la pronunciación de la sentencia del juez absolviendo o condenando; Lib. 42, tít. I, ley 1; cit. ibidem). La cosa juzgada, presunción legal de verdad, merece la particular atención en la norma del art. 1319, vertida del 936 del Cgo. abrg. Es precepto que hasta la promulgación del Código francés, estaba ubicado entre las leyes procedimentales. La influencia de Pothier, determinó a los redactores de dicho Código, a incluirlo entre las disposiciones sustantivas de la prueba. El Cgo. italiano de 1865 (art. 1351) siguió el ejemplo, pero el de 1942, modelo general del que se comenta aquí no le consigna. Messineo, no lo dice expresamente pero deja inferir que la prescindencia de la regla obedece a que el concepto de la cosa juzgada en sentido formal pertenece a la esfera

del derecho procesal y pertenece al derecho sustantivo sólo el concepto sustancial de la cosa juzgada como en el caso del art. 2909 (1451 del Código) que define los alcances de los efectos de la cosa juzgada entre las partes, o en el del art. 1974 (952 del Código) relativo a la anulabilidad de la transacción sobre un pleito ya decidido por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. El principio de la cosa juzgada, se funda en una doble razón (Ricci): una de derecho común, por virtud de la cual el causi contrato de litis obliga a respetar la sentencia que defina el litigio; la otra, de carácter singular, reposa en el interés social que evita la perpetuidad de los litigios, que implicaría la inseguridad de los derechos. Se infiere de lo dicho, que sólo se produce por la vía contenciosa y no en la vía voluntaria que se ejercita sin contradicción. La única decisión judicial que reviste autoridad de cosa juzgada, es la que tenga carácter definitivo: la sentencia (Savigny, cit. por Ricci). Tocante a los autos interlocutorios, -problema arduo e incierto tanto en la doctrina como en la jurisprudencia según Laurent (cit. por Ricci)- éste, apoyado en la jurisprudencia del tribunal Supremo de Turín, considera que se da autoridad de cosa juzgada, cuando contenga la decisión de un punto controvertido que sea la premisa lógica necesaria de cuanto en el fallo se contiene. Hay cosa juzgada, cuando se han agotado todos los recursos ordinarios o extraordinarios concedidos por la ley, para impugnar la decisión judicial o cuando han transcurrido los términos para hacerlo. Esto es, como se dice en el estilo forense, cuando la decisión está ejecutoriada (art. 515 p.c.). No se presume la cosa juzgada (cuestión diversa de la presunción de verdad que importa ella). Debe constar categórica y terminantemente, porque no se puede argumentar con ella como con las leyes para sacar consecuencias (Forti, cit. por Ricci). No puede ser declarada de oficio y debe ser invocada como excepción por quien esté favorecido por ella, el cual puede desistir de utilizarla porque está estatuída sólo en el interés de la parte a quien favorece. Su efecto da a la sentencia, en todo su contenido, carácter de verdad inatacable, sea justa o injusta, aunque sea inicua (Pothier), esto es, v. gr., que mande pagar lo que en verdad no se debe o que exima de la obligación realmente debida; se reputa

que consagra una verdad que no admite prueba en contrario. Requiere tres condiciones rigurosamente establecidas por la ley: a) Ut si eadem res: la cosa demandada debe ser la misma, es decir la misma cosa que se pidió ya en otro juicio terminado por sentencia firme. Ejemplo: Juan que demandó la reivindicación de un fundo en el Paseo del Prado, número X y fue vencido en juicio, demanda nuevamente sobre el mismo fundo, alegando ser copropietario en él. La cosa juzgada no puede ser opuesta, porque no hay identidad en la demanda. La identidad debe ser absoluta, de modo que hasta la cantidad sea la misma en ambos juicios. En cada caso el juzgador debe considerar minuciosamente la situación. La ley, la doctrina y aun la jurisprudencia, sólo pueden dar pautas de orientación. Respecto de la cantidad, v. gr., pueden considerarse, por lo menos, dos hipótesis: 1º) Si se ha rechazado la demanda relativa al total (de una supuesta deuda, v. gr.), implícitamente, se ha rechazado la parte y la cosa juzgada es oponible en un segundo pleito por esa parte. 2º) Si se ha establecido como cosa juzgada que no se tiene derecho a una parte, esa cosa juzgada establece que no se puede tener derecho al todo. La identidad de la cosa demandada, no supone la identidad de la causa petendi, que es cosa diversa y la segunda condición que conforma la cosa juzgada. b) Ut si eadem causa petendi: la demanda debe estar fundada sobre la misma causa. Esto es, el fundamento jurídico en que reposa el derecho que se reclama en juicio. Ejemplo: Juan demanda el pago de 10.000.- $b. por venta de su caballo; la causa de la demanda es el hecho jurídico de la venta, sobre el cual reposa su derecho de exigir el pago que reclama. Si vencido en juicio, demanda nuevamente reclamando la misma cantidad, alegando un crédito contra el demandado, no hay identidad de la causa petendi y, por tanto, la cosa juzgada no es oponible. Se distingue entre causa próxima y causa remota y se dice que basta que exista la identidad de la primera, aun cuando la segunda sea distinta para que pueda oponerse la cosa juzgada. Ejemplo: nulidad de testamento por vicio de forma, derivada de la falta del número de testigos exigidos por ley; rechazada la demanda, se plantea nueva demanda de nulidad del mismo testamento, también por vicio de forma, pero que esta vez consiste en que el notario no leyó las disposiciones testamentarias en presencia de testigos. Ricci, contra la opinión de otros autores, sostiene que no se puede alegar la cosa juzgada, porque la doctrina contraria no tiene asidero ni en el texto ni en los fines de la ley. Se confunde el fin del juicio con los medios empleados para lograrlo. En ambos juicios la finalidad es la misma: nulidad del testamento por vicio de forma; mas,

en cada uno de los juicios se parte de diversos puntos, diversidad que se la que debe tenerse presente para decidir si una demanda está o no fundada en la misma causa. La causa petendi no debe confundirse con los documentos o argumentos que apoyan una tesis dada. La causa de pedir será la misma, aunque los documentos en que se apoye sean nuevos o las razones nuevas, De ello también se infiere que si la causa de pedir es diversa, no se puede oponer caso juzgada, porque se apoye esa nueva demanda en los documentos que se presentaron a la anterior demanda. c) Ubi si eadem conditio personarum: la demanda debe ser propuesta entre las mismas personas, por una en contra de la otra en la misma cualidad. Ejemplo: Un testamento es impugnado por uno de los herederos forzosos contra un heredero instituído (testamentario en la porción de libre disposición) y la acción es rechazada; posteriormente, otro heredero forzoso de la misma testamentaria impugna a su vez el mismo testamento contra el mismo heredero instituído. La cosa juzgada no es oponible al nuevo demandante, porque éste no intervino en el anterior juicio. Obsérvese que el art. en examen, omite sin razón la condición explícita contenida en las disposiciones señaladas como su fuente y su precedente, respecto de la misma cualidad en que deben intervenir las partes para los efectos de la regla que legisla. Las sentencias sobre el estado civil de las personas, pueden oponerse a terceros que no han intervenido en el juicio porque faciunt jus erga omnes, según doctrina y jurisprudencia generalizada (que Ricci no acepta), recogida hoy en la regla del art. 1452. Se consideran partes del juicio y la cosa juzgada es oponible a ellas, los sucesores a título universal, porque continuando la persona misma del de cujus, éste los representó en el juicio en que intervino como parte. Igualmente el vendedor y el cedente representan en juicio al comprador y al cesionario y, por esto, la cosa juzgada respecto de los primeros aprovecha o perjudica a los segundos. Lo mismo puede decirse de los acreedores quirografarios, a quienes sólo les corresponde una acción personal contra el deudor. Diversa consecuencia resultaría para los acreedores hipotecarios o con garantía real. La cosa juzgada oponible al deudor no lo sería igualmente a ellos, según doctrina generalizada que Ricci rechaza. La relaciones entre acreedor y deudor, quirografario o

hipotecario, -dice el deudor citado- son las mismas que median entre el autor y el causahabiente y la hipoteca es un derecho que el acreedor deriva de su deudor. Si los intereses que están en juego en el juicio son los mismos, (v. gr. reivindicación de dominio planteada por un tercero), el juicio que pierda el deudor, afectará al acreedor hipotecario. Sin embargo, depende de los intereses que el deudor defienda. Si pierde un juicio de nulidad de primera hipoteca contra el acreedor hipotecario, si éste le demanda por la nulidad de la primera inscripción para asignarse el primer lugar. Hay dos intereses diversos, los que derivan de las relaciones entre el deudor y el primer acreedor hipotecario y los que refieren entre un acreedor y otro acreedor. La cosa juzgada oponible al mandatario, lo es también al mandante, cuando deriva de la ejecución del mandato recibido. En cambio, el deudor no representa en juicio al fiador, porque no es su causahabiente; por ello, la cosa juzgada obtenida con relación al primero, no es oponible al segundo. El codeudor solidario, tampoco representa en juicio a otros codeudores, por tanto la cosa juzgada obtenida en relación a uno de ellos, no aprovecha ni perjudica a los demás. Lo mismo ocurre respecto de las relaciones entre varios acreedores (art. 442). La cualidad, que debe ser la misma para oponer la cosa juzgada, se refiere a la personalidad jurídica de la parte, no a la cualidad de actor o de demandado con que actuó en el juicio. Si Juan que ganó el juicio de reivindicación que le dedujo Pedro, tiempo después demanda a éste porque se introdujo en el mismo fundo, objeto del primer pleito de reivindicación, la cosa juzgada que obtuvo Juan contra Pedro puede ser invocada, aunque los papeles de actor y demandado se hayan invertido. Jurisprudencia 1.- "Este art. (1319) no es aplicable a los autos interlocutorios que pueden ser casados, revocados de oficio o a solicitud de parte". (G.J. Nº 95, p. 179). 2.- "A pesar de haber recibido la sanción de la cosa juzgada la aprobación del remate, se declaró rescindido por el indicado defecto de falta de pago". (G.J. Nº 194, p. 1007). 3.- "No causa ejecutoria la sentencia arrancada con obrepción y subrepción, ni

puede servir de apoyo para la prescripción". (G.J. Nº 201, p. 1062). 4.- "El auto acusado da, con exceso de poder, por nulo de pleno derecho el auto que, aunque entraña violación manifiesta de la ley, está sellado con la autoridad de la cosa juzgada". (G.J. Nº 309, p. 310). 5.- "Las sentencias de que se trata, son la verdad misma, en virtud de la presunción legal res judicta pro veritate habetur". (G.J. Nº 457, p. 854). 6.- "Definido el litigio nuevamente suscitado al tiempo de ejecutarse sentencia, la Corte que le dio acceso, desechando la presunción legal establecida en los arts. 935 y 936 (1318) del c. c. los infringe dando ocasión a que un litigio fenecido se promueva reiteradamente". (G.J. Nº 506, p. 4). 7.- "No pudiendo ser discutida esa propiedad en un segundo juicio entre las mismas partes obrando en la misma calidad y por la misma causa que antes, según los arts. 935, 936 y 937 (1318 y 1319) resumidos con precisión en la regla del Derecho Non bis in idem, la tercería ha sido legalmente rechazada". (G.J. Nº 506, p. 13). 8.- "Una providencia interlocutoria ejecutoriada tiene el valor de cosa juzgada". (G.J. Nº 638 p. 3). 9.- "No hay cosa juzgada respecto de personas que no concurrieron al juicio fenecido". (G.J. Nº 655, p. 19) 10.- "La cosa juzgada sólo comprende a las partes litigantes y a sus causahabientes. El tercero a quien perjudica una sentencia, dictada sin su concurso al juicio, tiene acción para pedir que a su respecto se la declare sin valor ni efecto".

(G.J. Nº 658, p. 25). 11.- "La cosa juzgada tiene autoridad en lo que ha sido objeto del juicio cuando la cosa demandada sea la misma, que la demanda se funde en la misma causa, que las partes sean las mismas, que se entable por ellas y contra ellas en la misma calidad". (G.J. Nº 684, p. 18). 12.- "Una sentencia o auto que no se apeló, recibe autoridad de cosa juzgada". (G.J. Nº 704, p. 7). 13.- "Para los efectos civiles el auto de sobreseimiento ejecutoriado por no ser justificable la falta de que se trató, tiene la fuerza probatoria a que se refiere el art. 935, caso 3º (1319) del c. c.". (G.J. Nº 716, p. 22). 14.- "Sólo hay cosa juzgada con los requisitos exigidos por el art. 936 (1319) del c. c.". (G.J. Nº 724, p. 32). 15.- "Se atenta contra la cosa juzgada cuando en la decisión de un juicio o un incidente se estatuye lo contrario de lo determinado ya por sentencia pronunciada en otro juicio anterior seguido entre las personas, sobre el mismo objeto y por la misma causa". (G.J. Nº 742, p. 36). 16.- "Al desestimarse la excepción perentoria de cosa juzgada, justificada con el testimonio de una sentencia definitiva ejecutoriada, se infringe el art. 936 (1319)". (G.J. Nº 757, p. 16). 17.- "La sentencia ejecutiva no tiene carácter de cosa juzgada, en cuanto al hecho resuelto en ella, puesto que en la vía ordinaria (si la deduce en el plazo señalado por el art. 490 del p.c. vigente) puede ser modificada". (G.J. Nº 772, p. 12).

18.- "No importa cosa juzgada la diligencia aprobada de un deslinde salvando su derecho al opositor". (G.J. Nº 772, p. 30). 19.- "La presunción legal de la cosa juzgada sólo aprovecha o perjudica a las partes que litigan o derivan sus derechos de ellas, que han sido comprendidas en las sentencias". (G.J. Nº 830, p. 54). 20.- "La excepción de cosa juzgada propuesta con todos los requisitos contemplados en el art. 936 (1319) del c. c. no admite prueba en contrario". (G.J. Nº 1282, p. 72). 21.- "La cosa juzgada es la expresión jurídica de la verdad y no admite alteración no modificación que significaría renovar el debate sobre una cuestión definitivamente resuelta, con detrimento del orden jurídico". (G.J. Nº 1284, p. 65). 22.- "No hay cosa juzgada cuando no existen las condiciones de identidad de personas, causa y objeto en ambos litigios, conforme dispone el art. 936 (1319) del c. c.". (G.J. Nº 1285, p. 102). 23.- "La cosa juzgada para causa efecto exige identidad de causa y de objeto de acuerdo a lo que previene el art. 936 (1319) del c. c.". (G.J. Nº 1279, p. 33). 24.- "Para que exista cosa juzgada han de ocurrir los requisitos que señala el art. 936 (1319) del c. c.". (G.J. Nº 1298, p. 45). 25.- "Como verdad jurídica inalterable, la cosa juzgada es irrevisable así se trate de intereses del Estado". (G.J. Nº 1299, p. 53).

26.- "Las resoluciones dictadas con falta de jurisdicción, que afecta al orden público, no causa ejecutoria y por consiguiente no corresponde invocar ni admitir la cosa juzgada". (G.J. Nº 1299, p. 118). 27.- "Los tribunales de grado al desconocer la autoridad de la cosa juzgada, con el errado argumento diferencial derivado del concepto de plus valía, utilizan un razonamiento que hace inestable el orden jurídico, al infringir en mérito del mismo la ley (concretamente el art. 825 del p.c. abrg., sin equivalencia en la nueva reglamentación procesal y que prohibe el recurso de nulidad contra las sentencias dadas en casación)". (G.J. Nº 1341, p. 17). 28.- "El juez a quo al anular el auto ejecutoriado de adjudicación, después de un año desde que ya inviste la autoridad de cosa juzgada, conforme lo estatuído por el art. 307 (515) del p.c., ha obrado con exceso de poder y falta de jurisdicción incurriendo en la nulidad prevista por el art. 805, caso 2º (7º del 254) del p.c.". (G.J. Nº 1357, p. 77). 29.- "Para la doctrina, según Manresa, cosa juzgada es toda cuestión resuelta en juicio contradictorio por sentencia firme y según Cabanellas surge como excepción cuando se pretende revivir un asunto ya fallado en forma definitiva y se presume que el fallo se basa en situaciones verdaderas ya no controvertibles, cuando concurren los requisitos de identidad de personas, identidad de cosas e identidad de acciones". (G.J. Nº 1591, p. 173). 30.- "No hay cosa juzgada dentro de un proceso sumario como es el ejecutivo, en el cual sin entrar en la cuestión de fondo de las relaciones jurídicas, se trata únicamente de hacer efectivo lo que consta en un título al cual la ley da la misma fuerza que a una ejecutoria, mientras que en el proceso ordinario, acción distinta a la ejecutiva, se controvierte con los trámites y solemnidades del caso, como ocurre en la especie, la nulidad de una venta judicial o remate, por haber recaído sobre cosa ajena razón por la cual no puede rechazarse alegando cosa

juzgada la acción ordinaria intentada por el tercerista cuya tercería no se consideró procedente en el juicio ejecutivo". (G.J. Nº 1591, p. 173). 31.- "La anulación dispuesta por el tribunal de segunda instancia, atenta contra la cosa juzgada, porque el señalar sus alcances involucra varios autos supremos que han resuelto cuestiones que ya no pueden ser revisadas, debiendo circunscribir su pronunciamiento a los extremos apelados en la aprobación de inventarios y partición, conforme dispone el art. 723 (236) del p.c.". (G.J. Nº 1597, p. 67). 32.- "Si según el art. 300 (194) del p.c. las sentencias comprenden sólo a las partes que litigan o a las que traen o derivan su derecho de ellas, los efectos de la cosa juzgada que emergen de tales sentencias, a tenor de los arts. 936 (1319) del c. c. y 307 (515) de su Procedimiento, no pueden comprender sino, también solamente, a las mismas partes, esto es al actor y al demandado, siendo ilegal su extensión a terceros ajenos a la litis". (G.J. Nº 1600, p. 132). 33.- "Probada la excepción perentoria a tenor de lo establecido por los arts. 935 y 936 (1318 y 1319) del c. c. concordantes con los arts. 266 y 307 (477 y 515) del Procedimiento del ramo, la Corte ad quem ha aplicado correctamente estas leyes, porque como tribunal de alzada y conforme a derecho, no puede revisar, revocar ni enmendar las resoluciones pasadas en autoridad de cosa juzgada". (G.J. Nº 1607, p. 22). 34.- "Para que la cosa juzgada tenga autoridad es preciso que el objeto de los procesos sea el mismo y que se funden ambos en la misma causa y, en la especie, aunque las personas que intervienen son las mismas y la suma a que alcanzan las obligaciones es igual, el objeto, causa y término son diferentes". (G.J. Nº 1609, p. 77). 35.- "No hay cosa juzgada si no están llenadas las condiciones exigidas por el art. 936 (1319) del c. c. y la excepción opuesta en su mérito es admisible". (G.J. Nº 1610, p. 74).

36.- "Hay cosa juzgada cuando la sentencia está ejecutoriada, así no haya sido revisada por la Corte Suprema, argumento alejado de todo concepto legal". (G.J. Nº 1612, p. 96). 37.- "No es procedente demanda alguna contra resoluciones judiciales que llevan el sello de la cosa juzgada, considerada verdad jurídica inmutable e irrevisable, ni a título de inconstitucionalidad deducida, como ocurre en la especie, contra el Juez demandado". (G.J. Nº 1615, p. 17). 3.- "La cosa juzgada consiste en una situación jurídica que se tiene incontrovertiblemente por verdadera, cualquiera sea la justicia intrínseca de una sentencia". (A.S. Nº 205, de 31-VIII-79). 39.- "La ley establece la autoridad de la cosa juzgada, cuando se dan entre dos litigantes identidad de personas, de objeto y de causa". (A.S. Nº 98, de 23-VI-80). 40.- "La cosa juzgada apareja una presunción legal de verdad iuris et de iure que no admite prueba en contrario, estando el fallo ejecutoriado y existiendo identidad en las personas objeto y causas, como establecen los arts. 307 (515) del p.c. y 936 (1319) del c. c.". (A.S. Nº 112, de 14-VII-80). 41.- "Los fallos causan estado con todos los efectos entre las partes, sus herederos y causahabiente, cuando conforme al art. 1319 del c. c. existe identidad de sujetos, objeto y causa". (A.S. Nº 117, de 23-VII-80) 42.- "No hay identidad de causa para alegar cosa juzgada a tenor del art. 1319 del c. c., entre un procedimiento de deslinde y el de autos que versa sobre reivindicación, aparte ser diferentes los hechos que originan una y otra acción, aunque estén sustentadas entre las mismas partes". (A.S. Nº 155, de 9-X-80).

43.- "La resolución de la Corte ad quem al declarar que no existe identidad de causa entre lo decidido en la sentencia invocada y lo que se reclama mediante la nueva demanda, se ajusta a lo dispuesto por el art. 1319 del c. c., que no ha sido violado". (A.S. Nº 112, de 2-VI-81). 44.- Véase los casos Nos. 13 del art. 129, 5 del art. 329, 4 del art. 344, 4 del art. 925, 19 y 20 del art. 1318.

SECCION II DE LAS PRESUNCIONES JUDICIALES ART. 1320.- (Presunciones judiciales). Las presunciones que no están establecidas por la ley, se dejan a la prudencia del juez, quien no debe admitir sino las que sean graves, precisas y concordantes, y sólo en los casos para los cuales la ley admite la prueba testimonial, excepto que el acto sea impugnado por fraude o dolo. Fte: Cgo. it. 2729 - Cgo. fr. 1353 (para fase final) Precd: c. c. abrg. 938 Conc: p.c. 476 c. c. 482 - 1327 Las presunciones simples o praesumptiones hominis, que son las que llama judiciales el Código, son las deducidas por el juzgador, con criterio propio incensurable en casación, en los caos concretos sometidos a su conocimiento y decisión. Estas presunciones en materia civil, corresponden a la prueba indiciaria en materia penal, que no son exactamente la misma cosa (López-Moreno), aunque no se encuentran entre una y otra materia otra diferencia que el nombre o la frecuencia del uso (Giorgi). La prueba indiciaria, es de uso cotidiano en los juicios penales; las presunciones simples son de uso raro en los civiles. En el orden lógico, evidentemente, presunción (de prae sumo, idea de efecto) e indicio (de indeduco, idea de causa), significan el procedimiento racional, que permite inferir un hecho ignorado de otro conocido y cierto, por natural y probable concatenación de causa a efecto. Un histórico ejemplo de este procedimiento racional, proclama la Partida 3ª, tít. 14, ley 8ª (cit. Scaevola), cuando dice: E aun ay otra natura de prouar, a que llaman presumpción, que quiere tanto dezir, como grand sospecha que vale tanto en algunas cosas como aueriguamiento de prueua. E como quier que el Rey Salomon diesse su juyzio por sospecha tan solamente sobre la contienda que era entre la muger libre, e la que era sierua en razón del fijo... Esta presunción está librada al prudente arbitrio del juez y sólo está admitida en los casos en que está permitida la prueba testifical. El art. que sienta la regla, ha sido,

en realidad, tomado del 938 del Cgo. abrg. que reproduce el 1353 del Cgo. francés de 1804, criticado por Giorgi, como disposición oscura en la parte (in fine), que preceptúa la admisibilidad de las presunciones en caso de fraude o dolo. El legislador italiano (ya en el Cgo. de 1865 inspirado en el francés de 1804), eliminó esta disposición como peligrosa e inútil, criterio que ha mantenido en el Cgo. de 1942 (art. 2729). La prudencia recomendada al juzgador por el precepto, tiene trascendente significado en la gravedad de la facultad que le otorga la ley, más aún si se considera, como se verá infra, que la prueba legal no está taxativamente tasada como en el régimen abrogado, y la prueba libre, apreciación dejada al arbitrio judicial, es más amplia. Pothier, en su Tratado de las Obligaciones, advierte que las presunciones llamadas simples no constituyen solas por sí mismas una prueba, sino que sirven únicamente, para confirmar y completar la prueba que resulta por otra parte. Jurisprudencia 1.- "La apreciación de presunciones (simples) está abandonada a las luces del juez y ella no cae bajo la censura en casación". (G.J. Nº 171, p. 824). 2.- "Las presunciones que no son legales quedan libradas a la prudencia de los jueces, no estando sujetas a censura en casación, sino en cuanto se opongan a las leyes". (G.J. Nº 393, p. 238). 3.- "Fuera de los casos de presunción legal, la presunción simple es admisible únicamente cuando la ley permite la prueba de los testigos". (G.J. Nº 485, p. 804). 4.- "La ley civil, si bien señala al juez ciertas reglas de criterio legal para la apreciación de las pruebas, la misma libra por el art. 938 (1320) del c. c. al prudente juicio de aquél la valoración de las presunciones, declaración de testigos y demás de igual calidad". (G.J. Nº 519, p. 9).

5.- "Las presunciones que no están establecidas por la ley, se hallan libradas al juicio de los jueces de grado, que no puede censurarse en casación, sino en el caso de haberse quebrantado alguna regla de criterio legal". (G.J. Nº 542, p. 15). 6.- "La mala fe como cuestión de conciencia, está librada únicamente al recto criterio y apreciación de los tribunales de instancia". (G.J. Nº 688, p. 10). 7.- "Las presunciones (simples), según el art. 938 (1320) del c. c. están libradas a los jueces, quienes, son incensurables en casación". (G.J. Nº 699, p. 38). 8.- "Las presunciones (simples) están libradas a las luces y prudencia del juez, que con ellas puede establecer que los herederos de un deudor responden de la deuda". (G.J. Nº 714, p. 7). 9.- "Las presunciones de hombre, no son las presunciones legales". (G.J. Nº 723, p. 18). 10.- "La apreciación de (presunciones) no está sujeta a reglas de criterio legal, quedando librada a la prudencia de los jueces y fuera del alcance del recurso de casación". (G.J. Nº 751, p. 18). 11.- "Las presunciones que no están establecidas por la ley, son de privativa atribución de los jueces de instancia y son incensurables en casación". (G.J. Nº 1243, p. 24). 12.- "Las presunciones graves, precisas y concordantes, apoyadas sobre la información testimonial, hacen plena prueba, de acuerdo a los arts. 938 (1320) del c. c. y 269 (477) del p.c.". (G.J. Nº 1342, p. 11).

13.- "Estas presunciones quedan libradas a las luces y prudencia del juzgador, cuando son precisas, graves y concordantes y no están sujetas a ninguna regla de criterio legal en cuanto a su apreciación, la misma que compete a la libre convicción de los juzgadores de grado y es por ello incensurable en casación". (G.J. Nº 1611, p. 67). 14.- V. el caso Nº 7 del art. 545.

CAPITULO IV DE LA CONFESION ART. 1321.- (Confesión judicial). La confesión que presta en juicio una persona capaz de disponer del derecho al que los hechos confesados se refieren, sobre un hecho personal del confesante o cumplido por su apoderado con poder especial, hace plena fe contra quien la ha prestado, a menos que sea relativa a hechos diferentes o contraria a las leyes. Fte: Cgo. it. 2731 - 2733 - Cgo. fr. 1356, 1º) Precd: c. c. abrg. 935, 4º) - 941 Conc: c.f. 391 - p.c. 403 - 404 c. c. 1285 Se entiende por confesión la manifestación o declaración que la parte hace para reconocer, en todo o en parte, la existencia de un hecho jurídico o reconocer un derecho en favor de otra. Del principio de que nadie puede crearse en su propio favor una prueba: nemo potest esse auctor in rem suam (nadie puede aseverar en su propio interés), se infiere claramente que la declaración confesoria ha de prevenir de la parte obligada, no de la que se conceptúa con derecho para que tal declaración alcance valor de confesión, esto es, de prueba (Ricci). Considera en su sentido jurídico, la confesión no es ni puede ser otra cosa que la prueba de una obligación preexistente. Por eso dice, con perfecto buen criterio, Toullier (cit. Aguilera y Velasco) que la confesión no es más que el testimonio prestado por el deudor a la verdad de una obligación o de un hecho que con ella se relaciona, acto de su consentimiento -agrega- en virtud del cual declara reconocer como cierto aquello que se pone en duda u otro hecho que puede servir o conducir a la prueba del primero; es, en una palabra -concluye- el sí del deudor que reconoce como verdad el hecho o la pretensión contraria de que se trata. El Código no precisa una noción del instituto. El Cgo. modelo, en su art. 2730 (no adoptado) da la siguiente: declaración que una parte hace de la verdad de hechos desfavorables a ella y favorables a la otra parte.

El valor de prueba perfecta y acabada que la ley atribuye a la confesión, depende de que ella sea explícita y absoluta, que haga lugar al aforismo romano qui de uno dicit, de altero negat (quien afirma una cosa, niega la contraria; cit. Scaevola). Por eso el Digesto (Lib. 11, tít. 1, ley 14; cit. ibidem) establece como condición para la validez de la confesión que, in totum autem confessiones ita ratae sunt, si id, quod in confessionem venit, et ius, et naturam recipere potest (las confesiones son válidas totalmente si lo que se comprende en ellas puede verificarse por derecho y naturaleza). El requisito de capacidad exigido para formularla, le da puntos de contacto con el consentimiento. Mas, si bien como éste debe ser necesariamente libre (estar exenta de error o no tener origen en la violencia), los autores señalan cabalmente la diferencia anotado que la confesión se refiere a una obligación existente, a un hecho anterior, en tanto que el consentimiento se relaciona con un hecho presente. La confesión no tiene por objeto más que las cuestiones de hecho y no es admisible en las de derecho y, con tal carácter, como medio de prueba es admisible en toda clase de asuntos (Aguilera y Velasco), aun en aquellos en que no produce la prueba testimonial y cuando se la presta en las condiciones fijadas por la ley, puede hacer ineficaces incluso toda clase de documento, sean públicos o privados. Según Scaevola, los autores antiguos, ateniéndose a la ley 4ª tít. 13 de la Partida 3ª, señalan diez circunstancias para la confesión judicial, expresadas en los versos siguientes: Maior, sponte, sciens, contra se, ubi ius fit, et hostis, certum, lis que, favor ius, nec natura repugnet; que García Goyena explica (con la actualización necesaria) así: 1) Mayoridad de edad, que supone la capacidad de disponer; 2) Espontaneidad; libre de coacciones físicas o morales; 3) Hecha con ciencia cierta, sin yerros ni equívocos; 4)Que el confesante declare contra sí mismo o para obligarse en favor de otro. 5) Que confiese ante Juez competente. 6) Que declare a presencia de contrario. 7) Que la confesión recaiga sobre cosa, entidad o hecho determinado, para que perjudique al confesante. 8) Que se haga en juicio. Fuera de él no constituye prueba.

9) Que no sea en propio favor del confesante porque no constituye prueba lo afirmado en provecho propio. 10) Que no sea hecha contra la naturaleza o contra las leyes, como confesar ser padre de otra persona que tuviese mayor edad que el confesante, en el primer caso y, en el segundo, como confesar el casado tener un impedimento dirimente con el fin de anular el matrimonio, o declarar que uno es esclavo de otra persona. Se trata de una declaración cualificada por el sujeto y por el objeto (Carnelutti). Por el sujeto, porque debe necesariamente provenir de la parte o de su mandatario con poder especial (arts. 1321 c. c. y 405 p.c.); en realidad la confesión siempre es personal, ya que la hecha mediante un mandatario, en definitiva, está ya manifestada en el poder. Por el objeto, porque no cualquier declaración de la parte es confesión sino la que manifiesta un quid contrario al interés de la misma parte (art. 408, 2, p.c.). Debe hacer prueba contra aquél que la hace (art. 1321). Puede confesar quienes tienen capacidad de disposición sobre el derecho involucrado en la confesión, conforme a los principios: qui non potset donare, non potest confiteri y qui non potest contrahere non potest confiteri (quien no puede donar ni puede obligarse, no puede confesar). La que se presta en juicio por uno de los demandados, sólo hace prueba contra su autor y no perjudica a los demás ni resulta suficiente por sí sola para declarar probados los hechos en litigio (art. 407 p.c.). La doctrina considera a la confesión probata probatísima (la prueba de las pruebas) o la reina de las pruebas (confessio est regina probationum) (Ricci), denominación que Giorgi estima impropia, porque la razón verdadera de su eficacia especial que excusa de mayor prueba depende de ser un reconocimiento voluntario del derecho ajeno, hecho por quién puede renunciar al propio, tanto en la espontánea, cuanto en la provocada (distinción introducida por el nuevo p.c. art. 404). Puede ser judicial: espontánea o provocada y extrajudicial (sobre esta última v. la anot. al art. siguiente). La primera, es la que se hace en juicio: coram iudice. Expresa, cuando se la hace explícita, clara y positivamente. Tácita o presunta, cuando se da por confeso al deferido a confesión provocada, que no comparece al emplazamiento judicial (art. 424 p.c.). Sólo se la puede prestar dentro del término de prueba (art. 412 p.c.).

Espontánea, cuando se la presta sin petición de la parte contraria, voluntariamente, no sólo para admitir el hecho controvertido (que entonces no es confesión), sino con la intención manifiesta explícitamente de conocer a la otra parte, el derecho de prevalecer de ella, (de ahí el apotegma del estilo forense: confesión de parte, relevo de prueba). Es provocada, cuando se la da, contestando a los interrogatorios admitidos según ley (arts. 415 al 419 p.c.) y ordenada por el juez a petición de la parte contraria. Los interrogatorios no constituyen prueba, sino sólo el medio para obtenerla. La confesión provocada, conocida en el Derecho italiano, modelo del Código vigente, sólo en la doctrina, puede considerarse prácticamente como juramento decisorio, (véase la anot. al art. 1324), que ha sido suprimido por el Código y su procedimiento. El Cgo. modelo, mantiene el juramento decisorio, pero no tiene regla ninguna sobre la confesión provocada. La tiene el Cgo. procedimental alemán (art. 270). Se dice que la confesión es simple, cuando afirma lisa y llanamente la verdad del hecho litigado o interrogado. Se dice que es calificada, cuando, reconociendo la verdad del hecho, se añade circunstancias, modificaciones o interpretaciones que restringen o destruyen el efecto legal de la afirmación básica. Su efecto es constituir prueba (plena, según el Cgo., art. 1321 y solamente prueba sin adjetivación alguna, según el p.c. art. 409). El efecto real de la confesión, hecha con las debidas formalidades, termina el litigio. Pues, reconocer la certeza de las alegaciones contrarias, equivale a manifestar que no tiene valor ninguno la oposición a ellas de la cual se desiste. Por eso, Ulpiano (cit. López-Moreno) decía que el confeso se considera juzgado, que, en cierto modo, aparece condenado por su propia sentencia. Este principio, según el Codex (Lib. 7, tít. 59, ley 1; cit. Scaevola), reza: confessos in iure pro iudicatis haberi placet (a los confesos en juicio se les tiene por juzgados), y en el Digesto (Lib. 42, tít. 2, ley 1; cit. ibidem): confessus pro iudicato est, quodammodo sua sententia damnatum (el confeso se tiene por juzgado, porque en cierto modo le perjudica su dicho). Jurisprudencia 1.- "La confesión hecha en un instrumento auténtico es admisible".

(G.J. Nº 41, p. 400). 2.- "El art. 928 (1328) del c. c. no excluye la confesión espontánea o provocada". (G.J. Nº 182, p. 909). 3.- "La confesión hecha en juicio civil, no tiene efecto en el criminal que después se intenta". (G.J. Nº 272, p. 1761). 4.- "La confesión forma plena prueba según el art. 941 (1321) del c. c. y no puede ser dividida contra su autor". (G.J. Nº 308, p. 2044). 5.- "La exposición verbal verificada en términos enunciativos ante (el juez) no puede llamarse confesión judicial por carecer de los requisitos prescritos por el art. 941 (1321) del c. c.". (G.J. Nº 341, p. 3114). 6.- "Corresponde a los jueces de grado interpretar los alcances de la confesión". (G.J. Nº 410, p. 444). 7.- "Las cuentas presentadas antes y fuera de juicio, susceptibles de contradicción y esclarecimiento, no constituyen confesiones". (G.J. Nº 416, p. 489). 8.- "La declaración hecha en escrito, en juicio y por la misma parte, es una confesión de las que se denominan libelarias, (anticuado: narrativas o de pedimentos) y al calificarse en otro sentido se parte de lo dispuesto por el art. 941 (1321) c. c.". (G. J. Nº 438, p. 673). 9.- "La confesión como medio probatorio, no puede recaer sino sobre hechos personales de la parte que la hace, concernientes a la materia en cuestión".

(G.J. Nº 553, p. 10). 10.- "La confesión hecha por el (mandatario) sin poder especial no produce efecto legal". (G.J. Nº 571, p. 21). 11.- "La confesión hecha en distinto juicio aunque esté apoyada por testigo, no hace fe". (G.J. Nº 686, p. 4). 12.- "Es confesión la hecha en los criterios del proceso, declarando expresamente un derecho en favor de otro". (G.J. Nº 722, p. 10). 13.- "No constituye confesión la enunciación inductiva que no afirma cosa cierta ni la niega de modo concluyente". (G.J. Nº 751, p. 13). 14.- "No tiene valor la confesión sobre distinto punto de lo litigado". (G.J. Nº 755, p. 21). 15.- "La confesión (para) producir consecuencias jurídicas para el que la hace (debe) ser absoluta y explícita al reconocer los hechos alegados contra él por su adversario". (G.J. Nº 792, p. 37). 16.- "(Hay) confesión cuando se hace en contestación a la demanda para que pueda determinarse por ella la causa principal sin necesidad de otra prueba, siendo clara y positiva". (G.J. Nº 829, p. 17). 17.- "La confesión judicial hecha en proceso y en forma clara y terminante, funda válidamente una ejecución por la obligación emergente de aquélla". (G.J. Nº 1239, p. 36).

18.- "La confesión judicial contenida en los escritos de oposición (contestación) de fs.... y fs. ... hace plena prueba conforme al art. 258, (404, II) del p.c.". (G.J. Nº 1251, p. 21). 19.- "El menor emancipado por haber contraído matrimonio no es capaz para prestar confesión, porque carece de libertad para el libre ejercicio de los derechos civiles cuando se trata de disponer de sus bienes y derechos, sobre los cuales sólo tiene el poder de administración conforme dispone el art. 252 del c. c. (365 del c.f.)". (G.J. Nº 1223, p. 12). 20.- "La confesión hace plena prueba y no puede ser dividida". (G.J. Nº 1274, p. 65). 21.- "La confesión hace plena prueba al tenor de los arts. 941 (1321) del c. c. y 258 (409) de su procedimiento". (G.J. Nº 1282, p. 59). 22.- "Para hacer plena prueba, la confesión debe recaer sobre cosa cierta y ser explícita, sin que pueda ser dividida contra quien la hace". (G.J. Nº 1296, p. 168). 23.- "La confesión, de cualquiera categoría que fuese, hecha en materia penal, no reune, como elemento probatorio en acciones civiles, las características esenciales de una confesión clara y terminante hecha en proceso contradictorio en el que se debate la subsistencia de una obligación (civil), conforme exigen los arts. 941 (1321) del c. c. y 258 (404) del p.c., además de que ha de tenerse en cuenta que es contraria al precepto constitucional que la prohibe". (G.J. Nº 1355, p. 23). 24.- "Aunque los actores no han exhibido ningún documento de sociedad para determinar la rendición de cuentas, esa falta está plenamente suplida por la confesión libelaria del demandado que admite que licitaron conjuntamente algunos impuestos de la gestión 1945 y que anteriormente ya entregó a sus socios (los actores) parte de lo que les correspondía y los jueces al ordenar la rendición de cuentas sobre la base de dicha confesión no han infringido el art.

405 (687) del p.c.". (G.J. Nº 1358, p. 26). 25.- "Las copias testimoniadas de los memoriales presentados por los recurrentes y acompañadas por ellos mismos en calidad de prueba y en los que reiteradamente declaran ser garantes de la deudora principal en la obligación de está en favor del actor, son confesiones que merecen la fe que les atribuye, el caso 4º del art. 935 (1318) del c. c.". (G.J. Nº 1585, p. 26). 26.- "La declaración hecha por el recurrido respecto de las construcciones, cuya valorización se ha pedido a la Administración Distrital de la Renta, en sentido de que es propietario no sólo de ellas sino, también del terreno en que ellas se levantan, inscritas aquéllas en el registro de derechos reales a su nombre y éste de sus hijos menores, constituye una confesión libelaria que merece entera fe". (G.J. Nº 1585, p. 50). 27.- "Las manifestaciones del demandado expresamente formuladas en sus memoriales de fs. y fs., respecto de haber recibido de los actores, en diferentes partidas, cantidad determinada del producto en cuestión, importa una confesión que hace plena prueba por mandato de los arts. 941 (1321) del c. c. y 258 (409) del p.c.". (G.J. Nº 1587, p. 10). 28.- "Según los arts. 941 (1321) del c. c. y 258 (404) del p.c., para hacer plena prueba la confesión, debe ser judicial y prestarse ante autoridad competente, no pudiendo admitirse como tal una simple certificación que, además, está viciada de nulidad por mandato del art. 31 de la Const.". (G.J. Nº 1588, p. 56). 29.- "La confesión que contiene el escrito de fs. presentado por

el

demandado, es una confesión libelaria, que acredita la existencia del contrato con el actor y cuyo documento probatorio se negó exhibir aquél en diligencia preparatoria de demanda". (G.J. Nº 1591, p. 29).

30.- "La confesión judicial es la afirmación de la verdad verificada en juicio por la parte en persona o mediante apoderado facultado expresamente al efecto". (G.J. Nº 1609, p. 102). 31.- "La confesión hecha a tenor del art. 154 (347) del p.c. determina la definición de la causa principal, sin necesidad de otra prueba o trámite, pero requiere siempre el pronunciamiento de la sentencia, razón por la cual, en la especie, el auto de vista que la confirma no infringe las disposiciones señaladas por los recurrentes". (G.J. Nº 1591, p. 124). 32.- "La confesión por recaer sobre hechos personales, merece fe contra el confesante". (G.J. Nº 1610, p. 169). 33.- "Reconociendo expresamente la demanda en su memorial, ser cierta la obligación ejecutada y ejecutoriado el auto de intimación, la sentencia del juez a quo que declara probada demanda y ordena el pago reclamado, más los intereses estipulados y gastos, aplica correctamente los arts. 404, II del p.c. y 1321 del c. c., que no han sido infringidos". (G.J. Nº 1614, p. 167). 34.- "La confesión para constituir prueba (cuando no es espontánea) tiene que se provocada por una parte contra la otra". (Lab. Jud. 1979, p. 125). 35.- "La confesión hace plena fe, por prescripción tanto de la antigua como de la nueva legislación". (Lab. Jud. 1979, p. 188). 36.- "No hay confesión de parte en la simple referencia que uno de los litigantes hace sobre aspectos del proceso discutidos en un proceso distinto". (A.S. Nº 13, de 8-II-80). 37.- "La confesión provocada he de ser valorada, sin incurrir en error de derecho y apreciándola en conformidad con lo dispuesto por los arts. 1321 del c.

c. y 404 de su Procedimiento". (A.S. Nº 102, de 27-VI-80). 38.- "Es confesión judicial prestada en juicio que hace plena fe, conforme prescribe el art. 1321 del c. c., coadyuvado por el art. 347 del p.c., cuando dice que si el demandado (o demandada) confiesa la demanda, el juez pronunciará sentencia sin necesidad de otra prueba". (A.S. Nº 36, de 2-IV-80). 39.- V. el caso Nº 2 del art. 255; 2 del art. 1170. ART. 1322.- (Confesión extrajudicial). I. La confesión extrajudicial hecha por persona capaz al interesado o a su representante legal, surte el mismo efecto que la judicial en los casos para los cuales es admisible la prueba de testigos. II. Si la confesión extrajudicial se hace a un tercero, vale sólo como indicio. Fte: Cgo. 2735 Precd: c. c. abrg. 940 Conc: p.c. 403 - 426 c. c. 1306 - 1307 - 1308 La confesión extrajudicial, es la que se hace fuera de juicio. Sirve como base de presunción judicial, como dice con propiedad del p.c. (art. 426) o indicio como dice el Código (art. 1322). Si es puramente verbal, podrá hacerla velar en los casos en que es admisible la prueba testifical. Las declaraciones contenidas en los actos y contratos, se consideran confesiones extrajudiciales que constan, por lo demás, en los instrumentos correspondientes. Ossorio en su Anteproyecto (arts. 819 y 820), no admite la confesión extrajudicial porque no le atribuye más alcance que el que tendría un documento o manifestación cualquiera. Scaevola sostiene que hablar de confesiones extrajudiciales es emplear términos de valor práctico muy dudoso y embrollar a sabiendas un asunto naturalmente claro, si se considera que los hombres viven en confesión extrajudicial permanente cuando declaran hechos propios ante otras personas o las consignan en un documento o en

una carta. No pudiéndose hacer constar la confesión extrajudicial sino mediante los testigos que la oyeron o según el documento en el que quedó consignada, el autor citado no encuentra sustantividad ninguna a este llamado medio de prueba, que carece de signo especial y propio. Jurisprudencia 1.- "Según el art. 940 (1322) del c. c. es inútil la alegación de una confesión extrajudicial, cuando se trata de casos en que no se admite prueba testimonial, como ocurre en la especie, en la que de acuerdo al art. 928 (1328, 1) del mismo código, no es posible acreditar la obligación perseguida con prueba de testigos". (G.J. Nº 1588, p. 56). 2.- Véase el caso Nº 5 del art. 1328. ART. 1323.- (Indivisibilidad e irrevocabilidad). La confesión judicial o extrajudicial no puede ser dividida contra el confesante; tampoco admite retractación, a menos que se pruebe haber sido consecuencia de un error de hecho, o de violencia o dolo. Fte: Cgo. fr. 1356, 3º) Precd: c. c. abrg. 941, 2º) Conc: p.c. 409 - 410 - 411 c. c. 473 Es irrevocable una vez prestada, a menos que hayan vicios de error de hecho, violencia o dolo. Es indivisible y no puede ser dividida contra el que la presta y debe ser aceptada o rechazada por entero, pues que es una y su unidad jurídica no puede ser dividida (Ricci). Sin embargo, la doctrina admite la divisibilidad tratándose de confesiones complejas, que comprenden hechos diversos enteramente, desligados entre sí, que no tienen unidad jurídica y nada se opone a su admisión o rechazo parciales, sin faltar a la regla de la indivisibilidad. Este criterio ha sido adoptado, con buen sentido, en el p.c. (art. 410). Prestada la confesión sin vicio alguno que le quite su eficacia, ya se ha dicho, se tiene por axioma que cuando la verdad consta por confesión sobra todo otro género de

prueba (Jaubert, cit. Scaevola). Pero, si esa confesión está viciada de error de hecho, violencia o dolo, no puede sostenerse que ha sido válidamente prestada y no puede tener eficacia legal ninguna. Es doctrina antigua que el error de hecho a nadie aprovecha, doctrina que se aplica a toda la materia del derecho. Probado el error de hecho, cabe la retractación. Igualmente y con mayor razón si se prueba violencia o dolo. Respecto de la indivisibilidad, los autores antiguos la fundamentan en el principio de no poderse aceptar lo favorable y rechazar lo desfavorable. En la anot. al art. 1321 se ha dado una somera noción de la distinción que trata de las confesiones simples y de las calificadas. Para Viso (cit. Scaevola), son simples cuando se afirma llanamente la verdad del hecho sobre el que se interroga; calificadas son aquellas en que cuando se reconoce la verdad del hecho sobre que recae la pregunta, se añade circunstancias o modificaciones que restringen o destruyen la intención de la parte contraria, como por ej: cuando uno confiesa haber firmado cierto documento, pero añade que lo hizo a fuerza o engaño. La confesión cualificada, se distingue, a su vez, en dividua e individua. Se da la primera, cuando la circunstancia o modificación que añade el que confiesa, restringe la intención o la pretensión del contrario, pero de manera que permite separarse del hecho que modifica. Se da la segunda cuando las modificaciones o circunstancias no pueden separarse del hecho preguntado, por la conexión que tienen entre sí. El art. 410 del p.c. da las reglas para sostener la indivisibilidad o permitir la divisibilidad, de acuerdo a la doctrina moderna. Pues, según observa Scaevola, cuando falta en la confesión la unidad de hecho, que es elemento correlativo y recíproco de ella, pierde eficacia la confesión por no concurrir la unidad, razón por la cual no cabe sostener que la confesión constituye prueba de un hecho y también de otro enteramente distinto no conexo con él, sólo por sostener la teoría y la regla de la indivisibilidad. Jurisprudencia 1.- "La doctrina reconoce la divisibilidad de las confesiones que el derecho denomina cualificadas dividuas porque la circunstancia o modificación añadida es separable del hecho sobre el que recae". (G.J. Nº 344, p. 345). 2.- "La confesión judicial que forma plena prueba contra el que la hace, no puede ser dividida cuando recae sobre un hecho único y sin la menor tendencia a restringir la intención del adversario".

(G.J. Nº 362, p. 1478). 3.- "La confesión ha sido consecuencia de un error de hecho, y su retractación está permitida". (G.J. Nº 508, p. 10). 4.- "La indivisibilidad que establece este art. (1323) no impide que la parte a quien dañan las modificaciones introducidas en una confesión cualificada, las impugna con el apoyo de otros comprobantes". (G.J. Nº 517, p. 15). 5.- "La indivisibilidad de la confesión, no tiene lugar cuando la declaración comprende un hecho accesorio, no ligado íntimamente con el principal". (G.J. Nº 587, p. 4). 6.- "El principio de este art. (1323) es general y absoluto cuando las distintas partes de una confesión son conexas y se hallan tan íntimamente ligadas que no pueden separarse o dividirse sin alterar o destruir la unidad del conjunto o desnaturalizarlo". (G.J. Nº 587, p. 15). 7.- "El art. 941 (1323) del c. c. estatuye la indivisibilidad de la confesión, como sanción característica de estricto derecho de justicia, así contenga, como ocurre en la especie, circunstancias especificadas aclarativas que modifican el hecho confesado, una vez que conforma un sólo acto que manifiesta la intención de quien confiesa y sería contraria a esa intención si se aceptara aisladamente el aspecto principal de la confesión con prescindencia de esas circunstancias aclarativas con que ha sido prestada". (G.J. Nº 1331, p. 13). 8.- Véase los casos Nos. 20 y 22 del art. 1321, 5 del art. 1325.

CAPITULO V DEL JURAMENTO ART. 1324.- (Prohibición del juramento decisorio). Ni de oficio ni a instancia de partes podrán los jueces librar la resolución de la causa al juramento decisorio. Precd: c. c. abrg. 942, 1º) Conc: p.c. 404, I) c. c. 443 El art., prohibe el juramento decisorio. Según él no se puede hacer depender la decisión de la causa de este tipo de juramento, ni de oficio ni a instancia de parte. En primer término, cabe observar que ni la doctrina ni la jurisprudencia conoce la posibilidad de que el juramento decisorio pueda ser deferido de oficio. (Parece haberse confundido a éste con el supletorio que sí, puede serlo). Sólo corresponde a la parte (art. 945, c. c. abrg.) deferirlo, según el principio de que pueden hacerlo todos los cuantos puedan transigir la litis y, el juez, no está -no puede estar- entre ellos. En segundo lugar -como reiteradamente se ha observado- la falta de una inexcusable exposición de motivos, impide conocer los fundamentos de esta innovación que no está tomada del Cgo. modelo, que en su art. 2736, 1) regula el juramento decisorio. El juramento decisorio es una declaración de ciencia acerca de la existencia de un hecho, que se hace solemnemente ante el juez por una de las partes a instancia de la otra, y de la cual se hace depender la decisión, total o parcial, de la causa (Messineo). Según Paulo (cit. Bonnier), el juramento decisorio constituye una verdad transacción: speciem transactionis continet; pero, se observa que a diferencia de las transacciones ordinarias, en esta especie, la parte deferida resulta obligada a tener confianza en su palabra y a aceptar el deferimiento para confesar (o negar) la justicia de las pretensiones de quien le llama a esa decisión, aunque también se ha considerado que este modo de cortar o definir los litigios está lejos de ser siempre satisfactorio, (Greenleaf, cit. Bonnier).

Entre las legislaciones consultadas, aparece en el Cgo. español una prescindencia total de capítulo especial relativo al juramento (en sus diversas clases conocidas). Sin embargo, dicho código, dentro de la sección correspondiente a la confesión (arts. 1231 y s.), regula expresamente el juramento decisorio, deferido y referido. Se dice que es referido, cuando la parte deferida por la otra, defiere, a su vez, a ésta, desplazando a ella la decisión mediante dicho juramento a solicitud de parte, que prácticamente equivale a la confesión provocada. La ley de Enjuiciamiento civil española, por su parte, regula detenidamente la forma de prestarlo, (el interrogatorio debe presentarse en pliego cerrado -art. 582 L. Enjuiciamiento Civil- como en el caso de la confesión provocada según el p.c. art. 415). Parece, entonces, lógico suponer que esta innovación, procede de la legislación española, aunque, como en todo, sin la concordancia necesaria. En efecto, mientras el Procedimiento civil ignora el juramento, porque cambia su denominación con el de confesión provocada, el Código, tras proscribir el decisorio, regula el de posiciones y el supletorio con sus designaciones clásicas (arts. 1325 y 1326). En la anot. al art. 443, relativo a los efectos del juramento en las obligaciones solidarias, se observó esa falta de concordancia inclusive entre las propias disposiciones del Código (véase la anot. dicha). Lo evidente es que la prohibición, parece apenas una apariencia. La confesión provocada, que debe prestarse bajo juramento (art. 416, II, p.c.) puede resultar tan juramento decisorio, si por sus efectos (como confesión) lleva a decidir la causa en su virtud, a pesar del art. 1324. La verdadera diferencia entre confesión y juramento, radica en que aquélla se presta espontáneamente, sin juramento, y éste es provocado por la parte que libra la decisión de la causa a la conciencia de la otra, no a la resolución del juez. La misma diferencia que entre confesión espontánea y confesión provocada puede darse. En Anteproyecto de Ossorio, suprime el juramento decisorio, porque considera gravísimo entregar a las partes contendientes a lo que una de ellas diga; pues, en un pleito -añade- pesan muchos accidentes, muchos pareceres, muchos episodios y someterlo todo a la afirmación de uno de los litigantes, es reducir el complejo litigioso a un estado personal que puede apartarse de la verdad y de la justicia. Nótese, empero, que consecuente con su posición, Ossorio, tampoco acepta la confesión, bajo juramento decisorio (la provocada del p.c.).

Muchos autores, particularmente Bentham (en su Tratado sobre las pruebas, fundado en el Evangelio: San Mateo, Cap. 5º, vers. 33, 34 y 37, cita de Reus en "Ley de enjuiciamiento Civil"), consideran el juramento decisorio inútil, por el desprestigio en que ha caído y porque su abuso lo ha convertido en una nueva arma para el fraude (Bonnier). Otros consideran el juramento decisorio una prueba casi inútil y poco menos que ilusoria, que en los tiempos modernos ya no puede tener la fuerza y la importancia que le dieron las leyes y las costumbres de otras épocas (Aguilera y Velasco). ART. 1325.- (Juramento de posiciones). Pueden las partes en todo asunto, durante el término de prueba, pedirse recíprocamente juramento sobre hechos personales relativos al litigio; pero con cargo de estar sólo a lo que les sea favorable, según apreciación que hará el juez. Fte: C. Proced: 354 Precd: p.c. abrg. 260 Conc: p.c. 412 c. c. 1285 Este juramento, como está establecido, responde a la práctica del derecho nacional (arts. 354 del C. Proced. y 260 del p.c. abrg.), sin otra variante que la de la nueva denominación que le da el p.c. vigente: confesión provocada (en una de sus varias formas). Es una disposición meramente instrumental y su examen es totalmente propio del comentario de la legislación procesal. Jurisprudencia 1.- "El juramento de posiciones del interesado, no puede aprovechar a éste". (G.J. Nº 554, p. 9). 2.- "Si se contradicen los juramentos (de posiciones) de ambas partes, no se aprecia esta prueba". (G.J. Nº 705, p. 17). 3.- "No hace fe en juicio el juramento (de posiciones) prestado en otro juicio". (G.J. Nº 743, p. 32).

4.- "Es de la peculiaridad del juramento de posiciones estar sólo a lo favorable de la declaración respecto de la parte que defiere". (G.J. Nº 1315, p. 59). 5.- "Si bien en la confesión es de estricta aplicación la indivisibilidad prevista en el art. 941 (1323) del c. c. en el juramento de posiciones su divisibilidad o indivisibilidad, depende de las circunstancias en que él se produce". (G.J. Nº 1341, p. 31). ART. 1326.- (Juramento supletorio). Cuando la demanda o la excepción no esté plenamente justificada, pero tampoco del todo desprovista de prueba, o cuando no pueda demostrarse en otra forma el valor de la cosa demandada, puede el juez deferir de oficio el juramento, quedando la apreciación final librada a su arbitrio prudente. Fte: Cgo. it. 2732, 2) - Cgo. fr. 1367 Precd: c. c. abrg. 942, 2º) - 952 - 954 Conc: p.c. 404, I) El supletorio, que es el único que puede deferir de oficio el juez, puede servir para hacer depender del mismo la decisión del pleito, o solamente para determinar en la sentencia la cantidad cuestionada, (en este caso el juramento se dice que es estimatorio). Cuando es supletorio, para hacer depender la decisión de la causa de él, sólo suple, las deficiencias o faltas de otros medios de prueba. Esto es, deben existir otras pruebas, que aunque no den una plena evidencia, son pruebas al fin y el juramento supletorio, al completarlas, no es más que un medio de prueba, carácter que lo diferencia del decisorio que es prácticamente una especie de transacción. Es facultativo del juez deferir al juramento supletorio y debe hacerlo en las condiciones que exige el art. En suma, procede este juramento cuando la demanda o las excepciones no son plenamente probadas, pero no están absolutamente desprovistas de prueba. El juramento que puede exigir el juez según la facultad que le confiere el caso 4) del art. 4 del p.c., reiterada para la materia en el art. 378 del mismo, es el que este art. del c. c. establece y no otro. Jurisprudencia

1.- "El juramento deferido supletoriamente, hace plena prueba". (G.J. Nº 407, p. 418). 2.- "Se puede deferir a juramento supletorio en defecto de prueba completa". (G.J. Nº 411, p. 449). 3.- "La facultad otorgada a los jueces por el art. (1326), se halla limitada, a la necesidad de complementar la prueba". (G.J. Nº 541, p. 12). 4.- "Definir a juramento supletorio sin antes reconocer la insuficiencia de los justificativos que pueden ofrecer las partes y el no poderse justificar de otra manera, implica falsa aplicación de este art. (1326)". (G.J. Nº 681, p. 12). 5.- "La facultad de deferir, sin distinción alguna, a juramento supletorio para asegurar la convicción (del juez), librada a su conciencia, no es censurable en casación". (G.J. Nº 689, p. 15). 6.- "La facultad del juez para deferir a juramento (supletorio) a fin de hacer depender de él la decisión de la causa, se halla subordinada a las condiciones determinadas por el art. 952 (1326) c. c.". (G.J. Nº 700, p. 11). 7.- "La prueba del precio demandado se halla completada con el juramento supletorio del actor, deferido según la facultad que concede este art. (1326)". (G.J. Nº 734, p. 10). 8.- "Está librado el arbitrio del juez pedir el juramento supletorio y fijar los puntos de interrogación". (G.J. Nº 746, p. 23). 9.- "El art. 952 (1326) no es aplicable en causas criminales".

(G.J. Nº 830, p. 14). 10.- "El juramento supletorio hace plena fe en contraposición al informe de un perito dirimidor". (G.J. Nº 868, p. 37). 11.- "Faltando prueba concreta, hace fe y prueba plena el juramento supletorio mientras la actuación privada no sea acusada de falta de forma y de inhabilidad del que la absuelve". (G.J. Nº 1353, p. 47). 12.- "Si la prueba ofrecida por las partes es insuficiente para apreciar el monto de la producción del terreno, que permita establecer el de la devolución de frutos, se hace bien para determinarlos al deferir a juramento a los demandados". (G.J. Nº 1619, p. 33).

CAPITULO VI DE LA PRUEBA TESTIFICAL ART. 1327.- (Admisibilidad). Se admite la prueba testifical si no está o no resulta prohibida por la ley. Fte: Cgo. esp. 1244 Conc: c.f. 183 - 391 - 392 - p.c. 444 c. c. 859 - 1285 - 1320 La prueba de testigos antiguamente tuvo preponderante importancia. Es mucho más antigua que la literal o documental y se hace remontar su origen al del Derecho positivo. Practicado como el único medio de prueba en muchos pueblos de la antigüedad (Aguilera y Velasco), tuvo gran importancia entre los hebreos, griegos y romanos. Estos últimos estuvieron lejos -se dice- de dar a la escritura pública la importancia que hoy tiene y casi nunca estaba prohibida por ellos la prueba de testigos. Sin embargo, para el derecho justinianeo tenía ya preferencia el testimonio escrito sobre el no escrito: contra scriptum testimonium, non scriptum non profertur (contra los testimonios escritos no debe prevalecer los verbales), dice el Codex (Lib. 4, tít. 20, ley 1; cit. Scaevola). Mas, tampoco deja de ser evidencia histórica que hasta la Edad Media, cuando apenas se practicaba el arte de escribir, predominó la máxima testigos vencen escritos, (temoins passent lettres), para luego ser ampliamente difundido con el Derecho moderno, el principio escritos vencen testigos, (Bonnier), aun en las legislaciones que no excluyen la prueba testifical con la misma extensión que el Cgo. francés y el Cgo. abrg. Pasado el tiempo de la preponderancia de la prueba testifical, hoy no constituye la regla, sino la excepción: los testigos no son admitidos a probar las convenciones pactadas entre las partes, salvo en los casos señalados por la ley (Ricci). Tal es el principio que sienta el art. Ni el Código ni su Procedimiento, al igual que el c. c. abrg. definen al testigo. El C. de Proced. (art. 283) y el p.c. abrg. (art. 188), dan esta noción: testigo es la persona fidedigna de uno u otro sexo que puede manifestar la verdad.

Para Scaevola (aunque considera prueba muy peligrosa en los litigios, la de testigos), testigo es la persona que declara lo que sabe sobre la verdad o falsedad de un hecho. Testigo, es la persona que se encontraba presente, por azar o por llamado de las partes, en la realización del hecho o del acto litigado y que puede, consiguientemente, certificar ante el juez su existencia, formas y resultado (Planiol y Ripert). Su declaración, recae entonces sobre hechos que ha conocido personalmente. Esta característica la diferencia de la fama pública, aludida en los versos latinos insertos en la anot. al art. 1285 (medios de prueba) y por virtud de la cual los testigos dan fe de hechos que sólo conocen porque los han oído o les han contado. En el régimen abrogado (art. 209 p.c.), la fama pública (testigo de oídas) no estaba permitida. En los casos aplicables (injurias, v. gr.), el testigo era presencial, no de fama pública. El régimen vigente (tanto el Código como su procedimiento), no dan una categórica regulación sobre el particular. Ha de considerarse que la fama pública no está permitida como prueba testifical. El Proyecto Toro (art. 3333) la rechaza expresamente. El testigo más seguro, el que inspira más confianza -dice Aguilera y Velasco- es el denominado vulgarmente testigo de vista, esto es, el que ha presenciado el hecho de cuya prueba se trata. Aparte esta clase, los autores y las leyes, mencionan los testigos auriculares, diferenciados en tres clases: 1º) los que han oído por sí mismo, testes exauditu propio; 2º) los que han oído aquello que afirman a uno de los interesados, testes exauditu partis, y 3º) los que han oído a una tercera persona lo que declaran, testes exauditu alieno. Esta forma de prueba, no puede ser decretada de oficio por el juez. Tal se infiere del art. 451 del p.c. según el cual los testigos deben ser propuestos por las partes (art. 380, 3) p.c.). Finalmente, aunque obvia, cabe recordar la regla de que nadie puede ser testigo en causa propia. La jurisprudencia comparada enseña que la relación de un litigante, así fuese jurada, no constituye un medio legal de prueba. El Codex (Lib. 4, tít. 20, ley 10), por su parte, dice: Omnibus in re propria dicendi testimonia facultatem iura submoverunt (nadie puede ser testigo en cosa propia), y el Digesto (Lib. 22, tít. 5, ley 10), señala: nullus idoneus testis in re sua intelligitur (ninguno es testigo idóneo en causa propia).

Conceptos repetidos en las Partidas (3ª, tít. 16, ley 18): en su mismo pleyto non puede ser ningund testigo (cits. de Scaevola). Jurisprudencia 1.- "No esta prohibida la prueba testifical para justificar la falta de título de la cosa vendida". (G.J. Nº 581, p. 4). 2.- "Es admisible la prueba de testigos para probar el hecho de haber existido gestión de negocios". (G.J. Nº 699, p. 23). 3.- "Es legal la prueba de testigos para justificar la ejecución de un contrato". (G.J. Nº 714, p. 32). 4.- "El juez no puede pronunciarse respecto de la admisibilidad o inadmisibilidad de la prueba testifical, sino en el momento de dictar el fallo". (G.J. Nº 768, p. 14). 5.- "Tratándose del hecho de la posesión natural del inmueble, está permitida la prueba testifical". (G.J. Nº 810, p. 50). ART. 1328.- (Prohibición de la prueba testifical). La prueba testifical no se admite: 1)

Para acreditar la existencia ni la extinción de una obligación, cuando el valor de ella exceda el límite de las acciones de mínima cuantía determinada por la Ley de Organización Judicial, excluyendo frutos, intereses u otros accesorios o derivados de la obligación principal.

2)

Tampoco se admite contra y fuera de lo contenido en los instrumentos, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, a tiempo o después que ellos se otorgan, aun cuando se trate de suma menor. Fte: Cgo. it. 2721 - 2722 - Cgo. fr. 1341 Precd: c. c. abrg. 928 -

Conc: c. com. 902 - 1006 - p.c. 444 c. c. 387 - 491 - 492 - 545 - 685 - 737 - 1320 Es inadmisible la prueba de testigos, en las obligaciones contractuales o derivadas de acto unilateral, que tienen por objeto un valor superior a los 5.000.- $b., de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 122, 1º), 134, 1º) y 146, 1º) de la loj. y por el parágrafo 1) del art. en examen, conforme a la modificación introducida por el D.L. Nº 16483 de 17 de Mayo de 1979. El cómputo de la cuantía no comprende los accesorios del crédito principal como frutos y/o intereses que derivan del mismo título. El límite, según ha de entenderse la regla que se examina (prg. I), comprende sólo el capital. Cuando la obligación es de cantidad, la apreciación de la cuantía no ofrece dificultades. No así si es de otra cosa. La ley, al no fijar regla, deja, indudablemente, al buen sentido del juez la apreciación. Debe tenerse en cuenta, en este punto, que la prueba testifical es inadmisible, así la cuantía de la obligación contractual sea inferior al límite legal, en todos los casos en que el documento escrito es requerido por la ley como forma sustancial (arts. 491 y 492). Tampoco es admisible esta prueba, contra o a favor del contenido de las convenciones escritas, ni sobre lo que se alegue como dicho antes, simultánea o posteriormente a la misma, aun tratándose de convenciones inferiores en valor a los 5.000.- $b. Es obvio que en semejantes supuestos, la prueba oral es siempre totalmente incierta. (prf. II del art.). La prohibición de la prueba testifical en estos casos, es de orden público y no puede ser derogada por las partes. Si estas prueba fuese practicada mediante acuerdo de partes, en un caso en que la ley la prohibe (art. 1327), el juez no puede ni debe tenerla en cuenta (Ricci). Jurisprudencia 1.- "Habiendo duda sobre la ubicación de los mojones, cuyo hecho no podía esclarecerse con el documento, el juez recibió la prueba testifical, sin infringir el art. 928 (1328) del c. c.".

(G.J. Nº 456, p. 844). 2.- "La prueba testifical es inadmisible cuando con ella se trata de contradecir o modificar el contenido de un instrumento". (G.J. Nº 486, p. 4). 3.- "En las obligaciones que nacen de cuasi-contratos, es admisible la prueba testifical sin atender a la cuantía demandada". (G.J. Nº 539, p. 13). 4.- "La prueba testifical no se produjo para acreditar la existencia del contrato de préstamo por $b. (10.000.-), sino para justificar que se trató de celebrar un arreglo respecto de los intereses y al admitirla no se quebranta el art. 928 (1328)". (G.J. Nº 676, p. 28). 5.- "La obligación demandada excede el (límite legal) y no está comprendida en ninguna de las excepciones (por lo que) no puede aceptarse la confesión extrajudicial porque no se puede admitir prueba testifical". (G.J. Nº 680, p. 4). 6.- "Es inadmisible la prueba de testigos contra y fuera de lo contenido en instrumentos públicos". (G.J. Nº 726, p. 22). 7.- "Desestimando la declaración testifical destinada a justificar la preexistencia de cantidad de dinero en moneda antigua mayor (del límite legal), se aplica correctamente este art. (1328)". (G.J. Nº 789, p. 13). 8.- "La prohibición de este art. (1328) no obsta la prueba testifical referida exclusivamente a la comprobación del hecho material del mojón divisorio entre las propiedades del actor y el reo y no a derechos y obligaciones provenientes de contrato". (G.J. Nº 798, p. 21).

9.- "Es admisible la prueba testifical producida porque no pretende justificar una obligación por suma mayor (al límite legal), sino para demostrar el hecho de la entrega de todo el producto de la mina a los demandantes". (G.J. Nº 806, p. 35). 10.- "Este art. (1328) excluye la prueba testifical para probar obligaciones que pasan de suma mayor al (límite legal), mas no para hechos de que no puede hacerse instrumento, como el uso de las aguas". (G.J. Nº 821, p. 3). 11.- "Aunque el canon de alquiler exceda el límite que fija el art. 928 (1328, I) del c. c., este contrato se puede celebrar verbalmente". (G.J. Nº 1210, p. 69). 12.- "No se admite prueba de testigos contra y fuera de lo contenido en los instrumentos". (G.J. Nº 1222, p. 42). 13.- "El deposito voluntario debe probarse por escrito, porque la prueba testifical no es admisible cuando su cuantía excede el límite que fija el art. 928 (1328) del c. c.". (G.J. Nº 1236, p. 91). 14.- "La prueba testifical no es aceptable en los casos prohibidos por el art. 928 (1328, I) del c. c.". (G.J. Nº 1282, p. 21). 15.- "La prueba testimonial es ineficaz e inadmisible para comprobar la existencia de un convenio (cuyo valor) exceda de la suma (señalada por el art. 928 = 1328, I), que debe hacerse por escritura pública o documento privado". (G.J. Nº 1283, p. 138). 16.- "Existiendo principio de prueba, como ocurre en autos con el documento de promesa de venta, es permitido probar el contrato cuyo valor pasa del límite fijado por este art., mediante declaraciones testificales, sin que por ello se viole

la disposición legal citada (c. c. 928 = 1328)". (G.J. Nº 1291, p. 21). 17.- "La inadmisibilidad de la prueba testimonial dispuesta por el art. 928 (1328) del c. c., sólo alcanza a las partes contratantes y no comprende a terceros, quienes pueden atacar el contrato cuando afectan a sus intereses probando su acción por todos los medios permitidos por ley". (G.J. Nº 1354, p. 60). 18.- "No es admisible la prueba de testigos contra y fuera de lo contenido en instrumentos públicos, salvo que sea para probar la falsedad del instrumento, en cuyo caso el juzgador debe tener en cuenta la antigüedad y su fe probatoria". (G.J. Nº 1615, p. 38). 19.- "El art. 928 (1328, 2) del c. c. no admite prueba testifical contra y fuera de lo contenido en los instrumentos públicos y, en la especie, ella no se toma en cuenta porque va contra lo establecido por el citado testamento y la escritura de transferencia, que son completamente claros". (A.S. Nº 49, de 29-IV-80). 20.- "Está prohibido la admisión de la prueba testifical, cuando el monto de la obligación que se litiga pasa de la mínima cuantía". (A.S. Nº 170, de 17-X-80). 21.- Véase los casos Nos. 5 del art. 353, 10 del art. 545, 1 del art. 1322, 7, 8 y 10 del art. 1329. ART. 1329.- (Admisibilidad en casos especiales) La prueba de testigos también se admite en los casos siguientes: 1)

Cuando existe un principio de prueba escrita respecto a la pretensión del actor.

2)

Cuando el acto es impugnado por falsedad o ilicitud.

3)

Cuando el acreedor haya perdido, por caso fortuito o fuerza mayor, el documento que le servía de prueba literal.

4)

En los demás casos dispuestos así por este Código. Fte: Cgo. it. 2724, 1) - Cgo. fr. 1348 -

Precd: c. c. abrg. 933 Conc: c.f. 183 - c. com. 1006 c. c. 359 - 545 - 1293 - 1305 - 1310 Las excepciones contenidas en este art., concordantes con las reglas del art. 1320, se comprenden fácilmente. El principio de prueba escrita, se refiere a cualquier escrito. Expresión amplia y comprensiva donde quedan bien claramente comprendidos, cartas, apuntes, libros, papeles, registros de toda especie o con cualquier objeto escritos. Los mismos documentos públicos y privados, por igual razón, se consideran principio de prueba escrita, en las enunciaciones indirectas contra las partes que las han firmado. El principio de prueba ha de proceder de aquel contra quien se lo hace valer. Son ejemplos de principio de prueba escrita, los mencionados en el art. 1310. La impugnación de falsedad, en rigor, no es excepción a la regla del art. 1328, II). No se trata de variar o desvirtuar el contenido del instrumento. Se trata de su validez integra, que pueda estar afectada por vicios del consentimiento (error, dolo, violencia, lo que constituye la impugnación por ilicitud), o de su existencia misma (caso de falsedad). Se está discutiendo en los supuestos hechos y éstos admiten preferentemente la prueba testifical. La imposibilidad de prestar prueba escrita (que había), es la del caso 3) del art. La prueba testifical deberá demostrar: que existía un documento y que éste se ha extraviado o se ha destruído o por otra causa se ha hecho imposible su presentación, sin culpa del que pide la prueba, y que del documento resultaba el nacimiento o extinción de la obligación controvertible. La materia no ofrece mucho campo a las observaciones y debe comprenderse con el buen sentido antes que con sutiles discursos (Giorgi). El extravío de títulos a la orden o al portador y, en general, de todo título-valor, debe conjugarse según las reglas propias que las leyes especiales establecen para esta clase de documentos, y particularmente en lo relativo a la actividad comercial, según las disposiciones del Capítulo IX del Título II del Libro Segundo (arts. 724 y s.) del c. com.,

que regula detenidamente la reposición, cancelación y reivindicación de los títulosvalores. Jurisprudencia 1.- "Es admisible la prueba testifical por cantidad que pasa (del límite legal), si existe principio de prueba por escrito". (G.J. Nº 99, p. 210). 2.- "Perdidos el proceso y el documento con que se instauró la demanda, debió procederse a su reposición admitiéndose para el efecto aun la prueba testifical". (G.J. Nº 177, p. 868). 3.- "Es admisible la prueba testifical para demostrar la autenticidad negada de un instrumento privado". (G.J. Nº 261, p. 1674). 4.- "Desaparecido el documento relativo los tribunales admiten la prueba supletoria de testigos permitida por el caso (3 art. 1329) del c. c.". (G.J. Nº 395, p. 263). 5.- "Versando la contestación sólo sobre la verificación de la letra y firma del signatario, se admite todos los medios de prueba reconocidos en Derecho". (G.J. Nº 495, p. 6). 6.- "No habiéndose probado caso fortuito y no habiéndose acreditado la pérdida de los títulos, la excepción apoyada en ese motivo no está comprendida en el caso (3 del art. 1329)". (G.J. Nº 532, p. 12). 7.- "Existiendo principio de prueba por escrito, como es la minuta de venta con relación al pago del precio, la prueba testifical con que se corrobora este punto no es opuesta al art. 928 (1328)". (G.J. Nº 562, p. 19).

8.- "La prueba testifical producida para acreditar la existencia de bienes gananciales no está comprendida en la prohibición de este art. (1328) porque se dirige únicamente a probar el hecho de la existencia de dichos bienes". (G.J. Nº 574, p. 2). 9.- "Es admisible la prueba testifical para probar que una escritura es dolosa y otorgada con abuso de confianza". (G.J. Nº 662, p. 7). 10.- "Si la prueba testifical está prohibida en las obligaciones de cuantía mayor al (límite legal), ella y todos los demás medios probatorios son admisibles para acreditar la simulación de la compraventa". (G.J. Nº 688, p. 21). 11.- "Es admisible la prueba testimonial en los casos de excepción al art. 928 (1328), que señala el art. 933 (1329) del c. c.". (G.J. Nº 1289, p. 27). 12.- "La acusación de falsedad de un instrumento puede acreditarse con todo género de pruebas y aun mediante presunciones". (G.J. Nº 1264, p. 50). 13.- "No son válidas las declaraciones testificadas vagas y sin apoyo de un principio de prueba". (G.J. Nº 1301, p. 68). 14.- "Las excepciones preceptuadas por el art. 933 (1329) del c. c., a la regla general del art. 928 (1328) del mismo, hacen procedente la prueba testimonial en las obligaciones contraídas en caso de accidentes imprevistos, en los que resulta evidentemente imposible extender un instrumento por escrito". (G.J. Nº 1338, p. 19). ART. 1330.- (Eficacia probatoria). Cuando la prueba testifical es admisible, el juez la apreciará considerando la credibilidad personal de los testigos, las circunstancias y la eficacia probatoria suficiente que de su declaraciones sobre los hechos pueda

resultar, sin descuidar los casos en que legal o comunmente se requieran otra clase o pruebas. Conc: p.c. 476 En cuanto a la eficacia de este medio de prueba, el nuevo ordenamiento procesal ha abandonado el sistema de la prueba legal o tasada y, sin llegar al de la prueba libre o de libre convicción, adopta el sistema de la sana crítica, que es una categoría intermedia entre aquéllas. Las reglas de los arts. 215 y 221 del p.c. abrg.: dos testigos sin tacha, contestes y conformes en personas y hechos, tiempos y lugares (cuatro para acreditar falsedad de documento público), v. gr., han sido sustituídas por las del art. 476 del p.c. vigente, que faculta al juez valorar la prueba testifical, según las reglas de la sana crítica y considerando las circunstancias que influyan en la eficacia probatoria de las declaraciones. Se ha innovado indudablemente en este aspecto aunque el precepto procesal citado no concuerda plenamente con el del art. 1330 del Código, que más parece proclamar el principio de la prueba libre, no sujeta a ninguna regla, ni legal ni de sana crítica, conforme lo propuso Ossorio en su Anteproyecto (art. 838), que funda su criterio en la consideración de que si los jueces han de proceder por estímulos racionales, con libertad de juicio, no debe ponérseles reglas de ningún género. Las reglas de sana crítica que se consideran en casación, según la doctrina y la jurisprudencia españolas (López-Moreno), y que deben informar la apreciación del juez, son: 1.- Unus testis nullus testis: si una parte propone un solo testigo, sea cualquiera su condición, y la otra propone varios sin tacha, aunque sea mayor la autoridad del testigo único, no puede el juez atribuir mayor fe a lo dicho por él que a lo manifestado por los otros, apareciendo contestes. 2.- Plus in veritate quam in opinione: Si varios testigos contestes declaran un hecho que contradice las leyes naturales, o sea el curso natural y ordinario de los acontecimientos de la naturaleza, no puede prestárseles ascenso, porque ha de estarse antes a la verdad real que a la opinión de los hombres. 3.- Ha de estarse más a la calidad que al número: si dos o tres testigos de

buena fama y encomiables costumbres, con reputación de prudentes, afirman un hecho, contra diez o veinte que no reunen las mismas condiciones y que, aún teniendo algunas de ellas como la buena fama, carecen de las otras, dar mayor importancia al testimonio de los últimos sería infringir las reglas de la sana crítica. 4.- Siendo igual la calidad de los testigos e igual la naturaleza de los testimonios, debe preferirse lo atestiguado por el mayor número. Además de las reglas anteriores, los autores y la jurisprudencia comparada, ofrecen estos criterios de apreciación de la prueba testifical: - Debe darse crédito a las declaraciones de los testigos de una de las partes, cuando la prueba practicada por la contraria no desvirtúa las afirmaciones de aquéllos. - El dicho de los testigos sin tacha alguna es válido. - Carece de validez el testimonio del testigo que se contradice. - No debe reputarse probado un hecho justificado sólo por testigos con tacha legal. - La declaración testifical referente a hechos particulares debe prevalecer sobre lo concerniente a un hecho general. Jurisprudencia 1.- "La facultad de apreciar el mérito de las declaraciones (de testigos) no está sujeta a censura en casación". (G.J. Nº 572, p. 4). 2.- "Los jueces de grado, con criterio propio, determinan el sentido y alcances de las declaraciones de testigos". (G.J. Nº 698, p. 24). 3.- "Corresponde a los jueces de grado la prueba testifical contradictoriamente producida por las partes". (G.J. Nº 740, p. 24). 4.- "No es válida la declaración de los testigos que la prestan por simple referencia".

(G.J. Nº 743, p. 32). 5.- "No es válida la declaración del testigo que no da razón concluyente de ella". (G.J. Nº 779, p. 41). 6.- "El modo de valorar y apreciar las pruebas testimoniales, es facultad privada e incensurable en casación de los jueces de instancia". (G.J. Nº 1285, p. 116). 7.- "Corresponde a los jueces de grado apreciar la calidad y veracidad de los testigos y determinar, según su parecer, si dicen o no la verdad o se acercan a ellas". (G.J. Nº 1315, p. 36). 8.- "Toca a los jueces de instancia compulsar la prueba testifical, con facultad privativa incensurable en casación". (A.S.

Nº

106,

de

21-V-81).

CAPITULO VII DE LOS INFORMES PERICIALES ART. 1331.- (Prueba de expertos). Cuando se trata de apreciar hechos que exijan preparación y experiencia especializadas, se puede recurrir a la información de expertos, en la forma que dispone el código del Procedimiento Civil. Fte: C. Proced. 335 Precd: p.c. abrg. 241 Conc: c. com. 1472 y s. - 1477 - p.c. 430 - 431 c. c. 1285 Las comprobaciones materiales exigen muchas veces, conocimientos, técnicos que los jueces no poseen. Entonces se recurre a personal profesional o del oficio de que se trate, para las verificaciones que implican esos conocimientos técnicos o científicos. Nótese, en primer lugar, que la prueba pericial procede sólo cuando se trate de apreciar hechos y, en segundo lugar, que esos hechos requieran el conocimiento científico, artístico o práctico. El campo de la prueba pericial es muy grande, en cuanto abraza todos los asuntos de ciencias, artes y trabajo manual, todos aquéllos que suponen una cultura especializada y las experiencias de la práctica. Sería inútil pretender señalar todos los asuntos objetos, la comprobación auditoría, etc., de cuentas, la clasificación de las sustancias, determinados puntos de arquitectura y construcción, los de la industria, los de la agricultura, la reconstrucción de determinados hechos, la traducción y lectura de letras o escrituras antiguas, la mensura de campos, etc. Muchos autores, han equiparado los peritos a los testigos, doctrina que ha llevado a algunos códigos a no considerar el dictamen pericial como prueba distinta y a tomar a los peritos como testigos especiales, con ilustración especializada sobre determinadas disciplinas del conocimiento. La única coincidencia entre testigos y perito, es que ambos, aportan elementos de juicio para el pronunciamiento del fallo. Pero, tienen diferencias que sobrepasan la coincidencia. El testigo, da cuenta de lo que sabe

por haberlo visto o por haberlo oído (injurias, v. gr.); el perito relata lo que conoce por haberlo aprendido en la enseñanza de una ciencia, de un arte o de un oficio: la desemejanza es evidente (Scaevola). Según otro enfoque de la diferencia, la testificación es la reconstrucción del pasado, de un acto o de un hecho que se ha efectuado anteriormente, los testigos narran sus recuerdos. El peritaje, por el contrario, recae sobre hechos presentes: cuando el juez encarga al perito verificar el estado de un cadáver, de una herida, o de un objeto cualquiera, lo único que examina el perito, es el estado actual: no da recursos, sino una opinión fundada en bases técnicas. La diferencia es esencial (Planiol y Ripert). Jurisprudencia 1.- "No hay necesidad de peritos cuando la operación aritmética es sencilla; puede hacerla el juez". (G.J. Nº 155, p. 701). 2.- "Las relaciones periciales no se comunican en traslado a las partes, bastando su notificación a ellas". (G.J. Nº 516, p. 13). 3.- "Es permitida la sustitución de peritos en tanto no hubieren hecho el peritaje". (G.J. Nº 941, p. 4). 4.- "En los procesos, como el de la especie, motivados en hechos que requieren de conocimientos técnicos para una mejor evaluación de los daños reclamados, los informes periciales cobran particular importancia, correspondiendo a los tribunales de grado su apreciación, que es incensurable en casación en tanto no se falte a reglas de criterio legal". (G.J. Nº 1599, p. 129). 5.- V. los casos Nos. 18 y 19 del art. 108; 1 del art. 804; 15 del art. 561. ART. 1332.- (Peritos de oficio). Si el juez no encuentra en los informes de los peritos los conocimientos ni la claridad suficiente, podrá de oficio designar uno o más peritos.

Fte: C. Proced. 350 Precd: p.c. abrg. 256 Conc: p.c. 432 - 442 Jurisprudencia 1.- "No es necesario oir al tercer perito (dirimidor) ni causa nulidad si el juez encuentra datos bastantes en uno de los peritos de las partes". (G.J. Nº 701, p. 46). 2.- "No es motivo de nulidad la falta de nombramiento de un perito dirimidor". (G.J. Nº 740, p. 25). 3.- "La facultad del juez para nombrar perito dirimidor no está subordinado al término de prueba". (G.J. Nº 813, p. 24). 4.- V. el caso Nº 4 del art. siguiente. ART. 1333.- (Eficacia). El juez no está obligado a seguir las conclusiones de los peritos, pero debe fundar las propias. Fte: C. Proced. 351 Precd: p.c. abrg. 257 Conc: p.c. 441 - 442 El juez no a tenido la facultad discrecional que le da el art. 257 del Pdto. Cvl. abrg., para apreciar estas pruebas. Su valoración está, en alguna medida, reglada por el art. 441 del nuevo procedimiento. El principio del art. se funda en que no basta que el perito esté cerciorado, sino que se precisa que lo esté el juez, fundamentalmente. De otra manera -dice Scaevola-, no sería éste, sino aquél quien resolviese las cuestiones y la autoridad judicial no se encontraría, como está y debe estarlo, vinculada a la función de un poder propio e independiente. En la jurisprudencia comparada, los jueces no están obligados a sujetarse al

dictamen de los peritos y la apreciación de la prueba pericial está sometida a las reglas de la sana crítica, criterio que recoge el art. 441 del p.c. vigente. Jurisprudencia 1.- "El juez puede separarse del parecer pericial". (G.J. Nº 716, p. 9). 2.- "Los jueces no están obligados a seguir el parecer de los peritos, aun en el caso de que sea uniforme el parecer de éstos". (G.J. Nº 742, p. 26). 3.- "La facultad acordada a los jueces por los arts. 256 y 257 del p.c. (abrg.; equivalente más al 1333 del c. c. que del 441 del p.c. vigentes), para aceptar o separarse del parecer de los peritos, cuando es opuesto a su convicción, no es soberana ni incensurable, porque fluye y se entiende del espíritu de la ley y lo aconseja la razón y el sentido común, que entre dos pareceres periciales opuestos, debe aceptarse indudablemente el que aporta mejores elementos de convicción". (G.J. Nº 1358, p. 18). 4.- "Se acusa a los tribunales de grado de haber aceptado el informe pericial, siendo así que según el art. 257 del p.c. (abrg. = al 1333 del c. c. vigente) no están obligados a seguir ese parecer, lo que a contrario sensu equivaldría a sostener que están obligados a rechazar siempre la opinión de los peritos, siendo así que el citado art. de la Comp. concordante con el 256 (440, IV) del mismo p.c. faculta con amplitud al juzgador para compulsar la prueba pericial al autorizarle a apartarse del parecer pericial si es opuesto a sus convicciones". (G.J. Nº 1588, p. 142). 5.- "Considera la prueba pericial por los jueces de instancia, con la facultad que la ley les autoriza, no se ha violado el art. 257 (441) del p.c.". (G.J. Nº 1602, p. 115). 6.- V. el caso Nº 4 del art. 1331.

CAPITULO VIII DE LA INSPECCION OCULAR ART. 1334.- (Inspección ocular). La inspección ocular del juez puede realizarse de oficio o a solicitud de parte cuando los hechos y circunstancias del caso admiten examen material, o las exterioridades, estado y condición de las cosas o lugares, faciliten una apreciación objetiva. Fte: Proced. 338 Precd: p.c. abrg. 244 Conc: p.c. 427 y s. c. c. 1285 Cuando para el esclarecimiento y apreciación de los hechos, sea necesario que el juez examine por si mismo algún sitio o la casa litigiosa se recurre al reconocimiento judicial. Puede decretarse de oficio o a petición de las partes. Este medio de prueba, se practica con asistencia de las partes, sus defensores y, además, pueden concurrir al acto peritos y testigos, cuando unos y otros hubiesen de intervenir en la inspección. Inspección ocular, inspección judicial, reconocimiento judicial, son las denominaciones que indistintamente se emplean para referirse a esa diligencia. El Código emplea la primera, su procedimiento las dos segundas. Con buen criterio se ha evitado la pleonástica forma de referencia a esta diligencia empleada por el p.c. abrogado: vista de ojos. Corresponde destacar dos puntos de interés respecto de esta prueba: a) Ha de referirse siempre a las exterioridades de las cosas, esto, es, a lo que pueda apreciarse por el órgano de la visión, no pudiendo ser eficaz de otra manera. La razón está en los motivos mismos porque se autoriza esta prueba. b) La inspección practicada por el juez reviste autenticidad judicial. Es por ello, que el art. 428 del p.c. autoriza que tratándose de tribunales colegiados, pueden concurrir a la inspección alguno o algunos de sus miembros, no necesariamente todos y los que no han concurrido a la diligencia pueden perfectamente fundar su fallo, (o su voto), en la apreciación hecha por los miembros del

tribunal que asistieron al acto, cuya acta consigna con claridad perfecta los detalles y circunstancias de la actuación.

TITULO II DE LA GARANTIA PATRIMONIAL DE LOS DERECHOS DISPOSICIONES GENERALES ART. 1335.- (Derechos de garantía personal general de los acreedores). Todos los bienes muebles e inmuebles presentes y futuros del deudor que se ha obligado personalmente constituyen la garantía común de sus acreedores. Se exceptúan los bienes inembargables. Conc: c. com. 143 - 452 - 1490 - 1542 c. c. 293 - 923 - 988 - 1470 Scaevola considera este art. (refiriéndose a su equivalente en el Cgo. español: 1911) como uno de los más importantes del Código civil, porque configura el aspecto de responsabilidad de la relación obligatoria, cuyos concepto y valor teórico, a pesar de las dudas y vacilaciones doctrinales, tienen, dice, una indudable trascendencia en el campo de la realización del Derecho. Germán Mendoza, en sus Vistas de conjunto sobre el c. c. de 1831, adornando con el plectro de poeta su docta jurisprudencia, entre algunos lirios que dice encontrar entre las normas singulares de aquél, llama hermoso este art. (1437 del c. c. abrg). Cuando una persona en el obrar jurídico resulta obligada a dar, hacer o no hacer algo con respecto a otras, no se resuelven sus preocupaciones en un puro deber jurídico, sino que, en general, la ley sanciona el incumplimiento, autorizando a sus acreedores perseguir la satisfacción de sus créditos con los bienes del deudor, específicamente si es posible y si no, pecuniariamente, mediante la ejecución correspondiente (Scaevola). De este concepto, derivan las nociones, de responsabilidad patrimonial y garantía reguladas en este capítulo. La responsabilidad patrimonial supone, particularmente, que estando el deudor

obligado a una prestación, sus bienes están, como consecuencia, sujetos a la satisfacción, eventualmente forzosa, del derecho del acreedor (Messineo). Según Von Tuhr (cit. Scaevola), la palabra responsabilidad se emplea fundamentalmente en dos opciones distintas: a) para designar, por un lado, la obligación de reparar el daño causado de intento o por negligencia y, b), por otro, con referencia a los medios de compulsión que la ley provee al acreedor para el caso de que el deudor no cumpla voluntariamente la prestación debida. Responsabilidad patrimonial, es consiguientemente, una noción que tiene, como término de referencia, los bienes del deudor (Messineo), o, en otros términos, es la especial situación en que se encuentra el obligado, por virtud de la cual, sus bienes vienen a constituir un centro de imputación de sus deudas (Scaevola). Resulta así que responsabilidad y débito son conceptos indisolublemente unidos y sería absurdo hallar de responsabilidad sin débito o de débito sin responsabilidad (Cámara, cit. Scaevola). La responsabilidad derivada del precepto del art. 1335, es ilimitada, porque comprende la integridad del patrimonio del deudor: sus bienes presentes y futuros. La regla compromete no sólo el patrimonio propio (efectivo, presente) del deudor, sino toda su capacidad patrimonial (bienes futuros a medida que se incorporan al patrimonio del deudor). La responsabilidad ilimitada es la regla. La responsabilidad es limitada, cuando, ordinariamente, sólo afecta a un determinado bien o a determinados bienes y deja exentos de responsabilidad a los restantes bienes, según Messineo, que señala el ejemplo del heredero a beneficio de inventario, aunque la figura parece forzada, una vez que el patrimonio del heredero a beneficio de inventario -por razón misma del beneficiono se ha confundido con el del de cujus, y consiguientemente, no es deudor de los acreedores del difunto. Puede aceptarse la excepción de responsabilidad limitada, en los casos de bienes afectados especificamente, en los cuales no se responde más allá del límite del valor de una determinada cosa (hipoteca, prenda, v. gr.), sin perjuicio de que, siempre, queda abierta al acreedor, la posibilidad de perseguir la diferencia que resultare en los restantes bienes del deudor.

Si a la noción de responsabilidad patrimonial corresponde la sujeción de los bienes del deudor, a la noción de garantía corresponde, generalmente, el derecho personal del acreedor singular, sea concurrir sobre los bienes del deudor o a excluir a otros del concurso (noción de privilegio). El precepto del art., establece un principio general de garantía genérica, por virtud de la cual los diferentes acreedores concurren, para satisfacción de sus créditos, sobre el conjunto de bienes del deudor. El principio de garantía genérica, no tiene lugar cuando existen causas de prelación, esto es, garantías específicas como los privilegios, hipotecas, prenda, anticresis. En estos casos ocurre que no todos los créditos son como dice Scaevola- de una misma "casta", sino que existen jerarquías, que dan lugar a preferencias establecidas por el ordenamiento jurídico, tomando en cuenta criterios dignos de consideración. El art., habla únicamente de la garantía común de los acreedores y elude toda referencia a la responsabilidad patrimonial, que aunque diversos (Messineo), son aspectos conexos del derecho de los acreedores. Así lo entiende el Cgo. abrg. que en su art. 1436, se refiere a la responsabilidad patrimonial del deudor y en el 1437 a la garantía común de los acreedores. Jurisprudencia 1.- "El que se obliga personalmente está obligado a cumplir su obligación con sus bienes muebles e inmuebles, habidos y por haber, que constituyen la prenda común de sus acreedores". (G.J. Nº 253, p. 1480). 2.- "El deudor de una obligación está reatado a llenarla con todos sus bienes habidos y por haber, extendiéndose, por lo mismo, la garantía de su deuda tanto a los que adquiera posteriormente, los cuales tienen bajo este concepto la calidad genérica de prenda". (G.J. Nº 535, p. 29). 3.- "Los bienes del deudor son la prenda común de sus acreedores (quienes) tienen el derecho de perseguir los que actualmente posee el primero y, por tanto, habiendo tenido lugar la enajenación antes de que el deudor haya sido

citado de embargo son inconducentes los arts. 1436 y 1437 (1335) del c. c.". (G.J. Nº 554, p. 12). 4.-"La prohibición del art. 252 (365 del c.f.) está limitada a la enajenación directa de inmuebles (vedada al emancipado) y no extiende sus efectos hasta el punto de poner dichos bienes a cubierto de la responsabilidad a que están reatados los de todo deudor según el art. 1437 (1335) del c. c.". (G.J. Nº 595, p. 9). 5.- "La constitución de hipoteca especial no excluye el derecho de ampliar la ejecución sobre otros bienes, cuando los especialmente hipotecados no llegan a cubrir el crédito cuyo pago se demanda". (G.J. Nº 657, p. 18). 6.- "Siendo los bienes del deudor prenda del acreedor, la ejecución puede tener lugar, caso de hallarse indivisos, sobre la parte perteneciente al deudor, sin que los condominos, a título de tales, puedan en perjuicio del acreedor tener derecho a oponerse". (G.J. Nº 660, p. 25). 7.- "Toda vez que los bienes del deudor son la prenda común de los acreedores según el art. 1437 (1335) del c. c. los deudores demandados no deben disponer de tales bienes, sino mediante autoridad judicial". (G.J. Nº 1254, p. 54). 8.- "Los bienes de los deudores constituyen la prenda de los acreedores, quienes tienen derecho para ejercitar actos de conservación". (G.J. Nº 1298, p. 106). 9.- "Las personas jurídicas (colectivas) al igual que las naturales (individuales), están sometidas a los cánones prescritos por los arts. 1436, 1437 (1335) y 1438 (1337, II) del c. c.". (G.J. Nº 1564, p. 37). 10.- "Siendo los bienes del deudor la prenda común de sus acreedores, al tenor

del art. 1437 (1335) del c. c., la parte ganancial de dicho deudor no comprometida en el patrimonio familiar a que se refiere el art. 30 del c.f. mediante resolución expresa, está reatada a la obligación que debe responder". (G.J. Nº 1602, p. 134). ART. 1336.- (Bienes inembargables: remisión). Son inembargables los bienes expresamente señalados en el Código de Procedimiento Civil y en leyes especiales. Fte: C. Proced. 545 Precd: p.c. abrg. 472 Conc: Const. 198 - c.f. 32 - 476 - c. com. 1468 - p.c. 179 c. c. 1439 La excepción del art., se refiere a la inembargabilidad del patrimonio familiar (art. 32 c.f.), de las concesiones mineras por razón de interés público y sobre las cuales se ha sustituído el embargo con la intervención (art. 183 c. min.), por ejemplo. El art. 498 del p.c., se ocupa de casos de inembargabilidad condicionada a la afectación de otros bienes disponibles, únicamente. En cambio el art. 179 del mismo código adjetivo, enumera los bienes inembargables con la debida precisión. Si bien el uso de la palabra remisión empleada en el epígrafe del art., se adecúa a la acepción gramatical de ella, no debe olvidarse que una de las funciones de las reglas jurídicas es procurar que el significado técnico, en que ellas son utilizadas, no sean desvirtuadas o llevadas a confusión con el uso del mismo término en su sentido vulgar. Esto es, si se ha usado la voz remisión, en su aceptación técnica, como significado de condonación de la deuda (arts. 358 y s.), no debió usarse en su acepción vulgar, en el título de este art., por lo demás, innecesariamente, porque su falta no habría alterado en nada el sentido del epígrafe y del texto del art. ART. 1337.- (Concurso de acreedores y causas de preferencia). I. El precio de los bienes pertenecientes al deudor se distribuye a prorrata entre sus acreedores, salva las causas legítimas de preferencia. II. Son causas legítimas de preferencia los privilegios, las hipotecas y la pignoración. Fte: Cgo. it. 2741 -

Precd: c. c. abrg. 1437 - 1438 Conc: c. com. 1542 c. c. 374 - 824 - 1045 - 1341 - 1360 - 1392 - 1398 - 1401 -

1432

-

1441 El art. coloca a todos los acreedores entre sí en un pie de igualdad, quienes concurren (principio del concurso de acreedores), a la par en la satisfacción de sus respectivos créditos, sin consideración a la época de su constitución, y deben distribuirse el producto de los bienes del deudor a prorrata. La regla rige, tratándose de los llamados acreedores quirografarios, que son aquéllos que no tienen una garantía real, específica sobre determinados bienes, sino la garantía común a que se refiere el art. 1335. Los acreedores que gozan de preferencia, por razón de privilegio o de alguna garantía real singular (hipoteca, prenda), son pagados previa y completamente que los quirografarios. Jurisprudencia "Según el art. 1438 (1337, II), entre las causas legítimas de preferencia están los privilegios y las hipotecas". (G.J. Nº 1617, p. 32). ART. 1338.- (Subrogación de las indemnizaciones por pérdida o deterioro de las cosas aseguradas). I. Si las cosas sujetas a privilegios, hipoteca o pignoración perecen o se deterioran, las sumas que deben los aseguradores como indemnizaciones por pérdida o deterioro, quedan vinculadas al pago de los créditos privilegiados, hipotecarios o pignoraticios, según su grado, excepto si ellas deban emplearse para preparar tal pérdida o deterioro. La autoridad judicial puede, a instancia de los interesados, disponer las medidas oportunas para asegurar el empleo de las sumas en la reintegración o reparación de la cosa. II. Los asegurados quedan libres de responsabilidad cuando paguen pasados treinta días a contar de la pérdida o deterioro, sin haber hecho oposición. Pero cuando los bienes son inmuebles con gravámenes inscritos en el registro de la oportunidad, o muebles sujetos a registro, los asegurados no quedan libres sino transcurridos sin

oposición treinta días de notificación, a los acreedores con créditos inscritos, el hecho que dio lugar a la pérdida o al deterioro. Fte: Cgo. it. 2742, 1) y 2) Conc: c. com. 1062 c. c. 326, 5) La prelación en los casos de pérdida o deterioro de bienes sujetos a privilegio o garantía real que estén asegurados, se extiende a la indemnización del seguro, excepto cuando su importancia se destine a la reposición o restauración del bien perdido o deteriorado, caso en el cual, ha de entenderse que el privilegio o la garantía real subsiste sobre el bien repuesto o restaurado. El desplazamiento de la prelación al importe de la indemnización se llama subrogación real: pretium seccedit in locum rei (Messineo). ART. 1339.- (Disminución de la garantía). Cuando el bien pignorado o hipotecado se destruya, desaparezca o deteriore por cualquier causa no imputable al acreedor, tornándose así incompleta la garantía, puede pedir al deudor le constituya garantías nuevas y suficientes sobre otros bienes, y en caso contrario, el inmediato pago de su crédito. Fte: Cgo. it. 2743 Conc: c. c. 315 - 924 El art., es aplicación particular de la regla general del art. 315, cuya anot. sirve para la comprensión de este precepto. ART. 1340.- (Nulidad del pacto comisorio y del pacto de vía expedita). I. Cualquier sea la época de su celebración es nulo el pacto por el cual se conviene en que la propiedad de la cosa hipotecado o pignorada pase el acreedor cuando el deudor no pague su deuda dentro del término fijado. II. Es igualmente nulo el caso por el cual el constituyente autoriza al acreedor a vender directamente la cosa pignorada o hipotecada. Si se prueba que ese fue el motivo determinado del contrato, éste es nulo.

Fte: Cgo. it. 2744, 1) (para I) - Cgo. fr. 2078 (para II) Precd: c. c. abrg. 1421 - 1432 Conc: c. com. 880 c. c. 489 - 507 - 1360 - 1490 - 1433 Originalmente, la hipoteca como la prenda, no otorgaban otro derecho al acreedor que obtener la posesión de la cosa y retenerla hasta que el crédito fuese satisfecho. En la evolución del derecho, para mejor satisfacer el interés del acreedor se añadió al contrato de prenda como al de hipoteca pactos accesorios, principalmente: a) el pacto de vendendo, que autorizaba al acreedor, en caso de incumplimiento del deudor, transformar la cosa en dinero y pagarse con el precio de la venta; b) el pacto comisorio, o atribución al acreedor, en pago, en la propiedad de la cosa hipotecada o pignorada, y del cual se dice que conlleva (Scaevola) una ilicitud intrínseca. Fue considerado como lícita, sin embargo, durante toda la época llamada clásica del derecho romano hasta que los prohibió el Emperador Constantino en el año 326 (cit. Scaevola). La nulidad y, por consiguiente, la implícita prohibición, del llamado pacto comisorio establecida por el art. alcanza aún a las convenciones que sobre ello se acuerden con posterioridad a la constitución de la hipoteca o de la prenda. El art. lo dice explícitamente: cualquiera sea la época de su celebración. El pacto comisorio, consiste en la convención, o la cláusula de una convención, por virtud de la cual, el acreedor queda autorizado para quedarse con la cosa dada en garantía real, (prenda o hipoteca) en pago de la deuda, traspasándose la propiedad el deudor anticipadamente para el caso de falta de pago. Prohibida en el Derecho romano, pasó del antiguo francés a través del Cgo. de 1804, al Cgo. abrg. (art. 1421). Se la ha prohibido siempre, porque se la considera peligrosa para el deudor, ya que frecuentemente oculta un préstamo usuario, habida cuenta que por lo regular el valor de la cosa dada en hipoteca o prenda con exceso al importe del préstamo. Según los autores, la razón de la prohibición del pacto comisorio, tanto en la hipoteca, en la prenda como en la anticresis, estriba en la necesidad de impedir los acuerdos leoninos, ya que si el acreedor exige el crédito y los intereses, resulta inmoral y contrario por lo tanto al espíritu de la ley, que no permite que se lesione en los contratos el principio de la conmutatividad que informa la regla del art. 454, dando lugar a convenciones que faciliten el enriquecimiento torticero que el derecho no debe tolerar.

Mientras el parágrafo I ha de entenderse destinado a prohibir el pacto comisorio, el pacto de vendendo está vedado por lo que dispone el parágrafo II. Este no proviene el Cgo. modelo, sino del Cgo. francés. Sanciona con la nulidad la autorización dada al acreedor, para vender directamente la cosa pignorada o hipotecada, porque semejante cláusula no pasa de ser una variante del pacto comisorio. Si la razón determinante del contrato resulta ser la realización de esta venta prohibida, la sanción de nulidad cae sobre todo el contrato y no únicamente sobre la cláusula del pacto comisorio encubierto. La sanción se justifica: el contrato es doblemente ilícito, por objeto y porque se pretende burlar la ley. Se considera como en el Digesto (Lib. I, tít. 3, ley 29, cit. de Scaevola), que obra contra la ley el que hace lo que ella prohibe. Nótese en la jurisprudencia infra (caso Nº 3) su manifiesta contradicción con la norma en examen, ya observada en otro lugar, que configura una evidente infracción de la ley al admitir como válido un pacto que ésta declara nulo, y nada menos que con el fundamento de respeto de la libertad contractual, que, bien se ve, no ha sido asimilada como corresponde. Jurisprudencia 1.- "Son nulas las cláusulas de los pagarés por las que el deudor... autorizó a su acreedor... para vender sin figura de juicio las prendas de plata labrada que le entregó en seguridad de su crédito... por ministerio del art. 1421 (1340) del c. c.". (G.J. Nº 177, p. 874). 2.- "No habiendo poseído con ánimo de dominio, sino como acreedora prendaria y a nombre del deudor, no pudo prescribir el dominio de las prendas de que es tenedora sin que la cláusula (comisoria) contenida en el contrato de préstamo pueda surtir efecto por lo dispuesto en el art. 1421 (1340) del c. c.". (G.J. Nº 725, p. 15). 3.- "Plenamente probado que el deudor exigió la urgencia de la venta de la prenda, sea al mismo acreedor o a otra persona y la autorizó voluntariamente, carece de fundamento legal y racional argüir la nulidad de ella, invocando incongruentemente el art. 1421 (1340) del c. c., una vez que está permitido renunciar a las leyes que no interesan al orden público y a las buenas

costumbres y los contratos que tienen esa renuncia se reputan legalmente formados con fuerza de ley para las partes según el art. 725 (519) del mismo cuerpo de leyes". (G.J. Nº 1319, p. 47). 4.- "El art. 1421 (1340) del c. c. prohibe la apropiación de la prenda por parte del acreedor y toda convención que así lo permita es nula". (G.J. Nº 1355, p. 32). 5.- "No tiene validez de título traslativo de dominio de la propiedad reclamada, porque de conformidad a lo dispuesto por el art. 1432 (1340) del c. c. es nulo". (G.J. Nº 1355, p. 56).

CAPITULO II DE LOS PRIVILEGIOS SECCION I DISPOSICIONES GENERALES ART. 1341.- (Fundamento de privilegio). El privilegio se acuerda por la ley en consideración a la calidad y naturaleza del crédito. La constitución del privilegio, sin embargo, su puede subordinar por la ley a lo que convengan las partes. Fte: Cgo. it. 2745 Precd: c. c. abrg. 1439 Conc: c. aér. 66 - 67 - c. tb. 4, 5) - c. com. 1493 - Lea. 156 c. c. 354 - 374 - 824 - 1057 - 1337 - 1394 - 1428 El privilegio presupone una pluralidad, actual o virtual, de créditos que pesan sobre los bienes de un deudor. Consiste en la prelación o preferencia, que la ley otorga en favor del derecho de crédito (Messineo). Es una disposición de la ley que favorece al acreedor para que, en caso de insolvencia o concurso del deudor, se le pague, no a prorrata, sino con preferencia a los demás, esto es, en su totalidad antes que a ellos (Planiol y Ripert). Cuando se trata de un acreedor, que tiene un derecho de preferencia como prendario o hipotecario, se le reconoce una prioridad favorable, pagándole antes que aquéllos que carecen de igual garantía específica (quirografarios), así tengan un derecho de data anterior al preferido. Sólo la ley puede establecer los privilegios, conforme lo expresa la idea que implica la palabra privilegio: ley establecida en interés privado (Planiol y Ripert). Scaevola, en el comentario de la norma equivalente del Cgo. español (art. 1921), destaca y con muy buen criterio que, en principio, los derechos de crédito son compatibles entre sí y carecen de la nota de preferencia que caracteriza a los derechos reales. Mas, este principio de igualdad de créditos tiene excepciones que la ley establece o que las partes disponen al constituir una garantía de un derecho real para la

seguridad de un crédito. La ley, tiene en cuenta al efecto, la naturaleza y fundamento de determinados créditos, para concederles una particular preferencia. Según Blonchi (cit. Scaevola), esta preferencia es otorgada por la ley mediante dos modos concretos: a) declarando directamente que establece determinado crédito privilegiado, ej.: el caso del art. 1345, y b) concediendo a favor de los acreedores una hipoteca legal, ej.: el art. 149 del c.f. respecto de las pensiones de asistencia del cónyuge y de los hijos en caso de divorcio, o el art. 90 del c.p. con relación a la responsabilidad civil emergente del delito. Roca Sastre (cit. Scaevola), explicando a Bonnecase en este punto, distingue el crédito privilegiado de la hipoteca legal, señalando que el privilegio no es un derecho sino una cualidad o especial modo de ser que la ley confiere a un crédito: si el privilegio no es más que una cualidad inherente a un crédito simple o no garantido, se tiene un crédito simplemente privilegiado, como alguno de los mencionados en el art. 1345, que no requiere ser inscritos en registro alguno (art. 1345, II). Si el privilegio es una cualidad inherente en un crédito garantizado con un derecho real, se tiene un crédito singularmente privilegiado, como por ej.: los casos de los arts. 1348, 1349 o 1350. Esta distinción, destaca que si el privilegio es cualidad de crédito, el singular privilegio, añade a tal cualidad -de anteponerse a otros acreedores en el momento del pago- la especial afectación de determinados muebles o inmuebles a la satisfacción del crédito. Cuando las partes disponen constituir una garantía de un derecho real para la seguridad de un crédito, se dota a éste de referencia. La utilidad práctica de la distinción explicada, radica en que en el caso del privilegio establecido por la ley, ésta dota al crédito de preferencia a su satisfacción, sin otro requisito, mientras que en la hipoteca legal o en la preferencia establecida por las partes mediante garantía de un derecho real, depende de la diligencia del acreedor dotar de rango preferente a su crédito, cumpliendo los requisitos de registro. Esto, según Manresa (cit. Scaevola) no es algo que ha de considerarse injusto: simplemente es el tributo obligado que impone la regularidad del tráfico jurídico. De acuerdo con las ideas expuestas, en general, el art. establece que la constitución del privilegio se acuerda por la ley, en consideración a la naturaleza y calidad de determinados créditos (su fundamento) reconociéndoles una especial preferencia, como en la reseña doctrinal someramente hecha en líneas anteriores: a)

declarando directamente la creación de un crédito privilegiado (v. gr. los enumerados en el art. 1345); b) concediendo a los acreedores una hipoteca legal (v. gr. los enumerados en el art. 1368). Respecto de la constitución del privilegio, que supone preferencia, por acuerdo de partes, está determinada expresamente en el art. 1337, supra. Cabe observar en este punto, el caso del art. 1394, que establece un verdadero derecho de excepción entre los créditos singularmente privilegiados, derogando, para el supuesto que la regula, las reglas generales de los arts. 1393 y 1538. Se comprenderá la observación, recordando que según la distinción del derecho en común, especial y excepcional, se dice que corresponden al primero las reglas aplicables a las personas en sus actividades patrimoniales y familiares; al segundo, las normas que abarcan un desenvolvimiento particular sobre las bases dadas por el derecho común, y al tercero, las disposiciones opuestas y contrarias al derecho general. El art. añade que, sin embargo, se puede subordenar por la ley a lo que las partes convengan. La disposición tomada del art. 2745 del Cgo. modelo, referida prácticamente al precepto que regula los créditos de institutos agrarios, cuyos privilegios se norman en leyes especiales (art. 2766, Cgo. it., que no ha sido adoptado). queda flotando en cierto modo en el vacío. No obstante, puede estimarse que, frente al principio básico del primer período del art.: el privilegio se acuerda por la ley, el precepto complementario de que el privilegio se subordina por la ley a lo acordado por las partes, es una referencia al modo de garantizarse un crédito mediante un derecho real que le dota de preferencia, en el rango que la diligencia especiale del acreedor alcance (art. 1393, v. gr.). Dicho de otro modo y más brevemente: puede considerarse la frase comentada referida a la facultad de las partes a constituir la garantía de un derecho real para la seguridad de un crédito. Jurisprudencia 1.- "El privilegio como lo reconoce el art. 1439 (1341), es un derecho que la calidad del crédito da a un acreedor para ser preferido a los otros, dependiendo su existencia de la naturaleza de la deuda y no simplemente del acuerdo de los interesados". (G.J. Nº 758, p. 15).

2.- "El vendedor tiene privilegio sobre el inmueble vendido únicamente cuando no se le ha pagado el precio en todo o en parte y cuando esa acreencia se halla debidamente inscrita en los derechos reales, a los fines del art. 1451 (1545) del c. c. y del art. 7º de la L. del registro de los derechos reales".

(G.J. Nº 1241, p. 65). ART. 1342.- (Clases de privilegios). El privilegio es general o especial. El primero se ejerce saber todos los bienes muebles; el segundo, sobre determinados bienes muebles. Fte: Cgo. it. 2746 - Cgo. fr. 2100 Precd: c. c. abrg. 1443 Conc: c. tb. 61 - c. com. 1285 c. c. 1344 - 1346 - 1348 - 1359 El art. clasifica el privilegio en general y especial. El primero -dice- se ejerce cobre todos los bienes muebles y, el segundo sobre determinados bienes muebles. Según el Cgo. modelo en el art. equivalente (2746) el privilegio especial se ejerce sobre determinados bienes muebles e inmuebles. Messineo, comentando el Cgo. it. señala que según éste, el privilegio general que se ejercita sobre los bienes en general del deudor, incluídos los muebles registrados, es solamente mobiliario, que no existen privilegios generales inmobiliarios, salvo lo que dispone el art. 2776 del Cgo. it. (1347 del Código), afectando los inmuebles cuando los muebles son insuficientes. El privilegio especial, que es el que se ejercita sobre bienes determinados del deudor añade Messineo- puede ser mobiliario o también inmobiliario. El Código, se aparta de su modelo en esta materia y aun de sus propias definiciones. En efecto, tras la clasificación del art., que no hace referencia alguna a los inmuebles, el art. 1344 regula los privilegios generales sobre los bienes muebles e inmuebles, sin que la salvedad relativa a la suficiencia de los muebles -que está prevista en el art. 1347- pueda explicar esta manifiesta legislativa. Parece evidente, que esta confusa manera de tratar la cuestión se debe a que sobre ella se ha seguido, indiferenciadamente, al Cgo. modelo, del cual se ha tomado los arts. 1342 y 1347 y al Cgo. abrg. cuyos arts. 1456 y 1457 (privilegios sobre muebles e inmuebles), pueden ser considerados como fuente de inspiración del art. 1344. ART. 1343.- (Privilegios establecidos por Códigos y leyes especiales). Los

privilegios establecidos por Códigos y leyes especiales se rigen por las normas de este Capítulo si no está dispuesta otra cosa. Fte: Cgo. fr. 2098 Conc: c. tb. 4, 5) - 61 - c. com. 1493 SECCION II DE LOS PRIVILEGIOS GENERALES SOBRE LOS BIENES MUEBLES E INMUEBLES ART. 1344.- (Objeto). Los privilegios generales sobre los bienes muebles e inmuebles recaen sobre el conjunto del patrimonio perteneciente al deudor y se ejercen primero con respecto a los bienes muebles y, no siendo ellos suficientes, a los inmuebles. Fte: Cgo. fr. 2099 - Cgo. arg. 3878, i.f. Precd: c. c. abrg. 1442 Conc: c. c. 1342 - 1345 - 1347 Establecida en las disposiciones generales del Título (arts. 1335 y s.) el ámbito de la responsabilidad patrimonial del deudor y dadas las reglas, también generales, sobre el fundamento y las clases de los privilegios en la sección precedente, esta y las siguientes secciones señalan las distintas soluciones para los diversos problemas, que plantea el hecho de que sean varios los acreedores que pretendan satisfacerse con el patrimonio del deudor. Esto supone, en realidad, que la reglamentación en examen evoca la idea del concurso de acreedores. Pues, no es para otro supuesto que la ley regla la clasificación de los créditos y su consiguiente orden de prelación, en las normas que inicia este art., que aparte su indudable aspecto material, tienen, como bien observa Scaevola, un marcado valor instrumental, particularidad que tratándose de concursos y quiebras, muestra que lo sustantivo y lo adjetivo marchan casi fundidos (Iribarren, cit. Scaevola, método generalizado, puede decirse, entre los códigos latinos, mientras que en los de cuño germánico, estos preceptos, más que en los códigos civiles, aparecen en las leyes que regulan la ejecución concursal. La prelación que determina el Código, derivada de la clasificación de los créditos

que establece, se aplica tanto para el concurso, considerado el fracaso de un patrimonio, como para la quiebra, (c. com. art. 1628, 2º párrafo), estimada el fracaso de una persona: el comerciante (Mortara, cit. Scaevola). El art. da el concepto de los privilegios generales. El privilegio general (mobiliario), no afecta directamente los bienes del deudor. No es inherente a ellos, como lo son, por el contrario, la prenda o la hipoteca y como lo es el privilegio especial. Consiguientemente, el privilegio general, no atribuye un derecho de persecución. Los bienes muebles no están sujetos a vínculos o gravámenes (salvo, naturalmente, los susceptibles de registro), además de estar en plena disponibilidad del deudor (Messineo). La función de preferencia que cumple el privilegio general sobre otros acreedores, se hace actual solamente cuando se presenta la ejecución forzosa del deudor o el concurso de acreedores. Antes de estos supuestos no opera: el acreedor privilegiado está, ínterin, en las mismas condiciones que un acreedor quirografario. Si los bienes del deudor salen de su patrimonio, porque los enajena o los dona, el acreedor privilegiado no puede ejercitar el privilegio sobre ellos, como, inversamente, quedan sujetos a la preferencia los nuevos bienes que adquiera el deudor, después de la constitución del crédito con el correspondiente privilegio general mobiliario. Finalmente, ha de tenerse en cuenta que el privilegio general, no es oponible ni surte efectos respecto de los terceros que tienen derechos reales sobre cosas muebles susceptibles de registro (ejemplo: art. 1348). ART. 1345.- (Enumeración y orden. Pago preferente). I. Los privilegios generales sobre los bienes muebles e inmuebles son los que se enumeran y se ejercen en el orden siguiente: 1) Los gastos de justicia anticipados en interés común de los acreedores, tanto para liquidar como para conservar los bienes del deudor. 2) Los salarios correspondientes a la gente se servicio por el año vencido y lo devengado por el año en curso, así como a los trabajadores, cualquiera sea su denominación, vinculados al patrono por una relación de trabajo, por el año vencido y lo devengado por el año en curso; y los beneficios sociales y las retribuciones en los contratos de obra por el año vencido y lo devengado por el

año en curso. 3) Los derechos de autor debidos a los escritores, compositores y artistas por los últimos doce meses. II. Estos privilegios no necesitan ser inscritos en el registro de los Derechos Reales ni en ningún otro. Fte: Cgo. it. 2755 - 2756 - 2751, 4) y 5) Precd: c. c. abrg. 1444, 1) y 4) Conc: c. com. 777 - 1493 - p.c. 574 - 579 c. c. 748 - 1344 - 1355 La enumeración que hace el art. está formulada a título jerarquíco: los privilegios que establece se ejercen en el orden que determina, según expresa claramente. La consignación y orden de los diferentes créditos, que gozan de privilegio por disposición de la ley, depende del criterio del legislador y, por ello, no se ha de encontrar uniformidad en los Códigos. En este punto, el Código, ha seguido un criterio singularmente singular. Las reglas del art. 1444 (privilegios generales sobre muebles), del Cgo. abrg., por ejemplo, han sido diseminadas entre las reglas de los arts. 1345 (privilegios generales sobre muebles e inmuebles) y 1346 (privilegios generales sobre muebles solamente). Si se advierte lo observado en la anot. al art. 1342, parece indudable que en lugar de corregir las deficiencias del régimen abrogado, el Código los ha agravado con una reglamentación intrincada, que no contribuye en absoluto a la clara y sencilla comprensión de sus reglas. Hubiera ganado mucho el Código en este punto, si se hubiera concretado a copiar simplemente a su modelo, esto es a cambiar sin conservar cuando no se sabe conciliar lo que corresponde cambiar y lo que es bueno mantener. La preferencia acordada al pago de los gastos de justicia, efectuados en interés común de los acreedores, supone por lo regular y, desde luego, un procedimiento de ejecución universal contra el deudor (concurso, quiebra) y su explicación es obvia. La preferencia para los domésticos y trabajadores en general (cualquiera sea su denominación según dice el caso 2), se fundamenta y explica sola, una vez que se trata de la renumeración de gentes con ingresos fijos, destinados a atender la

subsistencia propia y familiar. Jurisprudencia 1.- "Los gastos procesales no son los únicos gastos de justicia, pues también lo son los de depósito, como causados por mandato del juez para la guarda y administración, en beneficios de los acreedores, de los bienes (embargados)". (G.J. Nº 485, p. 17). 2.- "Los gastos de justicia son los que redundan en beneficio común de la masa de acreedores". (G.J. Nº 511, p. 11). 3.- "Los servicios profesionales tuvieron lugar en juicio distinto del de concurso (por lo que) no hacen parte de los gastos de justicia y no merecen la preferencia de crédito a que se refiere el art. 1444 (1345) del c. c.". (G.J. Nº 670, p. 19). 4.- "Las costas del proceso de concurso tienen lugar preferente en la sentencia, por ser de interés común". (G.J. Nº 808, p. 49).

SECCION III DE LOS PRIVILEGIOS GENERALES SOBRE LOS BIENES MUEBLES ART. 1346.- (Enumeración y orden). Los créditos privilegiados sobre la generalidad de los muebles son los que se enumeran y se ejercen en el orden siguiente: 1)

Los gastos funerarios, según los usos.

2)

Los gastos de enfermedad hechos durante los últimos seis meses de vida del deudor, cualquier haya sido la causa de su muerte, a prorrata entre aquellos a quienes les sean debidos.

3)

Los suministros de alimentos, vestido y habitación hechos al deudor para sí mismos y su familia en los limites de su necesidad estricta, durante los últimos seis meses.

4)

Los créditos de asistencia familiar por los últimos seis mese a favor de las personas a quienes la asistencia se deba según ley.

5)

Los créditos del Estado u otras entidades públicas por todo impuesto directo, exceptuando el inmobiliario.

6)

Los créditos de Estado sobre los bienes del imputado y de la persona civilmente responsable, según las disposiciones del Código de Procedimiento Penal. Fte: Cgo. it. 2751, 1), 2), 3) y 4) (para 1, 2, 3, y 4) - 2752 (para 5) - 2768 (para 6) Precd: c. c. abrg. 1444, 2) y 5) Conc: c. tb. 61 - c. com. 1493 - c.p. 87 y s. - p.p. 60 - 61 - 71 -

c. c. 1342

- 1356 La enumeración de este art., como la del 1345, también supone un orden jerárquico. La preferencia concedida a los créditos derivados de gastos de funerales y última enfermedad, se justifican habida cuenta la urgencia y necesidad manifiestas de carácter apremiante y humanitario, que han determinado su erogación. Comprende los gastos de inhumación e inclusive lutos (según los usos, dice caso 1), honorarios de médicos,

enfermeras, gastos de hospitales o clínicas, farmacia, etc. La preferencia de los créditos de suministros (caso 2), tiene su fundamento en la propia naturaleza del crédito, derivada del destino de los bienes entregados al fiado, para cubrir necesidades perentorias. La deuda alimenticia legal (caso 3) rige, en defecto de pacto expreso, la disciplina de los alimentos o asistencia familiar (c.f. arts. 14 t.s.), sea voluntaria o judicial, sea entre parientes o en supuestos de separación matrimonial. Las deudas alimenticias que se tienen en cuenta para los fines de este art., son aquellos que recaen como deudas sobre el concursado: pensiones devengadas. Sobre el privilegio acordado al Estado (caso 5), muchos autores, observan que gozando la Administración de procedimientos expeditivos, de ordinario no acude a los tribunales y el privilegio que se acuerda al fisco, se hace más irritante frente a lo que hacen y deshacen sus agentes. El caso 6) tiene relación con las previsiones de los arts. 90 y 94 del c.p. y 336 del p.p., principalmente. Jurisprudencia 1.- "En el privilegio (acordado) a los créditos (resultantes de provisión) de subsistencias suministradas al deudor o su familia, (ha de entenderse) por tales previsiones los objetos indispensables para la conservación de la vida del individuo y en la especie, no tiene semejante destino el forraje consumo por los caballos del deudor". (G.J. Nº 571, p. 19). 2.- "Conforme a la L. de 14 de Dic. de 1956 (c.s.s.), las cajas de seguridad social gozan de privilegio especial para sus acreencias, pudiendo usar la acción coactiva que señala la Ley General de Bancos". (G.J. Nº 1614, p. 102). ART. 1347.- (Hipoteca Suplementaria). En caso de ser insuficientes los bienes muebles, los acreedores tienen una hipoteca suplementaria sobre los bienes inmuebles

del deudor. Fte: Cgo. it. 2776 Conc: c. c. 1344 - 1368 El principio de la subsidiaridad consignada en el art., repitiendo sobre ello la regla del art. 1344, ha sido limitado a ese carácter subsidiario (por los redactores del Cgo. francés de 1804, según Mazeaud), dando eficiencia al privilegio general sobre inmuebles, para el supuesto de que los muebles no sean suficientes para satisfacer a los acreedores que se beneficiarán con los mismos, como una satisfacción por el atentado inferido al crédito inmobiliario. Esa subsidiaridad establecida por el art. 2015 del Cgo. francés (mal traducido en los arts. 1456 y 1457 del Cgo. abrg.), para las costas judiciales, fue extendida en Francia por ley de 1957 (Mazeaud), en favor de los trabajadores asalariados y de los autores, compositores, y artistas. Así resulta, más o menos esclarecida, la fuente de la confusa clasificación de privilegios.

SECCION IV DE LOS PRIVILEGIOS ESPECIALES SOBRE CIERTOS BIENES MUEBLES ART. 1348.- (Eficacia respecto a la prenda). Si la ley no dispone otra cosa, privilegios especiales sobre los bienes muebles no pueden ejercerse en perjuicio del acreedor prendario. Fte: Cgo. it. 2748, 1) Conc: c. c. 1342 - 1405 El privilegio especial, puede ser mobiliario o inmobiliario, según la naturaleza del objeto afectado por él y tiene función de garantía real, según Messineo, comentarista del Cgo. italiano. Si bien es exacto este concepto, ha de comprenderse que él, se refiere en realidad al privilegio derivado de garantías reales, que gravan bienes muebles o inmuebles concretos, ciertos o determinados. Los arts. 1348 y s., se relacionan con los privilegios especiales mobiliarios, que tienen un carácter excepcional y que comprenden dos categorías: a) los privilegios basados sobre la idea de la prenda tácita, y b) los privilegios basados sobre el ingreso de un valor en el patrimonio del deudor (Mazeaud). Entre los privilegios especiales mobiliarios, basados sobre la idea -puramente ficticia- de prenda tácita, el más importante es el del arrendador de un inmueble (art. 1349, 1), desde el Derecho romano. Este privilegio aprovecha a toda persona que arriende un inmueble sea, como propietario, sea como usufructuario, sea, en fin, como arrendero principal que subarriende el inmueble en todo o en parte. Puede tratarse de un arrendamiento para vivienda, para uso profecional, etc. Puede tratarse de inmueble edificado o no edificado. Ha de excluirse el arrendamiento de inmuebles rústicos, porque éste no está permitido (v. anot. a los arts. 708 y s.), por lo cual, las reglas en examen, sólo han de entenderse en el arrendamiento de inmuebles urbanos. Se aplica igualmente a los arrendamientos mineros (art. 175, c. min.).

Los privilegios de hoteleros y posaderos, de transportistas (que incluye a comisionistas), de los depositarios en los almacenes generales de depósito y sobre las fianzas de los funcionarios (se entiende públicos), son otros tantos ejemplos del privilegio basado sobre la idea de prenda tácita. Debe agregarse, el acordado a los copropietarios dentro del régimen de propietario horizontal, respecto del condómino deudor de expensas comunes (art. 5º L. Prop. hz., Nº 130 de 30 de Dic. de 1949). ART. 1349.- (Créditos del arrendador, hotelero, porteador y del depositario). Tienen privilegio: 1)

El crédito del arrendador de un inmueble para pagarse los cánones de arrendamiento devengados, sobre los frutos y otras utilidades de la cosa productiva en el año, sobre los enseres destinados a la explotación de la cosa, y sobre los muebles y demás objetos llevados por el arrendatario para guarnecer la casa o parte de ella. Si los frutos o muebles se han trasladado a otro lugar sin su consentimiento, el arrendador puede reivindicarlos y conservar sobre ellos su privilegio siempre y cuando la reivindicación se haya hecho dentro del término de treinta días si se trata de frutos, y quince si de muebles.

2)

El crédito del hotelero o posadero sobre los efectos del huésped para pagarse las deudas correspondientes al hospedaje.

3)

El crédito del transportista sobre las cosas porteadas, para pagarse su retribución y expensas accesorias.

4)

El crédito de los almacenes generales de depósito sobre las cosas depositadas, para pagarse la retribución y los gastos de almacenamiento, conservación y venta.

5)

El crédito resultante por el abuso y prevaricación que cometan en el ejercicio de sus funciones los funcionarios sujetos a fianza, sobre los fondos de su fianza y los intereses que se les pueden adeudar. Fte: Cgo. it. 2760 (para 2) - 2764 (para 1) - 2761 (para 3 y 4) Cgo. fr. 2102 (para 5) Precd: c. c. abrg. 1445 - 1446 - 1449 Conc: c. com. 1200 - 1214 c. c. 701 - 705 - 838 - 863 - 868 - 876 - 1351 - 1357 Comprendido en la anot. al art. anterior. ART. 1350.- (Privilegio del Conservador). El conservador tiene privilegio sobre el

inmueble conservado, para pagarse los gastos destinados a precaver la desaparición o el deterioro del bien mueble. Fte: Cgo. it. 2770 Conc: c. c. 856 - 870 - 1357 - 1428 Este art. y el siguiente, regulan los privilegios basados sobre el ingreso de un valor en el patrimonio del deudor. Al efectuar gastos para la conservación de la cosa propia del deudor, el acreedor ha protegido el patrimonio de aquél y, por eso mismo, el interés común de los demás acreedores. Se justifica pues el privilegio que le otorga la ley, porque, sin su intervención, la cosa habría perecido o se habría deteriorado con perjuicio de todos. Es justo que la ley premie -si cabe el término- su diligencia. ART. 1351.- (Privilegio del vendedor de efectos muebles no pagados). I. El vendedor de efectos muebles no pagados, que se encuentran todavía en posesión del deudor, tiene privilegio sobre ellos, para pagarse el precio adeudado. II. No obstante, el privilegio del vendedor se ejerce sólo después del privilegio sobre el inmueble arrendado, excepto si se prueba que el arrendador tenía conocimiento de no pertenecer al arrendatario los muebles y objetos al servicio del inmueble. III. Esta disposición no modifica las leyes de comercio. Fte: Cgo. fr. 2102, 4º) Precd: c. c. abrg. 1448 Conc: c. c. 1349, I) - 1357 - 1428 Véase la anot. al art. anterior. El privilegio del vendedor, sobre muebles no pagados por el deudor (comprador), recae sobre el bien vendido y comprende el precio, sus intereses y gastos y le permite cobrar con preferencia a los demás acreedores, el importe del bien. El prf. II del art., establece una prelación (muy mal formulada); el arrendador, tiene privilegio preferencial sobre el vendedor respecto del mueble no pagado por el deudor, siempre y cuando el arrendador haya ignorado que el mueble perteneciera al deudor. ART. 1352.- (Subrogación). Si los efectos muebles no pagados se han vendido por el comprador a un tercero, el privilegio que tenía el primer vendedor se traslada al crédito del precio no pagado por el subadquirente

Conc: c. c. 326, 5) En caso de haber sido enajenado el bien, el privilegio del vendedor se traslada al crédito -si hay lugar, naturalmente- del precio debido por el subadquirente (art. 1352).

DEL ORDEN DE LOS PRIVILEGIOS ART. 1353.- (Acreedores privilegiados de rangos diferentes). Entre los acreedores privilegiados, la preferencia se rige por las diferentes calidades de los privilegios. Fte: Cgo. fr. 2096 Precd: c. c. abrg. 1440 Conc: c. com. 1628 c. c. 1354 - 1358 Así como privilegio y preferencia son términos equivalentes, orden y prelación lo son también. Esta sección, al reglamentar el orden de los privilegios, reglamenta la prelación de créditos. Si es el privilegio calidad intrínseca del crédito, la prelación, es la lógica derivación de la existencia de varios créditos privilegiados o preferentes, que concurren para hacerse pago sobre los bienes concretos o el patrimonio del mismo deudor (Scaevola). ART. 1354.- (Acreedores privilegiados del mismo rango). Los acreedores privilegiados de clase o de rango igual son pagados a prorrata, si tener en cuenta la fecha de su crédito. Fte: Cgo. fr. 2097 Precd: c. c. abrg. 1441 Conc: c. c. 1353 ART. 1355.- (Privilegios generales sobre los bienes muebles e inmuebles). Estos privilegios se ejercen en el orden que señala el artículo 1345 y se pagan con preferencia a cualquier otro crédito. Fte: Cgo. fr. 2104 Precd: c. c. abrg. 1456 Conc: c. com. 777 -

c. c. 1345 - 1356 ART. 1356.- (Privilegios generales sobre los bienes muebles). Los acreedores con privilegios generales sobre los bienes muebles son pagados en el orden que señala el artículo 1346. Conc: c. c. 1346 - 1355 ART. 1357.- (Privilegios sobre ciertos bienes muebles pertenecientes a rangos diferentes). En el concurso de créditos con privilegio especial sobre la misma cosa mueble, la preferencia se ejerce en el orden siguiente: 1)

Los acreedores que señala al artículo 1349 son preferidos a los indicados en los artículos 1350 y 1351; la preferencia se concede si el acreedor es de buena fe.

2)

Los acreedores que señala el artículo 1350 son preferidos a los indicados en el artículo 1351. Conc: c. c. 1349 - 1350 - 1351 - 1428 ART. 1358.- (Privilegios del mismo rango sobre ciertos bienes muebles). Cuando

concurren acreedores con privilegios del mismo rango sobre ciertos bienes muebles, se tendrá en cuenta preferentemente al acreedor que pueda invocar la posesión de la cosa, luego al conservador que haya sido el último en efectuar los gastos de conservación, y entre vendedores sucesivos de una misma cosa se preferirá al primer vendedor sobre el segundo, al segundo sobre el tercero, y así sucesivamente. Conc: c. c. 1353 ART. 1359.- (Concurrencia de privilegios generales y especiales). Los acreedores con privilegios especiales son preferidos a los acreedores con privilegios mobiliarios generales. Conc: c. c. 1342 -

CAPITULO III DE LAS HIPOTECAS SECCION I DISPOSICIONES GENERALES ART. 1360.- (Constitución). I. La hipoteca constituída sobre bienes propios del deudor o de un tercero, como garantía de una deuda, confiere al acreedor hipotecario los derechos de persecución y preferencia. Por el primero, puede embargar la cosa o derecho en poder de cualquiera; por el segundo, es preferido en el pago a otros acreedores. II. los bienes muebles sujetos a registro, sobre los cuales se constituye una hipoteca, se equiparan a los inmuebles para los efectos correspondientes. III. La hipoteca sólo tiene lugar en los casos y según las formas autorizadas por la ley. Fte: Cgo. it. 2808 - Cgo. fr. 2115 (para III) Precd: c. c. abrg. 1460 Conc: c. c. 294 - 944 - 1337, II) - 1340 - 1366 - 1471 La hipoteca deriva de la instrucción denominada pignus, que consistía en dar cosas muebles o inmuebles como garantía de un crédito. La voz hypotheca (literalmente, hipo, bajo; theque, caja: bajo caja o bajo seguridad), significaba que un predio, en el que se colocaba un madero que contenía la noticia del gravamen, estaba bajo tal aviso, seguridad o gravamen. En el Derecho romano, la locución hypotheca adquirió el significado de gravamen real sin desposesión, tras un desarrollo que culmina con la actio Serviana, llamada también en el Corpus juris civilis, actio in rem hypothecaria. De las numerosas definiciones, se puede señalar: a) Una tradicional: derecho real, constituído en garantía de una obligación sobre bienes inmuebles, que permanecen en la posesión de su dueño, para satisfacer con el importe de la venta de éstos aquella obligación, cuando sea vencida y no pagada

(Sánchez Román, cit. de Scaevola). b) Una técnico-descriptiva: derecho real de realización de valor, en función de garantía de cumplimiento de una obligación dineraria, de carácter accesorio e indivisible, de constitución registral, que recae directamente sobre bienes inmuebles, ajenos, enajenables, y que permanecen en la posesión de su propietario (R. Sastre, cit. de Scaevola). Planiol y Ripert, coinciden en su definición con las anteriores, añadiendo la nota, quizá más característica que justifica el carácter real de la hipoteca, cuando destacan que el acreedor puede embargarla al tiempo del vencimiento, para hacerla rematar, en cualesquiera manos que se encuentre, y cobrar con preferencia sobre el precio. Mazeaud, formula igual definición que la de Planiol y Ripert. Messineo, destaca su específica función económica, porque la garantía hipotecaria está destinada a favorecer, de modo especial, el crédito territorial y urbano; garantía específica sobre el inmueble mismo, en el cual se invierte después, de ordinario, la suma dada en préstamo, por quien ejercita aquella rama del crédito que, por ese medio, alcanza un importante incremento. Son sus caracteres: a) Es un derecho real, porque una de sus notas características, propia de todo derecho real, es la que configura el derecho de perseguir la cosa, esté donde esté (jus persecuendi: Scaevola), característica que el precepto en examen destaca de manera clara y terminante. Mas, como también caracteriza a la hipoteca el no entorpecer las facultades dispositivas del propietario del bien gravado con ella ni el disfrute del mismo ni la posibilidad de imponer sobre él nuevos gravámenes que tan sólo limitan para el propietario el valor de los gravámenes ulteriores, se ha puesto en duda su carácter de derecho real y se la considera por algunos autores sólo un jus ad rem inmobiliam (Casso, cit. Scaevola) y otros (Carnelutti, seguido por Nicolo, Garla y otros) que ven en la hipoteca simplemente una modalidad de la acción ejecutiva por lo que proponen desglosarla del derecho civil para convertirla en una mera figura procesal. Otros aun, como el procesalista Fenech Navarro (cit. Scaevola) la estiman sólo un embargo convencional anticipado de naturaleza procesal. A pesar de las observaciones resumidamente indicadas, es un derecho real, constituído en garantía de un derecho de crédito, que da al acreedor el doble derecho persecución y preferencia (Scaevola,

Planiol y Ripert, Mazeaud). Este carácter, está reconocido por la jurisprudencia comparada que sienta que es principio de derecho que las hipotecas sujetan directa e indirectamente los bienes sobre que se imponen al cumplimiento de la obligaciones para cuya seguridad se constituyen, cualquiera que sea su poseedor (cit. Scaevola). b) Es un derecho real, que recae ordinariamente, sobre bienes inmuebles enajenables, específicamente determinados (art. 1363, I), que puede constituir un patrimonio separado (Scaevola). Generalmente la hipoteca, constituye si no un patrimonio separado, sí un patrimonio afectado directa y principalmente a la satisfacción de un crédito, que excluye la posibilidad de dirigirse contra los demás bienes del deudor. Se dice ordinariamente porque, mientras antes sólo podían hipotecarse bienes inmuebles, ahora pueden ser objeto de hipoteca ciertos bienes muebles (art. 1395 y s.) y sean muebles o inmuebles, sólo los enajenables pueden ser hipotecados (art. 1362, 1), por lo que ha de extraerse de la condición de hipotecables los bienes extracomercium. c) Es un derecho real de constitución publicitaria. No sólo exige para su formación y validez, el requisito de forma del documento público (art. 491), sino que, además, precisa la inscripción del mismo en el Registro de Derechos Reales (art. 1364). La publicidad, determina el grado de preferencia de las diversas hipotecas, que se rige no por la fecha del documento público, sino por el orden cronológico, por la prioridad en el tiempo de las inscripciones (Messineo). d) Es indivisible, porque subsistirá íntegra sobre la totalidad de los bienes hipotecados y sobre cualquier parte de los mismos, mientras no se cancele toda la deuda (art. 1363, II). e) Es un derecho real accesorio al servicio de un crédito. La accesoriedad se manifiesta, en su dependencia de la obligación principal: no nace sin algo que asegurar y se extingue cuando el crédito se extingue (art. 1362). Si el crédito se cede, la hipoteca se transfiere a favor del cesionario (art. 1363, III). Siempre mantiene su característica accesoria. Por eso, dice Scaevola: la hipoteca es un derecho real al servicio de un crédito y por ende accesorio. f) Es un derecho que, por su carácter de accesoriedad y de garantía, confiere una acción meramente ejecutiva, porque implica la posibilidad, de que el acreedor inste y obtenga la venta de las cosas hipotecadas, mediante autoridad judicial, para obtener

dinero y cobrar su crédito. g) No atribuye a su titular la posesión de los bienes sobre que recae, como necesariamente ocurre con otros derechos reales: usufructo, uso, habitación, prenda, lo que ha movido a negarle carácter de derecho real (punto a), supra). La relación con la cosa en la hipoteca, no es física sino jurídica; esa relación mira especialmente al derecho del acreedor: venderla, si la conditio iuris establecida, esto es, el incumplimiento de la obligación tiene lugar. Esta diferencia con la prenda: exigencia del desplazamiento de la posesión de la cosa al acreedor o a un tercero, no subsiste ya respecto de los muebles susceptibles de registro, que pueden ser objeto, consiguientemente, de la prenda sin desplazamiento (art. 1362, 4) y 1417). La hipoteca, no supone necesariamente que los bienes gravados sean propios del deudor. La puede constituir en lugar del deudor y para garantizar la obligación de éste, un tercero no-deudor (art. 1360). No debe confundirse con la fianza llamada real (Messineo), porque el fiador al igual que el deudor principal, crea garantía genérica, no específica: responde con todo su patrimonio porque también él es deudor. En el Derecho moderno, se reconocen cinco sistemas hipotecarios, (P. Vives): a) el francés, que consiste en la transcripción (inserción en registro especial de lo que se diría testimonios -copias- expedidas por los notarios), con efectos contra terceros, y en la inscripción que es una medida de publicidad. b) El australiano, o sistema Torrers (su creador), que funciona con una oficina central de registro, en la cual el registrador, es asesorado por dos peritos juristas (examiners of titles) y por topógrafos. c) El alemán, que a diferencia del australiano, cuenta con oficinas distritales, que incluye entre otras funciones la de catastro. d) El suizo, que registra en un libro Diario que lleva el número de orden, hora de recibo, nombre y domicilio del interesado y referencia al libro Mayor, que en formularios especiales registra las características de las fincas y de las inscripciones: propiedad, servidumbre, cargas, derechos hipotecarios, anotaciones, menciones, etc. e) El danés, que incluye además la hipoteca mobiliaria. Jurisprudencia 1.- "La hipoteca da derecho al acreedor para ser pagado de los bienes hipotecados, (pero) no le transfiere el dominio de ellos". (G.J. Nº 222, p. 1228).

2.- "El deudor tiene la obligación de pagar no sólo la cantidad prestada, sino también las costas, para cuya (total) satisfacción se hallan reatados los bienes raíces constituídos en hipoteca". (G.J. Nº 612, p. 5). 3.- "El principio de la divisibilidad de la obligación entre los herederos del deudor consignado en el art. 811 (430) tiene su excepción, entre otros casos, cuando la deuda es hipotecaria y, siéndolo, el heredero que posee el fundo hipotecado puede ser demandado por el total". (G.J. Nº 703, p. 7). 4.- "La hipoteca que pesa sobre las fincas reata al pago del crédito que garantiza, pudiendo el acreedor seguir la respectiva ejecución desde el estado en que se encuentra, sin que ese derecho impida la trasmisión de la propiedad". (G.J. Nº 823, p. 59). 5.- V. el caso Nº 1 del art. 1364. ART. 1361.- (Clases de Hipoteca). La hipoteca es legal, judicial y voluntaria. II. La hipoteca legal se constituye por la ley; la judicial resulta de sentencias pronunciadas por los jueces; y la voluntaria depende del acuerdo de dos o más voluntades o de una sola voluntad, como en los contratos o los testamentos respectivamente. Fte: Cgo. it. 2808, 3) (para I) - Cgo. fr. 2117 (para II) Precd: c. c. abrg. 1461 - 1462 Conc: c. c. 1368 - 1369 - 1372 Las hipotecas atendiendo a su origen, son clasificadas por los códigos y por los autores, en legales, judiciales y voluntarias. Ossorio, en su Anteproyecto (art. 1468), sólo reconoce la hipoteca voluntaria o convencional, porque -dice, comentando el art. 1716 del Proyecto de Código Civil argentino de 1936- la hipoteca legal, no es sino el derecho que da la ley a la constitución de una hipoteca y ciñéndose a una absoluta propiedad de lenguaje, no

debería hablarse de hipoteca legal sino del derecho legal a pedir la constitución de hipoteca, cuya inscripción debería tramitarla sumarísimamente el beneficiado por la disposición legal. El Proyecto Toro (art. 2229), reconoce la hipoteca convencional y la legal (dentro de la cual incluye la judicial). Las legales, también llamadas necesarias, pueden dividirse en expresas y tácitas. Las voluntarias, atendiendo al modo de constituirse, pueden ser, según Scaevola y el derecho español, bilaterales, unilaterales y testamentarias, mientras según Messineo la hipoteca voluntaria nace del contrato o de la declaración unilateral (art. 955) de voluntad, excluído el testamento, dice. El autor primeramente aquí citado, sostiene a tenor de la Ley hipotecaria española (art. 138) que admitida por ésta que la hipoteca puede ser impuesta por disposición del dueño de los bienes sobre que se establezca, nada impide que ella sea constituída no solamente por acto intervivos sino también por acto mortis causa, es decir, por testamento. El problema parece estar referido al requisito de forma ad solemnitatem exigido para constituir la hipoteca voluntaria (art. 491, 2) que habrá de hacerse siempre por documento público. Quiere esto decir que, puede constituirse hipoteca por acto unilateral mortis causa (testamento) siempre que éste se otorgue en una de las clases de testamento solemne por ante un funcionario fedatario (art. 1126). El art. permite la constitución de la hipoteca por testamento, pero no explica el punto aquí examinado, cuya interpretación ha de admitirse que es la dada, a mérito de la interpretación combinada de este art. y del 491, 2). Las hipotecas (voluntarias) también pueden ser, según los autores, de tráfico o de seguridad. Las primeras son aquellas que pueden ser negociadas tanto por la enajenación del crédito como por la venta del inmueble asegurado (ejs.: las que garantizan los derechos de los tenedores de títulos valores o las que se constituyen para emitir cédulas hipotecarias, y bonos bancarios; arts. 901, 1440, 1437 del c. com.). Las segundas son las que están pendientes, para ser hipotecadas normales, de la cristalización del crédito, es decir, de que se produzca o concrete el crédito, como en el caso de la hipoteca constituída para asegurar la gestión del tutor (c.f. art. 307) o de la que pudiera constituirse (pues nada lo impide) en garantía de una corriente de crédito. Jurisprudencia

"La hipoteca voluntaria depende de las convenciones voluntarias y de la forma exterior de las escrituras en contrato o testamento y debe constituirse precisamente en escritura pública que, debidamente anotada en el Registro, produce (prelación) de crédito por la fecha de su inscripción, en concurrencia con otros acreedores hipotecarios". (G.J. Nº 669, p. 18). ART. 1362.- (Objeto de la hipoteca). I. Pueden darse en hipoteca: 1) Los bienes inmuebles que están en el comercio, con sus pertenencias y accesorios considerados inmuebles. 2) El usufructo de dichos bienes. 3) El derecho de superficie y el derecho a construir. 4) Los muebles sujetos a registro. 5) Otros bienes y derechos expresamente señalados por la ley. II. No se pueden hipotecar las servidumbres independientemente del inmueble respectivo, y la hipoteca sobre el inmueble alcanza a las servidumbres ya constituídas y a las que se constituyen en el futuro. III. Los derechos de usufructo, uso y habitación constituídos con posterioridad a la inscripción de la hipoteca toman su propio rango y son oponibles a terceros desde la fecha de la inscripción. Fte: Cgo. it. 2810 (para I) - L. hipotecaria esp. 108 (para II) Precd: c. c. abrg. 1464 Conc: c. com. 898 - 900 - 1440 c. c. 77 - 82 - 201 - 203 - 216 - 219 - 256 La nota diferenciadora de la hipoteca con relación a otras formas reales de garantía, que residía entre otras en que sólo podía recaer sobre inmuebles, pertenece al pasado, con la inclusión de los muebles sujetos a registro entre los bienes que pueden ser objeto de ella. Las pertenencias y accesorios aludidos en el caso 1) son los muebles considerados inmuebles por destino.

El usufructo, derecho eminentemente temporal y enajenable (art. 219), por su condición de derecho real y su carácter de transmisible es perfectamente hipotecable. Los derechos de superficie y a construir, que tienen iguales condiciones (carácter real y transmisibilidad) también lo son, como el usufructo, hipotecables. Los muebles sujetos a registro, son desde luego enajenables, esto es, están en el comercio y su hipotecabilidad se funda tanto en esta razón como en la facilidad de su identificación, respecto de otros muebles, de modo que se facilita su registro y su persecución (v. la anot. al art. 1395). Entre los otros bienes y derechos expresamente señalados por la ley, ha de considerarse como inmuebles susceptibles de hipoteca las pertenencias mineras (art. 178 c. min.), con la advertencia que, en este caso, el objeto de la hipoteca no es la mina en sí, sino la concesión, o sea, el derecho del concesionario. Debe inscribirse necesariamente en el Registro minero, además de su inscripción en el Registro de Derechos Reales (art. 180 c. min.). El parágrafo II, como su fuente, deja inferir que puede hipotecarse la servidumbre conjuntamente con el predio. Scaevola, con muy buen criterio, observa esta consecuencia en sentido de que la servidumbre no se hipoteca con el predio dominante, ya que es sólo éste el que se hipoteca y la servidumbre, como condición del predio y por su inseparabilidad (v. las anots. a los arts. 256 y 257), sigue la suerte del mismo, porque, dice el autor citado, no puede fijarse un valor al predio y otro a la servidumbre, a los fines de la tasación del bien, que jurídicamente es una sola cosa dada la inseparabilidad mencionada, tiene su repercusión en el precio, que es uno solo. Luego, la copia de la disposición española, deviene innecesaria y sin asidero en la consideración científica del caso. La servidumbre no se hipoteca porque es una qualitas fundi (Messineo). El parágrafo III. no tiene realmente nada que ver con el objeto de la hipoteca y ni siquiera con la prelación del ejercicio de los derechos, una vez que, cual se ha visto en la anot. al art. 1360, punto a), la hipoteca no impide la posibilidad de imponer sobre el bien hipotecado otros gravámenes. En realidad, lo que el parágrafo ha querido establecer es que los derechos que menciona si son inscritos en el registro de derecho reales posteriormente a la hipoteca, no son oponibles al acreedor hipotecario y el lugar

de la regla puede estar mejor en la disposición del art. 1364. ART. 1363.- (Especialidad e indivisibilidad de la Hipoteca). I. La hipoteca debe ser inscrita sobre bienes especial e individualmente indicados y por una suma determinada en dinero. II. la hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes hipotecados, sobre cada uno de ellos y sobre cada una de sus partes, y garantiza toda deuda y cada una de sus partes o saldos. III. Toda hipoteca subsiste en el inmueble aun cuando él pase a otras manos, y los adquirentes gozan de los términos y plazos concedidos al primer deudor. Fte: Cgo. it. 2809 (para I y II) - Cgo. fr. 2114 i.f. y 2167 i.f. (para III) Precd: c. c. abrg. 1459, 2) y 3) - 1463 - 1479 - 1485 Conc: c. c. 431 - 1365 - 1378 - 1556 La especialidad de la hipoteca importa que ésta no puede afectar sino a bienes determinados específicamente y por una suma determinada (arts. 1378 y 1379). La razón principal de esta condición está en que de admitirse la hipoteca general ésta complicaría demasiado la practicabilidad y utilidad del instituto, ya que en el evento de una pluralidad de acreedores hipotecarios, cada cual pretendería derecho de prelación sobre cada uno de los bienes hipotecados (aun futuros) y no dejaría libre ninguno (Messineo), mientras que la especialidad permite conocer los bienes libres que pueden ser objeto de hipoteca separada y, si llega el caso, de ejecución forzosa separada. La determinación de la suma, permite a terceros conocer la causa y el monto del crédito garantizado con la hipoteca y la parte del bien que está aún libre de deudas, haciendo posible al deudor obtener nuevos créditos con la garantía del mismo bien. La especialidad de la hipoteca no admite la hipoteca general, que el c. c. abrg. permite en su art. 1461, omitido en el nuevo código. La necesidad de una inscripción especial sobre cada uno de los bienes hipotecados del deudor, según el sistema francés del que se tomó dicha disposición, hacía más que complicada la operación. Esto, no supone que no se pueda hipotecar varios inmuebles. En tal caso, la partida de cada inmueble en el Registro de Derechos Reales, debe contener la inscripción de la hipoteca con especificación de la suma total del crédito y la referencia a los otros inmuebles comprendidos en la hipoteca. En caso de ejecución, el orden de

su realización se conformará a los dispuesto por el art. 1366, aunque debe observarse, que ello depende de la relación entre el importe del crédito y el valor de los bienes, así como la voluntad de las partes expresada en el contrato, pues que, ordinariamente, no se da en garantía dos inmuebles cuando el valor de uno de ellos puede cubrir satisfactoriamente el crédito. La indivisibilidad, hace que cada un de los adquirentes de una parte del único bien hipotecado, en la eventualidad de una división de éste, están sometidos a soportar, sobre la parte respectiva, la satisfacción de la deuda entera. Si son varios los bienes hipotecados en garantía de un solo crédito, el acreedor puede accionar por el total de su crédito sobre cada uno de los bienes gravados, a su elección y no está obligado a dividir su acción y hacerla valer proporcionalmente a cada uno de dichos bienes. Además de esta indivisibilidad, referida al o a los bienes gravados, la indivisibilidad también se entiende (Messineo) referida al crédito, punto de vista respecto del cual, se tiene: a) el bien hipotecado queda gravado en su totalidad, hasta la satisfacción de todo el crédito, y b) el gravamen no se restringe a una parte del bien, aunque el crédito haya sido parcialmente extinguido. Aplicaciones de este principio, se encuentran en el art. 1267, (repetición por pago de deuda común) y 1374 (hipoteca sobre bienes indivisos) v. gr. El principio de la indivisibilidad de la hipoteca, implica que ella se extiende a todas las mejoras, construcciones y accesiones que benefician a la cosa hipotecada o incrementan su valor (art. 1365). Cada uno de los que adquieren una parte del único bien hipotecado, está -en la hipótesis de división de éste- sometido a soportar, sobre la parte respectiva, la satisfacción de la deuda entera (Messineo). La facultad de perseguir la cosa hipotecada erga omnes, es directa e inmediata, lo que quiere decir que entre acreedor hipotecario y el bien hipotecado no se interpola nadie ni a nadie hay que acudir (Scaevola). Jurisprudencia 1.- "La obligación cuya ejecución se demanda es hipotecaria y, por consiguiente, indivisible". (G.J. Nº 31, p. 272).

2.- "Según el art. 1459 (1363), la hipoteca sigue a los inmuebles a cualesquiera manos que pasen". (G.J. Nº 315, p. 3000). 3.- "La hipoteca es por naturaleza indivisible y sigue a los inmuebles a cualesquiera manos que pasen". (G.J. Nº 703, p. 6) 4.- "Según el art. 1459 (1363) la hipoteca es indivisible por su naturaleza y se extiende a todas las mejoras que sobrevienen al inmueble hipotecado". (G.J. Nº 714, p. 28). 5.- "La hipoteca es indivisible y subsiste sobre los bienes afectados y sobre cada uno de ellos". (G.J. Nº 799, p. 28). 6.- "La hipoteca constituida por los dos cónyuges, surte los efectos que señala la ley, sin que la circunstancia de haberse divorciado ellos posteriormente tenga ningún efecto modificatorio de esas consecuencias legales de la hipoteca". (G.J. Nº 1265, p. 24). 7.- "Tal garantía (hipotecaria), por su carácter real, subsiste a través de las manos por las que pase el inmueble". (G.J. Nº 1265, p. 26). 8.- "La hipoteca no puede ser general y debe señalarse específica e individualizadamente, son indicación de su situación, límites y otras circunstancias que haga conocer precisa y distintamente el bien hipotecado, conforme disponen los arts. 1485 (1363) del c. c. y 6º de la L. de 15 de Nov. de 1887". (G.J. Nº 1283, p. 63). 9.- "Los arts. 1459 y 1479 (1363) del c. c. sólo rigen para el caso de transferencias directas y no para las adquisiciones judiciales en las que el juez otorga la escritura pública entregando los bienes del comprador judicial libres de todo gravamen, porque si no fuera así, el rematador de buena fe, además de

doblar el valor del inmueble el valor del inmueble subastado tendría que pagar también a los acreedores hipotecarios con otras sumas acaso mayores que lo abonado por el valor del remate, lo que jurídicamente es inadmisible y para prevenir lo cual ha de observarse lo dispuesto por el art. 494 (531) del p.c.". (G.J. Nº 1587, p. 49). 10.- "La hipoteca es por su naturaleza indivisible y subsiste enteramente sobre todos los bienes afectados y sobre cada uno de ellos". (Lab. Jud. 1979, p. 123). 11.- "El principio de la especialidad, instituido por L. de 15 de Nov. de 1887 (art. 25, inc. e) importa que el bien sujeto a registro debe estar claramente especificado, principio mantenido en la legislación vigente (c.c. art. 1363) y por virtud la hipoteca, sea judicial, legal o voluntaria, debe inscribirse sobre bienes especial e individualmente indicados". (A.S. Nº 77, de 20-V-80). 12.- V. los casos Nos. 5 y 8 del art. 491; 2 del art. 1378; 3 del art. 1360; 14 del art. 1545; 9 del art. 1552. ART. 1364.- (Efectos respecto a terceros). La hipoteca sólo surte efecto respecto a terceros desde el día de su inscripción en el registro respectivo. Fte: Cgo. fr. 2134 - Cgo. arg. 3135 Precd: L. 15 Nov. 1887, arts. 1 y 7, 1º) Conc: c.f. 149 - c. com. 899 - c. min. 180 - c.p. 90 c. c. 1383 - 1538 La hipoteca, en general, sea legal, judicial o voluntaria, es un derecho de constitución publicitaria. Requiere la concurrencia de dos exigencias: 1º) la escritura pública, como requisito de forma (arts. 452, 4) y 491, 2), particularmente en la voluntaria, 2:) la inscripción de la misma en el Registro de los derechos reales, a mérito del precepto en examen. Como razón de estas exigencias, Scaevola indica que en los derechos reales de no-contacto, o que no manifiestan o exteriorizan su existencia por actos externos y que,

por tanto carecen de publicidad natural o plasticidad, como es el caso de la hipoteca, se pretende, haciendo de la inscripción su requisito constitutivo, dar a este derecho real la publicidad que por sus características le faltan. Además se tiene en cuenta la necesidad de garantizar debidamente el crédito territorial, que sin garantías adecuadas no acudiría al préstamo sobre la tierra o sobre los muebles sujetos a registro, sin el desplazamiento de la posesión. Como el art. 491, 2) habla de documento público, para las hipotecas legales o judiciales, ha de entenderse esa exigencia en el sentido que asigna a la expresión documento público, el art. 1287, prg. I. Son los casos de excepción que llama Roca Sastre (cit. Scaevola), en que las hipotecas se constituyen en un documento público que no fuere escritura. Ejemplificativamente, téngase en cuenta al efecto, los casos siguientes: a) la hipoteca sobre los bienes del deudor de pensiones de asistencia (c.f. art. 149); b) las disposiciones del juez de la quiebra que debe contener el auto declarativo para su anotación en los registros respectivos (c. com. art. 1551, 2); c) el contemplado en el Código de procedimiento penal (arts. 213, 215, 217) en cuanto a la hipoteca que se constituya por diligencia apud acta a los efectos de afianzar la libertad provisional. En general todos los casos del mandato judicial, en aplicación de las disposiciones legales pertinentes (art. 1540, incs. 13 y 14 y art. 1552, sobre anotaciones preventivas). No puede adquirirse un derecho hipotecario por usucapión (Messineo), porque para constituirlo es inexcusable la inscripción y, por ello, no se concibe una posesión de inmueble a título de hipoteca. No es un derecho susceptible de ejercicio por parte del que no es titular de él. Otra de las finalidades de la publicidad-carga de la inscripción, además de su función constitutiva, es que se evita con ella la creación de vínculos ocultos sobre la propiedad inmobiliaria mediante hipotecas ocultas (Messineo). Jurisprudencia 1.- "Para desestimar la tercería basta que la constitución de la hipoteca, en cualquier circunstancia que haya tenido lugar, sea anterior al otorgamiento de la escritura de oposición". (G.J. Nº 315, p. 3000).

2.- "El crédito hipotecario anotado en el Registro surte contra terceros los efectos que tiene la hipoteca legalmente constituida y anotada". (G.J. Nº 487, p. 14). 3.- V. los casos único del art. 1361 y todos los del art. 1368. ART. 1365.- (Mejoras, construcciones y accesiones). La hipoteca se extiende a todas las mejores, construcciones y accesiones que sobrevienen en el inmueble hipotecado, salvas las excepciones establecidas por ley. Fte: Cgo. it. 2811 Precd: c. c. abrg. 1478 Conc: c. c. 1363 V. la anot. al art. 1363. A propósito del art., se considera que, en principio, no parece haber problema en esta materia, habida cuenta que hipotecada una cosa, ella, tal como era al constituirse la hipoteca, es la que debe responder del crédito. Sin embargo, no cabe desconocer que la cosa o el bien hipotecado puede variar, sea por incorporaciones naturales debidas a fenómenos de accesión, sea por incorporaciones industriales debidas a edificaciones, mejoras, etc., como también puede sufrir disminución en su valor intrínseco, por accidentes naturales o industriales. Esta extensión que dispone la ley a las accesiones naturales y a las mejoras, incluidas en éstas las construcciones, se refieren a las posteriores a la hipoteca, esto es, a las que sobrevengan después de la constitución de ésta, porque las anteriormente realizadas, se consideran hipotecas per se en su carácter de cualidades del fundo o del bien hipotecado a tiempo de constituirse la hipoteca (Scaevola). El art. lo dice con claridad, se refiere a las accesiones, construcciones y mejoras introducidas por el deudor hipotecario, siéndolo ya, lo que es lógico, porque de ordinario y en buena parte de los casos invierte el dinero de la hipoteca en esas mejoras. Ahora bien, la disposición, aunque no lo dice con la claridad debida, se refiere al bien hipotecado que se mantiene en poder del deudor, pero no dice qué pasa, cuando

ese bien se transfiere a manos de un tercero, que es quien realiza las construcciones o mejoras. El art. se concreta a proclamar la salvedad de las excepciones establecidas por la ley, copiando ad pedem literae a su fuente legislativa, pero omitiendo especificar luego esas excepciones como lo hace el Cgo. modelo. Una de esas excepciones consta en el art. 2864 del Cgo. italiano, cuya adopción se ha omitido, inexplicablemente si se tiene en cuenta la relación directa que tiene con la regla in fine en estudio y que, en la parte pertinente (pues se refiere también a los daños que ocasiona el tercero adquirente), establece que el tercero adquirente del bien hipotecado después de la hipoteca: tiene el derecho de hacer separar del precio de venta (en el supuesto de ejecución) la parte correspondiente a las mejoras realizadas después de la (inscripción) de su título, hasta la concurrencia del valor de las mismas en el momento de la venta. Otra de las excepciones extrañadas, figura en el art. 2873 del Cgo. modelo, fuente del art. 1386 pero incompletamente adoptado, atenúa el principio de la extensión de la hipoteca a las mejoras y construcciones posteriores, en el caso de edificios en los cuales el propietario después de constituida la hipoteca ha realizado elevaciones (ha agregado pisos, para decirlo más claramente) de dicho edificio, mediante una reducción que deje a estas elevaciones exentas en todo o en parte de la garantía hipotecaria, dentro de límites establecidos en otra regla tampoco adoptada. La primera excepción aquí mencionada está inserta entre las disposiciones relativas a los efectos de la hipoteca respecto del tercero adquirente, que el Código no legisla, y la segunda entre las relativas a la reducción de las hipotecas. La posibilidad de aplicar por analogía las disposiciones de los arts. 97 y 223, de acuerdo a la regla general establecida en el art. 1º, II) del p.c. (pues este es un caso manifiesto de insuficiencia de la ley), es cuestión que queda para la interpretación de la jurisprudencia, que debe considerar, según casos y circunstancias, esas excepciones establecidas por la ley y que la ley no ha establecido dónde y cómo corresponde. Queda por determinar, también, si la indemnizaciones están comprendidas en la extensión que regula el art., particularmente por razón de seguros en caso de siniestro, o por razón de expropiación. Ha de considerarse que, como Scaevola, en el capital del seguro y en el capital de la expropiación, está el importe del crédito hipotecario, y si hubiere algún exceso, le corresponde al deudor. Nótese que el c. com. (art. 1062: seguro sobre cosas gravadas) contempla el caso en la regulación de los seguros, y el c. aér. (art. 64) en el supuesto de destrucción o pérdida total o parcial de la aeronave hipotecada. En la expropiación, la solución tiene que ser afirmativa.

Jurisprudencia 1.- "La venta que debe efectuarse de los terrenos hipotecados no excluye las casas posteriormente construidas por el deudor en uno de ellos, por ser mejoras previstas y comprendidas en el art. 1478 (1365)". (G.J. Nº 743, p. 15). 2.- V. el caso Nº 4 del art. 1363. ART. 1366.- (Hipoteca sobre varios inmuebles; orden en que deben ser vendidos). El acreedor cuya hipoteca comprende varios inmuebles podrá a su elección perseguir a todos ellos simultáneamente o sólo a uno, aun cuando hubieran pertenecido o pasado a propiedad de diferentes personas o existieran otras hipotecas. Sin embargo, el juez podrá, por causa fundada, fijar un orden para la venta de los bienes afectados. Fte: (posible) Cgo. arg. 3113 - 3114 - o Cgo. alemán 1132 Conc: c. c. 1360 V. la anot. del art. 1363, en lo pertinente. Atendiendo al número, los autores distinguen las hipotecas mancomunadas de las solidarias (Scaevola). Lo común es que la hipoteca sea mancomunada, esto es, que cuando se hipotecan varias fincas en garantía de un sólo crédito, se especifica en la escritura constitutiva la parte del crédito de que cada finca deba responder. Cuando es solidaria, en la hipoteca sobre varias fincas en garantía de un sólo crédito, se pacta la no distribución. Esta regla se aplica también a la finca que hipotecada, es dividida posteriormente en varias (ejemplo: partición de herencia), división que es intrascendente para el acreedor hipotecario, porque su crédito no se fracciona con la división de la finca, pudiendo dirigir su acción contra todas las fracciones que formaban un solo cuerpo, antes de la división o contra cualquiera de ellas. Estas modalidades deben ser tenidas en cuenta en la aplicabilidad del art. 1132 del c. c. alemán, contiene análoga disposición y similarmente formulada a la del art. en examen, razón que abona considerarle posible fuente de éste. Dice: "Hipoteca solidaria.- Si el crédito está garantizado por una hipoteca sobre varias fincas, cada una de las fincas estará afectada a la totalidad del crédito. El

acreedor podrá demandar el pago, a su voluntad, en el total o en parte sobre cada una de las fincas...". Se permite así gravar varias propiedades en garantía del mismo crédito, respondiendo cada una de las propiedades del total del crédito, aunque sin permitírsele al acreedor reclamar más de una vez la cantidad de su acreencia. Su finalidad está dirigida a impedir que se inscriba varias hipotecas independientes sobre diversas fincas en aseguramiento del mismo crédito (lo que prohibe estrictamente el derecho alemán: (Loewenwarter)). Jurisprudencia V. el caso Nº 5 del art. 1363. ART. 1367.- (Otros tipos de hipotecas). Las hipotecas de otra naturaleza se regirán por las leyes que les conciernen. Conc: c. aér. 59 y s. - c. com. 899 - 900 - 901 - c. min. 178 El art. atribuye a las leyes concernientes las hipotecas de otra naturaleza, sin otra indicación que facilite la comprensión de tal ambigüedad. Ocurre, empero, que mientras esta regla reenvía el caso a las leyes especiales, éstas, a su vez, lo hacen al c. c. (arts. 178 del c. min. y 899 del c. com.). Sólo el c. aér regula con el debido detalle la hipoteca de aeronaves, propia de su legislación. Considérese que el precepto, puede referirse también, sin duda, dentro de las modernas concepciones hipotecarias, a las que admiten constituir hipoteca en letras, títulos a la orden o pagarés simples, inscritos en el Registro y suscritos por el Registrador; trasmisibles por endoso y vilidad, flexibilidad y circulación, que antes no tenía (Ossorio). Tómese como ejemplos las hipotecas que garantizan los derechos de los tenedores de títulos - valores, entre los cuales ha de entenderse incluidos los títulos de renta del Estado (Bonos del Estado), los bonos bancarios (arts. 901 y 1437 del c. com.), o las hipotecas sobre naves, la hipoteca automovilística, etc. Son tipos de la hipoteca mobiliaria.

SECCION II DE LA HIPOTECA LEGAL ART. 1368.- (Enumeración). Independientemente de las hipotecas legales previstas por otros códigos o por leyes especiales, los créditos a los cuales la ley otorga hipoteca son: 1) Los del Estado, municipios y otras entidades públicas sobre los bienes de administradores, recaudadores y demás personas a cuyo cargo está el manejar o cuidar los intereses de esas entidades, así como sobre los bienes pertenecientes a todo deudor de ellas. 2) Los previstos en el artículo 1346 en relación a la hipoteca suplementaria a que se refiere al artículo 1347. 3) Los de quien vende un inmueble, por el precio no pagado. 4) Los del prestador de dinero para la adquisición de un inmueble, siempre y cuando conste por el documento de préstamo que la suma estaba destinada a ese fin y aparezca por el recibo del vendedor que el pago se hizo con el dinero de ese préstamo. 5) Los del coheredero, copropietario y socio, sobre los inmuebles asignados en la división a los otros copartícipes en cuanto al pago de las compensación que les corresponden. 6) Los del arquitecto y contratista para pagar el precio de su trabajo y sus salarios. 7) Los del prestador de dinero para pagar a los arquitectos y contratistas, así como los del albañil y otros obreros empleados para edificar, siempre que su empleo conste en la forma prevista por el caso 4 del artículo presente. Fte: Cgo. it. 2817, 1) y 2) (para 3 y 5) - Cgo. fr. 2103 (para 4, 6 y 7) - 2121 (para 1) Precd: c. c. abrg. 1466 - 1451 a 1455 Conc: c.f. 149 - c.p. 90 - c. com. 1551, 2) - 1563, 5) c. c. 325 - 1246 - 1347 - 1361 El Código, no da un concepto de la hipoteca legal. El art. 1361, II), se limita a decir que la hipoteca legal se constituye por la ley, lo cual, en principio, no es decir nada.

El concepto de la hipoteca legal, se determina por la finalidad que desempeña esta clase de garantía y, en ese sentido, se la define como la garantía que otorga la ley, en favor de determinadas personas, cuyos intereses patrimoniales necesitan una protección específica (Scaevola). Planiol y Ripert, la definen como aquélla que el acreedor posee de pleno derecho, sin necesitar obtener su constitución mediante una convención expresa. Mas, esto no supone que la hipoteca legal actúa ope legis, como luego se verá. La hipoteca legal, necesaria o forzosa, como también se la llama, se impone por la ley aun en los casos en que el deudor fuese reacio a constituirla: es independiente de la voluntad del deudor y aun del mismo acreedor garantizado (Messineo). Esta independencia de la voluntad del acreedor o beneficiario, no excluye a éste de la obligación de hacerla pública mediante inscripción. En el Cgo. modelo (ejemplo, el art. 2834 sobre la inscripción de la hipoteca legal del enajenante o del codivisionario), como en muchos otros (v. gr. España, art. 1875; Francia, ley de enero de 1955, cit. de Mazeaud), la hipoteca legal debe inscribirse por los interesados para surtir efectos. La obligación de hacerlo está determinada expresamente. En el ordenamiento nacional, lo está expresamente en el art. 7º de la L. de 15 de Nov. de 1887 sobre registro de los derechos reales. El Código, también lo establece, con carácter general para todas las especies de hipoteca en el art. 1364 (V. la anot. respectiva) y, consiguientemente, para la legal. De acuerdo a las disposiciones de la ley, resulta de manera clara que no existe diferencia ninguna entre la hipoteca legal y la voluntaria, excepto lo pertinente a su origen. Mientras la voluntaria es eminentemente convencional, la legal es de imposición obligatoria (Scaevola). Mas, una vez constituida, la hipoteca es idéntica: en un caso trata de asegurar el cumplimiento de una obligación convencional, en el otro previene el peligro que eventualmente pudiera correr el patrimonio de alguna persona digna de una protección específica. Son notas características de la hipoteca legal:

a) Que es necesaria o forzosa, precisamente porque la ley estimando un hecho o supuesto digno de protección específica, la impone a quienes por su posición jurídica en relación con la protegida, pueden menoscabar sus derechos de constituir hipoteca. b) Que actúa en beneficio de determinadas personas necesitadas de protección, que en determinadas circunstancias pueden verse en situaciones de peligro de sufrir lesión en su patrimonio, lo que se quiere evitar mediante las cautelas hipotecarias pertinentes. c) Que no actúa ope legis o de manera automática, por el sólo hecho de presentarse la situación de hecho objeto de protección legal. Como se ha visto anteriormente es indispensable su inscripción publicitaria. La ley hipotecaria española (cit. Scaevola) define el punto con cabal precisión: las personas a cuyo favor concede la ley hipoteca legal no tienen otro derecho que el de exigir la constitución de una hipoteca, y añade que para que las hipotecas legales queden válidamente constituidas, se necesita la inscripción del título en cuya virtud se constituyen (arts. 158 y 159). d) La hipoteca legal no tiene una naturaleza jurídica unitaria. Aunque los caracteres sean en todas ellas los mismos, cada hipoteca responde a una necesidad específica, que hace distinta su naturaleza e impide hablar de la naturaleza genérica de la hipoteca legal. Basta una somera comparación de los casos enumerados en el art. que no son los únicos de hipoteca legal- para comprender esta observación. e) No es de tráfico la hipoteca legal (v. la anot. al art. 1361), concepto que supone la movilidad de la hipoteca: posibilidad de que sea cedida y por su carácter accesorio y porque nace y está al servicio de un crédito, hace que con el crédito pueda ser traspasada la hipoteca. Pero esto sólo puede comprender las hipotecas voluntarias; tratándose de las legales, los créditos asegurados con dicha garantía no pueden cederse (Scaevola), ya porque impide la cesión la inexistencia del crédito, ya por su absoluta indeterminación, o ya porque la propia naturaleza del hecho protegido impide la negociación del crédito, por lo menos hasta el momento en que la hipoteca legal se escinde del supuesto de hecho para cifrar vida independiente y objetivarse, momento en el cual ya no responde a una finalidad de garantía, porque la finalidad se ha consumado y sólo responde a una razón de reintegración que puede hacerla tanto el favorecido por la hipoteca legal como otra persona.

La hipoteca legal, sólo tiene lugar en los casos y según las formas autorizadas por la ley, según el precepto del art. 1360, III, que es, en realidad, la regla general aplicable a las hipotecas legales, las cuales son, entre otras que pueden encontrarse en el ordenamiento jurídico general, las que señala este artículo. Jurisprudencia 1.- "La hipoteca legal para surtir sus efectos contra terceros, debe estar registrada con arreglo a la ley de 15 de Nov. del 87". (G.J. Nº 603, p. 3). 2.- "Conforme a los arts. 14, 20 y 22 de la Ley de 15 de Nov. de 1887, las hipotecas tácitas (legales) para surtir efectos contra terceros, deben ser inscritas". (G.J. Nº 720, p. 22). 3.- "La hipoteca (legal) con que estuvieron gravados los bienes del tutor en favor del menor no fue inscrita, mientras que la otorgada en beneficio del acreedor sobre la finca (lo fue)... en consecuencia a este último crédito (debe) ser pagado con preferencia al primero". (G.J. Nº 720, p. 22). 4.- "La subrogación de la hipoteca sin la concurrencia del acreedor, no surte efecto contra éste". (G.J. Nº 732, p. 19). 5.- "No debe confundirse la hipoteca legal de los bienes de los delincuentes y culpables, establecida por la última parte del art. 18 (90) del c.p., con el secuestro (propiamente es retención tanto en la vieja como en la nueva legislación) que recae sobre los bienes o sumas de dinero pertenecientes al deudor, conforme a la regla del art. 471 (504) del p. c.". (G.J. Nº 1210, p. 104).

SECCION III DE LA HIPOTECA JUDICIAL ART. 1369.- (Resoluciones de las cuales deriva). I. La hipoteca judicial se origina en las sentencias que condenan a pagar una suma de dinero, o los daños o perjuicios resultantes por no cumplir una obligación de hacer, sea en juicio contradictorio, sea en rebeldía, sean las sentencias definitivas o provisionales, en favor de quien o quienes las han obtenido. II. Esta hipoteca también resulta de otras resoluciones judiciales o administrativas a las cuales la ley confiere ese valor para el efecto. Fte: Cgo. 2818 - Cgo. fr. 2123 Precd: c. c. abrg. 1468 Conc: c. c. 1361 - 1384 - 1386 - 1391 - 1395 - 1546 - 1547, II) - 1552 1556 Pese a su nombre, la hipoteca judicial es hipoteca legal (Mazeaud). Quien obtenga una sentencia, civil o penal (por aplicación del art. 90 del c.p. que establece hipoteca legal de los bienes de los responsables de un delito), de condena o de cualquiera otra providencia judicial de igual eficacia (v. gr. art. 496 del p.c.), adquiere título, para escribir hipoteca, que le asegure prelación a los efectos de la futura ejecución forzosa que él mismo, u otro, esté por promover (Messineo). Otras actuaciones judiciales de las que derivan inscripciones hipotecarias, que pueden agregarse como ejemplos a los dados anteriormente, están comprendidas en la disposiciones de los casos 13, 14 y 15 del art. 1540 del Código y en los arts. 149 del c.f. y 1551, inc. 2) y 1563, inc. 5 del c. com. Tiene utilidad práctica, por el hecho de que el acreedor que tiene un crédito ya líquido y exigible, por efecto de la sentencia, puede proceder a la ejecución inmediata sobre los inmuebles del deudor. La inscripción es necesaria. En rigor, la sentencia confirma o convierte en inscripción, una notación preventiva (art. 1152), que es hecha al iniciarse la demanda, mediante la cual el acreedor está cubierto de cualquiera sorpresa perjudicial, que el

deudor pudiera depararle en el curso del proceso. Jurisprudencia 1.- "El simple reconocimiento del pagaré, sin previo juicio ni audiencia de la parte obligada, no importa sentencia de las que según el art. 1468 (1369) del c. c. dan origen a la hipoteca judicial". (G.J. Nº 533, p. 24). 2.- "Habiendo tomado razón (inscrito) el decreto de solvendo (intimación de pago) y embargo de la casa que se reató al pago de la deuda, y que no ha sido anulado por ningún acto posterior, quedó constituida legalmente la hipoteca en favor del acreedor". (G.J. Nº 557, p. 22). 3.- "La ley permite la anotación preventiva del mandamiento de embargo ejecutado en bienes del deudor, anotación que se convierte en inscripción cuando se pronuncia dentro del año la sentencia ejecutoriada de remate, surtiendo esta inscripción todos los efectos de tal, desde la fecha de la expresada anotación". (G.J. Nº 791, p. 33). 4.- "Siendo evidente que el instrumento en que se apoya su oposición, es de fecha posterior a la de la hipoteca judicial constituida en favor de ejecutante, se rechaza (la pretensión) del tercerista... ". (G.J. Nº 806, p. 27). 5.- "La anotación preventiva se convirtió en inscripción definitiva con el (registro) de la subsiguiente sentencia de remate ejecutoriada, y al darse preferencia a la hipoteca constituida en esa forma sobre las demás, que son de fecha posterior, se aplica debidamente (la ley)". (G.J. Nº 808, p. 22). 6.- "La hipoteca judicial, establecida por el art. 1468 (1369) del c. c., está sujeta a la inscripción en el registro de derechos reales, conforme al art. 7º de la L. de 15 de Nov. de 1887, sin cuyo requisito no puede perjudicar a terceros ni

seguir a cualesquiera manos que pase la cosa hipotecada". (G.J. Nº 1623, p. 197). ART. 1370.- (Sentencias arbitrales). Las decisiones de los jueces árbitros sólo producen hipoteca en cuanto las reviste el mandato judicial de ejecución. Fte: Cgo. it. 2819 - Cgo. fr. 2123 Precd: c. c. abrg. 1470 Conc: p.c. 738 Las sentencias o laudos arbitrales y las pronunciados por autoridades extranjeras, constituye título para la hipoteca judicial, una vez que alcancen el decreto judicial de ejecutoriedad. En el primer caso (laudos arbitrales), ese decreto de ejecutoriedad ha de suponerse constituido con el decreto de intimación de pago (art. 491 p.c.: el auto de solvendo del régimen abrogado), que expida el juez competente, una vez que el procedimiento del juicio de arbitradores (arts. 739 y s. del p.c.), no contiene previsión ninguna respecto de la ejecución de los laudos, excepto los que las partes convengan en el compromiso (art. 740, caso 6, p.c.). ART. 1371.- (Sentencias extranjeras). Se puede inscribir una hipoteca sobre la base de sentencias pronunciadas por autoridades judiciales extranjeras, en cuanto el tribunal boliviano llamado por ley, haya mandado cumplir, salvo que las convenciones internacionales dispongan otra cosa. Fte: Cgo. it. 2820 Precd: c. c. abrg. 1471 Conc: loj. 53, 20) - p.c. 552 - 557 - 560 - Tdo. Mvo. 3 - 4 El mandato judicial de ejecución en ambos casos, juicios arbitrales y sentencias extranjeras, emana de resolución de la Corte Suprema de Juticia, conforme al procedimiento establecido por los arts. 552 y s. del p.c.

SECCION IV DE LA HIPOTECA VOLUNTARIA ART. 1372.- (Quiénes pueden constituir hipoteca). I. Sólo puede constituir hipoteca el propietario con capacidad de enajenar los bienes o derechos que sujeta a ella. II. Es válida la hipoteca constituida por el propietario aparente así como por el heredero aparente, siempre que el acreedor hipotecario pruebe un error común e invencible. Fte: Cgo. fr. 2124 (para I) Precd: c. c. abrg. 1472 Conc: c. mi. 178 - c. com. 899 c. c. 590 - 1361 - 1384 - 1385 - 1395 - 1457 Cuando no es concedida por la ley o constituida por determinación judicial, la hipoteca supone una convención concluida entre el acreedor, que obtiene la garantía y el constituyente que la concede sobre alguno o algunos de sus bienes. De ordinario, es el deudor quien la constituye; pero, también puede ser un tercero el constituyente, sobre sus bienes, para seguridad de una obligación que no es la suya. Este constituyente, según Mazeaud, se llama fiador real, según Messineo, no (véase anot. a los arts. 1360 y s.). Además del contrato, la hipoteca voluntaria puede nacer de un acto unilateral de voluntad del constituyente (menos en testamento), que produce efectos sin necesidad de aceptación del acreedor (Messineo). Por disposición expresa del art. 491, caso 2), la hipoteca voluntaria, debe otorgarse inexcusablemente mediante escritura pública, requisito de forma ad solemnitatem esencial para su existencia y validez (art. 452). Y para surtir efectos contra terceros debe ser, inexcusablemente también, inscrita en el registro de la propiedad (arts. 1538 y 1540, caso 4). El constituyente, no puede crear una hipoteca sino sobre un derecho real del que sea titular (propiedad, usufructo). Esto es, que la hipoteca constituida, de buena o de

mala fe, sobre un bien o un derecho ajeno, es nula de nulidad absoluta (Planiol y Ripert, Mazeaud). El art. 1372, es concreto al respecto: sólo puede constituir hipoteca el propietario. Por lo demás, dados los requisitos exigidos para su validez (escritura pública e inscripción), evidentemente, es imposible concebir la constitución de una hipoteca sobre bienes ajenos. No debe confundirse esta consecuencia, con la hipoteca constituida por tercero en garantía de un crédito ajeno. Esta posibilidad no varía en modo alguno la regla: el constituyente es el propietario. Para hipotecar, es necesario tener capacidad para enajenar los bienes de derechos que con ella se grava, según la segunda condición explícita dispuesta por el art. La regla de parágrafo II de este art., derivación de la teoría de la propiedad aparente, admite que la hipoteca pueda ser constituída por el propietario aparente, noción que incluye al heredero aparente. El propietario aparente, resulta comunmente de los contratos simulados. Los terceros que adquieren derechos sobre el inmueble objeto de una venta simulada, especialmente hipotecada, pueden oponerlas al verdadero propietario, porque ni surte contra ellos ningún efecto el contradocumento (art. 544). El caso del heredero aparente, tiene si ejemplo exacto en el supuesto del art. 1457, II). La hipoteca constituida por el propietario aparente, se considera válida, por la misma razón que se acepta la enajenación hecha por el propietario aparente en sus efectos frente al tercero adquirente (Mazeaud), mas, el acreedor hipotecario está obligado a probar no su error personal, sino que el error hay sido común e invencible sobre los derechos del constituyente de la hipoteca, concepto que evoca la aplicación de la máxima error communis facit ius (v. lo pertinente a esta máxima en la anot. al art. 950). Así en el supuesto de la simulación antes mencionado, el principio convalida la hipoteca constituída por el non dominus: cuando el propietario simula una venta de un inmueble suyo, los terceros que contratan sobre él con el adquirente aparente algunos derechos sobre el inmueble, particularmente hipotecarios, pueden oponerlos al verus dominus, porque no tiene valor alguno contra ellos el contradocumento. Jurisprudencia

1.- "La hipoteca constituida por el propietario, en ejercicio de esa facultad legítima, surte los efectos que producen las hipotecas establecidas en regla". (G.J. Nº 497, p. 10). 2.- "La hipoteca convencional sólo puede constituirse por un instrumento originariamente público, dependiendo su validez tanto de la convención como de la forma exterior que ella reviste". (G.J. Nº 533, p. 24). 3.- "Según el art. 1474 (491, 2) del c. c. la hipoteca convencional sólo se constituye por instrumento público". (G.J. Nº 566, p. 12). 4.- "Si en su calidad de ganancialista sólo le era permitido disponer de la mitad que le correspondiese, no pudo hipotecar legalmente más que esa porción disponible en garantía de la deuda". (G.J. Nº 576, p. 20). 5.- "No habiendo sido el propietario de la finca, no pudo hipotecarla como lo hizo de manera estelionaria en la escritura, la que, por lo mismo, carece de valor según el art. 1472 (1372), en cuanto a la constitución de la hipoteca". (G.J. Nº 634, p. 3). 6.- "Los documentos auténticos, cualesquiera que sean, no suplen a la escritura pública necesaria para las hipotecas". (G.J. Nº 735, p. 12). 7.- "La permisión de inscribir un documento reconocido, dada por la ley de 15 de Nov. de 1887, no cambia ni modifica su forma externa, ni le da carácter hipotecario contra terceros, porque no hay ley expresa que le reconozca esa calidad, (ya que) la hipoteca convencional requiere la convención voluntaria y la forma exterior de las escrituras". (G.J. Nº 800, p. 19). 8.- "La inscripción del instrumento privado no puede dar carácter hipotecario al crédito, porque la hipoteca convencional no puede constituirse sino por medio de

instrumento público". (G.J. Nº 806, p. 46). 9.- "Como contrato formal no se establece sino por escritura pública, según lo dispone el art. 1474 (491, 2) del c. c.". (G.J. Nº 1283, p. 64). 10.- "El propietario en ejercicio legítimo de su derecho, puede también legítimamente, hipotecar su propiedad". (G.J. Nº 1283, p. 78). 11.- "La deudora pudo constituir hipoteca sobre un bien suyo y propio, la cual, por eso es válida y perfectamente legal". (G.J. Nº 1283, p. 78). 12.- Véase el caso único del art. 1361. ART. 1373.- (Derechos sujetos a rescisión o a condición). Quienes tienen sobre el derecho o el bien un derecho que esté suspendido por una condición, o sea resoluble en ciertos casos, o sea rescindible, sólo pueden constituir una hipoteca sometida respectivamente a las mismas condiciones y circunstancias. Los bienes de los incapaces y asuntes, mientras su posesión no se haya deferido sino provisionalmente, sólo pueden ser hipotecados por los motivos y en la forma que establezca la ley o una resolución judicial. Fte: Cgo. arg. 3116 (para 1ª parte) - Cgo. fr. 2126 (para 2ª parte) - Precd: c. c. abrg. 1473 Conc: c.f. 470 c. c. 647 Ejemplo de los derechos sujetos a rescisión o a condición, es la venta con pacto de rescate (arts. 641 y s.), que es una venta condicional (Mazeaud), en la cual el comprador y el vendedor son propietarios, el primero bajo condición resolutoria y el segundo bajo condición suspensiva, del ejercicio del retracto. En esa virtud, cada uno de ellos puede constituir una hipoteca, cuya suerte depende del ejercicio de la facultad de rescate que tiene el vendedor. El problema es de quien acepte asegurar su crédito con

una hipoteca semejante. La posibilidad de que pueda constituirse este tipo de hipotecas, descansa en el principio de la libertad contractual (art. 454). Si el comprador constituyó la hipoteca, el vendedor que ejercita el derecho de rescate, recobra el bien libre de la hipoteca (art. 647). Respecto de los bienes de incapaces y ausentes, la restricción dispuesta por el art., in fine, ha de entenderse referida a la necesidad y utilidad, que debe ser declarada y autorizada por el juez, para fines de la propia conservación de esos bienes, v. gr. (art. 470, c.f.). Jurisprudencia 1.- "Los bienes de los menores no pueden enajenarse ni constituirse en hipoteca, sino por derecho del juez, cuando hubiere gran necesidad o utilidad conocida, y por las causas y en la forma establecida por la ley". (G.J. Nº 557, p. 13). 2.- "Los gravámenes hipotecarios sobre bienes de menores, hechos sin llenar las exigencias legales que interesan al orden social no tienen valor jurídico". (G.J. Nº 1021, p. 50). 3.- "No tiene valor jurídico los gravámenes reales sobre bienes de menores, efectuados sin llenar los recaudos exigidos por el art. 238 del c. c. (abrg. = al 266 del c.f.)". (G.J. Nº 1012, p. 50). 4.- "La venta o hipoteca de bienes raíces de menores, están sujetos a las respectivas diligencias de necesidad y utilidad y consiguiente aprobación judicial". (G.J. Nº 1103, p. 4). 5.- "La hipoteca sobre el inmueble que también pertenece al menor, en proporción igual a la de los otorgantes, no puede comprender la parte de aquél, porque no se obtuvo la autorización prescrita por los arts. 238 y 239 del c. c. (abrg. = a los arts. 266 y 470 del c.f.)". (G.J. Nº 1271, p. 11).

6.- "La hipoteca de los bienes de la menor, otorgada contrariando lo previsto por el art. 238 del c. c. (abrg. = al 266 del c.f.) es nula y los jueces de grado al darle vigor jurídico, han violado la ley". (G.J. Nº 1271, p. 12). ART. 1374.- (Hipoteca sobre bienes indivisos). I. La hipoteca constituida por todos los copropietarios de un bien indiviso conservará sus efectos cualquiera sea ulteriormente el resultado de la división o la subasta. II. La hipoteca constituida sobre la cuota propia de uno de los copropietarios produce efectos respecto a los bienes o la porción de bienes que a él se le asignen en la división. III. Si en la división se asignan al copropietario bienes distintos de los por él hipotecados en la masa dividida, la hipoteca se traslada sobre estos otros bienes con la fecha de la inscripción original y en los limites del valor anteriormente fijado en esa hipoteca, lo cual se hará a gestión del acreedor hipotecario. IV. Los acreedores hipotecarios y los cesionarios de un copropietario a quien se hayan asignado bienes diversos de los hipotecarios o cedidos, pueden hacer valer sus derechos también sobres las sumas debidas al copropietario por compensaciones, o cuando le haya sido atribuida una suma de dinero en lugar de bienes en especie, y en estos casos su crédito gozará de preferencia para el pago desde la fecha de inscripción de la hipoteca, pero sólo en el límite del valor que tengan los bienes anteriormente hipotecados o cedidos. Fte: Cgo. it. 2825, 1, 2 y 4 (para II, III y IV) Conc: c. c. 161 - 185 - 198 - 1270 La hipoteca sobre bienes indivisos, se regula según los supuestos que el precepto enuncia. En el caso del prf. I), la división de la comunidad no afecta a la hipoteca que por ser indivisible, surte sus efectos sobre el todo hipotecado. El prf. II, se refiere prácticamente, al derecho que cada copropietario tiene en su cuota propia. Ejemplo, el copropietario de la propiedad horizontal, tiene propiedad principal privativa sobre su piso, compartimiento o departamento, con el accesorio de la cuota parte de copropiedad de las partes comunes, que para los efectos dispositivos del derecho de propiedad, se considera un inmueble individual distinto (art. 185). La propiedad constituida sobre esta cuota propia, que comprende la de las partes comunes, se rige por esta disposición, como la constituida sobre toda porción separada en una comunidad

de bienes. El prf. III del artículo en examen, supone una subrogación real y surte efectos siempre que la hipoteca sea inscrita de nuevo, con la fecha de la inscripción y el valor que tenía antes de la subrogación. Esta nueva inscripción, debe gestionarla el acreedor hipotecario afectado por la subrogación real (Messineo). El Cgo. modelo (art. 2825), señala un plazo de noventa días para la reinscripción, desde que la división de la cual deriva la subrogación real, se produjo; plazo que la disposición en examen ha omitido señalar. El prf. IV, supone una compensación posible entre los acreedores hipotecarios y cesionarios del copropietario, que recibe bienes diversos o cedidos, cuando aquéllos son deudores de éste. Y en caso de que el copropietario, en lugar de bienes en especie, reciba dinero efectivo (sin posibilidad de que se opere la subrogación real de la hipoteca), los acreedores y cesionarios tienen prelación sobre esa suma de dinero para cobrar sus créditos, en el límite del valor de los bienes hipotecados o cedidos y con la preferencia que derive de la inscripción de los respectivos títulos. Jurisprudencia "Según el art. 116 del c.f. ningún bien común puede ser hipotecado sin la concurrencia de ambos cónyuges y la violación de esta regla permite que el esposo o la esposa que no intervino en tal acto dispositivo, puede demandar la nulidad del mismo o reclamar su derecho en el 50% lo que puede hacerse a través de una tercería de dominio excluyente". (A.S. Nº 102, de 15-V-81). ART. 1375.- (Hipoteca de bienes de menores, inhabilitados y ausentes). Los bienes de los incapaces y de los ausentes, en tanto que su posesión se haya deferido sólo provisionalmente, no pueden ser hipotecados sino por los motivos y en la forma que establece la ley o en virtud de resolución judicial. Fte: Cgo. fr. 2126 Precd: c. c. abrg. 1473 Conc: c.f. 266 - 470 -

Este art. ha sido tomado del art. 2126 del Cgo. francés, a través de su precedente el art. 1473 del c. c. abrg., repetidamente, en este art. y en la segunda fase del art. 1373, lo que enseña una evidente falta de coordinación en la elaboración de las reglas que contiene el Código. V. sobre el caso del art. la anot. y la jurisprudencia pertinentes en el art. 1373. ART. 1376.- (Hipotecas constituídas en el extranjero). Las hipotecas constituidas en el extranjero sobre bienes radicados en Bolivia, surtirán sus efectos es esta República si se otorgaron con sujeción a los requisitos de validez previstos para los actos solemnes celebrados en el extranjero, y si están suficientemente legalizados por las autoridades competentes. Fte: Cgo. it. 2837 Precd: c. c. abrg. 1475 Conc: c. c. 1294 - 1543 Las hipotecas constituidas en el extranjero sobre bienes radicados en Bolivia, se someten al estatuto formal (locus regit actum). La legalización es requisito esencial ad probationem. ART. 1377.- (Bienes futuros). I. Los bienes futuros no pueden ser hipotecadas. II. Quien posea un derecho actual que le permita construir, puede constituir hipoteca sobre los edificios cuya construcción haya comenzado o esté simplemente proyectada. Fte: Cgo. it. 2823 Conc: c. c. 488 - 594 - 1004 La prohibición de hipotecar bienes futuros, supone una nulidad absoluta. Afecta a la hipoteca en la misma medida en que se grave a los bienes futuros (Mazeaud). La única excepción que reconoce el Código, es la posibilidad de hipotecar edificios cuya construcción está proyectada o iniciada a tiempo de la constitución de la hipoteca. El Cgo. modelo (art. 2823), ha innovado en la materia, aceptando la hipoteca de bienes futuros, condicionada al hecho de que la cosa llegue a tener existencia, que, con buen criterio, el Código ha reducido esa posibilidad a la excepción anotada. La razón de la

prohibición de la hipoteca de bienes futuros, está en que constituye, la prohibición, un obstáculo opuesto a la usura (Messineo). El Cgo. abrg. (art. 1463, tomado de la ley 5ª tít. 13, P. 5ª), admite la hipoteca general, sobre los bienes actuales y futuros. Se ha hecho bien en destacar esta disposición en el nuevo régimen legal. ART. 1378.- (Especialidad del bien hipotecado). No es válida la hipoteca convencional si el instrumento público que la constituye no señala e individualiza claramente cada uno de los inmuebles sobre los cuales se consiente la hipoteca. Fte: Cgo. it. 2809 Conc: c. c. 1363 - 1379 La especialidad de la hipoteca, a que se refiere el art., reiterando la regla del art. 1363, ha de entenderse como la necesidad de individualizar específicamente el bien o los bienes constituidos en hipoteca. Se funda el precepto, en la razón de que una hipoteca general, complicaría de tal modo la situación en el caso de pluralidad de acreedores hipotecarios, v. gr., que cada uno de ellos, tendría derecho de prelación sobre cada uno de los bienes comprendidos en la hipoteca general, sin dejar libre ninguno (Messineo, Mazeaud). La especialidad permite dejar libres los bienes no afectados que, así, pueden ser objeto de hipoteca separada. V. lo pertinente en la anot. y la jurisprudencia del art. 1363. Jurisprudencia 1.- "La hipoteca sólo alcanza a la propiedad que el deudor tenía en el momento de la obligación y no a las fracciones anteriormente vendidas, reglándose la preferencia de la trasmisión, por la fecha de la inscripción en derechos reales". (G.J. Nº 754, p. 5). 2.- "El crédito no es hipotecario, pues aunque se expresa que queda garantizada la deuda con todos los bienes de la deudora en general, no están designados los inmuebles que se gravan, su situación y las circunstancias que sirvan para hacerlos conocer clara y distintamente, requisitos (inexcusables) para

la constitución de la hipoteca". (G.J. Nº 829, p. 9). 3.- "No puede ser de carácter general sino específicamente señalada sobre bienes que deben individualizarse, con señalamiento de su situación, límites u otras circunstancias que los hagan conocer precisa y distintamente". (G.J. Nº 1283, p. 64). ART. 1379.- (Especialidad en la suma garantizada con la hipoteca). La hipoteca voluntaria sólo es válida en tanto la suma por la cual se ha constituido sea cierta y determinada. Si el crédito resultante de la obligación es condicional en su existencia o está indeterminado en su valor, el acreedor no podrá pedir su inscripción sino hasta la concurrencia de un valor estimativo que él declarará expresamente y que el deudor tendrá derecho a hacer reducir, si hubiere lugar. Fte: Cgo. fr. 2132 - Cgo. it. 2838 Precd: c. c. abrg. 1477 Conc: c. c. 1378 - 1386 La especialidad del crédito garantizado hipotecariamente, permite a los terceros conocer la causa y el importe del mismo y la parte del bien que está libre de deudas, lo que hace posible el deudor obtener otros créditos, garantizables con el mismo bien (Messineo, Mazeaud). Ambas individualizaciones: especialidad del bien gravado y especialidad del crédito (monto cierto), deben hacerse necesariamente en el documento constitutivo de la hipoteca. En el art., el Código, apartándose de la redacción clara de su modelo (art. 2838, Cgo. it.), ha adoptado la del 1477 del Cgo. abrg., que niega inscripción a la hipoteca condicional, con olvido a la regla del art. 1373, ya visto, sobre hipotecas que recaen sobre derechos sujetos a condición. El Cgo. italiano, en su citada disposición, sólo se refiere a la indeterminación de valor que deriva, para la inscripción de la hipoteca, en la necesidad de asignarle un valor estimativo necesariamente. V. lo pertinente en la anot. al art. 1363.

ART. 1380.- (Reserva de constituir una hipoteca de grado preferente). Al constituir la hipoteca, el propietario puede, previo consentimiento del acreedor, reservar su derecho a constituir ulteriormente otra de rango preferente, expresando el monto a que ésta podrá alcanzar. Conc: c. c. 519 El precepto del art., es una simple aplicación de la libertad contractual (art. 454), que hace innecesario dicho precepto.

SECCION V DE LA INSCRIPCION, REDUCCION, EXTINCION, CANCELACION Y ORDEN DE LAS HIPOTECAS SUBSECCION I DISPOSICION GENERAL ART. 1381.- (Disposiciones aplicables). La inscripción, reducción, extinción, cancelación y orden de las hipotecas se rigen por el Título VI de este Libro, sin perjuicio de las reglas establecidas en la sección presente. Conc: c. c. 1538 y s. Esta disposición parece resultado de un error evidente de formulación. Desde luego, el mencionado Título VI de este Libro, se refiere a las disposiciones finales y transitorias y no contiene ninguna norma de las indicadas en ella. Ha de suponerse que se refiere a la Sección V, de la que este art. es la única norma, una vez que en las subsecciones de que consta se regula las cuestiones señaladas en el art. Es, pues, una disposición totalmente superflua.

SUBSECCION II DE LA INSCRIPCION DE LAS HIPOTECAS ART. 1382.- (Personas que pueden solicitar la inscripción). Pueden solicitar y obtener la inscripción de una hipoteca: 1) El deudor. 2) El acreedor hipotecario o su representante. 3) El acreedor del acreedor mediante la acción oblicua. Conc: c. c. 1445 - 1546 Es una disposición instrumental que corresponde considerarla incluída en la regla general del art. 1546. ART. 1383.- (Efectos de la inscripción). La inscripción es una medida de publicidad que hace oponible a terceros la obligación hipotecaria y no presume la validez de la misma. Conc: c. c. 1364 - 1538 - 1544 Ya se ha insistido en que es del carácter de la hipoteca la publicidad de la misma mediante su inscripción en el registro de los derechos reales. Pueden coexistir varias inscripciones; la inscripción da nacimiento al vínculo hipotecario que se extingue con la cancelación. Pero no establece presunción de validez del acto o del título idóneo para constituir la hipoteca. Su función esencial es constituir, para su caso, criterio de preferencia si se llega a la ejecución forzosa. Jurisprudencia V. el caso Nº 6 del art. 1369.

SUBSECCION III DE LA REDUCCION DE LAS HIPOTECAS ART. 1384.- (Clases de reducción). La reducción en el monto de los créditos garantizados o en la base material de la hipoteca puede ser voluntaria o judicial. Fte: Cgo. it. 2872, 1) Conc: c. c. 1369 - 1372 Reducir la hipoteca supone restringirla en su ámbito (Messineo). La reducción deja subsistente la inscripción con su rango, pero limita los créditos garantizados a sumas menos importantes que las garantizadas originalmente, (reducción de créditos garantizados), o limita a una parte de los bienes individualizados en la inscripción, (reducción en cuanto a la base material de la hipoteca). El presupuesto de la reducción, es que el valor de los bienes hipotecados, sea excesivo respecto del crédito a garantizar (Messineo). Es voluntaria o convencional, cuando resulta de un levantamiento parcial consentido por el acreedor, ya sea sobre el importe garantizado o sobre algunos de los bienes inscritos (Mazeaud). La forma del acto, ha de ser la misma que la exigida para la constitución de la hipoteca. La capacidad es la que se requiere para constituir la hipoteca, esto es, la capacidad para enajenar, particularmente cuando la reducción tiene lugar sin previo pago parcial. Mas, cuando es consecuencia de un pago parcial, basta que el acreedor tenga capacidad para recibir el pago, porque la reducción del crédito garantido no le hace perder el rango (Mazeaud). En cambio en la reducción de la base material se requiere, siempre, capacidad para enajenar (Messineo, Mazeaud). ART. 1385.- (Reducción voluntaria). I. El acreedor debe hacer en instrumento público el levantamiento parcial de la hipoteca y su inscripción, ya sea por pago parcial de la deuda, o liberando una parte de los bienes hipotecados, o por otro motivo. II. El acreedor debe reunir los requisitos de capacidad correspondientes a la naturaleza del acto que origina la reducción.

Conc: c. c. 491 - 1372 - 1386 Comprendido en la anot. al art. anterior. ART. 1386.- (Reducción judicial de la hipoteca en cuanto al crédito garantizado). Se puede pedir la reducción judicial de la hipoteca en cuanto a los créditos garantizados cuando: 1) Extinguido parcialmente el crédito, el acreedor se niega a la reducción voluntaria. 2) El crédito es indeterminado en su valor según lo previsto por el artículo 1379. Fte: Cgo. it. 2873 Conc: c. c. 1369 - 1379 - 1385 - 1387 En los dos casos que señala el art., puede pedirse judicialmente la reducción. La extinción parcial del crédito, supone pago parcial del mismo, entendido el término pago como cualquier medio de extinción de la obligación del deudor hipotecario, como novación, remisión, compensación, etc. El pago parcial, desde luego, será posible siempre y cuando esté permitido por el contrato o, no estándolo, lo haya consentido expresamente el acreedor. Mediando negativa del acreedor a la reducción, a pesar de haber recibido el pago parcial, el deudor puede obtenerla al amparo de esta disposición. El segundo caso, se refiere no a que el crédito sea indeterminado, caso en el cual la hipoteca no sería válida según el art. 1379, sino a que, según dispone éste, se haya hecho, en el caso de ser el importe indeterminado, una evaluación exagerada del mismo por el acreedor. La reducción judicial de los créditos indeterminados, avaluados excesivamente, opera en las hipotecas convencionales, cuanto en las legales y judiciales. V. la anot. al art. 1365, en lo pertinente a la adopción incompleta de su fuente el art. 2873 del modelo.

ART. 1387.- (Reducción judicial en cuanto a la base material). I. Se puede pedir la reducción judicial en cuanto a la base material cuando las inscripciones de las hipotecas legal y judicial son excesivas. II.

Se consideran excesivas las inscripciones que pesan sobre inmuebles cuando el

valor de uno o algunos de ellos excede al doble de la suma que importan los créditos en cuanto al capital e intereses devengados por un año. Fte: Cgo. it. 2874 (para I) - Cgo. fr. 2162 (para II) Conc: c. c. 1386 La reducción en cuanto a la base material, está restringida a las hipotecas legales y judiciales, porque tratándose de hipotecas convencionales, sería un atentado contra la voluntad de las partes (Mazeaud), que hubieren decidido afectar, hasta el pago total, cierto número de bienes como garantía del crédito. La reducción judicial, puede intentarla únicamente el gravado (Mazeaud). En las hipotecas legales, ordinariamente, como en las judiciales, la reducción se funda en la razón de que son generales. Los tribunales carecen de libertad de apreciación respecto del margen reducible, cuando se trata de la base material de la hipoteca excesiva, porque la ley (caso II), determina cuándo ha de entenderse excesiva la inscripción hipotecaria, margen que se ha adoptado del Código francés (Mazeaud), dejando de lado el Cgo. modelo (art. 2874), que lo fija en un quinto de la suma que la autoridad judicial declara debida.

SUBSECCION IV DE LA EXTINCION DE LAS HIPOTECAS ART. 1388.- (Enumeración). Las hipotecas se extinguen: 1)

Por extinción de la obligación principal.

2)

Por renuncia del acreedor a la hipoteca.

3)

Por pérdida del bien hipotecado.

4)

Por la extinción del derecho hipotecado, como el usufructo y el derecho de superficie. Si el superficiario tiene derecho a una compensación, las hipotecas inscritas se hacen efectivas sobre dicha compensación. Si se reunen en la misma persona el derecho del propietario del suelo y el del superficiario, las hipotecas sobre el uno y sobre el otro derecho continúan gravando separadamente ambos derechos.

5)

Por lo previsto en el artículo 1479. Fte: Cgo. it. 2878, 3, 4, 5 y 7) Precd: c. c. abrg. 1501 Conc: 351, 1) - 354 - 379 - 1479 De las causas de extinción incluidas en su modelo (art. 2878 Cgo. it.), el

artículo ha omitido: la cancelación; la verificación de la condición resolutoria en lps casos previstos por el art. 1373; la falta de renovación de la inscripción, que en el Cgo. italiano tiene plazo de 20 años. De estos tres casos omitidos, los dos primeros debieron haber sido incluidos en el art. 1388; el último, no, porque la inscripción en el Código no esta sometida a término. En la extinción de la obligación principal, la pérdida del bien hipotecado, la extinción del derecho hipotecario como el usufructo y el derecho de superficie, y en el caso de venta forzosa del bien hipotecado, la hipoteca se extingue por vía accesoria. La extinción del crédito tiene que ser total. Si éste no ha sido pagado totalmente, la hipoteca subsiste en su totalidad (a menos que haya sido reducida), en razón de su carácter indivisible (Mazeaud). La extinción por vía accesoria, se produce cualquiera que sea el modo de

extinción del crédito garantizado: la compensación extingue la hipoteca, salvo la excepción del art. 374 (pago de deuda compensable); la novación también la extingue, si no se ha convenido expresamente lo contrario (art. 354 y art. 402). Este efecto, no se produce cuando se trasmite tan solo el crédito, que sobrevive con sus accesorios como ocurre con la cesión del crédito (art. 388) y con el pago con subrogación (arts. 324 y 326). Dejan subsistente el crédito y sus garantías a favor del cesionario o del solvens (Mazeaud). La anulación del acto que implica la extinción del crédito garantizado, que hace revivir la obligación, hace revivir también las garantías, retroactivamente como el crédito, tal si éste no se hubiera extinguido jamas (Mazeaud). La prescripción de la obligación principal, al extinguir ésta, la extingue con todos sus accesorios. Messineo, señala la posibilidad de la prescripción de la hipoteca misma, independientemente de la prescripción del crédito, en favor del tercero adquirente que ha inscrito su título de adquisición y que corre desde la fecha de esta inscripción, para las relaciones entre el tercero adquirente y el acreedor hipotecario. El plazo para esta prescripción, estaría sometido a la regla del art. 1507 (cinco años) y no a la del art. 138, porque no se trata de adquirir (usucapir) la hipoteca, sino de extinguir un derecho patrimonial no ejercitado en el plazo señalado por la ley. En el caso de la prescripción de la obligación principal (favorable directamente al deudor), la de la hipoteca se produce or vía accesoria. En el caso indicado por Messineo (favorable sólo al tercero adquirente), la extinción se produce por vía principal: subsiste el crédito contra el deudor, pero se extingue la garantía real a favor del tercero, pasando el acreedor de hipotecario a quirografario. Para Mazeaud, es un caso de usucapio libertatis, por lo cual el plazo requerido para esta prescripción, sería la extraordinaria de 10 años (art. 138). La renuncia del acreedor a la hipoteca, extingue a ésta por la vía principal. El acreedor puede renunciar a su hipoteca, aunque conserve su crédito: se convierte en simple acreedor quirografario. Tiene que constar en documento público de igual validez que el de la constitución, para que pueda proceder la cancelación de la hipoteca extinguida por renuncia. Supone capacidad de disposición. Según Mazeaud, surte efectos desde la renuncia hecha por el acreedor aun cuando no se haya efectuado la cancelación, lo que no parece acorde con la razón y finalidad de la inscripción, por lo que ha de considerarse indispensable la cancelación, para que la renuncia surta efectos

válidos. En general las causas de extinción no operan, si no se produce también la cancelación (Messineo). En efecto, no se obtiene automáticamente con la extinción, la eliminación de la hipoteca. Es necesario realizar la cancelación, porque, de lo contrario, puede ocurrir que la inscripción quede firme y que, por consiguiente, la hipoteca continúe subsistiendo formalmente, no obstante haberse producido la extinción de ella, por descuido del deudor que es el interesado directo en obtener la cancelación. Otra forma de extinción por la vía principal, es la purga de la hipoteca que el Código no ha tomado en consideración, porque no esta consignada en el Cgo. modelo. Por el procedimiento de la purga, un tercero adquirente que quiere conservar el inmueble que ha adquirido, liberado de las hipotecas inscritas que le gravan, ofrece a los acreedores hipotecarios, abonarles el precio de la adquisición, o el valor en que se estime el inmueble, si la adquisición ha sido a título gratuito. Si los acreedores aceptan el ofrecimiento, el inmueble queda purgado de las hipotecas inscritas. Si lo rechazan, el tercero adquirente debe mejorar el precio (Mazeaud, Planiol y Ripert). Este procedimiento de extinción de la hipoteca, tiene en cuenta todos los intereses en presencia. En cuanto al ámbito de su aplicación, respecto de las personas y de los derechos, es inútil dar ninguna indicación, por falta de reglas en el Código para el efecto. La indicación tiene carácter meramente ilustrativo. Jurisprudencia "La hipoteca sólo se extingue de alguno de los modos establecidos por el art. 1501 (1388) del c. c". (G.J Nº 746, p. 19)

SUBSECCION V DE LA CANCELACION DE LAS HIPOTECAS ART. 1389.- (Clases). La cancelación de la inscripción y el levantamiento total de las hipotecas pueden ser voluntarios o judiciales. Fte: Cgo. fr. 2157 Precd: c. c. abrg. 1497 Conc: c. c. 1390 - 1391 - 1557 - 1558 La extinción de la hipoteca (art. 1388) no conduce automáticamente a su eliminación: es necesaria la cancelación de la inscripción. Si no se efectúa ésta, la hipoteca puede continuar subsistiendo formalmente, no obstante haberse producido una causa de extinción. La cancelación, por otra parte, ha de considerarse también como medio por sí mismo de extinción de la hipoteca (Messineo). Es una operación que tiene una eficacia opuesta a la de la inscripción y es el procedimiento idóneo para quitar valor a la inscripción. Si la misma hipoteca, una vez cancelada fuese reinscrita, desde luego, por efecto de la cancelación, cuando menos ha perdido el grado de preferencia que tenía antes de la cancelación. La cancelación, consiste ordinariamente en la nota marginal puesta a la partida correspondiente, que se realiza por el Registrador de los derechos reales. Es voluntaria, cuando consta el consentimiento de las partes con capacidad para el efecto y en el correspondiente documento público, de la misma calidad que el de la constitución de la hipoteca (art. 1560, I). En realidad, lo que debe constar es el consentimiento del acreedor, para que haya cancelación voluntaria. Es judicial, cuando se procede a ella por mandato de los tribunales (art. 1560, I, in fine). Jurisprudencia

"Las inscripciones hipotecarias no se reputan canceladas, mientras no se verifique el registro de su cancelación, sea por consentimiento de partes, o en virtud de sentencia judicial". (G.J. Nº 425, p. 572). ART. 1390.- (Cancelación voluntaria). Se realiza por el consentimiento de las partes interesadas que tengan capacidad para tal efecto, y debe constar en instrumento público. Fte: Cgo. fr. 2158 - Cgo. it. 2882 Precd: c. c. abrg. 1499 Conc: c. c. 323 - 491 - 1389 - 1560 Se puede interpretar este art. en sentido de que se exige el consentimiento de acreedor y deudor o simplemente el asentimiento del acreedor. así como la constitución de la hipoteca puede ser resultado del acuerdo de dos o más voluntades o de una sola voluntad, según expresa el art. 1361, su cancelación puede ser resultado del asentimiento de dos o más voluntades o de una sola, para lo que ha de considerarse que la parte interesada, a tenor del art., que debe manifestar su consentimiento para la cancelación es el acreedor hipotecario, que es el titular del crédito garantizado con la hipoteca. También es parte interesada el deudor que, producido el pago del crédito, tiene derecho a exigir la cancelación, pero todo esto no supone que necesariamente la cancelación sea objeto de acuerdo o consentimiento recíproco de ambas partes. Puede considerarse suficiente el documento público por medio del cual el acreedor consiente en la cancelación y se declara satisfecho de su crédito y extinguida por consiguiente la garantía. El hecho de que la hipoteca hay sido constituida por acuerdo contractual de acreedor y deudor, no supone que necesariamente se contrate su cancelación, como no se puede exigir que, necesariamente también, la constituida por una sola voluntad en acto unilateral, sea cancelada en la misma forma, una vez que en el caso de la hipoteca constituida por testamento, concretada la hipoteca a la muerte del causante, esa exigencia resultaría una de obvia imposibilidad. A quien interesa mantener la hipoteca es al acreedor. Basta entonces su asentimiento para cancelarla. El deudor que tiene derecho a ésta no podría oponerse,

supuesto que sería absurdo admitir. El punto se concreta a que si es estrictamente necesario un contrato bilateral, entre deudor y acreedor, para disponer la cancelación de la hipoteca voluntaria constituida por contrato bilateral, o puede considerarse suficiente una declaración unilateral del acreedor. Cabe admitir que ambas formas son admisibles y que nada se opone ello: quien tiene que consentir la cancelación es el acreedor. ART. 1391.- (Cancelación judicial). I. A petición de parte interesada, puede ordenarse judicialmente la cancelación cuando: 1)

La inscripción fue realizada sin título legal ni convencional.

2)

El título constitutivo de la hipoteca se anula o se deja sin efecto.

3)

El crédito está extinguido.

4)

La hipoteca se ha extinguido aunque el crédito siga existiendo.

5)

La inscripción es nula por un vicio de forma. II. La cancelación sólo procederá por virtud de mandato judicial en los

procedimientos que prevé el Código del ramo. Fte: Cgo. fr. 2158, i.f. Precd: c. c. abrg. 1499, i.f. Conc: c. c. 1369 - 1389 - 1560 A falta de asentimiento del acreedor, cabe la cancelación judicial, mediante orden expresa sobre el particular, particularmente en el caso del inc. 3). Dentro del caso 4) puede considerarse un caso de renuncia a la hipoteca, o la prescripción de la misma independientemente del crédito (v. la anot. al art. 1388). La cancelación prevista en los casos 1) y 2), no supone propiamente causa de extinción. Pues, la cancelación no se emplea solamente en los supuestos de extinción, sino también cuando el título (crédito u obligación) que sirvió de base a la inscripción, fuese inválido ab origine. La nulidad de la inscripción por vicio de forma, está referida no al título (crédito u obligación), sino a la inscripción misma, que puede haber sido sentada con las

omisiones insubsanables que detalla el art. 1556 o con infracción de las previsiones de los arts. 1563, 1564 o 1565.

SUBSECCION VI DEL ORDEN DE PREFERENCIA DE LAS HIPOTECAS ART. 1392.- (Prioridad de los acreedores hipotecarios y anticresistas). Todos los acreedores hipotecarios así como los anticresistas con título inscrito en el registro, son preferidos a los acreedores quirografarios. Fte: Cgo. it. 2741 Precd: c. c. abrg. 1438 Conc: c. c. 1337 - 1429 - 1538 Entre varios acreedores, el hipotecario, como otros acreedores privilegiados, goza de preferencia para satisfacerse con lo producido por la venta del bien gravado, si se llega a la ejecución forzosa, por el incumplimiento del deudor hipotecario. La regla está ya dada en el art. 1337, con suficiente claridad. Las normas instrumentales sobre la inscripción, sus requisitos, especificaciones que debe contener, sus efectos y demás disposiciones pertinentes, están contenidas en el articulado del Capítulo III del Título V de este Libro. Luego, resultan superfluas y ociosas las de este art. y el siguiente, particularmente, porque antes que estar dedicadas a determinar las reglas de fondo sobre el orden de las hipotecas, como hace su modelo el Cgo. italiano (arts. 2852 y s.), se ha dado vueltas con ellas sobre un mismo tema, repitiéndolo excesivamente. Se ve por eso, en términos generales, que la reglamentación sobre las hipotecas, no satisface las exigencias de una buena y clara legislación. Por ejemplo: los arts. 1364, 1383 y 1538, se repiten sobre el objeto de la inscripción: publicidad, y sus efectos; el 1375, repite lo que ya está legislado en la segunda fase del art. 1373. Este art. y el siguiente, no solo se repiten en alguna medida entre ellos, sino que aparecen repetidos en los arts. 1431 y 1432; además, en la subsección que trata del orden de preferencia de las hipotecas se establecen reglas sobre el orden de preferencia de la antícresis, cuyas reglas tienen lugar propio (arts. 1429 y s.). Pero no se dice qué ha de entenderse por el orden de las hipotecas. El orden de las hipotecas importa el rango (Mazeaud) o el diverso grado (Messineo) en que cada acreedor hipotecario está colocado por la ley en razón del momento de la inscripción de la hipoteca en el registro de los derechos reales.

El principio es, entonces, el siguiente: la ley no confiere a las hipotecas derechos de preferencia sino por la inscripción. La regla del antiguo derecho francés, que determinaba el rango de las hipotecas por la fecha del contrato en que fueron constituidas, ha sido desechada por la institución de la publicidad (Mazeaud). Por no ser oponible el derecho sino cuando está publicado, no es la preferible la hipoteca primera en fecha, sino aquella que se ha inscrito primero. El grado o el rango de preferencia, entonces, es resultado del orden de las inscripciones, orden cronológico que define la prioridad en el tiempo, referida no a la fecha del título, sino a la publicidad del mismo, esto es, a su inscripción. El grado hipotecario resulta del día y la hora en que se practica la inscripción (art. 1393, i.f. y art. 1548, 1). En el Cgo. modelo se le llama número de orden (art. 2853). Tiene particular importancia practica, sobre todo en el supuesto de concurso con otros acreedores hipotecarios, por su carácter decisivo para determinar la preferencia o prelación, pues la preferencia respecto de los quirografarios esta definida ya por el art. 1337. Si no hay consentimiento voluntario entre acreedores, que debe ser unánime, para acordar una prelación convencional en las diligencias del concurso, la preferencia ha de ser determinada por el juez en la sentencia de grados y preferidos (arts. 574 y 589 del p.c.), conformándose a las normas del c. c. tanto respecto del orden de los privilegios (art. 1353), como del orden de preferencia de las hipotecas y otros derechos reales. ART. 1393.- (Preferencias entre acreedores hipotecarios y anticresistas). La preferencia entre acreedores hipotecarios, de cualquier clase que sean, y entre éstos y los anticresistas, se regula por la prioridad de su inscripción en el registro, para lo que se tomará en cuenta el día y la hora. Fte: Partida 5, tít. 13, ley 27 - Cgo. fr. 2147 Precd: c. c. abrg. 1505 - 1507 Conc: p. c. 574 - 589 - L. Rg. D. Rles. 16 c. c. 1413 - 1538 - 1548, 1) -

La nota distintiva de esta norma que merece destacarse, es que a diferencia de su precedente, exige la determinación de la hora y del día, para establecer sobre esa base el orden o grado de las hipotecas inscritas, con la mayor precisión posible. El art. 1507 del c. c. abrg., como su fuente francesa (art. 2147), dispone que todos los acreedores inscritos en un mismo día, ejercen sus derechos en concurrencia, por igual y sin distinción, entre las inscripciones hechas por la mañana o por la tarde. El mismo Cgo. modelo, mantiene en cierta medida esa solución, cuando dispone (art. 2853) que si varios interesados solicitan simultáneamente la inscripción sobre los mismos bienes, las inscripciones se practican bajo el mismo número y se hacen mención de ellas en cada uno de los certificados expedidos para cada interesado por el registrador. La solución que exige la especificación de la hora (que comprende el detalle de los minutos), parece la más indicada y conveniente, para evitar controversias al respecto que, además, hace muy probable una presentación simultánea. Sobre la prioridad en el tiempo para determinar la preferencia, dice el Digesto: superioris temporis ordinem manere primo creditori, tanquam in suum locum succedenti (ha de ser preferido el acreedor anterior en el tiempo, así como el que se subroga en su lugar; Lib. 20, tít. 4, ley 3; cit. Scaevola). Véase, además, la anot. al art. anterior. Jurisprudencia 1.- "Por el art. 1505 (1393), la preferencia entre acreedores para el pago de sus créditos, en caso de concurso, se determina por la prioridad de su (inscripción) en el Registro de Derechos Reales)". (G.J. Nº 676, p. 32). 2.- "Al declarar que deben ser pagados de sus créditos hipotecarios por el orden de las fechas de inscripción de ellos, se ha sujetado a las disposiciones citadas y al art. 1505 (1393) del c. c.". (G.J. Nº 829, p. 8).

3.- "El auto que asigna grado preferente al crédito hipotecario hace correcta aplicación del art. 1505 (1393) del c. c.". (G.J. Nº 644, p. 3). 4.- "Según el art. 16 de la L. de 15 de Nov. de 1887 (c. c. 1545) relativo a los arts. 1 y 14 de la misma L. (c. c. 1538), en perfecta armonía con el art. 1505 (1393) del c. c., la preferencia entre acreedores hipotecarios y entre éstos y los demás adquirentes, se regula por la prioridad de la inscripción en el registro de los derechos reales". (G.J. Nº 1298, p. 54). ART. 1394.- (Hipoteca del vendedor, del copartícipe y del arquitecto o contratista). La hipoteca del arquitecto o contratista es preferida a la del vendedor o copartícipe, aunque la hipoteca de éstos se hubiese inscrito antes. Conc: c. c. 1341 Véase lo pertinente en la anot. al art. 1341. Jurisprudencia Véase el caso Nº 2 del art. 1341.

SECCION VI DE LA HIPOTECA SOBRE BIENES MUEBLES SUJETOS A REGISTRO ART. 1395.- (Bienes muebles que pueden ser objeto de hipoteca). I. Pueden ser objeto de hipoteca legal, judicial y voluntaria los siguientes muebles sujetos a registro: 1)

Barcos, lanchas a vapor y embarcaciones en general que tengan más de una tonelada como capacidad de carga.

2)

Aeronaves en general.

3)

Vehículos automotores en general.

4)

Maquinaria pesada caminera, agrícola y para construcciones.

5)

Otros muebles sujetos a registro por leyes especiales. II. Estas hipotecas se inscribirán en los registros correspondientes. Fte: (posible): L. esp. de 16 Dic. 1954 Conc: c. aér. 59 y s. - c. com. 11 - 898 - 899 - c. min. 185 c. c. 1369 - 1372 - 1396 - 1397 La configuración tradicional de los derechos reales de prenda e hipoteca, con su

limitación respectiva a bienes muebles e inmuebles y con sus características de desplazamiento y no desplazamiento de la posesión, era, sin duda, insuficiente para satisfacer todas las necesidades de la garantía real. Suponía graves inconvenientes la privación al deudor de la posesión de la prenda, sobre todo tratándose de muebles de gran valor destinados a fines agrícolas o industriales; el desplazamiento de la posesión perjudicaba al deudor, al privarle de bienes adecuados; perjudicaba la economía general al paralizar elementos de trabajo y de producción y, con ellos, fuente de riqueza; perjudicaba aún al propio acreedor, al disminuir la capacidad económica del deudor y la posibilidad de hacer frente de un modo normal a sus obligaciones. Estos conceptos, expresan la síntesis de la exposición de motivos de la Ley española de 16 de Diciembre de 1954, sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión (Scaevola). La importancia adquirida por las cosas muebles al impulso del contemporáneo

desarrollo industrial, con la aparición de nuevos bienes en el sentido jurídico, cuya catalogación entre las cosas muebles o inmuebles no parecía cuestión simple y fácil, dio origen a estas nuevas figuras jurídicas, como medio de hacer viable la garantía real, para estos bienes, difícilmente adaptables a los modelos clásicos, sea por su valor, sea por su naturaleza. En un principio, tanto en la doctrina como en las primeras legislaciones sobre la materia, se confundían identificados los conceptos jurídicos de hipoteca mobiliaria y prenda no desplazada o retenida. Se consideraba a ambos conceptos la misma cosa, todavía por lejana influencia romana, al no distinguir estas figuras de garantía por razón de los bienes, sino por razón del desplazamiento o no de la posesión del bien dado en garantía. Actualmente, la sutil distinción entre prenda retenida e hipoteca mobiliaria, responde no a la naturaleza de los bienes en cuanto son muebles o no, que en las dos instituciones son muebles, sino a la naturaleza más o menos identificable de esos mismos bienes (Scaevola). El Código, ha recogido esas enseñanzas de la doctrina y de la práctica legislativa más avanzadas y ha hecho la distinción de la hipoteca mobiliaria en la sección en estudio, reglamentándola aparte de la prenda sin desplazamiento o retenida, (arts. 1417 y s. infra). Así permite que se den en hipoteca mobiliaria, aquellos bienes que taxativamente señala (arts. 1395 y 1396), por ser más identificables y, gracias a la factibilidad del registro, son de más difícil ocultación o desaparición. Algunos autores opinan, que la registrabilidad o no registrabilidad de los muebles por su fácil o difícil identificación, justificaba una sola de estas instituciones y que no había necesidad de crear dos tipos de derecho real, garantizadores ambos, de una obligación que recaen ambos sobre bienes muebles con distinta denominación y distinto tratamiento jurídico (Genovés, cit. de Scaevola). Algunas legislaciones, han resuelto el problema de modo parcial y atendiendo a los diversos objetos susceptibles de garantía: prenda agrícola, rural o agraria, ganadera, hotelera, de automotores o de empresas o establecimientos mercantiles. La ley española, citada supra, ha creído encontrar necesario al desarrollo económico la distinción que establece, regulando la hipoteca mobiliaria para los bienes que en el

actual estado del Derecho son de más fácil identificación y, por tanto, susceptibles de ser perseguidos por acción real ilimitadamente, como los establecimientos mercantiles, los automóviles y vehículos a motor; vagones, tranvías, naves, aeronaves, maquinaria industrial y la propiedad intelectual e industrial. El Proyecto Toro, no se aparta del concepto clásico de la prenda y de la hipoteca. El Anteproyecto de Ossorio (arts. 1482 y s.), permite la prenda sin desplazamiento o retenida en las prendas agrarias, de frutos pendientes o recolectados, marcas, señales, propiedad intelectual, animales, objetos industriales y artículos de uso común, y dispone se establezca un registro especial para el efecto. Las disposiciones de esta sección, deben ser completadas con el establecimiento de un Registro especial o, en su defecto, con el establecimiento de un departamento especializado en el Registro general de los derechos reales. Jurisprudencia 1.- "De acuerdo a la L. orgánica de Tránsito (D. L. Nº 2821 de 25 de Oct. de 1951) y a los arts. 121, 134 y 135 del Código Nacional de Tránsito (D. L. Nº 10735 de 6 de Feb. de 1973), es obligatoria la inscripción de los vehículos de transporte, así como de sus propietarios y conductores, en el correspondiente registro del Servicio nacional de tránsito, a los fines de identificación, responsabilidad y estadística". (G.J. Nº 1599, p. 80). 2.- En el mismo sentido. (G.J. Nº 1599, p. 114). ART. 1396.- (Otros muebles que pueden sujetarse a gravamen). I. Por las mismas reglas prescritas en el artículo anterior se regirán los gravámenes: 1)

En favor del vendedor o de quien preste los fondos necesarios para adquirir instrumental o equipos destinados a una explotación.

2)

En favor de quienes financien o presten dinero para la producción de películas. II. En ambos casos el gravamen recae respectivamente sobre el instrumental y

los equipos y sobre la película, considerada esta última como cosa y como derecho intelectual. Conc: c. c. 1395 Véase la anot. al art. anterior. ART. 1397.- (Disposiciones aplicables). Las hipotecas sobre bienes sujetos a registro se rigen por las disposiciones especiales que les conciernen y por las del Capítulo presente en cuanto no se opongan a aquéllas. Conc: c. aér. 59 y s. - 116 y s. c.c. 1395 V. la anot. al art. 1395. Aunque la versión del art. dada por la edición oficial coincide con la de los originales del Código, es evidente que se ha deslizado una omisión en su redacción. Ocupándose la sección de la hipoteca sobre bienes muebles sujetos a registro, parece indudable que el texto debe decir: las hipotecas sobre bienes muebles sujetos a registro, etc.

CAPITULO IV DE LA PIGNORACION SECCION I DISPOSICIONES GENERALES ART. 1398.- (Concepto y clases). I. La pignoración es el contrato en virtud del cual el deudor, u otra persona por él, entrega un bien mueble o inmueble para garantizar el cumplimiento de una obligación. II. La pignoración de bienes muebles se llama prenda; la de inmuebles, antícresis. Fte: Cgo. it. 2784 - Cgo. fr. 2071 - 2072 - 2077 Precd: c. c. abrg. 1415 - 1416 - 1418 Conc: c. com. 878 - 879 - 881 c.c. 294 - 360 - 944 - 1337 - 1401 - 1403 - 1429 - 1471 La prenda, como la hipoteca, además de constituir una garantía especifica, es también considerada como garantía real, es decir como derecho real de garantía. Quiere esto decir que es un instituto de derecho sustancial (material). El carácter real de la prenda consiste en: a) la inherencia del derecho de prenda al bien prendado, que se manifiesta en el consiguiente derecho de persecución (para la no desplazada) y en el de retención (para la desplazada); b) en el derecho de ejecución forzosa para su venta (ius distrahendi), y c) en el derecho de preferencia (ius praelationis). En la prenda, como en la hipoteca, el derecho del acreedor se ejercita recta vía sobre el bien que está sujeto a ella, esto es, no por intermedio de terceros (Messineo). Se caracteriza porque siempre es convencional; es accesoria a una obligación principal y siempre (ahora ya no habida cuenta la prenda sin desplazamiento) lleva consigo la desposesión del deudor (Mazeaud).

La palabra pignoración es un término con el que se designa tanto la garantía dada al acreedor, como el contrato que la crea. Aguilera y Velasco, con más precisión, señala que la prenda se considera bajo tres puntos de vista: o como derecho, o como contrato, o con relación a la misma cosa que es objeto de ella. Aunque en el Derecho romano antiguo, que no conocía la exacta diferenciación de los distintos derechos reales, la prenda era una especie análoga a la compraventa con pacto de retro, (fiducia cum creditore), que al requerir la enajenación de la cosa presentaba muchos inconvenientes (Mazeaud), no por eso deja de ser una institución antiquísima, regulada ya en las leyes mosaicas: no tomarás en prenda la muela del molino... porque sería tomar en prenda la vida del hombre. (Deuteronomio, 24-6). Según Scaevola, la etimología de la palabra prenda procede de Gayo: pignus apellatum a pugno quia res quoe pignori manu traduntur (se llama prenda al empeño de una cosa dada que se entrega). Salvo los casos de la prenda constituida en virtud de la ley, la llamada prenda legal, (dice Messineo, refiriéndose a los privilegios mobiliarios generales y especiales, arts. 1346 y 1349), el derecho real de prenda que tiene por objeto solamente bienes muebles (no-registrados), surge, de ordinario, de un contrato, llamado igualmente de prenda, celebrado entre el acreedor pignoraticio y el deudor dador de la prenda. La pignoración mobiliaria o prenda propiamente dicha, recae sobre muebles no registrados ni registrables. La pignoración inmobiliaria o anticrética recae sobre inmuebles. El Código mantiene el tratamiento unitario de la prenda y de la anticresis, que le da el Cgo. abrg. siguiendo el sistema francés. Los Cgos. español y argentino, no tratan estas figuras con ese carácter unitario y el Cgo. modelo regula la anticresis entre los contratos nominados (art. 1960). La prenda es imprescriptible: pignori rem aceptam usu non capimus, quia pro alieno possidemus (no se puede adquirir por prescripción los recibido en prenda, porque lo poseemos como ajeno; Digesto, Lib. 41, tít. 3, ley 13; cit. Scaevola). ART. 1399.- (Condiciones que debe reunir el constituyente). I. Quien constituye la prenda o la anticresis debe ser propietario de los bienes pignorados y tener capacidad para enajenarlos. II. Sin embargo, cuando el acreedor prendario ha recibido de buena fe una cosa

mueble corporal de quien no era propietario, el constituyente puede invocar el artículo 101-II Fte: Cgo. arg. 3213 (para I) -Cgo. it. 1153 (para II) Conc: c. c. 101, II) - 590 - 1419 Las partes deben ser capaces de obligarse. El deudor pignoraticio, debe ser capaz de enajenar y debe ser propietario de la cosa. El prf. II del art., que exige la necesidad de que el deudor sea el propietario de la cosa, establece la excepción favorable al acreedor prendario contenida en el art. 101, caso II, por virtud de la cual la buena fe asegura el derecho a la prenda, cuando el deudor la constituye sobre cosa que no es de su propiedad. La obscura redacción del prg. II), ha de interpretarse en sentido de que, cuando el acreedor prendario ha recibido de buena fe una cosa mueble corporal, de quien no era propietario, puede invocar el art. 101, II. La introducción en la frase del tecnicismo francés -repetidamente usado por Mazeaud- constituyente, parece atribuir la facultad de invocación al deudor que ha dado en prenda la cosa ajena, en una operación en que se exige la buena fe del acreedor y a quien beneficia, en realidad, la regla del art. 101, II. Es regla de derecho que no se puede tener en prenda la cosa propia: non intelligitur quis suae rei pignus contrahere (Digesto, Lib. 41, tít. 3, ley 33; cit. Scaevola). ART. 1400.- (Entrega y desposesión efectiva). I. El bien pignorado debe entregarse al acreedor, o, sólo en el caso de la prenda, a un tercero si en este último convienen las partes. II. La desposesión del constituyente así como la toma de posesión por el acreedor o por el tercero debe ser efectivas y notorias. III. La obligación de entregar el bien pignorado se exceptúa en los casos de prenda sin desplazamiento autorizados por la ley. Fte: Cgo. it. 2786 (para I) - Cgo. fr. 2076 (para II) Conc: c. com. 882 c.c. 1403 - 1417 -

La entrega de la cosa, esto es, el desplazamiento de la posesión de la cosa del poder del deudor al del acreedor, es elemento constitutivo de la prenda, porque como todo contrato real se perfecciona cuando al acuerdo de los contratantes le sigue la tradición de la cosa. La traditio, para el perfeccionamiento del contrato y para que éste nazca a la vida jurídica se exige para que tenga justificación lógica la obligación de devolver la cosa, ya que nadie puede devolver lo que no ha recibido. El desplazamiento de la posesión puede hacerse al poder del acreedor o al de un tercero. Normalmente se desplaza a poder del acreedor pero nada impide que lo sea a poder de un tercero, por la misma razón de que nada impide que el constituyente de la prenda sea una persona que nada tenga que ver con la obligación principal, aunque no se explica, de ordinario, en las legislaciones, conforme observa Scaevola, cuál es la posición que ocupa el tercero: la de un depositario? y si lo es, ¿quién constituye el depósito? Estos y otros problemas no resueltos por el texto legal y los cuales al parecer tampoco han sido estudiados con el detenimiento esperado, resuelve el autor citado indicando que el tercero, sea que intervenga en el acto constitutivo o acepta intervenir con posterioridad al mismo, al aceptar la entrega, resulta obligado no en beneficio del acreedor o del deudor, sino en beneficio de la prenda y al asumir la obligación de tenedor se subroga en las obligaciones del acreedor prendario con relación a la cosa, bien para conservarla, bien para entregarla al deudor si la obligación ha sido pagada, bien para entregarla al adjudicatario de la misma si el incumplimiento del deudor ha dado lugar a la ejecución forzosa. Le alcanza, en definitiva las vicisitudes del contrato principal y se someterá a las decisiones judiciales en cualesquiera controversias sobre el destino de la prenda. La función de la desposesión está en hacer imposible de hecho que el deudor pueda, después de constituida la prenda, enajenarla, (Messineo). La desposesión del deudor prendario y la toma de posesión del acreedor prendario, o del tercero (cuando se ha convenido que sea un tercero el depositario de la prenda), deben ser efectivos. Y no solo deben ser efectivos, sino que la desposesión debe ser permanente. La permanencia impide la restitución de la cosa prendada al deudor, mediante arrendamiento ficticio o una convención de precario, utilizados antiguamente (Planiol y Ripert). Si la prenda no se encuentra permanentemente en poder del acreedor, hasta la solución del crédito naturalmente, ya no hay contrato de prenda prácticamente, aunque el crédito subsista (art. 360). La entrega de la cosa y la

permanencia de ésta en poder del acreedor, en tanto no sea cumplida la obligación, es la característica de este contrato, que por eso es real. El contrato se perfecciona con la entrega de la cosa o la desposesión del constituyente, según el Código (art. 1403). Y tratándose de prenda de créditos u otros derechos, es necesaria la entrega del documento en el cual conste el crédito o el derecho pignorado (art. 1414).

SECCION II DE LA PRENDA SUBSECCION I DISPOSICIONES GENERALES ART. 1401.- (Bienes que pueden darse en prenda). Pueden darse en prenda los bienes muebles, las universalidades de muebles, los créditos y otros derechos que tengan por objeto bienes muebles. Fte: Cgo. it. 2784, 2) Precd: c. c. abrg. 1416, 1º) - 1417 Conc: c. com. 878 - 881 c.c. 1337 - 1398 - 1408 Este art. corresponde a la segunda parte del art. 2784 del Cgo. modelo, cuya primera parte es fuente del art. 1398. Si bien el art. admite la prenda de universalidades de muebles (pinacotecas, bibliotecas, colecciones de arte, etc.), no dice nada sobre el modo de constituirla, observación que también hace Messineo respecto de la disposición fuente y entiende que deban aplicarse los principios relativos a la constitución de la prenda sobre muebles singulares. Sobre el contenido del derecho de prenda, el principio del Digesto (Lib. 50, tít. 16, ley 238), dice: pignus propie rei mobilis constituit (la prenda sólo se constituye en cosa mueble; cit. Scaevola). Jurisprudencia V. los casos Nos. 10 del art. 869; 2 del art. 1403. ART. 1402.- (Remisión a leyes especiales). Las disposiciones del Capítulo presente no derogan las del Código de Comercio y leyes especiales concernientes a casos y formas particulares de constituir la prenda, ni las referentes a las instituciones autorizadas para hacer préstamos sobre prendas.

Fte: Cgo. it. 2875 Precd: c. c. abrg. 1428 Conc: c. com. 878 - 879 - 813 No hay ninguna remisión. El art. se concreta a dejar a salvo el dominio de aplicación de las leyes de comercio y otras especiales, sobre las formas particulares de prenda, propias de sus respectivas reglamentaciones. La palabra italiana rinvio, por lo demás, no significa remisión, sino reenvío, término jurídico que tiene acepción propia para el caso.

SUBSECCION II DE LA PRENDA DE LOS BIENES MUEBLES ART. 1403.- (Constitución). La prenda se constituye con la entrega de la cosa al acreedor o a un tercero designado por las partes. Fte: Cgo. it. 2786, 1) Precd: c. c. abrg. 1420 Conc: c. com. 882 - 883 c.c. 1398, II) 1400 Siendo el contrato de prenda un contrato real, exige, por consiguiente, para su perfección, la entrega del objeto prendado. Esta es una formalidad sustancial del contrato, cuya falta hace inexistente al mismo (Mazeaud). La entrega, puede presentar dos modos concretos según el art.: al acreedor, o a un tercero designado por las partes, que, naturalmente, será elegido entre personas de la confianza de ambos. El contrato no está especialmente sujeto a la formalidad del documento, dentro de las previsiones de los arts. 491 y 492. Sin embargo, por aplicación del art. 1328, I), deberá hacerse por escrito, en razón de la cuantía, cuando ésta supera el límite legal establecido. El documento cumple una función de publicidad, para la oponibilidad de la prenda a terceros (Mazeaud). V. la anot. al art. 1400. Jurisprudencia 1.- "No habiendo poseído con ánimo de dominio, sino como acreedora prendaria y a nombre del deudor, no pudo prescribir el dominio de las prendas de que es tenedora". (G.J. Nº 725, p. 15). 2.- "Las herramientas de maestranza de automóviles, son bienes muebles por su naturaleza y como tales sólo sirven de prenda, por lo que fue necesario que

sean depositados en poder del acreedor para que proceda el privilegio consagrado por el art. 1420 (1405) del c.c.". (G.J. Nº 1343, p. 41). 3.- "En la prenda, para los efectos legales consiguientes, la entrega así como la toma de posesión por el acreedor o por un tercero en quien hubieran convenido los contratantes, tienen que ser efectivas y notorias, salvo el caso de prendas sin desplazamiento como las agrícolas, hoteleras e industriales, regidas por disposiciones especiales". (G.J. Nº 1600, p. 109). 4.- V. el caso Nº 10 del art. 869. ART. 1404.- (Derecho de retención; restitución de la cosa). El contrato de prenda confiere al acreedor el derecho a retener la cosa. No se puede exigir la restitución de ella ni su entrega al tercero adquirente si antes no han sido íntegramente pagados el capital y los intereses y reembolsos los gastos relativos a la deuda y la conservación de la cosa. Fte: Cgo. it. 2794 Precd: c. c. abrg. 1425, 1) Conc: c. com. 810 - 885 c.c. 388 - 824 - 1412 - 1426 - 1431 - 1435 El derecho de retención, acuerda al acreedor prendario la facultad de retener la prenda o hacer que la retenga el tercero encargado de su tenencia, mientras no se le pague íntegramente el crédito, más sus intereses y gastos. Esta prerrogativa del acreedor es oponible a terceros (Mazeaud). En efecto, puede el acreedor, en virtud de ella, negarse a entregar la cosa al tercero adquirente, al cual hubiera vendido la cosa el deudor prendario, o negarse también a entregarla a los acreedores quirografarios de éste, que no pueden contar con mas derecho que él, hasta que no sea pagado totalmente el crédito. La disposición fuente, contiene además una función extensiva del derecho de retención que consiste en que si constituida la prenda por el deudor, éste contrae frente al acreedor, otra deuda, nacida después de la constitución de la prenda y vencida antes de que se haya pagado la deuda anterior, el acreedor tiene derecho de retención, en

garantía del nuevo crédito. Nótese que el c. c. abrg. (art. 1425, segunda fase), como su modelo francés (art. 2082, 2ª parte), también contiene igual regulación, sin que se conozca la razón de su omisión en el nuevo ordenamiento. El segundo período del art. en examen, es consecuencia obvia del contrato mismo: para exigir la restitución, el deudor tiene que haber cubierto su obligación previamente, que es la de pagarla, momento desde el cual recién nace su derecho de exigir la restitución. Pagado que ha sido su crédito, el acreedor está en la obligación de restituir la cosa. Por su parte, el deudor prendario está obligado a restituir los gastos de conservación en que haya incurrido el acreedor (art. 1411, II). Y, naturalmente, la de pagar la obligación con todos los cargos (intereses, reembolso de gastos, etc.), para poder exigir la devolución de la cosa. Jurisprudencia V. el caso Nº 10 del art. 869. ART. 1405.- (Derecho de preferencia del acreedor prendario). I. El derecho del acreedor prendario a hacerse pagar por la cosa recibida en prenda es preferente con respecto a los demás acreedores. II. La preferencia subsiste sólo en tanto la cosa dada en prenda permanezca en posesión del acreedor o del tercero designado por las partes. Fte: Cgo. it. 2787, 1) y 2) Precd: c. c. abrg. 1419 - 1420 Conc: c. c. 1348 - 1428 - 1471 El efecto más saliente de la constitución de la prenda (Messineo), es la atribución de la prelación en favor del acreedor prendario, que le acuerda el art. Ya no se trata de un privilegio conforme disponía el art. 1419 del Cgo. abrg., sino de un derecho concreto de preferencia, cuyo efecto indirecto es sustraer la cosa, a la ejecución forzosa por parte de otros acreedores. La preferencia ha de surtir efectos solamente encontrándose la cosa en poder del acreedor o del tercero designado para su

tenencia. Ningún privilegio especial sobre bienes muebles puede ser ejercitado en perjuicio del acreedor prendario, que tiene preferencia indiscutible sobre la prenda (art. 1348). La preferencia del acreedor prendario, está legislada en el Codex, así: eos qui personalibus actionibus competunt, praeferri constitit (los que recibieron prenda, como tienen acción real, son preferidos a los que tienen acción personal; Lib. 8, tít. 17, ley 9, cit. Scaevola). Jurisprudencia 1.- "Con sujeción al art. 1419 (1405) se da la preferencia respectiva al crédito de... sobre los muebles que le fueron dados en prenda". (G.J. Nº 612, p. 4). 2.- "Al no haberse entregado el bien materia de la prenda al acreedor y al no tratarse en el caso de autos de una prenda sin desplazamiento -la que sólo puede ser constituida por documento público, en los casos y con las formalidades que la ley señala- no existe legalmente el privilegio especial de preferencia en el pago que reclama el recurrente, de acuerdo a lo previsto por el art. 1420 (1405) del c.c., que condiciona y complementa la norma del art. 1419 (1405) del mismo código". (G.J. Nº 1600, p. 109). ART. 1406.- (Acciones conferidas al acreedor en caso de desposesión involuntaria). El acreedor que ha perdido involuntariamente la posesión de la cosa recibida en prenda, puede ejercer, además de las acciones de defensa de la posesión, la acción reivindicatoria, si ella corresponde al constituyente. Fte: Cgo. it. 2789 Conc: c. com. 813 - 896 c.c. 360 - 1453 - 1461 - 1462 De la pérdida de esta tenencia, surge el derecho del acreedor de persecución de la cosa, cuando resulta involuntariamente desposeído de la prenda. Puede usar para el

efecto la acción reivindicatoria que corresponda al deudor (art. 1453), o las acciones de recuperar o conservar la posesión (arts. 1461 y 1462). Sin embargo, el acreedor prendario ha de tropezar, con frecuencia, con la regla del art. 100: tratándose de muebles la posesión vale por título. Si el acreedor se ha desprendido voluntariamente de la prenda, el contrato de prenda, como tal, se ha extinguido y no puede reclamar la desposesión. Tiene aplicación el aforismo: qui permittit rem vendire pignus dimitit (quien consiente en la venta de la cosa, pierde la prenda; cit. Scaevola). ART. 1407.- (Prohibición de usar la cosa prendada). I. El acreedor no puede usar de la cosa sin el consentimiento del constituyente. II. Si hay abuso de la cosa prendada, tanto el deudor como el constituyente, si son distintos, pueden pedir que ella sea puesta en manos de un tercero. Fte: Cgo. it. 2792 - 2793 Conc: c. c. 847 Otra obligación del acreedor o del tercero depositario, en su caso, es no usar de la cosa dada en prenda. El abuso en este caso, da lugar a que se le prive de la tenencia, designando otra persona para el efecto. Si el deudor ha prestado su consentimiento para ese uso, el problema desaparece. Sin embargo, ese uso autorizado, supone mayor diligencia en la conservación de la cosa. ART. 1408.- (Prenda de cosas que producen frutos). Si se da en prenda una cosa fructífera, el acreedor, salvo pacto contrario o disposición especial de la ley, tiene la facultad de hacer suyos los frutos imputándolos primero a los gastos e intereses y después al capital. Fte: Cgo. it. 2791 Conc: c. c. 83, III) - 1401 Si se ha convenido que el acreedor puede hacer suyos los frutos de la cosa dada en prenda, cuando ésta los produce, su importe debe imputarse a la obligación del deudor, en la forma prevista por el art.

ART. 1409.- (Venta de la prenda y asignación en pago). El acreedor no pagado puede pedir la venta judicial de la cosa dada en prenda en la forma y con los requisitos previstos por el Código de Procedimiento Civil, o pedir judicialmente que la cosa se le asigne en pago hasta la cantidad adeudada, según estimación de peritos, o según el precio corriente si la cosa tiene un precio de mercado. Fte: Cgo. it. 2796 - 2798 Precd: c. c. abrg. 1421 Conc: c. com. 880 c.c. 1340 - 1410 - 1427 - 1433 - 1471 El acreedor no satisfecho, se supone vencido el plazo de su crédito, o mejor, cuando éste se ha hecho exigible, tiene la alternativa establecida en el art., mediante proceso ejecutivo (si la obligación es líquida y exigible), de acuerdo a las previsiones de los arts. 486 y s. del p.c., para el caso de venta forzosa o de asignación de la cosa en pago del crédito. No es necesario un embargo preventivo, pero la subasta o la tasación previa, según una u otra alternativa, son inexcusables porque en tales requisitos, reposa la seguridad que la ley provee, para que la enajenación o la asignación se hagan en las condiciones regulares propias, de manera que no haya posibilidad alguna de fraude o de que el acreedor prendario atribuya un precio demasiado bajo a la cosa dada en prenda, en perjuicio del deudor. La intervención judicial para la adjudicación de la prenda al acreedor, hasta la concurrencia del importe de su crédito y según tasación, está destinada a frustrar todo intento de pacto comisorio, muy favorable a los acreedores y que, ordinariamente, los deudores no están en la posibilidad de negar. El art. es, pues, consecuencia lógica de la prohibición contenida en el art. 1340. Jurisprudencia 1.- "Las cláusulas que autorizan al acreedor para vender, sin figura de juicio, las prendas de plata labrada que se le entregó en seguridad de su crédito... son nulas... por ministerio del art. 1421 (1409) del c.c.".

(G.J. Nº 177, p. 874). 2.- Véase el caso Nº 3 del art. 1340. ART. 1410.- (Venta anticipada). Cuando la cosa dada en prenda se deteriora hasta temerse que será insuficiente para garantizar la deuda, el acreedor, con aviso previo al constituyente, puede pedir autorización judicial para vender la cosa, a menos que el deudor o el constituyente ofrezca otra garantía real que el juez considere satisfactoria. Fte: Cgo. it. 2795, 1) y 2) Conc: c. c. 333 - 1409 De la obligación de conservar el bien prendado (art. 1411) resulta, también, que el acreedor o el tercero tenedor de la cosa, están obligados a vender, con la debida autorización judicial, la cosa que se deteriora o cuando es perecedera. No solamente porque el deterioro le disminuye la garantía, sino porque mantener una cosa que corre riesgo de perderse, sin tomar medidas que conjuren tal riesgo, conformaría responsabilidad para el acreedor o para el tercero depositario. Esta responsabilidad se funda, además, en el hecho de que al recibir una cosa perecedera o deteriorable, el acreedor tomaba conciencia de una mayor diligencia necesaria para su cuidado. ART. 1411.- (Cuidado y conservación de la cosa; reembolso de gastos). I. El acreedor está obligado a cuidar la prenda como si fuera un bien propio y responde por su pérdida y deterioro. II. Quien ha constituido la prenda está obligado al reembolso de los gastos que el acreedor haya realizado para la conservación de ella. Fte: Cgo. it. 2790 (para I y II) - P. 5, tít. 13, leyes 20 y 36 (en parte para I) Precd: c. c. abrg. 1422 - 1423 - 1424 Conc: c. com. 813 - 884 c.c. 302 - 847 - 1434 Entre las obligaciones del acreedor prendario están, principalmente, la de conservar la cosa como si ésta fuera propia, obligación que pesa también sobre el

tercero encargado de su tenencia. La obligación de conservar la cosa, implica la responsabilidad por su pérdida y deterioro, se supone que en tanto dicha pérdida o deterioro sean imputables al tenedor de la cosa. Respecto del prg. II, v. el art. 1404 en su segunda fase y su anot. Jurisprudencia 1.- "La Corte al declarar que el acreedor (tenía derecho) a retener las mulas y exigir el abono de los gastos necesarios (los de alimentación) no infringe el art. 1424 (1411)". (G.J. Nº 497, p. 15). 2.- "Si bien el acreedor prendario debe custodiar la prenda del mismo modo que la cosa propia, siendo responsable de su pérdida y extravío, tal deber de custodia material no importa el de cumplir las obligaciones a que pudiera estar reatada la prenda, aun cuando de ello dependa su conservación, y por lo mismo es inaplicable el art. 1424 (1411, II), porque el servicio de anualidades de la póliza no constituye gasto de conservación material a que deba atender el acreedor prendario en el sentido de este art. (1411)". (G.J. Nº 694, p. 38). 3.- "Se reconoce que el deudor hizo entrega real de la harina dada en prenda y (el acreedor) debía cumplir con lo que dispone el art. 1422 (1411, I), a fin de conservar esa prenda" (G.J. Nº 801, p. 21). 4.- "No se halla en la obligación de restituir la cosa, el acreedor prendario que justifica que ella se ha perdido sin culpa suya". (G.J. Nº 1317, p. 183). ART. 1412.- (Indivisibilidad de la prenda). La prenda es indivisible y garantiza el crédito mientras éste no es satisfecho íntegramente, aun cuando la deuda o la cosa dada en prenda sean divisibles. Fte: Cgo. it. 2799 Precd: c. c. abrg. 1426 Conc: c. c. 431 - 1404 - 1435 -

El art. cierra la subsección en examen declarando la indivisibilidad de la prenda, por virtud de la cual, aun cuando la deuda o la cosa dada en prenda fuesen divisibles, la prenda se considera indivisible hasta la total extinción de la obligación garantizada por ella, incluidos los accesorios: gastos, intereses, etc. La indivisibilidad de la prenda ha de entenderse, siempre, en el sentido de que ella garantiza el crédito entero (Messineo). La subsección no contiene algunas reglas pertinentes, que corresponde mencionarlas aquí para que sean tenidas en cuenta, en la aplicación práctica del instituto. La extinción de la prenda, puede producirse por la vía accesoria, cuando se cumple o paga la obligación: se extingue ésta y, con ella, la prenda. La prescripción no corre contra un crédito garantizado con una prenda y, de este modo, la existencia de la prenda influye sobre la extinción del crédito principal en sí mismo. El hecho de que el deudor deje la cosa en poder del acreedor, constituye un reconocimiento permanente de la deuda, reconocimiento que interrumpe la prescripción (Mazeaud). La forma de extinción de la prenda por la vía principal, es la desposesión del acreedor. Jurisprudencia "Aunque las prendas sean divisibles materialmente, ellas y la obligación de restituirlas son indivisibles por la naturaleza del contrato, que se asimila al depósito, porque toda obligación es indivisible entre el acreedor y el deudor y porque así lo declara el art. 1426 (1412) del c.c.". (G.J. Nº 177, p. 874).

SUBSECCION III DE LA PRENDA DE CREDITOS Y OTROS DERECHOS ART. 1413.- (Condiciones de preferencia). En la prenda de créditos la preferencia sólo tiene lugar cuando la prenda resulta de un acto escrito y su constitución ha sido notificada al deudor del crédito dado en prenda, o bien ha sido aceptada por el deudor mediante documento con fecha cierta. Fte: Cgo. it. 2800 Precd: c. c. abrg. 1417 Conc: c. c. 373 - 377 - 390, II) - 492 - 1301 La prenda de crédito mobiliario o pignus nominis, consiste en el hecho de que un sujeto (Juan), acreedor de otro (Pedro), pero a su vez deudor de un tercero (Luis), da en prenda a éste su crédito frente a Pedro, estableciendo así la posibilidad de relaciones directas entre su deudor Pedro y su acreedor Luis, todo lo cual presupone la preexistencia de la relación de crédito entre Juan y Pedro (Messineo). Este autor, estima que puede constituirse también sobre un crédito futuro, pero que no tenga por objeto un facere o un non facere (obligaciones de hacer o de no hacer). Estimación que contradice el presupuesto de la preexistencia del crédito a prendar. La prenda del crédito, se constituye mediante acuerdo, aun verbal según Messineo, lo que tampoco parece viable en atención a la regla del art. 1328, I (cuantía mínima que exige prueba escrita). Además, la prelación (art. 1405), sólo puede ejercitarse en estos casos, cuando hay acto escrito notificado al deudor, según reconoce el propio autor citado. ART. 1414.- (Entrega del documento de crédito). Si el crédito consta de documento, éste debe ser entregado por el constituyente al acreedor. Fte: Cgo. it. 2801 Precd: c. c. abrg. 1420 Conc: c. com. 882 c.c. 387 -

La entrega del documento, cumple la función de perfeccionar este contrato, según su propia naturaleza y, sobre todo, da efectiva seguridad al acreedor de que su crédito está debidamente respaldado, una vez que dejando el documento en poder del deudor, éste puede burlar al acreedor prendario, cobrando su acreencia o transfiriéndola o constituyendo con él otra deuda prendaria. El efecto de la prenda de crédito, es la atribución de preferencia sobre el producto del crédito en favor del acreedor, mientras dura el contrato pignoraticio. No supone, desde luego, la transferencia de la titularidad del crédito al acreedor (Messineo). ART. 1415.- (Cobro del crédito y de los intereses). El acreedor pignoraticio está obligado a cobrar el crédito recibido en prenda, y si el crédito tiene por objeto dinero o cosas fungibles debe depositarlos donde pida el constituyente; también el acreedor debe cobrar los intereses y otras prestaciones periódicas del crédito dado en prenda imputando su monto en primer lugar a los gastos del cobro e intereses, y después al capital. Fte: Cgo. it. 2802 - 2803 Conc: c. com. 813 c.c. 78 - 316 Por la regla del art., el acreedor adquiere el poder de ejercitar, frente al deudor del propio deudor, el derecho de este último, o sea, que se sustituye a él en el ejercicio del derecho del crédito, pero sólo a los fines indicados en dicho precepto y no como causahabiente por transferencia de la titularidad del crédito. Los deberes que este art. impone al acreedor tiende a evitar que el constituyente o dador de la prenda sufra los daños consiguientes a la falta de cobro de intereses o prestaciones periódicas o del crédito - capital dado en prenda. ART. 1416.- (Prenda de derechos diversos de los créditos). La prenda de derechos diversos de los créditos se constituye en la forma respectivamente exigida para la transferencia de esos derechos, quedando a salvo las disposiciones de leyes especiales. Fte: Cgo. it. 2806 -

Conc: c. c. 373 - 377 La prenda de derechos diversos de los créditos, siempre teniendo por objeto bienes muebles o mobiliarios, se constituye en la forma requerida para la transferencia de ellos, salvo, naturalmente, la carga del uso de acto escrito a los fines del art. 1328 y salvo, también, las regulaciones particulares de las leyes especiales que los rigen. Ejemplificativamente, entre esos derechos pueden considerarse los títulos de crédito, los derechos de autor, derecho de usufructo mobiliario, etc.

SUBSECCION IV DE LA PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO ART. 1417.- (Reglas generales y aplicación de leyes especiales). Las prendas agrícola, hotelera e industrial se regirán por las reglas generales que siguen a continuación, y en lo demás se sujetaran a las leyes especiales concernientes. Fte: (Posible) L. esp. 16 Dic. 1954, art. 52 Conc: c. com. 886 c.c. 1400 - 1418 - 1420 - 1539 La formulación del instituto en examen, está entre aquellas cuya mejor y precisa comprensión, aconseja la unidad de exposición en su comentario, salvo ciertas observaciones de índole muy particular respecto de alguna de sus normas singulares que las requiera. La prenda sin desplazamiento o prenda retenida (empeño a domicilio, en sus orígenes en Francia: Planiol y Ripert), practicada ya en las costumbres comerciales e industriales, tiene con la reglamentación contenida en esta subsección, el ordenamiento legal que hacía falta. En sus orígenes en Francia (pignoración de establecimientos mercantiles y warrants agrícolas, según leyes de 1898; warrants hoteleros según ley de 1913; hipoteca de naves según ley de 1917, etc.), el rigorismo científico (excepto Colin y Capitant, cit. de Scaevola), le negaba carácter de prenda y le daba el de hipoteca mobiliaria, con el único efecto útil (Planiol y Ripert) de conceder al acreedor un derecho de preferencia. Actualmente, todavía se considera la prenda sin desplazamiento, sólo como un avance de la evolución de la prenda hacía la hipoteca o, en otros términos, como la penetración de la hipoteca en la esfera mobiliaria, pero aceptable sólo en los límites en que sea posible organizar una publicidad (registro) eficaz, (Mazeaud). En España (tras comienzos limitados a la prenda agrícola, -1917- se estableció en la prenda triguera y aceitera -1934 y 1935-), tampoco en un principio fue comprendida la institución en su verdadera significación. La ley de 1941, que adiciona al

Código civil nuevos artículos sobre prendas sin desplazamiento o hipoteca mobiliaria, mereció de los comentaristas la tipificación de un depósito del deudor, mal llamado prenda sin desplazamiento, que convertía al deudor en depositario de cosa propia y cuyas facultades de dominio se constreñían en provecho del acreedor, al menos, por los deberes de guarda y defensa que asegurasen la garantía que a éste le era debida (Scaevola). El Derecho alemán, introdujo en su ordenamiento la hipoteca mobiliaria y la prenda agrícola mediante ley de 1926 (Loewenwarter) y la doctrina considera los derechos del arrendador y del hotelero sobre las cosas introducidas en el inmueble por el arrendatario o el huésped (arts. 559, 585 y 704 del c. c. alemán), como verdaderos casos de prenda no desplazada (Scaevola). El Derecho suizo, empezó a legislar la prenda no desplazada sobre ganados (Ley de 1911 y art. 885 de su c.c.). En el Derecho inglés, el Bill of Salle, constituye un verdadero ejemplo de la prenda retenida (Sanz, cit. de Scaevola). En el Derecho norteamericano, está muy extendida esta modalidad de la prenda. Igualmente en Cuba (Ley de 1947), en México (Código de 1928) y, en general en todos los países que han venido actualizando su legislación sobre el particular. El Cgo. italiano de 1942, recoge la hipoteca mobiliaria (art. 2810) para aplicarla sobre rentas del Estado, naves, aeronaves y automóviles. Con relación a la prenda, sigue el sistema clásico, señalando como objeto cosas muebles y requiriendo como necesario el desplazamiento de posesión. Como evidencia manifiesta de aquel apotegma nada nuevo hay bajo el sol, ha de concluirse esta somera indicación comparativa en materia de legislación, sobre la prenda sin desplazamiento, señalando que tiene sus antecedentes en las Partidas (5ª, tít. 13, 1. 1ª cit. de Scaevola) que dice: peño es propiamente aquella cosa que un ome empeña a otri apoderandole della e mayormente cuando es mueble... Segúnd el largo entendimiento de la ley toda cosa, quier sea mueble o rayz, que sea empeñada a otri, puede ser dicho peño, maguer non fuese entregada della aquel a quien la empeñasen. La reglamentación adoptada por el Código en esta subsección, responde indudablemente a un avanzado enfoque de esta figura jurídica, conforme ya se ha anotado en los arts. 1395 y s.

La naturaleza mas o menos identificable de los muebles que pueden ser objeto de hipoteca mobiliaria o de prenda sin desplazamiento, taxativamente señalada en los arts. 1395 y 1396 por una parte y, por la otra, en los arts. 1417 y 1418, diferencian ambas instituciones sin lugar a duda alguna y sin ningún riesgo de confusión. El objeto de este tipo de prenda, está limitado a los tres casos que señala el art. 1418, y el constituyente, esto es, el deudor prendario debe ser propietario de los objetos dados en prenda y además estar dedicado a las actividades agrícolas, ganaderas, hoteleras o industriales, como ocupación habitual, según se infiere de la regla del art. 1419. De ello deriva, también que en esta clase de prenda, se presenta una excepción a la regla general del art. 1398: el constituyente no puede ser un tercero, esto es, la prenda tiene que ser dada necesariamente por el deudor prendario, sobre los objetos que se presupone están dedicados a la explotación de la actividad, para cuyo desarrollo o incremento se adquiere el préstamo (art. 1420). Puede aplicarse la regla general a la hipoteca mobiliaria, en la cual la hipoteca puede ser constituida por un tercero, en garantía de la obligación del deudor, pero en la prenda retenida no. Esta es otra diferencia que distingue a ambas instituciones. La capacidad del deudor prendario, entonces, supone que éste tiene la libre disposición de sus bienes. La forma está sometida a la regla general del art. 491, caso 5) y es requisito para la existencia de este contrato (art. 452, 4), porque la prenda sin desplazamiento es, como la hipoteca mobiliaria, un derecho de constitución formal y publicitaria. Además su inscripción es forzosa para que surta efectos contra terceros (art. 1424). Si falta el requisito de forma, el contrato no ha nacido al campo jurídico; si falta la inscripción, no produce ningún efecto. Es lógico pensar, que se trata de dos requisitos constituyentes (ad solemnitatem), que mientras no han tenido lugar, no se considera constituido el derecho de prenda retenida (Scaevola). Los efectos del contrato y su inscripción, traen consigo para el deudor prendario: a) la obligación de admitir inspecciones técnicas y administrativas por parte del acreedor y a los fines de supervigilar el cumplimiento estricto de las condiciones estipuladas en el contrato, obligación que aunque no se mencione en el contrato, debe ser observada por ministerio de la ley (art. 1422); b) la obligación de guarda y conservación de las cosas objeto del contrato de prenda, que inhibe al deudor a trasladar, enajenar o desmejorar las cosas prendadas, bajo sanción de responsabilidad de daños, sin perjuicio de la penal

que correspondiere (art. 1423). Desde luego, ha de advertirse que la prohibición de traslado o enajenación, puede ser modificada por acuerdo de las partes, sea que esté permitida expresamente en el contrato, sea mediante un contrato complementario otorgado con las mismas formalidades que el original si éste no previó nada sobre el particular. Esta posibilidad, no puede estar descartada por aplicación de las reglas generales. Es necesario, ha de tenerse muy en cuenta, sin embargo, que el consenso del acreedor sea expreso. La prohibición de enajenación en estos casos, tiene su razón particular. Si bien en el derecho hipotecario inmobiliario, la enajenación del inmueble no presenta ninguna dificultad por razón de la inseparabilidad del gravamen, en la prenda sin desplazamiento, la prohibición de vender está en su naturaleza, a manera de un embargo convencional (Scaevola), porque tratándose de muebles, aunque registrables, al fin y al cabo son bienes fácilmente deteriorables, ocultables muchas veces, transformables también y vendibles y no recuperables, particularmente no recuperables en el caso del art. 1425 que, conforme a la regla general del art. 100, protege al adquirente de buena fe, extremo susceptible de ser sorteado por el acreedor en el caso de que tuviera conocimiento oportuno de la enajenación, oponiéndose a la entrega de lo enajenado (art. 1426). Sin embargo, sobre estos últimos aspectos, v. la anot. adicional al art. 1425. El efecto del art. 1427, se conforma con el principio general que regula la materia (art. 1409) y el del art. 1428 con los principios contenidos en los arts. 1405 y 1357, caso 2). Jurisprudencia Véase el caso Nº 3 del art. 1403. ART. 1418.- (Constitución de la prenda y su objeto). Pueden constituir prenda sin desplazamiento: 1)

El agricultor y el ganadero sobre los instrumentos y productos de su explotación, aun cuando estos últimos estuviesen pendientes.

2)

El hotelero sobre los muebles, menaje y material de su explotación.

3)

El industrial sobre las materias primas y elaboradas de su industria, las cuales

deben determinarse en género, calidad, peso y medida. Fte: (posible) L. esp. 1954, art. 52, casos 1), 2), 3), 4) Conc: c. com. 886 c.c. 1417 Véase la anot. al art. anterior. ART. 1419.- (Propiedad de las cosas dadas en prenda). El constituyente agricultor, ganadero, hotelero o industrial debe ser propietario de las cosas dadas en prenda. Fte: (posible) L. esp. 1954, 1, inc. 2º) Conc: c. c. 1399, I) Véase la anot. al art. 1417. ART. 1420.- (Destino del préstamo). La prenda sin desplazamiento sólo puede constituirse en garantía de préstamos de dinero destinados a la explotación agrícola, ganadera, hotelera o industrial. Fte: (posible) L. esp. 1954, art. 7 Conc: c. c. 1417 Véase la anot. al art. 1417. ART. 1421.- (Documento público para la constitución de la prenda). La prenda agrícola, ganadera, hotelera o industrial sólo puede constituirse por documento público que contenga: 1)

El nombre y situación exacta de la explotación, el número con que esta inscrita en los registros respectivos y los demás datos que la individualicen.

2)

El monto, plazo, intereses, formas de pago y empleo del crédito, pudiendo pactarse que sea supervisado.

3)

Una relación completa de los bienes dados en prenda, con los datos necesarios y suficientes para individualizarlos y reconocerlos.

4)

Una relación del estado en que se encuentran las cosas dadas en prenda.

5)

Una relación de las obligaciones, privilegios, gravámenes y seguros que tiene la

cosa. Fte: (posible) L. esp. 1954, art. 3, inc. 1º) - art. 57 Conc: c. com. 887 - 888 c.c. 491, 5) Véase la anot. al art. 1417. Jurisprudencia Véase el caso Nº 2 del art. 1405. ART. 1422.- (Inspecciones técnicas y administrativas). El acreedor puede realizar periódicamente, aunque no se pacten en el contrato, inspecciones técnicas y administrativas para el cumplimiento estricto de las obligaciones impuestas al deudor. Fte: (posible) L. esp. 1954, art. 63 Conc: c. com. 893 c.c. 1423 Véase la anot. al art. 1417. ART. 1423.- (Guarda y cuidado de las cosas dadas en prenda; responsabilidad). El deudor conserva la guarda y cuidado de las cosas dadas en prenda. En consecuencia no puede trasladarlas, enajenarlas o desmejorarlas; si lo hace, debe resarcir el daño, aparte de la responsabilidad penal correspondiente. Fte: (posible) L. esp. 1954, arts. 42 - 60 Conc: c. com. 889 - 890 c.c. 1422 Véase la anot. al art. 1417. ART. 1424.- (Oponibilidad). Las prendas agrícola, ganadera, hotelera e industrial sólo surtirán efectos contra terceros desde el día de su inscripción en los registros respectivos. Fte: (posible) L. esp. 1954, art. 3º, incs. 2), 3) y 4) Conc: c. com. 887 -

c.c. 1538 Véase la anot. al art. 1417. ART. 1425.- (Adquirente de buena fe). Sin embargo, el adquirente de buena fe de la prenda está protegido por el artículo 100. Conc: c. c. 100 - 101 V. la anot. al art. 1417. Este art. y el siguiente (1426), como se ve, no tienen equivalentes en la ley española que se considera posible fuente del instituto en examen, y no pueden tenerla porque suponen una manifiesta contradicción con las regulaciones de todo el instituto. Si la publicidad mediante registro es requisito indispensable para este contrato de prenda no desplazada, la aplicación del principio del art. 100 resulta del todo incompatible con lo que dispone el precedente art. 1424 y con el principio general de los efectos de la publicidad registral y apenas ha de considerarse la inclusión de estos preceptos en la subsección, como un desliz que ocasiona la fascinación de la autocontradicción. ART. 1426.- (Oposición a la entrega de la cosa enajenada). Si el acreedor conoce la enajenación hecha por el deudor, puede oponerse a la entrega de lo enajenado. Conc: c. c. 1404 V. anots. a los arts. 1417 y 1425. ART. 1427.- (Venta judicial o adjudicación al acreedor). Si al vencimiento del término el deudor no paga la obligación, el acreedor puede pedir la venta judicial de la prenda, o hacérsela asignar por el juez hasta la concurrencia de la deuda, más gastos e intereses, si son debidos, según la apreciación hecha por peritos. Fte: (posible) L. esp. 1954, art. 65 Conc: c. c. 1409 - 1471 V. la anot. al art. 1417. ART. 1428.- (Privilegio del acreedor). El acreedor goza de privilegio sobre el producto resultante si se vende la cosa dada en prenda, y sólo cede ante el privilegio por los gastos realizados en la conservación de ella.

Fte: (posible) L. esp. 1954, arts. 10 - 66 Conc: c. c. 1341 - 1350 - 1351 - 1357, 2) - 1405 V. la anot. al art. 1417.

SECCION III DE LA ANTICRESIS ART. 1429.- (Derecho a percibir los frutos). I. Por el contrato de antícresis el acreedor tiene derecho a percibir los frutos del inmueble, imputándolos primero a los intereses, si son debidos, y después al capital. II. Es válido el pacto por el cual las partes convienen en que los frutos se compensen con los intereses en todo o en parte. Fte: Cgo. it. 1960 - 1964 Precd: c. c. abrg. 1429 - 1433 Conc: c. f. 266, 2º) c.c. 294 - 491, 3) - 716 - 1392 - 1398, II) - 1540, 5) La formulación de las normas del instituto que legisla esta sección, enseña evidente inseguridad en la técnica legislativa, que se manifiesta tanto en la ausencia de un elemental orden sistemático, como en la reiteración de algunas reglas, lo que obliga condensar su explicación mediante la unidad de exposición, como en algunos otros casos anteriores, para facilitar el mejor aprovechamiento del comentario que sus normas merecen. Es, como la prenda un contrato de origen griego (Planiol y Ripert). Guarda cierta afinidad con la hipoteca normal inmobiliaria y con la prenda tradicional. Como la primera, recae sobre inmuebles pero con la diferencia de que en la antícresis el inmueble pasa a manos del acreedor y en la hipoteca no. Con la prenda, la semejanza estriba en el desplazamiento posesorio, pero en la prenda la cosa pignorada es mueble y en la anticresis es inmueble. Su historia la presenta como un contrato que ordinariamente, en Roma, ocultaba una convención usuraria. En el antiguo Derecho francés, se la denominó prenda muerta (Mort-gage) o usufructuaria que, después de ser condenada por los canonistas, se transformo en prenda viva (Vif-gage) o amortizadora, hasta que el Código francés de 1804, la incorporó en sus reglas, en cierto modo inopinada y apresuradamente (Planiol y Ripert, Mazeaud).

El Cgo. italiano, la regula no entre las garantías patrimoniales de los derechos, sino simplemente entre los contratos y como tal es considerada (con criterio en verdad no común entre los autores), además de medio para reforzar la obligación, como modo de pago (Messineo), por el hecho de que el acreedor debe imputar los frutos que percibe a los intereses, si se deben, y después al capital (art. 1960 del c. c. italiano). Este criterio, no es aplicable a la regla del art. 1429, porque la compensación de frutos e intereses (prf. II del art.), hace inoperante la imputación y, consiguientemente, esa supuesta modalidad de pago, que Messineo infiere a pesar de que tal compensación también está admitida en el Cgo. it. (art. 1964). El olvido de la regla compensatoria, ha llevado a definiciones incompletas e inexactas de la anticresis, como aquélla de que es un contrato por el cual el deudor transfiere a su acreedor la posesión de un inmueble, para que perciba los frutos o rentas con la obligación de imputarlos sobre la deuda hasta el completo pago (Planiol y Ripert). Como la hipoteca y la prenda, puede ser constituída por un tercero en garantía del deudor, no es indispensable que éste sea el propietario de la cosa. La capacidad de quien otorga la anticresis, debe ser la del que tiene la libre disponibilidad de sus bienes. Un concepto adecuado a la realidad de la institución, muestra que es un derecho real establecido sobre bienes inmuebles, fructíferos o susceptibles de serlo, que pasa a poder del acreedor, en garantía de una obligación, que faculta a éste hacer suyos los frutos que produzca la cosa, en compensación de los intereses del crédito, y a poder instar y obtener la venta del inmueble, cuando la obligación sea vencida y no satisfecha (Scaevola). De este concepto, que comprende las normas de la reglamentación establecida por la sección en examen, se deducen los caracteres de la anticresis: a)

Es derecho real, porque confiere un derecho de usufructo que recae sobre el inmueble (art. 1429, II) y porque cuando la obligación es vencida y no satisfecha, nace para el acreedor una actio in rem para promover y obtener la venta del inmueble en anticresis (art. 1433) en cualesquiera manos que se

encuentre la nuda propiedad por efecto de la inscripción (art. 1430), ya que la antícresis no quita al deudor sus facultades dispositivas. Este derecho además, está garantizado por la preferencia a otros acreedores que tiene el anticresista, para hacerse pagar sobre la cosa (art. 1432). b)

Es un derecho real que recae sobre los bienes inmuebles (art. 1429). Esta exclusividad la fundan los autores en que los muebles (excepto los animales), no son generalmente susceptibles de producir frutos, que se compensen con los intereses del capital (Scaevola). Mas lógico parece recordar que existiendo la prenda con o sin desplazamiento para los muebles, la exclusividad de la anticresis de los inmuebles, responde a sus características propias.

c)

Es un derecho real que para existir precisa la traditio, esto es, la entrega de la posesión de la cosa.

d)

Es un derecho que confiere al acreedor la explotación económica de la cosa, con la diligencia de un buen padre de familia, cuidando de la conservación de la cosa (art. 1434, II). Esta obligación incluye la de pagar los impuestos y cargas anuales del inmueble, si no se ha convenido otra cosa (art. 1434, I), pudiendo el acreedor liberarse de estas obligaciones, si no ha renunciado expresamente a ello devolviendo el inmueble al deudor (art. 1434, III), caso en el cual ha de suponerse que no puede exigir el pago del crédito, sino al vencimiento del plazo estipulado, convirtiéndose en simple acreedor no garantizado (extinción de la antícresis por vía principal).

e)

Es un derecho que para su validez y formación, requiere la solemnidad del documento público por aplicación de reglas expresas (arts. 491, caso 3), y art. 1430) y que además, para ser oponible a terceros y surtir efectos contra estos, ha de ser inscrito conforme lo establece también expresamente el art. 1540, caso 5).

f)

Es un derecho real de naturaleza accesoria. Al igual que la prenda y la hipoteca sirve a la seguridad de un crédito. Existe una obligación principal y una obligación accesoria. Como derecho accesorio de garantía, subsiste mientras dura el contrato, duración que según el art. 1435 no puede exceder de cinco años. Si se ha estipulado mayor término, éste se reduce al límite legal; pero, puede fijarse un plazo menor que el legal.

g)

Es un derecho real indivisible (art. 1435, I), porque es un derecho al servicio de un crédito y permanece igual aunque el crédito se fraccione, bien por razón de una partición hereditaria, bien por otra causa.

h)

Es un derecho de realización de valor, como la prenda y la hipoteca. El acreedor

tiene la facultad de instar y obtener la venta del inmueble dado en anticresis, para pagarse de su importe el crédito (arts. 1433 del c. c. y 533 y s. del p.c.). La acción es real. Este de hecho tiene además otras manifestaciones: el derecho de retención (art. 1431) reiterado en el 1435, caso III), cuya excepción es obvia: en caso de ejecución forzosa, que ha sido notificada al acreedor anticresista, éste no puede mantener a como de lugar la retención, una vez que su crédito le será pagado del producto de la venta forzosa (art. 1479) y con las preferencias, reiteradamente también reguladas en los arts. 1431 y 1432. Respecto de los bienes de menores e incapaces, ha de tenerse en cuenta las limitaciones establecidas por los arts. 266, 2º prf. y 316 del c. f., que no permite constituir anticresis por término mayor a los tres años. Como complemento ilustrativo, cabe agregar que el Anteproyecto de Ossorio (arts. 1497 y s.) llama a este contrato de empeño de frutos, inspirado en el título del capítulo correspondiente del Cgo. abrg. (arts. 1429 y s.): de la prenda sobre los frutos de un inmueble, para hacer cada día más populares y asequibles las reglas jurídicas. La palabra anticresis, seguramente, es más asequible al entendimiento popular que la de empeño de frutos. La prenda pretoria, término que ha de encontrarse en los casos de jurisprudencia Nº 1 de este art. 1429 y Nº 4 de la del art. 1434 es un concepto que se refiere a la alhaja o finca que se da al acreedor, para seguridad y pago de su crédito, por autoridad del juez y con la obligación de dar cuenta de sus productos (Escriche). El art. 492 del p. c. abrg. y la ley de 22 de Noviembre de 1919 (art. 19), la establecían para el caso de no haber postores en las subastas después de la rebaja de la tercera décima. Ahora, en el nuevo régimen, puede el acreedor recibir en prenda pretoria el inmueble en cuyo remate, hechas las rebajas previstas, no se presenta postor, siempre y cuando así lo deseare y no eligiere adjudicarse el bien, por el importe del 80% de la última base (art. 542, III del p.c.). Jurisprudencia 1.- "La prenda pretoria comprende, por su propia naturaleza y por lo dispuesto por el art. 1429 (1429) del c. c. la obligación en que está el que la tiene de rendir las correspondientes cuentas".

(G.J. Nº 375, p. 91). 2.- "Este contrato anticrético celebrado sobre propiedades que ya eran ajenas (por haber sido vendidas anteriormente), como acaba de indicarse, no pudo enervar ni afectar los derechos del legítimo dueño (actual) de ellas". (G.J. Nº 743, p. 7). 3.- "El deudor (anticrético) no puede reclamar la restitución sino después de haber pagado enteramente". (G.J. Nº 743, p. 8). 4.- "La anticresis, por su naturaleza, establece compensación de los alquileres por la prestación de dinero sin intereses". (G.J. Nº 1212, p. 90). 5.- "Es inadmisible la prueba testifical para acreditar este contrato". (G.J. Nº 1272, p. 5). 6.- "Procede requerir por la vía ejecutiva la restitución de la casa materia del contrato (anticrético) ya fenecido, (más aun) si está plenamente justificada la obligación correlativa de la demandante, mediante certificado de depósito". (G.J. Nº 1286, p. 10). 7.- "El contrato de anticresis es de carácter bilateral y como tal esta regido por los arts. 725 (519) y 775 (568) del c.c.". (G.J. Nº 1361, p. 24). 8.- "Es indebido el pago ordenado en las resoluciones de grado en cuanto se refiere a la devaluación sufrida por el capital dado en virtud del contrato de anticresis, como consecuencia del D. L. de 27 de Oct. de 1972 (devaluación monetaria)". (G.J. Nº 1602, p. 142). 9.- "El contrato anticrético es bilateral porque los contratantes se obligan recíprocamente y a su conclusión debe devolver el uno el capital anticrético y el otro el inmueble, sin pagar intereses el primero ni alquileres el segundo durante la vigencia del contrato".

(A.S. Nº 46, de 31-III-80). 10.- V. el caso Nº 4 del art. 538. ART. 1430.- (Constitución por documento público). El contrato de anticresis no se constituye sino por documento público, y surte efectos respecto a terceros sólo desde el día de su inscripción en el registro. Fte: Cgo. it. 1350, 7) - 2643, 12) Precd: c. c. abrg. 1429, 1) Conc: c. c. 491, 3) - 1540, 5) V. la anot. al art. anterior. Jurisprudencia 1.- "Los contratos anticréticos inscritos en derechos reales, gravan el inmueble que responde hasta el monto recibido por el propietario". (A.S. Nº 50, de 10-III-81). 2.- V. el caso Nº 2 del art. anterior. ART. 1431.- (Derechos que confiere al acreedor). La anticresis confiere al acreedor el derecho de retención y el de preferencia, según lo dispuesto en el artículo 1393. Fte: Cgo. arg. 3245 - 3254 Conc: c. com. 810 c.c. 1393 - 1404 V. la anot. al art. 1429. Nótese, además la reiteración del derecho de retención en el art. 1435, III) y del derecho de preferencia en el art. siguiente, que puede considerarse efecto de la múltiple fuente legislativa indiscriminadamente seguida. Jurisprudencia "Tiene derecho a retener la casa hasta que se le pague los dineros dados en

anticresis a la vendedora". (G.J. Nº 709, p. 16). ART. 1432.- (Preferencia del acreedor anticresista). El acreedor anticresista tiene el derecho de hacerse pagar con preferencia a otros acreedores sobre la cosa recibida en antícresis. Conc: c. c. 1337 Véase las anots. al art. 1429 y 1431. ART. 1433.- (Venta del inmueble). El acreedor no pagado puede con intervención judicial y en la forma y con los requisitos previstos por el Código de Procedimiento Civil, sacar a pública subasta el inmueble dado en anticresis. Fte: Cgo. fr. 2088, i.f. - Cgo. arg. 3251 Precd: c. c. abrg. 1432, 2) Conc: c. c. 1340 - 1409 - 1471 V. la anot. al art. 1429. Jurisprudencia V. el caso Nº 5 del art. 1340. ART. 1434.- (Obligaciones del acreedor anticresista). I. El acreedor, si no se ha acordado otra cosa, esta obligado a pagar los impuestos y las cargas anuales del inmueble. II. Tiene la obligación de conservar, administrar y cultivar el fundo como un buen padre de familia. Los gastos correspondientes se deben sacar de los frutos. III. El acreedor, si quiere liberarse de esas obligaciones, puede en todo momento restituir el inmueble al constituyente, siempre que no haya renunciado a tal facultad. Fte: Cgo. it. 1961 Precd: c. c. abrg. 1430 - 1431, 2) Conc: c.c. 1411 V. la anot. al art. 1429.

Jurisprudencia 1.- "La disposición del art. 1431 (1434, III) del c. c. permite al acreedor prendario exonerarse de las obligaciones de tal, compeliendo al deudor a que vuelva a tomar posesión de la finca". (G.J. Nº 581, p. 3). 2.- "Conforme al art. 1431 (1435, III y 1434), la posesión de la cosa inmueble constituída en prenda termina, o por el entero pago de la deuda, o por la dimisión del (acreedor) pudiendo aun obligarle (al deudor) a tomar su posesión". (G.J. Nº 687, p. 17). 3.- "Las cargas y obligaciones que nacen de los contratos anticréticos no perjudican los derechos que terceras personas puedan tener sobre la finca dada en prenda". (G.J. Nº 743, p. 8). 4.- "La casa entregada en prenda pretoria se deterioró y arruinó por falta de reparaciones oportunas y por abandono del tenedor (que debe pagar el valor de la depreciación resultante)". (G.J. Nº 760, p. 29). 5.- "El reconocimiento y pago de las mejoras alegadas por los demandados acreedores anticresistas, ha sido desechado justificadamente por los jueces de grado, teniendo en cuenta que ellos se hallaban expresamente prohibidos de efectuarlas por el contrato". (G.J. Nº 1617, p. 28). ART. 1435.- (Indivisibilidad y duración de la anticresis). I. La anticresis es indivisible. II. La anticresis no puede convenirse por un plazo superior a cinco años y si se pacta otro mayor, él se reduce al dicho término. III. El anticresista tiene el derecho de retención mientras no sea satisfecho su crédito, salvo lo dispuesto por el artículo 1479. Fte: Cgo. arg. 3245 (para I y III) - Cgo. it. 1962 (para II) -

Conc: c. c. 98 - 1404 - 1412 - 1479 V. la anot. al art. 1429. Jurisprudencia 1.- "Se casan los autos que restringen la resolución del contrato anticrético a una parte de la propiedad, y se declara que debe procederse a la disolución del contrato mediante recíproca devolución del (predio) y del dinero dado en préstamo". (G.J. Nº 581, p. 3). 2.- "El auto recurrido se sujeta al art. 1431 (1435, III) al declarar que la acreedora tiene derecho para retener la casa rematada hasta que se le pague los (dineros) dados en antícresis a la vendedora". (G.J. Nº 709, p. 16). 3.- "Vencido el plazo estipulado para su duración, es procedente el juicio ejecutivo". (G.J. Nº 1205, p. 52). 4.- "El contrato anticrético cesa en sus efectos jurídicos al vencimiento del plazo estipulado". (G.J. Nº 1589, p. 84). 5.- "Vencido el plazo pactado, el contrato fenece y es exigible la devolución del inmueble o del dinero, por cualquiera de los contratantes". (G.J. Nº 1589, p. 89). 6.- "Se hace correcta aplicación de la ley cuando se ordena la entrega dentro de tercero día del departamento dado en contrato anticrético por haber vencido el término contractual convenido de un año forzoso y un año voluntario". (G.J. Nº 1621, p. 142).

CAPITULO V DEL ORDEN Y PREFERENCIA ENTRE ACREEDORES ART. 1436.- (Disposiciones aplicables). El orden y preferencia entre acreedores se rige por las normas respectivas del título presente. Conc: c. c. 1337, II) Este art. rebosa superfluidad. El principio ya está dado en el art. 1337; está reglamentado en cuanto a los privilegios en el 1353 y s.; en cuanto a las hipotecas en el 1392 y s.; en cuanto a la prenda en el 1405 y s. En todo caso, si se quería formularla como norma general, su lugar estaba en el Capítulo I del Título.

CAPITULO VI DE LA CESION DE BIENES ART. 1437.- (Noción). Cuando el deudor no comerciante se halle imposibilitado de pagar las deudas que tiene contraídas, puede hacer cesión de todos sus bienes en favor de sus acreedores. Fte: Cgo. fr. 1265 Precd: c. c. abrg. 856 Conc: c. c. 438 No parece tener ninguna justificación que la cesión de bienes, haya sido incluída entre las garantías patrimoniales de los derechos, a los que se ha dedicado el título II del Libro V. Carece en absoluto de función para la finalidad atribuída a las reglas de dicho título. No se debe perder de vista, ante todo, la función o finalidad de la cesión de bienes a los acreedores, para determinar su índole jurídica que no es otra, indudablemente, que una función solutoria, realizada con un medio diverso del cumplimiento (Messineo). La generalidad de los autores, por eso, la estudian entre los medios de extinción de las obligaciones, contra pocos que le dan carácter de cesión de la facultad de disponer que se aproxima, en realidad, a la fase inicial de su función solutoria, y contra la tesis (predominante hoy, según Messineo), del mandato para enajenar o liquidar, que se diluye en una indeterminación incolora (Messineo). El Cgo. italiano de 1865, no la consigno en absoluto, porque desaparecida la prisión por deudas -que fue su razón de ser como remedio contra ella, instaurado entre los romanos por la ley Julia judiciaria- resultaba inútil mantener este beneficio (Giorgi). El Cgo. italiano de 1942, sólo la ha instituído en su carácter voluntario, como uno de los contratos nominados, pero con el nítido carácter de una función y finalidad extintiva de las obligaciones. Los autores franceses, ordinariamente, la estudian como medio de eludir la

ejecución forzosa y evitar el apremio corporal (Planiol y Ripert), cual era su función en el Derecho romano (sin que ello implique, de todos modos, negar su verdadera función y finalidad solutoria como señala Messineo, sino que más bien la confirma), y sin dejar de señalar su escasa utilidad desde la abolición del apremio corporal. Mazeaud, entre los autores modernos franceses, la estudia en el capítulo correspondiente al cumplimiento de las obligaciones. Para el Proyecto Toro (arts. 3408 y s.), el pago por cesión de bienes, es una forma de extinción de las obligaciones, y para el Anteproyecto de Ossorio (art. 858), una forma de cumplimiento de ellas, lo que es lo mismo. La cessio bonorum, cuyo origen romano se ha señalado ya, extingue la deuda en la medida del producto de la venta de los bienes comprendidos en ella. Jurisprudencia "El cedente de bienes tiene el derecho de presentar la lista de acreedores para su consideración en sentencia con la garantía prescrita por el art. 521 (584) del p.c." (G.J. Nº 1609, p. 29). ART. 1438.- (Clases de cesión). I. La cesión de bienes puede ser voluntaria o judicial. II. La cesión voluntaria es un convenio por el cual el deudor encarga a sus acreedores o a alguno de ellos liquidar y repartir sus bienes entre sí para la satisfacción de los créditos que no ha podido pagar. Se rige por las disposiciones de los contratos en general. III. La cesión judicial es el beneficio concedido por la ley al deudor insolvente y de buena fe, permitiéndole hacer abandono de sus bienes a sus acreedores, no obstante cualquier convenio en contrario. Se rige por las reglas que se indican en los artículos siguientes. Fte: Cgo. fr. 1266 - 1268 (para I y III) - Cgo. it. 1977 (para II) Precd: c. c. abrg. 856 - 857 - 858 Conc: p. c. 584 y s. c.c. 925, 3) - 1437 - 1442 Cuando es voluntaria debe hacerse mediante contrato (art. 1438), sometido desde luego a las reglas que rigen los contratos, celebrado entre el deudor y alguno o

algunos (y si consienten todos, con todos) de sus acreedores. Sus reglas y efectos se estipulan en la convención. Esta obliga a los acreedores que han concurrido a ella. En esta forma la cesión se asemeja a la dación de pago (Mazeaud), que el Código no regula expresamente, pero que puede considerarse comprendida en las disposiciones de los arts. 307 y 309. Cuando es judicial, se aplican las reglas de los arts. 1438, III y s. y se procede conforme al procedimiento establecido por los arts. 584 y s. del p.c.: demanda del deudor desafortunado, con dos listas juradas, una que contenga la nómina de sus acreedores y la cantidad que adeuda a cada uno de ellos, y la otra con los bienes que ofrece en cesión y su valor estimado. Jurisprudencia 1.- "No habiendo postor al remate se adjudicaron los terrenos a la ejecutante, adjudicación cuyo valor legal no puede invalidar la cesión de bienes promovida por el ejecutado, después de la subasta expresada y la acumulación de que habla el art. 509 (568) del p. c. no pudo, por carecer de fuerza retroactiva, dejar sin valor ni efecto, los actos de la ejecución practicados con anterioridad". (G.J. Nº 597, p. 3). 2.- "El concurso voluntario no tiene lugar en los juicios coactivos, aunque la cesión judicial que produce el concurso voluntario universal es un beneficio que la ley concede al deudor desgraciado y de buena fe, permitiéndole para que su persona no sea molestada, hacer a sus acreedores el traspaso de sus bienes, no puede acogerse... a tal beneficio por estar pendiente contra el dicho juicio coactivo". (G.J. Nº 633, p. 15). 3.- "La común intención de los acreedores y de la deudora, al hacer practicar la liquidación, conformada con la declaración jurada de los peritos, ha sido darse por satisfechos los acreedores, de sus créditos, con el valor total de las mercaderías, deudas activas, muebles y dinero efectivo entregados por la deudora, importando tal acto cesión voluntaria de bienes comprendida en este art. 857 (1438) del c.c..". (G.J. N.º 822, p. 24).

4.- "Si bien el deudor cedente debe presentar la lista de acreedores para su consideración en sentencia, esto debe hacerse con el juramento que prescribe el art. 521 (584) del p.c., juramento que en la especie, no ha prestado el concursado según consta de los datos del proceso". (G.J. Nº 1609, p. 30). 5.- Véase el caso único del art. 1437. ART. 1439.- (Excepción). La cesión de bienes no comprende los bienes inembargables. Conc: p. c. 179 c.c. 1336 Los bienes inembargables (patrimonio familiar, créditos alimentarios y las excepciones señaladas por el art. 498 del p.c., v. gr.), no pueden ser comprendidos en la cesión. ART. 1440.- (Aceptación o rechazo). Los acreedores no pueden rehusar la cesión sino en los casos previstos por la ley. Fte: Cgo. fr. 1270, 1º) Precd: c. c. abrg. 860, 1º) Conc: p. c. 588 Los acreedores no pueden negarse a la cesión judicial, salvo que prueben que la insolvencia del deudor, proviene de una causa que le es imputable o que ha ejercitado actos fraudulentos (arts. 1440 y 1443). ART. 1441.- (Efectos). I. La cesión no trasmite a los acreedores la propiedad de los bienes, sino sólo su administración, mientras esos bienes puedan venderse. II. La cesión abre el concurso de acreedores, por no haberse podido llegar a la celebración de un contrato, y por tal procedimiento las sumas obtenidas con la venta de los bienes se distribuyen a prorrata entre los acreedores, a menos que existan motivos legítimos de preferencia.

III. El deudor no puede realizar actos de disposición ni otros sobre los bienes cedidos. IV. Si los bienes resultaren insuficientes para responder a todas las obligaciones, los que el deudor adquiera posteriormente serán cedidos también hasta cubrir los saldos insolutos. Fte: Cgo. fr. 1269 - 1270 (para I y IV) - Cgo. it. 1980 - 1982 - (para II y III) Precd: c. c. abrg. 859 - 860 Conc: c. com. 1503 - p. c. 585 - 590 c.c. 1337 La cesión, no trasmite la propiedad de los bienes a los acreedores (lo que la diferencia de la dación en pago). Estos, solo tienen una facultad administrativa hasta la venta judicial de los bienes cedidos. Si los acreedores no han sido satisfechos completamente, el deudor permanece obligado por la diferencia y si adquiere posteriormente nuevos bienes, deberá abandonarlos hasta el pago completo (prg. IV). Ha de suponerse, igualmente, que la cesión, cuya liquidación se distribuye a prorrata entre los acreedores (prg. II), implica la concurrencia de simples acreedores quirografarios. Pues, la concurrencia de alguno de ellos, con gravamen real sobre alguno de los bienes o con algún privilegio, naturalmente, impedirá que el bien afectado con el gravamen o el privilegio, sea así dispuesto y hará prevalecer su derecho sobre el total de su crédito, dentro del concurso, para su debida consideración en la sentencia de grados y preferidos (arts. 1337 c. c. y 589 del p.c.). En la cesión voluntaria, fundada en el principio de la libertad contractual (art. 454), nada excluye que entre el deudor y sus acreedores se establezca, por el contrato, que la cesión tenga lugar pro soluto, en lugar de pro solvendo. Es decir, mediante la transferencia inmediata de la propiedad de los bienes a los acreedores-cesionarios, los cuales se convierten en copropietarios, en proporción a las respectivas cuotas de crédito y proveen entre sí la distribución de los bienes en especie o de su producto una vez vendidos (Messineo). La prohibición del prg. I, al respecto, tiene solo relación con la cesión judicial y no con la voluntaria. La consecuencia de la cesión voluntaria pro soluto, deja al deudor inmediatamente liberado, aunque los bienes resulten insuficientes para el pago total. Mas, si estos resultan excesivos respecto de la importancia de las deudas a pagar, no le corresponde al deudor nada del excedente.

ART. 1442.- (Retractación). Mientras los bienes no hayan sido subastados, puede el deudor retractarse de la cesión y recobrarlos pagando a sus acreedores. Conc: c. c. 1438, II) El pago de los acreedores hecho por el deudor, antes del remate de los bienes cedidos, faculta a éste, retractarse de la cesión según el art. En realidad, más que causa de retractación, el pago hecho en esa oportunidad, quita toda razón de ser a la cesión, que queda de hecho suspendida, una vez que continuar su procedimiento sería duplicar un pago, colocando a los acreedores en la obligación prevista por los arts. 963 y s.: restitución del pago de lo indebido. ART. 1443.- (Medios fraudulentos). I. Si en la cesión el deudor ha ocultado algunos bienes los acreedores pueden exigir la entrega de ellos. II. Si con actos fraudulentos el deudor causa daño o alguno de sus acreedores, debe resarcirle, sin perjuicio de la responsabilidad penal en su caso. Fte: Nov. Recop. Lib. II, tít. 32, ley 3 Precd: c. c. abrg. 861 Conc: p. c. 587, II) - 588 c.c. 984 La ocultación fraudulenta de bienes que el deudor hiciera en la cesión, no solo le obliga a reintegrarlos, sino que lo somete a la acción penal correspondiente, como estafador (arts. 1443 c. c. y 588 p.c.). Jurisprudencia "Denunciada la omisión fraudulenta del fundo... en la lista de bienes cedidos para el concurso y no habiéndose (acreditado) ni por instrumento público ni privado (la propiedad atribuida a la cedente) se declara improbada la propiedad y, en consecuencia, la ocultación denunciada". (G.J. Nº 552, p. 7).

CAPITULO VII DE LOS MEDIOS PARA LA CONSERVACION DE LA GARANTIA PATRIMONIAL ART. 1444.- (Medidas precautorias). Todo acreedor, incluso el que tenga su crédito a condición o a término, puede ejercer, conforme a las previsiones señaladas en el Código de Procedimiento Civil, las medidas precautorias que sean conducentes a conservar el patrimonio de su deudor, tales como: 1)

Inscribir su hipoteca o su anticresis.

2)

Interrumpir la prescripción.

3)

Inventariar los bienes y papeles de su deudor difunto o insolvente y sellarlos.

4)

Intervenir en la partición a que fuere llamado su deudor, y oponerse a que ella se realice sin su presencia.

5)

Demandar el reconocimiento de un documento privado.

6)

Intervenir en el juicio promovido por el deudor o contra él. Conc: p. c. 156 y s. - 319, 2) - 663 - c. com. 1546 c.c. 1445 - 1446 - 1503 - 1546 La ley garantiza los derechos del acreedor con los bienes, muebles o inmuebles,

habidos y por haber, del deudor, o sea, que quien se obliga personalmente, obliga también sus bienes en calidad de garantía común de sus acreedores (art. 1335). La garantía reconocida al acreedor por la regla general antedicha, de poco o nada serviría a éste si no se le proporcionasen, entre los medios de hacer efectivo su crédito y para hacer posible inclusive estos medios, los arbitrios de conservar en el patrimonio del deudor los valores que forman su prenda, cuando las circunstancias los hagan necesarios. A ese fin se ha dado la regla del art. 1444, cuyas diversas precauciones, sólo tienen un carácter meramente conservatorio del crédito mismo y por ese objeto difiere de la conservación del patrimonio del deudor, que constituye objeto de un derecho distinto, auxiliar del crédito, y del cual se ocupan los arts. 1445 y s. (Planiol y Ripert). Las medidas de protección que conceden estos arts. al acreedor, no están limitadas,

como las del art. 1444, a la simple vigilancia de los actos del deudor o a verificar el estado de sus bienes. Le facultan a actuar por sí mismo, desempeñando un papel activo en procura de un resultado que sólo puede proporcionarle su iniciativa. Son tres esas medidas de protección: a)

La acción oblicua o subrogatoria (art. 1445).

b)

La acción pauliana o revocatoria (art. 1446).

c)

La separación de patrimonios, institución especial en el derecho sucesorio, examinado en su lugar (arts. 1055 y s.). Jurisprudencia Véase los casos Nos. 8 y 8 b) del art. 1335. ART. 1445.- (Acción oblicua). I. El acreedor, para preservar sus derechos,

puede ejercer en general, por la vía de acción judicial, los derechos que figuren en el patrimonio de su deudor negligente, excepto los que, por su naturaleza o por disposición de la ley, sólo puede ejercer el titular. II. El acreedor, cuando accione judicialmente, debe citar al deudor cuyo derecho ejerce contra un tercero. III. La acción oblicua favorece a todos los acreedores. Fte: Cgo. it. 2900 Precd: c. c. abrg. 757 Conc. c. c. 1016 - 1021 - 1023 - 1444 La acción oblicua (llamada subrogatoria en el Cgo. modelo, art. 2900), no es una acción particular dada al acreedor, sino toda acción perteneciente al deudor que es ejercitada, en nombre de éste, por el acreedor (Mazeaud). Presupone que el deudor descuide sus intereses patrimoniales, de manera que derive de ello perjuicio para su patrimonio, con el cual cuenta el acreedor para la conservación, primero, y para la satisfacción, después, de los propios derechos (Messineo). En el procedimiento romano consistía en subrogar, (de ahí el nombre de

subrogatoria que prefiere darle el derecho italiano), judicialmente los acreedores a la persona del deudor, poniendo una persona, que en interés de ellos, pero con orden del magistrado, ejercitase los derechos del deudor (Giorgi). El ámbito de aplicación de esta facultad concedida al acreedor, se limita a los derechos de que ya sea titular el deudor. El ejercicio de las acciones del deudor constituye la verdadera esfera de la vía oblicua, noción que va asimilada a la idea de las vías de ejecución (Mazeaud). Sin embargo, entre esos derechos, el deudor puede tener acciones de carácter estrictamente personal o personalísimo por lo que, la ley las exceptúa del ámbito de aplicación de la vía oblicua (prg. I). Tales son todas las acciones extrapatrimoniales y algunas acciones comprendidas en el patrimonio. En el primer caso entran en general las acciones relativas al estado de las personas, como las de divorcio, separación, reclamación o impugnación de la filiación, etc. Entre las segundas, la excepción comprende los bienes inembargables (pensiones alimenticias, patrimonio familiar) y aquellos derechos que suponen la apreciación de un interés moral, como por ejemplo, la revocación de una donación por ingratitud (que es un derecho personal del donante, art. 681, II), o la acción de reparación por injuria que es de instancia privada (privativa del ofendido, art. 7 p.p.). Las condiciones requeridas por la ley, para el ejercicio de la acción oblicua son: a)

Que el acreedor tenga interés. La notoria solvencia del deudor, v. gr., no justifica la intervención del acreedor que, en tal supuesto, resultaría inútil y vejatoria.

b)

El acreedor debe tener un crédito exigible, porque la acción oblicua es algo más que un mero acto conservatorio. Los acreedores sujetos a término o condición, v. gr., no tienen un crédito exigible que les autorice utilizar la vía oblicua.

c)

Debe concurrir la inacción del deudor. La negligencia de éste, esto es, que no ejerza un derecho que pueda ejercer, es el presupuesto de la acción. Si el deudor procede por sí mismo, el acreedor no puede pretender usar de la vía oblicua y a lo sumo puede intervenir en el procedimiento iniciado por el deudor para preservar sus intereses (art. 1444, caso 6).

d)

El acreedor, cuando acciona por la vía oblicua, debe hacer emplazar al juicio al deudor negligente (prg. II). Tiende este requisito de forma, a evitar toda ulterior discusión relativa a la no oponibilidad de la sentencia que, justificadamente, puede alegar el deudor por no haber intervenido en el juicio (Mazeaud).

Subsiste en el Código, una otra condición inútil: la subrogación judicial (sostenida por algunos autores: Aubry y Rau, cit. de Planiol y Ripert), en el caso de la autorización judicial previa, para que los acreedores acepten la sucesión que el deudor no haya aceptado (art. 1021, II, que ha mantenido en la materia la disposición del art. 550 del Cgo. abrg.; v. la anot. al art. 1021). La exigibilidad del crédito, no supone necesariamente un título ejecutivo. En la acción oblicua, el acreedor, hablando propiamente, no emplea una vía de ejecución; sólo demanda que se haga constar judicialmente el estado exacto del patrimonio de su deudor y de los derechos que le pertenecen. Posteriormente podrá aplicar a ese patrimonio, las vías de ejecución propiamente dichas, (Planiol y Ripert). Se explica esta conclusión, por el hecho de que la acción oblicua tiene una función asegurativa, o sea cautelar y no persigue necesariamente la satisfacción inmediata del crédito para el acreedor que la ejercite (Messineo). Indudablemente la acción oblicua se aproxima a las medidas ejecutivas, porque aunque tenga la finalidad inmediata de hacer reingresar un bien el patrimonio del deudor, prepara la ejecución al crear la posibilidad de un embargo (Mazeaud). Siendo el deudor, el verdadero titular del derecho ejercitado por el acreedor mediante la acción oblicua, éste está sujeto a todas las excepciones susceptibles de ser opuestas al deudor mismo. Otro efecto, es que la acción favorece o beneficia a todos los acreedores, (prg. III), esto es, inclusive a aquellos que no han intentado o no han intervenido en la vía oblicua. Es consecuencia del primer efecto, establecido en el acápite anterior: si el acreedor que recurre a la vía oblicua procede por cuenta de su deudor, todo sucede como si hubiera demandado el propio deudor. Esta acción, como reconocen los propios autores, apenas presenta alguna utilidad práctica, sobre todo frente a las posibilidades más concretas que proporcionan el embargo y la ejecución forzosa, que puede desembocar en el concurso necesario, en su caso. Indudablemente, las acciones directas, en las que el acreedor puede demandar por sí mismo al deudor de su deudor, y no oblicuamente por su deudor, le reporta al acreedor mayor seguridad y provecho en su acción. Ejemplos de acción directa, presentan: el art. 748 que confiere a los dependientes del contratista acción directa contra el comitente y el art. 818, III), que confiere al mandante acción directa contra el

sustituto del mandatario. Jurisprudencia 1.- "Siendo los bienes del deudor la prenda de los acreedores y pudiendo ejercer éstos los derechos de aquél, si vencido el plazo no satisface el deudor o rehusa ejercer por sí mismo el derecho o acción que le corresponde en provecho de su acreedor... cumplida como está la triple condición... ha tenido derecho perfecto, representando a su deudor... para oponer la tercería excluyente que (éste) no quiso oponer". (G.J. Nº 197, p. 1030). 2.- "El ejercicio de la facultad que concede a los acreedores este art. 757 (1445) está sujeto al cumplimiento de estas condiciones: crédito del acreedor vencido, no haber sido él pagado y rehusar el deudor ejercer por sí en favor de su acreedor los derechos que le competen". (G.J. Nº 231, p. 1301). 3.- "Los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, a excepción de los que son exclusivamente personales". (G.J. Nº 231, p. 1301). 4.- "Los bienes de los deudores constituyen la prenda de los acreedores, teniendo éstos, derecho para cuidar de su conservación". (G.J. Nº 763, p. 36). 5.- "Las facultades concedidas por los arts. 757 y 758 (1445 y 1446) del c. c. a los acreedores, para ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, salvo los que sean exclusivamente personales, y la de contrariar en su nombre todos los actos hechos por el deudor en fraude de ellos, no es absoluta y procede únicamente cuando el deudor omite ejercitarlos, en el primer caso, o cuando éste ha actuado fraudulentamente en perjuicio de su acreedor poniéndose en estado de insolvencia". (G.J. Nº 1210, p. 19). 6.- "La acción subrogatoria acordada por el art. 757 (1445) del c. c. faculta a

los acreedores a ejercitar y oponer todos los derechos y acciones de sus deudores, cuando ellos son descuidados por negligencia manifiesta". (G.J. Nº 1358, p. 52). 7.- Véase el caso Nº 8 del art. 1335. ART. 1446.- (Acción pauliana). I. El acreedor puede demandar que se revoquen, declarándose ineficaces respecto a él, los actos de disposición del patrimonio pertenecientes a su deudor, cuando concurren los requisitos siguientes: 1)

Que el acto impugnado origine un perjuicio al acreedor provocando o agravando la insolvencia del deudor.

2)

Que el deudor conozca el perjuicio ocasionado por su acto al acreedor.

3)

Que, en los actos a título oneroso, el tercero conozca el perjuicio que el acto ocasiona al acreedor, no siendo necesario este requisito si el acto es a título gratuito.

4)

Que el crédito sea anterior al acto fraudulento, excepto cuando el fraude haya sido dispuesto anticipadamente con miras a perjudicar al futuro acreedor.

5)

Que el crédito sea líquido y exigible. Sin embargo, no se tendrá el término por vencido si el deudor resulta insolvente o si desaparecen o disminuyen las garantías con que contaba el acreedor.

II.

No es revocable el cumplimiento de una deuda vencida. Fte: Cgo. it. 2901 Precd: c. c. abrg. 758 Conc: c. com. 1147 - 1419, if. c.c. 315 - 544 - 1016 - 1021 - 1023 - 1444 - 1448 Mientras la acción oblicua está destinada a proteger al acreedor contra la incuria

del deudor, la acción pauliana o revocatoria, está destinada a invalidar las operaciones fraudulentas que éste puede realizar en perjuicio de sus acreedores. Se atribuye a un magistrado romano, el Pretor Paulo, el haber consignado en el Edicto esta figura jurídica, de cuyo nombre ha derivado la designación con que se la distingue en el foro moderno (Giorgi), aunque, por otro lado, se asegura que jamás existió dicho Pretor ni figuró nunca en el texto oficial del Digesto, el nombre de Pauliana que algún glosador dio a esta acción (Collinet, cit. de Planiol y Ripert). En el Derecho

romano, era ejercitada por todos los acreedores, colectivamente, representados por un síndico: el curator bonorum y su resultado beneficiaba, naturalmente, a la masa de acreedores. Pasó a través del antiguo Derecho francés al moderno, en el Cgo. francés de 1804 y de éste al Cgo. abrg. (art. 758), como una simple enunciación, sin una reglamentación adecuada a su importancia y a su carácter eminentemente práctico, que le ha dado un sello notable de conservación en las instituciones jurídicas en el decurso de los siglos. Se la define como la acción concedida a los acreedores para obtener la revocación de los actos celebrados por su deudor en fraude de sus derechos (Planiol y Ripert). Presupone, como la acción oblicua, un daño o perjuicio, que resulta para el acreedor del comportamiento del deudor; pero mientras en la acción oblicua éste es meramente pasivo (omisión), el comportamiento del deudor que legitima y justifica el ejercicio de la acción pauliana es, por el contrario, activo en cuanto conduce y puede conducir a la pérdida del patrimonio, poniendo en peligro la posibilidad del cumplimiento de su obligación (Messineo). El ámbito de aplicación de la acción pauliana, en consecuencia, son los actos de voluntad, por virtud de los cuales se introducen modificaciones en el patrimonio del deudor, que le empobrecen (Mazeaud) y no procede cuando el deudor simplemente ha descuidado enriquecerse. El ejercicio de la acción pauliana, está condicionada a la concurrencia de requisitos estrictos que el art. enumera: 1) Insolvencia del deudor y perjuicio del acreedor.- Los actos del deudor que justifican la revocación, son aquéllos que ocasionan su insolvencia, con manifiesto perjuicio del acreedor que, en tales circunstancias, verá comprometido el cumplimiento y realización de su crédito. Mientras el patrimonio del deudor, permanezca en condiciones de responder satisfactoriamente las obligaciones de éste, no hay interés alguno en que el acreedor ejercite el arbitrio revocatorio que le atribuye la ley, conforme a la regla donde no hay interés no hay acción (Mazeaud). La insolvencia o solvencia del deudor, ha de considerarse en el momento en que el acreedor ejercita su acción revocatoria. El empobrecimiento del deudor puede ser real, como cuando sus actos provocan una disminución verdadera de su patrimonio, en

favor de un tercero o puede concretarse a substituir bienes fácilmente embargables, con otros fáciles de proteger de las persecuciones de los acreedores, v. gr., constituir patrimonio familiar. En ambos casos, es posible admitir la procedencia de la acción. 2) Propósito fraudulento intencional del deudor.- La intención, resulta del conocimiento que tiene el deudor de que su acto perjudica al acreedor, circunstancia que configura el fraude. El simple hecho del conocimiento de su insolvencia y el del hecho, de que esa insolvencia se agrava por el acto, es suficiente para determinar el propósito fraudulento intencional del deudor, según la doctrina del fraus praejudici re ipsa: la mera conciencia de hacerse insolvente (Giorgi). 3) Complicidad del tercero.- Si el acto fraudulento del deudor, está dirigido a defraudar a los acreedores, el tercero que concurre al acto a título oneroso, esto es, desembolsando la contrapartida que ingresa al patrimonio del deudor, debe tener la voluntad de ayudar y facilitar a éste la organización del fraude y el consiguiente perjuicio de los acreedores. El conocimiento que tenga el tercero, de la insolvencia del deudor y el de que el acto al que concurre con éste, crea o aumenta esa insolvencia, es suficiente para determinar su complicidad fraudulenta. Si el acto es a título gratuito, es innecesaria la complicidad del tercero y la acción prosperará aunque el tercero ignore la insolvencia del deudor. 4) Anterioridad del crédito.- Por regla general, el crédito del acreedor debe ser anterior al acto de disposición, cuya revocación se persigue con la acción pauliana. Si antes de la disposición, el acreedor no era tal, el deudor, se supone, no podía proponerse perjudicarlo o tener conciencia de ello. Por otra parte, el acreedor no puede tener interés en la revocatoria de un acto sobre bienes que no formaban ya parte del patrimonio del deudor, al tiempo del nacimiento de su crédito. No puede prosperar por ello la acción pauliana, a menos que en el acto de disposición, aunque anterior a la constitución del crédito, se haya preordenado dolosamente el fraude para perjudicar al acreedor, caso en el cual la acción procede. Por igual razón, la revocatoria puede alcanzar a los actos de disposición que nacen simultáneamente con el crédito. 5) Caducidad de término.- El caso 5) del art., preceptúa prácticamente la caducidad del término, como aplicación específica de la regla general contenida en el art. 315, aunque su defectuosa redacción -por la impertinente inclusión del adverbio de negación no- desfigura su sentido (como en el caso del art. 747). El art. 2901 del Cgo.

modelo, autoriza al acreedor bajo condición o término, accionar en revocatoria cuando se presenta el eventus damni, aunque no sea actual y sí sólo virtual (Messineo), esto es, que permita prever que por el empobrecimiento del patrimonio del deudor, el acreedor no encontrará en el momento del vencimiento de la obligación, en los bienes que resten, materia suficiente para satisfacer los propios derechos. Conforme, entonces, a la redacción del precepto fuente y de la doctrina expuesta sobre el particular por Messineo, Mazeaud, Planiol y Ripert y otros, el caso 5) del art., ha de leerse así: "5) Que el crédito sea líquido y exigible. Sin embargo, se tendrá el término por vencido si el deudor resulta insolvente o si desaparecen o disminuyen las garantías con que contaba el acreedor". La liquidez y exigibilidad del crédito, no supone necesariamente un título ejecutivo, porque como la acción oblicua, ha de tenerse en cuenta que la pauliana no es una medida ejecutiva, en el sentido de que el acreedor esté obligado a trabar embargos. La ley se limita a exigir que el crédito, para justificar la medida conservatoria, presente determinados caracteres de certidumbre y seguridad. La acción pauliana, posee naturaleza y caracteres que le son propios. Es una acción personal, porque su finalidad consiste en la revocación de obligaciones nacidas de un acto jurídico, aunque participa del carácter mixto: personal y real, cuando su resultado es el reintegro del bien enajenado en el patrimonio del deudor (Mazeaud). Se ejercita por el acreedor, en su propio nombre y por derecho propio, lo que la diferencia, juntamente con los requisitos que exigen su procedencia, de la acción oblicua. Es una acción directa e individual. Los acreedores no actúan colectivamente, aunque pueden unirse a la acción iniciada por alguno de ellos. El elemento fraude (fraus omnia corrumpit) requisito principal para justificar su procedencia, no debe confundirse con el dolo en los contratos. Este, es el conjunto de maniobras que obran sobre la voluntad de la víctima, para arrancarle su consentimiento en un nuevo acto. El fraude, se practica en ausencia de la víctima, independientemente de lo que pueda pensar o decir: reside totalmente en el espíritu de su autor, quien trata de sustraerse a las consecuencias de un acto anterior, haciendo imposible la

persecución de su víctima, el acreedor (Planiol y Ripert). No es revocable el cumplimiento de una deuda vencida, dice el prf. II del art. Habrá de tenerse en cuenta por lo menos algunos de los requisitos del prg. I, como por ejemplo, la anterioridad de la deuda vencida al crédito del acreedor perjudicado. Jurisprudencia 1.- "Los acreedores pueden contrariar en su nombre, todos los actos hechos por su deudor, en fraude de ellos". (G.J. Nº 231, p. 1301). 2.- "Este art. confiere el derecho de contrariar los actos fraudulentos del deudor, solamente al acreedor reconocido y cuyo título no se halla contestado, sin permitirlo indistintamente a cualquiera persona que se denomine acreedora". (G.J. Nº 298, p. 1962). 3.- "Por los arts. 757 y 758 (1445 y 1446) son acreedores no solamente los que tienen derecho a una suma de dinero o a una especie determinada, sino todos los que tienen acción para exigir el cumplimiento de una obligación cualquiera". (G.J. Nº 420, p. 523). 4.- "Las escrituras han sido impugnadas de un modo absoluto, porque ellas fueron otorgadas después de la quiebra de los que la suscribieron y en fraude de algunos de los acreedores". (G.J. Nº 509, p. 21). 5.- "El hecho de haber seguido juicio ejecutivo en resguardo de sus derechos tres acreedores, importando el ejercicio de un acto judicial permitido por la ley, no puede apreciarse como proceder fraudulento contra los demás acreedores, quienes pudieron usar de ese mismo medio de seguridad en tiempo oportuno". (G.J. Nº 800, p. 19). 6.- "Este art. enumera las condiciones necesarias para el ejercicio legítimo de la acción que autoriza".

(G.J. Nº 1211, p. 57). 7.- "Esta acción debe ejercitarse en juicio ordinario de hecho". (G.J. Nº 1271, p. 3). 8.- "La acción pauliana o revocatoria, para ser procedente, ha de circunscribirse imprescindiblemente a las condiciones indispensables de fondo y de forma prefijadas en la mencionada disposición del art. 758 (1446) del c.c., para atacar los actos hechos por el deudor en fraude de los derechos del acreedor". (G.J. Nº 1358, p. 52). 9.- Véase los casos Nos. 2 del art. 543, 17 del art. 1328, 8 del art. 1335, 5 del art. 1445. ART. 1447.- (Llamamiento en causa del deudor). La acción pauliana debe dirigirse contra el tercero adquirente; sin embargo el deudor puede ser citado para los efectos de la cosa juzgada. Conc: c. c. 1279 - 1319 - 1448 La acción se ejercita por el acreedor contra el tercero y se deja a su arbitrio citar al juicio al deudor, (cuya asistencia al proceso, no ofrece interés alguno porque es insolvente por definición, Mazeaud), a los fines de que le alcance y comprenda los efectos de la cosa juzgada. ART. 1448.- (Efectos). I. La acción pauliana favorece al acreedor diligente, pero sólo en la medida de su interés. II. El deudor queda obligado frente al tercero con quien celebró el acto revocado. III. La ineficacia del acto no perjudica los derechos adquiridos a título oneroso por los terceros de buena fe. Conc: c. c. 1446 - 1447 La acción, produce sus efectos en favor del acreedor que la ejercita y obtiene la revocación del acto fraudulento, beneficiándole en la medida de su interés. No produce efecto alguno, respecto del deudor, en realidad, porque éste continúa obligado frente al

tercero con el que celebró el acto revocado. El tercero, tiene a salvo su derecho de repetir contra él. Contrariamente a lo que ocurre en la acción oblicua, en la que se actúa en nombre del deudor y en beneficio de todos los acreedores, en la acción pauliana, el acreedor actúa por derecho propio y su resultado sólo le aprovecha a él y no favorece a los demás acreedores, (salvo si se han sumado a la acción en su oportunidad). No tiene efecto la acción, respecto del primer adquirente a título oneroso, pero de buena fe, esto es, que no haya conocido el perjuicio que se provocaba al acreedor, en el momento en que realizaba la adquisición, en tanto en cuanto, dice el original italiano (art. 2901 in fine), se haya inscrito en el registro de la propiedad con anterioridad a la inscripción de la demanda de revocatoria, aditamento que no parece indispensable en el precepto del prf. III, del art., por aplicación de la regla general del art. 1538. La buena fe del adquirente inmediato, excluye indudablemente la participatio fraudi a que se refiere el caso 3) del art. 1446 (Messineo). El Código, no ha establecido disposición expresa respecto del plazo de prescripción para la acción pauliana, que el art. 2903 del Cgo modelo, lo fija en cinco años computables de la fecha del acto revocable. En silencio de la ley, ha de aplicarse la regla general del art. 1507 (prescripción común).

TITULO III DE LA PROTECCIÓN JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS Y DE LA POSESION CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES ART. 1449.- (Actividad Jurisdiccional). Corresponde a la autoridad judicial proveer a la defensa jurisdiccional de los derechos a demanda de parte o a instancia del Ministerio Público en los casos previstos por la ley. Fte: Cgo. it. 2907 Conc: Const. 122 - c.f. 366 - c. com. 2 - 3 - 413 - 937 - loj. 1 21 - p.c. 1 - 86 - 316 c.c. 546 - 1177 - 1281 El precepto es una repetición del art. 1281, que con diferencia de forma, contiene el mismo principio. Por lo demás, las disposiciones de este Capítulo constituyen una especie de demitítre preliminar. Este capítulo, es propio de la teoría del Derecho procesal. La defensa jurisdiccional de los derechos, presupone un conflicto de intereses, que debe resolverse de acuerdo a las normas jurídicas, cuya finalidad, en general, es la composición de esos conflictos de intereses (Carnelutti). Incumbe, por lo regular, a las partes instar la intervención de la autoridad judicial. El Ministerio Público, conforme a lo dispuesto por el art. 188 de la l.o.j., no tiene intervención en materia civil. Su intervención está limitada a las causas penales y a los litigios en que representa al Estado y a la sociedad. También interviene en el dominio de aplicación del Código de Familia (arts. 381 y 382). En asuntos relacionados con los menores, sean aquéllos civiles, familiares, laborales, educacionales, administrativos, o penales, la intervención del Ministerio Público es obligatoria (arts. 201 y 202 c. men.). En materia minera, por disposición expresa del Cgo. de la materia (art. 340 y 352), interviene igualmente el Ministerio Público.

A pesar de la exclusión del Ministerio Público del ámbito del Derecho civil, su intervención en todo ese ámbito es obligatoria cuando está comprometido el interés de algún menor. El art. 188, in fine, de la l.o.j., atribuye a los jueces la facultad de actuar ex oficio, bajo responsabilidad funcionaria, en todas las gestiones y recursos que interesan al orden público, la sociedad, los ausentes, indígenas, instituciones de beneficencia y otros. Es decir, reemplazan al Ministerio Público en esas atribuciones que antes correspondían a los fiscales. Parece indudable, que ha faltado coordinación para resguardar la debida concordancia entre todas las disposiciones citadas y el art. en examen, en perjuicio de la unidad normativa de la ley. ART. 1450.- (Sentencias constitutivas). Sólo en los casos previstos por la ley la autoridad judicial puede constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas con efecto entre las partes, sus herederos o causahabientes. Fte: Cgo. it. 2908 Conc: p. c. 190 c.c. 1011 El precepto contiene un principio propio del derecho procesal, cuyo lugar no es precisamente este. El art. 2908 del Cgo. modelo, del cual se ha tomado el art., habla con más propiedad de los efectos constitutivos de las sentencias, que pueden ser (según Chiovenda) condenatorias (en la ejecución forzosa, v. gr.), constitutivas (reparación de danos, v. gr.) o declarativas (mantenimiento de la posesión, v. gr.). ART. 1451.- (Cosa juzgada). Lo dispuesto por la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada causa estado a todos los efectos entre las partes, sus herederos y causahabientes. Fte: Cgo. it. 2909 Conc: p. c. 515 c.c. 1012 - 1319 -

Es otro precepto propio del ordenamiento procesal, que pudo ser ubicado después del art. 515 del p. c. o, si se consideró necesaria su inclusión en el c.c., después del art. 1319. Sobre la cosa juzgada y sus efectos, está dicho todo lo que corresponde para estas anotaciones, en el examen del art. 1319, tanto respecto de las partes y sus causahabientes (art. 1451), cuanto en lo tocante a las sentencias de estado (art. 1452), sobre las cuales rige el principio faciunt jus erga omnes, (v. la anot. respectiva). ART. 1452.- (Sentencias de estado). Lo dispuesto por la sentencia de estado, tiene también eficacia respecto a terceros. Conc: c. f. 77 - 92 - 141 - 398 - 402 - 448 c.c. 1319 - 1534 Parece que el lugar más propio para esta disposición está en la sección V, capítulo II, título V de este Libro. Véase la anot. al art. anterior.

CAPITULO II DE LAS ACCIONES DE DEFENSA DE LA PROPIEDAD Y LAS SERVIDUMBRES SECCION I DE LAS ACCIONES REIVINDICATORIA Y NEGATORIA ART. 1453.- (Acción reivindicatoria). I. El propietario que ha perdido la posesión de una cosa puede reivindicarla de quien la posee o la detenta. II. Si el demandado, después de la citación, por hecho propio cesa de poseer o detentar la cosa, está obligado a recuperarla para el propietario o, a falta de esto, a abonarle su valor y resarcirle el daño. III. El propietario que obtiene del nuevo propietario o detentador la restitución de la cosa, debe reembolsar al anterior poseedor o detentador la suma recibida como valor por ella. Fte: Cgo. it. 948 Precd: c. c. abrg. 294 Conc: c. com. 1415, 2) - p.c. 596 y s. c.c. 105, II) - 843, III) - 881 - 1036 - 1406 Acción reivindicatoria es la que compete al dueño de una cosa contra el que la posee o la detenta. La importancia del instituto, autoriza reproducir las siguiente reglas del Digesto: Is qui actionem habet ad rem recuperandam, ipsam rem habere videtur (el que tiene acción para recuperar la cosa, parece que tiene la cosa misma; Lib. 50, tít. 17, regla 15). Quum in rem agatur, si de corpore conveniat, error autem sit in vocabuli, recte actum esse videtur (cuando se pide alguna cosa, si no se duda de su identidad, aunque se yerre en el nombre, parece que se pide bien; Lib. 6, tít. 1, ley 5).

Si in rem aliquis agat, debet designare rem, et utrum totam, an partem, et quotam petat; apellatio enim rei non genus, sed speciem significat (el que pide por acción real, ha de expresar la cosa que pide, y si la pide toda o parte, y la parte del todo que pide, porque el nombre cosa no es específico, sino genérico; Lib. 6, tít. 1, ley 6). Meum est, quod ex re mea superest, cujus vindicandi ius habeo (lo que queda de una cosa pertenece al dueño de ella y tiene derecho a reivindicarlo; Lib. 6, tít. 1, ley 49; citas de Scaevola). El fundamento de la acción de reivindicación, reside en el poder de persecución y en la inherencia del derecho a la cosa, que es propio de todo derecho real, en general y, en particular, del derecho de propiedad (Messineo). La reivindicación, implica que el propietario haya sido desposeído sin su voluntad y tiende a que éste recupere la posesión de la cosa, mediante la desposesión del demandado ordenada por el juez, sin lo cual habría una arbitrariedad ajena a la protección jurisdiccional de los derechos. También puede ocurrir, que el tercero detentador, aun sin discutir la titularidad del dominio, esté simplemente en posesión de la cosa reclamada, sin título alguno. En este caso, como en el anterior, la finalidad de la acción es la misma. La reivindicación, exige que el propietario demandante, además de demostrar que el tercero detenta actualmente la cosa, debe primordialmente demostrar el fundamento de su propio derecho, de su mejor derecho sobre el del poseedor demandado. El primitivo poseedor que cesa de poseer la cosa por su voluntad, después de ser citado con la demanda del propietario, queda obligado a recuperar la cosa a su costa, (se supone que de un tercer detentador que ha ocupado su lugar arbitrariamente), para entregársela al propietario, o pagarle su valor además de resarcirse el daño. Si el propietario actúa por su cuenta, contra el actual detentador y recupera la cosa, queda obligado a restituir al primitivo detentador lo recibido de éste. El efecto del fallo judicial, alcanza no sólo al detentador y su sucesor a título particular sobre la cosa, sino a todo otro que niegue su derecho, salvo que pretenda

hacer valer un derecho propio. Son aplicables a esta acción, las reglas que dan los arts. 596 y s. del p. c. Jurisprudencia 1.- "La reivindicación de cualquier inmueble, mediante acción judicial, ha de fundarse en títulos auténticos debidamente registrados en derechos reales". (G.J. Nº 1204, p. 25). 2.- "La acción de restitución debe ejercitarse ante el mismo juez de la causa principal, si los bienes han sido vendidos por escritura que ha sido declarada nula". (G.J. Nº 1219, p. 32). 3.- "Acción reivindicatoria es la que tiene por objeto recuperar un inmueble poseído por otro usurpativamente". (G.J. Nº 1220, p. 11). 4.- "Acción real es la que nace del derecho que se tiene sobre una cosa, y personal la que nace de la obligación en que otro se ha constituído, de dar o hacer algo". (G.J. Nº 1251, p. 35). 5.- "Esta acción está otorgada al dueño de una cosa y cabe dirigirla contra el que la detenta y es su objeto la declaración del derecho propietario y su correspondiente restitución". (G.J. Nº 1277, p. 34). 6.- "Contra uno de los comuneros no cabe acción reivindicatoria ninguna, mientras no haya partición del inmueble que dotará a cada propietario de su título de propiedad sobre una zona determinada de la cosa poseída en común". (G.J. Nº 1277, p. 34). 7.- "En la propiedad indivisa no puede incurrirse en despojo atribuible al copropietario, porque los cointeresados son dueños de todas y cada una de las

partes de la cosa, circunstancia que excluye radicalmente toda idea de despojo". (G.J. Nº 1284, p. 92). 8.- "La reivindicación y reconocimiento de un derecho real sobre la propiedad ha de intentarse judicialmente con el respectivo título de propiedad adquirido por alguno de los medios establecidos por el art. 437 (110) del c.c.". (G.J. Nº 1301, p. 68). 9.- "Es procedente la reivindicación probada que ha sido la demanda con los instrumentos de adquisición de los fundos, que merecen plena fe a mérito de lo dispuesto por los arts. 905 (1289, I) del c. c. y 177 (400) del p.c.". (G.J. 1342, p. 5). 10.- "Demostrado el derecho del actor a los terrenos discutidos y poseídos ilegalmente por los demandados, procede declarar la nulidad de las transferencias y la reivindicación de dichos terrenos, para poner término a la usurpación de tierras de origen (pertenecientes a campesinos) cuya protección legal es de orden público". (G.J. Nº 1361, p. 54). 11.- "La reivindicatoria es una acción real dirigida a recuperar un bien sobre el que se tiene derecho de propiedad y que por cualquier motivo está siendo poseído por terceros sin el con sentimiento del dueño". (G.J. Nº 1563, p. 147). 12.- "Mantenida la herencia indivisa contra lo prevenido en el art. 644 (1233) del c.c., por cuya virtud el actor y el demandado, en el caso en autos, son dueños en lo proindiviso de los bienes reclamados en la demanda, de lo cual resulta que la acción reivindicatoria de propiedad intentada, carece de base legal por que ninguna de las partes contendientes posee título de dominio que le haga dueño de una extensión delimitada de los terrenos discutidos". (G.J. Nº 1585, p. 87). 13.- "Las acciones reales como las de autos (art. 70 del p. c. abrg. sin equivalente preciso en la nueva legislación) deben iniciarse contra el que posee la cosa a título de dueño y no contra el que la ocupa como inquilino o cuidador,

conforme uniforme jurisprudencia". (G.J. Nº 1609, p. 88). 14.- "En virtud del principio enunciado en el art. 47 de la L. de 27 de Dic. de 1882, nadie puede ser privado de su posesión sin ser oído y vencido en juicio ordinario y que su derecho de defensa está consagrado por la segunda parte del art. 16 de la Const.". (G.J. Nº 1613, p. 144). 15.- "Tratándose en la especie de un caso en el cual no se discute el derecho propietario sobre el inmueble objeto de la litis -que ha sido expresamente reconocido por la demandada- sino únicamente el desalojo o desocupación por no ser la detentadora del inmueble inquilina ni tener ningún otro título legal para ocuparlo, la causa debió tramitarse en la vía del juicio ordinario de desocupación y al no proceder así, el juez ha desconocido su propia jurisdicción incurriendo en la nulidad prevista por el caso 2º del art. 805 (2º, 254) del p.c.". (G.J. Nº 1615, p. 131). 16.- "El juez a quo y la Corte ad quem al confirmar la sentencia., tramitando un juicio de desocupación bajo el rótulo encubierto de reivindicación, lo ha hecho con violación de las leyes que afectan al orden público, como son las que regulan la competencia de los tribunales que administran justicia". (G.J. Nº 1619, p. 171). 17.- "Teniendo la demandante título autentico de propiedad debidamente inscrito en derechos reales de acuerdo a los arts. 1, 14 y 15 de la L. de 15 de Nov. de 1887 y no habiendo la demandada probado de manera plena y concluyente su derecho sobre el lote cuestionado, los jueces de instancia han reconocido el mejor derecho de aquélla, apreciando y valorando la prueba sin faltar a reglas de criterio legal". (G.J. Nº 1624, p. 177). 18.- "Son presupuestos de la acción reivindicatoria: a) el titular del derecho de propiedad sobre la cosa corporal, determinada y singular, privado de la posesión sobre ella, y b) la persona que, negando ese derecho, la posee manteniendo bajo su inmediata subordinación de hecho ejercitando actos de disposición sobre

ella". (A.S. Nº 232, de 28-IX-79). 19.- "El art. 1453 del c. c. autoriza al propietario que ha perdido la posesión de una cosa, reivindicarla de quien la posee o detenta". (A.S. Nº 140, de 28-VIII-80). 20.- "La demanda de reivindicación importa el derecho que asiste al propietario para recuperar la posesión o la tenencia de cuanto le pertenece de acuerdo a un justo título". (A.S. Nº 76, de 6-IV-81). 21.- "No cabe admitir en la especie la reivindicación demandada, en función de lo dispuesto por el art. 1453 del c.c., porque la recurrente es quien ha ejercido la posesión "a título de inquilina" y la acción reivindicatoria procede cuando el propietario ha perdido la posesión, pudiendo reclamar la cosa de quien la posee o detenta". (A.S. Nº 76, de 18-IV-81). 22.- V. los casos Nos. 5 del art. 85; 8 del art. 105; 7 del art. 614; 6 del art. 1429; único del art. 1454. ART. 1454.- (Imprescriptibilidad de la acción reivindicatoria). La acción reivindicatoria es imprescriptible, salvos los efectos que produzca la adquisición de la propiedad por otra persona en virtud de la usucapión. Fte: Cgo. it. 948, 3) Conc: c. c. 134 - 137 - 150 - 1492 La regla de la imprescriptibilidad de esta acción, tiene sus excepciones. Por ejemplo los casos de los arts. 128, II) y 130, II), que determinan plazos de prescripción o caducidad (como se prefiera) de la acción. La usucapión cumplida por un tercero (otra persona, dice el art., para diferenciarla seguramente del detentador), es oponible a la reivindicación, mediante el transcurso de diez años para inmuebles (art. 138) y 3 años para muebles sujetos a registro (art. 150).

Jurisprudencia "La reivindicación prevista por el art. 1453 del c.c., se refiere al caso del propietario que ha perdido la posesión de una cosa y pretende reivindicarla de quien la detenta, lo que no cabe habiéndose producido la prescripción determinada por el art. 1556 (134) del c.c., según los plazos establecidos por los arts. 168 y 169 del c. min., aplicable a la especie por tratarse de una concesión minera". (G.J. Nº 1624, p. 116). ART. 1455.- (Acción negatoria). I. El propietario puede demandar a quien afirme tener derechos sobre la cosa y pedir que se reconozca la existencia de tales derechos. II. Si existen perturbaciones o molestias, el propietario puede pedir el cese de ellas y el resarcimiento del daño. Fte: Cgo. it. 949 Conc: p. c. 597 c.c. 115 - 117 El art. proporciona al propietario la acción negatoria servitutis, mediante la cual, éste desconoce un derecho real que sobre la cosa de su propiedad, alegare alguien. Su objeto, es obtener una sentencia declarativa que establezca que la cosa está libre y franca de determinada carga, o que la carga es inexistente. Puede tratarse de servidumbre, usufructo, uso inmobiliario, habitación. Al propietario le basta probar su derecho, correspondiendo al demandado probar la existencia del derecho real que alega sobre la cosa ajena. Tiene aplicación en el caso, el art. 597 del p.c. Pueden ser objeto de esta acción, por virtud del prf. II del art., los abusos a que se refiere el art. 107, las molestias de que tratan los arts. 115 y 117, entre otras perturbaciones.

SECCION II DE LA PETICION DE HERENCIA ART. 1456.- (Noción). I. El heredero puede pedir se le reconozca esa calidad y se le entreguen los bienes hereditarios que le correspondan contra quienquiera los posea, total o parcialmente, a título de heredero o sin título alguno. II. La acción prescribe a los diez años contados desde que se abrió la sucesión; se salvan los efectos de la usucapión, respecto a los bienes singulares. Fte: Cgo. it. 533 Conc: p. c. 596 - 598 c.c. 1189 - 1492 - 1552, I) Quien pretenda ser beneficiario de una sucesión, debe demostrar su carácter de heredero, para tomar posesión de los bienes del de cujus. A ese fin, la ley reconoce y atribuye al heredero una acción especial: la de petición de herencia (Bonnecase). Se define la petición de herencia, como una acción real que compete al heredero contra quienes, pretendiendo tener un derecho a la sucesión, retienen, de hecho, una parte de ella o el todo (Planiol y Ripert). El Cgo. abrg. (art. 79), como su modelo el Cgo. francés (art. 137), no reglamenta la petición de herencia como acción atribuida al heredero. Simplemente la menciona de manera incidental, como acción, que entre otros derechos, corresponde al ausente, o a sus representantes, como lo hace ahora el art. 49 del Código, aunque éste alcanza aplicación práctica a través de las reglas contenidas en esta sección. En el p. c. abrg., el art. 538, puede considerarse en alguna medida, precedente de la regla en examen. Dispone que en la misión en posesión hereditaria que se pida por algún heredero ab-intestato, éste debe comprobar previamente su calidad de tal, con citación del que posea los bienes o del ministerio fiscal. La versión actual de dicho instituto está reglada por el art. 598 como interdicto de adquirir y por el art. 642, ambos del p. c. vigente, como procedimiento voluntario de declaratoria de herederos, sin perjuicio de la vía ordinaria para los casos de oposición o contestación denegadas en ambos supuestos.

Es una acción de condena, en cuanto tiende a obtener la restitución de bienes hereditarios poseídos por otros. Es también acción declarativa de certeza de la cualidad de heredero, cuando esté en discusión esta cualidad, aunque no exista posesión de bienes hereditarios por parte de un no-heredero (Messineo). El art., como su modelo italiano (art. 533), autoriza dirigir la acción contra quienquiera posea los bienes hereditarios, a título de heredero o sin título alguno. En el Derecho alemán (art. 2018), la petición de herencia se dirige sólo en contra del poseedor que pretenda un título de heredero o de coheredero, en lo cual radica su diferencia con la acción reivindicatoria (Loewenwarter), que sirve para recuperar el dominio de una cosa singular de cualquier poseedor, que se pretenda dueño de ella y sea cual fuere el título que invoque. Esta diferencia, es también anotada por Planiol y Ripert, que señalan que ella radica en el título del demandado: en un caso es poseedor a título de heredero, en el otro a título de adquirente particular. La distinción para Messineo -cuyo criterio en realidad coincide con lo anteriormente anotado- reposa en la universalidad de los bienes, que presupone la acción de petición (universum ius), idea que apareja la noción de herencia, y la singularidad de cosas (singulares simplemente o suma de cosas singulares), propia de la reivindicación que supone cualquier o ningún título. Se infiere de estas opiniones que no corresponde entonces a la característica de la acción en examen, dirigirla contra alguien que no posee los bienes hereditarios a título de heredero, esto es, sin ningún título. Para este caso estaría la acción de reivindicación.

Es cosa diversa, igualmente, de la acción de partición de herencia. En ésta, se pide la cesación del estado de indivisión por los herederos cuyos títulos y derechos no son discutidos. En la petición de herencia, se discute (con o por los otros herederos), tanto la existencia de la cualidad de heredero, como su extensión (Planiol y Ripert). Para tener derecho a la acción, ha de aceptarse previamente la herencia, pura y simplemente o a beneficio de inventario, en los términos de ley. Puede ser intentada por el ausente cuya existencia se ignora y cuya muerte presunta se declaró (si retorna), o por los herederos o causahabientes de éste, que deben, previamente, aceptar la herencia y probar que esa persona existía en el momento que su derecho de sucesión nació (arts. 47 y 49), salvo el derecho de representación en los casos que procediere. Puede ejercitarse por el acreedor del heredero, mediante la acción oblicua (art. 1445). También puede ser objeto de cesión o venta (art. 606). Según la disposición fuente (Cgo. it. art. 533, 2º parágrafo), esta acción es imprescriptible. Y se comprende la razón. Como por lo general supone casos de conflicto de intereses entre herederos, la imprescriptibilidad es de la esencia de la indivisión hereditaria (art. 1233, I; v. la anot. respectiva), principio reiterado en el art. 642 del p. c. vigente: la declaratoria de herederos podrá pedirse en cualquier tiempo por los herederos presuntos. Si la petición de herencia supone una declaratoria de heredero, sea por la vía del procedimiento voluntario o por la vía del interdicto de adquirir, supone también una consiguiente división de herencia, dentro de la cual situación el derecho a pedir la división es imprescriptible (art. 1233), por lo que ha de entenderse que la prescriptibilidad dispuesta por este art. se refiere al derecho de intentar la petición sea por vía interdicto de adquirir, sea mediante el procedimiento voluntario de declaratoria únicamente. Jurisprudencia "La falta de declaratoria de herederos y la consiguiente misión en posesión hereditaria, sólo ha podido ser argüida por los que pretenden derechos preferentes en la testamentaria, pero no por personas extrañas". (G.J. Nº 671, p. 34). ART. 1457.- (Situación de los causahabientes). I. El heredero puede ejercer su

acción contra los causahabientes de quien posea a título de heredero o sin título. II. Quedan a salvo los derechos adquiridos por terceros de buena fe, como efecto de convenios a título oneroso con el heredero aparente, excepto sobre bienes inmuebles o bienes muebles sujetos a registro, cuando los títulos de adquisición que tiene el heredero aparente y el tercero han sido inscritos después que el título de adquisición del heredero verdadero o después que la demanda contra el heredero aparente. Fte: Cgo. it. 534 Conc: c. c. 1372 - 1540, 10) y 11) El art. autoriza la acción de petición de herencia, también contra el causa-habiente, (tercero adquirente). Quedan a salvo, esto es, gozan de indemnidad, los terceros adquirentes a título oneroso, que fuesen de buena fe en el momento de la adquisición, buena fe que resulta de la ignorancia respecto de la cualidad de no-heredero de su vendedor, y además solo en el caso de que la adquisición a título oneroso hecha por el tercero de buena fe, esté amparada por la inscripción oportuna en el registro de Derechos Reales (art. 1540, 1), tratándose de inmuebles o muebles sujetos a registro, con anterioridad a la inscripción del derecho de heredero del sucesor peticionante. Ese registro oportuno, quiere decir que aparezca haber sido hecho antes que la inscripción del derecho de heredero verdadero o de su demanda de petición de herencia. Es así como se comprende la disposición del art. 534 del Cgo. italiano, que ha sido lamentablemente enrevesado en la versión que se le ha dado en el prf. II del art. Dicho en otros términos, para mayor claridad aun: si el heredero aparente inscribió su supuesto derecho antes que el peticionario de herencia, el tercero adquirente de buena fe está protegido en su derecho. Inversamente, si el heredero aparente no inscribió su derecho o lo hizo después de que el sucesor verdadero inscribió su derecho o su demanda, la salvedad del precepto en examen no funciona en favor del tercero adquirente. Para respaldo de esta interpretación, lo indicado es traducir dicho art. 534 del Cgo. italiano, que dice: "Derechos de terceros.- El heredero puede proceder contra los causahabientes de quien posee a título de heredero o sin título. Se salvan los derechos

adquiridos, por efecto de convenciones a título oneroso con el heredero aparente, por los terceros que prueben haber contratado de buena fe. Las Disposiciones del inciso precedente no se aplican a los bienes inmuebles y a los bienes muebles inscritos en los registros públicos, si la adquisición a título de heredero y la adquisición por el heredero aparente no han sido registrados con anterioridad al registro de la adquisición por parte del heredero o del legatario verdadero, o al registro de la demanda judicial contra el heredero aparente". La mala fe del tercero adquirente, como elemento impeditivo de la adquisición, vicia ésta y ninguna regla ni excepción le ampara. La prueba de esta mala fe corresponde, indudablemente, al peticionario de herencia. Igualmente le corresponde la prueba de la gratuidad de la enajenación del heredero aparente, porque ella queda sin efecto frente a la petición de herencia (Messineo). ART. 1458.- (Posesión de bienes hereditarios). I. Las disposiciones en materia de posesión sobre frutos, reembolso de gastos, mejoras y ampliaciones se aplican al poseedor de bienes hereditarios. II. Es poseedor de buena fe quien ha adquirido los bienes hereditarios creyendo por error que es heredero, excepto cuando el error resulta de culpa grave. III. El poseedor de buena fe que ha enajenado también de buena fe un bien hereditario debe solamente restituir al heredero el precio que haya recibido. Fte: Cgo. it. 535 Conc: c. c. 93 - 94 - 15 - 1068 El art. es aplicación de las reglas generales relativas a las materias que regula, contenidas en los arts. 94, 95 y 97. El error que no afecta la buena fe del heredero aparente (prg. II), es el llamado excusable, o sea, la creencia razonable (Messineo), de tener para sí un título idóneo de heredero, por ejemplo quien tenía para sí un testamento, que resultó después revocado o incompatible con otro posterior, o quien se creía heredero legal por relación de parentesco con el de cujus, al que demanda con la petición otro pariente mas próximo y, consiguientemente, con mejor derecho.

La culpa grave, que hace inocua la buena fe, es la que se aproxima al dolo, casi un estado intermedio entre la buena y la mala fe (que los autores no admiten, según Messineo), y consiste en no utilizar la diligencia mínima necesaria, para salir del estado de ignorancia; ignorancia que se hace inexcusable, equivalente a la mala fe, por no haberse apercibido, cuando podía o debía, de los indicios de la delación del derecho ajena. Ejemplo, caso del que se cree heredero legal, aunque sabe de otro pariente mas próximo, pero de cuya existencia duda. Este es un caso de duda grave (Messineo), que debe ser aclarada y quien no la aclara no puede decir que adquiere la posesión ignorando que lesiona el derecho ajeno. SECCION III DE LAS ACCIONES DE DESLINDE Y CONFESORIA ART. 1459.- (Acción de deslinde). I. Cuando el límite entre dos fundos es incierto, el propietario que tenga interés puede pedir el deslinde. II. Se admite toda clase de prueba, y a falta de ellas el juez se atiene a los límites señalados por el catastro. Fte: Cgo. it. 950 Conc: c. p. 352 - p. c. 682 y s. c. c. 105 - 113 La acción real para la regulación o rectificación de linderos, sujeta al procedimiento que señalan los arts. 682 y s. del p. c. para la mensura y deslinde, es una reivindicación parcial (Messineo), porque su función es reconducir dentro de la órbita del derecho del propietario del inmueble, una parte de su fundo que está incorporada al fundo vecino, de manera que el lindero entre ambos fundos es incierto, y, por consiguiente, es incierta la extensión misma de los dos fundos. Se admiten todos los medios de prueba y, en defecto de ésta, se remite la solución al plano catastral. Jurisprudencia 1.- "La solicitud de deslinde voluntario y parcial, no puede interrumpirse por la oposición de los que no son expresamente demandados". (G.J. Nº 510, p. 5).

2.- "El hecho de revivir linderos no priva a las partes del derecho de acudir al juicio ordinario de propiedad". (G.J. Nº 735, p. 10). 3.- "No es admisible el juicio de deslinde sino entre heredades contiguas y no de las que están separadas por heredades intermedias". (G.J. Nº 753, p. 10). 4.- "Es objeto del juicio de deslinde el esclarecimiento de límites entre heredades contiguas, cuando, como en el presente caso, se alega avances, usurpaciones y desaparición de hitos". (G.J. Nº 1284, p. 132). 5.- "Para toda operación de deslinde, sea voluntario o necesario, es preciso que los colindantes concurran al acto con sus respectivos títulos, a fin de que la justicia pueda fundamentar su criterio". (G.J. Nº 1284, p. 132). 6.- "No se puede anular una operación de amojonamiento, sobre la base de supuesta falsedad de notificación si quien la alega estuvo presente en la operación de amojonamiento discutiendo y observando, (inclusive) la ubicación de ciertos hitos". (G.J. Nº 1285, p. 52). 7.- Véase los casos Nos. 13 del art. 1233, 1 del 1328. ART. 1460.- (Acción confesoria). El títular de una servidumbre puede pedir a la autoridad judicial se reconozca la existencia de su derecho contra quien la niegue, o se hagan cesar impedimentos provenientes del propietario del fundo sirviente o de un tercero. Puede asimismo pedir se destruya lo que se ha hecho contra la servidumbre y obtener el resarcimiento del daño. Fte: Cgo. it. 1079 Conc: p. c. 605 - 611 c.c. 255 - 257 - 284 -

La tutela jurisdiccional del derecho de servidumbre, está confiada a la acción confesoria. Es una acción real que, como la reivindicatoria, puede manifestarse como acción declarativa de certeza, para determinar la existencia de la servidumbre, cuando el propietario del fundo sirviente la niega, aunque sin obstruir su ejercicio, o puede intentarse como acción petitoria en sentido estricto, cuando está dirigida a hacer cesar los eventuales impedimentos por las eventuales perturbaciones (caso previsto en el art. 284, in fine), provenientes del propietario del fundo sirviente generalmente (Messineo). Para este caso, además de la negatoria, las acciones posesorias, también sirven al fin de defender el derecho del titular de una servidumbre. Todas las servidumbres, están protegidas por la acción de reintegración de la posesión, contra el despojo sufrido por su titular, en virtud de los preceptos de los arts. 87 y 1461. Esta acción, puede ser ejercitada no sólo por el titular de la servidumbre, sino por quien la posee, contra las perturbaciones del titular o del poseedor del fundo sirviente. Esta acción impone la obligación de probar la existencia de la servidumbre a que se refiere y sólo incumbe al titular del fundo, como lo dice el art., repitiendo la fórmula del Digesto: in remactio confessoria nulli alii quam domino fundi competit (la acción real confesoria compete sólo al dueño del fundo; Lib. 8, tít. 5, ley 2; cit. Scaevola). Jurisprudencia Véase el caso Nº 5 del art. 284. CAPITULO III DE LAS ACCIONES DE DEFENSA DE LA POSESION ART. 1461.- (Acción de recuperar la posesión). I. Todo poseedor de inmueble o de derecho real sobre inmueble puede entablar, dentro del año transcurrido desde que fue despojado, demanda para recuperar su posesión, contra el despojante o sus herederos universales, así como contra los adquirentes a título particular que conocían el despojo. II. La acción se concede también a quien detenta la cosa en interés propio.

Fte: Cgo. it. 1168 - 1169 Conc: c. p. 353 - p.c. 607 y s. c.c. 87 - 105 - 242 - 369, 1) - 1406 La protección y defensa de la posesión, constituye la doctrina de los arts. que componen el capítulo en examen. La ley, da a todo poseedor acciones particulares llamadas posesorias, que le sirven para hacerse mantener en la posesión cuando sea perturbado en ella y recobrarla cuando la haya perdido (Planiol y Ripert). Este art. y el 1462, emplean el lenguaje más amplio y más general posible. Se refieren a todo poseedor declaración que alcanza al poseedor natural y al que lo es en concepto de dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona (arrendatario, prendario, usufructuario, usuario), y lo mismo al de buena que al de mala fe. Cuando se habla de protección posesoria, se evoca la noción de los interdictos, cuya teoría se resume en aquellas palabras (Scaevola), y que fueron introducidas en el Derecho romano para regular la acción posesoria, durante el proceso de la propiedad (Ihering). Se duda si las acciones posesorias tienen carácter personal o real porque parecen no ser susceptibles de ser incluidos en ninguna de esas categorías, y deben ser consideradas bajo el aspecto procesal antes que el sustantivo, aunque, también, dentro del perfil procesal, no es fácil la clasificación (Messineo). Pothier, las clasifica entre las acciones personales y Planiol y Ripert consideran que tienen carácter real. La razón de estas acciones es de carácter social, en el sentido de que, en salvaguarda del principio de que nadie debe hacerse justicia por sí mismo, es de interés general que el poseedor no sea privado por otro de la posesión, ni que sea perturbado en ella por nadie, según Messineo, que en esto parece seguir la teoría de Rudorff (cit. por Scaevola). La doctrina, ha discutido mucho acerca del fundamento de las acciones, siendo sin duda la opinión de Ihering la más aceptable: la protección posesoria, no es sino un complemento de la protección de la propiedad. Laurent (cit. por Scaevola), combina ambas teorías admitiendo que en la posesión hay una presunción de propiedad

que debe ser protegida, pero, por razón de orden público, mediante la tutela jurisdiccional de los tribunales. La acción de reintegración, se da contra los actos de privación (despojo) o de menoscabo grave, violentos u ocultos de la posesión (aun siendo ésta de mala fe). El despojo, puede ser total o parcial: importa no la medida del despojo, sino la cualidad del atentado a la posesión (Messineo). Ha de entenderse por despojo violento, el que es consecuencia del uso de la violencia física, y clandestina, el que tiene lugar ocultamente por parte del despojador. La clandestinidad desaparece si el poseedor presencia o es conocedor del despojo. La acción se plantea ante el juez competente (instructor, según el art. 134, caso 2) de la l.o.j.) y según las reglas que dan los arts. 607 y s. del p.c. No se considera existir despojo o perturbación, cuando un particular o la Administración obran en virtud de un derecho que les corresponde. Así, el que demanda el desalojo (art. 621 del p.c.) o el municipio que expropia. Pero el particular o la Administración, que procedan fuera de sus facultades o de un título legal, serán sancionados como despojantes (art. 614 del p.c.). Jurisprudencia 1.- "La acción de despojo tiene carácter posesorio y ha de demostrarse con elementos de convicción que prueben de manera plena la eyección". (G.J. Nº 1216, p. 46). 2.- "El interdicto de despojo es un proceso sumarísimo, de trámite especial, cuyo objeto es reponer o reintegrar la posesión de una cosa, a quien se despojo de ella de hecho" (G.J. Nº 1587, p. 93). 3.- "En el interdicto de despojo sólo están en discusión dos extremos: la posesión y la eyección y probada la demanda se ordena la restitución de lo despojado". (G.J. Nº 1587, p. 93). 4.- "Las acciones posesorias facultan al poseedor demandar del órgano jurisdiccional competente se le reconozca la posesión, restituyéndole o

manteniéndole en ella, sin embarazos ni perturbaciones, cualquiera que sea la clase de su posesión y debe incoarse ante el juez instructor dentro del año de producido el hecho que motiva la demanda, según el inc. 2º del art. 134 de la loj.". (A.S. Nº 232, de 28-IX-79). 5.- "El objeto y finalidad de estas acciones es amparar la posesión y, en consecuencia, está vedado dilucidar con ellas cuestiones de derecho, calidad de títulos o la naturaleza de la posesión". (A.S. Nº 232, de 28-IX-79). ART. 1462.- (Acción para conservar la posesión). I. Todo poseedor de inmueble o de derecho real sobre inmueble que sea perturbado en la posesión, puede pedir, dentro del año transcurrido desde que se le perturbó, se le mantenga en aquélla. II. La acción se concede si la posesión ha durado por lo menos un año en forma continua y no interrumpida. III. La posesión adquirida en forma violenta o clandestina, no da lugar a esta acción, a menos que haya transcurrido un año desde que cesó la violencia o clandestinidad. Fte: Cgo. it. 1170 Conc: c. p. 353 - p.c. 602 y s. c.c. 87 - 242 - 1406 La acción de mantenimiento (de conservar según el c. c. y de retener según el p.c.) de la posesión, no supone la privación de la posesión, sino la perturbación, de hecho o de derecho, mediante actos que atentan contra la posesión, perturbándola materialmente o que impliquen negación del derecho a esa misma posesión (caso del art. 694, v. gr.). Sin embargo, el Procedimiento civil, limita la acción a la perturbación o amenaza de perturbación material de la posesión (art. 602, caso 2). La razón para que se exija la ultra-anualidad de la posesión en esta acción (prg. II), está en que la ley quiere evitar que pueda demandar el mantenimiento, quien no sea merecedor (por razón del origen de su posesión, ha de entenderse), ya que pasado el año (y un día), la posesión se hace intachable (si ceso la violencia o la clandestinidad) y el poseedor puede usar de la acción legítimamente (Messineo).

La posesión durante ese lapso debe ser continua, esto es, que no haya sido interrumpida por obra de terceros. El prf. III del art. en examen, reitera estos conceptos, para evitar todo equívoco, al declarar que aun cuando la posesión haya sido adquirida de un modo violento o clandestino, se concede igualmente la acción de mantenimiento, siempre que no haya transcurrido un año desde la cesación de la violencia o de la clandestinidad.

Jurisprudencia 1.- "Cuando dos o más personas piden la posesión de alguna cosa, con documentos que justifican su derecho, el juez la dará interinamente al que manifieste mejor título". (G.J. Nº 678, p. 34). 2.- Véase los casos Nos. 4 y 5 del art. 1461. ART. 1463.- (Denuncia de obra nueva). I. El poseedor puede también denunciar la obra perjudicial emprendida por su vecino mientras ella no esté concluida y no haya transcurrido un año desde que se inicio. II. El juez puede ordenar provisionalmente se suspenda o se continúe la obra y se otorguen las garantías respectivas: en el primer caso, para resarcir el daño causado con la suspensión y, en el segundo, para demoler la obra y resarcir el daño que pueda causar la continuación permitida si el denunciante obtiene sentencia favorable. Fte: Cgo. it. 1171 Conc: p. c. 615 y s. - 620 c.c. 105 - 118 - 119 El interdicto de obra nueva, presupone que surja una obra nueva, una construcción nueva y siempre que se haya iniciado no más de un año antes de la demanda y no esté concluida ya la nueva construcción u obra. La obra nueva debe consistir, además, en algo que inevitablemente ha de modificar un estado de hecho existente, por ejemplo, respecto de la caída de las aguas pluviales (art. 126), de la inobservancia de las reglas relativas a las luces y vistas (arts. 122 y s.), o de las relativas a las distancias en las construcciones, excavaciones y plantaciones (arts. 119 y s.). Acerca del carácter perjudicial de la obra nueva, ha de considerarse que el mismo, ha de consistir en un perjuicio material, no en un daño jurídico. La gravedad del mismo, sea que afecte a la estabilidad o seguridad de las construcciones preexistentes, sea que se refiera a las reglas de vecindad mencionadas supra, se verifica mediante informes periciales e inspección judicial, inclusive, dentro de los procedimientos

señalados por los arts. 615 y s. del p.c. Jurisprudencia 1.- "La reconstrucción de la obra nueva que antes existía, dispuesta en sentencia ejecutoriada, no requiere nueva concurrencia de peritos". (G.J. Nº 301, p. 1374). 2.- "La sentencia que desestima la denuncia de obra nueva, no da acción al denunciado para demandar daños y perjuicios". (G.J. Nº 734, p. 19). 3.- Véase los casos Nos. 4 y 5 del art. 1461. ART. 1464.- (Denuncia de daño temido). I. El poseedor, cuando tiene razón para temer daño por un edificio que amenaza ruina, o un árbol u otra cosa que origine peligro, puede denunciar el hecho al juez y pedir se haga demoler o reparar el edificio, se quite el árbol o se provean otras medidas a fin de evitar el peligro. II. La autoridad judicial puede disponer se den garantías idóneas por los daños eventuales. Fte: Cgo. it. 1172 Conc: p. c. 615 y s. - 620 c.c. 116 - 120 - 121 - 997 El interdicto de daño temido, implica que, de una cosa (edificio, columna, árbol) ya existente de un vecino, derive, por cualquier causa (aun natural), peligro de daño grave y próximo para alguna persona o alguna cosa. La demanda, deja sin efecto la excepción favorable al propietario del edificio o construcción ruinosa que ha causado daño (art. 997) y, con mayor razón, si el daño se produce después de resolución judicial, que le obliga a tomar medidas para evitar el daño temido. El procedimiento es el mismo que para el interdicto de obra nueva (arts. 615 y s. del p.c.). Los interdictos de obra nueva y daño temido, aun cuando correspondan también

a todo poseedor, no son acciones posesorias, porque tienen una naturaleza cautelar de que carecen éstas, ya que, en el caso del despojo, el interdicto posesorio sirve para obtener la restitución en la posesión, y en el caso del mantenimiento, tiende a hacer cesar definitivamente las perturbaciones (Messineo). CAPITULO IV DE LA EJECUCION FORZOSA SECCION I DISPOSICIONES GENERALES ART. 1465.- (Principio). El acreedor puede ocurrir ante la autoridad judicial para que disponga la ejecución forzosa de la obligación por el deudor, ya mediante el cumplimiento de la prestación misma o ya por equivalente con el embargo y venta forzosa de los bienes. Precd: C. de Proced. 515 Conc: c. com. 243 - 245 - p.c. 486 y s. c.c. 82 - 291, II) - 293 - 1466 - 1467 La obligación implica una coacción, sin la cual el acreedor tendría escasas posibilidades de obtener el cumplimiento por parte del deudor (Mazeaud). Se supone que ordinariamente el cumplimiento es voluntario y que el acreedor, rara vez, se ve en la necesidad de acudir al cumplimiento forzoso. Para esta posibilidad, esto es, en defecto de una ejecución voluntaria, la ley concede al acreedor el derecho (art. 291, II) y los medios (arts. 1465 y s.), de exigir el cumplimiento. Mediante la intervención de los tribunales, el Estado pone a disposición del acreedor la fuerza social para obtener el cumplimiento efectivo de las obligaciones. Esta es la ejecución forzosa (Planiol y Ripert). La ejecución forzosa, comprende normas de derecho sustantivo (arts. 1465 a 1485 del c.c.) y, en su mayor parte, normas sobre el procedimiento ejecutivo en general (arts. 486 y s. del p.c.). Aunque es obvio, no debe dejar de advertirse que el procedimiento de ejecución forzosa tiene sentido práctico, cuando el deudor es solvente:

de otro modo, aunque jurídicamente idóneo deviene inútil en la realidad de los hechos (Messineo). En las civilizaciones arcaicas (Mazeaud), el acreedor tenía, como instrumento de ese carácter coactivo de la obligación el derecho de dar muerte o de vender como esclavo a su deudor. Luego ese derecho se transformó en la facultad del acreedor, para someter a su deudor a prisión particular y hacerle trabajar hasta el total pago de su crédito, facultad que fue reemplazada por la prisión pública por deudas, mediante la cual y con intervención judicial el acreedor hacía encarcelar a su deudor (arts. 1406 y 1414 del c. c. abrogado). La ley de 19 de Dic. de 1905 (cuyo art. 11, se ha dado como precedente legislativo del art. 1466) abolió la prisión por deudas, pero con tantas excepciones que, prácticamente, sólo quedaba prohibido el apremio corporal, en el caso del deudor insolvente. Jurisprudencia 1.- "La ejecución procede tanto para pedir el pago a un deudor moroso, cuanto para pedir el cumplimiento de un acto con el apoyo de un instrumento con suficiente eficacia para el efecto". (G.J. Nº 1287, p. 49). 2.- "Por la vía ejecutiva se exige el pago a un deudor moroso o se pide el cumplimiento de un acto, con instrumento al que la ley reconoce fuerza bastante para el efecto". (G.J. Nº 1301, p. 45). ART. 1466.- (Inexistencia de apremio corporal). El deudor no puede ser sometido a apremio corporal para la ejecución forzosa de las obligaciones reguladas por este Código. Precd: L. 19 Dic. 1905, art. 11 Conc: c.f. 149 - 331 - p.c. 108 - 242, i.f. - 258, 4) - 688 - c. com. 61 - c. c. 1465 El art. declara inexistente el apremio corporal para la ejecución forzosa de las obligaciones reguladas por el Código. Queda a la interpretación legal (jurisprudencia),

definir el alcance que tendrá el art. 186 del p. c. sobre el cobro coactivo de las sanciones pecuniarias, que los jueces pueden imponer a los litigantes, así como las consecuencias de la desobediencia a la orden de pago de las costas judiciales (art. 201 del p.c.). A lo anterior (dicho para la primera edición de esta obra) corresponde agregar otras consideraciones, para definir los alcances de esta disposición. Ha de considerarse que está limitada a los fines de la ejecución forzosa de las obligaciones reguladas por el c.c., según reza explícitamente el art. Su alcance no afecta las disposiciones de otras regulaciones que no sean las del c. c. y que, expresamente también, establecen el apremio para constreñir al cumplimiento o de ciertas obligaciones o de ciertos mandatos y obligaciones procesales. Por ej.: el apremio en el ordenamiento del derecho de familia para el tutor renuente a rendir cuentas (c f. art. 331) o para el cobro de las pensiones de asistencia del cónyuge y de los hijos, subsiste y tiene que subsistir, porque, en última instancia, es el único modo efectivo de evitar que sean burladas por medios maliciosos (c. f. art. 149). En el supuesto del art. 61 del c. com., para superar la renuencia

de

exhibir,

ordenada

legalmente

(esto

es,

judicialmente),

libros,

correspondencia y documentos, para impedir su examen, también se justifica plenamente el apremio. En el p. c. se encuentra varios casos de apercibimiento o conminatoria de apremio que, en un extremo necesario, tiene que realizarse inevitablemente. V. gr.: para obligar la devolución de expedientes (art. 108); para el pago de la confección de testimonios en una apelación en el efecto devolutivo (art. 242); para hacer efectivo el cobro de timbres y certificados de depósito en los recursos de casación (art. 258, 4); o para cumplir con la obligación de rendir cuentas en el plazo señalado por ley, mediante la orden judicial pertinente (art. 688), e inclusive para conducir ante el juez al testigo desobediente, mediante la fuerza pública, esto es, apremiado. Si la ley no autorizara este procedimiento coactivo, las obligaciones familiares y procesales mencionadas y las obligaciones de obedecer un mandato judicial, quedarían burladas y sin efectividad precisa. Es un medio el apremio, para ciertas situaciones, que no puede ser completamente desestimado. Queda, por ej. un vacío, respecto del pago de las costas, que el p. c. ha eludido definir claramente. No parece haber otra alternativa que la del apremio para que el interesado las pueda hacer efectivas. Jurisprudencia

1.- "Por disposición de la L. de 19 de Dic. de 1905 (art. 11), está abolida la prisión por deudas y no procede por deudas a instituciones bancarias así sean entidades del Estado y ellas no pueden ser consideradas como deudas al fisco". (G.J. Nº 1297, p. 10). 2.- "El apremio corporal está suprimido por este art. para la ejecución forzosa de las obligaciones reguladas por este ordenamiento jurídico, entre las cuales está incluido el depósito en general, lo que hace inaplicable aquel medio compulsivo para efectivizar deudas de este tipo". (A.S. Nº 99, de 13-V-81). 3.- Véase el caso Nº 2 del art. 848.

SECCION II DE LA EJECUCION FORZOSA EN ESPECIE ART. 1467.- (Ejecución forzosa de la obligación de entregar). Si el deudor no ha cumplido con la obligación de entregar una cosa mueble o inmueble determinada, el acreedor puede ser autorizado a entrar en posesión de ella. Fte: Cgo. it. 2930 Conc: p. c. 520 - 596 y s. c.c. 291 - 1465 El art. se refiere al caso de obligaciones de entregar una cosa cierta y determinada que exista en el patrimonio del deudor. La ejecución forzosa supone la condena del deudor a entregar la cosa al acreedor o, en su defecto, la autorización a éste a entrar en posesión de la cosa, mueble o inmueble, por ministerio de la justicia. Para la efectividad de esta regla, no se encuentra otro procedimiento adecuado que el del interdicto de adquirir la posesión (art. 596 del p.c.). Si el cumplimiento se relaciona con entrega de cosa determinada genéricamente o de cosa determinada y cierta que no está en el patrimonio del deudor, o, en fin, de una suma de dinero (cosa determinada), no procede la autorización de entrar en posesión. La cuestión se resuelve, mediante el embargo y remate de los bienes necesarios del deudor, para pagar al acreedor con su importe, siguiendo las reglas de procedimiento señalados en el art. 520 del Código de la materia. Jurisprudencia 1.- "Cuando se solicita una obligación de dar, ésta debe ser concreta y determinada". (G.J. Nº 827, p. 8). 2.- "Tratándose del incumplimiento de una obligación de dar o de hacer, la ejecución debe apoyarse en documentos públicos que merezcan plena fe". (G.J. Nº 1202, p. 64).

3.- "Procede la vía ejecutiva para perseguir el cumplimiento de una obligación de dar o de hacer, si está claramente acreditada sin necesidad de ulteriores comprobaciones". (G.J. Nº 1263, p. 29). ART. 1468.- (Ejecución forzosa de la obligación de hacer). I. Si la obligación de hacer no se cumple, el juez, a pedido del acreedor, puede disponer que el deudor ejecute la obligación, o que, a su costa, la ejecute otro. II. En las obligaciones de hacer, que por su naturaleza sólo pueden ser ejecutadas por el deudor, su inejecución se resuelve en el resarcimiento del daño causado. Fte: Cgo. it. 2931 Precd: c. c. abrg. 737 Conc: p. c. 521 c.c. 291 - 296 Tratándose de obligaciones de hacer, ordinariamente se traduce en el resarcimiento de daños, particularmente cuando la obligación está ligada a consideraciones de orden personal (intuitus personae) del obligado (ejemplo clásico: la obligación de concluir un contrato). Si no concurren esas condiciones, el acreedor puede obtener autorización judicial para que la obligación sea ejecutada por otro, a costa del deudor (ejemplo clásico el contrato de obra). La condenación judicial prevé ambas alternativas (art. 521 del p.c.). Jurisprudencia Véase los casos Nos. 2 y 3 del art. anterior. ART. 1469.- (Ejecución forzosa de las obligaciones de no hacer). I. Si se ha violado una obligación de no hacer, el acreedor puede solicitar a la autoridad judicial que haga cesar la violación u ordene se destruya lo hecho, a costa del obligado. II. Si la destrucción de la cosa fuera contraria a la economía nacional, el acreedor sólo puede reclamar el resarcimiento del daño.

Fte: Cgo. it. 2933 Precd: c. c. abrg. 738 Conc: c. com. 70 - 71 - p.c. 522 c.c. 291 - 343 Si la obligación incumplida es de no hacer (art. 522 del p.c.), se demanda el cese de la violación o la destrucción, a costa del deudor, de lo hecho en contravención de la obligación. Si tal cosa no es posible, sea porque es contraria (la destrucción) a la economía nacional o por otras causas (que bien pueden presentarse), la condena se traduce en el resarcimiento de daños. Estas reglas son, en realidad, propias de los efectos del incumplimiento de las obligaciones, que debieron consignarse en el lugar correspondiente (después del art. 291, II) y nada tienen que hacer como supuestas normas de tutela jurisdiccional de los derechos, una vez que esa tutela está debidamente normada en las reglas del procedimiento (arts. 520, 521 y 522). Jurisprudencia 1.- "En las obligaciones de este género, el deudor se constituye responsable por el sólo hecho de la contravención". (G.J. Nº 181, p. 901). 2.- "En las obligaciones de no hacer, el que contraviene a ellas es responsable de daños y perjuicios". (G.J. Nº 790, p. 30). 3.- "Debe diferenciarse la ejecución sobre obligaciones de dar y las de hacer o no hacer: en éstas sólo debe ordenarse el cumplimiento bajo las conminatorias del caso". (G.J. Nº 1316, p. 69). 4.- V. el caso Nº 1 del art. 454.

SECCION III DEL EMBARGO Y DE LA VENTA FORZOSA DE LOS BIENES DEL DEUDOR ART. 1470.- (Objeto del embargo y de la venta forzosa). I. El acreedor puede obtener el embargo y la venta forzosa de bienes pertenecientes al deudor según las reglas previstas en el Código de Procedimiento Civil, pero sólo en la medida necesaria para satisfacer su crédito. II. También puede obtenerse el embargo y la venta forzosa contra los bienes de un tercero cuando están vinculados al crédito como garantía. Fte: Cgo. it. 2910 Precd: C. Proced. 521 - L. Suplementaria 5 Feb. 1858, art. 24 Conc: c. aér. 70 y s. - c. com. 456 - 1298 - p.c. 486 - 491, III) - 497 - c.c. 293 - 1335 El deudor, debe cumplir su obligación en el plazo y forma convenidos. Es la primera regla que ha de recordarse (art. 291, I), para penetrar fácilmente en la razón de las normas contenidas en esta sección. Luego, ha de recordarse que el mismo art. (291, II), autoriza al acreedor, en caso de incumplimiento del deudor, a exigir el cumplimiento por los medios establecidos por la ley. Paralelamente a estas dos reglas fundamentales de la teoría de las obligaciones, debe tenerse presente las de los arts. 1335 y 339. El primero, preceptúa que todos los bienes presentes y futuros del que se ha obligado personalmente, constituyen la garantía común de sus acreedores, esto es, que el que se obliga, obliga lo suyo como reza un antiguo adagio (Planiol y Ripert). El segundo (art. 339), dispone que el deudor que no cumple exactamente la prestación debida, deviene obligado al resarcimiento de los daños que su incumplimiento ocasiona al acreedor. Nótese, que a pesar de su defectuosa redacción el art. 1335, que parece

referirse únicamente a las obligaciones contractualmente contraídas por el deudor, cuando habla del que se ha obligado personalmente, debe ser interpretado como regla válida igualmente para todas las obligaciones personales, cualesquiera sea su fuente y no únicamente lo convencionalmente consentido por el deudor. Debía decir (como anotan Planiol y Ripert, criticando igual defecto del art. 2092 del Cgo. francés), el obligado, o como dice el art. 2740 del Cgo. it., modelo del art. 1335 del Código: el deudor responde del cumplimiento, etc., noción comprensiva de todas las obligaciones, no solamente contractuales, sino de las derivadas de otras fuentes (v. gr. hechos ilícitos, pago de lo indebido, arts. 985 y 963, respectivamente, etc). De la interpretación combinada de los cuatro artículos citados, surge llanamente el fundamento de las normas de la presente sección, esto es, el derecho del acreedor de obtener el embargo y la venta forzosa de los bienes de su deudor incumplido, o de los del fiador, o de los bienes vinculados a su crédito como garantía de la obligación del deudor. La minuciosa reglamentación de la Sección está toda ella tomada del Cgo. modelo. El procedimiento aplicable, es el que corresponde, indudablemente, a los procesos de ejecución (arts. 486 y s. del p.c.), cuyo examen pormenorizado no corresponde aquí. Los principios de derecho sustancial que informan la reglamentación de esta Sección, se resumen en los siguientes principios: el embargo es un medio legal de garantizar el cumplimiento de ciertas obligaciones, y no causa daño a otro quien en uso de su derecho embarga bienes a su deudor (Scaevola). Sentado así el fundamento del embargo y la venta forzosa de los bienes del deudor, para explicar el objeto que le asigna el art. en examen, ha de reconocerse que las demás reglas de la sección se explican prácticamente solas. Las someras ilustraciones que quepan en su lugar, respecto de cada norma singular, sólo sirven a fijar el alcance de las mismas. Jurisprudencia 1.- "Las providencias de embargo en juicios ejecutivos por su carácter de sentencias provisionales, sólo perjudican a terceros cuando han sido anotadas en el registro correspondiente". (G.J. Nº 483, p. 18). 2.- "La tercería excluyente sobre bienes embargados debe fundarse en

instrumento público o privado reconocido, inscrito en el registro de los derechos reales, conforme preceptúa el art. único de la L. de 12 de Dic. de 1919". (G.J. Nº 1286, p. 22). ART. 1471.- (Bienes gravados). El acreedor que tiene prenda, hipoteca, anticresis o privilegio sobre bienes determinados del deudor no puede embargar otros si no somete previamente a venta judicial los primeros. Fte: Cgo. it. 2911 Conc: p. c. 496 c.c. 1360 - 1398 - 1405 - 1409 - 1427 - 1433 El acreedor con garantías reales o privilegio, debe someter al embargo, con carácter previo, los bienes sobre los cuales tiene derechos reales inscritos o someterlos a embargo conjuntamente con los no gravados, si el importe de su crédito supera el valor de los bienes gravados. ART. 1472.- (Extensión del embargo). El embargo comprende los accesorios, pertenencias y frutos de la cosa embargada. Fte: Cgo. it. 2912 Conc: p. c. 179 - 497 c. c. 82 - 83 - 84 En cuanto a la extensión del embargo, debe considerarse la inembargabilidad de ciertos bienes, pormenorizadamente señalados en el art. 179 del p. c. que, en líneas generales, comprenden: cierto porcentaje del sueldo o salario del deudor; las pensiones de jubilación, vejez, invalidez; los productos y prendas de uso personal destinados a la alimentación y vestuario del deudor y su familia; los muebles indispensables de su vivienda; libros, maquinas, herramientas y útiles en general propios del ejercicio de la profesión u oficio del deudor; el patrimonio familiar; las maquinarias y útiles e implementos en general de las actividades que sólo admiten intervención (ejemplo, art. 183 del Cgo. de Minería); los mausoleos y los bienes del servicio público. Debe también tenerse en cuenta las excepciones señaladas por el art. 498 del p.c. Jurisprudencia

1.- "El embargo de cualquier propiedad, comprende implícitamente los frutos". (G.J. Nº 279, p. 1816). 2.- "Una máquina de industria puede ser embargada, si ella se dio en garantía especial". (G.J. Nº 749, p. 12). 3.- "El p. c. en su art. 472 (179, 7) prohibe el embargo de máquinas o instrumentos que sirven al ejecutado para la enseñanza práctica o ejercicio habitual de ciencias y artes... que embargado un piano del ejecutado cuya esposa utiliza como profesora de música para dar clases particulares con las que gana y ayuda al sostenimiento del hogar... es de equidad hacer extensiva al caso la disposición legal citada, en interés de la familia que, según el art. 131 (193) de la Constitución está bajo la protección del Estado". (G.J. Nº 1269, p. 115). ART. 1473.- (Inscripción del embargo). Cuando el embargo afecta a bienes inmuebles o muebles sujetos a registro, sólo surte efectos contra terceros desde su inscripción en el registro. Fte: Cgo. it. 2913 Conc: p. c. 502 c.c. 1474 - 1475 - 1476 - 1538 - 1552 La anotación, más propiamente que la inscripción, de la demanda y del embargo en el Registro correspondiente (según se trate de inmuebles o muebles sujetos a registro), es necesaria para los efectos señalados en este art. y debe hacerse conforme dispone el art. 1552. Jurisprudencia 1.- "Se aplica correctamente el art. 1473 del c.c., cuando se dispone la inscripción en el registro de los derechos reales, del embargo tratándose de bienes inmuebles sujetos a tal requisito a los efectos de su oponibilidad frente a terceros.

(A.S. 58, de 8-V-80). 2.- Véase los casos Nos. 1 y 2 del art. 1470. ART. 1474.- (Enajenaciones del bien embargado). No tienen efecto, en perjuicio del acreedor embargante ni de los acreedores que intervinieron en la ejecución: 1)

Las enajenaciones del bien embargado.

2)

Las enajenaciones de muebles o inmuebles sujetos a registro hechas antes del embargo pero inscritas después, ni las de otros muebles si el adquirente no ha tomado posesión de ellos con anterioridad al embargo. Fte: Cgo. it. 2914 Conc: c. p. 344 c.c. 1473Este art. y el siguiente (1475) importan aplicación práctica concreta al caso en

estudio de la regla general del art. 1538, relativo a la función y a los efectos de la inscripción, respecto de terceros. La exclusión dispuesta por el art. 1476, obedece a igual razón. El art. adolece del mal uso del término embargante (participio activo de embargar, en el sentido de embarazar o impedir), tomado de la traducción del Manual de Messineo, en lugar de la correcta locución de ejecutante que es la que corresponde con propiedad a la frase dei creditori che intervengono nell'esecuzione (del acreedor que interviene en la ejecución) de la disposición fuente, dejando de lado la palabra alternativa pignorante (una de cuyas acepciones en italiano también es embargante), que usa dicha disposición para mayor claridad solamente respecto del medio para el que legisla. ART. 1475.- (Constitución de patrimonio familiar con bienes embargados). La solicitud del deudor para la constitución de patrimonio familiar no procede en perjuicio del acreedor embargante y de los acreedores que intervienen en la ejecución cuando: 1)

Teniendo por objeto un bien inmueble no ha sido inscrita antes del embargo.

2)

Comprendiendo muebles de uso ordinario, se hace en fecha posterior a la que lleva el acta de embargo.

Fte: Cgo. it. 2915 Conc: c f. 30 - 32 c.c. 1473 Véase lo pertinente en la anot. al art. anterior. ART. 1476.- (Hipotecas y privilegios). En la distribución de la suma obtenida por la ejecución no se toman en cuenta: 1) las hipotecas, aun siendo judiciales, ni las anticresistas inscritas después del embargo, y 2) los privilegios por créditos nacidos después del embargo. Fte: Cgo. it. 2916 Conc: c. c. 1473 Véase lo pertinente en la anot. al art. 1474. ART. 1477.- (Crédito embargado). La extinción, por causas posteriores al embargo, de un crédito embargado no tiene efecto en perjuicio del acreedor embargante ni de los acreedores que intervienen en la ejecución. Fte: Cgo. it. 2917 Conc: c. c. 301 El art. se refiere al caso, por ejemplo, de un deudor cuyo crédito respecto de un tercero hace embargar su acreedor. Hecho el embargo, ninguna causa de extinción de ese crédito (novación, remisión, compensación, etc., v. gr.), puede enervar la ejecución y el embargo. Desde el día que se notifica el embargo al tercero, deudor del deudor ejecutado, aquél queda sujeto a las reglas que la ley impone al depositario judicial, (arts. 504 del p. c. y 872, II del c.c.). No puede usar ni disponer de la cosa embargada, en el sentido de que no puede entregar las cosas a su acreedor ni cumplir su prestación en manos de éste. Jurisprudencia Véase el caso Nº 4 del art. 872. ART. 1478.- (Efecto traslativo de la venta forzosa). La venta forzosa transfiere

en favor del tercero adjudicatario los derechos que tenía en la cosa quien ha sufrido el embargo. Se salvan los efectos de la posesión de buena fe. Fte: Cgo. it. 2919 Conc: c. c. 584 La venta (sea voluntaria o forzosa), transfiere el dominio al comprador que en el caso de la subasta o venta forzosa se llama adjudicatario, (art. 540 del p.c.). La posesión de buena fe, ha de considerarse según se trate de inmueble o mueble y según las condiciones cumplidas para que pueda ser tenida en cuenta (arts. 134 y 150). ART. 1479.- (Extinción de derechos de terceros sobre la cosa vendida). I. Cuando el objeto de la venta forzosa es un inmueble o mueble sujeto a registro y la subasta se efectúa con citación de los acreedores que tienen constituidas hipotecas y antícresis sobre el bien, estas se extinguen desde que el adjudicatario consigna el precio de la venta a la orden del juez. II. Cuando el objeto de la venta es una cosa mueble, quien tenía la propiedad u otro derecho real sobre la cosa y no hizo valer su derecho en la ejecución ya no puede hacerlo frente al adjudicatario de buena fe ni puede repetir de los acreedores la suma distribuida. Fte: Cgo. it. 2929 (para II) Conc: c. c. 1388, 5) - 1435, III) - 1558 La extinción de los derechos de terceros sobre la cosa vendida forzosamente, se produce cuando esos derechos hayan sido satisfechos, aunque no inmediata y efectivamente, pero sí en la correspondiente sentencia (de grados y preferidos), porque el caso prácticamente supone un concurso. El importe de esos derechos, está en el precio producido por la subasta y será recuperado por los interesados, según el grado de preferencia que hayan acreditado en el juicio, en el cual, necesariamente, han debido intervenir para que el art. tenga efecto sobre ellos. El prf. II, se explica lógicamente, porque es consecuencia de la negligencia del interesado. Sin embargo éste no ha perdido su derecho contra el deudor. ART. 1480.- (Evicción). I. El adjudicatario que sufre la evicción de la cosa puede

pedir se le restituya el precio no distribuído todavía y, si la distribución ya tuvo lugar, puede repetir la parte cobrada por cada acreedor y el residuo que pudo haber recibido el deudor. II. En caso de evicción parcial, el adjudicatario tiene derecho a repetir una parte proporcional del precio aun cuando, para evitar la evicción, haya pagado una suma de dinero. III. El adjudicatario no puede repetir el precio a los acreedores hipotecarios, anticresistas y privilegiados, a quienes no era oponible el motivo de la evicción. Fte: Cgo. it. 2921 Conc: c. c. 625 - 626 Las reglas relativas a la evicción, en el caso de venta forzosa (arts. 1480 y 1483), derogan los principios generales sobre evicción (Messineo), porque la venta forzosa (aunque está definido su efecto traslativo de dominio según la regla ya vista del art. 1478), no es venta en el sentido exacto del término, y la asignación tampoco es venta. Se comprende la observación de Messineo, teniendo en cuenta que la venta forzosa, para el adjudicatario, es una transferencia a título derivativo del derecho que sobre la cosa correspondía al que ha sido ejecutado, (deudor o tercero que hipotecó alguno de sus bienes para respaldar al deudor, v. gr.). De esta consecuencia, deriva igualmente, que las reglas de la lesión y de los vicios de la cosa no tienen aplicación en la venta forzosa. ART. 1481.- (Lesión y vicios de la cosa). I. La venta forzosa no puede ser impugnada por lesión. II. Tampoco tiene lugar la responsabilidad por vicios de la cosa. Fte: Cgo. it. 2922 Conc: c. c. 562, 4) - 629 Véase lo pertinente en la anot. al art. anterior. Jurisprudencia 1.- "Las ventas verificadas en público remate, no dan lugar a la acción rescisoria

por lesión enorme". (G.J. Nº 672, p. 34). 2.- Véase los casos Nos. 1 y 2 del art. 562, 1 del art. 629, 1 del art. 631, 1 del art. 632. ART. 1482.- (Asignación de los bienes embargados en favor del acreedor). Las normas de la venta forzosa se aplican al caso en que, según lo previsto por el Código de Procedimiento Civil, se asignan al acreedor los bienes embargados, salvo lo dispuesto en los artículos siguientes. Fte: Cgo. it. 2925 Conc: p. c. 532, II) La asignación (forzosa también), de los bienes embargados en favor del acreedor ejecutante, tiene lugar, cuando no se presentaron postores a la subasta, por el importe del ochenta por ciento de la última base del remate (art. 542 del p.c.). Tratándose de crédito asignado, el derecho del acreedor ejecutante no se extingue en tanto dicho crédito no haya sido satisfecho (art. 1484), porque mientras en la venta o en la asignación forzosa, el acreedor, recibe su dinero (resultante del remate) o el bien asignado, con lo que extingue su crédito, para que en el caso del art. 1484 se produzca la extinción, tiene que producirse previamente el ingreso en el patrimonio del acreedor, del importe del crédito. Jurisprudencia 1.- "Para que el bien embargado pueda ser adjudicado al ejecutante, es necesario que preceda la formalidad de la subasta y resulte no haber postor". (G.J. Nº 514, p. 10). 2.- En el mismo sentido. (G.J. Nº 607, p. 14). ART. 1483.- (Evicción de la cosa asignada). I. Si el asignatario sufre evicción tiene el derecho de repetir lo que ha pagado a los otros acreedores y el saldo que ha podido recibir el deudor.

II. El acreedor conserva sus derechos frente al deudor, pero no las garantías prestadas por terceros. Fte: Cgo. it. 2927 Conc: c. c. 1482 Véase en lo pertinente la anot. al art. 1480. ART. 1484.- (Asignación de crédito). Cuando lo asignado es un crédito, el derecho que tiene el acreedor se extingue sólo con el cobro del crédito asignado. Fte: Cgo. it. 2928 Conc: c. c. 308 - 1482 Véase lo pertinente en la anot. al art. 1482. ART. 1485.- (Nulidad de los actos ejecutivos). No es oponible al adjudicatario o al asignatario la nulidad de actos ejecutivos que hayan precedido a la adjudicación o asignación, excepto el caso de colusión con el acreedor ejecutante. Los otros acreedores no están obligados a restituir lo recibido por efecto de dichos actos ejecutivos. Fte: Cgo. it. 2929 Conc: c. c. 1482 Por regla general, al adquirente o adjudicatario, sobre la base de la venta, como al asignatario, sobre la base de la asignación, les es inoponible la nulidad de los actos ejecutivos, a menos que se hubiera dado el supuesto de una colusión con el ejecutante, extremo en el cual los otros acreedores no están obligados a restituir lo recibido por razón de la ejecución. La exclusión de los otros acreedores de la restitución en el supuesto de colusión (fase final del art.), así como la repetida mención de los acreedores que intervienen en la ejecución (arts. 1474, 1475 y 1477), alude indudablemente a la ejecución forzosa concursal. En el examen de la sección, se ha supuesto que la venta forzosa de los bienes

del deudor sea demandada por un solo acreedor. Sin embargo, es posible que a un embargo se añadan otros embargos, simultánea o sucesivamente, por acción de otros acreedores. En tal supuesto, los procedimientos ejecutivos se unifican, necesariamente, como consecuencia de los diversos procesos ejecutivos promovidos contra el deudor (art. 564 p.c.), en un proceso concursal, para cuya procedencia deben concurrir por lo menos tres acreedores (art. 565 p.c.) y que se sustanciará conforme a las reglas del concurso necesario (arts. 568 y s. del p.c.). Naturalmente, que el concurso debe ser expresamente demandado por alguno de los acreedores, para que proceda la acumulación

de

procesos.

TITULO IV DEL TIEMPO, DE LA PRESCRIPCION Y DE LA CADUCIDAD CAPITULO I DE LA COMPUTACION DEL TIEMPO ART. 1486.- (Disposición general). El tiempo se computa, para fines de derecho, conforme al calendario gregoriano. Fte: Nov. Recop. Lib. 1, tít. 1, ley 14 - Cgo. it. 2963, 1) Conc: c. c. 136 - 508 - 959 - 1487 - 1491 Puede observarse, en primer término, la ubicación que se ha asignado en el Código al título en examen. Así como se ha insertado la usucapión o prescripción adquisitiva entre las reglas de los modos de adquirir la propiedad, habría correspondido ubicar la prescripción liberatoria entre los modos de extinguir las obligaciones, que pueden ser legales y voluntarios o convencionales. Entre los primeros (como la confusión y la compensación), está la prescripción liberatoria, tanto según el criterio doctrinal moderno (Mazeaud), como según algunas manifestaciones del criterio legislativo que sigue dicha orientación doctrinal (v. gr. Proyecto franco-italiano del Código de las obligaciones de 1927, arts. 234 a 259; cit. Planiol y Ripert). Sin embargo, en este punto, ha de tenerse en cuenta que con la prescripción no se extinguen sólo obligaciones, sino derechos y acciones en general y parece más adecuada su inserción entre las consecuencias del no ejercicio oportuno de la acción, que la ley acuerda para la protección jurisdiccional de los derechos. Pues, en rigor, la prescripción es un modo de extinción, no de la obligación misma, sino de la acción que sanciona la obligación, como se advierte con propiedad (Mazeaud). Cuestión esta última, no obstante parecer prácticamente que quedaría todo dicho en relación con el objeto de la prescripción, que es motivo de arduas discusiones en la doctrina sobre si es la acción o es el derecho lo que, efectivamente, deviene inexigible por la prescripción (Scaevola).

Un breve síntesis de ello, enseña (Ruggiero, Enneccerus, cit. Scaevola) que si bien en el sistema legal romano la prescripción afectaba a la acción, quedando vivo el derecho, en el sistema legal actual se considera que también éste queda afectado, como señala Enneccerus, a tenor de las disposiciones del c. c. alemán que comenta, cuando indica que la prescripción no es sólo de las acciones sino también de las pretensiones. Entre los procesalistas, Chiovenda, sostiene una sustancial autonomía de la acción en relación con la pretensión o derecho subjetivo, mientras Prieto Castro (cit. Scaevola) sostiene la tesis contraria (Ruggiero y Enneccerus). Según Castán (cit. Scaevola), si bien de ordinario coinciden la acción en el sentido del derecho civil o pretensión y la acción procesal, existen excepciones, en las que puede exigirse la protección judicial a pesar de no existir en absoluto una pretensión, o a pesar de no existir todavía ésta o de ser incierta, como sucede, v. gr., en las acciones declarativas o de constatación, especialmente en las de constatación negativa, como las que se refieren, por ej., a la declaración en juicio de la inexistencia de una relación; o también como las acciones de modificación de derechos o la de embargo preventivo. Para la mejor comprensión de este punto, cabe señalar un ej. más concreto: Cuando el hijo ilegítimo (en las legislaciones que hacen esa distinción, no permitida ya en Bolivia de acuerdo al art. 176 del c.f. en aplicación del art. 195 de la Const.), que no tiene por consiguiente ninguno de los derechos subjetivos inherentes a los hijos legítimos, ejercita la acción que le reconoce la ley para obtener esa legitimidad, sin tener la titularidad del derecho subjetivo que de la legitimidad dimana, tiene una titularidad de la acción para adquirir ésta y aquéllos. Si deja caducar la acción, pierde la facultad de accionar, pero no ha perdido con ello ningún derecho subjetivo preexistente, porque no llegó a adquirirlo, pese a lo cual, sin embargo, tenía acción. Preexistentemente sólo tenía un interés en la adquisición de esa titularidad, lo que no es igual, se dice, a tenor de lo que enseña Carnelutti: pretender es hacer valer un derecho, o, mejor, un interés como si fuera un derecho. Otro ejemplo, indudablemente claro, es la prescripción de la acción para reclamar las pensiones atrasadas de la deuda alimenticia (que ha de considerarse incluida en el caso 3) del art. 1509), pero que no prescribe con ella el derecho -pretensión- a percibir alimentos, porque nace y se extingue por circunstancias meramente personales e, inclusive, puede renacer si subsiste la necesidad de aquéllos (Sarasola, cit. Scaevola). Igual cosa puede decirse de la acción y del derecho de los maestros y otros comprendidos en la regla 1) del art. 1511. Todo lo dicho, ha de entenderse aplicable a la extinción prescriptiva de los derechos de crédito: la prescripción como pérdida de la acción. Cuando se trata del

dominio, es efectivamente el derecho real el que se pierde por ella, perdiendo por consecuencia, la de la acción a él inherente (Scaevola). Una otra cuestión deriva de lo expuesto y es la relativa a que si sólo prescriben las acciones o también las excepciones, distinción que se apoya en el principio quae temporalia ad agendum, perpetua ad excipiendum (Ruggiero, cit. Scaevola). Si las excepciones no son sino defensas o contradicciones de la acción, sólo se usan cuando ésta se promueve y resulta que protege el derecho a ejercerla en todo tiempo, aunque no sea más que oponiéndola cuando la acción se haya extinguido por prescripción. Para Enneccerus (cit. Scaevola), las prescripciones que reglamentan los códigos lo son de pretensiones y las excepciones en sí no están sujetas a prescripciones. Las reglas del capítulo, norman la forma de computar el tiempo, habida cuenta que el transcurso de éste es el elemento básico para que desaparezca la acción por prescripción. Principio básico, también es que la prescripción se computa por días y no por horas (art. 1494). El dies a quo, esto es, el día en que comienza el plazo no se cuenta. El último día del plazo o dies ad quem, debe transcurrir enteramente para que se repute expirado el plazo, conforme explica el ejemplo contenido en el art. 1487. Si el día último resulta ser festivo o inhábil, oficialmente declarado, para cumplir actuaciones en él, se considerará vencido el plazo al día siguiente útil (art. 1490). Se ha señalado dos fuentes al art. en examen. La del Cgo. modelo, se refiere concretamente al cómputo de los términos de prescripción que se sujeta al calendario común. La de la Nov. Recop., es una regla relativa al cómputo del tiempo en general de acuerdo al calendario gregoriano, disposición que ha sido aceptada y declarada en vigor por Auto Supremo de la Corte Suprema de Justicia, publicado en la Gaceta Judicial Nº 152, p. 681 (cit. de A. Moscoso). Jurisprudencia "El computo de días, meses y años, en lo civil, se rige por el Calendario gregoriano, mandado cumplir por la ley 14, tít. 1º, Lib. 1º de la Nov. Recop. de Castilla y aceptado por el art. 1555 del c. c. (abrg. = al 1488 del vigente), por la jurisprudencia y por las costumbres". (G.J. Nº 152, p. 681).

ART. 1487.- (Computación de los meses y los años). I. El mes o los meses y el año o los años se computan desde el día siguiente de su iniciación hasta el día de la fecha igual a la del mes o de los meses y a la del año o de los años que respectivamente sean necesarios para completarlos. Así, el lapso comenzado el día 15 de un mes concluirá el día 15 del mes correspondiente para completarlo, cualquiera sea el número de días del mes o de los meses y del año o de los años. II. Si el lapso debe cumplirse en un día que no tenga el mes se entenderá cumplido el último día de ese mes. Fte: Cgo. it. 2963, 4) y 5) Conc: c f. 179 - c. com. 544 - 791 c.c. 1486 - 1488 - 1494 ART. 1488.- (Computación por día). I. Los lapsos de días se cuentan desde el día siguientes al del comienzo, cumpliéndose en el día que corresponda. II. Los días se entienden de veinticuatro horas completas que corren de una medianoche a otra. Fte: Cgo. it. 2963, 2) Precd: c. c. abrg. 1555 Conc: c.f. 179 - c. com. 544 - 971 - p.c. 140 c.c. 1487 - 1489 - 1490 El tiempo, desde las antiguas legislaciones se cuenta, para los efectos del título en estudio, por días y no por horas. Scaevola cita el ejemplo del Digesto (Lib. 41, tít. 3º, leyes 6 y 7): in usucapionibus non a momento ad momentum, sed totum postremum diem computamus. La razón estriba en la dificultad probatoria respecto de la hora en que el hecho se haya iniciado y porque generalmente los actos que se instrumentan o exteriorizan documentalmente sólo dejan constancia del día, mes y año, referencia con la que necesariamente ha de hacerse concordar esa realidad, a los efectos de la prueba. La indicación de qué ha de entenderse por día (prg. II), tiene la importancia de señalar que el mismo ha de considerarse transcurrido íntegramente, cuando se llega a las veinticuatro horas.

Jurisprudencia "Siendo el término legal una de las principales bases de la prescripción, es indispensable, para ganarla contradictoriamente, probar el tiempo en que empezó a correr, sin cuya constancia no tendría aplicación este art. 1555 (1488)". (G.J. Nº 477, p. 75). ART. 1489.- (Continuidad de los lapsos). I. Los lapsos transcurren continuamente hasta la expiración del último día, incluyendo los días domingos, feriados e inhábiles. II. Se exceptúan de esta regla los casos en que por determinación expresa deban contarse los días útiles solamente. Conc: c. com. 544 - p.c. 141 c.c. 1488 El transcurso del tiempo, elemento puramente objetivo de la prescripción liberatoria (el elemento subjetivo es la inactividad del titular de la acción: v. la anot. al art. 1492), suele considerarse como el que la determina y es al que se refiere concretamente el art., de tal manera que, el lapso, específicamente fijado por la ley para cada clase de acciones, por el decisivo influjo que le atribuye el art., ha de transcurrir en su integridad, sin interrupción de ninguna especie que altere su continuidad. ART. 1490.- (Vencimiento en día festivo o inhábil). Los lapsos cuya conclusión cayere en día festivo o inhábil oficialmente reconocido, se consideran vencidos al día siguiente útil. Fte: Cgo. it. 2963, 3) Conc: c. com. 545 - p.c. 142 c.c. 1488 ART. 1491.- (Reserva de otras disposiciones). Las reglas anteriores son aplicables a reserva de las leyes y negocios jurídicos que dispongan otra forma de computación del tiempo en casos particulares. Conc: c. com. 570 -

c.c. 1486 y s. CAPITULO II DE LA PRESCRIPCION SECCION I DISPOSICIONES GENERALES ART. 1492.- (Efecto extintivo de la prescripción). I. Los derechos se extinguen por la prescripción cuando su titular no los ejerce durante el tiempo que la ley establece. II. Se exceptúan los derechos indisponibles y los que la ley señala en casos particulares. Fte: Cgo. it. 2934 Precd: c. c. abrg. 1562 - 1566 Conc: c.f. 89 - 140 - 188 - 191 - c.s.s. 230 - c. tb. 41 y s. 53 - 60, i.f. c. com. 589 - 590 - 599 - 618 - 681 - 688 - 938 - 957 - 1040 1041 - 1259 - 1308 - 1470 - 1639 c.c. 128 - 129 - 130 - 138 - 202 - 244, 2) - 290 - 351, 7) - 365 446 - 552 - 556 - 557 - 564 - 605 - 635 - 661 - 681 - 742 - 743 769 - 1011 - 1032 - 1125 - 1166 - 1207 - 1277 - 1454 - 1456 - 1493 - 1497 - 1507 - 1518 - 1557, 3) - 1558 La prescripción es el modo con el cual, mediante el transcurso del tiempo, se extingue un derecho por efecto de la falta de su ejercicio. Presupuesto de ella es la inactividad del titular del derecho, durante el tiempo que está fijado por la ley (Messineo). Para Casiodoro es la patrona generis humani y para Cicerón el finis sollicitudinis, et periculi litium (ambos cit. por Giorgi). Extingue el derecho a ejercitar la acción legal para obligar el cumplimiento de la obligación. Los efectos de esta modalidad prescriptiva son liberatorios: al destruir el derecho

éste no se adquiere por nadie, a diferencia de la adquisitiva o usucapión en que la cosa o derecho que se pierde por el antiguo dueño, se adquiere por el prescribente (Scaevola; v. la anot. al art. 134). En cuanto a sus antecedentes históricos, los más remotos, según Scaevola, datan de una Constitución del año 424 de Teodosio II, en la que aparece ya señalado el plazo de treinta años para todas las acciones que no lo tuvieren fijado por tiempo más breve. La ley 22, tít. 19, de la Partida 3ª, contiene la principal norma de prescripción liberatoria del sistema histórico español, al que está emparentado el sistema legislativo patrio. Dice: perezoso sseyendo algun ome treynta años continuamente que non demandasse en juyzio sus debdas a aqllos que gelas deuiessen pudiendolo fazer, y dende adelante gelas quisiesse demandar poder sseyen amparar contra el por ese tyepo, y non sserien tenudos de gela pagar ssi non quisiessen. En la ley 63 de Toro, se disgrega el plazo según la prescripción de que se trate: el derecho de ejecutar por acción personal se prescribe por diez años y la acción personal y la ejecutoria dada sobre ella se prescribe por veinte años, y no menos; pero donde en hay hipoteca, o donde la obligación es mista personal y real, la deuda se prescribe por treinta años, y no menos. Nótese que la prescripción de 10 y 20 años, establecida en los plazos acortados por la citada Ley de Toro, ha regido hasta hace poco en el derecho nacional con el art. 1562 del c. c. abrg., cuya fuente está en la ley 5, tít. 8 del Lib. 11 de la Nov. Recop. El fundamento o razón de ser de este instituto, reposa en las exigencias del orden y la paz sociales. En interés de la certeza de las relaciones jurídicas, importa liquidar lo atrasado y evitar litigios sobre contratos o hechos cuyos títulos se han perdido o cuya memoria se ha borrado (Planiol y Ripert, Messineo). Una incertidumbre permanente y universal, tendría como consecuencia una perturbación general e incesante (Laurent, cit. por Scaevola). También se atribuye a la prescripción, como fundamento, una presunción de pago, por la cual se supone pagado el acreedor que durante cierto lapso no dirige reclamación a su deudor (Mazeaud), razón que conduce a asignar a la prescripción plazos relativamente breves. Es la prescripción extintiva denominada impropia en la doctrina, que nunca fue considerada por las leyes romanas y que fue introducida por el Derecho canónico, con plazos breves (seis meses, un año), para los créditos pequeños, que se pagan manualmente y generalmente sin recibo (Giorgi).

Determinar la naturaleza de esta prescripción, supone, cual observa Scaevola, fijar qué es lo que se quiere decir con el uso del verbo prescribir y qué efectos produce (de los mismos se ha hablado ya al empezar esta anot.). Supone la imposibilidad de ejercicio, la radical ineficacia y absoluta improsperabilidad en cualquier momento posterior por radical extinción del derecho, acción o situación jurídica, en que la acción prescrita hubiera caído, acción que en tal eventualidad nunca es inoperante por ministerio de la ley, sino, propiamente hablando, es desconocible por el obligado a virtud de su no oportuno ejercicio. Se suele confundir la naturaleza de la prescripción con el medio procesal para hacerla valer y de ordinario se la considera como una excepción, que apenas es la cara activa o la exteriorización de la institución en estudio, porque, en rigor, la prescripción es el fondo jurídico o fundamento de la excepción. Es una institución que actúa como medio de contraataque (Scaevola), con un significado algo más amplio que la mera excepción en sentido procesal conocida como defensa del demandado, porque puede servir también al actor para apoyarse en ella para impugnar la exigencia o propia excepción (de otra pretensión) del demandado por él. En la esfera puramente procesal, la prescripción opera como excepción perentoria que no extingue la pretensión (la cual subsiste como obligación llamada natural) y que sólo se la opone, terminada o cumplida la prescripción, por el obligado que está facultado para denegar la prestación en su mérito, (Enneccerus, cit. Scaevola). De las consideraciones hechas hasta aquí sobre la naturaleza de la prescripción, deriva la procedencia de definir su objeto, definición que ya está explicada en la anot. al art. 1486 (v. la misma). El art. habla de que la prescripción extingue el derecho cuando su titular no lo ejerce durante el tiempo, etc., en lugar de decir cuando su titular no lo ejercita, que es la expresión correcta empleada por su modelo el art. 2934 del Cgo. it. Mas, lo importante respecto de este punto es señalar los requisitos que establece el art. en examen para que se opere la prescripción.

No es suficiente el mero lapso fijado por la ley, porque sin más, su transcurso antes que término prescriptivo, sería propiamente de caducidad o decadencia. Por eso la ley señala dos elementos para integrar la prescripción liberatoria: el tiempo en conjunción con la inactividad del titular de la acción. El primero es un elemento objetivo, el segundo es subjetivo. Su resultado final, cumplida la prescripción, es que el deudor queda liberado. Respecto del elemento subjetivo, Scaevola, pluraliza y habla de la inactividad de las partes, esto es, tanto del titular de la acción como del obligado. Y señala, no sin razón, quo no sólo se trata de la pasividad del titular de la acción o acreedor, durante cierto tiempo, lo que acarrea la prescripción. Supóngase, por ej., que cualquiera de las prescripciones que señala el art. 1509 (dos años), están a punto de cumplirse, sin que el titular haya ejercitado la acción y que, el sujeto obligado o deudor, voluntariamente, efectúa un pago parcial y pide al acreedor un plazo para pagar el saldo, plazo que sobrepasa el lapso para la prescripción. O admítase la posibilidad de que el obligado no oponga la prescripción frente a una reclamación venida extemporáneamente, lo que importa una inactividad del deudor en oponerla, que no puede ser suplida de oficio (art. 1498). Pero, estas actitudes pasivas del obligado no son consideradas por parte de los autores ni por la ley. Se concreta así los requisitos a los dos señalados por el art. 1º) existencia del derecho o, en general, de la relación jurídica, y 2º) transcurso del tiempo. El parágrafo II, señala, en realidad, un tercer requisito: la prescriptibilidad del derecho o acción. No es suficiente el presupuesto de que el derecho o la relación jurídica exista (requisito 1º), sino que tal derecho o relación jurídica, no estén, excepcionalmente, excluídos de la prescripción, sea por razón de su contenido jurídico, sea por razón de los sujetos en ella implicados. Surge de ello que la prescripción extintiva es de derecho estricto, que no puede hacerse extensiva ni para restringirla ni para ampliarla, por vía de interpretación o por deducciones que perezcan más o menos lógicas a casos diversos de los señalados por la ley (Scaevola). Sobre tales fundamentos, el prg. II, en examen, se refiere a la imprescriptibilidad que puede ser absoluta o condicionada a la intervención de determinadas circunstancias. Ejemplificativamente, pueden considerarse comprendidos en este precepto los derechos de la personalidad, como v. gr. las acciones referidas al apellido de familia, al estado y capacidad de las personas; los derechos familiares personales, como la alegación de nulidad del matrimonio (art. 79 c. f.) o la declaración judicial de maternidad (art. 212, c.

f.) o las acciones que integran, en general, un derecho de ejercicio facultativo o potestativo. Entre los casos particulares señalados por la ley: el derecho de cerramiento (art. 114), la acción de nulidad (art. 552), la excepción de anulabilidad (art. 557), el derecho de pedir la división de la herencia (art. 1233, I) que se aplica a las cosas comunes que se posean proindiviso (art. 171), la acción de reivindicación (art. 1454). También ha de tenerse en cuenta, para el efecto, las cosas que están excluídas del comercio de los hombres. Jurisprudencia 1.- "La prescripción de la acción ejecutiva es la destrucción (de ésta), cuando pasó el tiempo señalado por la ley para prescribir". (G.J. Nº 27, p. 237). 2.- "La prescripción del derecho procede como castigo de la inacción o negligencia del acreedor, teniendo, al efecto, en cuenta sólo el lapso de tiempo fijado por ley". (G.J. Nº 326, p. 3090). 3.- "La ley (para imponer la prescripción) no distingue las acciones procedentes de instrumentos públicos de las que lo son de instrumentos privados". (G.J. Nº 389, p. 205). 4.- "La prescripción como título puede hacerla valer el actor". (G.J. Nº 563, p. 23). 5.- "La prescripción liberatoria se refiere a la extinción de las acciones y no puede aplicarse al restablecimiento de los derechos ya extinguidos por pago; ni la falta de inscripción de un gravamen cancelado autoriza restablecer el crédito por prescripción". (G.J. Nº 835, p. 68). 6.- "Si bien los actores tuvieron derecho para demandar la restitución del precio de la finca que... vendió como tutor de su hijo, no lo ejercitaron desde el día en que éste llegó a su mayoridad; por tal motivo, en el transcurso de 33 años se ha extinguido ese derecho".

(G.J. Nº 837, p. 95). 7.- "No existe prescripción extintiva contra los derechos del fisco". (G.J. Nº 1225, p. 103). 8.- "Las deudas al Estado son imprescriptibles". (G.J. Nº 1320, p. 79). 9.- "Según el art. 1562 (1492) del c.c., que se refiere a las acciones en general, la prescripción viene a ser lo mismo que destrucción, en cuyo sentido el derecho de ejecutar por obligación personal prescribe cumplido el plazo que señala la ley". (G.J. Nº 1358, p. 81). 10.- "La prescripción extintiva o liberatoria extingue la acción emergente de las obligaciones y se opera por el transcurso de cierto tiempo, cuando no se ejercita dentro de él la acción legal correspondiente". (G.J. Nº 1589, p. 136). 11.- "Aunque la prescripción se halle (normada) en el ámbito del derecho privado, sus alcances son de interés público". (G.J. Nº 1619, p. 142). 12.- V. los casos Nos. 5 del art. 136; 17 del art. 1233. ART. 1493.- (Comienzo de la prescripción). La prescripción comienza a correr desde que el derecho ha podido hacerse valer o desde que el titular ha dejado de ejercerlo. Fte: Cgo. it. 2935 Conc: c. f. 341 - c. p. 102 - c. tb. 54 c.c. 1492 El punto de arranque para computar la prescripción, es el día a partir del cual puede ser ejercitada la acción por el acreedor, esto es, desde el día en que el acreedor puede demandar a su deudor (Pothier). No corre contra el acreedor bajo condición

suspensiva o contra el acreedor a término. El cómputo arranca en estos casos desde el día del cumplimiento del término o de la condición. Como ya se dijo (Anot. al art. 1488), el tiempo de la prescripción se cuenta por días enteros y no por horas (art. 1494). Siendo el término de la prescripción, siempre un período de tiempo, solamente puede considerárselo cumplido cuando ha transcurrido el último día del término, esto es, como dicen el art. 1494 y Messineo, cuando expira el último instante del día final. Jurisprudencia 1.- "El tiempo para la prescripción de las acciones ejecutivas se cuenta desde aquel (día) en que se puede usar del medio extraordinario y pronto que (la ley) concede para interponerla". (G.J. Nº 27, p. 138). 2.- "El principio de la prescripción de las acciones (se fija) en el momento en que el acreedor puede cobrar lo que se le debe". (G.J. Nº 27, p. 238). 3.- "El término de la prescripción de la acción basada en documento privado, se computa desde el día que la obligación debió ser cumplida". (G.J. Nº 447, p. 753). 4.- "Siendo exigible la obligación al vencimiento del plazo o al cumplimiento de la condición, el término de la prescripción debe computarse desde entonces". (G.J. Nº 438, p. 671). 5.- V. el caso Nº 2 del art. siguiente. ART. 1494.- (Cómputo de la prescripción). La prescripción se cuenta por días enteros y no por horas, cumpliéndose al expirar el último instante del día final. Fte: Cgo. fr. 2260 - Cgo. it. 2962 Precd: c. c. abrg. 1555 Conc: c. p. 102 c.c. 136 - 1487 V. la anot. al art. anterior.

Jurisprudencia 1.- "Según el art. 1555 del c. c. la prescripción, tanto de dominio como la liberatoria, se gana cuando se ha cumplido el último día del término". (G.J. Nº 1285, p. 23). 2.- "En el cómputo de la prescripción, para saber cuál es el último día en que ella se gana, forzosamente ha de conocerse cuál es el primero de su iniciación". (G.J. Nº 1285, p. 23). ART. 1495.- (Régimen legal de la prescripción). No se puede modificar el régimen legal de la prescripción ni prescindir de él, bajo sanción de nulidad. Fte: Cgo. it. 2936 Conc: c. com. 1043 c.c. 454, II ) - 1496 No puede determinarse el término prescriptivo mediante convención, porque el régimen legal de la prescripción es de interés general, de orden público y, por eso, las convenciones privadas no pueden tener ninguna influencia sobre la prescripción. Sin embargo, algunas prácticas, particularmente en las pólizas de seguros, señalan plazos más breves de prescripción que los establecidos por la ley, como hacen notar Planiol y Ripert y que no debería admitirse. Una cláusula extensiva que pretenda prolongar el período legal de la prescripción, es nula, porque, en realidad, implica una renuncia anticipada de la misma, prohibida por el art. 1496. Permitir una modificación del régimen legal de la prescripción, mediante acuerdos convencionales, equivaldría a suprimir de hecho la institución (Planiol y Ripert). El c. com. (art. 1043), entre sus disposiciones generales para la materia de seguros, declara nulo el pacto que extienda o reduzca el plazo de la prescripción así como toda estipulación que fije términos para interponer acciones judiciales. La rúbrica de la disposición fuente: inderogabilidad de las normas sobre la prescripción, tiene más propiedad que la del art.

ART. 1496.- (Renuncia de la prescripción). I. Sólo se puede renunciar a la prescripción cuando ella se ha cumplido y se tiene capacidad para disponer validamente del derecho. II. La renuncia puede también resultar de un hecho incompatible con la voluntad de hacer valer la prescripción. Fte: Cgo. it. 2937 Conc: c. c. 136 - 446, III) - 454, II) - 1495 - 1500 Naturalmente que quien tiene capacidad de disponer, puede, ganada la prescripción, es decir, cumplido el plazo legal fijado para ésta, renunciarla, expresa o tácitamente. Este segundo caso, al que menciona el prf. II del art., se presenta frecuentemente en el pago de la obligación natural (deber moral, art. 964). También puede consistir en el hecho de que el deudor ejecutado, pudiendo oponer la excepción de prescripción, no lo hace y se aviene a cumplir su obligación o deja proseguir la ejecución forzosa. Esos son los hechos incompatibles con la voluntad de hacer valer la prescripción. El precepto, está reiterado en el del art. 1500, relativo al cumplimiento total o parcial de una obligación prescrita. Cabe destacar que la prohibición de la renuncia anticipada tiene mayor importancia en la prescripción extintiva, porque abarca más campo de acción. Por eso advierte la doctrina (Scaevola), que la permisión legal sería poner en manos de los acreedores la facultad de exigir de los deudores la privación de un legítimo medio de extinción de las obligaciones con que cuentan. El precepto, está también como el del art. anterior, inspirado en una razón de interés social relacionada con la seguridad de las situaciones jurídicas que, de otro modo, pueden resultar inciertas. Jurisprudencia V. el caso Nº 4 del art. 1498. ART. 1497.- (Oportunidad de la prescripción). La prescripción puede oponerse en cualquier estado de la causa, aunque sea en ejecución de sentencia si está probada. Fte: Cgo. fr. 2224 Precd: c. c. abrg. 1513 -

Conc: p. c. 336, 9) - 337 - 342 - 344 c.c. 1492 La prescripción, siempre ha sido considerada, cuando se la opone como excepción, una de carácter perentorio, esto es, que enerva y destruye la acción contraria. Y como tal, según el criterio bien fundado del art. puede ser opuesta en cualquier estado de la causa, vale decir, aun en ejecución de sentencia. La falta de coordinación, ha hecho que el Procedimiento civil no confirme concordantemente ese principio y establezca que la prescripción pueda ser opuesta como excepción previa sólo antes de la contestación (art. 337 p.c.) o como perentoria, si no ha sido propuesta como previa, sólo en la contestación (art. 342). En ejecución de sentencia, sólo se admiten (art. 344 p.c.) excepciones perentorias sobrevinientes y fundadas en documentos preconstituidos. Es indudable la ausencia de concordancia entre el art. 1497 del c. c. y las disposiciones citadas de su procedimiento. Además, la prescripción, interrumpida por la demanda, nunca puede resultar excepción sobreviniente. La solución, hasta tanto se corrija esta notoria anomalía, ha de buscarse en la interpretación de los arts. 228 de la Constitución y 4º de la l.o.j. Así como respecto de la Const. las leyes sustantivas presuponen la reglamentación de sus principios, las leyes procedimentales implican la reglamentación, o modo de realizar, de los principios de las leyes sustantivas. Por cuya consecuencia ha de prevalecer en el ámbito de la aplicación de las leyes, el art. 1497 del c. c. sobre los citados arts. del p. c. como prevalecen los preceptos constitucionales sobre las disposiciones de los códigos sustantivos. La condición in fine del art.: si está probada, ha de entenderse en el sentido del art. 336, caso 9) del p.c., cuando sea susceptible de considerarse como de puro derecho, esto es con prueba preconstituida al sólo efecto de aplicar la ley a la vista de la misma y del cotejo de fechas, para determinar simplemente si el tiempo señalado por la ley ha transcurrido plenamente. No se considera la prescripción una verdadera causa de extinción de las obligaciones, porque deja subsistente, con cargo al deudor, una obligación natural, llamada ahora deber moral por el art. 964, cuya prestación, (se haga bajo una y otra denominación), voluntaria y espontanea, no puede repetirse. ART. 1498.- (Imposibilidad de aplicar de oficio la prescripción). Los jueces no

pueden aplicar de oficio la prescripción que no ha sido opuesta o invocada por quien o quienes podían valerse de ella. Fte: Cgo. it. 2938 Precd: c. c. abrg. 1515 Conc: p. c. 335 Así se funde en el interés del orden público, la prescripción, como modo extintivo de derechos en el dominio de aplicación del Derecho civil, es un medio defensivo que incumbe al interesado alegarlo, sin que, por esa razón, pueda el juez declararlo de oficio. Por otra parte, es un medio de defensa cuya demostración corresponde a la parte interesada (carga de la prueba), a quien no puede suplir de oficio el juez. Ni el juez, ni la ley misma dice Scaevola, ante una concreta pretensión del titular de los derechos y de la posibilidad de su ejercicio, pueden conocer de antemano si en tal caso ha concurrido el hecho fundamental integrativo de la prescripción, que más que en la circunstancia objetiva del mero transcurso del tiempo, está en la subjetiva no exteriorizada en la inacción del titular. Pues, si bien se puede saber siempre, judicial y legalmente, que desde el nacimiento de la acción hasta la del planteamiento de ésta, ha transcurrido un determinado plazo para prescribir, no se puede conocer ex oficio si hubo efectivo abandono o dejación del ejercicio de la acción, hasta que el interesado en la operancia de la prescripción, la oponga y la pruebe. Jurisprudencia 1.- "La prescripción opuesta por la demandada, limitándola con apoyo del art. 1556 (134) del c. c. a la de dominio y no a la de la acción, que es la que correspondía, no autoriza a los tribunales a suplirla de oficio, por prohibirlo el art. 1515 (1498) del mismo código". (G.J. Nº 337, p. 3180). 2.- "Dependiendo la prescripción de condiciones esenciales, no debidamente esclarecidos en autos y no pudiendo establecérsela como mero razonamiento deductivo, los jueces no pudieron, sin violar este art., dar carácter de excepción a dichos razonamientos desprovistos de fundamento legal ni suplir de oficio el medio de defensa que resulta de la prescripción".

(G.J. Nº 614, p. 8). 3.- "La prohibición contenida en este art. de no poder suplir de oficio el medio de la prescripción, se refiere únicamente a la que como excepción perentoria, se puede proponer para destruir el derecho, mas no a la que, por su carácter dilatorio afecta sólo a la vía ejecutiva, casos en los cuales los jueces deben, según el art. 438 (491) del p. c. examinar la fuerza del instrumento con que se intenta la ejecución". (G.J. Nº 662, p. 3). 4.- "Este art. se refiere a las prescripciones de adquirir el dominio de las cosas o de liberar de las obligaciones que constituyen excepciones y pueden ser renunciados expresa o tácitamente; mas, no prohibe a los jueces reconocer la extinción de una vía extraordinaria, como la ejecutiva, porque las formas de proceder en los juicios, a que están obligados a sujetarse, en observancia del art. 991 (1) del p. c. no se hallan libradas a la voluntad de las partes litigantes". (G.J. Nº 765, p. 29). 5.- "El tribunal de alzada, al declarar indebidamente en el auto de vista recurrido, operada la prescripción, supliendo así de oficio ese medio de defensa en favor del demandado, no alegado por éste, contra la terminante prohibición del art. 1515 (1498) del c.c., ha obrado con exceso de poder y falta de jurisdicción". (G.J. Nº 1356, p. 9). ART. 1499.- (Quiénes pueden valerse de la prescripción). La prescripción puede oponerse o invocarse por los acreedores y cualesquiera otros interesados en ella, cuando la parte a quién favorece no la hace valer o ha renunciado a ella. Fte: Cgo. it. 2939 Precd: c. c. abrg. 1514 Conc: c. c. 134 - 1445 - 1446 Una aplicación del art., se ha visto en el examen de los arts. 1445 (acción oblicua) y 1446 (acción pauliana). Otros interesados, son los causahabientes en general, que pueden hacer valer las excepciones que favorecen a su causante.

ART. 1500.- (Cumplimiento de la obligación prescrita). El cumplimiento parcial o total de una obligación prescrita importa renuncia a la prescripción en la medida del cumplimiento efectuado. Conc: c. c. 964 - 1496 V. la anot. al art. 1496. SECCION II DE LAS CAUSAS QUE SUSPENDEN LA PRESCRIPCION ART. 1501.- (Regla general). La prescripción sólo se suspende en los casos de excepción establecida por la ley. Fte: Cgo. fr. 2251 Precd: c. c. abrg. 1550 Conc: c. tb. 56 c.c. 556 - 1502 - 1515 El período prescripcional no corre sin más, ni una vez iniciado su curso éste prosigue inevitablemente. Puede detenerse sea antes de empezar su curso, sea comenzado éste. Es la suspensión. Esta es un simple compás de espera en el transcurso del plazo. Desaparecida la causa de suspensión, la prescripción inicia o reanuda su curso, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el plazo transcurrido antes de la suspensión (Mazeaud). La prescripción está impedida, esto es, no puede empezar a correr, mientras el derecho, aunque válido, no sea eficaz y, por consiguiente, no puede legalmente hacerse valer: el momento inicial de la prescripción sólo coincide con el momento en que puede el acreedor ejercitar su derecho (Messineo). Ejemplos: el plazo para la aceptación de la herencia condicional, no se cuenta desde que se abre la sucesión sino desde que se cumple la condición (art. 1029, II). El plazo de prescripción de la acción de resolución o de disminución de precio, derivada de los vicios ocultos de la cosa, se computa desde que ésta fue entregada (art. 635). En la acción de garantía de la evicción, desde que ésta se produce (art.

1502, caso 5). La suspensión de la prescripción, hasta que tenga lugar la evicción, en los términos de esta disposición, ha de entenderse hasta que la evicción sea demandada, no hasta que se haya producido por sentencia ejecutoriada, una vez que el eviccionado (o mejor el demandado de evicción), para salvar sus derechos, está obligado a llamar al causante de su derecho (vendedor, generalmente), dentro del término para contestar la demanda (arts. 627 c. c. y 75 p.c.). Comenzado a correr el plazo de la prescripción, queda suspendido o no continúa corriendo por las causas que la ley señala expresamente, respecto de determinadas personas que, por el estado de incapacidad de obrar, o por otras situaciones, o por especiales relaciones, que tienen lugar con aquéllos a quienes la prescripción favorece, están temporalmente exentos de los efectos de ella: contra non valentem agere, non currit praescriptio (no corre prescripción contra quienes no pueden obrar; Codex, Lib. 7, tít. 35, ley 3; citan Scaevola, Planiol y Ripert, Mazeaud, Messineo, etc. Es el caso, v. gr. del art. 556, II). Su diferencia con la interrupción está explicada en la anot. al art. 1503. ART. 1502.- (Excepciones). La prescripción no corre: 1)

Contra quien reside o se encuentra fuera del territorio nacional en servicio de la República, hasta treinta días después de haber cesado en sus funciones.

2)

Contra el acreedor de una obligación sujeta a condición o día fijo, hasta que la condición se cumpla o el día llegue.

3)

Contra el heredero con beneficio de inventario, respecto a los créditos que tenga contra la sucesión.

4)

Entre cónyuges.

5)

Respecto a una acción de garantía, hasta que tenga lugar la evicción.

6)

En los demás casos establecidos por la ley. Fte: P. 3, tít. 29, ley 28 (para 1) - Cgo. fr. 2256 - 2257 - 2258 - 2259 (para 2, 3 y 5) - Cgo. it. 2941, 1) (para 4) Precd: c.c. abrg. 1551 - 1552 - 1553 - 1554 Conc: c.c. 136 - 311 - 314 - 495 - 508 - 556, II) - 1029, II) Los casos en que se suspende la prescripción son los enumerados en el art. Los

ejemplos consignados en la anot. al art. anterior han de considerarse comprendidos en

la fórmula general del inc. 6: los demás casos establecidos por la ley, a los que debe agregarse la prescripción de las acciones emergentes de la gestión de la tutela, cuyo plazo se computa desde el cumplimiento de la mayoría de edad o de la muerte del tutelado (c. f., art. 341). Jurisprudencia "Al declararse, en razón de no haberse justificado el cumplimiento de la condición estipulada, que no están prescritas las acciones de reintegro del indicado precio y de rescisión del contrato, alternativamente interpuestas por la actora, se aplica debidamente el art. 1551 (1502) del c.c.". (G.J. Nº 740, p. 22). SECCION III DE LAS CAUSAS QUE INTERRUMPEN LA PRESCRIPCION ART. 1503.- (Interrupción por citación judicial y mora). I. La prescripción se interrumpe por una demanda judicial, un decreto o un acto de embargo notificados a quien se quiere impedir que prescriba, aunque el juez sea incompetente. II. La prescripción se interrumpe también por cualquier otro acto que sirva para constituir en mora al deudor. Fte: Cgo. it. 2943 - Cgo. fr. 2244 Precd: c. c. abrg. 1541 - 1542 Conc: c. tb. 55, 1) - c. com. 591 - 599 - 1042 - 1516 - 1591 p.c. 130, 2) c.c. 340 - 446 - 1444 - 1505 - 1506 - 1515 La prescripción que haya comenzado a correr, se interrumpe civilmente, por algunos actos provenientes del titular del derecho. Se dice civilmente, porque fundándose la prescripción extintiva de los créditos en la inacción del acreedor, no son aplicables a estas causas de interrupción natural de la prescripción adquisitiva o usucapión, resultantes de la pérdida de la posesión a que se refiere el art. 137 (Planiol y Ripert). Mientras la suspensión de la prescripción detiene el curso del plazo, sin anular el

tiempo cumplido y se reanuda desde el punto en que se había detenido, apenas cesa la causa de la suspensión, la interrupción destruye la prescripción, porque borra retroactivamente todo el plazo transcurrido hasta el momento de la interrupción (Scaevola, Mazeaud). La suspensión, opera ex lege, sin que sea necesaria actividad del interesado para la suspensión. La interrupción, en cambio, implica iniciativa del interesado (Messineo). La notificación de cualquiera actuación judicial, sea proceso ordinario, ejecutivo, sumario, sea simple petición de medidas precautorias (art. 156 p.c.), o de medidas preparatorias (art. 319 p.c.), así se proponga ante juez incompetente, produce el efecto interruptivo. Este no deriva de la providencia o decreto del juez que siga a la presentación de la demanda, sino de ésta, de la demanda, considerada por la ley como la expresión manifiesta de ejercicio del derecho (Messineo). Cualquier otro acto que constituye en mora al deudor o beneficiario presunto de la prescripción, también la interrumpe. El art. 340 habla igualmente de cualquier otro acto equivalente a la intimación judicial, suficiente para constituir en mora al deudor. No hay disposición expresa que regule lo que deba entenderse por acto equivalente a la intimación judicial. Pero, puede encontrarse idea de lo que quiere decir la ley en los arts. 570, I) y 571, II, preceptos en los cuales se establece que el acreedor puede notificar al deudor mediante nota escrita, notarialmente diligenciada. Si se considera que las citaciones y notificaciones judiciales, se hacen por funcionarios que tienen para el efecto potestad de dar fe de la diligencia, y el notario es funcionario de fe pública, lo hecho por este mediante acta notarial, indudablemente puede considerarse acto equivalente a una citación judicial, para los fines del art. 1503. Téngase en cuenta como acto equivalente, también, los pagos parciales abonados en el documento (por el obligado), según el caso Nº 3 de la jurisprudencia inferida infra, así como el pago de intereses debidamente acreditado que los casos 7 y 8 de la jurisprudencia del art. 1505 consideran que importa reconocimiento reiterado de la obligación, interpretación que es correcta. Mas, no debe estimarse acto equivalente, las anotaciones puestas por el acreedor al dorso del documento como prueba de interrupción de la prescripción, según el caso de jurisprudencia Nº 4 de este art., infra. No importa la clase de juez que ordena la citación, a los efectos de producir la interrupción civil, (puede ser incompetente para conocer la demanda según el art.). Lo

trascendente para la eficacia de la citación, es que ella revista las formalidades que exige la ley (Scaevola). Esas formalidades están prescritas en los arts. 120 y s. del p. c. La incompetencia del juez acarrea indudablemente la nulidad de sus actuaciones, actuaciones que incluyen la citación. Sin embargo, la expresa determinación de la ley para la interrupción de la prescripción, deja válida la citación que se haya hecho conforme a ley, aunque después se anule el proceso mismo. Algunas legislaciones (la argentina, art. 3986 del c.c.) lo declaran así expresamente: se interrumpe la prescripción aunque la demanda sea nula por defecto de forma. Jurisprudencia 1.- "La citación hecha para el reconocimiento de un pagaré, como diligencia preparatoria del juicio, no puede ser comprendida en la nulidad de los procedimientos extinguidos por la declaración de perención, y conserva la eficacia que le da el art. 1541 (1503) del c. c. para interrumpir la prescripción de la acción". (G.J. Nº 555, p. 17). 2.- "Conforme a este art. (1503) para que tenga lugar la interrupción civil, no es bastante que se expida el decreto judicial, sino que se cite a la persona que trata de ganar la prescripción". (G.J. Nº 648, p. 30). 3.- "El tiempo corrido desde que fue exigible la obligación se interrumpió sucesivamente por el pago parcial abonado en el documento, por la citación del deudor para su reconocimiento y consiguiente demanda para su pago y por la prosecución del juicio, sin que entre ninguno de los expresados actos de interrupción, haya habido omisión de parte del acreedor". (G.J. Nº 698, p. 32). 4.- "No puede invocarse las anotaciones puestas por el acreedor al dorso del documento como prueba de interrupción de la prescripción". (G.J. Nº 742, p. 21). 5.- "No se ha probado la citación judicial, mandamiento o embargo notificados a la demandada en la forma prevenida por este art. (1503) (sin que) las

declaraciones de testigos, referentes a la existencia de diversos juicios, sean suficientes para demostrar el hecho de haberse interrumpido la prescripción". (G.J. Nº 793, p. 33). 6.- "La citación basta para la interrupción requerida por el art. 1541 (1503) y para impedir que los demandados ganen la extinción de la servidumbre". (G.J. Nº 805, p. 11). 7.- "La citación o notificación con cualesquiera actuaciones judiciales interrumpe la prescripción sea adquisitiva (usucapión) o liberatoria de acuerdo al art. 1541 (1503) del c.c.". (G.J. Nº 1338, p. 12). 8.- "Resulta evidente que la prescripción se ha operado por el transcurso del tiempo fijado por ley, máxime si no se ha demostrado en forma precisa y eficaz que ella hubiera sido interrumpida en alguna de las formas requeridas al efecto". (G.J. Nº 1359, p. 18). 9.- "La prescripción se interrumpe en la manera señalada por el art. 1541 (1503) del c.c., pues la citación judicial, en términos generales, es causal suficiente para ello". (G.J. Nº 1585, p. 101 ) . 10.- "Una citación judicial, un mandamiento o embargo notificados, forman la interrupción civil de la prescripción, la cual, para tener efecto, debe producirse en una acción o diligencia que tengan relación directa con la acción intentada y no, como ocurre en la especie, en la que se trata de hacer valer una diligencia de una acción ejecutiva muy distinta a la acción que sobre vicios ocultos y redhibitorios intentaron los recurrentes". (A.S. Nº 39, de 24-IV-80). 11.- V. los casos Nos. 6 del art. 136; 3 del art. 642. ART. 1504.- (Ineficacia de la interrupción). La prescripción no se interrumpe:

1)

Si la notificación se anula por falta de forma o se declara su falsedad.

2)

Si el demandante desiste de su demanda o deja extinguir la instancia, con arreglo al Código de Procedimiento Civil.

3)

Si el demandado es absuelto de la demanda. Fte: Cgo. fr. 2247 Precd: c. c. abrg. 1543 Conc: c. com. 591 - p.c. 128 - 129 - 303 y s. - 309 y s. c.c. 94 Lo que importa, es que la diligencia citatoria no sea falsa ni sea nula por falta de

las formas legales establecidas en el procedimiento. Lo contrario supone la no interrupción de la prescripción, esto es, la citación se considera no hecha y la prescripción sigue su curso como si no hubiera obstáculo ninguno. El desistimiento del actor o la caducidad de la instancia, igualmente hace considerar la interrupción como no hecha y que no ha producido, por consiguiente, efecto ninguno. El tiempo de la prescripción, sigue corriendo sin solución de continuidad alguna y la prescripción queda en idéntico estado al que ofrecía cuando la interpelación Judicial o el otro acto equivalente, se produjo. El tercer caso del art. (cuando el demandado es absuelto en juicio), parece innecesario que la ley lo consigne. Sin embargo sirve para aclarar que la interrupción que la citación opera, está necesariamente condicionada a que prospere la pretensión. Si el actor se concreta a hacer la citación, el accionado puede proseguir el proceso y exigir su conclusión. De todos modos, cuando el actor no prueba su demanda y es vencido en juicio por el demandado, ha de estarse a la idea lógica de la ineficacia absoluta de la interrupción pretendida, la que desaparece como si no se hubiera producido, por efecto de la sentencia desfavorable al actor. Este caso, en realidad, se aplica más a la usucapión que a la prescripción liberatoria. Sería injusto que la demanda de un cualquiera sin derecho a la cosa poseída, pudiera perjudicar al poseedor, por cuya razón se tienen en este caso por no existente el pleito y la posesión por no interrumpida para todos los efectos (Scaevola). En la prescripción liberatoria, no es fácil que alguien sin título legal suficiente pueda intentar el cobro de un crédito. Los arts. 330 y 487 del p.c. (v. gr.), exigen la

presentación del documento de prueba que abona un derecho para pretender cualesquiera de las acciones que reglamentan. Jurisprudencia "La instancia promovida había quedado extinguida por haber transcurrido más de los dos años que exige el art. 327 (seis meses, ahora, art. 309) del p. c. Debe tenerse por no practicada la citación del deudor y, en su virtud, por no interrumpida (la prescripción) con arreglo al art. 1543 (1504) del c.c.". (G.J. Nº 682, p. 28). ART. 1505.- (Interrupción por reconocimiento del derecho y reanudación de su ejercicio). La prescripción se interrumpe por el reconocimiento expreso o tácito del derecho que haga aquel contra quien el derecho puede hacerse valer. También se interrumpe por reanudarse el ejercicio del derecho antes de vencido el término de la prescripción. Fte: Cgo. it. 2944 Precd: c. c. abrg. 1544 Conc: c. tb. 55, 2) y 3) c.c. 956- 1503 - 1517, II) El art. establece lo que se llama en la doctrina la interruptio fictitia, por virtud de la cual el acreedor permanece dispensado de interrumpir por sí la prescripción, cuando el deudor se toma este encargo, reconociendo la deuda (Giorgi). Es eso lo que quiere decir el art. en examen, cuya redacción es tan desafortunada que no hace fácil su inteligencia. El Cgo. abrg. (art. 1544), expresa la idea con mas claridad: la posesión se interrumpe, por el reconocimiento que el deudor o el poseedor hace del derecho de aquél contra quien corría la prescripción. El Cgo. modelo (art. 2944), por su parte, ofrece también una redacción más comprensible: Interrupción por efecto del reconocimiento.- La prescripción es interrumpida por el reconocimiento del derecho por parte de aquél contra el cual, el derecho expresado, puede hacerse valer. El reconocimiento debe ser hecho por el deudor. No supone una renuncia a la prescripción ganada como pretende Laurent (cit. por Giorgi). Es cuestión diversa. El reconocimiento interrumpe la prescripción, por lo tanto, ésta debe estar corriendo

(Scaevola, Giorgi). No es necesario que el reconocimiento esté dirigido al acreedor, porque aquél no tiene necesidad de ser aceptado y puede concretarse en un acto unipersonal del deudor (Giorgi). El reconocimiento interruptivo, además, no supone confesión, porque bien puede estar acompañado con las reservas sobre el derecho. El acreedor que alega el reconocimiento para contrarrestar la prescripción, debe dar la prueba de él. El reconocimiento interruptivo, además, conserva su efecto aun cuando el acto quede rescindido o anulado, con tal que el vicio de que provenga la anulación no violente la voluntad. Jurisprudencia 1.- "Reconocido en acto judicial el derecho de la... al objeto del reclamo, quedó interrumpido el término de la prescripción con arreglo a este art. (1505)". (G.J. Nº 362, p. 1478). 2.- "El reconocimiento que el deudor hace del derecho del acreedor interrumpe la prescripción (y como la ley no establece) una forma especial para verificar el mencionado reconocimiento, cuando se trata de acreditarlo en juicio, debe estarse a las reglas del derecho común, concernientes a la prueba de las obligaciones". (G.J. Nº 437, p. 662). 3.- "Habiéndose reconocido el derecho de la... tanto por la cláusula adicional del codicilo (testamento), cuanto por carta reconocida, dichos actos interrumpieron la prescripción conforme a este art. (1505)". (G.J. Nº 494, p. 10). 4.- "El documento en que se apoya la demanda ejecutiva, judicialmente reconocido a ocho años de su fecha, interrumpió la prescripción (decenal entonces) de la acción propuesta conforme a este art. (1505)". (G.J. Nº 532, p. 10). 5.- "Se interrumpe el término de la prescripción, tanto adquisitiva como liberatoria, si el deudor o poseedor hace reconocimiento del derecho de aquel contra quien corre la prescripción, cual lo determina el art. 1544 (1505) del

c.c.". (G.J. Nº 673, p. 47). 6.- "Las disposiciones testamentarias de la primitiva acreedora que transfieren el crédito a los actores no interrumpieron la prescripción, porque no importan acto de reconocimiento expreso ni tácito de la obligación, hecho por el deudor, como exige el art. 1544 (1505) del c.c.". (G.J. Nº 709, p. 10). 7.- "Se ha acreditado que el deudor continuó pagando los intereses, lo que importa reconocimiento de la obligación". (G.J. Nº 752, p. 3). 8.- "El pago a cuenta de intereses, hecho por cualquiera de los poseedores por indiviso de la finca gravada, antes de la expresada venta y división, interrumpió la prescripción sobre todo el inmueble, y, por consiguiente, respecto de los demás coposeedores, conforme al art. 1544 (1505) del c.c.". (G.J. Nº 757, p. 50). 9.- V. el caso Nº 4 del art. 1503. ART. 1506.- (Efecto de la interrupción). Por efecto de la interrupción se inicia un nuevo período de la prescripción quedando sin efecto el transcurrido anteriormente. Fte: Cgo. it. 2945 Conc: c. tb. 15, i.f. - c. com. 591 c.c. 1503 El reconocimiento (art. 1505), impide la realización de la prescripción y para que ésta se produzca es necesario que corra entero un nuevo período prescripcional desde el reconocimiento, lo cual constituye el efecto general de todas las interrupciones, cualesquiera hayan sido sus causas. El efecto común de todas las prescripciones, es que ellas no extinguen la obligación -se ha dicho ya- sino la acción. Subsiste por ello la obligación natural (deber moral según el art. 964), cuyo cumplimiento constituye pago válido.

SECCION IV EL TIEMPO NECESARIO PARA PRESCRIBIR SUBSECCION I PRESCRIPCION COMUN ART. 1507.- (Disposición general). Los derechos patrimoniales se extinguen por la prescripción en el plazo de cinco años, a menos que la ley disponga otra cosa. Fte: Cgo. it. 2946 Precd: c. c. abrg. 898 - 1562 - 1565 Conc: c. f. 341 - c. tb. 53 y s. - c. com. 589 - 590 - 618 - 638 - 670 - 681 688 - 1040 - 1041 - 1318 - 1470 - 1517 - Lea. 155 - c.c. 138 - 149 - 150 202 - 204 - 244, 2) - 287, 3) - 556 - 564 - 1492 - 1509 - 1510 - 1511 El art. establece el plazo general dado para las acciones, no excepcionalmente restringido. Los términos se computan en cada caso particular, para lo cual, lógicamente, la ley determina las reglas pertinentes en las normas de las subsecciones que siguen, además de las que señala concretamente para ciertas instituciones o situaciones jurídicas, de las cuales la indicación puesta en las concordancias dan una pauta. Entre los casos para los cuales la ley asigna otro plazo de prescripción que el común o general establecido en la primera fase del art., con carácter ejemplificativo puede mencionarse: Los de los arts. 138, 149, 150. Los dos primeros son casos de prescripción extraordinaria, para adquirir el dominio sin otro requisito que el de la posesión continuada, (sin necesidad de justo título ni buena fe). El tercero se refiere a la usucapión de muebles sujetos a registro. La acción rescisoria de contratos concluidos en estado de peligro o por causa de lesión, prescribe a los dos años desde el momento en que se concluyo el contrato (art. 564).

La acción quanti minoris o de resolución por vicios de la cosa, en 6 meses desde la entrega de la misma (art. 635). La acción rescisoria por lesión en la partición de herencia, en dos años transcurridos desde la división (art. 1277). La acción de divorcio, prescribe si el cónyuge ofendido no la utiliza, hasta los seis meses de conocida la causa en que ella puede ser fundada o, cuando era ignorada, hasta los dos años de que se produjo, (art. 140 c.f.). La acción de negación de la paternidad, prescribe a los tres meses (art. 188 c.f.), etc. Jurisprudencia 1.- "En vista de haber transcurrido superabundantemente el plazo que el art. 1562 (1507) del c. c. señala para la extinción de la acción (no ha lugar a) la ejecución". (G.J. Nº 522, p. 20). 2.- "De acuerdo a lo dispuesto por el art. 1562 (1507) del c.c., las acciones por obligaciones personales prescriben en 10 y 20 (ahora 5) años". (G.J. Nº 1294, p. 87). 3.- "Iniciada la acción rescisoria más de 10 años después del otorgamiento de la escritura de compraventa, se ha producido la prescripción establecida por el art. 898 (1507) del c. c. y que, en la especie, ha sido opuesta expresamente por los demandados". (G.J. Nº 1587, p. 101). 4.- Véase el caso Nº 2 del art. 138.

SUBSECCION II PRESCRIPCIONES BREVES ART. 1508.- (Prescripción trienal). I. Prescribe a los tres años del derecho al resarcimiento del daño que causa un hecho ilícito o generador de responsabilidad, contados desde que el hecho se verificó. II. Si el hecho esta tipificado como delito penal, el derecho a la reparación prescribe al mismo tiempo que la acción penal o que la pena. Fte: Cgo. it. 2947, 1) y 3) Conc: c. p. 101 - 105 - 107 - c. s.s. 230, a), b), d), e), g) c.c. 863 - 984 - 1513 Todas las reglas de los artículos de esta subsección, no requieren en realidad explicación alguna. Son plazos de prescripción específicos para los casos consignados en ellas. Si el hecho ilícito del que deriva responsabilidad de resarcir el daño causado, está tipificado como delito penal y es susceptible de acción penal, (prg. II), la acción prescribe a los ocho, cinco y tres años, cuando la pena señalada sea, respectivamente, de seis años o más, dos años o más y menos de dos años. Tratándose de las penas, la prescripción es de 10, 7 y 5 años, respectivamente, cuando la pena privativa de libertad es mayor de 6 años, es menor de seis años y mayor de dos, y para las demás menores de dos años (arts. 101 y 105 c. p.). En las prescripciones breves, el transcurso del tiempo, está vinculado a una presunción de pago, excepto las relativas al resarcimiento del daño, o las de pago de alquileres o las de prestaciones periódicas, que corresponden a la disciplina ordinaria de la prescripción. ART. 1509.- (Prescripción bienal). Prescriben en dos años: 1)

Los cánones de los arrendamientos.

2)

Los intereses de las cantidades que los devenguen.

3)

En general, todo lo que debe pagarse periódicamente por un año o por plazos más cortos.

Fte: Cgo. it. 2948, 3) y 4) Conc: c. c. 685 - 701 - 1507 ART. 1510.- (Otras prescripciones bienales). Prescribe también en dos años el derecho: 1)

De los profesionales en general a la retribución de sus servicios y a los gastos realizados.

2)

De los funcionarios y empleados tales como notarios, registradores, secretarios y otros a los honorarios o derechos arancelarios que les correspondan y los desembolsos que hayan hecho.

3)

De los maestros y personas que ejercen la enseñanza, a la retribución de sus lecciones dadas por más de un año. Fte: Cgo. it. 2956, 2), 3) y 4) Precd: c. c. abrg. 1568 Conc: c. c. 1507 - 1512 Jurisprudencia 1.- "Este art. 1568 (1510) es aplicable solamente a la acción que los abogados tienen para cobrar sus honorarios al cliente a quien prestaban sus servicios. Las costas en el juicio constituyen un crédito distinto, cuyo reembolso sólo puede exigir directamente el litigante a cuyo favor se ha decretado". (G.J. Nº 551, p. 4). 2.- "El derecho a los sueldos devengados en calidad de dependiente de una casa comercial, se halla fuera del alcance de este art. (1510)". (G.J. Nº 626, p. 5).

3.- "Las acciones por cobro de impuestos (y otras obligaciones impositivas: exportaciones, importaciones, etc.), prescriben en el término de cinco años, según la L. Ads., (53, c. tb.)". (G.J. Nº 1254, p. 63). En el mismo sentido. (G.J. Nº 1274, p. 153). 4.- "Las acciones para cobrar honorarios profesionales prescriben en el término de 3 (ahora 2) años, computables desde que cesaron los servicios y el profesional interesado pudo accionar". (G.J. Nº 1263, p. 58). En el mismo sentido. (G.J. Nº 1290, p. 52). 5.- "Las acciones de los abogados, procuradores y otros comprendidos en el art. 1568 (1510) del c.c., para el cobro de sus servicios profesionales, prescribe en tres años (ahora dos), sin otro requisito que la omisión de su ejercicio durante el tiempo señalado por la disposición citada, conforme lo señala el art. 1566 (1492) del mismo código". (G.J. Nº 1589, p. 136). 6.- "La prescripción de la acción de abogados por sus honorarios, conforme ilustra la legislación comparada, corre desde la decisión de la litis, desde la conciliación de las partes o desde que aquellos dejaron de prestar sus servicios. (G.J. Nº 1589, p. 136). ART. 1511.- (Prescripción anual). Prescribe en un año el derecho: 1)

De los maestros y otras personas que ejercen la enseñanza a la retribución de sus lecciones dadas por meses, días u horas.

2)

De los que tienen internados o establecimientos educativos, a la pensión y por la instrucción impartida.

3)

De los dueños de hoteles o casas de hospedaje o alojamiento, al precio del albergue y alimentos que suministran, así como de quienes alquilan aposentos, sin comida o con ella.

4)

De los comerciantes, al precio de las mercaderías vendidas a quien no comercia con ellas.

5)

De los farmacéuticos, al precio de las drogas y sustancias medicinales. Fte: Cgo. it. 2955, 1), 3), 5) y 6) Precd: c. c. abrg. 1567 Conc: c. com. 1214 - c.s.s. 230, f) - c.c. 1507 - 1512 ART. 1512.- (Cómputo de ciertas prescripciones breves). I. En los casos de los

dos últimos artículos el plazo de la prescripción corre desde el vencimiento de cada pago periódico o desde que se han cumplido las prestaciones a que se refieren. La prescripción corre aunque se hayan reanudado los suministros o prestaciones. II. Para las retribuciones y gastos debidos a los abogados o apoderados, el término corre desde que concluye el proceso, desde la conciliación o avenimiento de las partes o desde que se revocan los poderes concedidos. En los procesos no terminados, la prescripción se cuenta desde la última prestación. Fte: Cgo. it. 2957 - 2958 Conc: c. c. 1510 - 1511 Las prescripciones relativas a los prestadores de trabajo, profesionales, que corren desde el vencimiento de la retribución periódica, o desde el cumplimiento de la prestación, o desde otro momento determinado, se llaman presuntivas (Messineo), porque no son figuras de prescripción verdadera y propia, sino presunciones (juris tantum), establecidas a favor del deudor, de que transcurrido el correspondiente término, se considera extinguida la obligación. ART. 1513.- (Efecto de la sentencia sobre prescripciones breves). Los derechos sujetos a prescripciones breves y sobre los cuales se ha obtenido sentencia de condena pasada en autoridad de cosa juzgada prescriben, por una sola vez, en el término que para estas prescripciones está señalado. Fte: Cgo. it. 2953 Conc: c. c. 1508 y s. -

Es impenetrable el sentido del art. Aunque se ha procurado determinar su fuente no ha sido posible encontrarla. Particularmente resulta ininteligible a frase prescriben, por una sola vez. No se conoce caso de prescripción que se cumpla por dos o más veces, o que tenga efecto doble o triple. Si se ha de suponer que la regla está inspirada en el art. 2953 del Cgo. modelo, que dice: "Efectos del fallo sobre las prescripciones breves.- Los derechos para los cuales la ley establece una prescripción más breve de diez años (es la que corresponde a los cinco años del Código), cuando respecto de ellos se ha pronunciado sentencia de condena pasada en autoridad de cosa juzgada, prescriben por el transcurso de diez años"; se ve claramente que el aditamento, por una sola vez, está no sólo fuera de lugar, sino que tergiversa totalmente el principio que informa la prescripción. CAPITULO III DE LA CADUCIDAD ART. 1514.- (Caducidad de los derechos). Los derechos se pierden por caducidad cuando no son ejercidos dentro del término de perentoria observancia fijado para el efecto. Fte: Cgo. it. 2964, 1) Conc: c. f. 88 - 188 - 331 - c. min. 144 y s. - c. com. 223 - 377 -

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- 710 - 932 - 1138 - Lea. 18 - 19 c.c. 315 - 464 - 644 - 681 - 1020 - 1056 - 1177 - 1183 - 1553 - 1354 - 1558 La caducidad, aunque fundada también sobre el transcurso del tiempo, y aunque no fácilmente discernible en sus aplicaciones (Messineo), es cosa diversa de la prescripción. Es el plazo prefijado del derecho francés (Planiol y Ripert). La diferencia de orden jurídico entre la caducidad y la prescripción, se aprecia teniendo en cuenta que aquélla implica una carga, de perentoria observancia de un plazo, que es de rigor, en el cumplimiento de un acto en el ejercicio de un derecho generalmente potestativo, con el efecto de que el derecho se pierde, si el acto o el ejercicio no se cumple dentro de aquél término (Messineo). El art. se refiere

precisamente a los derechos que deben ejercitarse dentro de cierto término, de suerte que en caso de retraso, el interesado ya no puede últimamente realizar el acto del cual dependía la conservación de su derecho o la protección de sus intereses. Resumiendo, se ve así que el plazo prefijado o caducidad, difiere de la prescripción por su objeto. Sin embargo, el tema que ha merecido modernamente en la doctrina de los autores y de la jurisprudencia comparada, estudios que han profundizado sobre la diferenciación que llevan a la completa separación actual de ambos institutos, merece algún examen más detenido. Una síntesis del resumen que de tales diferencias hace Castán (cit. Scaevola), enseña: 1) La caducidad puede proceder de la estipulación voluntaria (art. 1116) o de la ley; la prescripción siempre de la ley (art. 1495). 2) La prescripción extingue un derecho que se supone abandonado por el titular (razón subjetiva); la caducidad se atiene al sólo hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del término prefijado. 3) La prescripción se aplica a los derechos subjetivos en general, cuando menos a los patrimoniales; la caducidad sólo a derechos determinados, por lo común, los llamados potestativos, que tanto por el interés general como por el particular de ciertos sujetos, la ley señala para su ejercicio un plazo breve. 4) La prescripción extingue derechos y acciones, de ordinario a virtud de una excepción; la caducidad opera la extinción de manera directa y automática. Se cita en este punto la observación de Enneccerus: el plazo de caducidad ha de tomarse en cuenta por el juez, así su transcurso se desprenda de la exposición del demandante (art. 1520); la prescripción, en cambio, únicamente cuando la invoque el demandado. 5) La prescripción admite causas de suspensión y de interrupción, que en la caducidad no tienen influencia, por lo regular (art. 1515), porque su efecto extintivo es radical y automático. Reyes Monterreal (en Scaevola), considera criterio más seguro de diferenciación

conceptual la idea de preclusión figura del fenómeno procesal, tomada como institución jurídica al sólo objeto de explicar el tema en estudio y por cuya virtud se pierde la oportunidad de adquirir o ejercitar un derecho, si no se realizan los actos legal y precisamente elegidos para ello, dentro del plazo marcado por la norma positiva. Por eso, dice Castro (cit. Scaevola), en tales casos (los de caducidad) de lo que propiamente ha de hablarse, más que de derechos subjetivos, es de poderes jurídicos, tesis que corrobora Albaladejo (cit. ibidem) cuando señala atinadamente que la caducidad se aplica generalmente, no a los derechos, propiamente hablando, sino a esas facultades o poderes jurídicos cuyo fin es promover un cambio de situación jurídica (por ej: impugnar el matrimonio por impotencia para engendrar: art. 88 c. f., o un estado de filiación: art. 188 c. f., o reembolsar precio y gastos en el término fijado para que opere el pacto de rescate en la compraventa: art. 644 c.c.). Estas ideas explicativas del plazo preclusivo en la caducidad, también las expone Ruggiero (cit. ibidem), para quien en la caducidad no se trata de un derecho que se extingue por el transcurso del tiempo, sino que se impide la adquisición del derecho por el transcurrido inútil del término o, dicho de otra manera, mejor aún, la pretensión a cuyo ejercicio se prefija un término, nace originariamente con esta limitación de tiempo, de modo que no puede ser hecha valer cuando haya transcurrido. El concepto de que la caducidad supone un plazo preclusivo, va ganando terreno aun en la jurisprudencia comparada, atendida su peculiar naturaleza de término fijado para el ejercicio eficaz de un derecho que decae (caduca) fatal y automáticamente en razón objetiva de su no utilización (Tribunal Supremo de España, sentencia de 4 de julio de 1957, cit. Scaevola). En la jurisprudencia nacional, v. el caso Nº 5 de la inferida infra. Definida así la conceptuación doctrinal, cabe desde el punto de vista práctico, señalar, siempre ejemplificativamente, los casos ciertos o probables de caducidad. Son los siguientes: La acción de anulabilidad del matrimonio por impotencia para engendrar (art. 88 c. f.); la acción de desconocimiento de la paternidad (art. 188 c. f.); plazo para la rendición de cuentas de la tutela (art. 331 c. f.); el retiro de materiales o la reivindicación de los mismos en los casos de accesión (arts. 128, 129 y 130); la

aceptación de la herencia dentro del término señalado judicialmente a instancia de parte (art. 1023); plazo para inventariar en la aceptación de herencia a beneficio de inventario (art. 1034); ejercicio de la prelación entre coherederos, cuando uno de ellos vende su cuota o parte de ella (art. 1249); la acción de revocación de la donación (art. 681); la designación del nombre de la persona para quien se compra (art. 472); plazo adicional para evitar la resolución no pactada (art. 571, II); plazo en el cual debe ejercitarse el derecho de rescate en la venta con retracto (art. 644); la responsabilidad por los vicios ocultos en el contrato de obra (arts. 742 y 743, II); la acción para recuperar o para mantener la posesión (arts. 1461 y 1462). En materia comercial, la no inscripción oportuna en el registro de comercio de la aprobación del programa para ofrecer al público la suscripción de acciones (c. com. art. 223); el derecho a pedir la exclusión de un socio (c. com. art. 377); la de la acción ejecutiva de regreso del tenedor de la letra de cambio (art. 588, c. com.), la de la acción ejecutiva de regreso del tenedor de bonos (c. com. art. 710); la impugnación del contrato de seguro (c. com. art. 1138). En materia minera los arts. 144 a 160 del Cgo. de la materia, establecen los casos de caducidad, diferenciados entre los que se producen ipso facto y los que operan ipso iure, cuyo detalle en este lugar no es indispensable. Basta señalar que se reputa caducidad ipso facto, la que no requiere declaración judicial (v. gr. abandono de trámites, omisión de ciertos requisitos en dichos trámites, etc., art. 146). Se considera caducidad ipso iure, la que a instancia de tercero se declara judicialmente (ejemplo falta de pago de patentes, falta de trabajo en la concesión minera, etc., arts. 155, 157). A diferencia de la caducidad como efecto de la inobservancia de un término, los autores señalan otra especie de caducidad, cuya finalidad presenta un particular propósito sancionatorio, esto es, una caducidad a título de pena (Messineo). Esta segunda especie tiene un carácter absolutamente propio, porque nada tiene que ver respecto de término alguno, sino con la inobservancia de determinado comportamiento, imperativamente impuesta por la ley. Algunos casos, como ejemplo, pueden señalarse en las disposiciones de los arts: 327 del c. f. (caducidad de la tutela por omisión de ciertos deberes); 256 y 277 del c. f. (caducidad de la patria potestad, por violación u omisión de observancia de deberes a ella inherentes); 1043 y 1044 del c. c. (caducidad del beneficio de inventario por omisión o comisión de ciertos actos),

1054 (caducidad del derecho a renunciar la herencia, por haber sustraído bienes hereditarios); 315 (caducidad de plazo por insolvencia o por falta de garantías); 936 (caducidad del derecho de repetir del fiador por omisión de la denuncia de pago hecho); y en el c. com. (art. 932: rehabilitación de la póliza de seguro caducada por causas imputables al transportador). Jurisprudencia 1.- "Vencidos los plazos prorrogados, para la mensura, alinderamiento y posesión de las adjudicaciones mineras se produce la caducidad de la adjudicación". (G.J. Nº 1055, p. 56). 2.- "Vencido el término a que se refiere este art. (234 del c. min. abrg. = al 149 del vigente), sin que se hubiese realizado las operaciones de mensura, etc., la concesión caduca ipso iure". (G.J. Nº 1110, p. 130). 3.- "La omisión de gestiones en los plazos previstos en materia minera da lugar a la caducidad sin necesidad de auto de declaratoria". (G.J. Nº 1209, p. 146). 4.- "En materia minera la falta de gestiones provoca la caducidad según dispone el art. 310 (146) del c. min., de constante aplicación en defensa de los intereses del Estado, que no puede estar a merced de la negligencia de las partes". (G.J. Nº 1340, p. 131). 5.- "La anotación preventiva es temporal por mandato del art. 1553 del c. c. y caduca de pleno derecho si en el término de dos años no se la convierte en inscripción definitiva, o se pierde oportuna y válidamente su prórroga y, en la especie, al no haber realizado el ejecutante ninguna de estas alternativas se ha operado la preclusión de su derecho conforme al art. 1514 del mismo c.c.". (A.S. Nº 89, de 5-V-81). Jurisprudencia administrativa 6.- "Estando practicadas las diligencias demarcatorias dentro del término legal...,

no ha lugar a declararse la caducidad de una concesión". (R. S. de 23 de Nov. de 1911). En el mismo sentido. (R. S. de 20 Ene. y 18 Ago. 1916 y 13 Marzo de 1917). 7.- "Las causales de caducidad están determinadas por ley". (R. S. Nº 17 Marzo de 1916). En el mismo sentido. (R. S. de 16 Feb. de 1919). ART. 1515.- (Reglas no aplicables a la caducidad). No son aplicables a la caducidad las reglas según las cuales se interrumpe o suspende la prescripción, salvo que se disponga otra cosa. Fte: 2964, 2) Conc: c. c. 1501 - 1503 La caducidad, en principio, no es susceptible de prorrogarse, ni por causa de suspensión ni por acto interruptivo. Corre contra todo el mundo, erga omnes y se cumple fatalmente, a la hora señalada (Planiol y Ripert). ART. 1516.- (Estipulación voluntaria de la caducidad). Es nula cualquier cláusula por la cual se fijan términos de caducidad que hacen excesivamente difícil el ejercicio de un derecho. Fte: Cgo. it. 2965 Conc: c. c. 454, II) - 1519 Se puede, excepcionalmente establecer y modificar por acuerdo de partes, ciertos casos y términos de caducidad, en tanto en cuanto no se trate de derechos indisponibles (art. 1519: los relativos al estado de las personas, v. gr.) o en tanto en cuanto no se utilice esa facultad para hacer excesivamente difícil a una de las partes, el ejercicio de los poderes jurídicos que supone la caducidad.

ART. 1517.- (Causas que impiden la caducidad). I. La caducidad sólo se impide mediante el acto por el cual se ejerce el derecho. II. Si se trata de un término legal o voluntario relativo a derechos disponibles, la caducidad puede también impedirse mediante el reconocimiento del derecho por parte de la persona contra quien podía hacerse valer la caducidad del derecho reconocido. Fte: Cgo. it. 2966 Conc: c. c. 956 - 1505 Puede impedirse la caducidad, únicamente por el cumplimiento del acto de ejercicio del derecho previsto por la ley o por el contrato (art. 1517, I). Sólo tratándose de la observancia del término, sea que haya sido establecido contractualmente, sea que haya sido determinado por la ley, relativamente a derechos disponibles, la caducidad puede ser impedida, por el reconocimiento del derecho proveniente de aquél contra quien puede o debe hacerse valer el derecho sujeto a caducidad (art. 1505). En estos casos el reconocimiento del derecho por parte del deudor, actúa como equivalente a la existencia del derecho mismo (Messineo). Nótese que contrariamente a lo que se dice en el comentario anterior, el art. habla del reconocimiento de la persona contra quien podía hacerse valer la caducidad del derecho reconocido, que agregándole la palabra caducidad; donde no debía, a la frase transcrita, ha desvirtuado totalmente el sentido y la finalidad de su disposición. La disposición fuente y Messineo en su Manual, dicen con claridad meridiana que la caducidad puede también ser impedida por el reconocimiento del derecho procedente de la persona contra la cual se debe hacer valer el derecho sujeto a caducidad. Se trata de hacer valer el derecho sujeto a caducidad, no la caducidad del derecho reconocido. ART. 1518.- (Efectos del impedimento de la caducidad). En los casos de quedar impedida la caducidad el derecho queda sujeto a las reglas de la prescripción. Fte: Cgo. it. 2967 Conc: c. c. 1492 El derecho momentáneamente no susceptible de caer en caducidad, esto es, cuando la caducidad está impedida, queda expuesto -el derecho- a la prescripción.

ART. 1519.- (Prohibición de modificar el régimen de caducidad). No está permitido modificar el régimen legal de la caducidad sobre derechos indisponibles. Fte: Cgo. it. 2968 Conc: c. c. 1516 V. la anot. del art. 1516. ART. 1520.- (Aplicación de la caducidad). La caducidad no puede aplicarse de oficio excepto cuando por tratarse de derechos indisponibles deba el juez señalar los motivos que hacen inaceptables la demanda. Fte: Cgo. it. 2969 Conc: p. c. 192, 3) Como instituto excepcional, no puede ser invocada sino en los casos admitidos por la ley, salvo la excepción anotada en el examen de los arts. 1516 y 1519. No puede ser declarada de oficio, sino en los casos en los cuales el juez deba señalar las causas de improponibilidad de la acción. El juez no tiene facultad para rechazar una demanda, sino a los fines de que se subsanen los efectos respecto de las reglas establecidas para su admisión (art. 333 del p. c.). Después, sustanciado el proceso, declarará probada o improbada la demanda en la sentencia, en la cual podrá, según los casos, aplicar de oficio la caducidad conforme al art.

TITULO V DE LOS REGISTROS PUBLICOS CAPITULO I DE LA ORGANIZACION DE LOS REGISTROS PUBLICOS ART. 1521.- (Dirección General de los Registros Públicos). Los registros públicos para el estado civil de las personas y para los derechos reales están centralizados en la Dirección General de Registros que depende de la Corte Suprema de Justicia. Conc: Const. 116 - loj. 270 c.c. 1522 - 1525 - 1538 Los registros a que se refiere el título, están organizados por las leyes de 26 de Noviembre de 1898 para el estado civil de las personas y de 15 de Noviembre de 1887 para los derechos reales, las mismas que han de considerarse continúan en vigencia, en todo lo que no se oponga a las disposiciones del presente Código. Constituyen las indicadas leyes, en realidad, las disposiciones reglamentarias correspondientes, mencionadas en el art. 1524. Los Registros llenan una función de publicidad, cuya noción, en general, supone el hecho de hacer conocido o, cuando menos, cognoscible, por la generalidad de los terceros un cierto hecho jurídico, en tutela de sus intereses (Messineo). Esta publicidad (también llamada notificación pública, o, documentación pública, señalamiento: Messineo), en materia de los actos del estado civil; está destinada a poner a todos los interesados en condiciones de conocer el estado de las personas y sus vicisitudes. En cuanto a los negocios y actos jurídicos, hace posible a los terceros conocer -si tienen interés en ello- el contenido de estos negocios o actos y, por consiguiente, el derecho que derivan. La publicidad, en definitiva, se concreta en un acto de certeza, realizado por un funcionario público (Messineo).

Téngase en cuenta que, en general, las disposiciones de este título, tienen carácter instrumental y no precisan mayores explicaciones aparte las muy necesarias cuando algún caso lo exija. ART. 1522.- (Departamentos). Los registros públicos se dividen en dos departamentos: 1)

Del estado civil de las personas.

2)

De los derechos reales. Conc: c. c. 1521 ART. 1523.- (Publicidad). Los funcionarios a cargo de los registros otorgaran

directamente los extractos y certificaciones a los interesados, excepto cuando se requiera autorización judicial. Conc: c. f. 141 - 359 c.c. 1296 ART. 1524.- (Normas aplicables). Los registros públicos se rigen por las reglas del Código presente así como por las disposiciones reglamentarias correspondientes. Conc: Leyes de 15 de Nov. 1887 y de 26 de Nov. de 1898 -

CAPITULO II DEL REGISTRO DEL ESTADO CIVIL SECCION I DE LOS LIBROS Y PARTIDAS DEL REGISTRO ART. 1525.- (Libros del registro). El registro del estado civil comprende tres libros principales: de nacimientos, de matrimonios y de defunciones. Conc: L. Rg. Civil 6 c.c. 1521 Se ha dado la noción correspondiente a las actas del estado civil de las personas, en la anot. al art. 23. Sólo debe agregarse que las actas del estado civil, son instrumentos públicos y sus asientos hacen fe en juicio y fuera de él, mientras no sean acusados de falsos. Tienen, sin embargo, una característica especial: cuando resultan nulos por inobservancia de las formas establecidas, se permite restablecer la verdad de los hechos tales como han pasado, lo que no sucede con los demás instrumentos públicos (arts. 75 y 76 c. f. y 1535 c. c. v. gr.), y se permite su rectificación o adición, según las circunstancias, previa autorización judicial (art. 21, L. B. g. Civil). Los hechos más importantes relacionados con la determinación del estado civil de las personas (individuales), son el nacimiento, el matrimonio y la muerte. Es obvio ponderar la necesidad de hacer constar estos hechos de manera fehaciente, dada la importancia trascendental de la publicidad que supone el registro para individualizar el sujeto al cual se refiere. Téngase en cuenta que la publicidad del estado civil de las personas no tiene una función constitutiva, en el sentido de que la adquisición del estado singular o el efecto de las modificaciones del mismo, no se hace depender de las normas que imponen la publicidad (Messineo). Su función eficacísima es de carácter probatorio. El funcionario encargado de llevar los registros, forma actos, con la asistencia de testigos instrumentales, que hacen prueba absoluta, mientras no se demande su falsedad (art. 1289), de cuanto el funcionario dicho hace constar de lo ocurrido por ante el o de lo que ha sido actuado por él.

ART. 1526.- (Asiento de las partidas). Las partidas serán asentadas y autorizadas por el oficial del registro en el libro respectivo, firmándolas él mismo y dos testigos mayores de edad y el compareciente, y si éste no sabe firmar debe imprimir sus huellas digitales. Conc: L. Rg. Cvl. 13 SECCION II DE LAS PARTIDAS DE NACIMIENTO ART. 1527.- (Asiento de la partida). I. En la partida se harán constar todas las circunstancias relativas al nacimiento así como a la persona del inscrito, a quien se asignará un nombre propio o individual. II. El apellido paterno y materno serán incluidos cuando se trate de hijo de padre y madre casados entre sí o que haya sido reconocido por uno y otra. En caso diverso se anotará el apellido de la madre, pero si el padre o su apoderado reconoce al hijo a tiempo de la inscripción o lo haya reconocido antes del nacimiento, se anotará también el del padre. III. Cuando ni el padre ni la madre sean conocidos, se consignara el apellido que indique el compareciente o la persona o institución que tenga a su cargo al inscrito. Precd: L. Rg. Cvl. 40 - 41 Conc: c. f. 233 - 239 - L. Rg. Cvl. 29 - 30 c.c. 1 - 9 Hasta la vigencia de la L. del Rg. Cvl. y el establecimiento del registro, regía el art. 179 del p. c. abrg. según el cual los certificados expedidos sobre la base de los registros de las parroquias por los curas párrocos sólo servían para probar la edad, el bautismo, el matrimonio y la muerte. No servían para probar la filiación (v. la jurisprudencia infra). La L. del Rg. Cvl. no avanzó mucho en la materia, porque su art. 25, a pesar de declarar que queda modificado el citado art. 179 del p. c. abrg., se concreta a repetir su disposición. Son los arts. 40 y 41 de la misma L. del Rg. Cvl., que pueden servir para probar la filiación de los hijos matrimoniales o de los

extramatrimoniales reconocidos. Recién en el c. f. (art. 181) se hace una declaración expresa de que la filiación de los hijos de padre y madre casados entre sí, se prueba con las partidas de nacimiento y de matrimonio de los padres constantes en el registro (civil, naturalmente). Por eso, la jurisprudencia inferida infra, ha de tomársela con carácter ilustrativo. Jurisprudencia 1.- "Los certificados que se sacan de los libros parroquiales, sólo hacen fe para acreditar el nacimiento, la edad, el matrimonio o la muerte". (G.J. Nº 656, p. 12). 2.- "Los certificados de bautismo, sólo pueden probar la edad y no la filiación o paternidad legalmente reconocidas y la enunciación de quienes aparecen como padres no produce ningún efecto jurídico". (G.J. Nº 1339, p. 5). ART. 1528.- (Anotación de otros actos). En las casillas especiales de la partida de nacimiento se anotarán los reconocimientos en favor del inscrito, las sentencias y resoluciones sobre paternidad y maternidad, adopción, emancipación, interdicción, cambio de nombre así como otros actos y decisiones judiciales concernientes al estado civil del inscrito. Precd: L. Rg. Cvl. 22 - 46 - 50 - 52 Conc: c. f. 224 - 227 - 357 - 448 - 449 - 452 - 457 - 458 ART. 1529.- (Arrogación). En caso de arrogación se cancelará la partida originaria y se asentara una nueva que será la única válida y eficaz. Conc: c. f. 239 SECCION III DE LAS PARTIDAS DE MATRIMONIO ART. 1530.- (Asiento de las partidas). Las partidas matrimoniales se asentaran inmediatamente de celebrado el matrimonio según las formalidades prescritas por el

Código de Familia. Precd: L. Rg. Cvl. 53 - L. 11 Oct. 1911 (matrimonio civil), art. 12 Conc: c. f. 68 - 73 - L. Rg. Cvl. 53 ART. 1531.- (Anotación de otros actos). En casillas especiales se anotarán las sentencias sobre invalidez del matrimonio, comprobación del mismo, separación de los esposos, y divorcio. Precd: L. Rg. Cvl. 60 - L. 15 Abril 1932 (divorcio), art. 20 Conc: c. f. 76 - 77 - 78 - 129 - 141 - 151 - 155 - 398 - L. Rg. Cvl. 53 SECCION IV DE LAS PARTIDAS DE DEFUNCION ART. 1532.- (Asiento). I. Las partidas se defunción serán asentadas en vista del certificado médico que acredite el deceso y antes de sepultado el cadáver. II. En los lugares donde no haya médico, el oficial del estado civil se cerciorará del hecho antes de asentar la partida. III. Cuando se encuentre un cadáver y sea imposible identificarlo, no podrá asentarse la partida sin autorización judicial y, donde no haya juez, sin el permiso de la autoridad administrativa. Precd: L. Rg. Cvl. 61 Conc: L. Rg. Cvl. 62 c.c. 2 ART. 1533.- (Fallecimiento presunto). I. La partida de defunción podrá también asentarse en vista de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada que declara el fallecimiento presunto de una persona. II. Si posteriormente se presentare la partida de defunción, deberá hacerse la anotación en la casilla correspondiente. Precd: c. p. abrg. 431 - D. L. 1º Feb. 1938 -

Conc: c. c. 39 y s. SECCION V DE LA FUERZA PROBATORIA Y RECTIFICACION DEL REGISTRO ART. 1534.- (Fuerza probatoria). I. Las partidas asentadas en los registros del estado civil así como las copias otorgadas por la Dirección General de Registros Públicos hacen fe sobre actos que constan en ellas. II. Las indicaciones o menciones extrañas al acto objeto de la inscripción no tiene validez. Fte: Cgo. it. 451 (particularmente para II) Precd: c. c. abrg. 918 c.c. 1309 - 1452 Las actas del estado civil no son prueba incontrovertible en todo y por todo (Messineo) y sus consecuencias pueden no ser inexcepcionables, esto es, no contradichas. El principio es que hacen fe, mientras no se alegue su falsedad o no haya prueba en contrario. Prueba que el funcionario encargado del registro ha dejado constancia registral de una declaración del compareciente en orden al estado civil de determinado sujeto y, por eso, las indicaciones extrañas a esa finalidad o al acto, carecen de todo valor. Jurisprudencia V. el caso Nº 7 del art. 1309. ART. 1535.- (Falta, destrucción o extravío de los registros). En caso de no haberse llevado o haberse destruído o extraviado los registros o de faltar en todo o en parte la partida respectiva, se puede comprobar judicialmente el acto que interesa a demanda de parte y con citación de quien corresponda. Conc: c. f. 75 - L. Rg. Cvl. 10 -

c.c. 1537 Según el art. 10 de la L. del Rg. Cvl. se repone la partida perdida o destruida, mediante copia de la que exista sacada inmediatamente y asentada en otro registro o libro que reuna las formalidades legales pertinentes (art. 6 de la L. Rg. Cvl.). No se olvide que los registros se llevan en libros duplicados, de los cuales uno queda en la Oficialía del registro civil correspondiente y el otro se remite a la Dirección General del ramo, en cuyo archivo cumple funciones de libro matriz, según la reglamentación del art. 9 de la L. Rg. Cvl., de modo que una destrucción total es poco probable, extremo en el cual, de producirse, se procede a la comprobación judicial de que trata el art. Jurisprudencia 1.- "Es permitido acreditar el parentesco con prueba supletoria de testigos y otros medios, cuando los registros no existen por pérdida o destrucción, pero no cuando existen, como ocurre en la especie, libros llevados en perfecto orden". (G.J. Nº 1308, p. 65). 2.- "Para concurrir a una sucesión abintestato se puede acreditar el parentesco mediante prueba supletoria de testigos y otros medios, cuando los registros se han perdido o destruido, pero no cuando como en el caso de autos su existencia está acreditada en forma". (G.J. Nº 1308, p. 103). ART. 1536.- (Anotaciones posteriores). No se puede hacer ninguna anotación respecto a una partida ya asentada en el registro si no está permitida por la ley. Conc: L. Rg. Cvl. 21 Llenado y firmado un asiento o partida, no puede ser rectificado ni adicionado, sino en virtud de sentencia del juez competente. ART. 1537.- (Modificaciones, rectificaciones y adiciones). I. Es absolutamente prohibido modificar, rectificar o adicionar una partida asentada en los registros.

II. Las modificaciones, rectificaciones o adiciones sólo pueden hacerse en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. III. Esta última regla rige para la reposición de una partida extraviada o destruida. Conc: c. f. 75 - L. Rg. Cvl. 22 c.c. 1535 El prg. I, repite prácticamente la regla del art. anterior. Cuando se trata del cambio o adición del nombre o apellido, se requiere previa autorización judicial, la misma que deberá publicarse por la prensa o por carteles fijados en lugares públicos en las localidades que no cuenten con periódicos, al tenor de los arts. 9, II) del Código y 22 de la L. Rg. Cvl. JURISPRUDENCIA "El estado civil de las personas se regla por la ley vigente el tiempo en que se trata de establecerlo". (G.J. Nº 1265, p. 11). CAPÍTULO III DEL REGISTRO DE LOS DERECHOS REALES SECCION I DISPOSICIONES GENERALES ART. 1538.- (Publicidad de los derechos reales; regla general). I. Ningún derecho real sobre inmuebles surte efectos contra terceros sino desde el momento en que se hace público según la forma prevista por este Código. II. La publicidad se adquiere mediante la inscripción del título que origina el derecho en el registro de los derechos reales. III. Los actos por los que se constituyen, trasmiten, modifican o limitan los derechos reales sobre bienes inmuebles y en los cuales no se hubiesen llenado las

formalidades de inscripción, surten sus efectos sólo entre las partes contratantes con arreglo a las leyes, sin perjudicar a terceros interesados. Precd: L. Rg. dr. rls. 1 - 14 Conc: c. com. 31 - 823 - l.o.j. 270 y s. c.c. 683 - 755 - 1364 - 1381 - 1392 - 1393 - 1424 - 1473 - 1521 Originalmente el registro de los derechos reales y tal como todavía está organizado, es una institución administrativa, sea por el carácter de su organización y sus funciones, sea por el carácter de los funcionarios que lo atienden, que son siempre administrativos, y también por la forma de llevar a cabo sus operaciones. Aun dependiendo del Poder Judicial, su carácter es netamente administrativo. No jurisdiccional. Las funciones del Registro de los derechos reales, tiene una doble finalidad (Bielsa): a)

Son jurídicas, porque sus operaciones implican siempre, por parte de los particulares, el cumplimiento de requisitos esenciales para la existencia y validez de ciertos actos jurídicos.

b)

Son procesales por su origen, porque las decisiones judiciales relativas a la protección y seguridad de créditos o derechos en litigio, se hacen constar en ellos, lo cual casi siempre constituye un acto procesal o, si se quiere, judicial. La estrecha dependencia de los registros respecto de las autoridades judiciales,

da a aquéllos cierta fisonomía judicial, lo que explica por que en la nueva Ley de Organización Judicial, se reglamenta el Registro de los derechos reales como órgano dependiente del Poder Judicial (arts. 270 y s.). Atendiendo a las formas de cumplir los requisitos del registro, esto es, a las soluciones dadas al régimen de adquisición y trasmisión de cosas y derechos reales, se señalan tres sistemas según los cuales pueden considerarse integrados los actos de tal naturaleza (García Quijarro, cit. por Bielsa). 1º)

Sistema en el cual el título absorbe o comprende el modo de adquisición

(régimen de la clandestinidad), sin que importe esencialmente la circunstancia de la escrituración y de la publicación. 2º)

Sistema en el que, por el contrario, el título es absorbido por el modo de adquirir (régimen del registro y de la publicidad).

3º)

Sistema en el que el título y el modo de adquirir producen separadamente sus respectivos efectos jurídicos (régimen de la tradición), en que es requisito de validez la traditio. Como se advierte fácilmente, el segundo de los señalados, es sin duda, el

sistema de la Ley de 15 de Noviembre de 1887, que en su mayor parte ha sido trasladada a las disposiciones del capítulo en examen, que por su carácter reglamentario no precisan de mayores explicaciones. Jurisprudencia 1.- "La propiedad pertenece al adquirente que haya inscrito antes su título (y) al resolverse que la propiedad litigada corresponde al actor que hizo inscribir su título en el Registro con preferencia (al demandado) cuyo título no se encuentra inscrito, se aplica debidamente la ley". (G.J. Nº 810, p. 29). 2.- "El registro no cohonesta derechos aparentes ni modifica la génesis del título". (G.J. Nº 1157, p. 69). En el mismo sentido. (G.J. Nº 1612, p. 71). 3.- "La inscripción por sí, no crea, modifica ni destruye derechos u obligaciones, limitándose a darles publicidad". (G.J. Nº 1172, p. 24). En el mismo sentido. (G.J. Nº 1612, p. 71).

4.- "Todo derecho real sobre inmuebles es válido y se hace público mediante la inscripción del título de que procede en el registro correspondiente". (G.J. Nº 1212, p. 74). En el mismo sentido. (G.J. Nº 1298, p. 86). 5.- "Los contratos obtienen publicidad y surten efectos frente a terceros mediante su inscripción en el registro de derechos reales, según establecen los arts. 1 y 14 de la L. de 15 de Nov. de 1887 (c.c. 1538)". (G.J. Nº 1217, p. 38). 6.- "Probado el registro del contrato, mediante el correspondiente certificado de fs.... la inscripción surte todos los efectos que le asigna la L. de 15 de Nov. de 1887, mientras no se declare su nulidad conforme al caso 3º del art. 37 de la misma". (G.J. Nº 1217, p. 38). 7.- "Ningún derecho real surte efecto sino se hace público mediante su inscripción reglada por la L. de 15 de Nov. de 1887 (art. 1538, c.c.)". (G.J. Nº 1236, p. 45). 8.- "El registro tiene por objeto la publicidad de las limitaciones o mutaciones en el derecho de propiedad, para determinar la preferencia de éste con respecto a terceros, pero no está destinado a definir derechos, menos a cubrir y subsanar los vicios de nulidad o de otra índole de que adolezcan los instrumentos inscritos". (G.J. Nº 1354, p. 18). 9.- "El registro establecido por los arts. 1 y 14 de la L. de 15 de Nov. de 1887, constituye la publicidad del título civil contra terceros, en resguardo de la fe y credibilidad del derecho de propiedad". (G.J. Nº 1355, p. 40). 10.- "De acuerdo a los arts. 14 y 15 de la L. de 15 de Nov. de 1887, ningún título sobre derecho real surte efecto contra terceros, sino desde el momento de

su inscripción en el registro correspondiente, perteneciendo la propiedad a aquél que lo hubiese inscrito antes". (G.J. Nº 1610, p. 86). 11.- "El registro de derechos reales, tiene por objeto mostrar el verdadero estado de la propiedad inmueble, revelando de un modo público y solemne la historia de sus transmisiones y modificaciones". (G.J. Nº 1610, p. 86). 12.- "Una transferencia de terreno hecha mediante escritura por la Municipalidad demandada y registrada debidamente en la oficina de derechos reales, no puede ser desvirtuada por Ordenanza municipal y la Guardia de Seguridad Pública, al posesionarse de ese terreno a mérito de dicha ordenanza, ha violado el art. 19 de la Const.". (G.J. Nº 1613, p. 185). 13.- "De acuerdo al art. 14 de la L. de 15 de Nov. de 1887 (c.c. art. 1538), un derecho real surte efecto legal frente a terceros desde el momento de su inscripción en el registro de derechos reales y en caso de contestación la propiedad pertenece al primer adquirente que haya inscrito antes su título". (G.J. Nº 1617, p. 99). 14.- "Resultando que ninguna de las partes litigantes ha inscrito definitivamente sus escrituras de propiedad en los derechos reales, a los fines de la L. de 15 de Nov. de 1887, para establecer la prelación de derechos ha de estarse a que el título más antiguo hace fe". (G.J. Nº 1622, p. 101). 15.- "La inscripción en la Oficina de derechos reales, es una publicidad ineludible, para surtir efectos ante terceros, como lo dispone el art. 1538 del c.c.". (A.S. Nº 90, de 5-V-81). 16.- "Por mandato del art. 1538 del c.c., ningún derecho real sobre inmuebles surte efectos contra tercero, sino desde el momento en que se hace público, mediante su inscripción en el Registro de los derechos reales".

(A.S. Nº 126, de 10-VI-81). 17.- Véase los casos Nos. 8 del art. 105; 5 del art. 584; 14 del art. 1545. ART. 1539.- (Inscripción de la prenda sin desplazamiento). I. La prenda sin desplazamiento no surte efectos contra terceros sino desde el momento en que se inscribe en el registro el título del que proceda el derecho. II. El contrato, o sus modificaciones, de prenda sin desplazamiento en que no se hubieran llenado las formalidades de inscripción, surte sus efectos sólo entre las partes contratantes con arreglo a las leyes, sin perjudicar a terceros interesados. Conc: c. com. 887 c.c. 1417 - 1424 SECCION II DE LOS TITULOS SUJETOS A INSCRIPCION ART. 1540.- (Títulos a inscribirse). Se inscribirán en el registro: 1)

Los actos a título gratuito u oneroso por los cuales se trasmite la propiedad de bienes inmuebles.

2)

Los actos que constituyen, transfieren, modifican o extinguen el derecho de usufructo sobre inmuebles, y los derechos a construir y de superficie.

3)

Los actos que constituyen, modifican o extinguen las servidumbres y los derechos de uso y habitación.

4)

Los actos por los cuales se constituyen, reducen, extinguen o cancelan hipotecas inmuebles.

5)

Los contratos de anticresis.

6)

Los contratos de sociedad y el acto por el que se constituye una asociación que comprendan el goce de bienes inmuebles o de otros derechos reales inmobiliarios.

7)

La constitución del patrimonio familiar o sus modificaciones.

8)

Los contratos por los cuales se constituye, reduce o extingue la prenda sin desplazamiento.

9)

Los contratos por los cuales se arriendan inmuebles por más de tres años o

anticipan alquileres por más de un año, o sus modificaciones. 10)

Las disposiciones testamentarias que recaen sobre derechos reales inmobiliarios, así como las resoluciones que confieran misión en posesión hereditaria.

11)

La división de bienes inmuebles y derechos inmobiliarios.

12)

Las concesiones y adjudicaciones mineras, petroleras, de tierras, aguas y otras semejantes otorgadas por el Estado, así como los actos que perfeccionan, trasladan o modifican derechos al respecto.

13)

Las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada que reconocen la constitución, transferencia, modificación o extinción de los derechos señalados en los casos anteriores.

14)

Los impedimentos y prohibiciones que restringen el derecho de propiedad, interrumpen la posesión o limitan la libre disposición de los bienes inmuebles o la restablecen, tales como las resoluciones judiciales ejecutoriadas por las cuales se admite la cesión de bienes, los actos que interrumpen la usucapión, la declaratoria de incapacidad o de ausencia, la separación judicial de bienes matrimoniales y otras.

15)

La cancelación de todo título registrado, dispuesta por autoridad judicial mediante acto o instrumento legal idóneo.

16)

Todo cuanto, además, disponga la ley. Fte: Cgo. it. 2643 - 2646 Precd: L. Rg. dr. rls. arts. 7 - 8 Conc: c. f. 30 - 149 - 462 - 476 - c. com. 459 - p.p. 190 c.c. 81 - 134 - 199 - 216 - 219 - 584 - 651 - 655 - 667 - 686 - 688 - 750 - 754 - 790 - 792 - 1056 - 1248 - 1253 - 1364 - 1383 - 1429 - 1430 - 1457 - 1553 Jurisprudencia 1.- "Un título de propiedad inexistente no puede estar inscrito en el registro de los derechos reales". (G.J. Nº 1356, p. 44). 2.- "Las transferencias de concesiones mineras, requieren su inscripción no solamente en la Oficina de derechos reales, sino también, a la vez, en el Registro minero, tal como preceptúa el art. 172 del c. min.".

(G.J. Nº 1610, p. 50). 3.- Véase el caso Nº 6 del art. 1552; 4 del 1553. ART. 1541.- (Otras inscripciones). Pueden en general inscribirse todos los actos y contratos cuya seguridad y publicidad convenga a los interesados. Precd: L. Rg. dr. rls. 9 Conc: c. c. 1546 Jurisprudencia "La denegatoria de reposición de partidas, que importa una cancelación de una anterior inscripción de un derecho de propiedad, se ajusta a una correcta aplicación del art. 38 de la L. de 15 de Nov. de 1887, que exige para el efecto otro instrumento público que anule el anteriormente inscrito". (G.J. Nº 1354, p. 18). SECCION III DE LAS FORMALIDADES EN LOS TITULOS O ACTOS SUJETOS A INSCRIPCION Y DE SUS EFECTOS ART. 1542.- (Naturaleza de los títulos). Sólo podrán inscribirse: 1)

Los títulos que consten en documentos públicos por acto entre vivos o por causa de muerte.

2)

Las resoluciones judiciales que consten en certificaciones o ejecutorias expedidas en forma auténtica.

3)

Los títulos que consten en documentos privados legalmente reconocidos. Precd: L. Rg. dr. rls. 4 Conc: c. c. 1287 - 1296 - 1297 - 1309 - 1547 ART. 1543.- (Actos celebrados en el extranjero). I. Los documentos otorgados

en país extranjero sobre bienes sujetos a registro podrán ser inscritos si se hallan

debidamente legalizados. II. Si se trata de resoluciones judiciales, serán inscritas una vez homologadas legalmente y con la respectiva orden judicial. Precd: L. Rg. dr. rls. 5 Conc: p. c. 560 c.c. 1294 - 1376 ART. 1544.- (Actos o contratos nulos). La inscripción no otorga validez a los actos o contratos nulos o anulables. Conc: c. c. 549 - 554 - 1383 - 1558 Jurisprudencia Véase los casos Nos. 8 del art. 1538; 6 del art. 1545. ART. 1545.- (Preferencia entre adquirentes de un mismo inmueble). Si por actos distintos ha trasmitido el propietario los mismos bienes inmuebles a diferentes personas, la propiedad pertenece al adquirente que haya inscrito primero su título. Precd: c. c. abrg. 1451 - L. Rg. dr. rls. 7 - 14 - 15 - 16 Conc: c. p. 88 c.c. 1538 - 1557 Se aplica el principio del Digesto: qui prior est tempore potior est iure (el primero en el tiempo es el mejor en el derecho; Lib. 20, tít. 4, ley 3; cit. Scaevola). Jurisprudencia 1.- "Entre dos títulos contradictorios de compraventa es preferido el que esta inscrito en el Registro de derechos reales". (G.J. Nº 712, p. 58). 2.- "La prelación de una inscripción de venta, se determina por la inscripción en el registro de los derechos reales, legalmente hecha".

(G.J. Nº 1204, p. 60). 3.- "De acuerdo a los arts. 14 y 15 de la L. de 15 de Nov. de 1887, la inscripción en el registro de derechos reales surte efectos frente a terceros, desde el momento de su inscripción y cuando por pactos diversos se ha comprometido el mismo bien a diferentes personas, la propiedad de éste pertenece al adquirente que primero haya inscrito su título". (G.J. Nº 1208, p. 20). En el mismo sentido. (GG.JJ. Nos. 1211, p. 11 y 1219, p. 38). 4.- "La propiedad de un inmueble pertenece al adquirente que haya inscrito primero su título en el registro de los derechos reales". (G.J. Nº 1218, p. 48). 5.- "Según el art. 15 de la L. de registro de los derechos reales (art. 1545, c.c.), cuando por actos distintos se ha trasmitido por el propietario unos mismos bienes a diversas personas, la propiedad pertenece al adquirente que primero haya inscrito su título en el registro de la propiedad". (G.J. Nº 1232, p. 135). 6.-"La preferencia para el adquirente que primero ha inscrito su título sobre determinado bien, que haya sido transferido a diferentes personas mediante diversos actos, está concretada a las transferencias legalmente hechas, con justo título y buena fe, pero no a las que estén viciadas de nulidad o hayan recaído sobre cosa ajena". (G.J. Nº 1235, p. 11). 7.- "De dos ventas de un inmueble sucesivamente hechas por la misma vendedora, surte efecto y tiene valor preferente la que primero haya sido inscrita en el registro de los derechos reales, según el art. 15 de la L. de 15 de Nov. de 1887 (c.c. 1545)". (G.J. Nº 1251, p. 12). 8.- "Si por actos distintos el propietario trasmite unos mismos bienes raíces a

diferentes personas, la propiedad pertenece al adquirente que haya inscrito antes su título". (G.J. Nº 1270, p. 53). 9.- "Al reconocer el derecho propietario de la actora, en mérito de la prioridad de inscripción en Derechos Reales de los títulos que se hace valer, respecto de los del demandado, verificada con posterioridad, se ha dado cabal cumplimiento a la Ley de 15 de Noviembre de 1887 en sus arts. 1º y 15". (G.J. Nº 1285, p. 111). 10.- "Según los arts. 1, 15 y 17 de la L. de 15 de Nov. de 1887 (c.c. 1545), el derecho de propiedad se determina por la prioridad de la inscripción". (G.J. Nº 1361, p. 72). 11.- "Establecido que en la especie no hay contraposición de derechos sobre la cosa (se trata de copropiedad sobre bien poseído en común), porque no se rechazan entre sí los de ambas partes, resulta innecesario establecer prioridad por motivo de sus inscripciones en los derechos reales". (G.J. Nº 1589, p. 80). 11 b).- "Tienen prioridad los derechos de la tercerista, que aparecen inscritos en derechos reales con anterioridad a la inscripción de la declaratoria de herederos a la que aquella excluye, por aplicación del art. 14 de la L. de 15 de Nov. de 1887 (c.c. 1545)". (G.J. Nº 1602, p. 79). 12.- "La sentencia que se basa sobre la prioridad de la inscripción del título presentado por los demandados, da cabal aplicación a los arts. 15 y 16 de la L. de 15 de Nov. de 1887 (c.c. 1545)". (G.J. Nº 1623, p. 56). 13.- "Es de rigor reconocer según la uniforme solución consagrada por el Supremo Tribunal en casos semejantes el preferente derecho de quien acredita la prioridad de la inscripción de su título de propiedad en el registro de los derechos reales, de acuerdo a los arts. 1, 7 y 15 de la L. de 15 de Nov. de 1887".

(G.J. Nº 1624, p. 32). 14.- "Al no haber afectado específicamente (art. 1363, c.c.) el inmueble individualizado a fs., la anotación preventiva de fs., no tiene, ésta, sobre el indicado inmueble la prioridad señalada por los arts. 359 del p. c. y 1538 del c.c., cuya aplicación en la especie por los jueces de grado ha sido correcta". (A.S. Nº 77, de 20-V-80). 15.- "Si conforme se evidencia de obrados, el título de propiedad del demandado fue inscrito en derechos reales con anterioridad al del actor, aquél es, en consecuencia, el legítimo propietario del inmueble (cuyo dominio se cuestiona)". (A.S. Nº 53, de 13-III-81). 16.- "Cuando por distintos actos se trasmite la misma propiedad a diversas personas, ésta pertenece al adquirente que haya inscrito primero su título y, en la especie, la legítima propietaria del bien cuestionado es la demandada y recurrente, que inscribió su título con anterioridad a la demandante". (A.S. Nº 126, de 10-VI-81). 17.- Véase los casos Nos. 8, b) del art. 1287; 2 del art. 1341; 4 del art. 1393; 17 del art. 1453; 1, 10, 13 y 14 del art. 1538; 4 del art. 1553. SECCION IV QUIENES PUEDEN SOLICITAR LA INSCRIPCION, Y MODO DE HACERLA ART. 1546.- (Interés legítimo). La inscripción puede ser solicitada por quien tenga interés legítimo en asegurar el derecho que se debe inscribir, o el notario que hubiese autorizado el acto, o el juez que hubiese expedido la ejecutoria. Precd: L. Rg. dr. rls. 10 Conc: c. c. 1369 - 1382 - 1444 - 1541 ART. 1547.- (Presentación del título y sus requisitos). I. La persona interesada que solicita la inscripción presentará al registro el título constante de documento público,

para que en vista de él se haga la inscripción correspondiente, la cual se anotará, además, al margen de él. II. Si la inscripción se solicita en virtud de certificaciones o ejecutorias judiciales, se procederá en la misma forma, entendiéndose por ejecutoria el despacho que los jueces o tribunales libran de las sentencias o resoluciones finales pasadas en autoridad de cosa juzgada. III. Si la inscripción se solicita en virtud de documentos privados reconocidos legalmente, ellos quedarán archivados en la oficina del registro, de donde se podrán obtener los testimonios respectivos. Precd: L. Rg. dr. rls. 24 Conc: c. c. 1369 - 1542 ART. 1548.- (Especificaciones que deben hacerse en la inscripción). El asiento de la inscripción debe contener: 1)

La fecha y hora de presentación del título en la oficina y la del asiento.

2)

El nombre, apellidos, estado, nacionalidad, profesión y domicilio de las partes.

3)

La naturaleza del título y la fecha de su otorgamiento.

4)

El nombre y apellidos del notario que autorizó la extensión del documento si es público o los del funcionario que autenticó las firmas si es privado.

5)

La naturaleza y situación de los bienes a los que se refiere el título.

6)

El nombre, apellidos, estado, nacionalidad, profesión y domicilio de la persona que presenta el título, quien asimismo debe firmar la partida. Precd: L. Rg. dr. rls. 25 Conc: c. c. 1393 - 1564 ART. 1549.- (Modo de ampliar la inscripción). Para ampliar cualquier inscripción

se hará una nueva, en la cual se referirá necesariamente el derecho ampliado, y se agregará en la partida anterior una nota de referencia a la ampliación. Precd: L. Rg. dr. rls. 40 Conc: c. c. 1550 - 1551 -

SECCION V DE LAS SUB - INSCRIPCIONES Y RECTIFICACIONES ART. 1550.- (Registro de la sub-inscripción). Todo contrato, resolución judicial u otro acto que de cualquier modo modifique una inscripción sin extinguirla totalmente, se registrará mediante una sub-inscripción, que se anotará al margen de la modificada. Precd: L. Rg. dr. rls. 34 Conc: c. c. 1549 - 1551 ART. 1551.- (Rectificaciones). I. También se rectificará mediante una sub-inscripción, cualquier error de hecho cometido en el título del derecho inscrito o en su inscripción. II. Esta sub-inscripción sólo podrá hacerse con anuencia de las partes interesadas o por orden judicial. Si el error fue cometido por el registrador, éste hará la rectificación bajo su responsabilidad y con intervención fiscal. Precd: L. Rg. dr. rls. 33 Conc: 1549 - 1550 SECCION VI DE LA ANOTACION PREVENTIVA Y DE LAS NOTAS MARGINALES ART. 1552.- (Anotación preventiva en el registro). I. Podrán pedir anotación preventiva de sus derechos en el registro público: 1)

Quien demanda en juicio la propiedad de bienes inmuebles, o que se constituya, declare, modifique o extinga cualquier derecho real.

2)

Quien obtiene a su favor providencia de secuestro o mandamiento de embargo ejecutado sobre bienes inmuebles del deudor.

3)

Quien en cualquier juicio obtiene sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada por la que se condena al demandado a que cumpla una obligación.

4)

Quien deduce demanda para obtener sentencia sobre impedimentos o

prohibiciones que limiten o restrinjan la libre disposición de los bienes, según el artículo 1540, inciso 14. 5)

Quien tenga un título cuya inscripción definitiva no puede hacerse por falta de algún requisito subsanable. II. En los casos previstos por el artículo presente y cuando se trate de bienes

muebles sujetos a registro, la anotación se practicará en los registros correspondientes. Precd: L. Rg. dr. rls. 26 - 28 Conc: p.p. 190 c.c. 559 - 565, III) - 1369 - 1456 - 1473 - 1553 - 1554 Jurisprudencia 1.- "Las providencias de embargo, en su calidad de sentencias provisionales, surten los efectos de la hipoteca judicial contra terceras personas, solamente cuando han sido anotadas en el Registro de Derechos Reales". (G.J. Nº 438, p. 370). 2.- "La anotación preventiva, es una diligencia de seguridad legal respecto de los bienes inscritos". (G.J. Nº 1204, p. 27). En el mismo sentido. (G.J. Nº 1210, p. 43). 3.- "Caducada la anotación preventiva por el transcurso (de su plazo legal), puede solicitarse otra nueva ante cualquiera de los jueces de instancia, la cual como la primera surte efectos contra terceros, sólo desde la fecha en que fue hecha, según el Reglamento del registro de derechos reales de 5 de Dic. de 1888". (G.J. Nº 1255, p. 87). 4.- "Si bien la anotación preventiva ha de pedirse al ejercitarse la acción según el art. 29 del Rgto. del registro de derechos reales, ninguna ley prohibe solicitarla después de entablada la demanda". (G.J. Nº 1255, p. 87).

5.- "La anotación preventiva se convierte en inscripción definitiva cuando se presenta la sentencia favorable dictada en la causa". (G.J. Nº 1256, p. 65). 6.- "La anotación preventiva sólo corresponde hacerla en virtud de orden judicial y de actuaciones que sólo tengan por objeto de simple seguridad o publicidad y tratándose de sentencia judicial pasada en autoridad de cosa juzgada la inscripción debe hacerse en forma definitiva; lo contrario importa infracción del art. 24 de la L. de 15 de Nov. de 1887". (G.J. Nº 1287, p. 66). 7.- "Cuando la anotación preventiva ha caducado (por el transcurso del tiempo señalado al efecto por la ley) en razón de falta de oportuna solicitud de prórroga o de no haberse convertido en inscripción, la parte actora puede pedir se practique nueva anotación preventiva, porque la caducidad de ésta no anula el derecho de solicitarla para renovar las seguridades que franquea la ley ya que no existe ninguna disposición que lo prohiba". (G.J. Nº 1305, p. 45). 8.- "La anotación preventiva se convierte en definitiva según las reglas de los arts. 26 y 28 de la L. de 15 de Nov. de 1887, y surte efectos desde la fecha del registro". (G.J. Nº 1344, p. 19). 9.- "Según el inc. 3) del art. 1552 del c. c. puede pedir anotación preventiva quien, en cualquier juicio, obtiene sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, por la que se condena al demandado a cumplir una obligación, debiendo efectuarse dicha anotación con la especificación precisa dispuesta por el art. 1363 de mismo c.c.". (A.S. Nº 77, de 20-V-80). 10.- V. los casos Nos. 3 y 5 del art. 1369; 2 del art. 1470; 1 del art. 1538. ART. 1553.- (Término de la anotación preventiva). I. La anotación preventiva caducará si a los dos años de su fecha no es convertida en inscripción. El juez puede

prorrogar el término por un nuevo lapso de un año, que no perjudicará a tercero si no se asienta a su vez en el registro. II. La anotación preventiva se convertirá en inscripción cuando se presente la sentencia favorable pasada en autoridad de cosa juzgada, o se demuestre haberse subsanado la causa que impedía momentáneamente la inscripción, y ella en estos casos produce todos sus efectos desde la fecha de la anotación, sin embargo de cualesquier derechos inscritos en el intervalo. Precd: L. Rg. dr. rls. 27 Conc: c. c. 1514 - 1540 - 1552 Jurisprudencia 1.- "Vigente la prórroga en favor de la anotación preventiva del ejecutante, goza de prioridad legal sobre la inscripción de la escritura (de compraventa) de los terceristas". (G.J. Nº 1263, p. 43). 2.- "La prórroga de ella debe pedirse antes del año (ahora, 2) fijado para su caducidad y expresando el motivo por el que la anotación no pudo convertirse en inscripción dentro del año respectivo". (G.J. Nº 1263, p. 43). 3.- "La anotación preventiva caduca al año (ahora a los dos años) a tenor del art. 27 de la L. de 15 de Nov. de 1887 (art. 1553 c.c.)". (G.J. Nº 1344, p. 19). 4.- "Caducada la anotación preventiva e inscrita definitivamente luego, en fecha posterior a la de una venta registrada en ese intermedio, la inscripción válida es la de dicha venta". (G.J. Nº 1344, p. 19). 5.- "Las anotaciones (preventivas), como tiene reconocido la Corte Superior en la especie, se hallan caducas por no haberse gestionado con oportunidad ya sea la prórroga o la rectificación que correspondía, en caso de haber habido error en

la inscripción de la sentencia para que pueda surtir efectos según la ley". (G.J. Nº 1565, p. 112). 6.- V. los casos Nos. 5 del art. 1514; 3, 4 y 7 del art. 1552.

ART. 1554.- (Nota marginal). Cuando en las demandas ejecutivas se señalen bienes inmuebles, se notificará al registrador para que en las partidas de inscripción respectivas ponga una nota marginal que valdrá como anotación preventiva de embargo por treinta días, pasados los cuales quedará de hecho sin efecto, a menos de formalizarse la anotación preventiva. Precd: L. Rg. dr. rls. 29, II) Conc: c. c. 1515 - 1552 - 1560 SECCION VII DE LA DENEGACION DE LA INSCRIPCION Y DE LOS ASIENTOS DE PRESENTACION ART. 1555.- (Casos en que procede la denegación). I. No se inscribirán ni anotarán en el registro los títulos que contengan alguna falta insubsanable a juicio del registrador, quien pondrá entonces en el título bajo su responsabilidad y en el acto, un cargo o asiento de presentación, con una constancia igual en el libro correspondiente, expresando brevemente el motivo de la denegación. II. El interesado podrá reclamar contra la denegación en la forma prevista por el Código de Procedimiento Civil, demandando se efectúe la inscripción o anotación, la cual, si es ordenada, se retrotraerá a la fecha del cargo o asiento de presentación. Precd: L. Rg. dr. rls. 30 Conc: p. c. 215 c.c. 1556 Jurisprudencia 1.- "Cuando el Registrador se niegue a inscribir un título o documento, a tenor del art. 30 de la L. de 15 de Nov. de 1887, debe asentar en el mismo y de inmediato la representación correspondiente, caso en el cual el interesado puede reclamar al juez de partido y si éste declara infundada la representación, el registrador debe realizar la inscripción, si el título no está comprendido en el art. 31 de la misma ley (c.c. 1556)".

(G.J. Nº 1234, p. 56). En el mismo sentido. (G.J. Nº 1340, p. 26). 2.- "Según el art. 3º de la L. de 15 de Nov. de 1887, ninguna inscripción se hará sino en el caso de constar del registro que la persona de quien procede el derecho que se trata de inscribir es el actual propietario de los bienes sobre los que ha de recaer la inscripción y, en la especie, al no haberse acreditado esa condición, la negativa del juez Registrador y las resoluciones de grado que la confirman son legales". (G.J. Nº 1357, p. 45). 3.- "El Juez Registrador, según el art. 1555 del c.c., debe denegar una inscripción o anotación preventiva ordenadas judicialmente, cuando, entre otras causas, no se determina adecuadamente el bien sujeto a la inscripción o anotación a tenor de lo dispuesto por el inc. 3) del art. 1556 del mismo c.c.". (A.S. Nº 77, de 20-V-80). ART. 1556.- (Faltas insubsanables). Son faltas insubsanables en el título: 1)

Omitir el nombre de quien trasmite o adquiere el derecho.

2)

Omitir el derecho materia del acto o contrato.

3)

No determinar adecuadamente el bien sujeto a inscripción.

4)

No individualizar con claridad el bien sujeto a inscripción o no determinar precisa y ciertamente la suma garantizada con el gravamen. Precd: L. Rg. dr. rls. 31 Conc: c. c. 1363 - 1379 - 1555 Jurisprudencia V. los casos Nos. 1 y 3 del art. anterior.

SECCION VIII DE LA EXTINCION Y CANCELACION DE LAS INSCRIPCIONES ART. 1557.- (Extinción). La inscripción se extingue: 1)

Por haber sido cancelada.

2)

Por haberse inscrito una transferencia de la propiedad o derecho real en favor de otra persona, si no existe otra inscripción preferente anterior.

3)

Por la prescripción, cuando ella extingue el derecho a que se refiere la inscripción.

4)

Por haber expirado el término que se fijó para su vigencia en el título constitutivo del derecho inscrito, si ese término consta de una manera precisa y clara. Precd: L. Rg. dr. rls. 35 - 36 Conc: c. c. 508 - 1389 - 1492 - 1545 Jurisprudencia V. el caso único del art. 1541. ART. 1558.- (Cancelación total). Podrá pedirse y deberá ordenarse en su caso

la cancelación total cuando: 1)

Desaparezca por completo el bien objeto de la inscripción.

2)

Se extinga legalmente el derecho inscrito.

3)

Se declare judicialmente la nulidad del título en virtud del cual se ha hecho la inscripción.

4)

Se declare judicialmente la nulidad de la inscripción misma por faltar alguno de los requisitos esenciales.

5)

Se acredite en forma autentica el pago o la consignación hechos legalmente y aceptados por resolución judicial ejecutoriada.

6)

Se efectúe la confusión de la propiedad de los bienes gravados y el derecho inscrito sobre ellos en una misma persona.

7)

Se presente en forma autentica una resolución que acredite haber cesado los efectos de otra anterior.

8)

Se ha vendido judicialmente el bien, con cancelación de gravámenes. Precd: L. Rg. dr. rls. 37 - 38 Conc: c. c. 334 - 376 - 600 - 1389 - 1479 - 1492 - 1514 - 1544 Jurisprudencia 1.- "Si bien la causa en autos se refiere a la cancelación de una partida de inscripción en el registro de derechos reales, resulta claro que al plantearse dicha cancelación, lo que se demanda en el hecho es el preferente derecho preestablecido". (G.J. Nº 1587, p. 22). 2.- "La vigencia de la L. de reforma agraria, no cancela automáticamente las partidas de inscripción del derecho de propiedad registradas en derechos reales, conforme puede deducirse de lo que dispone el art. 1558, 2) del c. c. Esa cancelación se opera por ministerio de la ley, cuando la propiedad ha sido afectada conforme a ley y comprendiendo tal cancelación sólo la superficie afectada". (A.S. Nº 240, de 4-X-79). 3.- V. el caso único del art. 1541. ART. 1559.- (Cancelación parcial). Podrá pedirse y ordenarse en su caso la

cancelación parcial cuando: 1)

Se reduzca en parte por accidente natural el bien objeto la de inscripción.

2)

Se reduzca el derecho inscrito.

3)

Se reduzca la suma garantizada con el gravamen. Conc: c. c. 600, II) - 1386 ART. 1560.- (Requisitos para la cancelación). I. Las inscripciones o anotaciones

preventivas hechas en virtud de documento público, sólo se cancelarán mediante otro documento público otorgado entre partes legítimas o en virtud de resolución judicial

pasada en autoridad de cosa juzgada. II. Las anotaciones hechas por orden judicial se cancelarán sólo a mérito de otra que emane del mismo juez salvo el caso de caducidad prevista por los arts. 1554 y 1555. Precd: L. Rg. rls. 38 Conc: c. c. 792 - 1390 - 1391 - 1554 Jurisprudencia V. el caso Nº 1 del art. 1558. SECCION IX DE LOS REGISTROS ART. 1561.- (Oficinas del Registro de los Derechos Reales). I. En cada distrito judicial funcionará a cargo de un juez registrador, una oficina del Registro de los Derechos Reales, para cumplir todas las funciones que le están encargadas por este Código y por leyes especiales. II. Podrán también organizarse oficinas regionales en centros cuya actividad económica justifique tal organización. Precd: L. Rg. dr. rls. 69 Conc: c. c. 1563 ART. 1562.- (Carácter público, certificados y testimonios). I. Los registros son públicos, y, para asegurar la publicidad de las inscripciones y anotaciones, estarán a disposición de cualquier interesado que desee consultarlos. II. Los registradores expedirán los certificados, testimonios y extractos que se les soliciten. Precd: L. Rg. dr. rls. 41 - 42 Conc: c. f. 474 -

c.c. 1296 Jurisprudencia 1.- "Sólo pueden expedir certificados los funcionarios públicos autorizados para que tengan la debida autenticidad, no teniendo ningún valor los expedidos por personas particulares que no invisten, función oficial". (G.J. Nº 1272, p. 69). 2.- V. el caso Nº 8 del art. 1538. ART. 1563.- (Lugar de las inscripciones o anotaciones). I. No surte ningún efecto la inscripción hecha en un distrito donde no se hallan los bienes. II. Cuando un bien se halle en dos o más distritos, la inscripción se hará en cada uno de ellos. Precd: L. Rg. dr. rls. 19 Conc: c. c. 1561 ART. 1564.- (Libros de los registros). I. Cada oficina llevará anualmente libros especiales para los efectos establecidos en el título presente: de registro de la propiedad inmobiliaria, de hipotecas y gravámenes y de anotaciones preventivas; asimismo de prenda sujeta a registro, con las respectivas especificaciones. II. Independientemente llevará los libros auxiliares y de inventarios, así como índices alfabéticos y cronológicos, bajo un sistema de fichas. III. Se organizara también un servicio de reproducción por micropelícula y xerografía u otros sistemas similares. Precd: D. Reglamentario de 5 Dic. 1888, art. 44 Conc: c. c. 1548 ART. 1565.- (Responsabilidad del registrador). El registrador está sujeto a responsabilidad civil, aparte de la penal o disciplinaria que corresponda, por los actos u

omisiones en que incurra violando las disposiciones de este título. Precd: D. Reglamentario de 5 Dic. 1888, arts. 80 - 83 Conc: p. c. 747 ART. 1566.- (Disposiciones aplicables). I. La inscripción de la propiedad y de otros derechos reales sobre bienes muebles sujetos a registro, se hará en los registros propios determinados por las leyes que les conciernen. II. Son aplicables a los muebles sujetos a registro, las disposiciones del Capítulo presente en todo cuanto no se oponga a las leyes especiales pertinentes. Conc: c. aér. 57 - 116 y s. - c. min. 10 - 213 c.c. 77 TITULO VI DISPOSICIONES FINALES CAPITULO UNICO DISPOSICIONES TRANSITORIAS ART. 1567.- (Contratos y actos jurídicos en general celebrados bajo el régimen de la legislación anterior). Los contratos y actos jurídicos en general celebrados de acuerdo a las disposiciones de] Código Civil y demás leyes anteriores a la vigencia de este Código, se regirán por ellas. Jurisprudencia 1.- "La ley procesal tiene particularidades marcadísimas en comparación con la ley sustantiva, derivadas de la autonomía del derecho de acción y la relación procesal respecto de la segunda: la acción y la relación procesal se regulan por la ley procesal del tiempo en el que se instruye el proceso y no cabe extrañar que en un mismo proceso pueda aplicarse leyes de tiempos diferentes: la sustantiva, respecto de la relación sustantiva normada por ella (c.c. art. 1567), y

la procesal respecto de la acción y la relación procesal (p.c. art. 790)". (A.S. Nº 166, de 28-VI-79). 2.- "Convenida la compraventa mediante contrato celebrado durante la vigencia del c. c. abrg., el juez de primera instancia, como la Corte Superior, al dar aplicación a las disposiciones del c. c. vigente en la sentencia y en el auto de vista, han incurrido en flagrante infracción del art. 1567 del citado c. c. vigente, viciando sus actos de nulidad por indebida aplicación de la ley vigente y omisión de la que regía a tiempo de la celebración del contrato mencionado". (A.S. Nº 187, de 30-VII-79). ART. 1568.- (Términos de la usucapión, prescripción y caducidad que hubieren empezado a correr). Los términos de la usucapión y de la prescripción que hubieren empezado a correr de acuerdo a las disposiciones del Código Civil y demás leyes anteriores a la vigencia de este Código, se regirán por ellas. II. Esta disposición es aplicable también a los términos de la caducidad. ART. 1569.- (Abrogatoria). Se abroga el Código Civil en vigencia actual y todas las leyes y disposiciones que sean contrarias al Código presente. ART. 1570.- (Vigencia). Este Código regirá desde el día 2 de abril de 1976.