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1 -Unidad IX Conducción fuera de las fronteras.

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Según el art. 145 se reprime con reclusión o prisión de DOS a SEIS años al que “condujere a una persona fuera de las fronteras de la República, con el propósito de someterla ilegalmente al poder de otro o de alistarla en un ejército extranjero”.

 No hay duda de que el delito se apoya en la falta de consentimiento consentimiento de la víctima, o sea, en el vencimiento de la voluntad contraria de ella, quebrantada por medios coactivos, o en el logro de su consentimiento viciado alcanzado mediante el error suscitado por medios engañosos. El alistamiento voluntario de argentinos para integrar un ejército extranjero, por ejemplo, realizado en el país, no es base fáctica para este delito. La acción típica es la de conducir  a  a una persona fuera de la República, no la de  sacarla; el delito ya lo comete, por tanto, quien lleva a la persona hacia la frontera, aunque no haya conseguido hacer que la traspase. El agente tiene que actuar con el propósito de someter a la víctima al poder de otro o alistarla en un ejército extranjero. El  poder  al   al que se trata de someter a la víctima es el ejercido por cualquier persona u organismo, público o privado, que importe un dominio material sobre la persona de la víctima; pero, eso sí, tiene que tratarse de un sometimiento que no constituya una reducción a servidumbre o condición análoga, puesto que el hecho de conducir a una  persona para someterla a esa especie de poder constituiría una tentativa del delito  previsto por el art. 140 (solución dogmáticamente adecuada, pero escasamente justa si se atiende a las penas). El ejército extranjero es una de las formas que puede asumir el poder al que se trata de someter a la víctima, entendiéndose por tal todo conjunto militarmente estructurado, estatal o no, ajeno a la soberanía de la República. Se comprende, pues, que la característica de ilegalidad del sometimiento procurado por el agente corresponde a cualquiera de os poderes genérica o específicamente enunciados. La ilegalidad no versa sobre la conducción, sino sobre el sometimiento  procurado: la conducción, en sí, puede ser ilegal o legal; lo que resultará ilegal será  pretender un sometimiento cuando el agente carece de potestad para imponerlo o cuando lo hace sin observar las formalidades que para ese acto exigen las leyes nacionales. Cuando el sometimiento procurado no es ilegal, se excluye la tipicidad misma (v. gr., conducir al desertor de un ejército extranjero entregado por la República a sus autoridades cumpliendo pactos internacionales). El delito se consuma cuando se comienza a conducir a la persona, desde cualquier punto del país, hacia la frontera, con la finalidad típica. Parte de la doctrina admite la tentativa, que se presenta cuando se despliegan procedimientos destinados a tratar de conducir a la  persona con la finalidad fi nalidad típica, que en sí no son delictivos, como ocurriría si se hubiera desplegado un ardid para engañarla, sin conseguirlo. El dolo, que indefectiblemente tiene que ser directo por la estructura del tipo, reclama, como presupuesto, el conocimiento de la ilegalidad del sometimiento que se pretende. -Atentados contra la tenencia de menores.

Los arts. 146 a 149 regulan figuras cuyo objeto es la persona de un menor. Regulados estos delitos como ataques contra la libertad, lo que la ley toma en cuenta es el libre ejercicio de las potestades que surgen de las relaciones de familia, que ciertos sujetos, originariamente o por delegación, tienen sobre el menor. 1

2 Lo dicho permite destacar dos cosas; por un lado, que la persona del menor, antes que sujeto pasivo del delito es objeto de la acción, como ya lo insinuamos; por el otro que, en consecuencia, es indiferente que medie o no el consentimiento del menor sobre la acción del agente.  Sustracción.

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El art. 146 reprime con pena de reclusión o prisión de CINCO a QUINCE años, a quien “sustrajere a un menor de diez años del poder de sus padres, tutor o persona encargada de él, y el que lo retuviere u ocultare ”. Son acciones típicas la de sustraer  al menor y la de retener  u ocultar  a un menor que ya

ha sido sustraído. En la  sustracción, el agente se apodera de la persona del menor, despojando de él a quien lo tenía legítimamente en su poder, apartándolo de los lugares donde ejercía su tenencia, logrando que el mismo menor se aparte (la inducción a la fuga del menor de diez años, coronada por el éxito, queda cubierta por la norma que examinamos), impidiendo que el legítimo tenedor vuelva a la tenencia del menor cuando aquélla se ha interrumpido por cualquier causa. Con relación al menor, los medios de que se vale el agente son indiferentes, pero, con referencia a la persona a quien se despoja de la tenencia, esos medios tienen que implicar la ausencia de su consentimiento, por lo cual el uso de medios coactivos o engañosos será indispensable cuando la sustracción no se haya perpetrado en ausencia de aquélla o no se haya actuado sobre la persona del menor, consiguiendo que él mismo sea quien quiebre el vínculo de la tenencia.  Retiene el que guarda al menor sustraído; lo oculta el que lo esconde, impidiendo el conocimiento de su ubicación por parte del legítimo tenedor. Pero ambas acciones tienen que referirse a la persona de un menor sustraído por la actividad de un tercero. El delito se consuma cuando se ha desapoderado al legítimo tenedor de la persona del menor o se ha impedido que se reanude la vinculación interrumpida, aunque el agente no haya consolidado su tenencia sobre aquél, o cuando se han realizado los actos de ocultación o retención de un menor sustraído por otro. Todas esas conductas admiten tentativa. Sujeto activo puede ser cualquier persona. Se discute, sin embargo, si comete este delito el padre o la madre del menor que lo sustrae de la tenencia que legítimamente ejercía el otro cónyuge o un tercero por él; la doctrina y la jurisprudencia argentinas han negado que esas personas pudieran ser autores del delito, apoyándose en que éste es una pura ofensa a los derechos familiares de patria potestad o a los nacidos de la tutela o la guarda, aunque puedan constituir otros delitos; sin embargo, la actitud del padre que así  procede vulnera la libertad del ejercicio de esos derechos, por lo cual aquella solución no es del todo coherente con la inclusión del tipo en los delitos contra la libertad. Es admisible la participación en todos sus grados y especies. Pero, por supuesto, no es  partícipe el que, mediando promesa anterior, retiene u oculta al menor después de sustraído por otro, dado que esas conductas están específicamente tratadas como supuestos de autoría por la norma. Ofendido por el delito es el que de manera legítima ejerce la tenencia del menor de la que es despojado. Faltando un sujeto pasivo que ejerza esa especie de tenencia, no se  puede dar el tipo. Aunque se sostiene que el dolo de este delito requiere la intención de apropiarse del menor, ello no sería del todo exacto; basta con que se quiera desapoderar al legítimo tenedor. Eso sí: cuando la sustracción obedece a una finalidad integrativa de otro delito, 2

3 la figura del art. 146 puede quedar desplazada, como ocurriría en los casos de rapto o de secuestro extorsivo. Cuando el delito está constituido por las acciones de retener u ocultar al menor sustraído  por otro, el agente tiene que conocer esta circunstancia; en este caso la duda equivale al saber.  No presentación de menores.

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El art. 147 castiga con la misma pena que en el delito anterior al que, “hallándose encargado de la persona de un menor de diez años, no la presentara a los padres o guardadores que lo solicitaren o no diere razón satisfactoria de su desaparición”. El delito se comete cuando no se presenta al menor , esto es, cuando, mediando una causa legítima, el agente se niega a exhibir al menor o a indicar el lugar donde se encuentra; no queda comprendido en el tipo quien, presentando al menor, se niega ilegítimamente a entregarlo cuando se lo exige quien tiene derecho a ello. También comete este delito quien  – mediando la ausencia del menor- no da razón  satisfactoria de su desaparición. Da razón satisfactoria quien demuestra que la desaparición no se debió a su obra voluntaria, sino a la conducta del mismo menor o de un tercero, aunque hubiese mediado culpa de su parte; porque aquí no se pune la imposibilidad de presentar al menor, sino las omisiones indicativas de una actitud dolosa del agente, enderezada a quebrar o a impedir la reanudación del vínculo de la tenencia legítima. La tipicidad describe un delito de pura omisión, que se consuma cuando no se presenta al menor o no se da razón de su desaparición ante el requerimiento del ofendido, y adquiere permanencia mientras no se presente a aquél o no se dé la razón satisfactoria.  No admite tentativa. Autor es quien está encargado de la persona del menor; tiene que tratarse de un encargo realizado por quien ya tenía de manera legítima la guarda de aquél, por imperio de la ley o por otras causas legítimas. Ofendido por el delito es quien, teniendo la guarda legítima del menor, la ha delegado en su materialidad, total o parcialmente, en el agente. El dolo, que sólo puede ser directo, requiere el conocimiento de la calidad en que se tiene al menor.  Inducción a la fuga.

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Según establece el art. 148, se reprime con  prisión de UN mes a UN año al que “indujere a un mayor de  diez años y menor de quince, a fugar de la casa de sus padres, guardadores o encargados de su persona”.  Inducir   significa aconsejar seriamente al menor para que se fugue; no es suficiente la simple manifestación a él formulada de la conveniencia de que lo haga o la alabanza de la acción de un tercero que adoptara esa conducta: el agente tiene que desplegar toda una actividad destinada a persuadir al menor para que se  fugue, es decir, a que abandone el lugar donde se encuentra, sea la casa de sus padres, tutores, encargados o guardadores, o un domicilio distinto, en que se encuentra a disposición de ellos o con su anuencia; no constituye el delito inducirlo a que salga de allí por lapsos más o menos  prolongados, pero con la voluntad de volver, pues tal conducta no constituye el abandono propio de la fuga. Según los términos de la ley, la acción típica consistente en inducir se perfecciona con la actividad de persuadir desplegada por el agente sobre el menor, resultado indiferente, 3

4 en cuanto a la consumación, que el menor lleve o no a cabo la fuga; lo que se pune es, en realidad, el peligro que constituye la inducción con respecto a la concreción de la fuga. Trataríase, entonces, de un delito formal, que no admite tentativa. La naturaleza de la acción sólo admite el dolo directo.  Ocultamiento.

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1) FIGURA BÁSICA. El art. 149, párrafo 1º, castiga con la misma pena que el tipo anterior, al que “ocultare a las investigaciones de la justicia o de la policía, a un menor de quince años que se hubiere sustraído a la  potestad o guarda a que estaba legalmente sometido”.  Acción típica  es la de ocultar a las investigaciones de la justicia o de la policía. Lo que el agente debe ocultar es la persona del menor con el propósito de frustrar esas investigaciones, las que tienen que estar en curso. El objeto de la ocultación es un menor de quince años y mayor de diez (ver agravante) que se hubiere  sustraído de la potestad o  guarda a la que estaba legalmente sometido ; es el menor el que debe haberse apartado, quebrando el vínculo de sometimiento a una tenencia que alguien ejercía de manera legítima sobre él, como facultad determinada por la ley o como situación de hecho legítima. La ocultación de un menor que no estaba sometido a una tenencia de tal naturaleza no constituye este delito. El dolo requiere el conocimiento de la situación en que se encuentra el menor y el de la existencia de investigaciones judiciales o policiales que se realizan para dar con él, aunque hay que señalar que la duda sobre éstas equivale al conocimiento. Por esa causa, la figura se compatibiliza con el dolo eventual. 2) FIGURA AGRAVADA. El art. 149, párrafo 2º, eleva la pena de prisión a la de SEIS meses a DOS años cuando el menor que se oculta “no tuviere diez años”.

De conformidad con los principios que hemos sentado, si el menor no se ha sustraído él mismo de la tenencia en que se encontraba, sino que ha sido sustraído por otro, en los términos del art. 146, esta última figura también desplaza a la agravante  sub examine. El dolo de la figura agravada requiere el conocimiento de la edad del menor. -Amenazas y coacciones.  Amenazas.

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1) FIGURA SIMPLE. reprimido con prisión de SEIS meses a DOS años el que hiciere uso de amenazas para alarmar o amedrentar a una o más personas ”. El medio, que objetivamente caracteriza el delito, es la vis moral , consistente en el anuncio a la víctima o víctimas, en forma manifiesta o encubierta, de palabra, por escrito o de hecho, de un daño en sus personas, intereses o afectos, que el autor tiene la  posibilidad de causar. El daño amenazado debe ser injusto, es decir, el autor no debe tener derecho a ocasionarlo, y debe ser idóneo para inquietar o atemorizar al sujeto pasivo. El art. 149 bis, párrafo 1º, parte 1ª, establece: “Será

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5 El delito se consuma al llegar a conocimiento de la víctima las amenazas injustas e idóneas, sin necesidad de que, obrando efectivamente en el ánimo de ella, la inquieten o atemoricen. El delito es imputable a título doloso. El autor debe obrar para alarmar o amedrentar a la víctima. No basta el dolo eventual. El delito, como v. gr., sucede con las amenazas por correspondencia, es susceptible de quedar en tentativa. 2) FIGURA AGRAVADA. El art. 149 bis, párrafo 1º, 2ª disposición estatuye: “En este caso la pena será de UNO a TRES años de prisión si se emplearen armas o las amenazas fueren anónimas”. El agravamiento por el empleo de armas existe si el autor amenaza con un arma propia

o impropia o si con el uso de ella apoya una amenaza de otra índole. La mayor idoneidad de esta forma de amenazar es evidente. Las amenazas anónimas efectivizables a distancia, por escrito u otro medio de comunicación, existen cuando el autor no se da a conocer, sea callando su identidad o disimulándola bajo nombre supuesto o en otra forma. Esa mayor gravedad deriva subjetivamente de la mayor maldad del autor, y objetivamente de la menor posibilidad de la víctima de resguardarse ignorando de dónde proviene el peligro. Coacción.

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1) FIGURA SIMPLE. reprimido con prisión o reclusión de DOS a CUATRO años el que hiciere uso de amenazas con el propósito de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad ”. La coacción  es una amenaza individualizada por el propósito del autor, que no debe hacerlas para alarmar o amedrentar al sujeto pasivo, sino para obligarlo a que actúe o no actúe o que soporte o sufra algo. En tanto que el objetivo del autor de amenazas es  perturbar la tranquilidad del sujeto pasivo, el autor de coacción pretende gobernar su conducta. La coacción es un delito contra la libertad de determinación de las personas. De ahí que la obligación, la abstención o la tolerancia exigidas por el autor, debe ser contra la voluntad de la víctima. El objeto que el autor se propone lograr puede ser algo lícito o ilícito, porque la criminalidad del hecho no reside en la ilicitud de lo exigido a la víctima, sino en la ilicitud del hecho de exigir en sí. El delito es doloso. El autor debe actuar consciente de la ilicitud de la exigencia y de la voluntad contraria de la víctima. La coacción se consuma en el momento en que la víctima conoce la amenaza del autor. Es un delito formal que, por consiguiente, no requiere que la víctima proceda como se le exige. El delito admite tentativa, ya que el autor puede lanzar la amenaza sin que ésta llegue a conocimiento de la víctima. El art. 149 bis, párrafo 2º, reza: “Será

2) FIGURA AGRAVADA. La coacción se agrava si se emplearen armas o si las amenazas fueren anónimas (art. 149 ter, inc. 1º). La pena es, en este caso, de TRES a SEIS años de prisión o reclusión. La coacción también se agrava y la pena es de CINCO a DIEZ años de prisión o reclusión: 5

6 a) Si las amenazas tuvieren como propósito la obtención de alguna medida o concesión por parte de cualquier miembro de los poderes públicos (art. 149 ter, inc. 2º, letra a). Los poderes públicos son los tres poderes del Estado Nacional, de los estados  provinciales o de las municipalidades. La víctima de la amenaza puede ser el titular del Poder en sí o uno de sus integrantes. El objeto a obtener puede ser una disposición o resolución o el otorgamiento de algo por el destinatario de la amenaza en ejercicio del  poder público. La exigencia puede ser legítima o ilegítima, importante o no, pues la criminalidad del hecho reside en el medio utilizado y no el objeto de la exigencia. No es necesario que las amenazas alcancen su objetivo.  b) Si las amenazas tuvieren como propósito el de compeler a una persona a hacer abandono del país de una provincia o de los lugares de su residencia habitual o de trabajo (art. 149 ter, inc. 2º, letra b). El agravamiento no exige que el abandono se produzca, sino que basta que el autor obre con el propósito de obligar a la víctima a realizar el abandono. No interesa el motivo que el autor tenga para obrar así. -Violación de domicilio.  Violación de domicilio en general.

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El art. 150 establece que será reprimido con  prisión de SEIS meses a DOS años, “si no resultare otro delito más severamente penado, el que entrare en morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro, contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo”. La acción punible es la de entrar , o sea, pasar desde afuera al interior. Es la persona del

agente la que debe entrar; no basta que penetre en el interior una parte de su cuerpo, como el brazo o el pie, o que asome la cabeza. El concepto de domicilio que la ley enuncia aquí como objeto de protección no es el de la ley civil. En ciertos aspectos, el concepto penalmente típico es más amplio, puesto que comprende lugares que no constituyen asiento, y en otros más restringido, ya que exige la ocupación real y actual del lugar por el titular del domicilio. Lo primero se nota con la extensión del concepto a los de morada, casa de negocio y recinto. Lo segundo surge del bien jurídico protegido; no se puede vulnerar la intimidad en un lugar donde ella no se desarrolla. Por otro lado, el domicilio así entendido tiene que ser ajeno respecto del agente, lo cual ocurre cuando él no es su titular o no tiene derecho a habitar en él como accesorio del derecho del titular. Puesto que se trata de un delito contra la libertad individual, el agente tiene que actuar sin el consentimiento del sujeto pasivo. La ley lo dispone taxativamente, indicando que la penetración debe realizarla el agente “contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo ”. En realidad, como bien se ha dicho, es un elemento

subjetivo del tipo: el agente entra conociendo que el titular ha resuelto excluirlo de manera expresa del domicilio o presumiendo que lo quiere excluir. La voluntad de exclusión debe ser la de quien tiene derecho a excluir . Ese derecho lo  posee quien a título legítimo mora, realiza actividades o habita con carácter principal. 6

7 El delito se consuma, como vimos, cuando la persona del agente ha penetrado, toda ella, en el recinto del domicilio. Es delito material y admite tentativa. Es un delito doloso, cuyo elemento subjetivo (conocimiento presunción  –  previsión- de la voluntad de exclusión) exige el dolo directo.  Allanamiento ilegal.

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El art. 151 impone la misma pena de prisión de SEIS meses a DOS años, más la de inhabilitación especial por el mismo tiempo, al “funcionario público o agente de la autoridad que allanare un domicilio sin las formalidades prescriptas por la ley o fuera de los casos que ella determina”. El allanamiento de un domicilio

es el acto por el cual la autoridad, en función de tal,  penetra en alguno de los recintos enunciados en el art. 150, contra o sin la voluntad del titular. El allanamiento es legítimo cuando la autoridad lo practica en los casos determinados por la ley y con las formalidades requeridas por ella; de ahí que la  punibilidad se establece para el allanamiento practicado sin observar estas formalidades o para el llevado a cabo fuera de los casos establecidos. En cuanto a las formalidades, normalmente las constituciones locales y las leyes nacionales y locales exigen una orden de juez competente, que el allanamiento haya sido dispuesto fundando su razón de ser, que la orden sea exhibida al titular del domicilio o, en su defecto, a la persona mayor de edad que se encuentre en él, debiéndose realizar el registro en presencia de ellas y levantando acta de lo actuado. Además, se suelen fijar limitaciones horarias para el allanamiento (en las horas de luz), aunque se dan excepciones. En cuanto a lo segundo, el allanamiento puede ser dispuesto cuando sea necesario para  practicar un registro domiciliario porque en el lugar pueden encontrarse cosas relacionadas con un delito que se ha cometido, o puede hallarse el imputado a quien se  procura detener, o un prófugo de la justicia, o alguien de quien se sospecha que ha cometido o está cometido un delito en aquél. El allanamiento es ilegal cuando se lo realiza fuera de esos supuestos  – o de otros taxativamente establecidos por las reglamentaciones procesales-, a menos que razones de seguridad o de otra índole autoricen el llamado allanamiento sin orden . Autor sólo puede serlo un funcionario público o un agente de la autoridad. El allanamiento ilegal constituye un abuso funcional, por lo cual el tipo requiere que el agente actúe en ejercicio de la función que desempeña; la actuación de quien es funcionario en calidad de simple particular queda comprendida en el art. 150. Requiere el dolo directo de querer allanar con conocimiento de que se actúa sin observar las formas o fuera de los casos en que se puede llevar a cabo esa actividad funcional.  Casos particulares de justificación e inculpabilidad.

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Dice el art. 152: “Las disposiciones de los artículos anteriores no se aplicarán al que

entrare en los sitios expresados, para evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo hiciere para cumplir un deber de humanidad o prestar auxilio a la justicia”.

La consecuencia práctica del instituto es declarar expresamente la licitud de la violación de domicilio y del allanamiento, pese a que el agente ha penetrado en alguno de los lugares mencionados por el art. 150 contra la voluntad expresa o presunta del titular del domicilio, o cuando, actuando en función pública, lo hiciese sin observar las formalidades legales. 7

8 La autorización que concede el art. 152 se da, pues, aun en los casos en que objetivamente no se presentan las circunstancias enunciadas; basta con que, de modo subjetivo, el agente haya actuado en la creencia de que se daba y, por lo tanto, que lo hiciera en procura de alguna de las finalidades típicas; o sea, es suficiente que la acción se intente  para evitar el mal, cumplir con un deber humanitario o auxiliar a la justicia, aunque esa disposición anímica no encuentre corroboración en la realidad de lo que ocurre.  Nada obsta a que los hechos de los arts. 150 y 151 puedan justificarse con algunas de las circunstancias del art. 34 y que el error sobre la existencia de ellas pueda llegar a exculparlos, así no resulte de aplicación lo dispuesto por el art. 152.

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