Blanco Lozano, Carlos, Tratado de Política Criminal, Tomo i Fundamentos Científicos y Metodológicos de La Lucha Contra El Delito. 1a. Ed. Bosch Penal, 2007, Vlex

Carlos Blanco Lozano

Torno I

FUNDAMENTOS CIENTiACOS Y METODOLDSICOS DE LA LUCHA CONTRA EL DELITO

BOSCH PENAL

i

Tratado de Política Criminal Tomo I: Fundamentos científicos y metodológicos de la lucha contra el delito Índice Abreviaturas……………………………………………………………..19-24 Prefacio…………………………………………………………………..25-27 Fundamentos de la ciencia penal…………………………………..31-81 Escuelas dogmáticas…………………………………………………85-152 Corrientes político-criminales…………………………………… 155-220 Movimientos criminológicos……………………………………… 223-262 Recapitulación: organigrama de las escuelas penales……… 263-271 Conclusiones …………………………………………………………273-275 Bibliografía

…………………………………………………… 277-309

CARLOS BLANCO LOZANO , EDITOR J. M. BOSCH, 2007 ISBN 9788476987629

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Acerca de esta obra

Publicado en 2007 ISBN: 8476987609 Escrito por:Carlos Blanco Lozano

J.M. Bosch Editor Diagonal, 382 Barcelona 08037 Tel (34) 93 317 53 08 Fax (34) 93 412 27 64 [email protected]

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TRATADO DE POLITICA CRIMINAL. TOMO I: FUNDAMENTOS CIENTIFICOS Y M ETODOLOGICOS DE LA LUCHA CONTRA EL DELITO

Resumen del libro En este tomo se analizan la cientificidad y el método de las disciplinas implicadas. Se revisan y valoran, también en esta sede, los principales modelos históricamente elaborados por las diversas escuelas de pensamiento dogmático, aplicación político-criminal e investigación criminológica, desde sus orígenes hasta los más actuales y novedosos planteamientos.

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TRATADO DE POLITICA CRIMINAL. TOMO I: FUNDAMENTOS CIENTIFICOS Y M ETODOLOGICOS DE LA LUCHA CONTRA EL DELITO CARLOS BLANCO LOZANO

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Abreviaturas Carlos Blanco Lozano - Profesor Contratado Doctor de Derecho Penal en la Universidad de Sevilla Tratado de Pol’tica Criminal Tomo I: Fundamentos cient’ficos y metodol—gicos de la lucha contra el delito Autor: Carlos Blanco Lozano Cargo del Autor: Profesor Contratado Doctor de Derecho Penal en la Universidad de Sevilla P‡ginas: 19-24 Id. vLex: VLEX-445749 http://vlex.com/vid/abreviaturas-445749

Texto

Ê

[P‡gina 19]

AA: Actualidad administrativa.

ABS: American behavior scientist.

ACP: C—digo penal derogado, Texto Refundido de 1973. ACPR: Archiv fŸr die civilistische Praxis.

ADH: Anuario de derechos humanos. Versi—n generada por el usuario 21 de Oct 04:42

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Abreviaturas

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ADI: ActualitŽ et Droit international.

ADPCP: Anuario de Derecho penal y ciencias penales.

AEJ: Anuario de la Escuela Judicial.

AEMF: Asociaci—n Espa–ola de MŽdicos Forenses.

AESJ: Anuario de estudios sociales y jur’dicos.

AFDEGL: Anuario de la Facultad de Derecho del Estudi General de Lleida.

AIJ: Anales internacionales de Criminolog’a. AJA: Actualidad jur’dica Aranzadi.

AJIL: American journal of international Law.

AJS: The american journal of sociology.

AIDP: Asociaci—n Internacional de Derecho Penal.

ALC: Anales del Laboratorio de Criminolog’a.

AMF:

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Abreviaturas

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Anales de Medicina forense. AN: Audiencia Nacional.

A…R: Archiv des šffentlichen Rechts. ap.: apartado.

AP: Audiencia Provincial.

AP: Actualidad penal.

APA: American Psychiatric Association. ARP: Archivio penale.

art.: art’culo.

ATC: Auto del Tribunal Constitucional.

ATS: Auto del Tribunal Supremo. a.u.c.: art’culo œltimamente citado.

[P‡gina 20] BGH: Bundesgerichtshof; Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen.

BIMJ: Bolet’n de informaci—n del Ministerio de Justicia.

BJC: British journal of Criminology.

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Abreviaturas

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BSC: Bibliograf’a sumaria en castellano. BVerfG: Bundesverfassungsgericht. BVerfGE: Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes.

C: Criminology.

CC: C—digo civil.

CCOM: C—digo de comercio.

CDGIP: Circular de la Direcci—n General de Instituciones Penitenciarias.

CDP: Cuadernos de Derecho pœblico.

CE: Constituci—n espa–ola.

CFGE: Circular de la Fiscal’a General del Estado.

Cfr.: Confr—ntese.

CIJ: Corte Internacional de Justicia. cit.: citado.

CJ: Crime and Justice.

CJU:

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Abreviaturas

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Cuadernos jur’dicos. CJB: Criminal Justice & Behavoir.

CJTL: Columbia journal of transnational Law.

CLP: Comentarios a la legislaci—n penal. coord.: coordinador.

CP: C—digo penal.

CPAJ: Canadian Psychiatric Association Journal. CPC: Cuadernos de Pol’tica criminal. CPDHLF: Convenio para la protecci—n de los derechos humanos y las libertades fundamentales.

D: Digesto.

DA: Documentaci—n administrativa. dir.: director.

DJ: Documentaci—n jur’dica.

DJZ: Deutsche Juristenzeitung.

D…V: Die …ffentliche Verwaltung.

DP: Doctrina penal.

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Abreviaturas

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DPC: Derecho penal contempor‡neo.

DR: Deutsches Recht.

DRechtsw: Deutsche Rechtswissenschaft. DRiZ: Deutsche Richterzeitung.

DRZ: Deutsche Rechts-Zeitschrift.

[P‡gina 21] DSM: Diagnostic and Verwaltungsblatt.

estatistical

Manual

of

mental

disorders.

DVBl.:

Deutsche

ED: Enciclopedia del Diritto. edic.: edici—n.

EGT: Enciclopedia giuridica Treccani.

EJ: Estudios de jurisprudencia.

EJC: European journal of crime.

EP: Ensayos penales.

EPC: Estudios penales y criminol—gicos.

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Abreviaturas

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ER: Estatuto de Roma.

FCSE: Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

FI: Il foro italiano.

FJ: Fundamento Jur’dico.

FN: Folia neuropsiqui‡trica.

GA: Goltdammmer's Archiv fŸr Strafrecht. GG: Grundgesetz.

GS: Der Gerichtsaal.

HEUNI: Helsinki Institute for Crime Prevention and Control, affiliated with de United Nations.

IJ: Informaci—n jur’dica.

JCLCPS: Journal of Criminal Law, Criminology and penal science.

JIA: Journal of international affairs.

JR: Juristische Rundschau.

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Abreviaturas

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JP: Juzgado de lo Penal.

JurA: Juristische Analysen.

Jura: Juristische Ausbildung.

JuS: Juristische Schulung.

JW: Juristische Wochenschrift.

JZ: Juristen-Zeitung.

KJ: Kriminologischer journal.

l.c.: lugar citado.

LCS: Ley del contrato de seguro.

LEC: Ley de enjuiciamiento civil.

LECR: Ley de enjuiciamiento criminal.

LEM:

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Abreviaturas

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La Espa–a moderna. LIST: Ley de integraci—n sociolaboral de toxic—manos que hayan remitido su pena.

LLC: Ley sobre libertad condicional.

ll.cc.: lugares citados.

ll.uu.cc.: lugares œltimamente citados.

LO: Ley Org‡nica.

LOGP: Ley Org‡nica General Penitenciaria.

[P‡gina 22] LOPJ: Ley Org‡nica del Poder Judicial.

LOREG: Ley Org‡nica del rŽgimen electoral general. LORPM: Ley Org‡nica reguladora de la responsabilidad penal de los menores.

LPRS: Ley de peligrosidad y rehabilitaci—n social. LRCSCVM: Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulaci—n de veh’culos a motor.

l.u.c.: lugar œltimamente citado.

LZ:

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Abreviaturas

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Leipziger Zeitschrift fŸr deutsches Recht. m.a.: el mismo autor(-a). MDR: Monatschrift fŸr deutsches Recht.

MedKlin: Medizinische Klinik, Wochenschrift fŸr Klinik und Praxis.

MedR: Medizinrecht.

MSchrKrim: Monatschrift fŸr Kriminalpsychologie und Strafrechtsreform.

NAC: Neue Archiv fŸr Criminalrecht.

NDI: Novissimo Digesto italiano.

NEJ: Nueva enciclopedia jur’dica Seix. NFP: Nuevo foro penal.

NJ: Neue Justiz.

NJW: Neue Juristische Wochenschrift. NKr: Neue Kriminalpolitik.

NPP: Nuevo pensamiento penal.

NStZ: Neue Zeitschrift fŸr Strafrecht. NZV: Neue Zeitschrift fŸr Verwaltungsrecht. o.c.: obra citada.

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Abreviaturas

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OGH: Oberster Gerichtshof.

…JZ: …sterreichische Juristen-Zeitung.

OLG: Oberlandesgericht.

OMS: Organizaci—n Mundial de la Salud. o.u.c.: obra œltimamente citada.

p.: p‡gina.

PANCP: Propuesta de Anteproyecto de C—digo penal. par‡g.: par‡grafo.

p‡rr.: p‡rrafo.

PCP: Proyecto de C—digo penal.

PE: Pol’tica exterior.

PJ: Poder Judicial. pp.: p‡ginas.

PR: Psychological Reports.

PSR: Pacific sociological review.

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Abreviaturas

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QC: La questione criminale.

RAE: Real Academia Espa–ola.

[P‡gina 23] RCAG: Revista del Colegio de Abogados de Granada.

RCG: Revista de las Cortes Generales.

RCPR: Registro Central de Penados y Rebeldes. RCSJ: Revista de ciencias sociales y jur’dicas. RDCAP: Real Decreto sobre cancelaci—n de antecedentes penales.

RDJ: Revista de Derecho judicial.

RDP: Revista de Derecho pœblico.

RDPCP: Revista de Derecho penal y Criminolog’a.

RDPR: Revista de Derecho procesal.

RDTA: Real Decreto por el que se establecen las circunstancias de ejecuci—n de las penas de trabajo en beneficio de la comunidad y arresto de fin de semana.

REDC: Revista espa–ola de Derecho constitucional. REDI: Revista espa–ola de Derecho internacional.

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Abreviaturas

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REP: Revista de estudios penitenciarios.

REPE: Revista de estudios penales.

RFDUC: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid.

RFDUG: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada.

RFDUM: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid.

RG: Reichsgericht; Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen.

RGD: Revista general de Derecho.

RGDIP: Revue GŽnŽrale de Droit international public.

RGLJ: Revista general de legislaci—n y jurisprudencia. RICJ: Revista internacional de la Cruz Roja. RICPT: Revue internationale de Criminologie et Police technique. RIDC: Revista del Instituto de Derecho comparado.

RIDDP: Rivista italiana di Diritto e procedura penale.

RIDP: Revue internationale de Droit pŽnal.

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Abreviaturas

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RITDP: Rivista italiana di Diritto penale.

RJC: Revista jur’dica de Catalu–a.

RMF: Revista del Ministerio Fiscal.

RP: Reglamento penitenciario.

RP: Revista penal.

RPE: Rivista penale.

RPJ: Revista del Poder Judicial.

RSCDPC: Revue de science criminelle et de Droit pŽnal comparŽ.

RT: Revista de los Tribunales.

s.: (y) siguiente.

[P‡gina 24] SAN: Sentencia de la Audiencia Nacional.

SAP: Sentencia de la Audiencia Provincial. SchwZStR: Schweizerische Zeitschrift fŸr

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Abreviaturas

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Strafrecht. SJP: Sentencia del Juzgado de lo Penal. SJZ: SŸddeutsche Juristen-Zeitung. SP: Scuola positiva. ss.: (y) siguientes.

STC: Sentencia del Tribunal Constitucional. StGB: Strafgesetzbuch.

StGB-AK: Kommentar zum Strafgesetzbuch.

StGB-E: Strafgesetzbuch mit ErlŠuterungen.

StGB-K: Strafgesetzbuch, Kommentar. StGB-LK: Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar.

StGB-N: Strafgesetzbuch und Nebengesetze.

StGB-SK: Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch. StGB-WK: Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch.

StrAbH: Strafrechtlicher Abhandlungen.

StrV: Strafverteidiger.

STS: Sentencia del Tribunal Supremo.

TC: Tribunal Constitucional. trad.: traducci—n.

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Abreviaturas

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TS: Tribunal Supremo.

VDAT: Vergleichende Darstellung des deutschen un auslŠndichen Strafrechts, Allgemeiner Teil.

VDBT: Vergleichende Darstellung des deutschen un auslŠndichen Strafrechts, Besonderer Teil.

Vid.: VŽase.

VRS: Verkehrsrechts-Sammlung.

VVAA: Varios autores.

Wistra: Zeitschrift fŸr Wirtschaft, Steuer, Strafrecht.

ZAK: Zeitschrift der Akademie fŸr Deutsches Recht. ZašRV: Zeitschrift fŸr auslandisches šffentliches Recht und Všlkerrecht.

ZL: Zeitschrift fŸr Luftrecht.

ZRP: Zeitschrift fŸr Rechtspolitik.

ZS: Zeitschrift fŸr Strafvollzug.

ZStW:

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Abreviaturas

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Zeitschrift fŸr die gesamte Strafrechtswissenschaft.

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Prefacio Carlos Blanco Lozano - Profesor Contratado Doctor de Derecho Penal en la Universidad de Sevilla Tratado de Pol’tica Criminal Tomo I: Fundamentos cient’ficos y metodol—gicos de la lucha contra el delito Autor: Carlos Blanco Lozano Cargo del Autor: Profesor Contratado Doctor de Derecho Penal en la Universidad de Sevilla P‡ginas: 25-27 Id. vLex: VLEX-445750 http://vlex.com/vid/prefacio-445750

Texto Ê

[P‡gina 25] El presente trabajo es fruto de una inquietud personal del autor. Tras casi dŽcada y media dedicados a la docencia e investigaci—n jur’dico-penal en la Universidad, o lo que es lo mismo, a la ciencia del Derecho penal, hemos considerado oportuno y necesario reflexionar acerca de la compleja y siempre dificultosa tarea de la lucha contra el delito. Fruto de este apasionante trabajo es el Tratado de Pol’tica criminal que, dividido en tres tomos, el lector tiene ahora en sus manos. Para la elaboraci—n de esta obra, hemos utilizado dos instrumentos indispensables e inseparables: la exposici—n sistem‡tica y el planteamiento cr’tico, instrumentos metodol—gicos que devienen sin duda imprescindibles ante un panorama, el de la Pol’tica criminal, todav’a poco perfilado cient’ficamente a pesar de sus briosos comienzos hacia el œltimo tercio del siglo XIX. El tomo I de este Tratado de Pol’tica criminal lleva por subt’tulo Fundamentos cient’ficos y metodol—gicos de la lucha contra el delito. Su Cap’tulo I nos acerca a los Fundamentos de la ciencia del Derecho penal. Al hilo de dicho estudio, acotamos una definici—n de tal ‡rea cient’fica, al tiempo que fijamos sus caracteres esenciales. A continuaci—n, centramos nuestra atenci—n en las particulares disciplinas que integran Versi—n generada por el usuario 21 de Oct 04:43

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Prefacio

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las ciencias penales, esto es, la Dogm‡tica, la Pol’tica criminal y la Criminolog’a, las cuales asimismo definimos, caracterizamos, delimitamos y analizamos metodol—gicamente. En el Cap’tulo II nos enfrentamos, conforme a la clasificaci—n citada de las ciencias penales, a un recorrido por las diversas Escuelas que han ido conformando a lo largo de dos siglos la evoluci—n de la Dogm‡tica jur’dico-penal. El estudio de las corrientes cient’ficas que han ido vertebrando la Pol’tica criminal hasta nuestros d’as es el que ocupa el Cap’tulo III. El siguiente Cap’tulo, IV y final de esta primer tomo del Tratado, se encarga de exponer y sistematizar los diversos movimientos y [P‡gina 26] Escuelas que han venido insuflando de vida a la Criminolog’a. Conforme a tales premisas investigadoras, continuamos la investigaci—n con la exposici—n de una Recapitulaci—n en la que, a la vista de los datos aportados, esquematizamos el Organigrama de las Escuelas penales. Asimismo formulamos, a la vista de lo expuesto, cu‡l es a nuestro modo de ver el mŽtodo id—neo en las ciencias penales, y ello adem‡s en funci—n del ‡mbito disciplinar en el que se aplique (dogm‡tico, pol’tico-criminal o criminol—gico). Una relaci—n de las Conclusiones obtenidas pone fin, a modo de corolario, a este tomo I, relativo a las bases cient’ficas y metodol—gicas de la Pol’tica criminal. El tomo II, que lleva por subt’tulo La Pol’tica criminal aplicada, abarca por su parte el estudio de los siguientes Cap’tulos: Or’genes cient’ficos de la Pol’tica criminal, La Pol’tica criminal emp’rica, La controversia pol’tico- criminal, El resurgir pol’ticocriminal, Delimitaci—n de la Pol’tica criminal aplicada, La estrategia pol’tico-criminal, Las pol’ticas de seguridad, Pol’tica criminal codificadora y Pol’tica criminal internacional. El tomo III y œltimo de este Tratado de Pol’tica criminal contiene, a la luz de las conclusiones obtenidas en los dos volœmenes precedentes, un Proyecto alternativo de C—digo penal espa–ol con el que culmina este trabajo investigador y en el que se tratan de eliminar de las no pocas carencias, insuficiencias y desajustes dogm‡ticos, pol’tico-criminales y criminol—gicos, de que adolece el vigente texto punitivo espa–ol. En efecto, el hasta ahora vigente C—digo penal espa–ol[1] presenta sin duda patentes lagunas y deficiencias, tanto desde una perspectiva tŽcnico-jur’dica como pol’ticocriminal y criminol—gica. Los numerosos errores de nuestro legislador de 1995, que elabor— el C—digo con una precipitaci—n inusual y absolutamente desaconsejable, han hecho posible que las reformas que ha venido sufriendo el texto legal sean incesantes y de profundo calado, en un intento continuo por paliar los graves errores tŽcnicos y valorativos que, ya desde un principio, han marcado la vigencia del texto punitivo patrio. Las desaforadas reformas, ahora bien, tampoco han venido a solucionar, m‡s all‡ del provisional parcheo, el grave problema de fondo de un sistema legal mal estructurado y poco respetuoso con las exigencias de rigor tŽcnico que deben presidir la elaboraci—n de las normas penales.

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El Proyecto alternativo de C—digo penal espa–ol que se presenta en el tomo III de este Tratado se asienta, pues, en un estudio detenido de las desaciertos y defectos observados en la vigente regulaci—n penal espa–ola y en un empe–o tŽcnico-jur’dico, pol’tico-criminal y criminol—gico por superarlos y elaborar un texto punitivo m‡s sistem‡tico y acorde a las exigencias sociales, esto es, m‡s justo y eficaz. [P‡gina 27] El panorama social y criminal espa–ol exige una legislaci—n m‡s simple, cuidada, comprensible y sistem‡tica, a la vez que m‡s cercana al ciudadano, en la que se atienda fundamentalmente a la prevenci—n general y en la que se preste una mayor atenci—n a la v’ctima del delito. Este Proyecto alternativo de C—digo penal espa–ol que pone fin a la presente obra aspira a ser un C—digo para la prevenci—n y un C—digo para la v’ctima. En la Exposici—n de Motivos que precede a su articulado podr‡ encontrar el lector las oportunas explicaciones acerca de su estructura y disposiciones, as’ como de las principales novedades que introduce frente al vigente, parcheado y sufrido C—digo de 1995. S—lo restan, como siempre, palabras de agradecimiento. Agradecimiento, en primer lugar y una vez m‡s, a la editorial J.M. Bosch y muy especialmente a su director, D. Javier Bosch, por las enriquecedoras ideas aportadas y al extraordinario trabajo desarrollado para la definitiva plasmaci—n de esta obra. TambiŽn quiero dar las gracias a la maquetadora, D». çngeles D’az por haber realizado su minuciosa tarea tan encomiablemente como siempre. Agradezco asimismo a los Profs. Dres. D. Manuel Grosso Galv‡n y D. Borja Mapelli Caffarena su paciente consejo, amable generosidad y constante ejemplo de magisterio universitario. A mi maestro, el Prof. Dr. D. Miguel Polaino Navarrete, y a su hijo, el joven pero ya brillant’simo investigador D. Miguel Polaino-Orts, les agradezco de todo coraz—n su inmerecido -y por tanto impagable- esfuerzo, apoyo y est’mulo, al igual que a mi familia, amigos y, sobre todo, a Dios. En la Universidad de Sevilla, a 22 de mayo de 2006 Carlos Blanco Lozano

[1] Ley Org‡nica 10/1995, de 23 de noviembre, del C—digo penal.

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Fundamentos de la ciencia penal Carlos Blanco Lozano - Profesor Contratado Doctor de Derecho Penal en la Universidad de Sevilla Tratado de Pol’tica Criminal Tomo I: Fundamentos cient’ficos y metodol—gicos de la lucha contra el delito Autor: Carlos Blanco Lozano Cargo del Autor: Profesor Contratado Doctor de Derecho Penal en la Universidad de Sevilla P‡ginas: 31-81 Id. vLex: VLEX-445751 http://vlex.com/vid/fundamentos-ciencia-penal-445751

Resumen Sumario: I. Premisas. II. El concepto de derecho penal. 1. Consideraciones generales. 2. Definiciones restringidas. A) Caracterizaci—n. B) Enunciado. C) Valoraci—n. 3. Definciones amplias. A) Caracterizaci—n. B) Enunciado. C) Valoraci—n. 4. Definiciones globales. A) Caracterizaci—n. B) Enunciado. C) Valoraci—n. 5. Definiciones teleol—gicas. A) Caracterizaci—n. B) Enunciado. C) Valoraci—n. 6. Definiciones de contenido. A) Caracterizaci—n. B) Enunciado. C) Valoraci—n. 7. Definiciones sociol—gicas. A) Caracterizaci—n. B) Enunciado. C) Valoraci—n. 8. Definiciones mixtas. A) Caracterizaci—n. B) Enunciado. C) Valoraci—n. 9. Definiciones abiertas. A) Caracterizaci—n. B) Enunciado. C) Valoraci—n. 10. Nuestro concepto de Derecho penal. III. El concepto de ciencia del derecho penal. 1. Consideraciones previas. 2. Definici—n de ciencia. A) Definiciones gramaticales. B) Definiciones de contenido. C) Definiciones operativas. D) Definiciones de caracterizaci—n. E) Definiciones teleol—gicas. F) Posicionamientos escŽpticos. G) Concepto que se propone. 3. Teor’a negadora de la cientifidad del Derecho. A) Caracterizaci—n. B) Enunciado. C) Valoraci—n. 4. Definici—n de ciencia del Derecho penal. IV. Caracteres de la ciencia del derecho penal. 1. Concepto caracterizador de la ciencia del Dercho Penal. 2. La ciencia del Derecho penal como ciencia del esp’ritu. 3. Car‡cter social. 4. Car‡cter cultural. 5. Car‡cter jur’dico. 6. Car‡cter normativo. 7. Car‡cter valorativo. 8. Car‡cter hermenŽutico. 9. Car‡cter metodol—gico. 10. Car‡cter cr’tico. V. La(-s) ciencia(-s) penal(-es). 1. Consideraciones previas. 2. La Dogm‡tica. A) Concepto. B) Objeto. C) Metodolog’a. D) Caracterizaci—n. E) Teleolog’a. 3. La Pol’tica criminal. A) Or’genes. B) Concepto. C) Naturaleza. D) Objeto. E) Metodolog’a. F) Teleolog’a. 4. La Criminolog’a. A) Concepto. a) Planteamiento. b) Definiciones gramaticales. c) Definiciones fenomenol—gicas. d) Definiciones teleol—gicas. e) Definiciones caracterizadoras. f) Definiciones de Versi—n 21 de

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Fundamentos de la ciencia penal

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contenido. g) Definiciones globales. h) Concepto que se propone. B) Objeto. C) Metolog’a. D) Caracterizaci—n. E) Contenido. a) Planteamiento. b) Materias que se ocupan de la realidad criminal. i) Fenomenolog’a criminal. ii) Etiolog’a criminal. iii) Prognosis criminal. iv) Biolog’a criminal. v) Psicolog’a criminal. vi) Antropolog’a criminal. vii) Geograf’a criminal. viii) Ecolog’a criminal. ix) Sociolog’a criminal. c) Criminal’stica (ciencia policial). i) T‡ctica criminal. ii) TŽcnica criminal. iii) Otras disciplinas criminal’sticas. d) Disciplinas relacionadas con la prevenci—n y la represi—n de la criminalidad. i) Penolog’a. ii) Profilaxis criminal. e) Especial consideraci—n de la Victimolog’a. i) Planteamiento. ii) Concepto. iii) Rol. F) Teleolog’a. G) La desgraciada relaci—n entre la Criminolog’a y la Pol’tica criminal. H) La parad—jica relaci—n entre la Criminolog’a y el Derecho penal. VI. Acotaci—n sistem‡tica. 1. Clasificaci—n de las Escuelas penales. 2. Posicionamiento.

Texto I. Premisas. II. El concepto de derecho penal. ÊÊÊÊ1. Consideraciones generales. ÊÊÊÊ2. Definiciones restringidas. ÊÊÊÊÊÊÊÊA) Caracterizaci—n. ÊÊÊÊÊÊÊÊB) Enunciado. ÊÊÊÊÊÊÊÊC) Valoraci—n. ÊÊÊÊ3. Definiciones amplias. ÊÊÊÊÊÊÊÊA) Caracterizaci—n. ÊÊÊÊÊÊÊÊB) Enunciado. ÊÊÊÊÊÊÊÊC) Valoraci—n. ÊÊÊÊ4. Definiciones globales. ÊÊÊÊÊÊÊÊA) Caracterizaci—n. ÊÊÊÊÊÊÊÊB) Enunciado. ÊÊÊÊÊÊÊÊC) Valoraci—n. ÊÊÊÊ5. Definiciones teleol—gicas. ÊÊÊÊÊÊÊÊA) Caracterizaci—n. ÊÊÊÊÊÊÊÊB) Enunciado. ÊÊÊÊÊÊÊÊC) Valoraci—n. ÊÊÊÊ6. Definiciones de contenido. ÊÊÊÊÊÊÊÊA) Caracterizaci—n. ÊÊÊÊÊÊÊÊB) Enunciado. ÊÊÊÊÊÊÊÊC) Valoraci—n. ÊÊÊÊ7. Definiciones sociol—gicas. ÊÊÊÊÊÊÊÊA) Caracterizaci—n. ÊÊÊÊÊÊÊÊB) Enunciado. ÊÊÊÊÊÊÊÊC) Valoraci—n. ÊÊÊÊ8. Definiciones mixtas. ÊÊÊÊÊÊÊÊA) Caracterizaci—n. ÊÊÊÊÊÊÊÊB) Enunciado.

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Fundamentos de la ciencia penal

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ÊÊÊÊÊÊÊÊC) Valoraci—n. ÊÊÊÊ9. Definiciones abiertas. ÊÊÊÊÊÊÊÊA) Caracterizaci—n. ÊÊÊÊÊÊÊÊB) Enunciado. ÊÊÊÊÊÊÊÊC) Valoraci—n. ÊÊÊÊ10. Nuestro concepto de Derecho penal. III. El concepto de ciencia del derecho penal. ÊÊÊÊ1. Consideraciones previas. ÊÊÊÊ2. Definici—n de ciencia. ÊÊÊÊÊÊÊÊA) Definiciones gramaticales . ÊÊÊÊÊÊÊÊB) Definiciones de contenido. ÊÊÊÊÊÊÊÊC) Definiciones operativas. ÊÊÊÊÊÊÊÊD) Definiciones de caracterizaci—n . ÊÊÊÊÊÊÊÊE) Definiciones teleol—gicas . ÊÊÊÊÊÊÊÊF) Posicionamientos escŽpticos. ÊÊÊÊÊÊÊÊG) Concepto que se propone. ÊÊÊÊ3. Teor’a negadora de la cientificidad del derecho. ÊÊÊÊÊÊÊÊA) Caracterizaci—n. ÊÊÊÊÊÊÊÊB) Enunciado. ÊÊÊÊÊÊÊÊC) Valoraci—n. ÊÊÊÊ4. Definici—n de ciencia del Derecho penal. IV. Caracteres de la ciencia del derecho penal. ÊÊÊÊ1. Concepto caracterizador de la ciencia del Derecho penal. ÊÊÊÊ2. La ciencia del Derecho penal como ciencia del esp’ritu. ÊÊÊÊ3. Car‡cter social. ÊÊÊÊ4. Car‡cter cultural. ÊÊÊÊ5. Car‡cter jur’dico. ÊÊÊÊ6. Car‡cter normativo. ÊÊÊÊ7. Car‡cter valorativo. ÊÊÊÊ8. Car‡cter hermenŽutico. ÊÊÊÊ9. Car‡cter metodol—gico. ÊÊÊÊ10. Car‡cter cr’tico. V. La(-s) ciencia(-s) penal(-es). ÊÊÊÊ1. Consideraciones previas. ÊÊÊÊ2. La Dogm‡tica. ÊÊÊÊÊÊÊÊA) Concepto. ÊÊÊÊÊÊÊÊB) Objeto. ÊÊÊÊÊÊÊÊC) Metodolog’a. ÊÊÊÊÊÊÊÊD) Caracterizaci—n. ÊÊÊÊÊÊÊÊE) Teleolog’a. ÊÊÊÊ3. La Pol’tica criminal. ÊÊÊÊÊÊÊÊA) Or’genes. ÊÊÊÊÊÊÊÊB) Concepto. ÊÊÊÊÊÊÊÊC) Naturaleza. ÊÊÊÊÊÊÊÊD) Objeto. ÊÊÊÊÊÊÊÊE) Metodolog’a. ÊÊÊÊÊÊÊÊF) Teleolog’a.

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ÊÊÊÊ4. La Criminolog’a. ÊÊÊÊÊÊÊÊA) Concepto. ÊÊÊÊÊÊÊÊB) Objeto. ÊÊÊÊÊÊÊÊC) Metodolog’a. ÊÊÊÊÊÊÊÊD) Caracterizaci—n. ÊÊÊÊÊÊÊÊE) Contenido. ÊÊÊÊÊÊÊÊF) Teleolog’a. ÊÊÊÊÊÊÊÊG) La desgraciada relaci—n entre la Criminolog’a y la Pol’tica criminal. ÊÊÊÊÊÊÊÊH) La parad—jica relaci—n entre la Criminolog’a y el Derecho penal. VI. Acotaci—n sistem‡tica. ÊÊÊÊ1. Clasificaci—n de las Escuelas penales. ÊÊÊÊ2. Posicionamiento. Ê

[P‡gina 31]

I. Premisas.

La ciencia del Derecho penal[1] es aquella que tiene como objeto a esta rama del Derecho[2]. As’ pues, es aquel sector cient’fico que estudia, sistematiza y trata de optimizar la eficacia del Ordenamiento punitivo por excelencia[3]. Procede, por tanto, para alcanzar a comprender lo que es la ciencia del Derecho penal[4], definir previamente el propio Derecho penal[5].

II. El concepto de derecho penal. 1. Consideraciones generales.

Han sido muchos los autores que se han embarcado en la tarea de definir al Derecho penal. Otros, por contra, ante la complejidad de tal misi—n, han renunciado a la misma, ya que, como observan MERLE/VITU, es dif’cil encerrar en una breve f—rmula la vasta materia que rige esta disciplina[6]. Tal renuncia, dada la dificultad de la empresa, no parece censurable[7] al propio JI-MƒNEZ DE ASòA[8]. M‡s modernamente, autores como HASSEMER siguen advirtiendo que no [P‡gina 32] resulta obvio lo que entendemos por Derecho penal. Y es que, segœn apunta este autor, "no tenemos ninguna idea clara del contenido de nuestra asignatura"[9]. Sea como fuere, los conceptos de Derecho penal son, en todo caso, innumerables, tantos como los autores que los han elaborado, de modo que cada particular

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definici—n refleja unas coordenadas metodol—gicas y cient’ficas propias[10].

hist—ricas,

geopol’ticas,

ideol—gicas,

As’ pues, conviene tener presente que la materia es resbaladiza y pantanosa[11]. En efecto, como advierte LUZîN PE„A, cuando se trata de formular el concepto de Derecho penal, de dar una definici—n del mismo y de fijar sus l’mites, lo primero que conviene aclarar, para evitar equ’vocos, es que con frecuencia se utiliza dicha expresi—n en diversos sentidos: normalmente se designa con ella al Derecho penal objetivo, pero a veces se alude al Derecho penal subjetivo. Y si en unas ocasiones se emplea el tŽrmino como equivalente a sector o rama del Ordenamiento jur’dico, en otras se hace referencia a la disciplina cient’fica que estudia dicho sector del Derecho, es decir: a la ciencia del Derecho penal y no al objeto de dicha ciencia[12]. TambiŽn, entre otros, ZAFFARONI ha dado buena cuenta de esta duplicidad de contenidos de la expresi—n Derecho penal, por cuanto la misma engloba dos entidades diferentes: a) El conjunto de leyes penales, es decir, la legislaci—n penal. b) El sistema de interpretaci—n de esa legislaci—n, es decir, la ciencia del Derecho penal[13]. Por lo dem‡s, son asimismo diferenciables diversos enfoques de acercamiento al concepto de Derecho penal: unos de corte puramente formal y otros de car‡cter sociol—gico[14]. As’, al punto de vista formal de definici—n han aludido, entre otros, BUS-TOS RAMêREZ/HORMAZçBAL MALARƒE[15], CEREZO MIR[16], COBO DEL ROSAL/VIVES [P‡gina 33] ANTîN[17], LANDECHO VELASCO/MOLINA BLçZQUEZ[18], LANDROVE DêAZ[19], MIR PUIG [20], MORILLAS CUEVA[21], OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO[22], POLAINO NAVARRE-TE[23], QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT[24], RODRêGUEZ MOURU-LLO[25] y RODRêGUEZ RAMOS[26]. Una perspectiva sociol—gica de consideraci—n de la cuesti—n ha sido, en este sentido, la adoptada, por ejemplo, por autores como BACIGALUPO ZAPA-TER[27], GARCêAPABLOS DE MOLINA[28], ZUGALDêA ESPINAR[29] o HASSEMER/ MU-„OZ CONDE[30]. Todo ello conduce a un cierto confusionismo en la materia[31] y a que pueda decirse, con KANT, que "todav’a buscan los juristas una definici—n de su concepto de Derecho"[32]. Algunos autores, sin embargo, son m‡s optimistas a la hora de encarar esta tarea. As’, SAINZ CANTERO ya se–alaba que son muy numerosas las f—rmulas definitorias que se utilizan por la doctrina para ofrecer un concepto de Derecho penal, pareciendo que

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cada autor trata de dar el suyo propio, aunque en realidad las diferencias esenciales entre unos y otros son m’nimas. Puede afirmarse que cualquiera puede ser aceptada como v‡lida. Si entre ellas quisiera descubrirse una diferencia esencial, no podr’a encon[P‡gina 34] trarse m‡s que en la distinta perspectiva desde la que se contempla el objeto de definici—n[33].

2. Definiciones restringidas. A) Caracterizaci—n.

Las que podr’amos denominar definiciones restringidas de Derecho penal son aquellas en las que œnicamente se hace referencia, de un modo algo simplista tal vez, a las dos instituciones m‡s representativas del Derecho penal: el delito y la pena, esto es, el presupuesto de hecho y la consecuencia jur’dica por antonomasia de este sector del Ordenamiento. Se trata, claro est‡, de conceptos de Derecho penal basados en la dimensi—n objetiva de tal rama del Derecho, esto en el denominado Ius poenale, el Derecho penal contemplado exclusivamente en cuanto sistema normativo[34].

B) Enunciado.

La m‡s conocida y extendida de tales definiciones restringidas de Derecho penal es debida a VON LISZT, el cual concibe el Derecho penal en cuanto: "Conjunto de las reglas jur’dicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen, como hecho, a la pena como leg’tima consecuencia"[35]. Este concepto de Derecho penal ha gozado de bastante aceptaci—n durante no pocas dŽcadas en nuestra doctrina, como recoge QUINTANO RIPOLLƒS[36], aunque tampoco han faltado opiniones cr’ticas, como la de OCTAVIO DE TO-LEDO Y UBIETO, que ha dado buena cuenta de sus lagunas argumentando que una simple ojeada a la legislaci—n y a la doctrina penales de la actualidad muestra la insuficiencia de la cl‡sica formulaci—n lisztiana[37]. As’, le advierten COBOL DEL ROSAL/VIVES ANTîN a la definici—n de VON LISZT los siguientes reparos de fondo: a) En primer lugar, la definici—n de VON LISZT se refiere, exclusivamente, al Derecho penal en sentido objetivo. Todo sector del Ordenamiento jur’dico (y el Derecho penal no es una excepci—n) puede ser concebido objetivamente, como conjunto de normas,

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como Ordenamiento; y subjetivamente, como facultad o poder dimanante de dichas normas y regulado por ellas. Es obvio que la definici—n de VON LISZT no menciona este aspecto subjetivo del [P‡gina 35] Derecho penal que, sin embargo, ha de ser tenido en cuenta a la hora de efectuar una delimitaci—n conceptual completa del mismo. b) En segundo lugar, y esta objeci—n es de la mayor importancia, en la definici—n de VON LISZT aparecen mentados solamente el delito y la pena, sin que se haga alusi—n alguna al estado peligroso ni a la medida de seguridad. El delito, como infracci—n culpable de las normas jur’dicas, y la pena, como castigo de tal infracci—n, eran ciertamente los ejes sobre los que giraban, en exclusiva, el Derecho penal cl‡sico. Pero el embate te—rico del positivismo naturalista incrust— en los modernos sistemas dos nuevos elementos: el estado peligroso (esto es, la situaci—n de la que cabe inferir una relevante probabilidad de delincuencia futura respecto de un sujeto) y la medida de seguridad (esto es, la reacci—n defensiva de la comunidad estatal ante esa probable delincuencia futura)[38]. En todo caso, y dicho sea en su defensa, el propio VON LISZT ya a–ade, tras la precitada definici—n: "El Derecho penal, en sentido objetivo, se llama tambiŽn Derecho criminal. En sentido subjetivo, Derecho penal significa el Derecho de castigar, el Ius puniendi. Es de notar que de un Derecho penal pœblico, en sentido subjetivo, s—lo se puede hablar bajo el supuesto de que el poder de castigar por parte del Estado, ilimitado en s’, haya fijado prudentemente, limit‡ndose a s’ mismo, el supuesto y el contenido de su actuaci—n (el crimen y la pena)"[39]. En la l’nea restringida puede encuadrarse tambiŽn la definici—n de AN-TOLISEI, conforme a la cual el Derecho penal es aquel grupo de normas jur’dicas con las cuales el Estado proh’be, mediante la amenaza de una pena, determinados comportamientos humanos (acciones u omisiones)[40]. TambiŽn en este grupo podemos incluir la definici—n de SCHIMDHÄUSER: sector del Ordenamiento jur’dico que regula el fen—meno de la pena estatal[41]. En nuestra doctrina, CUELLO CALîN ofrece tambiŽn una definici—n de este corte: conjunto de normas jur’dicas establecidas por el Estado, que determinan los delitos y las penas[42]. [P‡gina 36]

C) Valoraci—n.

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A su favor, las acotaciones restringidas del concepto de Derecho penal cuentan con su simplicidad, concisi—n y claridad. Ofrecen, en efecto, una buena base, r‡pidamente perceptible, para iniciarse en el conocimiento de lo que es esta rama del Derecho. En su contra, estas definiciones adolecen de una sustancial insuficiencia, ya que no hacen referencia a otras consecuencias jur’dicas propias del Derecho penal, como las medidas de seguridad.

3. Definiciones amplias. A) Caracterizaci—n.

Las definiciones amplias, por contra, s’ acogen los elementos que omiten las restringidas, como ocurre con las medidas de seguridad y con las faltas. Se trata, asimismo, y al igual que en el caso de las restringidas, de concepciones relativas al Ius poenale o Derecho penal en sentido objetivo.

B) Enunciado.

Un ejemplo de dichas definiciones amplias -aunque omitiendo la referencia expresa a las faltas- es la de OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, para el cual el Derecho penal puede conceptuarse a modo de conjunto de normas jur’dicas que asocian el delito, cometido y/o de probable comisi—n -como presupuesto-, a la pena y/o a las medidas de seguridad, post o predelictuales -como consecuencia-[43]. TambiŽn en esta l’nea se encuadra la definici—n de Derecho penal objetivo formulada por MIR PUIG[44]: normas jur’dicas que asocian al delito, como presupuesto, penas y/o medidas de seguridad, como consecuencia jur’dica[45]. Asimismo, LUZîN PE„A, al exponer su concepto formal de Derecho penal, asume una definici—n de este tenor, ya que advierte que, en sentido formal, es decir, sin entrar a examinar las tareas y funciones materiales que le incumben, el Derecho penal es una rama, parcela o sector del Derecho u Ordenamiento jur’dico general; concretamente, el conjunto de normas jur’dicas que prevŽ delitos y determinadas circunstancias del delincuente y les asigna, como consecuencias jur’dicas m‡s importantes, penas o medidas de seguridad[46]. [P‡gina 37] CUELLO CONTRERAS, por su parte, asume la siguiente definici—n formal de Derecho penal: sector del Ordenamiento jur’dico pœblico que prevŽ para el autor de un delito la imposici—n de una pena o de una medida de seguridad[47].

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Por su parte, DêAZ ROCA, al referirse al Derecho penal objetivo, lo define como el conjunto de normas jur’dicas de procedencia estatal referentes a los hechos punibles y a las penas, as’ como a otras medidas preventivas y reparadoras que son su consecuencia[48]. QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT vienen a observar que en una primera imagen el Derecho penal es un conjunto de normas positivadas por una ley, que describen comportamientos tenidos por intolerables o graves y los amenaza con reacciones represivas que son las penas o, en determinados casos, medidas de seguridad[49]. Por su lado, BERDUGO GîMEZ DE LA TORRE/ARROYO ZAPATERO/GARCêA RIVAS/FERRƒ OLIVƒ/SERRANO PIEDECASAS consideran que el Derecho penal es el conjunto de normas jur’dicas que definen determinadas conductas como delito y disponen la imposici—n de penas o medidas de seguridad a quienes lo cometen[50]. La cl‡sica definici—n de RODRêGUEZ DEVESA puede tambiŽn encuadrarse aqu’: conjunto de normas estatales referentes a los delitos y a las penas y otras medidas preventivas o reparatorias que son su consecuencia[51]. RODRêGUEZ MOURULLO, asimismo, continœa en esta l’nea definitoria, al referirse al conjunto de normas jur’dicas que a determinadas conductas previstas como delitos asocian penas o medidas de seguridad[52]. La formulaci—n de QUINTANO RIPOLLƒS tambiŽn puede incluirse en este grupo: conjunto de normas jur’dicas, establecidas por los —rganos adecuados de la comunidad, que determinan las acciones y omisiones consideradas como delitos o faltas, las personas responsables criminal y civilmente de las mismas y las consecuencias derivadas acordadas mediante un proceso criminal previo[53]. JESCHECK/WEIGEND, por su parte, refieren que el Derecho penal determi[P‡gina 38] na quŽ infracciones del orden social son delitos, y como consecuencia jur’dica del delito se–ala la pena; a prop—sito del delito prevŽ tambiŽn medidas de correcci—n y seguridad, y otras (verbigracia la pŽrdida de la ganancia y el comiso)[54]. MAURACH/ZIPF acogen asimismo un concepto amplio al abordar su definici—n del Derecho penal objetivo (Ius poenale), al considerara que el Derecho penal es aquel conjunto de normas jur’dica que une ciertas y determinadas consecuencias jur’dicas, en su mayor’a reservadas a esta rama del Derecho, a una conducta humana determinada, cual es el delito. La consecuencia jur’dica de mayor trascendencia es la pena; en todos los casos, ella afecta exclusivamente al autor de un delito que ha actuado culpablemente. Adem‡s de la pena, el Derecho dispone de las medidas preventivas, sin car‡cter sancionatorio y condicionadas por la peligrosidad del autor, no por su culpabilidad; si el autor peligroso ha actuado culpablemente, el efecto de las

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medidas es complementario al de la pena; si, al contrario, el autor es incapaz de actuar culpablemente, las medidas reemplazan a la pena[55]. En esta l’nea se posiciona tambiŽn BOCKELMANN al hablar del conjunto de normas jur’dicas que al delito como presupuesto asocian penas y/o medidas de seguridad[56].

En muy similares tŽrminos se pronuncian tambiŽn BAUMANN/WEBER/ MITSCH: conjunto de normas jur’dicas que asocian a un hecho determinado una pena o medida de seguridad[57].

C) Valoraci—n.

Aunque se trata de definiciones inicialmente algo m‡s complejas que las restringidas, tales acotaciones amplias de lo que es el Derecho penal son m‡s ajustadas y exhaustivas que aquellas, y por tanto adecuadas, por cuanto hacen hincapiŽ en todos los elementos que pueden aparecer en la norma penal (delito o falta, pena o medida de seguridad). Siguen adoleciendo tales definiciones, en todo caso, de una cierta insuficiencia, ya que en ellas, por lo general, no se hace referencia al Derecho penal subjetivo, esto es, al Ius puniendi[58], con lo que la acotaci—n persiste incompleta. [P‡gina 39]

4. Definiciones globales. A) Caracterizaci—n.

Las definiciones que pueden calificarse de globales se diferencian de las anteriores en que, no s—lo hacen referencia al Ius poenale (Derecho penal objetivo), sino tambiŽn al Ius puniendi (Derecho penal subjetivo), esto es, al Derecho penal en cuanto facultad que se irroga el Estado, para proteger los bienes jur’dicos y con ello preservar el orden social, de imponer consecuencias jur’dico-penales ante la comisi—n de determinados hechos[59].

B) Enunciado.

MEZGER, en esta l’nea, desarrolla la definici—n de VON LISZT, avanzando hacia la introducci—n del Ius puniendi y de las medidas de seguridad dentro del concepto, se–alando que el Derecho penal es el conjunto de normas jur’dicas que regulan el ejercicio del poder punitivo del Estado, conectando al delito como presupuesto la pena como consecuencia jur’dica. Pero tambiŽn ha de considerarse como Derecho penal el conjunto de aquellas normas jur’dicas que, en conexi—n con el propio Derecho penal,

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asocian al delito como presupuesto otras consecuencias jur’dicas de ’ndole diversa que la pena, sobre todo medidas que tienen por objeto la prevenci—n de los delitos[60]. JIMƒNEZ DE ASòA acoge tambiŽn una definici—n de este tenor: conjunto de normas y disposiciones jur’dicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto del delito como presupuesto de la acci—n estatal, as’ como la responsabilidad del sujeto activo y asociando a la infracci—n de la norma una pena finalista o una medida aseguradora[61]. Para ANTîN ONECA, por su parte, el Derecho penal es el conjunto de preceptos jur’dicos que regulan la imposici—n por el Estado de penas y medidas de seguridad a los autores de los delitos[62]. TambiŽn DEL ROSAL ahonda en esta l’nea de consideraci—n, al destacar que el Derecho penal es aquella parte del Ordenamiento jur’dico positivo que regula el ejercicio del poder punitivo del Estado y anuda, a causa del hecho cometido, penas y otras medidas afines, ante y post-delictuales[63]. [P‡gina 40] Otro ejemplo de definici—n global de Derecho penal lo ofrece, m‡s modernamente, MORILLAS CUEVA, para el cual esta rama del Derecho consiste en el conjunto de normas jur’dicas que regulan el poder punitivo del Estado y que protegen bienes jur’dicos esenciales para la comunidad, a travŽs de la concreci—n como delitos o estados peligrosos de determinadas conductas a las que se les asocian penas o medidas de seguridad como consecuencias jur’dicas[64]. Asimismo, COBO DEL ROSAL/VIVES ANTîN asumen un posicionamiento global definitorio al respecto: conjunto de normas jur’dicopositivas, reguladoras del poder punitivo del Estado, que definen como delitos o estados peligrosos determinados presupuestos a los que asignan ciertas consecuencias jur’dicas denominadas penas o medidas de seguridad[65]. RODRêGUEZ RAMOS, a su vez, se refiere a la parte del Ordenamiento jur’dico pœblico sustantivo, reguladora de la facultad estatal de castigar y prevenir las acciones criminales, que, por estar enmarcadas en ‡mbito de seguridad y justicia, resulta exclusiva y estrictamente determinada por la ley, teniendo un car‡cter puramente personal la responsabilidad espec’fica que de tales infracciones resulta[66].

C) Valoraci—n.

A nuestro modo de ver, las definiciones globales del Derecho penal son acaso las m‡s exactas, ya que ofrecen, desde una perspectiva jur’dica, una visi—n lo m‡s omnicomprensiva posible de esta rama del Derecho, incluyendo as’ una referencia a todos los elementos esenciales caracterizadores de la misma (Derecho penal objetivo

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y subjetivo, presupuestos y consecuencias jur’dicas).

5. Definiciones teleol—gicas. A) Caracterizaci—n.

Las definiciones teleol—gicas son aquellas que, a la hora de conceptuar el Derecho penal, utilizan como criterio rector el de la propia finalidad de esta rama del Derecho[67], que no es otra que la de proteger bienes jur’dicos[68]. [P‡gina 41] En efecto, como ha se–alado çLVAREZ GARCêA[69], la protecci—n de los bienes jur’dicos es la funci—n en la que se justifica el Derecho penal. Se trata esta de una opini—n m‡s que consolidada en la doctrina y en la jurisprudencia, y sobre cuya base se ha construido todo el Derecho penal contempor‡neo[70]. JESCHECK/WEIGEND sintetizan esta f—rmula con fortuna: el Derecho penal tiene la misi—n de proteger bienes jur’dicos[71].

B) Enunciado.

Un punto de vista teleol—gico es el que asume CEREZO MIR a la hora de definir el Derecho penal, observando que este es un sector del Ordenamiento jur’dico al que, segœn la opini—n dominante en la moderna ciencia del Derecho penal, le incumbe la tarea de la protecci—n de los bienes vitales fundamentales del individuo y la comunidad. Estos bienes son elevados por la protecci—n de las normas del Derecho a la categor’a de bienes jur’dicos. El Derecho penal protege los bienes jur’dicos mediante sus normas (mandatos y prohibiciones), prohibiendo las acciones dirigidas a la lesi—n de los bienes jur’dicos o que encierran en s’ el peligro de dicha lesi—n. De este modo, los mandatos del Derecho penal ordenan la realizaci—n de determinadas acciones para evitar las lesiones de los bienes jur’dicos. La funci—n del Derecho penal consiste, por tanto, esencialmente en el fomento del respeto a los bienes jur’dicos[72]. El concepto de STAMPA BRAUN tambiŽn puede encuadrarse aqu’: Ordenamiento jur’dico aut—nomo, perteneciente al Derecho pœblico, que tutela determinados intereses fundamentales del individuo y de la sociedad, mediante la aplicaci—n de una pena o de una medida de seguridad a las conductas que contra ellos atenten (delitos)[73]. SAINZ CANTERO, por su parte, prosigue en esta l’nea: sector del Ordenamiento jur’dico que tutela determinados valores fundamentales de la vida comunitaria, regulando la facultad estatal de exigir a los individuos comportarse de acuerdo con las normas y de aplicar penas y medidas de seguridad a quienes contra aquellos valores

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atenten mediante hechos de una determinada intensidad[74]. [P‡gina 42] De un modo algo m‡s conciso, pero en todo caso en esta l’nea teleol—gica, se pronuncia asimismo LANDROVE DêAZ, destacando que el Derecho penal es el sector del Ordenamiento jur’dico que, en garant’a de las condiciones de existencia y desarrollo de la comunidad, atribuye efectos jur’dicos propios (penas y medidas de seguridad) a determinadas conductas humanas (delitos)[75]. TambiŽn ZAFFARONI adopta similar posicionamiento definitorio, apuntando que Derecho penal (legislaci—n penal) es el conjunto de leyes que traducen normas tutelares de bienes jur’dicos y que precisan el alcance de su tutela, cuya violaci—n se llama delito, y que tiene como consecuencia una coerci—n jur’dica particularmente grave, que procura evitar la comisi—n de nuevos delitos por parte del autor[76].

C) Valoraci—n.

Los posicionamientos teleol—gicos de definici—n del Derecho penal resultan, en principio, adecuados para comprender la misi—n y alcance de esta rama del Derecho[77], poniendo asimismo de manifiesto elementos b‡sicos y fundamentos de esta rama del Derecho, como el concepto de bien jur’dico[78]o el propio Ius puniendi. En su contra, puede decirse que un criterio exclusivamente teleol—gico de definici—n acaso resulte excesivamente general, ya que no penetra en la esencia del Ius poenale ni, por tanto, en el enunciado de la instituciones b‡sicas sobre las que se vertebra la norma penal (delitos y faltas, penas y medidas de seguridad).

6. Definiciones de contenido. A) Caracterizaci—n.

A travŽs de las que podr’amos denominar definiciones de contenido no se conceptœa expresamente lo que es el Derecho penal, pero s’ se hace referencia al contenido normativo que caracteriza a esta rama del Ordenamiento.

B) Enunciado.

Un ejemplo de estos conceptos de contenido es el que propone ROXIN al hablar del Derecho penal en sentido formal. En efecto, para ROXIN el Dere[P‡gina 43] cho penal se compone de la suma de todos los preceptos que regulan los

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presupuestos o consecuencias de una conducta conminada con una pena o con una medida de seguridad y correcci—n[79].

C) Valoraci—n.

Las aludidas definiciones de contenido del Derecho penal cuentan a su favor con la concisi—n y claridad que ofrece la caracterizaci—n del material normativo del que este se nutre. No obstante, estos conceptos pueden resultar insuficientes en orden a la completa comprensi—n de la esencia de esta rama del Derecho, ya que omiten cualquier referencia teleol—gica, subjetiva[80], o de fondo, caracterizadora de la misma.

7. Definiciones sociol—gicas. A) Caracterizaci—n.

Tampoco han faltado definiciones del Derecho penal en las que parece primar la perspectiva sociol—gica de consideraci—n de esta rama del Derecho, b‡sicamente bajo la conocida f—rmula del Derecho penal como instrumento de control social[81].

B) Enunciado.

Una definici—n de corte sociol—gico del Derecho penal es la expuesta por ZUGALDêA ESPINAR, para el cual el Derecho penal constitituye un instrumento de control social a travŽs del cual el Estado intenta encauzar los comportamientos individuales en la vida en sociedad procurando que los componentes del grupo social interioricen sus normas y asuman los modelos de conducta que las mismas encierran (socializaci—n), mediante el procedimiento de conminar con sanciones (penas) ciertos hechos (delitos) intolerables para la convivencia. Para llevar a cabo la indicada funci—n de control social, el Derecho penal se articula, desde el punto de vista jur’dico, como un sistema normativo que describe el delito (como presupuesto) y le asigna una pena (como consecuencia jur’dica). De este modo, como todo sistema normativo, el Derecho penal se compone de normas (prohibiciones y mandatos) que establecen delitos, y de reglas que determinan bajo quŽ condiciones y en quŽ forma y medida la violaci—n de las normas puede llevar aparejada la imposici—n de una pena[82]. [P‡gina 44]

C) Valoraci—n.

A nuestro modo de ver, las definiciones sociol—gicas son v‡lidas en cuanto aproximaci—n al conocimiento de lo que es el Derecho penal y su proyecci—n, pero no

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penetran, dada su acotaci—n metodol—gica, en la esencia normativa del mismo. Resulta por tanto necesario operar -como hace ZUGALDêA ESPINAR-, tras la aproximaci—n sociol—gica, un asentamiento jur’dico desde el que encarar la exacta definici—n de lo que es el Derecho penal.

8. Definiciones mixtas. A) Caracterizaci—n.

Son definiciones mixtas del Derecho penal aquellas en las que se adopta m‡s de un criterio o punto de vista conceptuador.

B) Enunciado.

GARCêA-PABLOS DE MOLINA ofrece una de estas definiciones de car‡cter mixto, que abarca tanto una perspectiva din‡mica y sociol—gica como otra de car‡cter est‡tico y formal. As’, para este autor el Derecho penal puede definirse, desde un enfoque din‡mico y sociol—gico, como uno de los instrumentos del control social formal a travŽs del cual el Estado, mediante un determinado sistema normativo (las leyes penales) castiga con sanciones negativas de particular gravedad (penas y otras consecuencias afines) las conductas desviadas m‡s nocivas para la convivencia (delitos y faltas), asegurando de este modo la necesaria disciplina social y la correcta socializaci—n de los miembros del grupo. Desde un punto de vista est‡tico y formal, puede afirmarse que el Derecho penal es un conjunto de normas jur’dico-pœblicas que definen ciertas conductas como delito y asocian a las mismas penas y medidas de seguridad[83].

C) Valoraci—n.

Se trata, sin duda, de definiciones que tienen el acierto de aportar diversas perspectivas de consideraci—n del Derecho penal, con lo que la comprensi—n de lo que pueda ser el mismo queda poliŽdricamente sistematizada y, por tanto, facilitada.

9. Definiciones abiertas. A) Caracterizaci—n.

Son definiciones abiertas del Derecho penal aquellas que, por su indeter[P‡gina 45] minaci—n, no llegan a concretar del todo las instituciones fundamentales que vertebran a este sector del Ordenamiento.

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B) Enunciado.

PISAPIA, por ejemplo, formula una definici—n abierta del Derecho penal: conjunto de normas jur’dicas que determinan los hechos il’citos a cuya comisi—n el Ordenamiento jur’dico asocia consecuencias jur’dicas[84].

C) Valoraci—n.

A pesar de su concisi—n y claridad sintŽticas, estos conceptos abiertos llegan a resultar insufiencientes, por su indeterminaci—n, en orden a una adecuada explicaci—n de lo que pueda ser el Derecho penal.

10. Nuestro concepto de Derecho penal.

Por nuestra parte, nos adherimos b‡sicamente a las definiciones globales de este sector normativo combin‡ndolas con las teleol—gicas, manteniŽndonos todav’a fieles al concepto que ya propusimos en su d’a, conforme al cual es Derecho penal: "Aquella rama del Ordenamiento legal que, de cara a la tutela de los m‡s relevantes bienes jur’dicos, establece unos par‡metros m’nimos en orden a la convivencia social, prohibiendo las conductas que atentan m‡s gravemente contra tales bienes y estableciendo unas consecuencias jur’dicas, las penas y las medidas de seguridad, respectivamente aplicables a los supuestos en que las personas f’sicas incurran en los comportamientos prohibidos"[85]. Como puede apreciarse, damos entrada en esta definici—n a diversos elementos caracterizadores de esta rama del Derecho, como el bien jur’dico, el principio de intervenci—n m’nima, e incluso el propio principio de culpabilidad[86].

III. El concepto de ciencia del derecho penal. 1. Consideraciones previas.

Definido el Derecho penal, procede ahora encarar la cuesti—n de conceptuar la ciencia que se encarga de tal objeto de estudio y sistematizaci—n, cuesti—n que, como observa PULITANñ[87], tambiŽn se presenta algo compleja y confusa. [P‡gina 46] Para ello, interesa comenzar con algunas reflexiones acerca de lo que sea la propia actividad cient’fica.

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2. Definici—n de ciencia. A) Definiciones gramaticales .

Entre otras acepciones del tŽrmino, el lenguaje comœn ofrece las siguientes definiciones acerca de lo que es ciencia: - "Conocimiento cierto de las cosas por sus principios y causas"[88]. - "Cuerpo de doctrina met—dicamente formado y ordenado, que constituye un ramo particular del saber humano"[89]. - "Saber o erudici—n"[90].

B) Definiciones de contenido.

No han faltado definiciones sobre la ciencia que hacen hincapiŽ en los contenidos de las disciplinas. As’, HERNçNDEZ MARêN ha definido la ciencia en cuanto sistema de enunciados asertivos verdaderos[91].

C) Definiciones operativas.

Las definiciones operativas de ciencia ponen, por su parte, el Žnfasis en la propia labor cient’fica. LARENZ, en tal sentido, define la ciencia a modo de actividad intelectual y planificada dirigida a la adquisici—n de conocimientos[92].

D) Definiciones de caracterizaci—n .

Estos conceptos se centran b‡sicamente en los elementos caracterizadores de todo sistema cient’fico. As’, para LATORRE es ciencia todo tipo de reconocimiento racional y sistem‡tico de un sector de la realidad natural, social o cultural[93].

E) Definiciones teleol—gicas .

Se trata de conceptos acerca de la ciencia basados en la propia finalidad que la misma persigue.

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[P‡gina 47] Desde este punto de vista, TAFT/ENGLAND se–alan que la ciencia persigue la explicaci—n de los fen—menos que constituyen su objeto[94]. El Tribunal Constitucional Federal alem‡n, por su parte[95], considera en esta l’nea que se entiende por ciencia: Todo aquello que, por su contenido y su forma se puede considerar como un serio esfuerzo de investigaci—n de la verdad[96]. De este modo, para el Tribunal Constitucional germano "una obra no pertenecer‡ a la ciencia cuando, no s—lo desde el punto de vista de las exigencias cient’ficas individuales o de escuela, sino desde un punto de vista sistem‡tico, es err—nea. Se dar‡ este caso cuando no se oriente a la bœsqueda de la verdad sino que opiniones y conclusiones preconcebidas le confieran la apariencia de ser cient’fica y demostrable"[97].

F) Posicionamientos escŽpticos.

Algunos autores, por contra, han abandonado la esperanza de hallar un concepto uniforme y caracter’stico de ciencia, ante las enormes diferencias y caracter’sticas propias de cada disciplina. As’, para NINO, ni la observaci—n, ni la generalizaci—n, ni el uso hipotŽtico deductivo de aserciones, ni la mensura, ni la utilizaci—n de instrumentos, ni la construcci—n, ni todos ellos juntos, pueden ser tenidos como esenciales para la ciencia. Y ello por cuanto se pueden encontrar ramas cient’ficas en donde no se usan esos criterios o tienen poca influencia: la astronom’a no hace experimentaci—n, las matem‡ticas no hacen observaci—n, la astronom’a es dudosamente descriptiva, la arqueolog’a raramente recurre a mensuras, muchas taxonom’as no necesitan generalizaciones abstractas, y la biolog’a con gran esfuerzo est‡ comenzando apenas a utilizar la idealizaci—n matem‡tica y la generalizaci—n. Los caracteres mencionados no son ni necesarios ni suficientes, pero pueden estar presentes en mayor o menor grado y contribuir a garantizar lo que reconocemos como cient’fico. Su desaparici—n conjunta remueve de una actividad el car‡cter cient’fico; su presencia en alto grado crea condiciones reconocidas como preeminentemente cient’ficas. Esta l’nea de pensamiento obliga a NINO a abandonar la bœsqueda de una esencia intemporal e inmutable en favor de un sistema de criterios interactuantes[98]. [P‡gina 48]

G) Concepto que se propone.

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Por nuestra parte, entendemos que la ciencia puede definirse as’: Conjunto ordenado que saberes, conocimientos y contenidos que interpreta, sistematiza y explica su objeto de estudio, al tiempo que trata de hallar soluciones —ptimas a los problemas planteados en el seno del mismo.

3. Teor’a negadora de la cientificidad del derecho. A) Caracterizaci—n.

No han faltado autores, en todo caso, que han negado el car‡cter cient’fico a las disciplinas que estudian el Derecho o, lo que es lo mismo, que han venido a poner en solfa la propia existencia de la ciencia del Derecho y, por inclusi—n, tambiŽn la del Derecho penal.

B) Enunciado.

La voz m‡s cŽlebre y que adem‡s puede considerarse punto de partida de tales posicionamientos, es la del Fiscal prusiano VON KIRCHMANN, que formul— su teor’a en la ya famosa conferencia impartida en 1847[99] bajo el t’tulo La jurisprudencia no es ciencia[100]. Los argumentos que maneja VON KIRCHMANN para negar el car‡cter cient’fico a la jurisprudencia (entendido este tŽrmino en su acepci—n de ciencia del Derecho) parten de una idea b‡sica, el car‡cter ef’mero, caduco y cambiante de todo Ordenamiento jur’dico. El autor resume este concepto en una frase desoladora: tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura[101]. As’, lo que el celo y la intuici—n de siglos edificaron no tiene un solo d’a la seguridad de que no se descubra algœn viejo pergamino que destruya su f‡brica de arriba a abajo[102]. En efecto, se–ala VON KIRCHMANN que "cuando el estudio del Derecho tras largos a–os de esfuerzo, ha logrado encontrar el concepto verdadero, la ley de una instituci—n, hace ya tiempo que el objeto se ha transformado. La ciencia llega siempre tarde en relaci—n con la evoluci—n progresiva; no puede nunca alcanzar la actualidad. Se parece al viajero en el desierto: divisa lejos opulentos jardines, ondulantes lagos; camina todo el d’a y a la noche est‡ todav’a alejado de Žl como por la ma–ana. Desde los tiempos de Goethe se han pretendido corregir muchas cosas; y sin embargo, sigue siendo verdadera la [P‡gina 49] burla de su Mefist—feles. El Estado griego s—lo fue comprendido cuando ya hab’a periclitado. La ciencia de las instituciones r’gidas del Derecho romano no fue completa sino cuando el Ius gentium ya las hubo desplazado. El esp’ritu y la excelencia de la

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Constituci—n del imperio germ‡nico no fueron reconocidos hasta que Napole—n hubo borrado sus œltimas huellas. Este es el primer defecto fundamental del que sufre la ciencia jur’dica, y de Žl nacen consecuencias mœltiples que obstaculizan su camino"[103]. De este modo, para el citado autor, la ciencia del Derecho queda siempre abocada al fracaso del estudio de instituciones pretŽritas, con lo que, ante lo ef’mero y mudable de su propio objeto, pierde su propio car‡cter cient’fico: "Cuan mejor ser’a la situaci—n de la ciencia jur’dica si, como las ciencias naturales, pudiese encararse con su objeto directamente. Este lastre de fen—menos pasados absorbe gran cantidad de las mejores fuerzas. El mal es tanto m‡s grave cuanto que las fuentes del Derecho extinguido brotan pobres y flacas"[104]. As’ la cosas, la eficacia de la elucubraci—n jur’dica queda, por lo dem‡s, anulada para VON KIRCHMANN, que no parece tener tampoco en alta estima los esfuerzos doctrinales: "Ese tan ponderado perfeccionamiento del Derecho por los juristas, del que vemos hablan ahora todos los manuales, s—lo se refiere a la filigrana del detalle nimio. Poner los cimientos y levantar enŽrgicamente el edificio nuevo no puden hacerlo los juristas. Pero una vez terminada la obra, cuando las columnas la sustentan ya, entonces acuden como los cuervos, a millares, se meten en todos los rincones y miden los l’mites y dimensiones por pulgadas y l’neas, y pintan y adornan el noble edificio hasta el punto de que ni el pr’ncipe ni el pueblo reconocen ya apenas su propia obra"[105]. Voces m‡s actuales tambiŽn se han alzado para negar el car‡cter cient’fico de la jurisprudencia, como la de HERNçNDEZ MARêN[106]. Este autor, sobre la base filos—fico-metodol—gica de BUNGE[107], califica a la ciencia del Derecho a modo de pseudociencia, al no poder encajarla en ninguno de los dos gŽneros propiamente cient’ficos, esto es, ni en las ciencias factuales[108] ni en las formales o abstractas[109]. TambiŽn BUENO ARòS, en su obra La ciencia del Derecho penal: un mo[P‡gina 50] delo de inseguridad jur’dica, se ha pronunciado œltimamente a favor de tal negaci—n de la cientificidad del Derecho: "La fama sabe c—mo seleccionar a sus elegidos. Por m‡s que la cr’tica posterior haya intentado suavizar tan dura condena, KIRCHMANN ten’a toda la raz—n del mundo"[110]. De este modo, concluye BUENO ARòS que la ciencia del Derecho penal nunca ser‡ tal ciencia, porque siempre estar‡ dominada por el relativismo y el subjetivismo, que conducen al voluntarismo. Pero, como el abolicionismo del Derecho penal no cabe

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tampoco si no es en clave imaginativa, los penalistas mostrar‡n reacciones variadas. Los de temperamento luchador, engrosar‡n la inabarcable bibliograf’a ya existente con nuevos estudios y nuevas Tesis Doctorales sobre los problemas que despuŽs de casi siglo y medio se consideran todav’a no resueltos. Los de temperamento pac’fico, ver‡n que sus lecciones y sus trabajos quedan cubiertos por la p‡tina de un suave escepticismo[111].

C) Valoraci—n.

La aportaci—n de VON KIRCHMANN ha sufrido, en todo caso, merecidas cr’ticas por parte de los juristas. As’, HERNçNDEZ GIL se refiere a ella a modo de trivializaci—n seudopol’tica de un problema no captado[112]. En efecto, para HERNçNDEZ GIL, aunque las leyes o reglas en concreto sean totalmente variables, y aunque haya variaci—n del Derecho mismo, con la sola variaci—n del objeto, ni est‡ dicho todo lo que cabe decir sobre el mismo, ni se puede descartar el car‡cter cient’fico del tratamiento del Derecho ni, en general, la condici—n de ciencia en cualquier ‡mbito del saber. La movilidad del objeto no hace anticient’fico o acient’fico el conocimiento. La afirmaci—n contraria es, segœn apunta este autor, tan absurda como si en la f’sica la conversi—n de la materia en energ’a pudiera comprometer su rango cient’fico. En todos los dominios del saber el estatismo de las cosas, segœn la vieja concepci—n natural’stica, ha ido siendo reemplazado por el dinamismo de las funciones y de las relaciones. La ciencia jur’dica podr’a dejar de serlo si no estuviera en condiciones de explicar la movilidad de su objeto y de acoplarse a ella; pero entonces el no ser ciencia no proceder’a de la variaci—n, sino de otro tipo de inaptitudes o de condicionamientos. Si la ciencia jur’dica tuviera que pagar como precio de su cientificidad la invariaci—n de su objeto, indiscutiblemente no ser’a ciencia; mas no lo ser’a tampoco ninguna otra actividad cognoscitiva[113]. [P‡gina 51] Y es que la tesis de VON KIRCHMANN viene a carecer, en efecto, de realismo. Negar a la jurisprudencia su car‡cter cient’fico por la caducidad de su objeto es tanto como negarle el car‡cter cient’fico tambiŽn a otras disciplinas, como la historia. Dicho autor devora, de un plumazo, la validez de pr‡cticamente todas las ciencias sociales, lo cual resulta inaceptable. Adem‡s, la percepci—n de la caducidad del Derecho tampoco es real en VON KIRCHMANN. El Derecho cambia, esto es, evoluciona, pero cualquier estudio de una instituci—n de Derecho vigente sigue siendo actual en tanto no se produzca un cambio legislativo que afecte directa y sustancialmente a la misma, el cual puede tardar a–os, o incluso dŽcadas, en producirse. Asimismo, la consideraci—n del Fiscal prusiano de que tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura resulta absolutamente exagerada, ya que algunas cosas cambian en todo sistema jur’dico, pero muchas otras perduran,

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y el conocimiento de las mismas y de sus deficiencias es, precisamente, lo que hace evolucionar al Derecho. Tampoco parece ajustada a la realidad la visi—n de VON KIRCHMANN acerca de la labor doctrinal, que lejos de enrevesar y enrarecer el sistema jur’dico, persigue precisamente lo contrario, esto es, interpretarlo, explicarlo, sistematizarlo, aclararlo y mejorarlo. En efecto, como ha destacado LATORRE, cuando se habla del progreso de la ciencia jur’dica, habr’a que pensar especialmente en la forma en que gracias al desarrollo de esos mŽtodos de an‡lisis, el jurista es capaz de enfrentarse con nuevos problemas y realidades partiendo de un Derecho que inevitablemente va quedando rezagado frente a la evoluci—n social. Es decir, hay que tener presente que la ciencia jur’dica ayuda, con su labor cr’tica y su pensamiento constructivo, a hacer evolucionar el Derecho, ajust‡ndolo a las nuevas circunstancias sociales. Una ciencia jur’dica no progresiva ser‡ precisamente la que no haga esto, la que permanezca sujeta servilmente al Derecho vigente y sorda ante las nuevas exigencias que se manifiestan en la comunidad en que desenvuelve su actividad[114]. La ciencia jur’dica, por tanto, y la ciencia jur’dico-penal en particular, entendemos que son plenamente cient’ficas, precisamente por ajustarse al propio concepto de lo que es ciencia, por m‡s que puedan presentar caracteres particulares y diferenciadores frente a otras disciplinas. Este œltimo punto, el de sus propias caracter’sticas diferenciadoras y particulares frente a otros sectores cient’ficos, es el que anula asimismo la tesis negadora de HERNçNDEZ MARêN. La circunstancia de que la ciencia del Derecho sea distinta o diversa de otras ramas del conocimiento no niega su car‡cter cient’fico; m‡s bien lo afirma, pues asienta su propia identidad y esencia. [P‡gina 52] Este punto de vista, favorable a la cientificidad de la jurisprudencia, ha sido gr‡ficamente defendido por ZAFFARONI al destacar que, frente a un conjunto de disposiciones legales, el jurista se encuentra en la misma situaci—n que el f’sico: debe tomar los datos, analizarlos (dogmas), establecer las similitudes y diferencias y reducir lo que opera igual bajo una apariencia preanal’tica de diversidad. Luego debe elaborar una teor’a (construcci—n) en que cada uno de ellos encuentre su ubicaci—n y explicaci—n. Por œltimo debe plantearse hip—tesis a efectos de verificar si esta teor’a funciona de acuerdo a la totalidad, si hay elementos que no hallan explicaci—n adecuada, o sea, si alguna parte del todo la contradice (en otras palabras: la teor’a construcci—n- no puede estar en contradicci—n con los textos legales), este es el proceso de verificaci—n. Por supuesto que la construcci—n no puede estar tampoco en contradicci—n consigo misma (requiere ser l—gicamente completa). En s’ntesis, para ZAFFARONI, el jurista debe elaborar un sistema no contradictorio de proposiciones, cuyo valor de verdad sea verdadero[115].

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4. Definici—n de ciencia del Derecho penal.

En nuestra opini—n y conforme a las precedentes consideraciones, puede definirse la ciencia del Derecho penal en cuanto: Conjunto ordenado que saberes, conocimientos y contenidos que estudia, analiza, interpreta, sistematiza, aclara, explica y trata de hallar soluciones —ptimas a los problemas planteados en el seno de aquella rama del Ordenamiento legal que, de cara a la tutela de los m‡s relevantes bienes jur’dicos, establece unos par‡metros m’nimos en orden a la convivencia social, prohibiendo las conductas que atentan m‡s gravemente contra tales bienes y estableciendo unas consecuencias jur’dicas, las penas y las medidas de seguridad, respectivamente aplicables a los supuestos en que las personas f’sicas incurran en los comportamientos prohibidos.

IV. Caracteres de la ciencia del derecho penal. 1. Concepto caracterizador de la ciencia del Derecho penal.

TambiŽn es constatable la elaboraci—n, por parte de los autores, de conceptos caracterizadores de la ciencia del Derecho penal, conceptos que hacen hincapiŽ en las particularidades que marcan la identidad y fijan la naturaleza de esta ciencia. As’, para MORILLAS CUEVA, se trata de una ciencia cultural, emp’rico-so[P‡gina 53] cial, valorativa y normativa, que supone un saber pr‡ctico que tiene por objeto de estudio el conocimiento del Derecho penal positivo[116]. A nuestro entender, y siguiendo esta l’nea acotadora, la ciencia del Derecho penal puede caracterizarse en cuanto ciencia del esp’ritu, social, cultural, jur’dica, normativa, valorativa, hermenŽutica, metodol—gica y cr’tica.

2. La ciencia del Derecho penal como ciencia del esp’ritu.

Por m‡s que la cl‡sica distinci—n entre ciencias de la naturaleza y ciencias del esp’ritu se halla en entredicho desde hace ya varias dŽcadas por algunos sectores de la filosof’a de la ciencia -con autores tan autorizados como HABERMAS[117]-, lo cierto es que parece seguir siendo muy œtil esta arraigada diferenciaci—n. Conforme a la misma, son ciencias naturales aquellas que se ocupan de hechos propios de la realidad emp’rica, mientras que son ciencias espirituales las que tienen por objeto el an‡lisis de la vida humana desde la propia comprensi—n del mundo interior de la persona[118].

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As’, la ciencia del Derecho penal se encuadra dentro de estas œltimas, por ser su objeto de estudio, en œltimo tŽrmino, el actuar humano, al que somete, como observa ESER[119], a un criterio valorativo de juicio[120].

3. Car‡cter social.

El Derecho es, ante todo, un proyecto social, esto es, un programa para la coexistencia pac’fica de los seres humanos. Y el Derecho penal forma par[P‡gina 54] te, en cuanto sector particular del mismo, de dicho programa social[121]. De ah’, como ya ha quedado apuntada, la tan reiterada f—rmula del Derecho penal en cuanto instrumento de control social[122]. El car‡cter social de la vida humana, de la convivencia en suma, impregna por tanto de lleno al Derecho, en cuanto mecanismo regulador de la misma: el Derecho se ocupa de las relaciones entre los hombres. La consecuencia de ello en el plano metodol—gico y cient’fico ha sido expuesta, entre otros, por ELêAS DêAZ: la ciencia del Derecho es as’, efectivamente, una ciencia social[123]. Con ello, y descendiendo al plano de nuestra particular disciplina, la ciencia del Derecho penal debe ser tambiŽn calificada en cuanto ciencia social. Es por ello por lo que G†NTHER HEINE refiere que la noble misi—n de la ciencia del Derecho penal consiste, por un lado, en asegurar al individuo frente al manejo estatal ilimitado en tiempos de crisis; y, por otro, en poder ofrecer opciones de soluci—n a los problemas que sean correctas sistem‡ticamente[124].

4. Car‡cter cultural.

La cultura puede definirse como el conjunto de modos de vida y costumbres de los hombres[125]. El Derecho, por tanto, es una obra cultural, producto de las concepciones, reglas, valores y particulares modus vivendi de cada sociedad y Žpoca, que se plasman normativamente. La ciencia del Derecho penal se erige as’ tambiŽn, al igual que su propio objeto, en cuanto ciencia cultural[126].

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5. Car‡cter jur’dico.

Si la ciencia del Derecho penal, como hemos visto, tiene por objeto el Derecho penal, parece claro que se trata de una ciencia netamente jur’dica. Por m‡s que no hayan faltado corrientes a lo largo de la evoluci—n de las ciencias penales, como el positivismo naturalista[127] o la nueva Defensa social[128], que han cuestionado tal realidad, lo cierto es que no se puede negar lo [P‡gina 55] innegable: se quiera o no se quiera aceptar, toda ciencia del Derecho es, por esencia y antomosia, una ciencia jur’dica.

6. Car‡cter normativo.

Si bien es cierto que toda ciencia del Derecho es una ciencia jur’dica, no todas las ciencias jur’dicas son, sin embargo, normativas. En efecto, disciplinas tales como la filosof’a del Derecho o la sociolog’a jur’dica no gozan, stricto sensu, de dicho car‡cter normativo, por cuanto su objeto de estudio no son normas concretas y espec’ficas del Derecho positivo vigente. La ciencia del Derecho penal, sin embargo, centra su trabajo en el an‡lisis, sistematizaci—n y optimizaci—n de normas concretas y espec’ficas del Derecho positivo vigente, por m‡s que para realizar tal tarea se apoye en otras disciplinas o pautas metodol—gicas diversas. En efecto, como advierte POLAINO NAVARRETE, el Derecho positivo (conjunto de normas penales) es el objeto de conocimiento primario de la ciencia del Derecho penal[129]. Con ello, la ciencia penal se reviste, asimismo, de un claro y neto enfoque normativo[130].

7. Car‡cter valorativo.

Como ha destacado tambiŽn POLAINO NAVARRETE, la ciencia penal es eminentemente valorativa[131]. Este car‡cter valorativo de la ciencia penal le viene ya de su propio objeto de estudio, el Derecho penal. En efecto, todo Derecho es valorativo, y lo es adem‡s en todo momento. Tanto en la elaboraci—n de la norma por parte del legislador, como en su interpretaci—n por parte

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de los destinatirios de la misma, como en su aplicaci—n a cargo de los Tribunales de Justicia, el proceso jur’dico reviste siempre una esencial carga de ponderaci—n a la hora de adoptar soluciones v‡lidas y justas. Y es que la propia Justicia, a fin de cuentas, no es sino valoraci—n.

8. Car‡cter hermenŽutico.

La hermenŽutica es el arte de interpretar textos[132]. [P‡gina 56] La ciencia del Derecho penal, por tanto, presenta un claro y marcado car‡cter hermenŽutico, por cuanto su objeto de estudio, el Derecho punitivo, se presenta como un conjunto de textos, articulados en un determinado lenguaje[133], a los que hay que someter a an‡lisis, interpretaci—n, sistematizaci—n y cr’tica. Este indudable car‡cter hermenŽutico de la ciencia penal ha sido subrayado, entre otros, por autores como ANTOLISEI[134], PATROCELLI[135] O BACIGALU-PO ZAPATER[136].

9. Car‡cter metodol—gico.

Toda ciencia que se precie de serlo es, en esencia, metodol—gica, esto es, sistem‡tica, de manera que puede decirse, con HASSEMER, que la ciencia penal es s—lo aquello que se orienta a la verdad, que se argumenta de forma sistem‡tica y m‡s all‡ del caso concreto[137]. No est‡ de m‡s, por ello, hacer expresa menci—n de este car‡cter metodol—gico en el caso de la ciencia penal[138]. Las pautas metodol—gicas inherentes al Derecho penal pueden sintetizarse, con RODRêGUEZ DEVESA, en torno a los siguientes momentos: a) La creaci—n de la norma penal. b) El conocimiento del Derecho penal vigente. c) La aplicaci—n de la norma al caso concreto. d) La ense–anza del Derecho penal[139]. La ciencia penal debe proyectar su estudio y ejercicio sobre estos cuatro momentos fundamentales vertebradores de la vida del Derecho penal.

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10. Car‡cter cr’tico.

Puesto que el Derecho es un proyecto que aspira al ideal de Justicia, toda ciencia del Derecho ha de ser, como ya manifestara NUVOLONE[140], cr’tica. En efecto, la ciencia del Derecho penal no s—lo se encarga del estudio, an‡lisis y sistematizaci—n del Derecho positivo vigente, sino que, adem‡s, trata de mejorarlo, optimizarlo desde el punto de vista de la justicia y la eficacia. Y tal aspiraci—n s—lo puede alcanzarse con la aplicaci—n de un mŽtodo cr’tico: se trata de buscar las deficiencias y lagunas legales donde las haya y de aportar soluciones; de ofrecer propuestas razonadas y tŽcnicamente fundadas de mejora al legislador, a los operadores jur’dicos y a los Jueces y Tribunales. La ciencia penal, en œltima instancia, trata pues tambiŽn de perfeccionar su propio objeto: el Derecho penal[141]. S—lo as’ puede conseguirse el encomiable ideal en su d’a propuesto ya por VON LISZT: la mejora del ser humano, del individuo y de la sociedad[142].

V. La(-s) ciencia(-s) penal(-es). 1. Consideraciones previas.

Hasta ahora, hemos venido refiriŽndonos a la ciencia penal en sentido singular, como si de una œnica disciplina homogŽnea se tratase. Esto nos ha permitido ofrecer un concepto general de la misma, as’ como una caracterizaci—n de su naturaleza e identidad cient’fica. Sin embargo, si se opera un acercamiento m‡s detenido a la ciencia penal y se la somete a una visi—n m‡s detallada, se advierte, ya a primera vista, una pluralidad de contenidos metodol—gicos que, a su vez, dan vida a disciplinas particulares[143]. Esta pluralidad de disciplinas que a su vez se incardinan en el seno de la ciencia del Derecho penal hace que pueda hablarse, con total propiedad, de ciencias penales[144], o incluso, como hacen JIMƒNEZ DE ASòA[145] y CEREZO MIR[146] [P‡gina 58] atendiendo a la multiplicidad de disciplinas en juego, de Enciclopedia de las ciencias penales.

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ÀCu‡les son estas ciencias penales que integran la materia comœn de la ciencia penal en su conjunto? Para ANTîN ONECA, las ciencias penales se dividen a su vez en normativas y causales. Las primeras estudian el delito y la pena en cuanto instituciones jur’dicas, y son concretamente la Dogm‡tica y la Pol’tica criminal. Las segundas, por contra, se ocupan del tema penal en cuanto fen—meno antropol—gico y social, y vienen a englobarse en la Criminolog’a[147]. En nuestra opini—n, y participando de similar l’nea metodol—gica, la ciencia del Derecho penal se divide a su vez en tres vertientes disciplinares[148]: a) La Dogm‡tica. b) La Pol’tica criminal. c) La Criminolog’a.

2. La Dogm‡tica. A) Concepto.

No pocos dogm‡ticos se han encargado de definir lo que sea la Dogm‡tica del Derecho. As’, CHRISTIAN STARCK ha definido la Dogm‡tica jur’dica en cuanto conjunto integrado de proposiciones y reglas jur’dicas, que se desarrollan tanto intra legem como extra legem y que reclaman un reconocimiento y seguimiento generales[149]. OTTMAR BALLWEG, por su parte, define la Dogm‡tica del Derecho en cuanto conjunto de estructuras de opini—n incontrovertidas que sirven para adoptar decisiones en el ‡mbito de la valoraci—n jur’dica[150]. Para MANFRED MAIWALD, la Dogm‡tica jur’dica es aquella actividad ordenadora, vinculada a la aplicaci—n, que se esfuerza en hacer las normas del Derecho vigente m‡s claras, m‡s comprensibles y m‡s manejables[151]. MAXIMILIAN HERBERGER se refiere a la Dogm‡tica en cuanto actividad de los Jueces y de la doctrina, siempre y cuando operen aceptando un conjunto de conceptos jur’dicos, instituciones, principios y reglas como orientaci—n, que como parte integrante del Ordenamiento jur’dico-positivo recla[P‡gina 59] man un reconocimiento y seguimiento generales con independencia de su fijaci—n legal[152]. Entiende, a su vez, JAN HARENBURG que la Dogm‡tica es la ciencia del Derecho vigente en el ‡mbito de un determinado Ordenamiento jur’dico, que tiene como fin Versi—n generada por el usuario 21 de Oct 04:44

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conocer el Derecho vigente y crear y revisar las proposiciones que corroboran el mismo[153]. BJ…RN BURKHARDT viene, por lo dem‡s, a dar cuenta de cuatro significaciones diversas que engloba la terminolog’a Dogm‡tica jur’dica: a) En cuanto disciplina cient’fica. b) En cuanto mŽtodo. c) En cuanto actividad productora de reglas. d) En cuanto producto de la anterior actividad, esto es, en cuanto sistema de proposiciones[154]. Ya en espec’fica referencia a la Dogm‡tica penal, CLAUS ROXIN la ha definido como disciplina que se encarga de la interpretaci—n, sistematizaci—n y desarrollo de las prescripciones legales y de las opiniones doctrinales en el ‡mbito del Derecho penal[155]. De un modo m‡s conciso, EBERHARD SCHMIDHÄUSER habla de la Dogm‡tica jur’dicopenal en cuanto sistema de proposiciones acadŽmicas que son el resultado de los esfuerzos cient’ficos[156]. TambiŽn sintŽtica resulta la f—rmula adoptada por FRITZ LOOS para conceptuar el sector cient’fico de referencia: quintaesencia de las propuestas de soluci—n de la ciencia jur’dico-penal para la aplicaci—n del Derecho vigente[157]. GEORGE P. FLETCHER, a su vez, define a la Dogm‡tica jur’dico-penal a modo de investigaci—n filos—fica sobre la estructura y el alcance de la imputaci—n de un hecho inmoral o lesivo socialmente[158]. Por nuestra parte, la Dogm‡tica penal puede definirse en cuanto: Sector cient’fico que estudia, analiza, interpreta y sistematiza las institu[P‡gina 60] ciones del Derecho penal positivo vigente desde una vertiente metodol—gica puramente tŽcnico-jur’dica[159].

B) Objeto.

Como ha destacado POLAINO NAVARRETE, es objeto de la Dogm‡tica penal la exŽgesis, el an‡lisis, la s’ntesis, la sistematizaci—n, la interpretaci—n y la cr’tica de la normativa jur’dico-penal[160].

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Asimismo, ha se–alado el citado autor que la Dogm‡tica penal tiene como fin el conocimiento (cr’tico) del Ordenamiento jur’dico-penal, en orden a la construcci—n de la teor’a jur’dica por la doctrina penalista. O sea, el objeto de la Dogm‡tica es, esencialmente, el Derecho positivo[161]. El Derecho penal positivo es, por tanto, el objeto de estudio y an‡lisis de la ciencia Dogm‡tica jur’dico-penal. Un meritorio esfuerzo de profundizaci—n en esta dimensi—n funcional de la Dogm‡tica es el operado por BURKHARDT, que a tal efecto viene a pormenorizar las siguientes prestaciones particulares a cargo de dicha ciencia: a) Funci—n constitutiva, que se plasma en la elaboraci—n de proposiciones. b) Funci—n democr‡tica, conforme a la cual se posibilita una aplicaci—n transparente e igualitaria del Derecho penal. c) Funci—n de control de la aplicaci—n de dicho estatuto jur’dico. d) Funci—n de descarga, de manera que la existencia de un conjunto de reglas y criterios de aplicaci—n comunes facilita la resoluci—n de las cuestiones y casos particulares. e) Funci—n tŽcnica y did‡ctica, mediante la cual se garantiza una adecuada informaci—n, formaci—n, ense–anza y actualizaci—n jur’dica. f) Funci—n de asesoramiento y mejora para el trabajo del legislador. g) Funci—n de adaptaci—n de los preceptos jur’dicos vigentes a la siempre cambiante y evolutiva realidad social[162].

C) Metodolog’a.

Los or’genes del mŽtodo dogm‡tico se remontan a la ciencia jur’dica general[163], y concretamente a la exposici—n de RUDOLF VON JHERING[164]. [P‡gina 61] Las pautas metodol—gicas propias de la Dogm‡tica jur’dico-penal quedaron, a su vez, magistralmente plasmadas por ROCCO[165] al formular su mŽtodo tŽcnicojur’dico[166], y luego fueron reformuladas por ANTOLISEI en las tres siguientes, de sucesiva puesta en pr‡ctica: a) La interpretaci—n de las normas. b) A partir de dicha interpretaci—n, la construcci—n cient’fica de las instituciones.

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c) Finalmente, y sobre la base de las instituciones elaboradas, la edificaci—n de los sistemas[167]. Otra formulaci—n del mŽtodo dogm‡tico, en el seno de nuestras fronteras, es la debida a LUZîN PE„A, para el cual dicho mŽtodo se articula en las siguientes etapas: a) Interpretaci—n y analog’a. b) Elaboraci—n de categor’as o conceptos generales. c) Sistematizaci—n. d) Subsunci—n de hechos y concreci—n de la ley[168]. Al amparo de esta metodolog’a, se erige, a modo de colof—n, la valoraci—n cr’tica del Derecho positivo vigente objeto de estudio, interpretaci—n y sistematizaci—n. Estas l’neas metodol—gicas inherentes a la Dogm‡tica tambiŽn han sido expuestas por POLAINO NAVARRETE: "En primer lugar, la Dogm‡tica es un haz de conceptos (conocimientos) doctrinalmente propuestos o inferidos, o sea, es el resultado de una elaboraci—n conceptual sistem‡tica realizada por los juristas, que tiene como objeto de conocimiento el Derecho positivo (las normas jur’dicas), y que se obtiene mediante el empleo de procedimientos l—gico-abstractos. Esta elaboraci—n s—lo es posible con una actitud cr’tica por parte de los juristas: la cr’tica es, pues, concepto esencial de la tarea dogm‡tica. En segundo tŽrmino, la Dogm‡tica se configura como un mŽtodo cient’fico de investigaci—n propio del jurista en el ‡rea de conocimiento jur’dico-penal, en orden a la configuraci—n de un sistema penal"[169]. [P‡gina 62] La metodolog’a dogm‡tica es, pues, b‡sicamente hermenŽutica, sistem‡tica y cr’tica, de interpretaci—n del Ordenamiento penal positivo y construcci—n conceptual de un sistema a partir de dicho objeto, siempre desde bases de pensamiento cr’ticas.

D) Caracterizaci—n.

De la propia definici—n, objeto y metodolog’a de la Dogm‡tica jur’dico- penal se infiere el car‡cter abierto, evolutivo, flexible, y en suma, relativo, de dicha ciencia[170]. TORêO LîPEZ han sintetizado esta caracterizaci—n de la Dogm‡tica en un rasgo: inexactitud. As’, para el citado autor, la Dogm‡tica no es una ciencia en cuanto

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reflexi—n exacta, sino constitutivamente inexacta, imprecisa, flexible y abierta, referida a fines y a valores. Esto explica los cambios sincr—nicos y diacr—nicos del pensamiento jur’dico[171].

E) Teleolog’a.

Desde el punto de vista de la ciencia jur’dica en general, el horizonte de objetivos de la Dogm‡tica ha sido concretado por SAVIGNY en el sentido de que el fin œltimo de la actividad dogm‡tica es el desarrollo de reglas jur’dicas mediante determinados mŽtodos, es decir, de aquellas proposiciones con las cuales la ley debe ser completada para que pueda cumplirse una condici—n imprescindible del principio de igualdad[172]. Ya en el concreto marco de la ciencia punitiva, ha se–alado GIMBERNAT ORDEIG en su cl‡sico trabajo ÀTiene un futuro la Dogm‡tica jur’dico-penal? que dicha parcela nos debe ense–ar lo que es debido en base al Derecho[173], debe averiguar quŽ es lo que dice el Derecho. La Dogm‡tica jur’dico-penal, pues, averigua el contenido del Derecho penal, cu‡les son los presupuestos que han de darse para que entre en juego un tipo penal, quŽ es lo que distingue un tipo de otro, d—nde acaba el comportamiento impune y d—nde empieza el punible. Hace posible, por consiguiente, al se–alar l’mites y definir conceptos, una aplicaci—n segura y calculable del Derecho penal, hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisaci—n[174]. TambiŽn ZAFFARONI se hace eco de los fines de la Dogm‡tica, que sinte[P‡gina 63] tiza en uno fundamental: hacer segura para el individuo la aplicaci—n del Derecho penal[175]. La seguridad jur’dica se alza as’ para este autor como cometido esencial de la labor dogm‡tica, la cual debe en consecuencia proporcionar un sistema de proposiciones, ideas o criterios jur’dicos conforme al cual puedan resolverse de manera l—gica, y no arbitraria, los conflictos planteados[176]. La Dogm‡tica, pues, debe desarrollar un sistema homogŽneo y de general validez en orden a la interpretaci—n y aplicaci—n del Derecho penal vigente.

3. La Pol’tica criminal. A) Or’genes.

La consideraci—n cient’fica de la Pol’tica criminal arranca su andadura a finales del

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siglo XVIII de manos de penalistas alemanes como KLEINSCHROD o FEUERBACH[177], aunque su definitiva identidad queda fijada un siglo m‡s tarde con VON LISZT y su cŽlebre Programa de Marburgo[178].

B) Concepto.

Para VON HIPPEL, la Pol’tica Criminal es la contemplaci—n de la eficacia del Derecho penal bajo el prisma o punto de vista de la finalidad[179]. Una definici—n a la inversa la encontramos en ROXIN: el Derecho penal es m‡s bien la forma en la que las finalidades pol’tico-criminales se transforman en m—dulos de vigencia jur’dica[180]. Tal disciplina, en todo caso, puede definirse en nuestra opini—n como: Ciencia de la que se deriva el arte de explorar, buscar y hallar soluciones legales que vengan a mejorar la eficacia y justicia del Ordenamiento penal propio de cada sociedad y momento hist—rico[181].

C) Naturaleza.

La naturaleza de la ciencia pol’tico-criminal es, por tanto, una cuesti—n debatida en el seno de la doctrina, como han puesto de manifiesto autores co[P‡gina 64] mo BRICOLA[182], MARINUCCI[183] o PULITANñ[184]. As’, distingue BAIGUN las siguientes posiciones al respecto: a) Consideraci—n de la Pol’tica criminal en cuanto ciencia aut—noma y diferenciada de la ciencia penal. b) Consideraci—n de la Pol’tica criminal en cuanto disciplina que forma parte de la ciencia del Derecho penal. c) Estimaci—n de la Pol’tica criminal a modo de un conjunto de varias disciplinas cient’ficas. d) Concepci—n de la Pol’tica criminal en cuanto ciencia social que, sin ser jur’dica, pretende el perfeccionamiento del Derecho penal. e) Estimaci—n de la Pol’tica criminal a modo de pol’tica general del Estado en materia de delincuencia[185]. De esta forma, para algunos autores, como BRICOLA[186], ZAFFARONI[187]o LîPEZ Versi—n generada por el usuario 21 de Oct 04:44

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BETTANCOURT[188], la Pol’tica criminal no formar’a parte de las ciencias penales, sino de las pol’ticas. Otros, por contra, como BACIGALUPO ZAPATER, la sitœan entre las ciencias sociol—gicas[189]. La posici—n dominante, en todo caso, incluye a la Pol’tica criminal de lleno en la ciencia penal y, con ello, considera que se trata de una disciplina jur’dica. As’, POLAINO NAVARRETE, verbigracia, se–ala que un aspecto esencial de la ciencia del Derecho penal es, precisamente, la Pol’tica criminal[190].

D) Objeto.

El objeto de la Pol’tica criminal es, por tanto, la mejora y optimizaci—n del Derecho penal positivo vigente, en orden a la consecuci—n de f—rmulas legislativas m‡s justas y eficaces en esta rama del Derecho[191]. De ah’ que algœn autor, como DONINI, ante la importancia, dificultad y [P‡gina 65] vertiginosa altura de dicho objeto, haya calificado la relaci—n entre Pol’tica criminal y Derecho penal como tormentosa y neur—tica[192].

E) Metodolog’a.

Para MANTOVANI, penal’stico[193].

la

Pol’tica

criminal

constituye

el

centro

del

pensamiento

Considerando tambiŽn a la Pol’tica criminal como el verdadero banco de pruebas del Derecho penal, POLAINO NAVARRETE concreta el mŽtodo pol’tico- criminal en cuanto el estudio sistem‡tico de las condiciones reales del sistema social, que hacen posible el logro de una efectiva tutela de los valores jur’dicos de cuya protecci—n ha de ocuparse el Derecho penal. De ah’ que a la Pol’tica criminal competa el examen cr’tico de la realidad y la priorizaci—n de los recursos disponibles en la organizaci—n social[194]. La metodolog’a pol’tico-criminal se erige pues, como ponen de manifiesto CASTALDO[195]y MOCCIA[196] entre otros, fundamentalmente valorativa y cr’tica, a la vez que creativa, en la bœsqueda de soluciones que perfeccionen el sistema penal vigente y eliminen sus deficiencias y lagunas. LUZîN PE„A distingue, en el mŽtodo pol’tico-criminal, tres etapas de trabajo: a) Fase de orientaci—n de la creaci—n legislativa: en esta fase, la Pol’tica criminal interviene guiando al legislador en el proceso de elaboraci—n normativa.

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b) Fase de orientaci—n de la labor dogm‡tica: establecida la ley penal, la Pol’tica criminal impregna el proceso de trabajo dogm‡tico, orientando las tendencias interpretativas y las categor’as sistem‡ticas. c) Fase de cr’tica del Derecho vigente y de propuestas de lege ferenda: en esta fase, que enlaza con la primera, la Pol’tica criminal actœa a la vista de los resultados de la labor dogm‡tica, criticando el Derecho positivo y formulando propuestas de reforma[197]. [P‡gina 66]

F) Teleolog’a.

SILVA SçNCHEZ, entre otros, ha destacado que la Pol’tica criminal es la referencia del sistema dogm‡tico[198]. De este modo, la Pol’tica criminal asume la misi—n de inspirar, orientar y dirigir, en pos de los ideales de Justicia y Eficacia, a todo el sistema del Derecho penal. ANTOLISEI, a su vez, ha perfilado aœn m‡s esos fines, apuntando que la Pol’tica criminal se propone la tarea de hallar los medios m‡s id—neos y oportunos, a fin de que el doloroso fen—meno de la delincuencia pueda ser eficazmente combatido, esto es, que pueda ser, si no eliminado (lo que no parece posible), al menos contenido en sus m‡s estrictos l’mites[199].

4. La Criminolog’a. A) Concepto.

a) Planteamiento Los conceptos de Criminolog’a han sido diversos a lo largo del devenir de esta relativamente joven disciplina cient’fica. b) Definiciones gramaticales SEELING parte a efectos conceptuadores de la propia etimolog’a del tŽrmino, considerando a la Criminolog’a en cuanto ciencia del delito[200]. Partiendo de dicha base, estima que la Criminolog’a es la ciencia que estudia los elementos reales del delito, entendiendo por tales el comportamiento psicof’sico de un hombre y sus efectos en el mundo exterior[201]. Para SIEGEL, la Criminolog’a es una aproximaci—n cient’fica al estudio comportamiento criminal y de la subsiguiente reacci—n social al mismo[202].

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del

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c) Definiciones fenomenol—gicas Una cierta ampliaci—n del precitado concepto etimol—gico, partiendo hacia derroteros fenomenol—gicos, la hallamos en SUTHERNLAND/CRESSEY: cuerpo de conocimientos sobre el delito como fen—meno social[203]. El concepto de SERRANO MAêLLO tambiŽn es encuadrable en esta l’nea [P‡gina 67] definitoria: Criminolog’a es la ciencia que se ocupa del delito y del delincuente como fen—meno individual y social[204]. d) Definiciones teleol—gicas STEFANI/LEVASSEUR hablan, por su parte, de la ciencia que estudia la delincuencia para investigar sus causas, su gŽnesis, su proceso y sus consecuencias[205]. TambiŽn en una direcci—n teleol—gica, LîPEZ REY se refiere a la Criminolog’a en cuanto ciencia que se ocupa de determinar las causas o factores del delito a fines de prevenci—n y tratamiento del delincuente[206]. MERGEN, a su vez, apunta que la Criminolog’a es una ciencia f‡ctica; su misi—n es el an‡lisis emp’rico, natural y social de la criminalidad, del delincuente y de la v’ctima; su meta, la prevenci—n y lucha contra el crimen[207]. e) Definiciones caracterizadoras G…PPINGER define esta disciplina del siguiente tenor: ciencia emp’rica e interdisciplinar que se ocupa de las circunstancias de la esfera humana y social relacionadas con el surgimiento, la comisi—n y la evitaci—n del crimen, as’ como del tratamiento de los violadores de la ley[208]. En esta l’nea caracterizadora, QUIROZ CUARON/RODRêGUEZ MANZANERA se refieren a la Criminolog’a en cuanto ciencia sintŽtica, causal, explicativa, natural y cultural de las conductas antisociales[209]. f) Definiciones de contenido Para KAISER, la Criminolog’a es el conjunto ordenado de la ciencia experimental acerca del crimen, del infractor de las normas jur’dicas, del comportamiento socialmente negativo y del control de dicho comportamiento[210]. g) Definiciones globales GARCêA-PABLOS DE MOLINA define a su vez la Criminolog’a en los siguientes tŽrminos: ciencia emp’rica e interdisciplinaria, que se ocupa del estudio del crimen, de la

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persona del infractor, la v’ctima y el control social del [P‡gina 68] comportamiento delictivo, y trata de suministrar una informaci—n v‡lida, contrastada, sobre la gŽnesis, din‡mica y variables principales del crimen -contemplando este como problema individual y como problema social-, as’ como sobre los programas de prevenci—n eficaz del mismo y tŽcnicas de intervenci—n positiva en el hombre delincuente[211]. HERRERO HERRERO, asimismo, a–ade que Criminolog’a es la ciencia emp’rica e interdisciplinar que tiene por objeto de an‡lisis la personalidad del autor del comportamiento, del delito, de la v’ctima y del control social de las conductas desviadas y criminosas[212]. h) Concepto que se propone La Criminolog’a puede definirse, en fin, a nuestro modo de ver, en cuanto: Ciencia que estudia globalmente el fen—meno delictivo, el delincuente y la v’ctima, abarcando a su vez diversas disciplinas cient’ficas que pueden incidir en tal estudio[213].

B) Objeto.

KAISER, sobre la base de que el conocimiento criminol—gico debe referirse a hechos observables e intersubjetivamente comprobables, sin que basten, por tanto, las especulaciones, opiniones y juicios de valor[214], esquematiza el objeto de estudio de esta ciencia en tres ‡reas fundamentales: a) El delito. b) El delincuente. c) Los instrumentos de control de la delincuencia[215]. M‡s modernamente, HERRERO HERRERO introduce asimismo nuevas perspectivas de consideraci—n del objeto de estudio de la ciencia criminol—gica, dando entrada a la atenci—n a la v’ctima del delito, de manera que observa que una Criminolog’a verdaderamente integradora ha de tener por objeto, tanto la persona de la infracci—n o desviaci—n, como la infracci—n o desviaci—n misma (delito), as’ como la v’ctima de la infracci—n y el control del comportamiento antisocial. De este modo, el objeto de la Criminolog’a es multipartidista, pues hace objeto de estudio tanto al delito como al delincuente y la v’ctima, as’ como al control de tal comportamiento; objeto diverso y mœlti[P‡gina 69]

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ple cuyo an‡lisis converge en su af‡n de esclarecer y neutralizar el fen—meno o acontecimiento criminoso[216]. STANGELAND, por su parte, hace hincapiŽ en tareas de auxilio a las misiones humanitarias, pacificadoras y estabilizadoras que est‡ llamada a desempe–ar en la actualidad la Criminolog’a en pa’ses devastados por la violencia, la guerra, el genocidio[217]. En conclusi—n, es objeto de la Criminolog’a el fen—meno de la criminalidad, esto es, de la delincuencia, global y multidisciplinarmente contemplado, desde toda una suerte de vertientes que trata de agotar el estudio de tal fen—meno social.

C) Metodolog’a.

Es un‡nime la consideraci—n de la Criminolog’a en cuanto ciencia emp’rica[218], esto es, referida al ‡mbito del ser y no del deber ser[219]. El mŽtodo criminol—gico, consecuentemente a este car‡cter emp’rico, debe ser, como afirma HERRERO HERRERO, el inductivo, operante desde las tres siguientes bases metodol—gicas: a) Observaci—n. b) Experimentaci—n. c) Cuantificaci—n[220]. De este modo, para poder desembocar en conocimiento cient’fico, las hip—tesis de trabajo deben ser experimentalmente contrastadas[221], y adem‡s, como a–ade KAISER, sistem‡ticamente ordenadas[222]. Estos derroteros metodol—gicos han sido tambiŽn puestos de manifiesto, entre otros, por SEELIG, que destaca que, como quiera que los fen—menos reales s—lo pueden ser conocidos por medio de juicios de percepci—n (experiencia), la Criminolog’a pertenece a las ciencias emp’ricas que se sirven del mŽtodo inductivo (por oposici—n a las ciencias aprior’sticas, como la Matem‡tica, que extraen conclusiones deductivamente). Por ello no se puede cultivar en un gabinete; nunca se podr’a descubrir por medio de operaciones puramente mentales c—mo son realmente los delitos y c—mo reacciona la sociedad [P‡gina 70] ante los delitos cometidos, sino que el investigador tiene que interrogar a la vida misma ateniŽndose con todo rigor a los hechos de la experiencia. De ah’ que haya que rechazar las tendencias que propugnan dentro de la Criminolog’a mŽtodos especulativos. Los caminos por los que las ciencias de la experiencia adquieren estos

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juicios de percepci—n son, como es sabido, de dos clases: la observaci—n, por la que se capta con arreglo a un plan cient’fico un proceso natural del suceder; y el experimento, en el cual los fen—menos a observar se producen creando artificialmente las condiciones necesarias para ello. De estos dos caminos importa principalmente a la Criminolog’a el de la observaci—n, a pesar de lo cual el experimento es aplicable a algunas ramas de la Criminolog’a y necesario para lograr nuevos conocimientos[223]. M‡s pormenorizadamente, GARCêA-PABLOS DE MOLINA detalla los siguientes tŽcnicas de investigaci—n criminol—gica: a) Estad’sticas: a') Estad’sticas de masas. b') Estad’sticas de serie. c') Estad’sticas est‡ticas. d') Estad’sticas din‡micas. e') Estudios de pron—stico. f') Tablas de predicci—n. g') Informes de autodenuncia. h') Encuestas de victimizaci—n. i') Estimaci—n de la criminalidad real. j') Estad’sticas policiales. k') Estad’sticas judiciales. l') Estad’sticas penitenciarias. b) Reconocimiento mŽdico. c) Exploraci—n. d) Entrevista. e) Cuestionario. f) Observaci—n. g) Discusi—n en grupo. h) Experimento. i) Test psicol—gico. j) MŽtodos de medici—n. [P‡gina 71] k) MŽtodos sociomŽtricos. l) MŽtodos longitudinales. m) Estudios de seguimiento.

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n) Estudios paralelos. –) Investigaciones con grupos de control[224].

D) Caracterizaci—n.

La Criminolog’a, por tanto, se caracteriza por ser una ciencia social, emp’rica, experimental, aplicada, multidisciplinar e integradora.

E) Contenido.

a) Planteamiento Desde un punto de vista enciclopŽdico puede considerarse que la Criminolog’a abarca, a su vez, las siguientes disciplinas[225]: b) Materias que se ocupan de la realidad criminal i) Fenomenolog’a criminal Esta disciplina se ocupa del estudio de las formas de aparici—n de la delincuencia, formulando tipolog’as de hechos y de autores. ii) Etiolog’a criminal Es objeto de la Etiolog’a criminal el estudio de las causas y los factores que determinan la criminalidad. iii) Prognosis criminal Tal disciplina se ocupa de elaborar diagn—sticos y pron—sticos de peligrosidad del autor. iv) Biolog’a criminal La Biolog’a criminal trata de explicar el fen—meno de la delincuencia sobre la base de par‡metros del orden org‡nico-constitucional de la persona. v) Psicolog’a criminal Esta rama de la Psicolog’a se orienta a la bœsqueda de las causas motivadoras de la determinaci—n criminal. vi) Antropolog’a criminal

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Tal disciplina estudia al delincuente en cuanto especie cultural, en sus rasgos y evoluci—n. [P‡gina 72] vii) Geograf’a criminal La Geograf’a criminal estudia cartogr‡ficamente el reparto y distribuci—n de la delincuencia. viii) Ecolog’a criminal La Ecolog’a criminal, por su lado, analiza la interacci—n crimin—gena de los diversos medios sociales. ix) Sociolog’a criminal Dicha disciplina se ocupa del hecho delictivo en su dimensi—n colectiva. c) Criminal’stica (ciencia policial) La criminal’stica es la ciencia que se ocupa del proceso policial en su conjunto, subdividiŽndose a su vez en otras disciplinas, cuales son: i) T‡ctica criminal Dicha disciplina trata acerca del modus operandi esclarecimiento de los hechos e identificaci—n del autor.

adecuado

y

tendente

al

ii) TŽcnica criminal La TŽcnica criminal se ocupa del concreto y cient’fico modus operandi en materia probatoria. iii) Otras disciplinas criminal’sticas Otras ciencias policiales que vertebran la criminal’stica son, asimismo: a) Medicina forense. b) Psicolog’a forense. c) F’sica forense. d) Qu’mica forense. e) Toxicolog’a.

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f) Fotograf’a. g) Dactiloscopia. h) Pericia caligr‡fica. i) TŽcnica de los interrogatorios. d) Disciplinas relacionadas con la prevenci—n y la represi—n de la criminalidad i) Penolog’a La Penolog’a es la ciencia que se ocupa del cumplimiento y ejecuci—n de las penas. A su vez, la integran: [P‡gina 73] a) La ciencia penitenciaria: la cual se circunscribe a las penas privativas de libertad. b) La Pedagog’a correccional: la cual se centra en el tratamiento del delincuente para su resocializaci—n y reinserci—n en la sociedad. ii) Profilaxis criminal Esta disciplina se ocupa de estudiar las estrategias oportunas e id—neas para prevenir el delito y, en suma, para tratar de erradicarlo. e) Especial consideraci—n de la Victimolog’a i) Planteamiento Por m‡s que escape al cl‡sico planteamiento enciclopŽdico de la Criminolog’a, y ello por raz—n del m‡s tard’o nacimiento del estudio cient’fico en materia victimal, parece hoy generalmente aceptada la inclusi—n asimismo en el ‡mbito de las ciencias criminol—gicas de la Victimolog’a[226]. ii) Concepto Para POLAINO NAVARRETE, la Victomolog’a constituye una ciencia emp’rica y realista, llamada a establecer las bases de conexi—n entre el tradicional planteamiento axiol—gico y normativo, peculiar del Derecho penal y la moderna investigaci—n psicol—gica y social del fen—meno criminal propia de la Criminolog’a[227]. La Victimolog’a es, pues, una ciencia multidisciplinar, integrante del conglomerado criminol—gico, que se ocupa de las consecuencias lesivas del delito sobre los sujetos afectados por el mismo.

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iii) Rol Desde sus pr—ximos or’genes de la mano de autores como MEN-DELSOHN[228], VON HENTIG[229]o WOLFGANG[230], la Victimolog’a, en cuanto disciplina cient’fica[231], se proyecta de manera creciente so[P‡gina 74] bre los diversos sistemas penales en el ‡mbito comparado[232]. As’, como advierte GARCêA-PABLOS DE MOLINA, no es aventurado augurar un brillante futuro inmediato a esta disciplina; porque tanto el sistema penal como la Criminolog’a han olvidado tradicionalmente a uno de los dos protagonistas m‡ximos del fen—meno criminal: la v’ctima, aislando y distanciado artificialmente a esta del delincuente. De la etapa de oro de la v’ctima -etapa por fortuna en su d’a superada- se pas— al m‡s absoluto desprecio y abandono de quien padece los efectos del delito. El proceso penal, el Derecho penal sustantivo e incluso la Criminolog’a piensan s—lo en el delincuente. La v’ctima parece una abstracci—n, o una pieza fungible del universo social, con la que casualmente colisiona el autor del crimen. Con raz—n se ha dicho que en la actualidad asistimos a un fen—meno de redescubrimiento de la v’ctima. Este nuevo enfoque es imprescindible. Un sistema penal obsesionado por castigar al delincuente, que se desentienda de la reparaci—n efectiva de los perjuicios ocasionados a su v’ctima olvida una de sus funciones capitales. Y una Criminolog’a que rompa el binomio natural delincuente-v’ctima, ocup‡ndose s—lo del primero, cierra los ojos a media cara de la realidad. La Justicia penal exige distancia de los hechos, desapasionamiento, objetividad; el protagonismo de la v’ctima podr’a conducir probablemente a una Pol’tica criminal emocional, beligerante, pasional. Pero el olvido de la v’ctima hace del Derecho un instrumento ciego, dogm‡tico e inhumano[233]. TambiŽn BERISTAIN IPI„A da cuenta del creciente rol que est‡ llamada a desempe–ar esta ciencia. En efecto, se–ala este autor que todav’a hoy muchos penalistas, y eminentes penalistas, opinan que el C—digo penal es el C—digo de los delincuentes, pero no el C—digo de las v’ctimas. Otros, en cambio, opinan ya que no cabe mantener vigente un C—digo penal que se apoya en una Dogm‡tica para la cual pueda entenderse y comprenderse la sanci—n y el delincuente sin una constante y radical referencia a las v’ctimas. Estas son la otra cara de la œnica moneda que actualmente tiene curso legal. Basta leer un libro de Victimolog’a para caer en la cuenta de que el delincuente est‡ inseparablemente y consustancialmente relacionado con la v’ctima, m‡s que el cuerpo con su sombra. Para los victim—logos, la reparaci—n (en el nuevo sentido total, incluyente de la mediaci—n, de la reconciliaci—n, etc.) pertenece al nœcleo central de la sanci—n penal, mucho m‡s de lo que ya se proclamaba en los inicios de la dŽcada de los setenta. De paso conviene afirmar algo de suma trascendencia: que no hay delito sin v’ctimas. Y, por lo tanto, siempre todo delincuente tendr‡ la obligaci—n y la posibilidad

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[P‡gina 75] de hacer algo, directa y/o indirectamente, en favor de las v’ctimas (aunque no sean las suyas inmediatas). De este modo, concluye BERISTAIN IPI„A que el C—digo penal del tercer milenio debe ser el C—digo penal de las v’ctimas (y a ellas se debe referir con innovadoras consecuencias de notable trascendencia), no menos que el C—digo penal de los delincuentes, pues se trata de dos realidades inseparables[234]. La Victimolog’a, por tanto, est‡ llamada a desempe–ar un papel cada vez m‡s intenso y activo en el seno de las ciencias penales contempor‡neas.

F) Teleolog’a.

Como ha se–alado LE BLANC, la Criminolog’a se erige como una praxis que articula los conocimientos y la acci—n, tanto en un plano de pol’ticas criminales como de intervenci—n directa respecto de individuos y grupos[235]. De este modo, la Criminolog’a persigue realizar integraciones, esto es: a) Combinar las nociones y los datos procedentes de las diversas disciplinas implicadas. b) Interpretar dichos conocimientos a la luz de las investigaciones emp’ricas. c) Utilizar las implicaciones de los conocimientos cient’ficos para las pr‡cticas criminol—gicas[236]. Con ello, en definitiva, la Criminolog’a se propone intentar una aproximaci—n integradora a la conducta delictiva[237]. GARCêA-PABLOS DE MOLINA, a su vez, sintetiza as’ los tres cometidos fundamentales de la Criminolog’a: a) La formulaci—n de impecables modelos te—ricos explicativos del comportamiento criminal. b) La prevenci—n eficaz del delito. c) La elaboraci—n de una informaci—n œtil y necesaria en orden a la intervenci—n en el hombre delincuente[238]. Para HERRERO HERRERO, la Criminolog’a no ha de quedarse en una pura ciencia contemplativa o ilustrativa, sino que ha de ser una ciencia para la praxis, esto es, fundamentalmente orientada a la pr‡ctica[239]. [P‡gina 76]

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De este modo, la Criminolog’a trata de aportar, de ofrecer a los ciudadanos, a los legisladores, a la Administraci—n y a la Magistratura, una imagen cada vez m‡s detallada y precisa sobre los actores y el escenario f’sico y social, donde se desarrollan y precisan los conflictos que reclaman su intervenci—n[240]. La ciencia criminol—gica es por tanto, desde el punto de vista de sus fines, una ciencia netamente auxiliar: se propone, mediante el estudio global del fen—meno de delincuencia y de los resultados experimentalmente obtenidos, ofrecer soluciones a los poderes pœblicos y a los propios individuos, de cara a la erradicaci—n de la misma y a la paliaci—n de sus dolorosas consecuencias. As’ pues, con HERREN, la Criminolog’a se alza a modo de central de informaciones en materia delictiva al servicio de la sociedad[241].

G) La desgraciada relaci—n entre la Criminolog’a y la Pol’tica criminal.

Definidas como han quedado precedentemente la Pol’tica criminal y la Criminolog’a, as’ como sus fines, interesa dedicar unas cuantas l’neas a la relaci—n entre ellas. La Criminolog’a se orienta, como acabamos de ver, a la obtenci—n de datos fiables acerca de la criminalidad a fin de ponerlos al servicio de la sociedad para la minoraci—n -ut—pico, por desgracia, ser’a pretender la absoluta erradicaci—n- de la delincuencia y sus consecuencias. La Pol’tica criminal, por su parte, se erige como el arte de hallar las soluciones legislativas id—neas para, igualmente, aminorar la delincuencia bajo los prismas de la Eficacia y la Justicia. De todo ello se concluye ya, a primera vista, que toda Pol’tica criminal ha de tener una base criminol—gica firme. En efecto, las medidas que adopten los poderes pœblicos en materia jur’dico-penal deben basarse, para su idoneidad y adecuaci—n, en la informaci—n criminol—gica disponible[242]. Pero, por desgracia, y esto es muy patente en nuestro pa’s, no ocurre as’: se legisla a veces m‡s por motivos electoralistas o ideol—gicos que por razones pol’tico-criminales de peso[243]. Se legisla en muchos casos atendiendo m‡s a los ’ndices y encuestas electorales y, en suma, a las expectativas de los posibles votantes, que a los pilares de la justicia, la eficacia, la protecci—n de bienes jur’dicos y los resultados de las investigaciones criminol—gicas. [P‡gina 77] Por este camino, que es el que estamos viviendo en nuestro pa’s desde hace a–os y

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que cada vez se hace m‡s manifiesto, no se consigue nada bueno, sino antes bien, todo lo contrario. Se parchea incesantemente la legislaci—n penal, se siguen movimientos punitivos pendulares, se asiste reforma tras reforma al paso de los partidos pol’ticos por el poder, y todo ello sin tener en cuenta los m‡s m’nimos criterios tŽcnicos, criminol—gicos ni pol’ticocriminales. Esto suscita en la doctrina, en palabras de GòNTHER ARTZ, una ola inaudita de sarcasmo y de c—lera impotente[244]. GARCêA-PABLOS DE MOLINA resume este problema crucial que asola nuestro sistema penal: "La desconfianza y el desprecio hacia el saber emp’rico tiene en Espa–a ra’ces muy profundas que entroncan con nuestra m‡s rancia tradici—n. Parte de culpa, desde luego, corresponde a la propia Criminolog’a, teorŽtica y especulativa, sin apenas bagaje emp’rico ni estad’stico, que se ha desentendido de los problemas reales y no ha sabido satisfacer, con su an‡lisis y propuestas, las demandas y expectativas sociales. Pero no menos culpa tienen actitudes desp—ticas poco ilustradas u oscurantistas de quienes quieren manos libres y plena discrecionalidad para decidir sobre el problema criminal como si de una cuesti—n puramente pol’tica se tratara. Desde tal punto de vista, el saber criminol—gico representa un l’mite, un control de calidad que cuestionar’a peligrosamente la racionalidad de todas las decisiones"[245].

El problema, por lo dem‡s, no es exclusivo de nuestro pa’s, sino que aflora tambiŽn en otras fronteras. As’, anota ESER que si se hablase de una responsabilidad (de la ciencia) por omisi—n, ser’a aplicable sin duda para aquellos campos en los que las normas se multiplican mientras la ciencia penal fuera de ellos se conforma con simples demandas, en lugar de proporcionar el necesario trabajo de acarreo. As’, considera ESER que a la vista de la afrenta que el legislador ha hecho a la ciencia alemana del Derecho penal con la sexta Ley de reforma del Derecho penal, al redactarla sin tener para nada en cuenta la opini—n de los cient’ficos, lo que los penalistas deben hacer es, en lugar de enojarse, indagar mejor las causas y pasar a la ofensiva sin auto- compasi—n. En cualquier caso, eso tendr‡ dif’cilmente efectos en tanto que los pol’ticos parlamentarios -como dijera RUPERT SCHOLZ-, vean al penalista como un jugador de canicas. Esta imagen, concluye ESER, dif’cilmente desaparecer‡ mediante la simple protesta, sino que es necesario que tanto en el pensamiento penal como en los escritos se identifique de manera m‡s radical la funci—n œltima que est‡n obligados a cumplir los cient’ficos del Derecho penal: en concreto, ofrecer una contribuci—n a la libertad en la seguridad de [P‡gina 78] los derechos del hombre mediante la investigaci—n dogm‡tica y la configuraci—n pol’tico-criminal del Derecho penal[246]. TambiŽn HASSEMER da cuenta de esta desgraciada situaci—n: "La forma en que en a–os pasados se ha llevado a cabo la Pol’tica criminal ha contado con una

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participaci—n de la ciencia penal -y lo diremos cuidadosamente- bastante desfavorable. Mientras que en nuestro campo se realizaron reformas en los a–os cincuenta y sesenta pensadas y calibradas (...) las reformas de las leyes penales se han caracterizado desde hace ya un tiempo por su precipitaci—n y opacidad. S—lo un peque–o c’rculo sabe lo que pasa antes de que pase y los penalistas no pertenecen a ese c’rculo. La cr’tica de cada penalista post festum no tiene ningœn eco en los pol’ticos"[247].

H) La parad—jica relaci—n entre la Criminolog’a y el Derecho penal.

Como ya hemos visto, la ciencia del Derecho penal tiene por objeto a esta rama del Derecho, esto es, a un sistema normativo. A su vez, la Criminolog’a tiene por objeto el delito en cuanto suceso f‡ctico y social. La relaci—n de dichos objetos de estudio puede calificarse de parad—jica. En efecto, la norma penal se aplica a hechos f‡cticos, por lo que puede considerarse con ello, como hemos hecho nosotros al delimitar en las p‡ginas precedentes la ciencia del Derecho penal, que dicha ciencia comprende tambiŽn a la Criminolog’a. Pero, asimismo, puede tambiŽn considerarse que el hecho f‡ctico y social que es el delito tiene, entre otras muchas y diversas dimensiones, una de car‡cter normativo, que lo regula, con lo que se llegar’a a la conclusi—n de que es la Criminolog’a la ciencia madre, siendo la ciencia del Derecho penal una subdisciplina m‡s dentro de las mœltiples criminol—gicas. Ambos posicionamientos son, por tanto, aceptables e irreprochables por su coherencia, de manera que: a) Si se acepta que el delito en cuanto hecho f‡ctico y social es un elemento a tener en cuenta en el estudio e interpretaci—n de la norma penal, la Ciencia del Derecho penal comprende a la Criminolog’a, la cual deviene, por tanto en una disciplina auxiliar de la Dogm‡tica y la Pol’tica criminal. Desde esta perspectiva, con HILDE KAUFMANN, la Criminolog’a deja en pie el Derecho penal entero[248]. [P‡gina 79] b) Si se acepta, por contra, que la norma penal es un elemento a tener en cuenta de cara a la consideraci—n global del delito en cuanto suceso f‡ctico y social, entonces es la Criminolog’a la que comprende a la ciencia del Derecho penal, erigiŽndose esta en una particular subdisciplina criminol—gica. Este œltimo posicionamiento conducir’a a la premonici—n de JIMƒNEZ DE ASòA: la Criminolog’a se tragar‡ al Derecho penal[249].

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Por nuestra parte, y dada nuestra irrenunciable formaci—n de juristas y las pautas metodol—gicas que ello conlleva, nos inclinamos por la primera de ambas opciones aun reconociendo, como hemos dicho, igual validez, legitimaci—n y coherencia a su contraria-, con lo que consideramos, conforme al esquema ya apuntado, que la ciencia del Derecho penal queda integrada por tres disciplinas fundamentales, esto es, por tres ciencias penales: la Dogm‡tica, la Pol’tica Criminal y la Criminolog’a[250]. En todo caso, conviene tener presentes, a modo de colof—n sobre el particular, las palabras de JESCHECK: El Derecho penal sin la Criminolog’a es ciego; la Criminolog’a sin el Derecho penal inœtil[251].

VI. Acotaci—n sistem‡tica. 1. Clasificaci—n de las Escuelas penales.

La clasificaci—n de las Escuelas que han marcado la existencia y evoluci—n del Derecho penal es cuesti—n compleja, dado lo sutil de la materia, el elevado nœmero de las mismas y de sus derivaciones y conexiones, y las diversidades pol’ticas, metodol—gicas y geogr‡ficas entre los autores. As’, para GARRAUD, las Escuelas penales se clasifican del siguiente tenor: a) Utilitarias u objetivas. b) Morales o subjetivas. c) Contractuales o jur’dicas. d) Mixtas o eclŽcticas[252]. ANTîN ONECA, por su parte, formula la siguiente divisi—n: a) Teor’as cl‡sicas: [P‡gina 80] a') Teor’as utilitarias. b') Teor’as morales: a'') Teor’a del contrato social. b'') Teor’a de la retribuci—n. c'') Teor’a de la transformaci—n del derecho a la obediencia. d'') Teor’a correccional. e'') Teor’as abolicionistas. c') Teor’as eclŽcticas: a'') Eclecticismo francŽs.

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b'') Eclecticismo italiano. b) Teor’as positivas: a') Positivismo dogm‡tico. b') Positivismo cr’tico[253]. JIMƒNEZ DE ASòA, asimismo, viene a ahondar en esta l’nea clasificatoria, exponiendo el siguiente esquema: a) Escuela cl‡sica: a') Teor’as morales. b') Teor’as utilitarias. c') Teor’as eclŽcticas. d') Escuela penitenciaria francesa. b) Teor’a correccionalista. c) Escuela positiva. Neopositivismo. d) Positivismo cr’tico y Pol’tica criminal: a') Tercera escuela en Italia y Alemania. b') Escuela de la Pol’tica criminal. e) Otras tendencias penales: a') Neoclasicismo. b') Tendencia dualista. c') Escuela penal humanista. d') Idealismo actualista. e') Pragmatismo. f') Empirismo. [P‡gina 81] g') Subjetivismo. h') Escepticismo cr’tico. i') Tendencia neocat—lica. f) Escuela tŽcnico-jur’dica. g) Escuela unitaria y la llamada moderna direcci—n. h) Escuela penal espa–ola[254].

2. Posicionamiento.

Por nuestra parte, y en orden a la continuaci—n de este tomo I del Tratado procede, para cerrar este Cap’tulo, precisar la orientaci—n metodol—gica que adoptaremos en las p‡ginas siguientes.

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As’, los Cap’tulos que siguen se dedicar‡n, respectivamente, al estudio de las corrientes cient’ficas que han incidido en las tres disciplinas precitadas: Dogm‡tica, Pol’tica criminal y Criminolog’a; y ello separadamente, por motivos sistem‡ticos y de claridad expositiva, aunque siendo conscientes, eso s’, de la ’ntima relaci—n y conexiones entre las mismas y sus Escuelas[255]. Nos centraremos, por lo dem‡s, en el Derecho penal moderno y contempor‡neo, esto es, en el nacido a partir de la Ilustraci—n, ya que es sobre la base de dicho momento hist—rico cuando la ciencia penal en su conjunto adquiere plena carta de naturaleza en cuanto tal[256].

[1] Cfr. SERRANO PIEDECASAS, Conocimiento cient’fico y fundamentos del Derecho penal, Presentaci—n y anotaciones de Derecho penal peruano por CARO CORIA, 1999, pp. 23 ss. [2] Vid. SERRANO MAêLLO, Ensayo sobre el Derecho penal como ciencia, Acerca de su construcci—n, 1999, pp. 31 ss. [3] Vid. SAINZ CANTERO, La ciencia del Derecho penal y su evoluci—n, 1970, pp. 17 ss.

[4] Cfr. SERRANO GîMEZ, Introducci—n a la ciencia del Derecho penal, 1981, pp. 27 ss.

[5] Vid. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Sobre el concepto del Derecho penal, 1984, pp. 21 ss. [6] MERLE/VITU, TraitŽ de Droit criminel, t. I, 5» edic., 1984, p. 34. [7] Tal es, concretamente, el tŽrmino que emplea dicho autor. [8] JIMƒNEZ DE ASòA, Tratado de Derecho penal, t. I, Concepto del Derecho penal y de la Criminolog’a, Historia y legislaci—n penal comparada, 4» edic., 1964, p. 33. [9] HASSEMER, La autocomprensi—n de la ciencia del Derecho penal frente a las exigencias de su tiempo, en VVAA, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, p. 27. [10] Vid. BERISTAIN IPI„A, Concepto y mŽtodo del Derecho criminal, en CPC, nœm. 6, 1978, pp. 68 ss. [11] RODRêGUEZ MOLINERO, Origen espa–ol de la ciencia del Derecho penal, 1959, p. 23. Versi—n generada por el usuario 21 de Oct 04:44

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[12] LUZîN PE„A, Curso de Derecho penal espa–ol, Parte general, I, 1996, p. 46. [13] ZAFFARONI, Manual de Derecho penal, Parte general, 6» edic., 1998, p. 21. [14] Vid. GARCêA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, Introducci—n, 2» edic., 2000, p. 4. [15] BUSTOS RAMêREZ/HORMAZçBAL MALARƒE, Lecciones de Derecho penal, vol. I, Fundamentos del sistema penal, esquema de la teor’a del delito y del sujeto responsable y teor’a de la determinaci—n de la pena, 1997, p. 7. [16] CEREZO MIR, Curso de Derecho penal espa–ol, Parte General, I, Introducci—n, 5» edic., 2» reimpr., 1998, p. 17. [17] COBO DEL ROSAL/VIVES ANTîN, Derecho penal, Parte general, 5» edic., 1999, p. 27. [18] LANDECHO VELASCO/MOLINA BLçZQUEZ, Derecho penal espa–ol, Parte general, 6» edic., 2000, pp. 53 ss. [19] LANDROVE DêAZ, Introducci—n al Derecho penal espa–ol, 4» edic., revisada y puesta al d’a en colaboraci—n con FERNçNDEZ RODRêGUEZ, 1996, pp. 21 s. [20] MIR PUIG, Derecho penal, Parte general, 6» edic., 2002, pp. 14 ss. [21] MORILLAS CUEVA, Manual de Derecho penal (Parte general), t. I, Introducci—n y Ley penal, 1992, p. 21. [22] OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Sobre el concepto del Derecho penal, 1984, pp. 33 ss. [23] POLAINO NAVARRETE, Derecho penal, Parte general, t. I, Fundamentos cient’ficos del Derecho penal, 5» edic., actualizada con la colaboraci—n de POLAINO-ORTS, 2004, pp. 45 ss. [24] QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho penal, Parte general, 3» edic., 2002, pp. 1 ss. [25] RODRêGUEZ MOURULLO, Derecho penal, Parte general, 1» reimpr., 1978, pp. 12 ss. [26] RODRêGUEZ RAMOS, Compendio de Derecho penal, Parte general, 4» edic., 1988, pp. 11 ss. [27] BACIGALUPO ZAPATER, Principios de Derecho penal, Parte general, 5» edic., 1998, pp. 11 ss.

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[28] GARCêA-PABLOS DE MOLINA, Manual de criminolog’a, Introducci—n y teor’as de la criminalidad, 1988, pp. 103 ss. [29] ZUGALDêA ESPINAR, Fundamentos de Derecho penal, Parte general, Las teor’as de la pena y de la Ley penal, 3» edic., 1999, pp. 34 ss. [30] HASSEMER/MU„OZ CONDE, Introducci—n a la Criminolog’a y al Derecho penal, 1989, pp. 114 ss. [31] Vid. SCHAFFSTEIN, La ciencia europea del Derecho penal en la Žpoca del humanismo, 1957, p. 26. [32] KANT, Critik der reninen Vermunft, 1787, A 732. [33] SAINZ CANTERO, Lecciones de Derecho penal, Parte general, 3¼ edic., 1990, p. 6. [34] Vid. BLANCO LOZANO, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 117 s. [35] VON LISZT, Tratado de Derecho penal, trad. de la 18» edic. alemana y adicionada con la Historia del Derecho penal en Espa–a por SALDA„A, t. I, 2» edic., 1926, p. 5. [36] QUINTANO RIPOLLƒS, Compendio de Derecho penal, Parte general, t. I, 1958, p. 5.

[37] OCTAVIO DE TOLEDIO Y UBIETO, Sobre el concepto del Derecho penal, cit., p. 66. [38] COBO DEL ROSAL/VIVES ANTîN, Derecho penal, Parte general, 5» edic., 1999, pp. 29 s. [39] VON LISZT, l.u.c., nota a pie 1. [40] ANTOLISEI, Manuale di Diritto penale, Parte generale, quattordicesima edizione aggiornata e integrata a cura di CONTI, 2000, p. 3. [41] SCHMIDHÄUSER, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Studienbuch, 2. Auflage, 1984, p. 26. [42] CUELLO CALîN, Derecho penal, revisado y puesto al d’a por CAMARGO HERNçNDEZ, t. I, Parte general, vol. I, 18» edic., 1980, p. 11. [43] OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Sobre el concepto del Derecho penal, cit., p. 67. [44] El propio MIR PUIG la caracteriza como una ampliaci—n de la definici—n de VON LISZT. [45] MIR PUIG, Derecho penal, Parte general, 6» edic., 2002, p. 11.

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[46] LUZîN PE„A, Curso de Derecho penal espa–ol, Parte general, I, cit., p. 48. [47] CUELLO CONTRERAS, El Derecho penal espa–ol, Curso de iniciaci—n, Parte general, Nociones introductorias, Teor’a del delito/1, 2» edic., 1996, p. 42. [48] DêAZ ROCA, Derecho penal general, Ley Org‡nica 10/1995, de 23 de noviembre, 1996, p. 21. [49] QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho penal, Parte general, cit., p. 1. [50] BERDUGO GîMEZ DE LA TORRE/ARROYO ZAPATERO/FERRƒ OLIVƒ/GARCêA RIVAS/SE-RRANO PIEDECASAS/TERRADILLOS BASOCO, Curso de Derecho penal, Parte general, 2004, p. 3. [51] RODRêGUEZ DEVESA/SERRANO GîMEZ, Derecho penal espa–ol, Parte general, 18» edic., 1995, p. 10. [52] RODRêGUEZ MOURULLO, Derecho penal, Parte general, cit., p. 26. [53] QUINTANO RIPOLLƒS, Curso de Derecho penal, t. I, 1963, p. 11. [54] JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrecths, Allgemeiner Teil, 5. Auflage, 2000, p. 7. [55] MAURACH/ZIPF, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Teilband I, 8. Auflage, 1992, pp. 6 s. [56] BOCKELMANN, EinfŸhrung in das Recht, 1975, p. 43. [57] BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 10. Auflage, 1995, pp. 16 s. [58] El propio RODRêGUEZ DEVESA define este en cuanto: "Derecho del Estado a establecer normas penales y aplicarlas cuando se cumplan los requisitos en ella previstos" (RODRêGUEZ DEVESA/SERRANO GîMEZ, Derecho penal espa–ol, Parte general, cit., p. 37). [59] Vid. BLANCO LOZANO, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 118 ss. [60] MEZGER, Tratado de Derecho penal, trad. y notas de Derecho espa–ol por RODRêGUEZ MU„OZ, t. I, 3» edic., 1955, pp. 23 s. [61] JIMƒNEZ DE ASòA, Tratado de Derecho penal, t. I, Concepto del Derecho penal y de la Criminolog’a, Historia y legislaci—n penal comparada, 4» edic., 1964, p. 73. [62] ANTîN ONECA, Derecho penal, Parte general, 1949, p. 3.

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[63] DEL ROSAL, Tratado de Derecho penal espa–ol (Parte general), t. I, 2» edic., revisada y puesta al d’a por COBO DEL ROSAL, 1976, p. 8. [64] MORILLAS CUEVA, Manual de Derecho penal (Parte general), t. I, Introducci—n y Ley penal, 1992, p. 24. [65] COBO DEL ROSAL/VIVES ANTîN, Derecho penal, Parte general, cit., p. 31. [66] RODRêGUEZ RAMOS, Compendio de Derecho penal, Parte general, cit., p. 14. [67] Vid. POLAINO NAVARRETE, Naturaleza del deber jur’dico y funci—n Žtico-social en el Derecho penal, en DêEZ RIPOLLƒS/ROMEO CASABONA/GRACIA MARTêN/HIGUERA GUIMERç (eds.), La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo, Libro Homenaje al Profesor Doctor Don JosŽ Cerezo Mir, 2002, pp. 109 ss. [68] As’, BLANCO LOZANO, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 119 s. [69] Vid., asimismo, çLVAREZ GARCêA, Bien jur’dico y Constituci—n, en CPC, nœm. 43, 1991, pp. 5 ss. [70] çLVAREZ GARCêA, Introducci—n a la teor’a jur’dica del delito, 1999, p. 11. [71] JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrecths, Allgemeiner Teil, cit., p. 5. [72] CEREZO MIR, Curso de Derecho penal espa–ol, Parte General, I, Introducci—n, 5» edic., 2» reimpr., 1998, pp. 13 ss. [73] STAMPA BRAUN, Introducci—n a la ciencia del Derecho penal, 1953, p. 21. [74] SAINZ CANTERO, Lecciones de Derecho penal, Parte general, cit., p. 8. [75] LANDROVE DêAZ, Introducci—n al Derecho penal espa–ol, 4» edic., revisada y puesta al d’a en colaboraci—n con FERNçNDEZ RODRêGUEZ, 1996, p. 18. [76] ZAFFARONI, Derecho penal, Parte general, 2001, p. 35. [77] Cfr. DE LA CUESTA AGUADO, Norma primaria y bien jur’dico: su incidencia en la configuraci—n del injusto, en RDPC, 1996, pp. 164 ss. [78] Vid., ampliamente sobre la materia, POLAINO NAVARRETE, El bien jur’dico en el Derecho penal, 1974, pp. 27 ss. [79] ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I, Grundlagen, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 3. Auflage, 1997, p. 46. [80] Esto es, en relaci—n al Ius puniendi.

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[81] Por todos, vid. BERGALLI, Control social punitivo, 1986, pp. 23 ss. [82] ZUGALDêA ESPINAR, Fundamentos de Derecho penal, Parte general, Las teor’as de la pena y de la Ley penal, 3» edic., 1999, pp. 28 s. [83] GARCêA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, Introducci—n, 2» edic., 2000, pp. 4 s. [84] PISAPIA, Istituzioni di Diritto penale, 3» edic., 1955, p. 16. [85] BLANCO LOZANO, Derecho penal. Parte general, cit., p. 109. [86] Mediante la exigencia de que los hechos sean imputados a personas f’sicas, por ser estas las œnicas susceptibles, para nuestro Derecho penal, de reprochabilidad. [87] Cfr. PULITANñ, Quale scienza del Diritto penale?, en RIDP, 1993, pp. 1209 ss. [88] RAE, Diccionario de la lengua espa–ola, voz Ciencia. [89] L.u.c. [90] L.u.c. [91] HERNçNDEZ MARêN, Teor’a general del Derecho y de la ciencia jur’dica, 1989, p. 455. [92] LARENZ, Metodolog’a de la ciencia del Derecho, trad. de GIMBERNAT ORDEIG, 1966, p. 16. [93] LATORRE, Introducci—n al Derecho, 1969. [94] TAFT/ ENGLAND, Criminology, 1964, p. 12. [95] Y ello al hilo del la interpretaci—n del art. 5.3.1 de la Ley Fundamental de Bonn: "El arte y la ciencia, la investigaci—n y la docencia son libres". [96] BverfGE, 35, 79, 113. [97] BverfGE, 90, 1, 13. [98] NINO, Introducci—n al an‡lisis del Derecho, 1983, pp. 318 s. [99] Y publicada un a–o despuŽs. [100] Vid. VON KIRCHMANN, La jurisprudencia no es ciencia, trad. de TRUYOL, 1961, pp. 29 ss.

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[101] VON KIRCHMANN, La jurisprudencia no es ciencia, cit., p. 54. [102] VON KIRCHMANN, La jurisprudencia no es ciencia, cit., pp. 44 s. [103] VON KIRCHMANN, La jurisprudencia no es ciencia, cit., pp. 40 s. [104] VON KIRCHMANN, La jurisprudencia no es ciencia, cit., p. 45. [105] VON KIRCHMANN, La jurisprudencia no es ciencia, cit., pp. 82 s. [106] Vid. HERNçNDEZ MARêN, Teor’a general del Derecho y de la ciencia jur’dica, cit., pp. 455 ss. [107] BUNGE, Treatise on basic philosophy, t. VI, Epistemology and Methodology II: understanding the world, 1983, pp. 223 ss. [108] Como astronom’a, biolog’a, econom’a, geolog’a, lingŸ’stica, psicolog’a, qu’mica, sociolog’a, etc. [109] Como l—gica o matem‡ticas, verbigracia. [110] BUENO ARòS, La ciencia del Derecho penal: un modelo de inseguridad jur’dica, 2003, p. 12. [111] BUENO ARòS, La ciencia del Derecho penal: un modelo de inseguridad jur’dica, cit., p. 112. [112] HERNçNDEZ GIL, Juristas espa–oles de nuestro tiempo, 1973, p. 13. [113] HERNçNDEZ GIL, Juristas espa–oles de nuestro tiempo, cit., pp. 15 s. [114] LATORRE, Introducci—n al Derecho, 1969, pp. 125 s. [115] ZAFFARONI, Teor’a del delito, 1973, pp. 22 s. [116] MORILLAS CUEVA, Metodolog’a y ciencia penal, cit., p. 39. [117] Vid. HABERMAS, La l—gica de las ciencias sociales, 1988, pp. 80 ss. [118] Cfr. GALDAMER, Verdad y mŽtodo, 1988, pp. 31 ss. [119] As’, explica el penalista alem‡n que lo importante es mencionar conjuntamente la libertad y la responsabilidad de esta ciencia y reconocer a ambas por su cientificidad. La ciencia del Derecho penal est‡ orientada a la bœsqueda de la verdad y se ocupa de forma met—dico-sistem‡tica de casos; ello es ciertamente correcto, pero no decisivo; sin embargo, eso es lo que sucede si se reduce a un concepto de responsabilidad cient’fico interno e individual. Caracterizar a la ciencia del Derecho

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penal como una ciencia de la conducta (tambiŽn pr‡ctica) resulta, sin embargo, demasiado estrecho, porque tambiŽn es responsabilidad del penalista investigar en quŽ medida el Derecho penal es -y tiene que ser- m‡s que las ciencias espirituales de la interpretaci—n hist—rico-filol—gica de los textos o del an‡lisis cient’fico-social o la descripci—n de acciones o de intenciones, y en quŽ medida tienen tambiŽn lugar valoraciones que -de forma consciente o inconsciente- pueden influir en tomas de posturas o comportamientos. En conclusi—n, se–ala este autor que pertenece a la responsabilidad del cient’fico del Derecho penal ocuparse no s—lo de la ciencia interna, sino tambiŽn la conciencia de las consecuencias externas (ESER, Consideraciones finales, en VVAA, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, p. 471). [120] Vid. MORILLAS CUEVA, Metodolog’a y ciencia penal, cit., pp. 36 ss. [121] Cfr. BLANCO LOZANO, Derecho penal. Parte general, cit., p. 107. [122] Cfr. COHEN, Visiones de control social, 1988, pp. 71 ss. [123] DêAZ, Sociolog’a y filosof’a del Derecho, 2» edic., 1980, p. 70. [124] HEINE, La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro, en VVAA, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, p. 441. [125] Cfr. RAE, Diccionario de la lengua espa–ola, cit., voz Cultura. [126] Cfr. MORILLAS CUEVA, Metodolog’a y ciencia penal, cit., p. 38. [127] Vid. BLANCO LOZANO, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 154 ss. [128] Vid. BLANCO LOZANO, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 157 s. [129] POLAINO NAVARRETE, Derecho penal, Parte general, t. I, Fundamentos cient’ficos del Derecho penal, cit., p. 63. [130] Cfr. POLAINO NAVARRETE, Derecho penal, Parte general, t. I, Fundamentos cient’ficos del Derecho penal, cit., pp. 299 ss. [131] Cfr. POLAINO NAVARRETE, Derecho penal, Parte general, t. I, Fundamentos cient’ficos del Derecho penal, cit., p. 73. [132] Cfr. RAE, Diccionario de la lengua espa–ola, cit., voz HermenŽutica. [133] Vid. el estudio de la problem‡tica del lenguaje en relaci—n con los conceptos jur’dicos que realiza VIVES ANTîN, en COBO DEL ROSAL (dir.), Comentarios al C—digo penal, t. I, 1999, pp. 495 ss. [134] ANTOLISEI, Per un indirizzo realistico nella scienza del Diritto penale, en RIDP, 1937, pp. 121 ss.

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[135] PETROCELLI, Per un indirizzo italiano nella scienza del Diritto penale, en RIDP, 1941, pp. 14 s. [136] BACIGALUPO ZAPATER, La ciencia del Derecho penal penal entre el ideal cient’fico de las ciencias naturales y el de las ciencias del esp’ritu, en VVAA, Criminolog’a y Derecho penal al servicio de la persona, Libro-Homenaje al Profesor Antonio Beristain, 1989, pp. 463 s. [137] HASSEMER, La autocomprensi—n de la ciencia del Derecho penal frente a las exigencias de su tiempo, cit., p. 34. [138] Vid., por todos, POLAINO NAVARRETE, Met—dica jurisprudencial en el Derecho penal, en DJ, 1977, pp. 337 ss. [139] RODRêGUEZ DEVESA/SERRANO GîMEZ, Derecho penal espa–ol, Parte general, cit., pp. 45 ss. [140] Vid. NUVOLONE, Introduzione a un indirizzo critico nella scienza del Diritto penale, en RIDP, 1949, pp. 379 ss. [141] Vid. NUVOLONE, I fini e i mezzi nella scienza del Diritto penale, en RIDP, 1948, pp. 38 ss. [142] VON LISZT, La idea del fin en el Derecho penal, Programa de la Universidad de Marburgo, Introducci—n y nota biogr‡fica de ZUGALDêA ESPINAR, trad. de PƒREZ DEL VALLE, 1995, p. 43. [143] Vid. GIMBERNAT ORDEIG, Concepto y mŽtodo de la ciencia del Derecho penal, 1999, pp. 44 ss. [144] Vid., por todos en este sentido, ANTîN ONECA, Derecho penal, Parte general, cit., pp. 11 ss. [145] JIMƒNEZ DE ASòA, Tratado de Derecho penal, t. I, Concepto del Derecho penal y de la Criminolog’a, Historia y legislaci—n penal comparada, cit., pp. 76 ss. [146] CEREZO MIR, Curso de Derecho penal espa–ol, Parte General, I, Introducci—n, cit., pp. 61 ss. [147] ANTîN ONECA, l.u.c. [148] As’, BLANCO LOZANO, Derecho penal. Parte general, cit., p. 189. [149] STARK, Rechsdogmatik und Gesetzgebung im Verwaltungsrecht, en BEHRENDA/ HENCKEL (Hrsg.), Gesetzgebung und Dogmatik, 1989, p. 106.

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[150] BALLWEG, Phonetik, Semiotik und Rhetorik, en BALLWEG/SEIBERT (Hrsg.), Rhetorische Rechstheorie, Festschrift zum 75. Geburtstag von Theodor Wiehweg, 1982, p. 40. [151] MAIWALD, Dogmatik und Gestezgebung im Strafrecht der Gegenwart, en BEHREN-DA/HENCKEL (Hrsg.), Gesetzgebung und Dogmatik, 1989, p. 121. [152] HERBERGER, Rangstufen der Dogmatik im Hinblick auf deren Bedeutung fŸr die Gesetzgebung, en BEHRENDA/HENCKEL (Hrsg.), Gesetzgebung und Dogmatik, 1989, p. 67. [153] HARENBURG, Die Rechtsdomatik zwischen Wissenschaft und Praxis, 1986, p. 42. [154] BURKHARDT, Dogm‡tica penal afortunada y sin consecuencias, en VVAA, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, pp. 122 s. [155] ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I, Grundlagen, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 3. Auflage, 1997, p. 145. [156] SCHMIDHÄUSER, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Studienbuch, 2. Auflage, 1984, p. 3. [157] LOOS, Grenzen der Umsetzung der Strafrechtsdogmatik in der Praxis, en IMMENGA (Hrsg.), Rechtswissenschaft und Rechtsentwicklung, 1980, p. 261. [158] FLETCHER, La Dogm‡tica jur’dico-penal alemana vista desde fuera, en VVAA, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, p. 255. [159] Cfr. BLANCO LOZANO, Derecho penal. Parte general, cit., p. 189. [160] POLAINO NAVARRETE, Derecho penal, Parte general, t. I, Fundamentos cient’ficos del Derecho penal, cit., pp. 64 s. [161] POLAINO NAVARRETE, Derecho penal, Parte general, t. I, Fundamentos cient’ficos del Derecho penal, cit., p. 66. [162] BURKHARDT, Dogm‡tica penal afortunada y sin consecuencias, cit., pp. 128 ss. [163] Vid. ZAFFARONI, Manual de Derecho penal, Parte general, 1977, p. 92. [164] VON JHERING, El esp’ritu del Derecho romano, 1909. [165] Vid. ROCCO, Il problema e il metodo della scienza del Diritto penale, en RIDPP, 1910, pp. 142 ss. [166] Vid., sobre el mismo, infra, en sede del Cap’tulo II de este tomo I, al hilo del estudio de las corrientes dogm‡ticas.

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[167] ANTOLISEI, Manuale di Diritto penale, Parte generale, cit., p. 25. [168] Vid. LUZîN PE„A, Curso de Derecho penal, Parte general, I, 1996, pp. 93 ss. [169] POLAINO NAVARRETE, Derecho penal, Parte general, t. I, Fundamentos cient’ficos del Derecho penal, cit., p. 65. [170] Vid. MENGANI, Dogmatica giuridica, en EGT, vol. XII, 1989, pp. 274 ss. [171] TORêO LîPEZ, Racionalidad y relatividad en las teor’as jur’dicas del delito, en ADPCP, 1989, pp. 409 ss. [172] VON SAVIGNY, Die Rolle der Dogmatik, en VON SABIGNY/NEUMANN/RAHLF, Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, 1976, p. 120. [173] Cita aqu’ dicho autor a ENGISCH. [174] GIMBERNAT ORDEIG, ÀTiene un futuro la dogm‡tica jur’dico-penal?, en GIMBERNAT ORDEIG, Estudios de Derecho penal, 3» edic., 1990, p. 158. [175] ZAFFARONI, Teor’a del delito, cit., p. 28. [176] Vid. ZAFFARONI, l.u.c. [177] Cfr. SCHMIDHÄUSER, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Lehrbuch, 2. Auflage, 1975, pp. 80 ss. [178] Vid. VON LISZT, La idea del fin en el Derecho penal, Programa de la Universidad de Marburgo, Introducci—n y nota biogr‡fica de ZUGALDêA ESPINAR, trad. de PƒREZ DEL VALLE, cit. [179] VON HIPPEL, Deutsches Strafrecht, Band I, Allgemeine Grundlagen, 1925, p. 534. [180] Vid. ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2. Auflage, 1973, p. 21. [181] As’, BLANCO LOZANO, Derecho penal. Parte general, cit., p. 189. [182] BRICOLA, Rapporti tra dommatica e Politica criminale, en RIDP, 1988, pp. 3 ss. [183] MARINUCCI, Politica criminale e riforma del Diritto penale, en JuS, 1974, pp. 467 ss. [184] PULITANñ, Politica criminale, en ED, vol. XXXIV, 1985, pp. 73 ss. [185] Vid. BAIGUN, Politica criminale e Diritto penale, en RIDP, 1978, pp. 31 ss.

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[186] BRICOLA, Pol’tica criminal y Derecho penal, en RIDP, 1978, pp. 105 ss. [187] ZAFFARONI, Tratado de Derecho penal, Parte general, 1987, p. 150. [188] LîPEZ BETTANCOURT, Introducci—n al Derecho penal, 7» edic., 1999, p. 79. [189] BACIGALUPO ZAPATER, Significado y perspectiva de la oposici—n "Derecho penal- Pol’tica criminal", en RIDP, 1978, pp. 15 ss. [190] POLAINO NAVARRETE, Derecho penal, Parte general, t. I, Fundamentos cient’ficos del Derecho penal, cit., p. 74. [191] Vid. JESCHECK, Dommatica penale e Politica criminale nuove in prospettiva comparata, en IP, 1985, pp. 525 ss. [192] DONINI, Metodo democratico e metodo scientifico nel rapporto fra Diritto penale e politica, en RIDPP, 2001, p. 32. [193] MANTOVANI, Diritto penale, 2001, p. 70. [194] POLAINO NAVARRETE, Derecho penal, Parte general, t. I, Fundamentos cient’ficos del Derecho penal, cit., p. 77. [195] CASTALDO, Linee politico-criminale ed imputazione oggetiva nel delitto colposo d'evento, en RIDP, 1987, pp. 896 ss. [196] MOCCIA, Sui principi normativi di riferimento per un sistema penale teleologicamente orientato, en RIDP, 1989, pp. 1006 ss. [197] Vid. LUZîN PE„A, Curso de Derecho penal, Parte general, I, cit., pp. 99 ss. [198] SILVA SçNCHEZ, Pol’tica Criminal en la Dogm‡tica: algunas cuestiones sobre su contenido y l’mites, en SILVA SçNCHEZ, (ed.), Pol’tica criminal y nuevo Derecho penal, Libro Homenaje a Claus Roxin, 1997, p. 360. [199] ANTOLISEI, Manuale di Diritto penale, Parte generale, cit., p. 27. [200] SEELING, Tratado de la Criminolog’a, trad. de RODRêGUEZ DEVESA, 1958, p. 6. [201] SEELING, Tratado de la Criminolog’a, cit., p. 7. [202] SIEGEL, Criminologie, 1983, p. 4. [203] SUTHERLAND/CRESSEY, Criminology, 10» edic., 1978, p. 1. [204] SERRANO MAêLLO, Introducci—n a la Criminolog’a, 2003, p. 23, citando a

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SERRANO GîMEZ, [205] STEFANI/LEVASSEUR, Droit PŽnal general et Criminologie, 1961, p. 44. [206] LîPEZ REY, Introducci—n a la Criminolog’a, 1981, p. 13. [207] MERGEN, Die Kriminologie, Eine systematische Darstellung, 1967, p. 3. [208] G…PPINGER, Criminolog’a, 1975, p. 1. [209] QUIROZ CUARON/RODRêGUEZ MANZANERA, Evoluci—n de la Criminolog’a, en DPC, nœm. 3, 1965, p. 17. [210] KAISER, Criminolog’a, Una introducci—n a sus fundamentos cient’ficos, 1983, p. 19. [211] GARCêA-PABLOS DE MOLINA, Criminolog’a, Una introducci—n a sus fundamentos te—ricos para juristas, 1992, p. 19. [212] HERRERO HERRERO, Criminolog’a (Parte general y especial), 1997, p. 25. [213] Cfr. BLANCO LOZANO, Derecho penal. Parte general, cit., p. 189. [214] KAISER, Criminolog’a, Una introducci—n a sus fundamentos cient’ficos, cit., p. 19. 215. KAISER, l.u.c. [216] HERRERO HERRERO, Criminolog’a (Parte general y especial), cit., p. 26. [217] Vid. STANGELAND, El papel del crimin—logo en la cooperaci—n internacional, en VVAA, Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la Criminolog’a, 2001, pp. 237 ss. [218] Por todos, KAISER, l.u.c. [219] HERRERO HERRERO, l.u.c. [220] HERRERO HERRERO, l.u.c. [221] HERRERO HERRERO, Criminolog’a (Parte general y especial), cit., pp. 26 s. [222] KAISER, l.u.c. [223] SEELIG, Tratado de la Criminolog’a, cit., p. 27. [224] GARCêA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de Criminolog’a, cit., pp. 251 ss. [225] Por todos, vid. GARCêA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de Criminolog’a, cit., pp. 212

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ss. [226] Por todos, HERRERO HERRERO, Criminolog’a (Parte general y especial), cit., p. 156; GARCêA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de Criminolog’a, cit., p. 216. [227] POLAINO NAVARRETE, Victimolog’a y criminalidad violenta en Espa–a, en VVAA, Estudios penales en honor del Prof. Dr. Agust’n Fern‡ndez Albor, 1989, p. 575. [228] Vid. MENDELHSON, The origin of the doctrine of Victimology, en VVAA, Victimologie, 1974, pp. 3 ss.; Victimology and contemporary society's trends, en VVAA, Victims and society, 1976, pp. 7 ss.; Socio-analytic introduction to research in a general victimological and crimino- logical perspective, en VVAA, The victim in international perspective, 1982, pp. 62 ss. [229] VON HENTIG, The criminal and his victim, 1948. [230] Vid. WOLFGANG, Victim-precipitated criminal homicide, en VVAA, Victimology: a new focus, 1974, pp. 90 ss. [231] Vid. HERRERA MORENO, La hora de la v’ctima, Compendio de Victimolog’a, 1996, pp. 91 ss. [232] Vid. SANGRADOR, La Victimolog’a y el sistema penal, en VVAA, Psicolog’a social y sistema penal, 1991, pp. 61 ss. [233] GARCêA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de Criminolog’a, cit., p. 216. [234] BERISTAIN IPI„A, Desde la Victimolog’a hacia la reforma del C—digo penal, en CPC, nœm. 54, 1994, pp. 903 s. [235] LE BLANC, Le dŽveloppement de la conduite dŽlictueuse chez les adolescents: de la recherche fondamentale ˆ une science appliquŽe, en RICPT, nœm. 2, 1995, pp. 167 s. [236] LE BLANC, l.u.c. [237] LE BLANC, l.u.c. [238] GARCêA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de Criminolog’a, cit., pp. 240 ss. [239] HERRERO HERRERO, Criminolog’a (Parte general y especial), cit., p. 30. [240] HERRERO HERRERO, Criminolog’a (Parte general y especial), cit., pp. 29 s. [241] HERREN, Lehrbuch der Kriminologie, Band I, Verbrechenswirklichkeit, 1979, pp. 15 ss.

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[242] Cfr. POLAINO NAVARRETE, La reforma penal espa–ola de 2003, Una valoraci—n cr’tica, 2004, pp. 17 ss. [243] Vid., en el plano comparado, las interesantes consideraciones de JAREBORG, Derecho penal e ideolog’a, en VVAA, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, pp. 443 ss. [244] ARTZ, Wissenschaftsbedarf nach dem 6 StraRG, en ZStW 111, 1999, p. 758. [245] GARCêA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de Criminolog’a, cit., p. 250. [246] ESER, Consideraciones finales, en VVAA, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, pp. 473 s. [247] HASSEMER, La autocomprensi—n de la ciencia del Derecho penal frente a las exigencias de su tiempo, cit., p. 46. [248] KAUFMANN, H., ÀQuŽ deja en pie la Criminolog’a del Derecho penal?, trad. de LAN-CECHO VELASCO, en ADPCP, 1963, p. 245. [249] JIMƒNEZ DE ASòA, Tratado de Derecho penal, t. I, Concepto del Derecho penal y de la Criminolog’a, Historia y legislaci—n penal comparada, cit., p. 109. [250] Dicha clasificaci—n de las ciencias penales es la que venimos manteniendo desde nuestra obra Derecho penal. Parte general, cit., p. 189. [251] JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrecths, Allgemeiner Teil, 5. Auflage, 2000, p. 71. [252] GARRAUD, TraitŽ thŽorique et practique du Droit pŽnal fran•ais, t. I, 1913, pp. 79 ss. [253] ANTîN ONECA, Derecho penal, Parte general, cit., pp. 39 ss. [254] JIMƒNEZ DE ASòA, Tratado de Derecho penal, t. II, Filosof’a y ley penal, 4» edic., 1964, p. 30. [255] Cfr. LîPEZ BARJA DE QUIROJA, Las Escuelas penales, en CPC, nœm. 83, 2004, pp. 69 ss. [256] Sobre la evoluci—n de las etapas precient’ficas, vid. BLANCO LOZANO, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 131 ss.

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Escuelas dogm‡ticas Carlos Blanco Lozano - Profesor Contratado Doctor de Derecho Penal en la Universidad de Sevilla Tratado de Pol’tica Criminal Tomo I: Fundamentos cient’ficos y metodol—gicos de la lucha contra el delito Autor: Carlos Blanco Lozano Cargo del Autor: Profesor Contratado Doctor de Derecho Penal en la Universidad de Sevilla P‡ginas: 85-152 Id. vLex: VLEX-445752 http://vlex.com/vid/escuelas-dogmaticas-445752

Resumen I. Comienzos de la etapa dogm‡tica: la escuela cl‡sica. 1. Representantes. 2. Postulados. 3. Iusnaturalismo. 4. Valoraci—n. II. La tercera escuela italiana. 1. Planteamiento. 2. Representantes. 3. Postulados. 4. Valoraci—n. III. La tercera escuela alemana. IV. Neoclasicismo: la direcci—n neokantiana. V. Tecnicismo y positivismo jur’dico. 1. Planteamiento. 2. Postulados. 3. Representantes. 4. Valoraci—n. VI. Realismo. 1. Planteamiento. 2. Postulados. 3. Valoraci—n. VII. Criticismo. Viii. Idealismo. 1. Planteamiento. 2. Idealismo inmanentista o activista. IX. Pragmatismo. 1. Representantes. 2. Postulados. 3. Valoraci—n. X. Teleologismo. 1. Postulados. 2. Valoraci—n. XI. Subjetivismo. 1. Postulados. 2. Valoraci—n. XII. Direcci—n pr‡ctica. 1. Postulados. 2. Valoraci—n. XIII. Tendencia unitaria o moderna direcci—n: la unicidad. XIV. Funcionalismo. 1. Representantes. 2. Postulados. 3. Valoraci—n. XV. La dogm‡tica espa–ola en la actualidad. 1. El presente. 2. El futuro. XVI. Escuelas surgidas en torno a la construcci—n del concepto penal de acci—n. 1. El causalismo. 2. El finalismo. 3. La polŽmica causalismo-finalismo. A) Planteamiento. B) Estado actual. C) Posicionamiento. 4. La direcci—n social. A) Primeras formulaciones. B) Reelaboraciones. C) Valoraci—n. 5. La imputaci—n objetiva. A) Planteamiento. B) Enunciado. C) Aplicaci—n casu’stica. D) Reelaboraci—n. XVII. Escuelas surgidas en torno a la antijuricidad. 1. Planteamiento. 2. Posicionamientos objetivos. 3. Posicionamientos subjetivos. A) Presupuestos. B) Los elementos subjetivos del injusto. C) Formulaci—n subjetiva. a) Consideraciones generales. b) La imputabilidad como presupuesto de la antijuricidad. c) Inseparabilidad entre antijuricidad y culpabilidad. d) La escisi—n finalista. D) Valoraci—n. XVIII. Escuelas surgidas en torno a la imputabilidad. 1. Consideraciones preliminares. 2. Planteamiento del concepto. 3. Corriente elemental. 4. Corriente equiparativa. 5. Corriente psicomental. 6. Corriente biol—gica, psicol—gica Versi—n generada por el usuario 21 de Oct 04:44

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y normativa. Perspectiva social. 7. Valoraci—n. XIX. Escuelas surgidas en torno a la culpabilidad. 1. Planteamiento. 2. Corriente de la libertad de voluntad. 3. Corriente psicol—gica. 4. Corriente normativa. 5. Corrientes funcionales. 6. Posicionamiento. XX. Escuelas penodogm‡ticas. 1. Planteamiento. 2. Tesis absolutas. A) El retribucionismo. B) El expiacionismo. 3. Tesis relativas. A) La prevenci—n general. B) La prevenci—n especial. 4. Unicidad. 5. Posicionamiento. 6. Caracterizaci—n.

Texto I. Comienzos de la etapa dogm‡tica: la escuela cl‡sica. ÊÊÊÊ1. Representantes. ÊÊÊÊ2. Postulados. ÊÊÊÊ3. Iusnaturalismo. ÊÊÊÊ4. Valoraci—n. II. La tercera escuela italiana. ÊÊÊÊ1. Planteamiento. ÊÊÊÊ2. Representantes. ÊÊÊÊ3. Postulados. ÊÊÊÊ4. Valoraci—n. III. La tercera escuela alemana. IV. Neoclasicismo: la direcci—n neokantiana. V. Tecnicismo y positivismo jur’dico. ÊÊÊÊ1. Planteamiento. ÊÊÊÊ2. Postulados. ÊÊÊÊ3. Representantes. ÊÊÊÊ4. Valoraci—n. VI. Realismo. ÊÊÊÊ1. Planteamiento. ÊÊÊÊ2. Postulados. ÊÊÊÊ3. Valoraci—n. VII. Criticismo. VIII. Idealismo. ÊÊÊÊ1. Planteamiento. ÊÊÊÊ2. Idealismo inmanentista o activista. IX. Pragmatismo. ÊÊÊÊ1. Representantes. ÊÊÊÊ2. Postulados. ÊÊÊÊ3. Valoraci—n. X. Teleologismo. ÊÊÊÊ1. Postulados. ÊÊÊÊ2. Valoraci—n. XI. Subjetivismo. ÊÊÊÊ1. Postulados. ÊÊÊÊ2. Valoraci—n. XII. Direcci—n pr‡ctica.

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ÊÊÊÊ1. Postulados. ÊÊÊÊ2. Valoraci—n. XIII. Tendencia unitaria o moderna direcci—n: la unicidad. XIV. Funcionalismo. ÊÊÊÊ1. Representantes. ÊÊÊÊ2. Postulados. ÊÊÊÊ3. Valoraci—n. XV. La dogm‡tica espa–ola en la actualidad. ÊÊÊÊ1. El presente. ÊÊÊÊ2. El futuro. XVI. Escuelas surgidas en torno a la construcci—n del concepto penal de acci—n. ÊÊÊÊ1. El causalismo. ÊÊÊÊ2. El finalismo. ÊÊÊÊ3. La polŽmica causalismo-finalismo. ÊÊÊÊÊÊÊÊA) Planteamiento. ÊÊÊÊÊÊÊÊB) Estado actual. ÊÊÊÊÊÊÊÊC) Posicionamiento. ÊÊÊÊ4. La direcci—n social. ÊÊÊÊÊÊÊÊA) Primeras formulaciones. ÊÊÊÊÊÊÊÊB) Reelaboraciones. ÊÊÊÊÊÊÊÊC) Valoraci—n. ÊÊÊÊ5. La imputaci—n objetiva. ÊÊÊÊÊÊÊÊA) Planteamiento. ÊÊÊÊÊÊÊÊB) Enunciado. ÊÊÊÊÊÊÊÊC) Aplicaci—n casu’stica. ÊÊÊÊÊÊÊÊD) Reelaboraci—n. XVII. Escuelas surgidas en torno a la antijuricidad. ÊÊÊÊ1. Planteamiento. ÊÊÊÊ2. Posicionamientos objetivos. ÊÊÊÊ3. Posicionamientos subjetivos. ÊÊÊÊÊÊÊÊA) Presupuestos. ÊÊÊÊÊÊÊÊB) Los elementos subjetivos del injusto. ÊÊÊÊÊÊÊÊC) Formulaci—n subjetiva . ÊÊÊÊÊÊÊÊD) Valoraci—n. XVIII. Escuelas surgidas en torno a la imputabilidad. ÊÊÊÊ1. Consideraciones preliminares. ÊÊÊÊ2. Planteamiento del concepto. ÊÊÊÊ3. Corriente elemental. ÊÊÊÊ4. Corriente equiparativa. ÊÊÊÊ5. Corriente psicomental. ÊÊÊÊ6. Corriente biol—gica, psicol—gica y normativa. Perspectiva social. ÊÊÊÊ7. Valoraci—n. XIX. Escuelas surgidas en torno a la culpabilidad. ÊÊÊÊ1. Planteamiento. ÊÊÊÊ2. Corriente de la libertad de voluntad. ÊÊÊÊ3. Corriente psicol—gica. ÊÊÊÊ4. Corriente normativa.

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ÊÊÊÊ5. Corrientes funcionales. ÊÊÊÊ6. Posicionamiento. XX. Escuelas penodogm‡ticas. ÊÊÊÊ1. Planteamiento. ÊÊÊÊ2. Tesis absolutas. ÊÊÊÊÊÊÊÊA) El retribucionismo. ÊÊÊÊÊÊÊÊB) El expiacionismo. ÊÊÊÊ3. Tesis relativas. ÊÊÊÊÊÊÊÊA) La prevenci—n general. ÊÊÊÊÊÊÊÊB) La prevenci—n especial. ÊÊÊÊ4. Unicidad. ÊÊÊÊ5. Posicionamiento. ÊÊÊÊ6. Caracterizaci—n. Ê

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I. Comienzos de la etapa dogm‡tica: la escuela cl‡sica. 1. Representantes.

La Escuela cl‡sica, con la que adquiere definitiva autonom’a la Dogm‡tica jur’dicopenal, alcanza su m‡s altos representantes, adem‡s de en el eclŽctico PELLEGRINO ROSSI[1], en GIOVANNI[2] CARMIGNANI[3] y en su disc’pulo FRANCESCO[4] CARRARA[5]. A esta orientaci—n cl‡sica respondieron asimismo, en Italia, PESSINA, TOLOMEI, BUCCELLATI, PAOLI y BRUSA; en Alemania, MITTERMAIER, BERNER, HÄLSCHNER y BIRKMEYER; en Francia, ORTOLAN y TISSOT[6].

2. Postulados.

SintŽticamente, los postulados fundamentales defendidos por esta corriente doctrinal -que part’a de una concepci—n trascendental del Ordena[P‡gina 86] miento jur’dico, anclada en el Derecho natural[7]-, fueron los siguientes[8]: a) La atribuci—n al Derecho penal de un car‡cter eminentemente normativo. b) La consideraci—n del delito en cuanto ente jur’dico abstracto, hecho este que contribuy— en gran medida a la progresiva formaci—n y elaboraci—n de la teor’a jur’dica del mismo.

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c) La afirmaci—n del libre albedr’o de toda persona como base de la responsabilidad penal de la misma. d) Consecuentemente a la anterior proposici—n, la contemplaci—n de la pena en cuanto mal jur’dicamente impuesto al delincuente por su nocivo comportamiento antisocial. Como gr‡ficamente describe MORILLAS CUEVA, el cl‡sico aislado en su gabinete de trabajo llega por medio de la l—gica y la abstracci—n a la construcci—n del sistema que confronta, una vez finalizado, con el Derecho vigente reclamando que este se adapte a aquel, sin atender a la realidad jur’dica ni a la social, con la finalidad de acomodar despuŽs todo en una s’ntesis que obedezca a principios generales, a verdaderas categor’as geomŽtricas, las cuales deben ajustarse a la ley eterna[9]. ROSSI, en esta l’nea de trabajo, da un concepto de delito verdadero en todos los tiempos y lugares: infracci—n de la ley penal[10]. CARRARA, por su lado, define la pena en cuanto el mal que, de conformidad con la ley del Estado infligen los Jueces a los que han sido hallados culpables de un delito, habiŽndose observado las debidas formalidades11 . Por lo que al delito respecta, se–ala, a mayor abundamiento, este œltimo: "yo he cre’do haber encontrado esa f—rmula sacramental y me pareci— que de ella emanar’an, una a una, todas las grandes verdades que el Derecho penal de los pueblos cultos ha reconocido y proclamado actualmente en las c‡tedras, academias y foros. Semejante f—rmula me pareci— que deb’a esta en la exacta noci—n constituyente de delito. Esta se expresa diciendo: el delito no es un ente de hecho, sino un ente jur’dico. Con tal proposici—n me parec’a que se abr’a el camino a la evoluci—n espont‡nea de todo el Derecho criminal, en virtud de un orden l—gico e imprescindible. Y esto fue mi Programa"[12]. [P‡gina 87] CARMIGNANI, finalmente, se–ala que el derecho de castigar es un derecho de necesidad pol’tica[13].

3. Iusnaturalismo.

En Alemania se va a considerar padre de la ciencia del Derecho penal a PABLO ANSELMO VON FEUERBACH, el cual ejerci— de magistrado, docente y redactor del C—digo penal b‡varo de 1813[14]. Esta amplia visi—n y experiencia jur’dica se deja notar en su Tratado[15], articulado en tres partes pioneramente sistem‡ticas: una general o filos—fica, otra especial y otra

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dedicada al procedimiento. RADBRUCH, califica a FEUERBACH como padre del Derecho natural, ya que lo introdujo en el campo del Derecho penal con su concepto de la pena y todas las consecuencias que de Žl se derivan, puesto que en ese concepto originario de la pena puede verse el resultado œltimo y plenamente desarrollado de la raz—n humana jur’dica. Por eso puede calificarse, con plena convicci—n cient’fica, su C—digo de Derecho penal como Derecho natural en f—rmulas legales[16]. El propio CARRARA nos acerca a los fundamentos del Ius puniendi conforme a esta concepci—n, para la cual el Derecho es congŽnito al hombre, porque fue dado por Dios a la humanidad desde el primer momento de su creaci—n, para que aquella pudiera cumplir sus deberes en la vida terrena. En consecuencia, el Derecho debe tener una vida y criterios preexistentes a los pareceres de los legisladores humanos, criterios infalibles, constantes e independientes de los caprichos de aquellos y de las utilidades ‡vidamente codiciadas por ellos[17]. As’, observa CARRARA que para completar la actuaci—n de la ley del orden en la vida terrena, hac’a falta, pues, un hecho ulterior por el cual la ley moral encontrase, en este mundo, el refuerzo de una coacci—n y de una sanci—n sensibles; de modo que el precepto moral, que obligaba al hombre a respetar los derechos de sus semejantes, no fuese una palabra vana, y de que el mundo moral, a merced de un desorden continuo, no hiciese feo contraste con el orden que domina en el mundo f’sico. Esta fuerza coactiva y represiva que la ley moral no ten’a en s’, no pod’a encontrarse m‡s que en el brazo mismo del hombre. Dios hubiera podido crear al hombre impecable, rehus‡ndole el poder de [P‡gina 88] transgredir sus preceptos, como ha rehusado a los cuerpos el poder de resistirse a la fuerza de la gravedad: entonces no hubiera habido ni deberes ni derechos. Todo ser’a necesidad. Pero esto ser’a destructor del libre albedr’o, y convertir’a al hombre en incapaz de mŽrito o de demŽrito. Supuesto, pues, el libre albedr’o, o se necesitar’a enviar sobre la tierra una legi—n permanente de esp’ritus superiores como guardadores y vengadores de la ley moral, o se llegar’a a este inevitable dilema: dejar el precepto moral sin observancia, o encomendar su tutela al brazo del hombre[18]. De este modo, se–ala el cl‡sico que si el estado de sociedad civil era necesario a la raza humana para el fin de la observancia del precepto moral, la sociedad que deb’a expresar la forma especial del orden impuesto al hombre por la inteligencia suprema desde el primer instante de su creaci—n, no pod’a ser m‡s que una sociedad cuya direcci—n se unificase en un centro comœn de autoridad. Y esta autoridad no pod’a dejar de estar provista del poder de prohibir ciertas acciones, y de reprimir a los que osaran cometerlas, a pesar de la prohibici—n. La sociedad civil, la autoridad que la preside, el derecho de prohibir y de reprimir que le est‡ atribuido, no son m‡s que una serie de instrumentos de la ley del orden. As’, pues, el Derecho penal tiene su origen y su fundamento racional en la ley eterna de la armon’a universal[19].

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En consecuencia, para CARRARA el Derecho penal tiene sus gŽnesis y su forma en una ley absoluta, porque constituye el œnico orden posible de la humanidad, segœn las previsiones de la voluntad del Creador. Las demostraciones no se derivan de la palabra humana, sino que deben ser deducciones de la raz—n eterna, por la cual revel— Dios a los hombres, por admirable inspiraci—n, cuanto es menester para regular su conducta con respecto a los propios semejantes. Subordinadas as’ a una norma absoluta, las leyes penales son absolutas en sus principios cardinales, y s—lo pueden convertirse en relativas en su forma de aplicaci—n[20]. Por lo que respecta a la ciencia del Derecho penal, la encuadra el cl‡sico en el marco de las siguientes l’neas maestras: "he aqu’ la ciencia penal que nosotros debemos estudiar, haciendo abstracci—n siempre de lo que haya podido quererse dictar en los C—digos humanos, e investigando la verdad en el C—digo inmutable de la raz—n. La comparaci—n de los Derechos constituidos no es m‡s que un complemento de nuestra ciencia. En esta investigaci—n secundaria debemos juzgar, de entre los distintos C—digos, cu‡l se adapta m‡s al arquetipo de la verdad absoluta: y no seguir el camino inverso, deduciendo la verdad de los principios del Derecho constituido"[21]. [P‡gina 89]

4. Valoraci—n.

Como observa ANTîN ONECA, surgida de la filosof’a de la Ilustraci—n, la Escuela cl‡sica va unida en todas partes al liberalismo pol’tico. Los derechos del hombre imponen: el legalismo, o sea que la ley regule detalladamente la funci—n punitiva para que el individuo quede a cubierto de las arbitrariedades de los Jueces; y el humanismo, esto es: la pena debe limitarse a lo estrictamente necesario. A dicha Escuela se debe, adem‡s, el movimiento reformista de fines del siglo XVIII y el Derecho penal humanitario y liberal encarnado en los C—digos del siglo XIX[22]. En todo caso, tampoco han faltado cr’ticas a esta corriente con la que va naciendo la Dogm‡tica jur’dico-penal, cr’tica que b‡sicamente vinieron de la mano de positivistas emp’ricos como FERRI: "frente a la excelsitud teorŽtica alcanzada por la Escuela cl‡sica tanto jur’dica como penitenciaria, surgieron los resultados pr‡cticos de un aumento continuo de la criminalidad y de la reincidencia, en contraste evidente y diario con las necesidades de la defensa social contra la delincuencia, que al fin y al cabo constituye la raz—n de ser de la justicia primitiva. No pod’a ocurrir de otra manera, a pesar del ingenio de los grandes criminalistas cl‡sicos, a causa del mŽtodo que adoptaron; result— que, no preocup‡ndose en conocer cient’ficamente la realidad humana y las causas de la delincuencia, no les fue posible indicar los remedios adecuados"[23]. Ahora bien, como advierte GARCêA-PABLOS DE MOLINA, la Escuela cl‡sica ha contribuido con una aportaci—n trascendental a la ciencia penal. A ella se debe la propia aparici—n de esta. Su influjo en el Derecho positivo, concretamente en el

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movimiento reformista de fines del siglo XVIII y en el gran movimiento codificador humanitario y liberal del siglo XIX, fue tambiŽn, decisivo. La defensa de las garant’as individuales y su reacci—n contra la arbitrariedad y los abusos del poder ser’a una preocupaci—n continua de la misma, coherente con sus or’genes iluministas y con el liberalismo pol’tico que propugnaba. Las cr’ticas dirigidas contra la Escuela cl‡sica lo son, en definitiva, a su mŽtodo racionalista y abstracto. Pues el Derecho positivo emanado, por v’a de deducci—n, de unos principios inmutables, aprior’sticos, no pod’a responder a las necesidades de prevenci—n de una sociedad en cambio, afectada por un creciente proceso de industrializaci—n. En efecto, como observa el citado autor, los sistemas creados por los cl‡sicos gozaban de admirable perfecci—n l—gica y armon’a, pero derivaban de unos postulados aprior’sticos y no de la realidad concreta y de sus necesidades. Serv’an a los principios de la justicia retributiva, pero no a los de prevenci—n especial. As’ pues, la contraposici—n [P‡gina 90] concepto real-social de delito y concepto jur’dico de delito, y el mŽtodo abstractodeductivo de los cl‡sicos, propici— el mencionado distanciamiento de la ley y la realidad. Por ello, la Escuela positiva centr— todas sus cr’ticas a la cl‡sica en el mŽtodo, y propuso en sustituci—n de mŽtodo abstracto, racionalista y deductivo, un mŽtodo concreto, emp’rico, experimental, inductivo: un mŽtodo positivo[24]. Tales fueron, pues, las luces y las sombras, las suficiencias e insuficiencias de esta Escuela cl‡sica, que, aunque anclada todav’a en fundamentos trascendentales y teol—gico-tomistas, fij— las bases del posterior desarrollo de la Dogm‡tica jur’dicopenal, y m‡s particularmente de la elaboraci—n de la teor’a jur’dica del delito, construcci—n cient’fica que debe ser considerada, como apunta GIMBERNAT ORDEIG, en cuanto uno de los m‡s importantes logros alcanzados por las ciencias de esp’ritu[25].

II. La tercera escuela italiana. 1. Planteamiento.

A la vista de lo opuesto de los posicionamientos propios de la Escuela cl‡sica y del pensamiento positivo[26] naturalista[27], no tard— en llegar una tercera, la por ello denominada terza Scuola, que abord— en la propia Italia la dificultosa y eclŽctica tarea de conciliar los postulados de las dos anteriores, tratando de integrar lo mejor de cada una y desechando los extremismos de que ven’an a hacer gala[28]. Uno de los aspectos m‡s polŽmicos que asumi— esta direcci—n fue la compatibilizaci—n de la negaci—n del libre albedr’o con la teor’a de la imputabilidad y de las causas minoradoras (atenuantes) de la misma[29].

2. Representantes.

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Los principales representantes de esta tercera Escuela, que tuvo como [P‡gina 91] precursores a MAURINI y a LUCCHINI[30], no son otros que CARNEVALE[31], ALIMENA[32] e IMPALLOMENI[33]. Entre tales autores tambiŽn hubo diferencias, de manera que CARNEVALE, por ejemplo, se inclina m‡s hacia el positivismo naturalista, mientras que ALI-MENA lo hace hacia el clasicismo, y ello por considerar que el crudo positivismo no basta ya34 . As’, para ALIMENA, en el Derecho penal, m‡s que en los dem‡s Derechos, tiene importancia la persona humana. Mientras las dem‡s ramas del Derecho tienen sobre todo por objeto el equilibrio y la tutela de las cosas, de las relaciones y de los hechos, ante los cuales desaparece la persona, en el Derecho penal, en cambio, el objeto principal es la valoraci—n de la persona que queda m‡s all‡ de la cosa, de la relaci—n, del hecho. En el Derecho penal es substancial la investigaci—n filos—fica y corresponde al jurista la tarea de integrar la exigencia jur’dica con la exigencia psicol—gica y sociol—gica[35]. De este modo, se rechaza terminantemente la teor’a de los tipos criminales antropol—gicos. Asimismo, y aun reconociendo que el delito se debe a causas f’sicas, a causas biol—gicas y a causas sociales, y que con el tiempo tal supremac’a hab’a de venir a imponerse, los representantes de esta corriente entienden que la pena tiene como fin la defensa social, porque esta por lo menos es como un principio que queda cuando todas las dem‡s doctrinas fracasan[36].

3. Postulados.

ALIMENA considera que la tercera Escuela se aleja, en primer lugar, de la Escuela cl‡sica, que parte de la metaf’sica ideal’stica, y de la Escuela antropol—gica, que tiende a la metaf’sica materialista, y ello por cuanto la terza se en[P‡gina 92] garza al tronco filos—fico del positivismo cr’tico. En segundo lugar, se aleja de la Escuela cl‡sica porque, conform‡ndose con el mŽtodo de todas las ciencias, quiere seguir el mŽtodo positivo, ya que reconoce la necesidad de una verdadera historia natural del delito y del delincuente y porque quiere dar al Derecho penal una base bien diversa de todo esquematismo m’stico y trascendental. Y se aleja, asimismo, de la Escuela antropol—gica porque cree que el delito por obra de las variaciones individuales puede nacer fuera de la morbosidad, porque rechaza los tipos criminales, porque cree que el delito es un fen—meno preponderantemente social y porque reputa urgente la separaci—n del Derecho penal de la Sociolog’a criminal[37].

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En cuanto al Ius puniendi, lo define el citado autor a modo del derecho del Estado a exigir que todos se abstengan de hacer lo que proh’be, bajo la amenaza de una pena, y a exigir que los delincuentes hagan lo que el Estado manda[38]. CARNEVALE, por su lado, apunta que se trata de devolver a las palabras su propia significaci—n y a las instituciones jur’dicas su fisionom’a especial, poniendo orden en una esfera en la que ya empezaba a primar la confusi—n[39]. De este modo, la terza Scuola "puede prestar grandes servicios, mostrando en el nublado cielo de la conciencia criminal algœn claro azul sereno que sirva de preludio a la calma laboriosa y fecunda"[40].

4. Valoraci—n.

Un positivista emp’rico como FERRI critica lo ef’mero de esta tercera Escuela, ya que, en su opini—n, fue una mezcla de conclusiones contradictorias entre s’, que olvid— que la divergencia entre las dos grandes Escuelas no radicaba tanto en las conclusiones y propuestas particulares como en el mŽtodo de investigaci—n cient’fica. De este modo, el delito no puede separarse de la persona que lo ha cometido, no es posible detenerse a medio camino y resistir las naturales consecuencias te—ricas y pr‡cticas de tal premisa met—dica[41]. La tercera Escuela, por tanto, como todas las posiciones intermedias, sufri— los ataques de los extremos que intentaba conciliar. Su positivismo fue menos innovador y m‡s moderado que, por ejemplo, el de DORADO MONTERO. Entre sus mŽritos, el grado de equilibrio que persigui— y la apertura que signific— para la renovaci—n y futura evoluci—n de la ciencia del Derecho penal[42]. [P‡gina 93]

III. La tercera escuela alemana.

Asimismo, cabe hablar de una tercera Escuela tambiŽn en Alemania, aunque con un sesgo algo diferente al caso italiano. En efecto, si en Italia la terza Scuola se sitœa entre clasicismo y positivismo emp’rico, en el pa’s germano esta postura se asienta entre el clasicismo y la direcci—n sociol—gica o pol’tico-criminal de VON LISZT[43]. Son destacables en este tendencia intermedia y conciliadora autores como MERKEL[44], LIEPMANN[45], VAN CALKER[46]o STERN[47].

IV. Neoclasicismo: la direcci—n neokantiana.

A partir de la polŽmica entre Escuela cl‡sica y Escuela positiva, surgieron tambiŽn

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posicionamientos reafirmantes en favor de la primera, pudiendo hablarse, en esta l’nea, de neoclasicismo o, asimismo, de direcciones neokantianas[48]. De este modo, fueron neocl‡sicos, en Alemania BELING[49], MAYER[50], MEZGER[51], SAUER[52]y VON HIPPEL[53]; en Italia STOPPATO[54], BATTAGLINI[55], POZZOLINI[56]y MAGRI[57]; [P‡gina 94] en Francia DONNEDIEU DE VABRES[58], GARRAUD[59]y ROUX[60]. En Espa–a este movimiento encuentra acogida en la obra del Padre JERî-NIMO MONTES[61], el cual, no obstante, declara que la misma no pertenece a ninguna Escuela determinada, "de esas que actualmente se disputan el campo del Derecho penal, y que hoy nacen, ma–ana se abandonan y al d’a siguiente mueren. Sin dejar de hacerse cargo, como queda dicho, de todas las novedades cient’ficas; sin dejar de admitir todas las verdades comprobadas, vengan de donde se quiera, que si son verdades no han de oponerse a los principios de la ciencia, su contenido substancial se funda en doctrinas viejas, m‡s o menos ilustradas y completadas por investigaciones nuevas; en doctrinas que no son de esta o aquella Escuela, sino patrimonio de la conciencia de la humanidad y base de todas las legislaciones del mundo"[62]. La concepci—n neokantiana, en todo caso y con la l—gica evoluci—n, parece perdurar hasta hoy, representando acaso el m‡s trabajado grado de elaboraci—n de la Dogm‡tica en la teor’a del delito y el punto m‡s alto de influencia de la ciencia penal alemana. En todo caso, la metodolog’a neokantiana, con su subjetivismo epistemol—gico y relativismo valorativo, y con su contraposici—n entre materia y forma, no queda tampoco exenta de contradicciones y puntos dŽbiles, como las direcciones finalistas y teleol—gicas han puesto de relieve[63].

V. Tecnicismo y positivismo jur’dico. 1. Planteamiento.

Especial menci—n merece la orientaci—n tŽcnico-jur’dica, que ahonda especialmente en las bases metodol—gicas de la ciencia penal y se preocupa por dotar a esta de una identidad un’voca frente a los heterogŽneos vaivenes y sacudidas met—dicas acaecidas a ra’z de la pugna entre las diversas orientaciones cient’ficas.

2. Postulados.

Creado por MANZINI[64] a modo de respuesta metodol—gica frente al positi[P‡gina 95]

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vismo, el tecnicismo jur’dico, como Escuela, encuentra en ARTURO ROCCO[65] su m‡s firme defensor[66]. En su conferencia El problema y el mŽtodo de la ciencia del Derecho penal, pronunciada en la Universidad de Sassari en 1910, afirma ROCCO que toda ciencia tiene su tŽcnica particular, entendiendo por tŽcnica el conjunto de aquellos medios y procedimientos l—gicos, met—dicos y sistem‡ticos que le son espec’ficos y de los que ella se sirve para el logro de sus propios fines[67]. La situaci—n de la ciencia penal, sin embargo, no se presenta para este autor como favorable: "Por momentos todav’a se navega en pleno Derecho natural o racional o ideal, complaciŽndose en ejercicios acadŽmicos empapados aœn de metaf’sica y de escol‡stica; por momentos, en cambio, se detiene uno en medio de un cœmulo de fluctuantes conceptos pol’ticos que, puestos al servicio de las tesis m‡s dispares, hacen perder, naturalmente, el tiempo que reclaman para su estudio; por momentos se corre detr‡s de inasequibles conceptos biol—gicos o psicol—gicos o sociales, que cuando, precisamente, son verdaderos y fundados -y est‡n muy lejos de serlo siempre-, no sirven para nada, separados de la investigaci—n jur’dica. Y constantemente se abandona al desenfrenado deleite de la cr’tica legislativa y de la reforma de las leyes penales vigentes; a una cr’tica que en sus inmoderadas tendencias reformadoras, no encuentra l’mites, que a menudo incluso desconoce la ley antes de criticarla, y que pretende sacudir, desde su base, casi todo el Derecho constituido"[68]. El remedio ante tales dificultades que presenta la ciencia penal, es para ROCCO el de "mantenerse firmes, religiosa y escrupulosamente aplicados al estudio del Derecho (...) Hablo tan s—lo del Derecho positivo vigente, el œnico que la experiencia indica y el œnico que puede formar el objeto de una ciencia jur’dica (...) reduciendo aquella, principalmente por no decir exclusivamente, como ya se ha efectuado hace tiempo en el Derecho privado, a un sistema de Principios de Derecho, a una teor’a jur’dica, a un conocimiento cient’fico de la disciplina jur’dica de los delitos y de las penas, a un estudio, en suma, general y especial del delito y de la pena bajo el aspecto jur’dico positivo. Y esta direcci—n, llamada tŽcnico-jur’dica, es la œnica direcci—n posible en una ciencia precisamente jur’dica, y, por a–adidura, de car‡cter especial -como es aquella que lleva el nombre de ciencia del Derecho penal- y la œnica de la que [P‡gina 96] puede esperarse una reconstrucci—n org‡nica de la debilitada organizaci—n cient’fica del Derecho penal"[69]. Sentadas, pues, las bases de tal Escuela, el mŽtodo propuesto por la misma puede sintetizarse del siguiente tenor[70]:

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a) Fase exegŽtica o de interpretaci—n, la cual consiste en el descubrimiento y determinaci—n del sentido de la norma al objeto de aplicarla a los casos concretos de la vida real[71]. b) Fase dogm‡tica o sistem‡tica: en el marco de dicha fase, el sistema tiene siempre una mayor amplitud que el Derecho positivo; y esta mayor amplitud permite utilizarlo como un superpuesto con arreglo al cual la problem‡tica jur’dico-penal adquiere sus justas dimensiones a los ojos del investigador, facilit‡ndose su tarea. Mas el sistema no es el fin de la ciencia. Es un medio, un instrumento, un mŽtodo, que debe ser abandonado, perfeccionado, modificado, tantas veces como un conocimiento m‡s profundo de la ciencia a que se aplica obligue a ello. No es una prisi—n que inmovilice el proceso cient’fico[72]. c) Fase cr’tica: la cual se articula a su vez en dos momentos met—dicos: a') La cr’tica jur’dica: habiŽndose extra’do por procedimientos l—gicos, los teoremas y corolarios del Derecho vigente, se descubren sus antinomias o contradicciones o la imposibilidad de que el Derecho positivo existente consiga los fines sociales o pol’ticos que el legislador se propuso[73]. b') La cr’tica pol’tico-criminal: se opera cuando la ley viene criticada, no en funci—n del sistema elaborado, sino bajo valoraciones de orden social y orden pol’tico[74]. PETROCELLI otorga a este mŽtodo tŽcnico-jur’dico los favorables calificativos de constructivo, fecundo y con visibles resultados en la pr‡ctica del Derecho[75]. [P‡gina 97]

3. Representantes.

Pueden incluirse en esta tendencia tŽcnico-jur’dica a los tambiŽn italianos MASSARI y VANNINI, adem‡s de al citado PETROCELLI, disc’pulo y principal sucesor de ROCCO[76]. En Alemania deben situarse en este direcci—n tŽcnico-jur’dica a VON WÄCHTER, BIENER, K…STLIN, ABEGG, WOLF y, sobre todos ellos, a KARL BIN-DING, del cual se–ala MEZGER que fundamenta su total vida cient’fica en el amor respetuoso al Derecho positivo[77]. En efecto, para BINDING lo esencial es el estudio tŽcnico del Derecho positivo -por ello a esta direcci—n se la llama positivismo jur’dico-, alej‡ndose tanto de los mŽtodos sociol—gicos o antropol—gicos de los positivistas emp’ricos como del Derecho natural trascendentalista de los cl‡sicos, calificando as’ a la fantas’a iusnaturalista como la m‡s peligrosa y exitosa enemiga de la ciencia del Derecho[78]. Entre los m‡s directos seguidores de BINDING en Alemania pueden citarse, entre

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otros, a NAGLER y a FINGER.

4. Valoraci—n.

En Espa–a, uno de los m‡s firmes defensores del mŽtodo tŽcnico-jur’dico ha sido JOSƒ ANTONIO SAINZ CANTERO, para el cual, de acuerdo con este mŽtodo, la investigaci—n cient’fica debe desenvolverse en tres etapas: la fase interpretativa, la fase sistem‡tica y la fase cr’tica. Entre ellas debe reinar el principio de armon’a y equilibrio, pues una excesiva ampliaci—n de la fase sistem‡tica puede degenerar en un formalismo rechazable. En la actualidad -refiere SAINZ CANTERO- al cient’fico corresponde una importante misi—n que desarrollar en la fase cr’tica. En ella tiene un poderoso instrumento para proponer las necesarias correcciones del Ordenamiento jur’dico positivo y para introducir en Žl muchos de los logros alcanzados por otras ciencias[79]. En su haber, por tanto, el tecnicismo, as’ como el positivismo jur’dico, cuentan con el mŽrito impagable de haber posibilitado la fijaci—n definitiva de una metodolog’a estructurada, firme, segura y eficaz al penalista, de sacarle del confusionismo y la desordenada mezcolanza de mŽtodos y enfoques que hab’an convertido la disciplina penal en pr‡cticamente en una tierra de todos y, con ello, en una tierra de nadie. En su contra, tal vez pueda achacarse a algunas de estas concepciones [P‡gina 98] -esto es, en determinados casos, que no en todos- el exceso formalista, es decir, el alejamiento de la realidad mediante construcciones artificiosa y vanamente eruditas, enrevesadas, abstractas. La direcci—n tŽcnico-jur’dica, en todo caso, ya se hab’a mostrado cr’tica desde sus inicios hacia la desmesura dogm‡tica, con lo que trataba de mantenerse en una l’nea de sano pragmatismo. Ello lleva ya al fundador, MANZINI, a referirse a "aquella pseudofilosof’a, de marca alemana, que representa la exageraci—n degenerativa, y que consiste en un aberrante virtuosismo hiperabstracto, el cual pierde el contacto con la realidad y con la pr‡ctica, creando construcciones abstrusas, nocivas a una ciencia eminentemente pr‡ctica cual es la ciencia jur’dica"[80].

VI. Realismo. 1. Planteamiento.

El tecnicismo tuvo, pues, el indudable mŽrito de sentar unas bases metodol—gicas precisas para el trabajo dogm‡tico, a la par que trat— de alejar las sombras de confusionismo y ciega mezcolanza que se cern’an amenazantes sobre la ciencia del Derecho penal.

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No obstante, el mŽtodo tŽcnico-jur’dico, llevado hasta sus œltimos extremos, degener—, como se ha destacado, en desvirtuaciones formalistas, sumamente abstractas, alejadas de la realidad y, por tanto, de escasa utilidad.

2. Postulados.

Ante tales excesos formalistas se alza FRANCESCO ANTOLISEI adoptando un posicionamiento realista que Žl mismo define en sus fines esenciales: la orientaci—n realista no puede ni debe considerarse como un quid que revolucione el mŽtodo jur’dico. Como puntos esenciales permanecen los de la direcci—n tŽcnico-jur’dica. Se trata solamente de liberar a la Dogm‡tica de las desviaciones y escorias[81] debidas a las tendencias formal’sticas[82]. Las proposiciones de ANTOLISEI al respecto pueden condensarse en las siguientes: a) La liberaci—n de la pesada carga formalista predominante en la doctrina penal y la introducci—n en el mŽtodo de un sano realismo que revitalice a la ciencia penal. [P‡gina 99] b) La elaboraci—n doctrinal debe ser, ante todo, œtil, ya que el Derecho tiene un fin eminentemente pr‡ctico. c) La Dogm‡tica, por tanto, debe perseguir finalidades pr‡cticas, y no perderse en meras elucubraciones te—ricas inœtiles. d) En consecuencia, la ciencia del Derecho penal debe orientarse a la claridad de ideas. e) Reconocimiento de la existencia de imperfecciones y lagunas en el Derecho positivo. f) El estudioso del Derecho no s—lo debe atender a la norma, sino tambiŽn a la realidad social en la que la misma se encuadra y a la que se dirige. g) Consecuentemente, el mŽtodo jur’dico debe ser valorativo (norma y realidad), y no meramente l—gico-deductivo como postula el formalismo. h) Se concibe el Derecho no en cuanto un orden est‡tico, sino como un fen—meno din‡mico, cambiante, adaptable y evolutivo[83]. Sentadas dichas bases, el mŽtodo que concretamente propone ANTOLISEI consta de tres fases sucesivas[84]: interpretaci—n, construcci—n de las instituciones y elaboraci—n del sistema[85].

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3. Valoraci—n.

La aportaci—n de ANTOLISEI, ampliamente respaldada en el ‡mbito comparado por autores como W†RTENBERGER[86], es sumamente sugerente. La Dogm‡tica de su tiempo, al igual que la actual, transita por momentos en senderos excesivamente formalistas, enrevesados y alejados de la realidad, cayendo en construcciones de escasa utilidad m‡s all‡ de la mera filigrana intelectual. Este parece ser un peligro eterno que siempre acompa–—, acompa–a y acompa–ar‡ a la Dogm‡tica. Y es que el sistema ha de estar orientado a la soluci—n de los problemas, en lugar de recrearse en su propia belleza y congruencia internas. Ha de ser un sistema abierto a la realidad social y a sus necesidades, y no cerrado en s’ mismo[87]. Por ello, es de destacar la sensatez y lucidez del penalista italiano, que acierta a sintetizar cr’ticamente el problema y a vislumbrar la soluci—n: si el [P‡gina 100] Derecho se dirige a fines pr‡cticos, la ciencia que lo estudia ha de ser, ante todo œtil, esto es, ha de prestar un servicio a la sociedad, ha de ser clara, comprensible y concreta, y no un mero ejercicio de erudita ret—rica vac’a. Este es el gran mŽrito de ANTOLISEI y a la vez la sana advertencia para todo dogm‡tico: ÁSŽ œtil! Y ello por cuanto, como anota HASSEMER, la ciencia penal, como ciencia pr‡ctica, debe afrontar las exigencias de su tiempo con amplitud de miras, sin renunciar a la comprobaci—n cient’fica y a la toma de decisiones[88]. La œnica objeci—n que se le puede argumentar al gran maestro italiano es relativa a su concreta articulaci—n del mŽtodo: propone, al igual que ROCCO, la interpretaci—n y la sistematizaci—n, pero, a diferencia de este, parece olvidarse de la cr’tica, aun cuando s—lo sea a la hora de citarla. Y es que la cr’tica, en un sistema œtil, deviene a todas luces fundamental, m‡xime cuando se reconoce el car‡cter valorativo de la tarea dogm‡tica ante un Derecho penal positivo minado por las imperfecciones y las lagunas. Un certero ajuste del mŽtodo tŽcnico-jur’dico con el imperativo realista ha sido el operado, en nuestro pa’s, por MORILLAS CUEVA en su monograf’a Metodolog’a y ciencia penal[89], proponiendo a tal efecto las siguientes dimensiones metodol—gicas de la Dogm‡tica: a) Dimensi—n interpretativa. b) Dimensi—n sistem‡tica. c) Sistema y realidad.

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d) Dimensi—n cr’tica[90].

VII. Criticismo.

Otra corriente opuesta a los excesos formalistas de la Escuela tŽcnico-jur’dica es la direcci—n cr’tica asumida por PIETRO NUVOLONE[91], el joven y valiente estudioso en palabras de OLGIATI[92]. La cr’tica de NUVOLONE al tecnicismo parte de la base de que este, por m‡s que niegue el Derecho natural y se ci–a estrictamente al positivo, no por ello deja de moverse, al elaborar sistemas, en el ‡mbito de las proposiciones [P‡gina 101] filos—ficas, abstractas y axiom‡ticas, con lo que se tambiŽn se aleja, precisamente, del Derecho positivo al que presume ajustarse[93]. Denunciado tal contrasentido metodol—gico inherente a la escuela tŽcnico-jur’dica, lo cierto es que NUVOLONE, a partir de ah’, se pierde en vaguedades por cuanto tampoco aporta ninguna metodolog’a concreta. En efecto, tal autor critica al tecnicismo, pero no elabora un mŽtodo alternativo al tŽcnicojur’dico, con lo que su construcci—n queda diezmada de ra’z. Con raz—n, STAMPA BRAUN califica tales aportaciones del italiano a modo de escasas propuestas constructivas[94].

VIII. Idealismo. 1. Planteamiento.

Sobre la base de las aportaciones filos—ficas de BOUTROUX y BERGSON, el italiano LUIGI PEREGO concibe el sistema penal en cuanto mecanismo de restauraci—n del orden espiritual[95]. As’, para PEREGO la pena debe definirse a modo de medida intermedia entre una instintiva violencia de reacci—n que se dirige a producir un mal al delincuente, y una intuitiva consonancia dolorosa orientada hacia la piedad, en la comœn y m‡s profunda conciencia del mal[96].

2. Idealismo inmanentista o activista.

Posteriormente se adscriben a esta l’nea idealista, concret‡ndola en el denominado idealismo inmanentista o activista, autores como ORESTANO[97], MAGGIORE[98] o

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SPIRITTO[99]. Para SPIRITTO, el hombre es moralmente responsable de todo, porque Žl no es cosa distinta del todo, sino el mismo todo. Que el hombre debe ser juzgado en cuanto hombre, no significa, sin embargo, que en Žl se deba distinguir, como pretenden los cl‡sicos, aquello de lo que es responsable de aquello de lo que no es responsable. De este modo, para SPIRITTO, el hombre es siempre moralmente responsable y, si comete un delito, tiene siempre derecho a la pena. [P‡gina 102] Ningœn delincuente puede, por tanto, ser sustra’do al derecho de ser penado[100]. GIUSEPPE MAGGIORE, en esta l’nea, escribe que "la voluntad no es ya una facultad que est‡ junto a otra facultad, como la conciencia y similares, sino que es la realidad misma del esp’ritu. El esp’ritu no tiene la abstracta potestad de querer y de ser libre, sino que querer y libertad son su potencia efectiva (...) De aqu’ se deduce que si el esp’ritu es todo actividad, no puede darse forma alguna de verdadera actividad que no sea espiritual, no ser suya. En esta suitˆ de cualquier acci—n, en este juicio; es decir, en la propiedad de la acci—n respecto del sujeto agente, est‡ la ra’z de la imputabilidad (...) Todos los hombres, sin excepci—n, en virtud de su inmanente humanidad, deben responder ante la ley penal, no porque todos sean intimidables, que no es verdad; o todos temibles, que no es exacto, sino porque nadie podr‡ jam‡s impedir que la acci—n suya sea suya, sea la actualidad y la realidad de su esp’ritu, que obrando, crea su mundo. En esta inmanencia o su suitˆ de la acci—n respecto del esp’ritu se halla la raz—n especulativa de la imputabilidad. Y a esta ley de inmanencia no escapan ni el anormal, ni el incapaz, ni el loco, no el son‡mbulo, ni el ebrio, que son plenamente imputables, aunque diferentemente punibles, segœn se comporte la personalidad moral de cada uno. A uno le convendr‡ la c‡rcel, a otro el manicomio, a otro la casa de correcci—n u otro instituto penitenciario apropiado; pero que todos sientan de un modo u otro los efectos de su acci—n y, dig‡moslo, del mal que han cometido"[101]. En cuanto a la pena, considera el citado autor que la Dogm‡tica, ocupada en distinguir lo indistinguible, se afana en mantenerla separada de la medida de seguridad, teniendo especulativamente una amplitud mucho m‡s notable que la que habitualmente se le atribuye. Pena es, as’ pues, todo mal que sigue al mal como consecuencia[102]. A–ade SPIRITTO al respecto que la correcci—n, la educaci—n, el cuidado, la curaci—n y, en sustancia, la rehabilitaci—n y la redenci—n del culpable, son fines tanto de la pena como de las medidas de seguridad, y nada autoriza para atribu’rselo exclusivamente a estas œltimas[103]. MAGGIORE, con todo, efectœa una propuesta de renovaci—n del Derecho penal anclada en las siguientes bases:

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a) Mayor humanismo. b) Orientaci—n moral. c) Profundizaci—n en los fundamentos Žticos y sustanciales. d) Simplificaci—n del tecnicismo. [P‡gina 103] e) Ruptura con los esquemas procedentes del Derecho privado y su ciencia. f) Escrupuloso respeto al principio de legalidad. g) Diferenciaci—n radical entre pena y medida de seguridad, entre delincuencia y peligrosidad, sobre la base central del principio de legalidad[104]. Algunas de estas propuestas alcanzar‡n amplio eco y ser‡n compartidas con otras direcciones, no s—lo dogm‡ticas, sino fundamentalmente pol’ticocriminales.

IX. Pragmatismo. 1. Representantes.

Las aportaciones de la filosof’a pragm‡tica -derivaci—n radical del empirismo-, de la mano de autores como JAMES, SCHILLER y SIMMEL, encuentran tambiŽn acogida en la Dogm‡tica jur’dico-penal de la mano del espa–ol QUINTI-LIANO SALDA„A[105], luego seguido por su disc’pulo MASAVEU[106] y por LANGLE[107].

2. Postulados.

SALDA„A, acaso con un excesivo af‡n de originalidad, trata de reconducir la teor’a dogm‡tica del delito hacia una teor’a pragm‡tica, que contrapone las nociones de delito-Žxito y de delito-resultado. El concepto de delito-Žxito de SALDA„A peca de simplista, pues es producto de una concepci—n criminol—gica pobre que s—lo tiene en cuenta el da–o producido a la v’ctima directa. Por contra, la noci—n de delito-resultado resulta m‡s adecuada, ya que mira a todas las perspectivas de consideraci—n del hecho delictivo: los intereses protegidos, las consecuencias directas y las consecuencias indirectas[108]. Consecuentemente, SALDA„A propone el mismo punto de mira a la hora de encarar la pena. El concepto pragm‡tico de la pena se propone as’ abordar las efectivas

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consecuencias de cada concreta pena sobre el infractor, sobre los afectados y sobre la sociedad en general[109]. [P‡gina 104]

3. Valoraci—n.

Lo que SALDA„A se propone con este sistema lo explica con sus propias palabras: "Espero poder contribuir de este modo a profundizar en el mŽtodo, facilitando un juicio objetivo, lo m‡s plurilateral posible, sobre las cuestiones jur’dico-penales"[110]. A pesar de su originalidad, esta doctrina apenas tuvo acogida ni dentro ni fuera de nuestras fronteras.

X. Teleologismo. 1. Postulados.

Al hilo de la cl‡sica polŽmica, en la ciencia jur’dica general, entre jurisprudencia de conceptos y jurisprudencia de intereses, GIUSEPPE BETTIOL[111] trata de encontrar una soluci—n conciliadora, abriendo una tercera v’a a prop—sito de la ciencia penal: la jurisprudencia de valores. La metodolog’a propuesta por este autor parte de la aplicaci—n de la l—gica al an‡lisis de la norma penal, y ello con el fin de descubrir los valores sociales tutelados por el Derecho penal. En efecto, se trata de una l—gica que penetre en la naturaleza de las cosas para tratar de explicar su gŽnesis, su estructura y su funcionamiento; una l—gica que sirviŽndose de la inducci—n y de la deducci—n, sepa adaptarlas a las exigencias de la realidad, sin que esta quede sometida a las cadenas de una conceptualizaci—n abstracta y r’gida[112]. De este modo, los conceptos elaborados por la ciencia penal deben ser de car‡cter teleol—gico, extra’dos de la aplicaci—n de la l—gica al valor tutelado por la norma[113]. As’ pues, la Dogm‡tica propuesta por BETTIOL busca enunciar cr’ticamente sus principios informadores, teniendo no obstante presente que no son meros goznes destinados a unir las diversas partes de un sistema animado de fuerza centr’fuga, sino puntos de referencia de grupos de normas que presentan entre s’ afinidades sustanciales. El orden entre los conceptos dentro de tal sistema no es meramente arbitrario, ya que procede de la naturaleza de las cosas, de la naturaleza de los valores que el Derecho penal tutela. Pero como este or[P‡gina 105]

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den debe ser real, se impone que tenga presente el valor individualizado a travŽs de un procedimiento de l—gica concreta, de teleol—gica; de una l—gica que se adhiere a la realidad y se esfuerza por reflejarse en sus conceptualizaciones. Rechazar la conceptualizaci—n y refugiarse en la comodidad de un proceso intuitivo-racional, significa, por tanto, destruir la ciencia del Derecho penal y terminar en una ca—tica situaci—n de desastre y de peligro, en la que los valores de la libertad individual, de la certeza del Derecho y de la seguridad se han perdido irremediablemente[114].

2. Valoraci—n.

El mŽrito de la aportaci—n de BETTIOL radica, por tanto, en su vocaci—n de ajustarse, al mismo tiempo, al fin de la norma y a la realidad social en la que la misma se inserta y a la que se dirige. Sin embargo, su teor’a se pierde en abstracciones y vaguedades y no presenta unas pautas de trabajo claras y bien definidas para el penalista.

XI. Subjetivismo. 1. Postulados.

En 1934 FILIPPO GRAMATICA publica sus Principios de Derecho penal subjetivo[115], y ello sobre la siguiente premisa: "La tendencia jur’dica de nuestro tiempo se dirige hacia una concepci—n objetiva de la personalidad penal, conforme a la cual se atiende m‡s a las consecuencias materiales del acto, la lesi—n jur’dica y la ofensa real ocasionada a la sociedad, que a la conciencia y a la intenci—n del sujeto activo"[116]. A juicio de GRAMATICA ello constituye un error que debe ser salvado interviniendo en el sentido inverso, de manera que el Ordenamiento penal no valore la objetividad del delito, esto es, las consecuencias f‡cticas del hecho y la materialidad de la lesi—n, sino tan s—lo las circunstancias subjetivas, que el propio GRAMATICA sintetiza en la conciencia e intenci—n del agente, esto es, en el tradicional dolo[117]. [P‡gina 106]

2. Valoraci—n.

Con esta construcci—n, GRAMATICA opera una desnaturalizaci—n absoluta de la teor’a del delito, que queda as’ reducida a la simple valoraci—n de subjetivismo del autor, y por ende, de un paso atr‡s en el largo proceso evolutivo de construcci—n dogm‡tica de dicha teor’a. La concepci—n subjetiva del Derecho penal, adem‡s, parece escapar de las bases esenciales del Derecho penal de acto para salir al encuentro del proscrito, y

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esperemos que definitivamente desterrado de los sistemas penales avanzados, Derecho penal de autor.

XII. Direcci—n pr‡ctica. 1. Postulados.

No han faltado tampoco posicionamientos que se acercan a la Dogm‡tica con una visi—n eminentemente pr‡ctica, tratando de desvincularla de lastres metodol—gicos enrevesados y estŽriles para el ejercicio diario del Derecho penal. En esta l’nea se encuadra la opini—n de QUINTANO RIPOLLƒS[118], Catedr‡tico que, procedente de la Magistratura, es calificado por CEREZO MIR como cient’ficamente autodidacta[119]. QUINTANO RIPOLLƒS, en efecto, relativiza la importancia formal del mŽtodo, recalcando por encima de todo la exigencia material de que la metodolog’a se adapte a las exigencias pr‡cticas inherentes de cada momento del trabajo jur’dicopenal[120]: "Analismo, sintetismo, mŽtodos en cuya defensa o ataque se han gastado tantas energ’as en la ciencia alemana, apenas si significan nada aisladamente en el Derecho vivo, donde lo que importa es la perspectiva en que el jurista se sitœe. Pues evidentemente no es igual el mŽtodo que han de adoptar el legislador, el docente o el Juez; aun este mismo, en su funci—n de administrar Justicia, ha de utilizar un u otra metodolog’a, segœn las ocasiones: la anal’tica, inexcusable en el tr‡mite de instrucci—n, en tanto que la sentencia es siempre una s’ntesis, al menos en el momento del fallo, bien que los resultandos y considerandos sean anal’ticos tambiŽn"[121]. [P‡gina 107]

2. Valoraci—n.

Estas concepciones pr‡cticas de la metodolog’a dogm‡tica presentan el indudable inconveniente de que reducen el trabajo a lo meramente operativo para el ejercicio diario del Derecho, con lo que anclan la Dogm‡tica en la pesada losa del Ordenamiento positivo vigente y le impiden su desarrollo y evoluci—n de la mano de pautas cr’ticas y creativas. En todo caso, sus advertencias no deben ser perdidas de vista -como ya pusiera de manifiesto la direcci—n realista-: el trabajo dogm‡tico ha de resultar œtil para todo el ciclo de vida y aplicaci—n del Derecho penal (creaci—n de la norma por el legislador, interpretaci—n por parte de los operadores jur’dicos, aplicaci—n en los Tribunales, ense–anza en las Universidades, etc.).

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XIII. Tendencia unitaria o moderna direcci—n: la unicidad.

Desde principios de siglo XX se asiste, en el ‡mbito de la doctrina comparada, a un cierto cansancio ante el confuso panorama de multiplicidad de Escuelas, de pugnas, polŽmicas y dialŽcticas, en no pocos casos debidas -como anota BORETTINI-, m‡s que a motivos puramente cient’ficos, a las rivalidades de los propugnadores de una y otra teor’a[122]. Se asiste pues, desde hace ya una centuria, a un cierto af‡n conciliador y unificador. Como ya se–alara en su d’a DORADO MONTERO, "en el orden del pensamiento sucede exactamente lo mismo que en el de la naturaleza, esto es, que aun origin‡ndose en sitios distintos y apartados entre s’, teniendo diferente fuerza, atravesando valles y terrenos diversos, siempre las corrientes tienen un mismo origen primero o causa fundamental y un mismo punto de mira, un mismo tŽrmino. Sean estas corrientes terrestres o subterr‡neas, m‡s o menos caudalosas, impetuosas o tranquilas, ora marchen por entre malezas y bre–ales, semiocultas, semimanifiestas, ora por campo llano y abierto, lo cierto es que todas, sin la menor excepci—n, reconocen una œnica causa primordial y tienden a conseguir la misma meta. Ignoradas unas de otras en su origen; juzg‡ndose aut—ctonas, van aproxim‡ndose mutuamente sin saberlo, a medida que descienden por los cauces que hallan formados o que van ellas mismas cav‡ndose, hasta que, no bien han corrido cada cual un peque–o territorio, se encuentran, sin haberse buscado"[123]. [P‡gina 108] Surgen as’ en Italia dos revistas cient’ficas con este af‡n unificador: La Scuola penale unitaria e Il pensiero giuridico-penale. En cuanto a la primera, creada por SABATINI, se presenta en su primer nœmero, fechado en enero de 1927, en los siguientes tŽrminos: La Scuola penale unitaria surge con el programa netamente determinado de someter a nueva y completa revisi—n cr’tica los postulados fundamentales de la ciencia del Derecho penal, con el fin de reconducir a un comœn y superior concepto unitario las corrientes tradicionales de la Escuela tŽcnico-jur’dica y las modernas conquistas de la Escuela positiva, absorbiendo los elementos vitales de una y otra y coordinando arm—nicamente el mŽtodo positivo de indagaci—n y de comprobaci—n cient’fica, con el mŽtodo l—gico-jur’dico, que es propio de toda disciplina inherente al Derecho. Por lo que respecta a Il pensiero giuridico-penale, ve su primer nœmero, bajo la direcci—n de GIROLAMO PENSO, a comienzos de 1929, bajo la siguiente presentaci—n de objetivos: "Unir a los criminalistas de toda Escuela y de toda naci—n en una colaboraci—n ’ntima

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y activa y unir los sistemas de las varias tendencias y de las varias legislaciones en un sistema org‡nico y eficaz, por encima de cada particular utilidad, para el orden y el perfeccionamiento de la disciplina penal, en una extensi—n y vigorizaci—n de la lucha contra la delincuencia, en interŽs de la civilidad y de la ciencia, es el programa de nuestra revista: cooperaci—n criminal’stica universal para la consecuci—n del unitarismo, en el campo te—rico, y del internacionalismo, en el campo pr‡ctico del Derecho penal". Este af‡n conciliador fue calificado por GRISPIGNI en cuanto moderna direcci—n[124], nominaci—n que asumi— pronto notable Žxito entre la doctrina comparada. En dicha l’nea, FRêAS CABALLERO se refiere al porvenir de la ciencia penal en esperanzadores y hermosos tŽrminos: "Resueltamente est‡ muy cerca el momento de alcanzar un Derecho penal situado por encima de la lucha de Escuelas. Este momento impondr‡, progresivamente, un Derecho penal que no persiga tan s—lo ense–ar la Justicia a los hombres, como lo hicieron los cl‡sicos, ni ense–ar los hombres a la Justicia, como los positivistas, sino realizar la Justicia en contacto con la realidad, pero sin olvidar la defensa de la libertad, como imperativo vital de la sociedad de nuestros d’as. Tales son las exigencias que la vida de hoy le imponen en defensa de los individuos contra las tendencias autoritarias y en defensa de la sociedad contra el crimen"[125]. [P‡gina 109]

XIV. Funcionalismo. 1. Representantes.

Sobre la base de las aportaciones de soci—logos como el norteamericano TAL-COTT PARSONS[126] y, especialmente, el alem‡n NIKLAS LUHMANN y su estructuralismo formal o constructivismo en la bœsqueda de una teor’a general de la sociedad[127], en las œltimas dŽcadas se asiste, desde tierras alemanas[128], a la consagraci—n de una concepci—n funcionalista y teleol—gica del Derecho penal[129], de la mano de autores como AMELUNG[130], CALLIES[131], ROXIN[132], JAKOBS[133] o LAMPE[134], entre otros.

2. Postulados.

Las concepciones funcionalistas centran la esencia del Derecho penal[135]precisamente en la funci—n que est‡ llamado a cumplir en los complejos sistemas sociales propios del tiempo presente[136]. As’, LAMPE, desde tal perspectiva de consideraci—n, viene a se–alar que, de las funciones del Derecho interesan, en relaci—n con la pena estatal:

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a) El garantizar la paz social, es decir, la funci—n de seguridad jur’dica. b) El garantizar el equilibrio social, es decir, la funci—n de justicia[137]. [P‡gina 110] JAKOBS, considerado principal representante de esta visi—n[138], la define como aquella segœn la cual el Derecho penal est‡ orientado a garantizar la identidad normativa, la Constituci—n y la sociedad[139]. La tesis estructural-funcionalista-normativa de JAKOBS se basa en una concepci—n de la prevenci—n general orientada hacia el mantenimiento del sistema social[140]. En efecto, se parte de la consideraci—n de que la pena est‡ al servicio de la fidelidad al Derecho, de manera que la culpabilidad recae sobre el sujeto a tenor de tal necesidad preventiva[141]. Estamos, pues, ante un planteamiento de corte normativista, b‡sicamente anclado en las teor’as sistŽmicas de LUHMANN, autor que concibe la sociedad como un sistema de interacciones en el que la norma es expresi—n de una expectativa de conducta institucionalizada[142]. Desde tal concepci—n no se asume, a diferencia de lo que ocurr’a con el modelo puramente finalista, que la norma lo sea de determinaci—n, y que por tanto dirija el comportamiento de los ciudadanos. Por contra, se concibe el delito en cuanto hecho social en el que se generan un haz de relaciones entre infractor, v’ctima y colectividad[143]. De este modo, JAKOBS no acepta, entre los fines de la norma penal, el de influir en el comportamiento de los ciudadanos. De ah’ que tenga que recurrir, de cara a la legitimaci—n de la pena, al modelo de la rŽplica objetivizada -que ser’a la sanci—nfrente a la conducta objetivizada -el delito- del sujeto que infringe la norma. Desde tal posicionamiento sistŽmico, se considera que la misi—n del Ordenamiento jur’dico no es otra que la de evitar que surjan intereses contrarios a la estabilidad del sistema[144]. En consecuencia, para el modelo estructural-funcionalista el delito no viene ya caracterizado por el concepto de da–o social, sino por el de infideli[P‡gina 111] dad al Derecho, de manera que la finalidad que legitima la pena es la de confirmar el mandato jur’dico en cuanto criterio orientativo de la relaciones interpersonales y sociales[145].

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3. Valoraci—n.

El estructuralismo funcionalista ha sufrido desde ‡mbitos filos—ficos cr’ticas de autores como HABERMAS, para el cual tal teor’a representa, por as’ decirlo, la forma superior de una conciencia tecnocr‡tica que hoy define de antemano las cuestiones pr‡cticas como cuestiones tŽcnicas, permitiendo as’ que queden sustra’das a una discusi—n pœblica y sin coacciones[146]. Desde instancias dogm‡ticas, ha apuntado cr’ticamente HIRSCH que hay que lamentar que la ciencia alemana haya ejecutado el gran salto hacia adelante sin llevar consigo el fundamento metodol—gico inherente a ella. El consciente descuido del mismo favorece una inseguridad metodol—gica que queda reflejada en la carencia de uniformidad de los puntos de partida[147]. En tal sentido, y como han puesto de manifiesto autores como SILVA SçN-CHEZ[148] o GARCêA-PABLOS DE MOLINA, las teor’as sistŽmicas han sido objeto de numerosas cr’ticas, en el plano cient’fico general, en el axiol—gico y en el pol’tico-criminal. El sociologismo de muchas de estas construcciones, pretendidamente emp’rico, arroja poderosas cargas de especulaci—n, de suerte que algunos de sus postulados resultan dif’cilmente verificables. De ah’ que se les reproche su menor cientificidad y su llamativo dŽficit emp’rico. Adem‡s, apunta GARCêA-PABLOS DE MOLINA que la renormativizaci—n que postula el pensamiento sistŽmico conduce, de otro lado, a un pernicioso confusionismo categorial, que hace retornar a la Dogm‡tica penal a etapas ya superadas, a la vieja Žpoca natural’stica, con el evidente riesgo de manipulaci—n pol’tica en perjuicio de las garant’as del Estado de Derecho. Finalmente, y en lo que respecta al plano axiol—gico y pol’tico-criminal, son aœn m‡s preocupantes las objeciones que se formulan a la teor’a sistŽmica[149]. [P‡gina 112] As’ pues, llevadas las tesis sistŽmicas hasta sus œltimas consecuencias, se corre el riesgo de introducir una metodolog’a extrajur’dica, y m‡s concretamente sociol—gica, que puede enrarecer la sistematizaci—n del delito y de las categor’as que lo integran[150]. En todo caso, y como en justicia observan POLAINO NAVARRETE y POLAINO-ORTS acerca de la construcci—n funcionalista: a) Las influencias de LUHMANN en JAKOBS no son tan determinantes como a primera vista podr’a suponerse. b) El sistema funcionalista tambiŽn se nutre de otros diversos presupuestos metodol—gicos que vienen a superponerse al sociologismo sistŽmico. c) Las tesis de LUHMANN no se contraponen -antes bien, complementana otros puntos de partida filos—fico-jur’dicos[151].

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La pujante obra del joven MIGUEL POLAINO-ORTS, disc’pulo directo de JAKOBS en la Universidad de Bonn, constituye una excelente muestra de la generosa aportaci—n que esta moderna construcci—n ha tra’do a la Dogm‡tica, revolucion‡ndola con nuevos paradigmas y abriendo amplios horizontes para una mejor comprensi—n y un m‡s profundo perfeccionamiento del sistema penal[152]. [P‡gina 113]

XV. La dogm‡tica espa–ola en la actualidad. 1. El presente.

A partir de la dŽcada de los setenta, irrumpe en nuestra ciencia penal patria una generaci—n de juristas fuertemente influenciados por la moderna Dogm‡tica alemana[153], ciencia teutona de la cual se ha dicho, como acierta a concretar POLAINO NAVARRETE, que lleva secularmente y sigue llevando la antorcha del Derecho penal[154]. En efecto, esta generaci—n de penalistas, formada en estancias investigadoras en la Universidad teutona bajo la direcci—n de los m‡s ilustres autores[155], ha venido adoptando en gran medida el finalismo de la mano de WELZEL[156] y MAURACH[157], la direcci—n pol’tico-criminal de JESCHECK[158], la teleol—gica de ROXIN[159] y m‡s actualmente, la orientaci—n funcionalista y sistŽmica [P‡gina 114] de JAKOBS[160], influencias que se han dejado notar en el texto del vigente C—digo penal de 1995, en la jurisprudencia y, sobre todo, en la bibliograf’a cient’fica. As’ las cosas, la ciencia penal espa–ola se halla, como indica CEREZO MIR[161], en un momento —ptimo de expansi—n cuantitativa y cualitativa, de fruct’fero florecimiento que hace que nuestra reciente literatura cient’fico-penal, siguiendo de nuevo las palabras de POLAINO NAVARRETE, no desmerezca de la producci—n de la m‡s completa y depurada tŽcnica jur’dica alemana[162]. Otros autores, sin embargo, como GRACIA MARTêN, se pronuncian en un sentido m‡s cr’tico, haciendo concreta referencia metaf—rica al fen—meno de la entrop’a, esto es, desorden, incertidumbre, energ’a no utilizable[163]: "en efecto, se puede comprobar que la disciplina del Derecho penal ya ha alcanzado en la actualidad grados de entrop’a m‡xima (...) En Espa–a, la entrop’a de la disciplina alcanza cotas de esc‡ndalo, y el discurso cr’tico de la modernizaci—n del Derecho penal, en particular, es un relevante factor de aceleraci—n de la degradaci—n"[164]. Frente a dicha entrop’a, en todo caso, puede esgrimirse, con ESER, el poder autodepurativo de la ciencia penal: "un aspecto adicional, que no puede desconocerse en el plano colectivo, es el que se ha invocado como el poder de autodepuraci—n que Versi—n generada por el usuario 21 de Oct 04:44

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tienen las recensiones bibliogr‡ficas. De hecho, ah’ podr’a residir una oportunidad para separar las granzas vac’as del trigo rico en ideas. Sin embargo, esto servir’a de poco si, como sucede cada vez m‡s en las recensiones de libros, estos son m‡s o menos duramente criticados y, sin embargo, finalmente se recomienda su lectura. El tiempo de la vida es un bien que no retorna, que tambiŽn se puede perder cuando se anima a leer un libro costoso en tiempo del que finalmente no se puede esperar ningœn valor digno de reconocimiento sino incluso temer que confunda. TambiŽn cuando alguien escribe, y caso de que encuentre algœn editor que quiera publicarle lo que Žl quiera y ni mucho menos se le haya insinuado la prohibici—n de no escribir, habr’a que descubrir la responsabilidad cient’fica de quien hace la recensi—n en llamar a las cosas por su nombre y hallar luz donde s—lo era de esperar oscuridad. Quien a pesar de eso no se acobarde, debe hacerlo asumiendo al menos el riesgo que de ello se deriva"[165]. [P‡gina 115]

2. El futuro.

En todo caso, de lo que no nos cabe duda es de la evoluci—n futura de la Dogm‡tica, de sus posibilidades de seguir avanzando -como lo ha hecho hasta ahora, con m‡s o menos altibajos- hacia la construcci—n de un Derecho penal m‡s sistem‡tico y acabado, tŽcnicamente superior y, por ende, m‡s justo y eficaz. Y es que, como ha razonado GIMBERNAT ORDEIG, "porque la existencia del Derecho penal es imprescindible y no depende para nada de la posibilidad de demostrar la libre decisi—n humana en el caso concreto, porque toda idea jur’dica progresiva necesita una formulaci—n legal que ser‡ tanto m‡s perfecta y eficaz cuanto m‡s alto sea el nivel cient’fico-jur’dico, porque una ciencia desarrollada del Derecho penal es la que hace posible controlar los tipos penales, porque la pena es un medio necesario y terrible de pol’tica social, porque tenemos que vivir con el Derecho penal, por todo ello: la Dogm‡tica jur’dico-penal tiene un futuro"[166]. De entre los retos o desaf’os a los que se enfrenta la Dogm‡tica para su positiva evoluci—n, pueden citarse, con BURKHARDT[167], ARTZ[168], HASSEMER[169], HIRSCH[170], LACKNER[171], M†LLER-DIETZ[172], NAUCKE[173], SCHUBARTH[174], SCHROE-DER[175] o SPENDEL[176], los siguientes: a) La avalancha de publicaciones y profesorado. b) El dif’cil perfeccionamiento de la Dogm‡tica del delito. c) La excesiva complejidad. d) La desmembraci—n en particularismos. [P‡gina 116]

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e) El escaso tratamiento que se presta a ciertas materias, en contraposici—n al excesivo y reiterativo que se le otorga a otras ya consolidadas. f) El distanciamiento entre el Derecho penal dogm‡tico y el Derecho penal pr‡ctico. g) La formulaci—n de teor’as argumentadas sin bases tŽcnicas s—lidas o aceptables. h) La disoluci—n de la Dogm‡tica en la Pol’tica criminal, con la consiguiente y confusa mezcolanza de argumentaciones de lege lata y de lege ferenda. i) El debilitamiento de los modelos de imputaci—n. j) La forma y el modo de la discusi—n cient’fica. En la medida en que la Dogm‡tica sea capaz de encarar con Žxito tales retos, se ir‡ alejando de ser una Dogm‡tica sin consecuencias, esto es, sin resultados constatables m‡s all‡ de la propia elucubraci—n[177], para irse transformando en esa Dogm‡tica afortunada a que hacen referencia, entre otros, autores como FRANZ SALDITT[178] o WOLFGANG FRISCH[179]. [P‡gina 117]

XVI. Escuelas surgidas en torno a la construcci—n del concepto penal de acci—n. 1. El causalismo.

El causalismo encuentra sus m‡s destacados representantes, verbigracia, en autores como VON LISTZ/SCHMIDT[180], BELING[181] o RADBRUCH[182]. Conforme a tales formulaciones, la acci—n jur’dico-penal ser’a el movimiento humano, corporal y voluntario, esto es, "la tensi—n (contracci—n) de los mœsculos dispuesta por la mente, y que tiene lugar por la inervaci—n de los nervios motores"[183]. El hecho de que el movimiento corporal del agente sea voluntario ha de interpretarse, segœn la doctrina causal de la acci—n, tan s—lo en el sentido de que no sea un mero acto reflejo (como lo puede ser, por ejemplo, el hecho de mover el brazo cuando se sufre el aguijonazo de una avispa), esto es, que los mœsculos sean accionados de forma consciente y voluntaria por el autor[184]. Ahora bien, el contenido de la voluntad (en este caso el dolo), esto es, lo que el sujeto realmente pretenda en su ‡nimo conseguir con la acci—n, o, en suma, la finalidad concreta que persiga obtener con su actuar, resulta indiferente a estos efectos -en el ‡mbito de la tipicidad-, operando tan s—lo en sede de culpabilidad[185].

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En consecuencia, deben ser sobre esta problem‡tica sintŽticamente distinguidas, y ello a modo conceptual, dos clases de voluntad humana en la esfera de la acci—n penal: a) La voluntad motora de los mœsculos: esta concreta voluntad queda inserta, como hemos visto, en la esfera de la acci—n causalista, con lo cual se integrar’a el en tipo penal. b) La voluntad de alcanzar un objetivo (en este caso tal voluntad ser’a identificable con el dolo), la cual es ajena -conforme a los postulados causalistas- a la propia acci—n en s’, quedando su ponderaci—n por tanto postergada hasta el momento del juicio de reproche de culpabilidad. De este modo, para el causalismo el dolo se integra no en la tipicidad, sino en la culpabilidad. [P‡gina 118]

2. El finalismo.

El creador de la teor’a final de la acci—n no es otro que HANS WELZEL, y ello sobre la base conceptual de que la acci—n humana es el ejercicio de la actividad final[186]. Para la articulaci—n de su construcci—n dogm‡tica, el finalismo[187], WELZEL combin— las aportaciones de las influyentes corrientes psicol—gicas propias de los a–os veinte y treinta del siglo XX con las investigaciones sobre la estructura de la acci—n operadas por NICOLAI HARTMANN[188], aunque Žl negara la influencia de este œltimo en el Pr—logo de su obra El muevo sistema de Derecho penal[189]. Para WELZEL, tal actividad final, que identifica conceptualmente con finalidad o car‡cter final de la acci—n, se fundamenta en que el hombre, "gracias a su saber causal, puede prever en cierta medida las posibles consecuencias de su actuaci—n, fij‡ndose a tenor de ello diversos objetivos y planificando su actuaci—n en funci—n de tales fines"[190]. En consecuencia a lo apuntado, la actividad final es una producci—n consciente de efectos partiendo de un objetivo[191], de tal modo que dicha actividad viene a supradeterminar finalmente el curso causal externo[192]. Aunque el lenguaje literalmente empleado por WELZEL puede parecer algo enrevesado, lo que en suma se viene a hacer es integrar la finalidad delictiva, esto es, la voluntad antijur’dica, o lo que es lo mismo, el dolo, en la propia acci—n, y con ello en la tipicidad[193]. De este modo, el finalismo supuso toda una revoluci—n en la Dogm‡tica penal, ya que sustrajo la hasta entonces firmemente arraigada inserci—n del dolo en la culpabilidad

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para llevarlo hasta la tipicidad[194]. [P‡gina 119]

3. La polŽmica causalismo-finalismo. A) Planteamiento.

La viva e intensa polŽmica entre finalismo y causalismo qued— con ello servida, perdurando en la ciencia penal alemana durante treinta a–os y en muchos otros pa’ses hasta Žpocas m‡s recientes. Actualmente, puede decirse ya que tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, as’ como en las propias legislaciones penales comparadas que estructuran el delito categorialmente, la aceptaci—n del finalismo, aunque con ciertos matices y objeciones, resulta casi un‡nime[195]. Y decimos matices y objeciones porque a las originarias tesis welzelianas no les son ajenos puntos dŽbiles, verbigracia: a) En el supuesto de los delitos de omisi—n: en efecto, como puso de manifiesto ya el propio ARMIN KAUFMANN, al no dirigir el omitente curso causal alguno, no habr’a por tanto en sentido estricto acci—n humana por parte del mismo, y al no haber acci—n, no puede integrarse el tipo, con lo que la omisi—n devendr’a en todo caso at’pica, esto es, penalmente irrelevante[196]. b) En la imprudencia: si lo que caracteriza a la imprudencia es precisamente la ausencia de dolo, esto es, de voluntad de producir el objetivo delictivo, el resultado imprudente no ser’a debido a una actividad final, esto es, no ser’a atribuible a una acci—n t’pica welzeliana, con lo que devendr’a, al igual que en la omisi—n, at’pico y con ello sin relevancia jur’dico-penal alguna[197]. De ah’ que se–ala JESCHECK que "la acci—n imprudente no puede incluirse sin dificultades en el concepto final de acci—n"[198].

B) Estado actual.

La aceptaci—n del finalismo es pues, hoy por hoy, pr‡cticamente un‡nime en muchos de sus puntos, pero no as’ en algunos otros supuestos como los precitados, que han obligado a la doctrina comparada, y especialmente a la alemana, a considerables esfuerzos de reconducci—n y matizaci—n. Tales esfuerzos de reformuladores, en muchos casos excesivamente enrevesados y fœtiles, han producido un cierto cansancio en determinados sectores dogm‡ticos, de ah’ que haya pronunciamentos como el de ROXIN cuando afirma que "actualmente el concepto final de acci—n ha perdido ampliamente la

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[P‡gina 120] gran importancia que antes tuvo"[199], o las m‡s duras palabras de SCHMIDHÄU-SER sobre el particular: "ha bastado una dŽcada y media para que decaiga la teor’a final de la acci—n"[200]. Un ejemplo de la favorable recepci—n del finalismo en el ‡mbito comparado lo encontramos en la reflexi—n al respecto de SERRANO GîMEZ, autor que comienza reconociendo que la acci—n en el finalismo es un concepto m‡s elaborado que en el sistema causalista, y, por supuesto, con mayor contenido, ya que se incorporan a la misma los elementos de la culpabilidad (el dolo y la culpa). Con ello, rompe el finalismo con el sistema tradicional del resultado y con todo su proceso causal que transcurre desde el momento de iniciarse la acci—n; tambiŽn rompe con el naturalismo, tan unido al proceso causal y sus antecedentes. De este modo, en el sistema de la acci—n finalista forman un s—lido bloque el contenido de la voluntad, el fin que se va a perseguir, los medios a utilizar e incluso otros factores secundarios. Hay tambiŽn una nueva ordenaci—n de los elementos del delito, pero la punibilidad se deduce de los mismos presupuestos. Quiz‡, no obstante, adolezca de cierto abuso en determinadas estructuras l—gico-objetivas, en cuanto que el legislador debe atender a ellas[201]. A pesar de su contenido filos—fico, el finalismo reproduce mejor el proceso criminal que la acci—n causal, en un sistema mejor concebido. Sin embargo, aquel tiene dificultades para explicar los delitos culposos, cualificados por el resultado, de omisi—n, etc. Por otra parte, hay que reconocer las diferencias entre los finalistas. TambiŽn hay que considerar que en todo acto voluntario se persigue un fin -esta realidad no es privativa del finalismo-, aunque var’e como consecuencia del acontecer causal. Esto se da tanto en la teor’a de la acci—n finalista como en el sistema tradicional de la acci—n. En el finalismo, al introducir el contenido de la culpabilidad en la acci—n, y teniendo en cuenta las fases de la direcci—n final, hay, con todo, una elaboraci—n m‡s meditada. TambiŽn en el finalismo, como en el sistema tradicional, la estructura del delito presenta en suma los mismos elementos[202]. Puede, por tanto, decirse con SERRANO GîMEZ que el finalismo est‡ consolidado, aunque no hay acuerdo total entre quienes siguen esta direcci—n; hay discrepancias, a veces importantes. Por otra parte, existen penalistas que sin estar con el finalismo aceptan algunos de los postulados de este. Por œltimo, debe tenerse presente que el finalismo sigue evolucionando y en sus postulados todav’a existen puntos polŽmicos como lo son la l’nea de separaci—n entre los elementos subjetivos del injusto y la culpabilidad, el desvalor de la acci—n [P‡gina 121] y del resultado en los delitos dolosos y culposos, la concepci—n finalista de autor o la teor’a de la culpa en su forma pura o restrictiva[203].

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Como ha resumido MORILLAS CUEVA, en fin, la opci—n welzeliana ha sido, probablemente, la m‡s defendida y, a la vez, la m‡s atacada en la moderna ciencia del Derecho penal[204].

C) Posicionamiento.

Segœn alcanzamos a comprender, la cuesti—n de la polŽmica entre causalismo y finalismo, entre acci—n causal y acci—n final, tal vez haya sido tratada, como hemos apuntado, con un excesivo enrevesamiento. Y es que, en nuestra opini—n, la ra’z de la polŽmica no estriba en la psique del agente, ni en la estructura de la acci—n, ni en la divisi—n categorial del delito, ni en la dogm‡tica delimitaci—n rec’proca entre tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, ni siquiera en problemas estrictamente cient’fico-jur’dicos. La ra’z de la polŽmica, segœn venimos a entender, no es otra que el propio lenguaje, la interpretaci—n de las palabras, el significado de estas. En efecto, se mire como se mire, la disyuntiva entre causalismo y finalismo acaba, en œltima instancia, deviniendo puramente gramatical, y m‡s exactamente de determinaci—n del sentido y significado que ha de d‡rseles a los verbos utilizados por el legislador a la hora de articular los concretos tipos de delito. As’, por ejemplo, tomemos el tipo del delito homicida, conforme al cual es reo de homicidio "el que matare a otro"[205]. Pues bien, matar, el verbo empleado por el legislador en cuanto vertebrador de la acci—n t’pica, puede ser interpretado de dos formas: a) "Matar" es causar la muerte de otro. De este modo, mata tanto el que quiere matar al otro, como el que le causa la muerte sin voluntad de hacerlo, esto es, por imprudencia o accidentalmente. b) "Matar" es causar la muerte de otro queriendo hacerlo. Conforme a esta interpretaci—n, s—lo est‡ matando el que causa la muerte del otro con plena voluntad. No se puede decir, por contra, que el que causa la muerte de otro sin voluntad, esto es, por negligencia o accidente, estŽ matando: estar‡ produciendo una muerte, pero no matando en sentido estricto. Pues bien, el causalismo responde al par‡metro a) preconsignado de interpretaci—n del lenguaje legal, mientras que el finalismo responde al par‡metro b). De este modo, para los finalistas el agente s—lo mata cuando quiere producir la muerte del otro (concret‡ndose pues el homicidio s—lo en tal caso), [P‡gina 122]

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mientras que para los causalistas el agente mata en cualquier supuesto en que produzca la muerte del otro, independientemente de cu‡l fuera su voluntad. Esta y no otra, es, en resumidas cuentas, la ra’z de la polŽmica: la interpretaci—n gramatical del verbo empleado por el legislador en cuanto nœcleo de la acci—n t’pica. La polŽmica, en suma, no es otra que el propio lenguaje, como la filosof’a contempor‡nea viene poniendo de manifiesto en otras muchas facetas cognoscitivoexistenciales ya desde el an‡lisis l—gico-matem‡tico del brit‡nico BER-TRAND RUSSELL o de los posicionamientos metalingŸ’stico-anal’ticos de su disc’pulo, el teut—n LUDWIG WITTGENSTEIN[206].

4. La direcci—n social. A) Primeras formulaciones.

La primera articulaci—n de la teor’a social de la acci—n se debe a EBER-HARD SCHMIDT, que en su reedici—n del Tratado de Derecho penal alem‡n de VON LISZT[207] viene a definir concretamente la acci—n jur’dico-penal en cuanto conducta voluntaria hacia el mundo externo social[208]. De este modo, prosigue SCHMIDT, la acci—n no interesa al Derecho penal en cuanto fen—meno fisiol—gico desde la perspectiva de consideraci—n de las ciencias naturales, sino en cuanto fen—meno social, y ello atendiendo a la direcci—n de sus efectos hacia la realidad social[209].

B) Reelaboraciones.

Partiendo de tales premisas schmidtianas, dŽcadas despuŽs se ha seguido reformulando y perfilando este concepto social de lo que es la acci—n jur’dico-penal. [P‡gina 123] As’, para ENGISCH, la acci—n penal no es otra que la producci—n voluntaria de consecuencias calculables socialmente relevantes[210]. De este modo, la acci—n social articulada por ENGISCH abarca no s—lo los comportamientos doloso-finales, sino tambiŽn los imprudentes[211]. MAIHOFER, por su lado, apunta hacia un blanco m‡s concreto, al puntualizar que la acci—n es una conducta dirigida a la lesi—n de bienes sociales[212], o bien -expresado en tŽrminos m‡s final’sticos-, toda conducta objetivamente dominable en direcci—n a un resultado social objetivamente previsible[213]. Pero ha sido JESCHECK tal vez, el que ha conseguido dotar a este planteamiento de un

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enunciado m‡s sencillo: acci—n es toda conducta socialmente relevante[214].

C) Valoraci—n.

En nuestra opini—n, la doctrina social de la acci—n tiene, como cualquier otra formulaci—n dogm‡tica, sus puntos fuertes y dŽbiles, o lo que es lo mismo, sus ventajas e inconvenientes. Entre sus puntos fuertes est‡, sin duda, el de su sencillez, cosa nada despreciable si se atiende al enrevesamiento de muchas construcciones dogm‡ticas sobre la estructura del delito. Tal sencillez tiene la sana consecuencia de que la integraci—n de la acci—n en el tipo, as’ como la propia concreci—n de la tipicidad a efectos penales, sale ganando en seguridad jur’dica. Otro aspecto positivo de la noci—n social de la acci—n es que se toman en cuenta, como hizo MAIHOFER en la primera de sus definiciones aludidas, los intereses socialmente relevantes para el Derecho penal, o lo que es lo mismo, los bienes jur’dicos. Se ve con ello reforzada la b‡sica relaci—n entre tipo y bien jur’dico, con lo que se fundamenta una vez m‡s, como no puede ser de otro modo, que el Derecho penal es un mecanismo de protecci—n y salvaguarda de bienes jur’dicos. Entre los puntos dŽbiles de las nociones sociales aludidas prima, por encima de todos, el de su insuficiencia en orden a una global conceptualizaci—n de lo que es la acci—n para el Derecho penal. En efecto, que toda acci—n relevante para el Derecho penal ha de tener una trascendencia social es algo obvio, ya que de lo contrario la intervenci—n jur’dica no tendr’a raz—n de ser ni justificaci—n alguna. [P‡gina 124] De ah’ que pronunciamientos como el que hemos visto de JESCHECK -por m‡s que resulte loable su meridiana claridad- resulten a todas luces insuficientes para definir lo que es acci—n jur’dico-penal y para delimitarla frente a cualquier otro comportamiento extradelictivo, que bien puede tambiŽn tener relevancia social. As’ pues, segœn entendemos, la noci—n social de acci—n es necesaria de cara a la articulaci—n de la tipicidad de la conducta del sujeto agente, pero no suficiente en orden a su concreci—n. La tesis de la imputaci—n objetiva tratar‡ de colmar esta laguna[215].

5. La imputaci—n objetiva. A) Planteamiento.

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Sobre la base de las insuficiencias que venimos comentando, la teor’a de la imputaci—n objetiva viene a fundir el sustrato de las teor’as causales de la adecuaci—n o de la relevancia con el concepto social de acci—n, y todo ello modulado por la consideraci—n de la esencia y el fin de la norma penal[216]. Se pasa, con ello, de la relaci—n de causalidad[217], propia de las ciencias de la naturaleza y en œltima instancia de la filosof’a, a la elaboraci—n de unos criterios de car‡cter normativo que fijen la cuesti—n en la esfera concreta del Derecho penal[218].

En efecto, el creador de esta teor’a fue el jurista de Gšttingen R. HONIG, el cual, hacia 1930, trat— de dar respuesta a la pregunta de cu‡ndo es significativa una relaci—n causal para el Ordenamiento jur’dico[219].

B) Enunciado.

SintŽticamente, puede enunciarse la tesis de la imputaci—n objetiva del siguiente tenor, siguiendo con ello a KIENAPFEL: "S—lo puede ser objetivamente imputable un resultado causado por una condici—n humana cuando la misma ha creado, para el objeto protegido por la norma penal, una situaci—n de peligro jur’dicamente prohibida, y tal peligro se ha visto materializado en la producci—n del resultado t’pico"[220]. [P‡gina 125]

C) Aplicaci—n casu’stica.

En la aplicaci—n de la teor’a de referencia pueden ser considerados, a modo de muestra, los siguientes supuestos ilustrativos sobre el particular: a) Disminuci—n del riesgo: no se da la imputaci—n objetiva en aquellos casos en los que el autor genera un riesgo para evitar otro m‡s grave[221]. b) Cursos causales hipotŽticos: por contra, s’ es aplicable la imputaci—n objetiva cuando el resultado se produce por otra causa igualmente eficaz a la determinada por el agente[222]. Un ejemplo de este tipo ser’a el del sujeto mortalmente herido por otro, que sin embargo fallece no a causa de las mortales heridas por el agente producidas, sino a tenor de un accidente de tr‡fico a bordo de la ambulancia que lo conduce al hospital. c) Ausencia de incidencia en el bien jur’dico protegido: falta la imputaci—n objetiva cuando la conducta del agente no guarda relaci—n con el bien jur’dico que se ha visto Versi—n generada por el usuario 21 de Oct 04:44

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lesionado en el resultado[223]. Este ser’a el caso, por ejemplo, del camarero que sirve bebidas alcoh—licas a un cliente hasta que este llega a embriagar. Durante el regreso a su domicilio en autom—vil, tal cliente fallece a causa de un accidente en la carretera producido por su falta de control al volante. d) Ausencia de riesgo antijur’dico: tampoco resulta aplicable la imputaci—n objetiva cuando el riesgo no resulte jur’dicamente reprochable[224]. Un caso de este tipo ser’a el del padre ganadero que manda a su hijo a recoger el ganado cuando amenaza tormenta, muriendo el hijo a consecuencia del impacto de un rayo.

D) Reelaboraci—n.

La reconducci—n œltimamente m‡s perfilada de la teor’a de la imputaci—n objetiva ha venido de la mano de G†NTHER JAKOBS[225], el cual asienta dicha tesis sobre la siguiente base conceptual: "importa s—lo saber si un comparta[P‡gina 126] miento ha condicionado un resultado (conforme a una ley causal), lo que ha de juzgarse con la ayuda de la experiencia general o de expertos"[226]. Consecuentemente, JAKOBS viene a explicitar, entre otras, las siguientes precisiones sobre la cuesti—n: a) La condici—n debe surtir efecto realmente, o lo que es lo mismo, objetivamente, ex post. b) La condici—n interesa al Derecho penal exclusivamente en la medida en que guarda relaci—n con la producci—n del resultado t’pico. c) La condici—n de un resultado siempre opera en relaci—n con otras condiciones, por lo que en todos los supuestos f‡cticos se produce una causalidad cumulativa. d) Para hacer objetivamente imputable la omisi—n es necesario que la relaci—n de imputaci—n sea m‡s amplia que la mera relaci—n de causalidad, ya que la ausencia de un acto no tiene consecuencias causales directas[227].

XVII. Escuelas surgidas en torno a la antijuricidad. 1. Planteamiento.

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En torno a la consideraci—n de la antijuricidad en cuanto categor’a delictiva, han surgido en la Dogm‡tica dos direcciones fundamentales: a) Posicionamientos objetivos. b) Posicionamientos subjetivos.

2. Posicionamientos objetivos.

La tesis objetiva de consideraci—n de la antijuricidad, inicialmente propuesta por JEHRING para la esfera civilista[228], ha sido mantenida, entre otros autores, por MEZLER/BLEI[229]. Conforme a tal tesis, la verificaci—n de la ilicitud del hecho t’pico frente al Ordenamiento jur’dico debe articularse a travŽs de criterios estandarizados objetivamente a tenor de las propias normas legales, descart‡ndose pues sobre este punto los posicionamientos subjetivos de ponderaci—n axiol—gica de las valoraciones que se hayan podido operar en la psique del agente[230]. [P‡gina 127]

3. Posicionamientos subjetivos. A) Presupuestos.

Las tesis subjetivas de categorizaci—n de la antijuricidad se asientan, a su vez, sobre la teor’a de los elementos subjetivos del injusto. Procede pues, por razones de orden y rigor sistem‡tico, comenzar el an‡lisis de la cuesti—n con la teor’a œltimamente citada para a continuaci—n ajustar con precisi—n los enunciados de las tesis subjetivas de la antijuricidad.

B) Los elementos subjetivos del injusto.

La tesis generalmente conocida como de los elementos subjetivos del injusto nace en los primeros a–os del siglo XX desde una perspectiva civilista, con las aportaciones de HANS ALBRECHT FISCHER[231], el cual, analizando el abuso del Derecho[232], viene a destacar que "los fines reprobables del que actœa convierten en antijur’dica una acci—n en s’ jur’dicamente aprobada"[233]. Tal teor’a encontr— una r‡pida y amplia difusi—n en la dogm‡tica alemana, fundamentalmente de la mano de HEGLER[234], MARX ERNST MAYER[235] y, asimismo, del propio MEZGER[236], coincidiendo en este sentido la doctrina en la consideraci—n de que en determinados supuestos delictivos viene a resultar necesario

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el manejo de criterios subjetivos, esto es, ps’quicamente internos, para determinar la antijuricidad o no de la conducta ejecutada por el agente[237]. En Espa–a, la teor’a de los elementos subjetivos del injusto, introducida por LUIS JIMƒNEZ DE ASòA, fue definitivamente perfilada gracias a la tesis doctoral de MIGUEL POLAINO NAVARRETE, Los elementos subjetivos del injusto en el C—digo penal espa–ol[238], obra de hondas ra’ces germ‡nicas -lugar en el que b‡sicamente se gest—- en la que el autor acierta de lleno en la dif’cil tarea de insertar en nuestro pensamiento penal la amplia dogm‡tica alemana al respecto, sistematiz‡ndola con admirable precisi—n conforme a las bases normativas de nuestro sistema punitivo patrio. M‡s recientemente, esta teor’a ha sido actualizada, entre otros, por autores como JOSƒ LUIS DêEZ RIPOLLƒS[239]. [P‡gina 128]

C) Formulaci—n subjetiva .

a) Consideraciones generales . La teor’a de la antijuricidad subjetiva, ’ntimamente relacionada e interconectada con la precitada de los elementos subjetivos, es una construcci—n dogm‡tica global[240] formulada a partir de una serie de tesis particulares. Se trata, por tanto, de una teor’a compleja tanto en lo que respecta a lo pluridimensional y multidireccional de sus formulaciones, como al propio contenido conceptual y axiol—gico de las mismas. En todo caso, es susceptible de ser sintetizada con arreglo a los siguientes postulados, que seguidamente pasamos a comentar: a) La consideraci—n de la categor’a imputabilidad en cuanto presupuesto de la antijuricidad. b) La inseparable uni—n entre las categor’as delictivas antijuricidad y culpabilidad. c) La contradictoria afirmaci—n de una doble tipolog’a en el seno de la antijuricidad: a') Una antijuricidad subjetiva, propia de los delitos dolosos. b') Una antijuricidad objetiva, caracter’stica de los delitos imprudentes. b) La imputabilidad como presupuesto de la antijuricidad Ya en la segunda mitad del siglo XIX, MERKEL vino a apuntar en esta direcci—n que "œnicamente podr’a realizar un acto injusto aquel que sea capaz de ajustar su conducta a los dictados del Derecho"[241], esto es, el sujeto imputable.

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BINDING, por su parte, vino a seguir puntualmente tal singular posicionamiento sistem‡tico de MERKEL, anotando al respecto lo siguiente: "Toda lesi—n del Derecho contiene el momento de la desobediencia al Derecho objetivo (...) Un mandato o una prohibici—n jur’dica s—lo se pueden dirigir a aquellos que tengan la capacidad de cumplirlos, por lo que lo que se llama injusto objetivo es puro fortuito"[242]. c) Inseparabilidad entre antijuricidad y culpabilidad . A la luz de lo apuntado anteriormente, concluye KOHLRAUSCH que "la imputabilidad sirve de presupuesto y fundamento tanto a la antijuricidad como a la culpabilidad"[243]. De ah’ que ya VON FERNECK venga a afirmar que no resulta posible separar la antijuricidad de la culpabilidad"[244]. [P‡gina 129] d) La escisi—n finalista En consecuencia a los presupuestos de consideraci—n que venimos apuntando, propios de las tesis de la antijuricidad subjetiva, la doctrina final de la acci—n no tuvo m‡s remedio que incurrir en el serio inconveniente de dividir la antijuricidad a efectos de fundamentaci—n, concepto y contenido, en dos clases: a) La antijuricidad propia de los delitos dolosos, articulada sobre presupuestos subjetivos. b) La antijuricidad de los delitos imprudentes, asentada -parad—jica y contradictoriamente- sobre presupuestos objetivos, cuales son los derivados de la infracci—n de un deber jur’dico objetivo de cuidado[245].

D) Valoraci—n.

A nuestro modo de ver, y conforme al sistema estructural del delito que mantenemos (realidad f‡ctica, tipicidad, antijuricidad, imputabilidad, culpabilidad y punibilidad)[246], la œnica soluci—n posible y coherente es la consideraci—n de la antijuricidad en cuanto categor’a dotada de una naturaleza neta, pura y estrictamente objetiva. En efecto, el propio concepto que venimos manteniendo de antijuricidad, en cuanto contrariedad al Derecho en su conjunto[247], es puramente objetivo, por cuanto viene a exigir, para el an‡lisis de la presencia de esta cualidad en la infracci—n penal, la verificaci—n de que la misma no sea adecuada al Ordenamiento jur’dico. Tal verificaci—n es plenamente objetiva por cuanto no se requiere en ella la ponderaci—n de criterios subjetivos o psicol—gicos inherentes al agente en su actuar,

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sino tan s—lo el examen de las normas jur’dicas y de si son contravenidas o no por el hecho ejecutado. Y es que la valoraci—n de tales criterios subjetivo-psicol—gicos que hayan podido condicionar el actuar del sujeto activo no procede, a nuestro entender, en sede de antijuricidad, sino que para ello ya est‡n presentes las inmediatamente posteriores categor’as de la imputabilidad y la culpabilidad. No hay necesidad de dar un contenido subjetivo a la antijuricidad, pues tal contenido subjetivo, o bien viene ya determinado en el propio tipo (si se trata de tipos que incorporan referencias subjetivas), o bien se inserta en las aludidas sedes de imputabilidad y culpabilidad. La teor’a de los elementos subjetivos del injusto es pues plenamente operativa, mas lo es en el plano de la tipicidad, por m‡s que la mayor’a doctrinal se venga empe–ando en ubicarla en la antijuricidad. [P‡gina 130] El encuadramiento subjetivo de la antijuricidad, por lo dem‡s, lo œnico que hace, como hemos visto, es complicar toda la teor’a del delito de un modo tŽcnicamente inadecuado, pues amŽn de incurrir en el insalvable error de duplicar la naturaleza de esta categor’a en subjetiva/objetiva -segœn el delito sea doloso o imprudente-, llega a escindir y a desnaturalizar, con ello, a las otras categor’as de tipicidad, imputabilidad y culpabilidad, alterando su orden y haciendo del sistema estructural del delito algo intrincado y desordenado, esto es, todo menos un verdadero sistema estructural.

XVIII. Escuelas surgidas en torno a la imputabilidad. 1. Consideraciones preliminares.

En cuanto categor’a jur’dico-penal[248], la imputabilidad fue introducida en el pensamiento penal espa–ol por LUIS SILVELA hacia 1874, fecha en que se publica la primera parte de su obra El Derecho penal estudiado en sus principios y en la legislaci—n vigente en Espa–a[249]. Concretamente, SILVELA entiende la imputabilidad desde una doble vertiente[250]. Por un lado, en sentido objetivo, en cuanto atribuibilidad o predicabilidad objetiva del hecho concreto a un autor determinado, noci—n esta que ya hab’a sido utilizada treinta a–os antes por GîMEZ DE LA SERNA/MONTALBçN[251]. Por otro lado, y esta ser‡ la concepci—n de imputabilidad que perdure[252], SILVELA entiende la imputabilidad en sentido subjetivo, en cuanto propiedad de ciertos seres, por su propia naturaleza, de producir ciertos hechos que les puedan ser atribuidos como efecto de su libre voluntad[253]. La influencia de SILVELA se deja notar en GROIZARD y GîMEZ DE LA SER-NA, que Versi—n generada por el usuario 21 de Oct 04:44

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acierta a concretar la noci—n con un mayor tecnicismo, en cuanto conjunto de condiciones primarias del sujeto que delinque, condiciones que pueden resumirse en la existencia de una previa voluntad inteligente[254]. [P‡gina 131] ARAMBURU Y ZULOAGA, por su parte, define esta categor’a conect‡ndola con el juicio de reproche que sustenta la culpabilidad, conceptu‡ndola en cuanto conjunto de condiciones con que el hecho ha de ser producido para que pueda ponerse a cuenta del sujeto activo con las consecuencias que esto supone[255]. No define expresamente esta categor’a VALDƒS RUBIO, pero s’ lo hace en negativo, considerando a su contraria, la inimputabilidad, a modo de conjunto de estados especiales en que puede hallarse el sujeto y en virtud de los cuales no comete delito, por carecer de conciencia o libertad[256]. Mayor aœn es la influencia de SILVELA en SANTAMARêA DE PAREDES, cuya obra Principios de Derecho penal con aplicaci—n al C—digo penal espa–ol sigue las explicaciones de aquel, y en la cual define la imputabilidad en cuanto posibilidad que tienen ciertos actos de ser aplicados o atribuidos a una persona inteligente y libre como causa de ellos[257]. En inverso sentido al apuntado se manifiesta el singular DORADO MONTE-RO, negando la realidad de la imputabilidad, a la que considera una categor’a puramente artificiosa desde la originalidad de su sistema de configuraci—n de un Derecho penal del porvenir basado en la terapia del delincuente, un Derecho penal protector del criminal, sujeto este que no es para Žl otra cosa que un enfermo social, carente del libre albedr’o, predeterminado por un haz de circunstancias que le condicionan totalmente en su ser y en su actuar[258]. Por otro lado, las formulaciones de determinados autores extranjeros en torno a esta categor’a van a resultar tambiŽn, durante el œltimo cuarto del siglo XIX, de gran importancia de cara a su recepci—n en el pensamiento penal espa–ol. As’, para FRANK la imputabilidad no es otra cosa que la responsabilidad personal por el delito, la cual requiere plena libertad y uso de las facultades del entendimiento o, expresado en otros tŽrminos, plena voluntad e inteligencia[259]. En la misma l’nea se mueve ORTOLAN, aunque este autor recalca la supremac’a del raciocinio frente a la voluntad en el seno del contenido de esta categor’a jur’dica[260].

TambiŽn TISSOT, aunque utilizando una terminolog’a m‡s confusa para [P‡gina 132] encuadrar a la imputabilidad en el ‡mbito penal, sitœa inteligencia y voluntad en

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cuanto pilares sobre los que aquella se asienta[261]. Con mayor tecnicismo se manifiesta PESSINA, al definir la imputabilidad en cuanto nexo de causalidad moral o ps’quica entre el sujeto y el hecho t’pico[262]. ALIMENA, por su parte, conecta originalmente a estos efectos los presupuestos psicol—gicos con los fines preventivos del Derecho penal y de la pena. Para Žl es imputable aquella persona que es dirigible por el Ordenamiento penal en cuanto puede sentir la eficacia de la coacci—n psicol—gica de sus instituciones[263].

2. Planteamiento del concepto.

El concepto de imputabilidad[264] es, como tantos otros referentes a las categor’as dogm‡ticas en que se estructura la teor’a jur’dica del delito[265], controvertido[266], pero adem‡s este lo es especialmente, pudiendo contemplarse desde toda una variedad de perspectivas de consideraci—n y desde una multiplicidad de posicionamientos dogm‡ticos, penol—gicos, pr‡cticos, mŽdicos, psicol—gicos, psiqui‡tricos, etc.[267] De este modo, algunos autores, como OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO/ HUERTA TOCILDO, ampar‡ndose en los propios fines motivadores del Derecho penal, y m‡s concretamente, en la finalidad preventiva de la pena, la han venido a encuadrar en cuanto aptitud ps’quica de autorregulaci—n de la conducta por miedo al castigo penal[268]. Otros autores, como BUSTOS RAMêREZ, consideran, tal vez con mayor especifidad, que esta categor’a integrar’a el juicio de incompatibilidad de la conciencia social de un sujeto en su actuar frente al Ordenamiento jur’dico[269]. [P‡gina 133] Utilizando como criterio el de la comprensibilidad, DEL TORO MARZAL concibe la imputabilidad en cuanto juicio de valor que considera comprensible la respuesta del sujeto en relaci—n con los est’mulos, objetivamente comprobables, que le impulsaron[270]. FOUCAULT, por su parte, desde la —ptica de las ciencias de la psique, vendr’a a integrar esta categor’a no ya en los dominios del entendimiento, sino en los de la voluntad, al se–alar que es en la calidad de la voluntad y no en la integridad de la raz—n donde reside el secreto de la locura[271]. Ello arroja una idea, ya de entrada, acerca de la complejidad de la tarea de definir la imputabilidad y su ausencia, y de los mœltiples posicionamientos que desde el plano jur’dico-penal se vienen adoptando al respecto[272].

3. Corriente elemental. Versi—n generada por el usuario 21 de Oct 04:44

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Si se la pone en relaci—n con la categor’a subsiguiente en el entramado estructural del delito, puede definirse la imputabilidad como la capacidad de culpabilidad[273], capacidad que ha de entenderse por tanto como una atribuci—n que se opera desde la vertiente jur’dica[274] y en torno a la que se vertebra la responsabilidad social del individuo[275]. Desde tal perspectiva de consideraci—n, en cuanto capacidad[276], la imputabilidad integrar’a por tanto un pelda–o m‡s bajo que el m‡s complejo de la categor’a de la culpabilidad. De ah’ que entendamos, siguiendo a la doctrina mayoritaria alemana, que la imputabilidad constituye un presupuesto anterior a la culpabilidad[277]. Existe, sin embargo, una posici—n minoritaria de la dogm‡tica germana que considera que se trata de un elemento integrado en la propia categor’a de la culpabilidad. En este sentido, se afirma que si la imputabilidad, en cuanto capacidad [P‡gina 134] cognitiva y volitiva de actuaci—n conforme a Derecho es tenida en cuenta, ya en primer lugar, en el propio juicio de reproche de culpabilidad, negar su integraci—n en la categor’a supone una contradicci—n. Si se la examina en tal juicio, relativo a la categor’a de la culpabilidad, ello significa para este sector doctrinal que forma parte de tal categor’a, por m‡s que lo haga como primer presupuesto[278]. A continuaci—n, a modo de segundo elemento de la culpabilidad, se situar’a, siguiendo a este œltima doctrina, la conciencia de la antijuricidad de la conducta, cuya ausencia integrar’a el error de prohibici—n, vencible o invencible[279]. En tercer lugar deben considerarse los espec’ficos elementos de culpabilidad propios de cada tipo de delito[280]. El cuarto elemento del concepto de culpabilidad vendr’a constituido por la presencia de una situaci—n de normalidad en las circunstancias concurrentes en el hecho y el sujeto en el momento de la comisi—n, situaci—n que fundamenta el reproche de culpabilidad. De esta forma, en determinados supuestos de circunstancias an—malas (por ejemplo estado de necesidad[281]) se produce la exculpaci—n al sesgar tales circunstancias las posibilidades de autodeterminaci—n conforme a la norma, de manera que la conducta del sujeto no suponga una actitud deficiente frente al Derecho. Finalmente, debe entenderse tambiŽn al respecto a la presencia de elementos aut—nomos en el concepto de culpabilidad, como pueden ser el contenido subjetivo del injusto[282] o el dolo[283]. A tenor de esta integraci—n de la imputabilidad en la m‡s amplia categor’a de la culpabilidad -que propugna la mayor’a de nuestra doctrina y que nosotros no

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compartimos-, no debe perderse de vista que las propias dificultades y carencias que impregnan la consideraci—n de esta desde la perspectiva de la ciencia penal, afectan del mismo modo a aquella. As’, y como en tal sentido ponen de manifiesto MAURACH/ZIPF, una sintŽtica confrontaci—n de las reflexiones cient’ficas en torno a la imputabilidad y su problem‡tica arroja un cuadro muy desilusionante sobre el estado actual del Derecho penal de la culpabilidad. Y es que, a pesar del creciente y progresivo [P‡gina 135] refinamiento conceptual de las construcciones cient’ficas en esta parcela, seguimos estando aœn lejos de poder sondear con nuestros medios el proceso de llegar a ser culpable del autor individual[284]. Todo parece apuntar, efectivamente, a que en el fondo, la ciencia penal trabaja con un concepto de imputabilidad excesivamente formalizado, artificioso y fragmentario, que contiene tan s—lo unos escasos elementos seleccionados por motivos emp’ricosfuncionales, cuya œnica finalidad es la de poder ser precisados y ponderados en el seno del proceso jur’dico-penal; pero ello no permite en todo caso aclarar de manera exacta la decisi—n del autor conforme a todos los factores que sobre su psique inciden. De este modo, la investigaci—n jur’dico-penal debe conformarse con asir tan s—lo aquellos elementos y circunstancias que se estiman como m‡s significativos -que no todos- de cara a la determinaci—n de la imputabilidad. En efecto, los materiales de que dispone actualmente el Derecho penal para al an‡lisis del infinitamente complejo fen—meno de la imputabilidad son todav’a muy limitados. El estado actual de la ciencia penal al respecto debe ser por tanto valorado tan s—lo, siguiendo a SARSTEDT, como una fase m‡s de desarrollo en el constante proceso de subjetivaci—n de la responsabilidad penal[285], fase que bien podr’a denominarse, con KR†MPELMANN, de comparativa[286] o, con ARTHUR KAUFMANN, de anal—gica[287].

4. Corriente equiparativa.

Un concepto que podr’a ser denominado equiparativo de imputabilidad es el que pone de manifiesto WELZEL, al se–alar que imputable quiere decir definible como igual[288]. Es JAKOBS el que se hace eco de tal definici—n, al tiempo que la explicita, concretando que tal igualdad presupone que los factores que forman o no impiden el proceso motivatorio en el autor, son tales que asimismo pueden formar o no impedir el proceso motivatorio de cualquier otra persona. De este modo, la infracci—n normativa operada por el sujeto ejemplifica la operada por cualquier autor equiparable, y de ah’ que constituya un ataque a la validez de la norma en relaci—n con cualquiera[289].

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[P‡gina 136] Parece claro, en todo caso, que tal consideraci—n de la imputabilidad se asienta sobre la creencia de que esta categor’a es incompatible, desde la perspectiva del libre albedr’o, tanto con un determinismo como con un indeterminismo abusolutos[290]. El hombre es libre, si bien su libertad est‡ subrepticiamente condicionada por mœltiples factores end—genos y ex—genos, de tipo genŽtico-hereditario, biol—gicosom‡tico, psicol—gico, cultural y social[291]. En este marco de consideraci—n, podr’a hablarse de la imputabilidad en cuanto capacidad de autodeterminaci—n[292], o m‡s concretamente y conectando ya con presupuestos normativos -como hace ROXIN- en cuanto capacidad de actuar de otro modo, en el sentido determinado por la norma[293].

5. Corriente psicomental.

Desde esta otra perspectiva de consideraci—n, la imputabilidad, en cuanto categor’a del delito previa a la culpabilidad, puede ser definida en nuestra opini—n a modo de salud mental y ps’quica del autor adulto. La ausencia de la misma, esto es, la inimputabilidad, viene a constituir desde el punto de vista jur’dico-penal un supuesto relativamente infrecuente - dejando aparte la mera minor’a de edad-, en el que se incluyen las m‡s variadas anomal’as y perturbaciones, de car‡cter severo o leve, como son voluntad dŽbil, extrema irritabilidad, dŽficit de inteligencia, instintos desmesurados, reacciones vivenciales an—malas, trastornos de la conciencia, etc., circunstancias todas ellas que exigen para su an‡lisis y determinaci—n en el caso concreto un siempre espinoso desnudamiento del alma del sujeto[294]. No hay que olvidar, en este contexto, que no pueden ser equiparados, por puras razones antropol—gicas, instinto animal e impulso humano. El ser humano, en efecto, viene evolutivamente caracterizado, frente al comportamiento animal, por una reducci—n del caudal instintivo, con el consiguiente flujo de reflexi—n que interviene a modo de filtro en el actuar de la persona[295]. La imputabilidad se basa, consecuentemente, en la capacidad espec’ficamente humana de pensar de una manera ordenada, sopesando valores, motiva[P‡gina 137] ciones y consecuencias, de modo que se distinga entre comportamientos adecuados e inadecuados a Derecho. S—lo as’, como advierte LANGE, la vida del hombre considerado normal pasa a estar estratificada, estructur‡ndose gr‡ficamente en una serie de superposiciones entre un nœcleo fuertemente motivacional e instintivo y unas capas superiores compuestas de valores, ponderaciones y filtros psicosociales de

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comportamiento[296]. Se produce con ello lo que se ha venido a llamar una escisi—n en el alma del autor. La voluntad, por m‡s que estŽ libre de valores, se construye a partir de ponderaciones m‡s o menos conscientes o subconscientes. Condicionado por tales valores, el autor sabe lo que quiere, apuntando al efecto la voluntad hacia un objetivo personal. Nos hallamos por tanto en la esfera de la conciencia del yo, en la que se escinde el alma, puesto que el autor, por un lado, desea un resultado que es el que le piden sus impulsos instintivos y pasionales, mientras que por otro recuerda las normas sociales de comportamiento, como en otro tiempo ya puso de manfiesto FEUERBACH en su originaria teor’a de la prevenci—n general. El sujeto separa entonces su yo-impulsivo de su yo-social, al percatarse de que lo que a Žl se le presenta como deseable no coincide con la valoraci—n de la comunidad. Tal percepci—n, en condiciones normales, es la que le har’a abstenerse de ejecutar el delito[297].

6. Corriente biol—gica, psicol—gica y normativa. Perspectiva social.

El anterior C—digo penal espa–ol, texto refundido de 1973[298], concretaba, y ello a tenor del nœm 1¼ de su art. 8, una concepci—n exclusivamente biol—gica de la inimputabilidad -y por tanto de su opuesta: la imputabilidad-, al prever la exenci—n de responsabilidad criminal para, sin m‡s matices, "el enajenado y el que se halla en situaci—n de trastorno mental transitorio, a no ser que este haya sido buscado de prop—sito para delinquir". El vigente C—digo penal de 1995, sin embargo, acoge, en la l’nea del par‡g. 20 del C—digo penal alem‡n, una concepci—n m‡s amplia de la categor’a, no ya meramente biol—gica, sino tambiŽn en referencia a elementos psicol—gicos y normativos, declarando en el nœm. 1¼ del art. 20 la exenci—n de responsabilidad criminal para "el que al tiempo de cometer la infracci—n penal, a causa de cualquier anomal’a o alteraci—n ps’quica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensi—n". Lo esencial en suma desde tal posicionamiento, en cuanto determinante de la imputabilidad, es la libertad de decisi—n y actuaci—n frente a la norma, li[P‡gina 138] bertad que en consecuencia viene sustentada tanto por presupuestos end—genos y som‡ticos, como por otros propiamente psicol—gicos y, finalmente, normativos. Gr‡ficamente, el punto de conexi—n de estos tres —rdenes de factores ser’a la imputabilidad del sujeto individual[299]. Tal atribuibilidad individual de la imputabilidad, que se concreta en la fase inicial del particular juicio de reproche, no excluye sin embargo el car‡cter social del concepto y de la categor’a.

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De este modo, la imputabilidad puede ser definida, con WESSELS/BEULKE, en cuanto capacidad humana para controlar los impulsos condicionados por la predisposici—n y por el medio, y de decidir conforme a representaciones y normas Žtico-sociales obligatorias[300]. BLAU/FRANKE, por su parte, vienen en similar l’nea metodol—gica a encuadrar la categor’a en a modo de capacidad de corresponsabilidad humana en la convivencia social, sin la cual no es posible la vida en comunidad asentada sobre la rec’proca responsabilidad de cada uno de los integrantes de la sociedad[301].

7. Valoraci—n.

Tomando como base el texto legal, una primera valoraci—n del problema nos lleva inevitablemente hacia una consideraci—n cr’tica, en el sentido de que nuestro C—digo desadvierte la propia tŽcnica de construcci—n de la teor’a del delito, sin articular por tanto el sistema legal del mismo en el modo escalonado y progresivamente categorial en que se estructura (realidad f‡ctica t’pica, antijur’dica, imputable, culpable y punible). Resulta criticable, por tanto, que nuestro vigente texto punitivo no distinga, entre causas de justificaci—n, causas de inimputabilidad y causas de exclusi—n de la culpabilidad (o de exculpaci—n), sino que se refiera, sencillamente, a causas que eximen de la responsabilidad criminal, terminolog’a m‡s apropiada por su atŽcnica y confusa indiferenciaci—n al ‡mbito penal anglosaj—n que al europeo. Resulta cuando menos curioso comprobar que el viejo C—digo de 1932 resultara ya en este sentido m‡s riguroso que el moderno C—digo vigente. Dicho en otras palabras, en este punto hemos evolucionado tŽcnicamente hacia atr‡s. Por lo dem‡s, y teniendo en cuenta que nuestro C—digo no define expresamente lo que sea la imputabilidad o su contraria, cualquier definici—n que al respecto se haga tiene, en consecuencia, un valor de enunciado cient’fico cuyo objeto no es otro que el interpretar, sistematizar e integrar los contenidos legales. De ah’ que la aludida definici—n, al amparo del principio de legalidad, de[P‡gina 139] ba ajustarse al m‡ximo a las referencias contenidas en el art. fundamentalmente a su nœm. 1¼, as’ como tambiŽn a sus nœms. 2¼ y 3¼.

20

CP,

Desde tal perspectiva de consideraci—n, entendemos la imputabilidad como aquella doble capacidad del sujeto para, por un lado, comprender la ilicitud del hecho determinada por la norma, y por otro, actuar conforme a dicha comprensi—n. Si falta una u otra, estaremos ante un sujeto inimputable. La barrera entre imputabilidad e inimputabilidad, ahora bien, no es est‡tica, sino que

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es el‡stica y difusa, con zonas intermedias, integradas por capacidades parcialmente viciadas o anuladas. Ese es el terreno de la semiimputabilidad y, con ello, de aplicaci—n de la atenuante por eximente incompleta, o en su caso anal—gica, cuando se llegue a tal consecuencia tras la exhaustiva exploraci—n pericial del sujeto en el marco del proceso penal iniciado a ra’z del il’cito.

XIX. Escuelas surgidas en torno a la culpabilidad. 1. Planteamiento.

El concepto de culpabilidad, b‡sico donde los haya en el Derecho penal[301], ha seguido un largo camino de la mano de las ciencias penales, camino que por lo dem‡s se ha visto ramificado en tres sentidos: a) La culpabilidad en cuanto principio iusfilos—fico y estructural, rector de todo el sistema jur’dico-penal[303]. b) La culpabilidad en cuanto a tercera etapa en la construcci—n delictiva, a modo de atribuibilidad personal del hecho t’pico y antijur’dico. c) La culpabilidad, en fin, como juicio de reproche fundamentador de la atribuci—n de la responsabilidad criminal[304]. Ser‡ el segundo de los significados aludidos -aunque en ’ntima conexi—n con los otros dos- sobre el que en mayor medida nos ocupemos a continuaci—n, a efectos de hallar el entramado de intentos dogm‡ticos de construcci—n sistem‡tica de esta categor’a del delito.

2. Corriente de la libertad de voluntad.

La teor’a de la culpabilidad en Derecho penal remonta sus proleg—menos [P‡gina 140] al Derecho punitivo italiano de fines del medievo y la posterior Jurisprudencia del Derecho comœn de los siglos XVI y XVII[305]. Una de las primeras construcciones al respecto fue la denominada culpabilidad del Derecho natural, debida a SAMUEL PUFENDORF, el cual en la segunda mitad del siglo XVII, y concretamente en su obra De iure naturae et gentium, da vida al concepto de imputatio. La imputaci—n queda ya configurada como fundamento de la responsabilidad penal del sujeto, en virtud de que el acto por Žl ejecutado le sea atribuido a su libre conciencia[306]. Un siglo despuŽs de PUFENDORF, KLEINSCHROD sigui— concretando en la libre

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conciencia el nœcleo de la imputaci—n[307], concepci—n esta que llev— a los hegelianos a afirmar que todo el sistema del Derecho penal se basa en la imputaci—n subjetiva[308]. BELING, por su parte, fue el encargado de introducir en la Dogm‡tica esta noci—n de culpabilidad basada en el presupuesto de la libertad de voluntad[309].

3. Corriente psicol—gica.

Hacia mediados del XIX, surge asimismo una nueva concepci—n de la culpabilidad que se desvincula ya del Derecho natural y se deja llevar por la influencia del positivismo naturalista y filos—fico, en cuanto tal orientado hacia lo cient’fico-f‡ctico[310]. El concepto psicol—gico de culpabilidad, en consecuencia, no trata de definir la esencia del contenido de la misma, sino que se centra en su parte externa y f‡ctica, en los elementos ps’quicos que vinculan al sujeto con la conducta. Desde tal perspectiva, la culpabilidad es definida en cuanto relaci—n subjetiva del autor con el resultado antijur’dico producido, relaci—n esta sobre la que, en suma, se asienta la responsabilidad penal[311]. La teor’a final de la acci—n dio aœn mayor relevancia al concepto psicol—gico de la culpabilidad. De este modo, GRAF ZU DOHNA vino a distinguir entre la voluntad de la acci—n, que fue remitida al tipo subjetivo, y la valoraci—n o juicio sobre la motivaci—n del autor[312], conclusiones que WELZEL termin— de ajustar en el seno de la teor’a del delito[313]. [P‡gina 141]

4. Corriente normativa.

Las patentes insuficiencias que en el ‡mbito jur’dico ven’a a presentar la noci—n psicol—gica de culpabilidad condujeron a doctrina y jurisprudencia a su progresivo abandono y al consiguiente auge del concepto de la misma, hoy dominante en la ciencia y la praxis jur’dico-penal, que no es otro que el concepto normativo de culpabilidad[314], en el que se integran los fundamentos psicol—gicos propios de aquel con una estructuraci—n jur’dica que permite valorarlos de cara a la determinaci—n de las consecuencias legales[315]. Uno de los precursores de esta orientaci—n fue FRANK, quien ya a principios del siglo XX proclamaba que la culpabilidad es un juicio de valor normativo relativo a una situaci—n ps’quica, o m‡s concretamente, que culpabilidad es reprochabilidad[316]. A partir de tal base, se fue poco a poco construyendo la moderna teor’a de la culpabilidad, en la que sistem‡ticamente se integran una serie de elementos que son los que la articulan desde la perspectiva del Derecho penal[317]. Los posteriores avances en el concepto normativo de culpabilidad parten especialmente de la obra de GALLAS, para el cual el objeto del juicio de culpabilidad Versi—n generada por el usuario 21 de Oct 04:44

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es el hecho en relaci—n con la actitud interna jur’dicamente deficiente, actitud de la que naci— el delito y que es por tanto censurable desde el punto de vista del Derecho[318], consideraciones que, a pesar de ser aceptadas por la doctrina mayoritaria[319] -JAKOBS concreta esta categor’a como infidelidad al Derecho[320]-, han sido puestas en cuestionamiento por ROXIN[321]. Los planteamientos normativos acerca de la culpabilidad son, pues, actualmente los m‡s aceptados por la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia, siguiendo m‡s o menos fielmente el enunciado de FRANK, de identificaci—n entre culpabilidad y reprochabilidad[322], de manera que WESSELS define la categor’a en cuanto reprochabilidad de la formaci—n y actuaci—n de la voluntad[323]. [P‡gina 142] As’, el Tribunal Supremo alem‡n reitera que "la culpabilidad es reprochabilidad. Mediante el juicio de desvalor de la culpabilidad se reprocha al autor el no haberse comportado conforme a Derecho, el haberse decidido por el il’cito, no obstante haber podido actuar conforme a Derecho"[324]. BLEI, por su parte, habla de culpabilidad en cuanto quintaesencia de los presupuestos fundamentadores del reproche personal contra el autor del hecho punible[325], y NOWAKOWSKY de la falta de uni—n con un valor jur’dicamente protegido y, por tanto, con el Ordenamiento valorativo del Derecho[326].

5. Corrientes funcionales.

Al vislumbrar la misi—n que est‡ llamada a desempe–ar la categor’a de la culpabilidad en la estructura del sistema penal, y m‡s concretamente, en el entramado de la teor’a jur’dica del delito, la controversia deviene, como venimos analizando, irremediablemente compleja y a veces dif’cilmente conciliable[327]. Por un lado, se erige una corriente doctrinal que puede ser calificada de retributiva, que aboga por ligar el contenido del concepto a la esencia de la consecuencia penal. En tal sentido, culpable ser’a aquello que merece retribuci—n. FƒLIX KAUFMANN sintetiz— este posicionamiento se–alando que el criterio para averiguar si determinado comportamiento es culpable, es el que tal comportamiento se pueda combatir eficazmente mediante la pena, atendiendo a los fines de la misma conforme a la teor’a absoluta de la retribuci—n, esto es, de la pena considerada en cuanto fin en s’ misma. De este modo, la culpabilidad desemboca en toda una particular, aunque ya superada, teleolog’a penol—gica de car‡cter meramente retributivo[328]. Entroncando m‡s con las conceptuaciones psicol—gicas de la categor’a, se ha subrayado, en cuanto nœcleo de la misma, la disposici—n conductual antisocial del sujeto, de modo que se plantea as’ la funcionalidad del concepto de culpabilidad

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desde puntos de vista preventivo-especiales[329]. Bajo el prisma de la prevenci—n general, entendida no ya en cuanto din‡mica intimidatoria, sino m‡s bien a modo de promoci—n de la fidelidad al Derecho entre los destinatarios de la norma, ha sido m‡s modernamente conside[P‡gina 143] rada, por autores como JAKOBS, la misi—n que est‡ llamada a desempe–ar la categor’a de la culpabilidad[330]. Viene, por su parte, ROXIN a diferenciar -sobre todo a efectos de fundamentar la naturaleza de las causas de exculpaci—n- entre culpabilidad y responsabilidad, de manera que es esta œltima la realmente orientada a fines de prevenci—n[331]. Con ello, se llega a la conclusi—n, contraria al precitado planteamiento de JAKOBS, de que culpabilidad y prevenci—n son categor’as que se limitan rec’procamente[332]. Los catalogaciones preventivas de la culpabilidad han sido tambiŽn objeto de cr’tica por parte de la doctrina -como tambiŽn lo ha sido el propio concepto funcional de la misma- por entender que adolecen de la ausencia de un nœcleo ontol—gico preciso que sustente el propio concepto de lo que es la culpabilidad[333], y todo ello con independencia de que tambiŽn el propio concepto funcional pueda llegar a distorsionar la misi—n que est‡ llamada a desempe–ar la referida categor’a en el seno del sistema jur’dico-penal en su conjunto[334]. Las consecuencias a las que se orienta la perspectiva funcionalista en el an‡lisis de la culpabilidad han sido claramente expuestas por JAKOBS. En efecto, para este autor, el concepto de culpabilidad est‡ llamado a desempe–ar la misi—n de caracterizar la motivaci—n contraria a Derecho en cuanto fundamento del conflicto. Desde tal perspectiva de consideraci—n, si hay un dŽficit de motivaci—n jur’dica, entonces el autor debe ser castigado siempre que no concurran modificaciones del hecho o sucesos posteriores que minimicen injusto o culpabilidad, o determinen la impunidad[335]. Se castiga, por tanto, para mantener la confianza en la norma, para ejercitar el reconocimiento general de esta. Con arreglo a este fin de la pena -se–ala JAKOBS-, el concepto de culpabilidad no se halla orientado hacia el futuro, sino hacia el presente, y ello en la medida en que el Derecho penal funciona, esto es, contribuye a estabilizar el Ordenamiento. En suma, de lo que se trata a travŽs de esta categor’a es de aislar, entre las mœltiples condiciones que con[P‡gina 144] curren en cualquier delito, el dŽficit de motivaci—n jur’dica del autor, dŽficit motivacional que es el verdadero fundamento del reproche penal[336].

6. Posicionamiento. Versi—n generada por el usuario 21 de Oct 04:44

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En nuestra opini—n, a la hora de considerar el concepto de culpabilidad penal son en todo caso diferenciables dos planteamientos axiol—gicos de referencia, uno de car‡cter formal y otro material. Desde la primera perspectiva de consideraci—n, el concepto formal de culpabilidad integra el conjunto de elementos ps’quicos contemplados por el Ordenamiento jur’dico en cuanto presupuestos de la imputaci—n subjetiva[337]. Desde la segunda perspectiva preconsignada, el concepto material de culpabililidad se asienta sobre exigencias de car‡cter Žtico[338], antropol—gico[339], de seguridad colectiva[340], de prevenci—n general[341] o derivadas de otros fines de la pena[342]. Concretamente, tal concepto trata de englobar los presupuestos que justifican que la imputaci—n subjetiva recaiga sobre un comportamiento ps’quico concreto[343]. En el concepto de culpabilidad, por tanto, se funden por un lado la consideraci—n del hecho cometido, siendo tal hecho cometido[344] el œnico que fundamenta y permite la respuesta penal (Derecho penal de acto)[345], y por otro la de los elementos ps’quicos, configuradores de la actitud interna y personal del sujeto[346], que servir‡n de base al juicio de imputaci—n subjetiva[347]. [P‡gina 145]

XX. Escuelas penodogm‡ticas. 1. Planteamiento.

Las cuestiones de la fundamentaci—n y la finalidad de la pena se hallan ’ntimamente ligadas. Y es que la pena, como toda realidad jur’dica, y en resumidas cuentas, como toda obra humana, tiene un para quŽ, que no es posible determinar si no se atiende previamente al por quŽ de su raz—n de ser, de su existencia[348]. La Dogm‡tica, desde s—lidas premisas filos—ficas, se ha ido ocupando, en efecto, ampliamente de la cuesti—n del fundamento y fin de la pena, surgiendo as’ una copiosa subdisciplina en el seno de la misma que bien puede denominarse as’: penodogm‡tica. En dicho marco penodogm‡tico, han ido hist—ricamente surgiendo tres grupos de teor’as: las teor’as absolutas, las teor’as relativas, y las teor’as mixtas o de la unicidad.

2. Tesis absolutas.

Las teor’as absolutas consideran, en general, que la pena es un fin en s’ mismo, no un

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medio para conseguir otro fin, aunque con los matices que se apuntar‡n. SintŽticamente, las teor’as absolutas de la pena pueden concretarse en dos subtipos: la teor’a de la retribuci—n y la teor’a de la expiaci—n.

A) El retribucionismo.

Hist—ricamente, la teor’a de la retribuci—n se hunde en los ya apuntados or’genes de la pena en cuanto tal: en la venganza, tan antigua como el propio hombre, y m‡s concretamente en la ley del tali—n: el "ojo por ojo, diente por diente". De ah’ que ya en el Pentateuco (Tor‡), esto es, en los cinco primeros libros del Antiguo Testamento, dentro del contexto de la m‡s antigua cultura jud’a, se consagra por escrito el paradigma del tali—n ("ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie"). Aun as’, parad—jicamente, estando presente como fundamento de la pena la venganza, se le pone ya un l’mite cuantitativo a la misma: debe igualar, pero no superar, el da–o ocasionado por la infracci—n. Situ‡ndonos ya en el contexto de la filosof’a moderna, han sido KANT y [P‡gina 146] HEGEL -este œltimo con mayor moderaci—n- los que m‡s aportaciones han operado a la fundamentaci—n de esta teor’a de la retribuci—n. KANT parte de la base de que la ley penal es un imperativo categ—rico[349], entendido ello en cuanto aspiraci—n de ley general natural[350], de manera que "incluso si la sociedad civil se disolviera con el consentimiento de todos sus miembros (...) el œltimo asesino que se encontrara en la prisi—n tendr’a que ser antes ejecutado, para que a cada cual le suceda lo que merece por sus hechos"[351]. As’, para KANT, el fundamento de la pena sigue siendo el tali—n ("si ha matado, debe morir", dice el fil—sofo textualmente), pues entiende que s—lo de este modo se alcanza la justicia, y para Žl "la justicia penal es un imperativo categ—rico", de manera que si no se cumple "ya no tendr‡ valor alguno que los hombres vivan sobre la tierra"[352]. HEGEL, en el marco de la filosof’a dialŽctica que funda, formula su particular teor’a de la retribuci—n jur’dica[353], a travŽs de la cual "la pena es la negaci—n del delito"[354], de manera que "la lesi—n que se impone al delincuente no s—lo en s’ es justa, sino que al serlo es al mismo tiempo expresi—n de su voluntad racional, expresi—n de su libertad, de su derecho (...) Al considerar la pena en este sentido, como su derecho, se honra al delincuente en cuanto ser racional"[355].

B) El expiacionismo. Versi—n generada por el usuario 21 de Oct 04:44

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La teor’a de la expiaci—n, que al igual que la anterior est‡ actualmente superada, fundamenta la pena en cuanto acto de reconciliaci—n moral con la sociedad. De este modo, la teor’a de la expiaci—n llega a la consecuencia de que la pena no es el elemento fundamental, el fin, sino que viene a constituir un medio al servicio de tal reconciliaci—n moral del delincuente con la sociedad. Su consideraci—n, en consecuencia, como teor’a absoluta resulta m‡s que dudosa, aunque que por motivos sistem‡ticos y de tradici—n se la haya ubicado en esta sede. Para esta tesis, la pena se fundamenta, por tanto, en la fuerza de la expiaci—n y la purificaci—n por el dolor. [P‡gina 147] El m‡s representativo defensor de esta concepci—n es KOHLER, para el cual "la voluntad libre que se dirige contra los mandatos sociales, cae en culpa. La culpabilidad requiere la propia expiaci—n. La expiaci—n es reparaci—n del mal"[356]. Profundizando m‡s, para la teor’a de la expiaci—n el autor de la infracci—n ha de reconocer, en un acto de humillaci—n, que ha infringido la moral social establecida y que, por tanto, se compromete a reconciliarse con la comunidad mediante la purga punitiva, aceptando esta en conciencia a modo castigo merecido y en cuanto œnico medio para volver a ser un respetable ciudadano moralmente irreprochable[357].

3. Tesis relativas.

Las teor’as relativas de la pena son aquellas que postulan la pena no como un fin en s’ mismo, sino en cuanto un medio al servicio de fines sociales. Son tales teor’as fundamentalmente dos: la de la prevenci—n general y la de la prevenci—n especial[358].

A) La prevenci—n general.

Para la teor’a de la prevenci—n general, la pena es un medio de coacci—n, de amenaza a la sociedad, de manera que los ciudadanos, conscientes que de delinquir les espera tan gravosa consecuencia, se abstengan de hacerlo. De este modo, la pena, en realidad, cumple una funci—n disuasoria, desalentadora en palabras de JAKOBS[359], en el seno de la estructura social frente a potenciales comportamientos tipificados como delitos o faltas, de los cuales deben abstenerse los ciudadanos si no quieren sufrir duras consecuencias por parte del Estado.

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La primera formulaci—n sistem‡tica de esta teor’a se debe a FEUERBACH y a su teor’a de la coacci—n psicol—gica[360]. En ella conceb’a la amenaza de la pena como un modo de aplacar -reprimir en tŽrminos freudianos- la "sensualidad del hombre, su natural apetito a buscar el placer, cualquier placer por aberrante que parezca, a cualquier precio"[361]. De este modo, la pena neutraliza, inhibe, tal apetito sensual -siempre que sea contrario a Derecho- del ciudadano. Esta neutralizaci—n se lleva a cabo [P‡gina 148] porque, en palabras del propio FEUERBACH, "todo ciudadano sabe con certeza que a la infracci—n seguir‡ un mal mayor que aquel que surge de la no satisfacci—n de la necesidad"[362].

B) La prevenci—n especial.

Como concreta ANTîN ONECA, se entiende por prevenci—n especial la lucha contra el delito mediante de la actuaci—n concreta sobre el delincuente para que no vuelva a delinquir[363]. En consecuencia, y siguiendo al citado autor, los tres fines que persigue la prevenci—n especial son los siguientes: a) La intimidaci—n individual: la condena constituye un reproche al delincuente por su conducta antisocial, a la vez que le advierte de que sufrir‡ un castigo mayor en caso de reincidencia. b) La reeducaci—n: la pena no se propone ya la correcci—n moral o redenci—n de la conciencia del delincuente, sino m‡s bien su correcci—n civil, esto, es su readaptaci—n a la convivencia social a travŽs de estrategias pedag—gicas de formaci—n intelectual, trabajo y disciplina. c) La inocuizaci—n: la pena aparta temporalmente al delincuente, en cuanto sujeto peligroso, de la comunidad, confin‡ndole en prisi—n y evitando as’, mientras se van cumpliendo los fines intimidadores y reeducadores, que vuelva a hacer da–o a sus conciudadanos[364].

4. Unicidad.

Las teor’as mixtas o de la unicidad tienen un car‡cter eclŽctico, de manera que tratan de conciliar los postulados de las teor’as absolutas y relativas de la pena. En tal sentido, pronto doctrina y jurisprudencia entendieron que los diversos paradigmas fundamentadores de la esencia y fin de la pena pod’an combinarse entre Versi—n generada por el usuario 21 de Oct 04:44

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s’, de manera que se tuviesen en cuenta las aportaciones positivas de cada teor’a y se desechasen las negativas. El problema sobre este punto, claro est‡, consist’a en ponerse de acuerdo sobre cu‡les eran los aspectos positivos y cu‡les los negativos, o lo que es lo mismo, cu‡les eran los aciertos y cu‡les los errores de las formulaciones precedentemente analizadas. De ah’ que las teor’as mixtas o de la unidad sean, parad—jicamente a tal rœbrica, varias[365]. [P‡gina 149] De este modo, pueden diferenciarse, tomando un criterio geogr‡fico de clasificaci—n, entre otras las siguientes escuelas: a) Escuela eclŽctica alemana: representada por autores como MITTER-MAIER[366] o MARX ERNST MAYER[367]. b) Escuela eclŽctica italiana: con autores como el propio CARMIGNANI[369], ROSMINI[370], CARRARA[371] o BARSANTI[372].

BECCARIA[368],

c) Escuela eclŽctica francesa: en la que pueden citarse a ROSSI[373], FRANCK[374], TREBUTIEN[375], ORTOLAN[376], MOLINIER[377] o TISSOT[378]. En Espa–a, tal vez haya sido el propio ANTîN ONECA[379] el que se ha pronunciado desde esta perspectiva con m‡s lucidez, y con mayor escepticismo tambiŽn, escepticismo que nosotros compartimos, por cuanto: a) ÀPuede realmente la pena cumplir las funciones que el Estado le asigna? b) ÀHa demostrado la historia la eficacia de la pena tal y como la conciben las tradicionales teor’as? c) ÀNo ser‡ la creencia en su utilidad una de tantas supersticiones humanas, puestas en solfa especialmente a partir del positivismo cient’fico de las œltimas dŽcadas del siglo XIX? En efecto, el panorama real, en contraste con la discusi—n cient’fica, parece ser desalentador al respecto[380]. Las teor’as absolutas han sido abandonadas por su desmesura, mientras que las relativas tampoco han tenido demasiado Žxito. [P‡gina 150] Adem‡s, la experiencia hist—rica ha demostrado el fracaso de la prevenci—n general ante el generalizado incremento de la criminalidad experimentado en las sociedades contempor‡neas, por m‡s que tambiŽn se incrementen cualitativa y

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cuantitativamente las sanciones. En cuanto a la prevenci—n especial, los mayores frutos que ha cosechado en la realidad no han sido m‡s que desenga–os, con una inmensa mayor’a de penados a los que el Estado no ha sido capaz de reeducar ni reinsertar socialmente, de manera que la reincidencia se ha convertido en la m‡s fiel e ’ntima compa–era del delincuente. M‡s que de eclecticismo, por tanto, entendemos que habr’a que hablar, a la hora de considerar a las teor’as unitarias de la pena, de un intento doctrinal de superar escepticismo y desenga–os, que son los resultados a los que ha conducido la aplicaci—n de las diversas teor’as a la compleja realidad de la criminalidad, que a fin de cuentas es la del propio hombre. En conclusi—n, la pena hist—ricamente ha demostrado no ser eficaz. Veamos esto algo m‡s despacio a la luz de nuestra Carta Magna.

5. Posicionamiento.

La Constituci—n, desde una perspectiva punitiva de car‡cter preventivo- especial[381], se–ala que las penas que consistan en una privaci—n de libertad estar‡n orientadas hacia la reeducaci—n y reinserci—n social, y no podr‡n consistir en trabajos forzados. Asimismo, durante la ejecuci—n de la misma -continœa el texto constitucional- el penado gozar‡ de todos aquellos derechos fundamentales que no se hallen expresamente limitados por la propia pena, y tendr‡ derecho a un trabajo remunerado y a los correspondientes beneficios de la Seguridad Social, as’ como el derecho al acceso a la cultura y al desarrollo de su personalidad[382]. Un an‡lisis de conclusiones:

tales

proclamaciones

constitucionales

arroja

las

siguientes

a) Nuestra Constituci—n atribuye a la pena[383] dos fines fundamentales: la reeducaci—n y la reinserci—n social del penado. Tal atribuci—n constitucional, de indudable car‡cter preventivo-especial como hemos dicho, merece algunas consideraciones reflexivas. En primer lugar, si bien resulta plausible el sentido humanitario que a este respecto muestra nuestra Magna Carta, y m‡s al incluir la proclamaci—n de re[P‡gina 151] ferencia en el ‡mbito De los derechos fundamentales y las libertades pœblicas, merece ser destacado el hecho de que esto en la pr‡ctica puede llegar a ser una mera declaraci—n de principios, ya que la mayor’a de las veces no responde al sentimiento social del hombre de la calle, m‡s pr—ximo siempre a la retribuci—n, a la venganza, al ojo por ojo y diente por diente.

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En segundo lugar, y situ‡ndonos ahora en una perspectiva institucional, las propias estad’sticas criminol—gicas y penitenciarias se encargan de demostrar que los fines de reeducaci—n y reinserci—n social constitucionalmente proclamados contrastan con la dura realidad de los hechos. En suma: los fines constitucionales de la pena, de reeducaci—n y reinserci—n social, no se ajustan ni de lejos a la realidad. Mientras tanto, en la sociedad actual sigue primando el sentimiento de venganza hacia el delincuente. Efectivamente, en los centros penitenciarios, por falta de medios e incentivos materiales y humanos, muy escasamente se reeduca y reinserta al delincuente, sino m‡s bien todo lo contrario. La œnica responsable de todo ello es una Administraci—n que no parece dispuesta a invertir ni a apostar lo suficiente para que el art. 25.2 de la Constituci—n deje de ser mero papel mojado. b) La pena, dados los fines constitucionalmente atribuidos, no podr‡ consistir en trabajos forzados. c) El penado gozar‡ de todos aquellos derechos fundamentales que no se hallen expresamente limitados por la propia pena. d) El penado tendr‡ derecho a un trabajo remunerado y a los correspondientes beneficios de la Seguridad Social. Con ello se da la humanitaria paradoja que los œnicos espa–oles que tienen a modo de derecho constitucional fundamental, el derecho a trabajar -aunque en las prisiones no siempre se les procure- y a los correspondientes beneficios de la Seguridad Social, son los reclusos. e) Los penados tienen derecho al acceso a la cultura: ello es palpable por cuanto existen bibliotecas y aulas culturales en todos los centros penitenciarios. Lo que realmente ha de preocupar es si realmente, en la pr‡ctica penitenciaria, se utilizan tales recursos, si se incentiva al penado a acceder a la cultura, en cuanto modo ideal de reeducaci—n y reinserci—n social. f) Los penados tienen derecho al desarrollo de su personalidad. Esta es, conjuntamente con el acceso a la cultura y al trabajo, y como resultado de ello, otra de las formas de reeducar y reinsertar al penado en sociedad. No obstante, las caracter’sticas, en la pr‡ctica, de los centros penitenciarios, hacen todo esto poco menos que imposible gracias al ambiente derrotista, desmotivado, hacinado y contaminado por la droga y el c’rculo vicioso marginalidad-criminalidad, del que muy, pero que muy pocos (llamŽmosles exconvictos heroicos) consiguen salir.

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Adem‡s de los principios y fundamentos punitivos ya apuntados, la pena reviste otra suerte de caracteres que ya se encarg— de subrayar, nuevamente, ANTîN ONECA[384]: En primer lugar, la pena ha de ser, ante todo, necesaria, esto es, que s—lo se aplicar‡ en los supuestos legalmente concretados, conforme al principio de intervenci—n m’nima del Derecho penal, como transgresores de los m‡s relevantes bienes y valores fundamentales para la vida en sociedad. En segundo lugar ha de ser suficiente, en el sentido de que su car‡cter o duraci—n ha de ser proporcional a la gravedad del hecho ejecutado y a los fines de reeducaci—n y reinserci—n del reo, ni m‡s ni menos. En el sentido œltimamente citado, la pena ha de ser, como no pod’a ser de otro modo, personal e individualizada, adaptada, conforme al tratamiento legal, al delincuente, œnico responsable de su comportamiento antijur’dico, de manera que no se extienda como en pretŽritos tiempos de barbarie, a los propios familiares del reo. Al mismo tiempo, ha de ser popular e ineludible, en el sentido ejemplarizante propugnado por la prevenci—n general y sobre la base de la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley[385]. Los lamentables ejemplos que en los œltimos a–os vinieron proporcionando algunos Gobiernos a travŽs del expediente del derecho de gracia (indulto) para reos de delitos de corrupci—n pol’tica o administrativa, por puras razones electoralistas o de negociaci—n pol’tica, son inaceptables por infringir el citado principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, concretamente de todos los reos frente a la ejecuci—n de la ley penal. Adem‡s, ha de ser pronta, a consecuencia del principio penal de humanidad y de la dignidad de la persona, derecho fundamental proclamado en nuestra Constituci—n como fundamento del orden pol’tico y de la paz social[386]. M‡s concretamente en este sentido, consagra nuestra Magna Carta el derecho fundamental "a un proceso sin dilaciones indebidas"[387]. Por desgracia, en un pa’s como el nuestro, en el que el Poder hist—ricamente nunca se ha preocupado en demas’a del problema de la Administraci—n de Justicia, la falta de medios materiales y humanos ha provocado colapsos en los Juzgados y Tribunales que pueden dar lugar a que las causas se prolonguen m‡s de lo debido.

[1] Cfr. sobre el mismo infra, al hilo del estudio de los movimientos pol’tico-criminales.

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[2] Cuya existencia trasncurre entre los a–os 1768 y 1847. Fue Profesor en la Universidad de Pisa. [3] Vid. CARMIGNANI, Elementa jurisprudentia criminalis, 1» edic., 1808; m. a., Elementa iuris criminalis, 1823; m. a., Teoria delle leggi della sicurezza sociale, 1881. [4] CARRARA vivi— entre 1805 y 1888. Ejerci— la docencia en el Liceo de Luca y luego en la Universidad de Pisa, donde en 1859 sucedi— a su maestro CARMIGNANI en la C‡tedra de Derecho penal. [5] Autor prol’fico donde los haya, del que pueden destacarse, entre otras obras, sus Opœsculos de Derecho criminal, vols. I-VII, 1859-1874; Programa del Curso de Derecho criminal, 1859; o Reminiscencias de C‡tedra y foro, 1883. [6] Vid. MORILLAS CUEVA, Metodolog’a y ciencia penal, cit., p. 76. [7] Vid. GARCêA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, Introducci—n, 2» edic., 2000, p. 314. [8] Vid. POLAINO NAVARRETE, Derecho penal, Parte general, t. I, Fundamentos cient’ficos del Derecho penal, cit., p. 23. [9] MORILLAS CUEVA, Metodolog’a y ciencia penal, cit., p. 70. [10] ROSSI, TraitŽ de Droit pŽnal, t. I, 1829, pp. 183 s. [11] CARRARA, Programa del Curso de Derecho criminal, vol. II, 1859, p. 584. [12] CARRARA, Programa del Curso de Derecho criminal, vol. I, 1859, p. XII. [13] CARMIGNANI, Elementa iuris criminalis, 1823, p. 82. [14] FEUERBACH nace en Hainichen en 1775 y muere en Francfort en 1833. Fue Magistrado en Bamberg y Ansbach, y Profesor en Jena, Kiel y Landshut, adem‡s del m‡s destacado redactor del C—digo penal de Baviera de 1813. [15] FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gŸltigen peinlichen Rechts, 1801. [16] RADBRUCH, Leyes que no son Derecho y Derecho por encima de las leyes, en Derecho injusto y Derecho nulo, 1954, p. 29. [17] CARRARA, Programa del Curso de Derecho criminal, vol. I, 1859, p. XIII. [18] CARRARA, Programa del Curso de Derecho criminal, vol. I, cit., p. 4.

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[19] CARRARA, Programa del Curso de Derecho criminal, vol. I, cit., pp. 5 s. [20] CARRARA, Programa del Curso de Derecho criminal, vol. I, cit., p. 13. [21] CARRARA, Programa del Curso de Derecho criminal, vol. I, cit., p. 14. [22] ANTîN ONECA, Derecho penal, Parte general, cit., pp. 22 s. [23] FERRI, Principii di Diritto criminale, 1928, pp. 44 s. [24] GARCêA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, Introducci—n, cit., pp. 315 ss. [25] GIMBERNAT ORDEIG, ÀLas exigencias dogm‡ticas fundamentales hasta ahora vigentes de una Parte general son id—neas para satisfacer la actual situaci—n de la criminalidad, de la medici—n de la pena y del sistema de sanciones? (Responsabilidad por el producto, accesoriedad administrativa del Derecho penal y decisiones colegiadas), en VVAA, Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la Criminolog’a, 2001, p. 370. [26] No debe confundirse, en efecto, el positivismo naturalista o emp’rico de LOMBROSO y sus seguidores, con el postivismo jur’dico, cuyo m‡s destacado representante fue BINDING. [27] Vid., sobre este movimiento, las consideraciones vertidas infra, en sede del Cap’tulo dedicado a los movimientos criminol—gicos. [28] Vid. FROSALI, Sistema penale italiano, t. I, 1958, p. 65. [29] Cfr. MORILLAS CUEVA, Metodolog’a y ciencia penal, cit., p. 131. [30] LUCCHINI, Filosofia del Diritto e della politica sulle basi dell'evoluzione cosmica, 1873. [31] Vid. CARNEVALE, Una terza scuola di Diritto penale in Italia, en Rivista di discipline carcelaire, 1891, pp. 29 ss.; La nuova tendenza nelle discipline criminale, en Antropologia giuridica, 1892, pp. 247 ss.; Il naturalismo nel Diritto criminale, 1896; Ragione nel Diritto di punire, en RP, 1901, pp. 48 ss.; Il perfezionamento nel metodo giuridico e la concezione integrale del Diritto criminale, en RP, 1906, pp. 103 ss.; Estudio de filosof’a jur’dica, s.f. [32] ALIMENA, Naturalismo critico e Diritto penale, 1892; La Scuola critica di Diritto penale, 1894; Lo studio del Diritto penale nelle condizioni presenti del sapere, en Rivista di Diritto penale e Sociologia criminale, 1900, pp. 67 ss.; Note polemiche intorno alla teoria dell'imputabilita, en VVAA, Studi giuridici in onore di Carlo Fadda, 1902; Note filosofiche di un criminalista, 1911; Principios de Derecho penal, trad. de CUELLO CALîN, 1915.

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[33] IMPALLOMENI, Istituzioni di Diritto penale, 1908. [34] ALIMENA, Note polemiche intorno alla teoria dell'imputabilita, en VVAA, Studi giuridici in onore di Carlo Fadda, 1902, p. 374. [35] ALIMENA, Note filosofiche di un criminalista, 1911, pp. 295 s. [36] ALIMENA, Note filosofiche di un criminalista, cit., p. 19. [37] ALIMENA, Note filosofiche di un criminalista, cit., p. 23. [38] ALIMENA, Principios de Derecho penal, cit., p. 146. [39] CARNEVALE, Estudio de filosof’a jur’dica, s.f., p. 235. [40] CARNEVALE, Estudio de filosof’a jur’dica, cit., p. 243. [41] FERRI, Principii di Diritto criminale, 1928, p. 63. [42] As’, MORILLAS CUEVA, Metodolog’a y ciencia penal, cit., p. 133. [43] Sobre la misma, cfr. infra, al hilo del estudio de las Escuelas pol’tico-criminales, en el Cap’tulo siguiente de este tomo I. [44] MERKEL, Kriminalistische Abhandlungen, Band I, 1867. [45] LIEPMANN, Einleitung in das Strafrecht, 1900. [46] VAN CALKER, Vergeltungsidee und Zweckgedanke im System der Freiheitsstrafe, en Vierzigster Jahresbericht Ÿber die Wirksamkeit der juristischen Gesellschaft zu Berlin in dem Vereinsjahr, 1898-1899, pp. 64 ss. [47] STERN, †ber deskriptive und normative Elemente in Vergeltungsbegriff des Strafrechts, en Kant-Festschrift, 1904, pp. 259 ss. [48] As’, por todos, GARCêA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, Introducci—n, cit., pp. 359 ss. [49] BELING, GrŸndzuge des Strafrechts, 11. Auflage, 1930. [50] MAYER, M. E., Der Allgemeiner Teil des deutschen Strafrecht, 1925. [51] MEZGER, Die subjektiven Unrechtselemente, en GS 89, 1924; Vom Sinn der Strafrechtliche TatbestŠnde, en VVAA, Festschrift fŸr Traeger, 1926; Tratado de Derecho penal, trad. y notas de Derecho espa–ol por RODRêGUEZ MU„OZ, t. I, 3» edic., 1955; Tratado de Derecho penal, trad. y notas de Derecho espa–ol por RODRêGUEZ MU„OZ, t. II, 3» edic., 1957; Derecho penal, Parte general, Libro de

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estudio, trad. de FINZI, 1958. [52] SAUER, Grundlagen des Strafrechts nebst Umriss einer Rechts- und Sozialphilosophie, 1921; Derecho penal, Parte general, trad. de DEL ROSAL/CEREZO, 1956. [53] VON HIPPEL, Deutsches Strafrecht, Band I, Allgemeine Grundlagen, 1925. [54] STOPPATO, La Scuola giuridica italiana ed il progresso del Diritto penale, 1908. [55] BATTAGLINI, Principii di Diritto penale, 1929. [56] POZZOLINI, Istituzioni di Diritto penale italiano, 1921. [57] MAGRI, Teoria del Diritto penale, 1923. [58] DONNEDIEU DE VABRES, TraitŽ ŽlŽmentaire de Droit criminel et de lŽgislation pŽnale comparŽe, 3» edic., 1947. [59] GARRAUD, TraitŽ thŽorique et practique du Droit pŽnal fran•ais, 1913-1935. [60] ROUX, Cours de Droit pŽnal, 1920. [61] MONTES, Derecho penal espa–ol, Parte general, 2» edic., 1929. [62] MONTES, Derecho penal espa–ol, Parte general, 2» edic., 1929, pp. 7 s. [63] GARCêA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, Introducci—n, cit., p. 368. [64] MANZINI, Trattato di Diritto penale italiano secondo il Codice del 1930, 4» edic. por NUVOLONE/PISAPIA, 1961-1969. [65] ROCCO nace en N‡poles en 1876 y muere en Roma en 1942. Ejerce la docencia como Profesor Ordinario de Derecho penal en las Universidades de Ferrara, Sassari, Cagliari, Siena, N‡poles, Mil‡n y Roma, siendo asimismo el principal redactor del C—digo penal italiano de 1930. [66] ROCCO, Il problema e il metodo della scienza del Diritto penale, en RIDPP, 1910, pp. 257 ss. [67] ROCCO, Il problema e il metodo della scienza del Diritto penale, en RIDPP, cit., p. 295. [68] ROCCO, Il problema e il metodo della scienza del Diritto penale, en RIDPP, cit., p. 266. [69] ROCCO, Il problema e il metodo della scienza del Diritto penale, en RIDPP, cit., pp.

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274 s. [70] Vid. SERRANO GîMEZ, Introducci—n a la ciencia del Derecho penal, cit., pp. 80 ss.

[71] MEZGER, Tratado de Derecho penal, trad. y notas de Derecho espa–ol por RODRêGUEZ MU„OZ, t. I, 3» edic., 1955, p. 145. [72] RODRêGUEZ DEVESA/SERRANO GîMEZ, Derecho penal espa–ol, Parte general, 18» edic., 1995, pp. 73 s. [73] STAMPA BRAUN, Introducci—n a la ciencia del Derecho penal, 1953, p. 105. [74] STAMPA BRAUN, Introducci—n a la ciencia del Derecho penal, cit., p. 106. [75] PETROCELLI, La direcci—n jur’dica italiana en la ciencia del Derecho penal, 1950, p. 6. Vid. DEL ROSAL, Principios de Derecho penal espa–ol, 1948, p. 465. [77] MEZGER, Tratado de Derecho penal, trad. y notas de Derecho espa–ol por RODRêGUEZ MU„OZ, t. I, 3» edic., 1955, p. 54. [78] BINDING, Die Schule im deutschen Strafrecht, 1919, p. 2. [79] SAINZ CANTERO, Lecciones de Derecho penal, Parte general, 3» edic., 1990, p. 69. [80] MANZINI, Trattato di Diritto penale italiano secondo il Codice del 1930, cit., I, p. 22. [81] Tal es, en efecto, el tŽrmino que utiliza el autor italiano. [82] ANTOLISEI, Manuale di Diritto penale, Parte generale, quattordicesima edizione aggiornata e integrata a cura di CONTI, 2000, p. 34. [83] ANTOLISEI, Per un indirizzo realistico nella scienza del Diritto penale, en RIDP, 1937, pp. 21 ss. [84] Cfr. al respecto lo ya apuntado sobre la metodolog’a propia de la Dogm‡tica en el Cap’tulo I de este tomo I. [85] ANTOLISEI, Manuale di Diritto penale, Parte generale, cit., p. 25. [86] W†RTENBERGER, Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, 2. Auflage, 1959, pp. 149 ss.

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[87] GARCêA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, Introducci—n, cit., p. 391. [88] HASSEMER, La autocomprensi—n de la ciencia del Derecho penal frente a las exigencias de su tiempo, cit., pp. 40 s. [89] 1990. [90] MORILLAS CUEVA, Metodolog’a y ciencia penal, cit., pp. 262 ss. [91] NUVOLONE, I fini e i mezzi nella scienza del Diritto penale, en RIDP, 1948; Introduzione a un indirizzo critico nella scienza del Diritto penale, en RIDP, 1949. [92] OLGIATI, Il concetto di giuridicit‡ nella scienza moderna del Diritto, 2» edic., 1950, p. 438. [93] NUVOLONE, Introduzione a un indirizzo critico nella scienza del Diritto penale, cit., pp. 383 ss. [94] STAMPA BRAUN, Introducci—n a la ciencia del Derecho penal, 1953, p. 133. [95] PEREGO, I nuovi valore filosofici e il Diritto penale, 1918, p. 14. [96] PEREGO, I nuovi valore filosofici e il Diritto penale, cit., p. 83. [97] ORESTANO, Prolegomeni alla scienza del bene e del male, 1915. [98] MAGGIORE, Attualismo e responsabilitˆ legale, en SP, 1924, pp. 365 ss.; I principii di Diritto penale, 1932. [99] SPIRITTO, La riforma del Diritto penale, 1926. [100] SPIRITTO, La riforma del Diritto penale, cit., p. 26. [101] MAGGIORE, Attualismo e responsabilitˆ legale, en SP, 1924, pp. 372 s. [102] MAGGIORE, Attualismo e responsabilitˆ legale, cit., p. 383. [103] SPIRITTO, La riforma del Diritto penale, cit., p. 46. [104] Vid. MAGGIORE, I principii di Diritto penale, 1932, pp. 110 ss. [105] SALDA„A, Modernas concepciones penales en Espa–a. Teor’a pragm‡tica del Derecho penal, 1923. [106] MASAVEU, Nueva direcci—n espa–ola en Filosof’a del Derecho penal, 1943. [107] LANGLE, La teor’a de la Pol’tica criminal, 1933.

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[108] SALDA„A, Modernas concepciones penales en Espa–a. Teor’a pragm‡tica del Derecho penal, cit., pp. 89 ss. [109] SALDA„A, Modernas concepciones penales en Espa–a. Teor’a pragm‡tica del Derecho penal, cit., pp. 132 ss. [110] SALDA„A, Modernas concepciones penales en Espa–a. Teor’a pragm‡tica del Derecho penal, cit., p. 54. [111] BETTIOL, Instituciones de Derecho penal y procesal, trad. de GUTIRRƒRREZALVIZ Y CONRADI, 1977; BETTIOL/MANTOVANI, Diritto penale, Parte generale, dodicesima edizione riveduta e integrata, 1986. [112] BETTIOL/MANTOVANI, Diritto penale, Parte generale, cit., p. 90. [113] BETTIOL/MANTOVANI, Diritto penale, Parte generale, cit., p. 93. [114] BETTIOL/MANTOVANI, Diritto penale, Parte generale, cit., pp. 94 s. [115] GRAMATICA, Principii di Diritto penale soggetivo, 1934; Principios de Derecho penal subjetivo, trad. de DEL ROSAL/CONDE, 1942; El subjetivismo penal, en Revista penal de La Habana, 1941, pp. 75 ss. [116] GRAMATICA, Principii di Diritto penale soggetivo, 1934, p. 16. [117] GRAMATICA, Principii di Diritto penale soggetivo, cit., pp. 85 ss. [118] Fallecido en 1967. [119] CEREZO MIR, Curso de Derecho penal espa–ol, Parte General, I, Introducci—n, 5» edic., 2» reimpr., 1998, p. 106. [120] Cfr. MORILLAS CUEVA, Metodolog’a y ciencia penal, cit., pp. 240 s. [121] QUINTANO RIPOLLƒS, Curso de Derecho penal, t. I, 1963, p. 1. [122] BORETTINI, Tutela giuridica e difese sociale, 1922, p. 25. [123] DORADO MONTERO, Estudio cr’tico, en GAROFALO, Indemnizaci—n a las v’ctimas del delito, trad. de DORADO MONTERO, s.f., pp. 15 s. [124] GRISPIGNI, La dommatica giuridica e il moderno indirizzo nelle scienze criminali, en SP, 1920. [125] FRêAS CABALLERO, La lucha de Escuelas y la moderna ciencia del Derecho penal, en Anales de la Facultad de Ciencias Jur’dicas de la Universidad de La Plata,

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1942, p. 23. [126] Vid. PARSONS, El sistema social, 1966; Estructura de la acci—n social, 1968. [127] Vid. LUHMANN, Legitimation durch Verfahren, 1969; Soziologische AufklŠrung, AufsŠtze zur Theorie sozialer Systeme, 1970; Rechtssoziologie, 3. Auflage, 1987; Soziale Systeme, Grundriss einer allgemeinen Theorie, 1987; Soziologie der Risikos, 1991; Das Recht der Gesellschaft, 1993; Die Gesellschaft der Gesellschaft, 1998. [128] Cfr., asimismo, PALIERO, La autocomprensi—n de la ciencia del Derecho penal frente a los desaf’os de su tiempo, en VVAA, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, pp. 87 ss. [129] Vid. POLAINO NAVARRETE/POLAINO-ORTS, Cometer delitos con palabras, Teor’a de los actos de habla y funcionalismo jur’dico-penal, 2004, pp. 79 ss. [130] AMELUNG, RechtsgŸterschtuz und Schutz der Gesellschaft, 1972. [131] CALLIES, Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, 1974. [132] Vid., por ejemplo, ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2. Auflage, 1973, pp. 11 ss. [133] Cfr. JAKOBS, Schuld und PrŠvention, 1976, pp. 32 ss. [134] Cfr. LAMPE, Zur funktionalen BegrŸndung des Verbrechenssystems, en Festschrift fŸr Claus Roxin zum 70. Geburstag am 15. Mai 2001, 2001, pp. 45 ss. [135] Vid., ampliamente, LAMPE, Acerca de la fundamentaci—n funcional del sistema del delito, trad. espa–ola de ORCE/POLAINO-ORTS, en CPC, nœm. 85, 2005, pp. 87 ss. [136] Vid. PORTILLA CONTRERAS, Relaci—n entre algunas tendencias actuales de la filosof’a y sociolog’a y el Derecho penal: la influencia de las teor’as funcionalistas y el discurso Žtico de Habermas en la selecci—n de los valores penales, en DêEZ RIPOLLƒS/ROMEO CASABONA/ GRACIA MARTêN/HIGUERA GUIMERç (eds.), La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo, Libro Homenaje al Profesor Doctor Don JosŽ Cerezo Mir, 2002, pp. 135 ss. [137] LAMPE, La Dogm‡tica jur’dico-penal entre la ontolog’a social y el funcionalismo, edic. y trad. espa–ola a cargo de GîMEZ-JARA DêEZ/ORCE/POLAINO-ORTS, 2003, p. 216. [138] Vid. MçRQUEZ PI„ERO, El pensamiento jur’dico de Jakobs y la teor’a sociol—gica de Luhmann, en Revista de la Facultad de Derecho de MŽxico, 1999, pp. 105 ss. [139] JAKOBS, Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und "alteuropŠischem" Prinzipiendenken. Oder Verabschiedung des "alteuropaischem" Strafrechts?, en ZStW

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107, 1995, p. 854. [140] Vid. PORTILLA CONTRERAS, en ZUGALDêA ESPINAR (dir.)/PƒREZ ALONSO (coord.), Derecho penal, Parte general, 2» edic., 2004, pp. 382 ss. [141] Vid. ROXIN, La evoluci—n de la Pol’tica criminal, el Derecho penal y el proceso penal, cit., p. 52. [142] Cfr. LUHMANN, Legitimation durch Verfahren, 1969; Soziologische AufklŠrung, AufsŠtze zur Theorie sozialer Systeme, 1970; Rechtssoziologie, 3. Auflage, 1987; Soziale Systeme, Grundriss einer allgemeinen Theorie, 1987; Soziologie der Risikos, 1991; Das Recht der Gesellschaft, 1993; Die Gesellschaft der Gesellschaft, 1998. [143] Cfr. SCH†NEMANN, Introducci—n al razonamiento sistem‡tico en Derecho penal, cit., pp. 63 s. [144] Vid. JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner Zurechnungslehre, 2. Auflage, 1991, p. 32.

Teil,

Die

Grundlagen

und

die

[145] Vid. JAKOBS, Strafrecht, Zurechnungslehre, cit., pp. 310 ss.

Teil,

Die

Grundlagen

und

die

Allgemeiner

[146] HABERMAS, La l—gica de las ciencias sociales, 1988, p. 311. [147] HIRSCH, El desarrollo de la Dogm‡tica penal despuŽs de Welzel, en POLAINO NAVA-RRETE (comp.), Estudios jur’dicos sobre la reforma penal, 1987, p. 44. [148] Vid. SILVA SçNCHEZ, Aproximaci—n al Derecho penal contempor‡neo, cit., pp. 70 ss. [149] GARCêA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, Introducci—n, cit., p. 383, a–adiendo que "la cr’tica b‡sica en el plano valorativo se centra en la tendencia a la neutralizaci—n y relativismo axiol—gico, propia de todo an‡lisis sociol—gico. El funcionalismo niega la existencia de criterios ontol—gicos aprior’sticos que permitan distinguir entre s’ las muy diversas conductas desviadas, con lo que equipara estas. El crimen es una conducta desviada m‡s, cualitativamente idŽntica a cualquier otro comportamiento divergente. El plus de disfuncionalidad que le caracterizar’a viene definido por las exigencias concretas de funcionalidad del sistema, y no por una confrontaci—n con los valores de este. La teor’a sistŽmica, por su neutralidad axiol—gica y neutralismo, supone un autŽntico cheque en blanco en manos de cualquier legislador y la legitimaci—n ex post de todo sistema social. No cabe la cr’tica o valoraci—n desde instancias externas al mismo. Por otra parte, la normalidad del delito corre el riesgo de confundir el momento estad’stico (volumen constante y regular de la delincuencia, inextirpabilidad de esta, etc.) y el valorativo (nocividad de la conducta desviada). Desde una —ptica

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estrictamente funcionalista, no s—lo no resulta posible precisar el quantum de criminalidad que se reputa normal (funcional), sino establecer un criterio que delimite y distinga lo valioso de lo patol—gico. Desde un punto de vista pol’tico -y pol’tico-criminal- los esquemas estructuralfuncionalistas reponden a designios claramente conservadores del statu quo, legitimadores de cualquier sistema social. Potencian la reacci—n penal como v’a m‡s eficaz de mantenimiento del sistema. Polarizan el centro de gravedad de la investigaci—n exclusivamente en torno a la criminalidad disfuncional, esto es, la criminalidad abierta y ostensible de las clases bajas. Y propician inevitablemente una Pol’tica criminal sintomatol—gica -que no etiol—gicam‡s atenta a la manifestaci—n externa de un conflicto que a las causas del mismo" (o.u.c., pp. 383 s.). [150] En tal sentido, no son pocos los autores, como por todos MORENO HERNçDEZ, que consideran que el modelo funcionalista se alza como un tercer paradigma sistem‡tico del delito, junto al causalista (naturalista o normativista) y al finalista (vid. MORENO HERNçNDEZ, Ontologismo o normativismo como base de la Dogm‡tica penal y de la Pol’tica criminal, en VVAA, Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la Criminolog’a, 2001, pp. 606 ss.). [151] POLAINO NAVARRETE, Derecho penal, Modernas bases dogm‡ticas, con la colaboraci—n de POLAINO-ORTS, 2004, p. 36. [152] Vid., de entre todas las ya surgidas de su brillante pluma, la m‡s reciente: POLAINO-ORTS, Derecho penal del enemigo, Desmitificaci—n de un concepto, revisado por POLAINO NAVARRETE/JAKOBS, 2006, passim. [153] Cfr. TIEDEMANN, Estado actual y tendencias de la ciencia jur’dico-penal y de la Criminolog’a en la Repœblica Federal Alemana, en CPC, 1981, pp. 267 ss. [154] Vid. POLAINO NAVARRETE, Derecho penal, Parte general, t. II, Teor’a jur’dica del delito, vol. I, 2000, p. 10. [155] Cfr. CEREZO MIR, La ciencia del Derecho penal alem‡n desde el punto de vista de la espa–ola, en VVAA, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, pp. 279 ss. [156] WELZEL, Um die finale Handlungslehre, 1949; Aktuelle Strafrechtsprobleme im Rahnmen der finalen Handlungslehre, 1953; Das neue Bild des Strafrechtssystems, 4. Auflage, 1961; Das deutsche Strafrecht, Eine systematische Darstellung, 11. Auflage, 1969. [157] Vid. por ejemplo, MAURACH, Schuld und Verantwortung im Strafrecht, 1948;

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MAU-RACH/ZIPF, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Teilband I, 8. Auflage, 1992; MAURACH/G…SSEL/ZIPF, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Teilband II, 7. Auflage, 1989; MAURACH/SCHROEDER/MAIWALD, Strafrecht, Besonderer Teil, Teilband I, 8. Auflage, 1995; MAURACH/SCHROEDER/MAIWALD, Strafrecht, Besonderer Teil, Teilband II, 7. Auflage, 1991. [158] JESCHECK, Das neue deutsche Strafrecht in der BewŠhrung, en Max-PlanckGesellschaft, Jahrbuch, 1980; Strafrechtsreform in der BRD und in Italien, 1981; Die Freiheitsstrafe bei Franz von Liszt im Lichte der modernen Kriminalpolitik, en Festschrift fŸr U. Klug, 1983; Die Freiheitsstrafe un ihre Surrogate im deutschen und auslandischen Recht, en JESCHECK (ed.), Die Freiheitsstrafe und ihre Surrogate in rechtsvergleichender Darstellung, 1983-1984; JESCHECK/GREBING (ed.), Die Geldstrafe im deutschen und auslŠndischen Rechts, 1978; JES-CHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrecths, Allgemeiner Teil, 5. Auflage, 2000. [159] ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2. Auflage, 1973; Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973; Strafzumessung im Lichte der Strafzwecke, en VVAA, Festgabe fŸr Schultz, 1977; Entscheidigungssammlung fŸr junge Juristen, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, 1984; TŠterschaft und Tatherrschaft, 7. Auflage, 1999; Die Wiedergutmachung im System der Strafwecke, en SCH…CH (ed.), Wiedergutmachung und Strafrecht, 1987; Derecho penal, Parte general, t. I, Fundamentos, La estructura de la teor’a del delito, trad. de la 2» edic. alemana por LUZîN PE„A/DêAZ Y GARCêA CONLLEDO/DE VICENTE REMESAL, 1997; Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I, Grundlagen, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 3. Auflage, 1997; ROXIN/ARZT/TIEDEMANN, Introducci—n al Derecho penal y al Derecho penal procesal, trad., notas y comentarios de ARROYO ZAPATERO/GîMEZ COLOMER, 1989; ROXIN/SCH†NEMANN/HAFFKE, Strafrechtliche Klausurenlehre mit Fallrepertorium, 4. Auflage, 1982; ROXIN/ ZIPF/JUNG, EinfŸhrung in das neue Strafrecht, 2. Auflage, 1975. [160] JAKOBS, La imputaci—n objetiva en Derecho penal, trad. de CANCIO MELIç, 1996; Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2. Auflage, 1991 (trad. espa–ola de CUELLO CONTRERAS/SERRANO GONZçLEZ DE MURILLO, 2» edic., 1997). [161] CEREZO MIR, Curso de Derecho penal espa–ol, Parte General, I, Introducci—n, 5» edic., 2» reimpr., 1998, p. 108. [162] POLAINO NAVARRETE, l.u.c. [163] Cfr. RAE, Diccionario de la lengua espa–ola, cit., voz Entrop’a. [164] GRACIA MARTêN, Proleg—menos para la lucha por la modernizaci—n y expansi—n del Derecho penal y para la cr’tica del discurso de resistencia, 2003, pp. 116 s., nota a pie 196. [165] ESER, Consideraciones finales, en VVAA, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, p. 474.

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[166] GIMBERNAT ORDEGI, ÀTiene un futuro la dogm‡tica jur’dico-penal?, en GIMBERNAT ORDEIG, Estudios de Derecho penal, 3» edic., 1990, p. 82. [167] Vid. BURKHARDT, Dogm‡tica penal afortunada y sin consecuencias, cit., pp. 142 ss. [168] ARTZ, Die deutsche Strafrechtswissenschaft zwischen Studentenberg und Publikationsflut, en VVAA, GedŠchtnisschrift fŸr Armin Kaufmann, 1989, pp. 839 ss. [169] HASSEMER, Produktverantwortung im modernen Strafrecht, 1994, passim. [170] HIRSCH, 25 Jahre Entwicklung des Strafrechts, en VVAA, 25 Jahre Rechtsentwicklung im Deutschland - 25 Jahre Juristische FakultŠt der UniversitŠt Regensburg, 1993, pp. 35 ss. [171] LACKNER, Notizen eines "Kurzkommentators", en WOLTER (Hrsg.), 140 Jahre Goltdammer's Archiv fŸr Strafrecht, Eine WŸrdigung zum 70. Geburtstag von PaulGŸnther Pštz, 1993, pp. 148 ss. [172] M†LLER-DIETZ, Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft nach 1945, en GA, 1992, pp. 99 ss. [173] NAUCKE, Schwerpunkverlangerungen im Strafrecht, en KritV 1993, pp. 135 ss. [174] SCHUBARTH, Binnenstrafrechtsdogmatik und ihre Grenzen, en ZStW 110, 1998, pp. 827 ss. [175] SCHROEDER, Die Last des Kommentators, en JESCHECK/VOGLER (Hrsg.), Festschrift fŸr Herbert Tršndle zum 70. Geburtstag, 1989, pp. 77 ss. [176] SPENDEL, Actio libera in causa und Verkehrsstraftaten, en JR, 1997, pp. 123 ss. [177] Cfr. POLAINO NAVARRETE, Derecho penal, Modernas bases dogm‡ticas, con la colaboraci—n de POLAINO-ORTS, 2004, pp. 53 ss. [178] El cual sintetiza dicha contraposici—n del siguiente tenor: "la Dogm‡tica es afortunada cuando impulsa con Žxito la aplicaci—n correcta de las normas en la pr‡ctica y cuando protege las decisiones judiciales frente a influencias irracionales. Sin consecuencias se vuelve la Dogm‡tica cuando no logra esto. Fortuna y fracaso son a veces dif’ciles de discernir la una del otro" (SALDITT, Dogm‡tica afortunada y Dogm‡tica sin consecuencias, en VVAA, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, p. 245). [179] Para el cual una Dogm‡tica jur’dico-penal afortunada debe satisfacer ciertas exigencias estrechamente relacionadas con las tareas esenciales, con las funciones fundamentales de una Dogm‡tica jur’dica. Ello significa que una Dogm‡tica orientada

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a la pr‡ctica jur’dica debe ofrecer un sistema de enunciados que sea consistente y que garantice una aplicaci—n del Derecho homogŽnea, previsible y que trate igual los casos iguales; un sistema de enunciados que, previendo soluciones generales para cada problema, facilite a los aplicadores del Derecho la decisi—n en el caso concreto, pero que, al mismo tiempo, posibilite tambiŽn un control objetivo de dicha decisi—n. Algunos de tales criterios son tambiŽn aplicables a la Dogm‡tica que se dirige al legislador ofreciŽndole, a travŽs de un sistema de enunciados, posibles soluciones legislativas (especialmente en el marco constitucional). Los modelos dogm‡ticos que ni siquiera satisfacen esas exigencias generales (y que por ello son en gran parte formales) no pueden ser considerados (tampoco en Derecho penal) como una Dogm‡tica afortunada" (FRISCH, Dogm‡tica jur’dico-penal afortunada y Dogm‡tica jur’dico-penal sin consecuencias, en VVAA, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo, 2004, p. 181). [180] VON LISZT/SCHMIDT, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 26. Auflage, 1932, par‡g. 28. [181] BELING, GrŸndzuge des Strafrechts, 11. Auflage, 1930, p. 38. [182] RADBRUCH, Der Handlungsbegriff Strafrechtssystem, 1904, pp. 68 ss.; 129 s.

in

seiner

Bedeutung

fŸr

das

[183] As’, VON LISZT/SCHMIDT, l.u.c. [184] Por todos, RADBRUCH, o.c., pp. 130 s. [185] BELING, o.c., p. 138. [186] WELZEL, Das deutsche Strafrecht, Eine systematische Darstellung, 11. Auflage, 1969, p. 33. [187] Vid. CEREZO MIR, La naturaleza de las cosas y su relevancia jur’dica, en RGLJ, 1961, pp. 70 ss. [188] Vid. HARTMANN, Das Problem des geistigen Seins, 1932. 189. Vid. WELZEL, Das neue Bild des Strafrechtssystems, 4. Auflage, 1961, pp. IX ss. [190] WELZEL, Das deutsche Strafrecht, Eine systematische Darstellung, cit., pp. [191] WELZEL, o.u.c., p. 35. [192] WELZEL, o.u.c., p. 38. [193] Cfr. SCH†NEMANN, La relaci—n entre ontologismo y normativismo en la Dogm‡tica jur’dico-penal, en VVAA, Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la Criminolog’a, 2001, pp. 643 ss.

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[194] Cfr. HIRSCH, El desarrollo de la Dogm‡tica penal despuŽs de Welzel, en POLAINO NAVARRETE (comp.), Estudios jur’dicos sobre la reforma penal, 1987, pp. 14 ss. [195] Cfr. HIRSCH, Der Streit um Handlungs- und Unrechtlehre, en ZStW 93, 1981, pp. 831 ss.; y en ZStW 94, 1982, pp. 239 ss. [196] A. KAUFMANN, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959, pp. 175 s. [197] Cfr. al respecto los matices introducidos por NIESE, FinalitŠt, Vorstatz und FahrlŠssigkeit, 1951, passim. [198] JESCHECK, Tratado de Derecho penal, Parte general, trad. de MIR PUIG/MU„OZ CONDE, 1981, p. 294. [199] ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I, Grundlagen, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 3. Auflage, 1997, p. 242. [200] SCHMIDHÄUSER, Was is aus der finalen Handlungslehre geworden?, en JZ, 1986, p. 116. [201] SERRANO GîMEZ, Introducci—n a la ciencia del Derecho penal, 1981, pp. 90 ss. [202] SERRANO GîMEZ, l.u.c. [203] SERRANO GîMEZ, l.u.c. [204] MORILLAS CUEVA, Metodolog’a y ciencia penal, cit., p. 174. [205] Vid. art. 138 CP. [206] El propio WELZEL parec’a intuir la ra’z de esta problem‡tica al se–alar : "El Ordenamiento jur’dico determina por s’ mismo quŽ elementos ontol—gicos quiere valorar vincul‡ndoles consecuencias jur’dicas. Pero no puede modificar los elementos mismos, se les recoge en los tipos. Puede designarlos con palabras, destacar sus caracteres, pero ellos mismos son el elemento individual, material, que constituye la base de toda valoraci—n jur’dica posible. Los tipos pueden s—lo reflejar este material ontol—gico, previamente dado, describirlo lingŸ’stica y conceptualmente, pero el contenido de los reflejos lingŸ’sticos y conceptuales puede ser s—lo puesto de relieve mediante una comprensi—n penetrante de la estructura esencial, ontol—gica, del elemento material del mismo. De ello se deduce para la metodolog’a, que la ciencia del Derecho penal tiene que partir siempre, sin duda, del tipo (...) pero tiene que trascender luego el tipo y descender a la esfera ontol—gica, previamente dada, para comprender el contenido de las definiciones" (WELZEL, Das neue Bild des Strafrechtssystems, 4. Auflage, 1961, pp. 15 s.). [207] VON LISZT, Lehburch des deutschen Strafrechts, 26. Auflage, 1932.

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[208] VON LISZT/SMIMIDT, Lehburch des deutschen Strafrechts, cit., Band I, p. 154. [209] VON LISZT/SCHMIDT, o.u.c, p. 154. [210] ENGISCH, Der finale Handlungsbegriff, Probleme der Strafrechtserneureung, en VVAA, Kohlrausch-Festschrift, 1944, pp. 160 s. [211] ENGISCH, Vom Weltbild des Juristen, 2. Auflage, 1965, p. 38. [212] MAIHOFER, Der Handlungsbegriff im Verbrechenssystem, 1953, p. 72. [213] MAIHOFER, Der soziale Handlungsbegriff, en VVAA, Festschrift fŸr Eberhard Schmidt, 1961, p. 178. [214] JESCHECK, Der strafrechtliche Handlungsbegriff im dogmengeschichtlicher Entwicklung, en VVAA, Festschrift fŸr Eberhard Schmidt, 1961, p. 151. [215] Vid. DE LA CUESTA AGUADO, Tipicidad e imputaci—n objetiva, 1996, pp. 38 ss. [216] Cfr. OTTO, Kausaldiagnose und Erfolgszurechnung im Strafrecht, en VVAA, Festschrift fŸr R. Maurach, 1972, pp. 91 ss. [217] Vid. DE LA CUESTA AGUADO, Causalidad de los delitos contra el medio ambiente, 1995, pp. 47 ss. [218] Vid. MIR PUIG, Significado y alcance de la imputaci—n objetiva en Derecho penal, en VVAA, Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la Criminolog’a, 2001, pp. 389 ss. [219] HONIG, KausalitŠt und objektive Zurechnung, en FRANK-Festgabe, Band I, 1930, pp 177. [220] KIENAPFEL, Die FahrlŠssigkeit, en ZV, 1977, p. 7. [221] SAMSON, Hypothetische KausalverlŠufe im Strafrecht, 1972, p. 99. [222] En la jurisprudencia alemana, cfr. BGH 1, p. 330; 2, pp. 24 s.; 13, pp. 14 s.; 30, pp. 227 ss.; OLG MŸnchen, en VRS 62, pp. 40 ss. [223] Vid., entre otras muchas, BGH 1, pp. 332 ss.; 24, pp. 341 s.; 32, p. 367; BGH en NStZ, 1985, pp. 24 ss.; OLG Celle, en NJW, 1958, pp. 270 s.; OLG Kšln, en VRS 20, pp. 277 ss. [224] OTTO, Kausaldiagnose und Erfolgszurechnung im Strafrecht, en VVAA, MaurachFestschrift, cit., pp. 101 s. [225] Vid. JAKOBS, La imputaci—n objetiva en Derecho penal, trad. de CANCIO MELIç,

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1996, pp. 67 s.; m. a., Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2. Auflage, 1991 (trad. espa–ola de CUELLO CONTRERAS/SERRANO GONZçLEZ DE MURILLO, 2» edic., 1997), especialmente pp. 229 ss., citando amplia bibliograf’a sobre la materia. [226] L.u.c. [227] L.u.c. [228] JEHRING, Das Schuldmoment im ršmische Privatrecht, 1967, p. 25. [229] MEZGER/BLEI, Studienbuch, Band I, cit., pp. 124 ss. [230] MEZGER/BLEI, o.c., p. 127. [231] FISCHER, Die Privarechts, 1911.

Rechtswidrigkeit

mit

besonderer

BerŸcksichtigungs

des

[232] Vid. FISCHER, Die Rechtswidrigkeit mit besonderer BerŸcksichtigungs des Privatrechts, cit., pp. 136 ss. [233] FISCHER, o.c., p. 138. [234] HEGLER, Die Merkmale des Verbrechens, en ZStW 36, 1914, pp. 19 ss. [235] M. E. MAYER, Der Allgemeiner Teil des deutschen Strafrecht, 1925, pp. 185 ss. [236] MEZGER, Die subjektiven Unrechtselemente, en GS 89, 1924, pp. 207 ss. [237] En tal sentido, MEZGER, Vom Sinn der Strafrechtliche TatbestŠnde, en VVAA, Festschrift fŸr Traeger, 1926, pp. 192 s. [238] POLAINO NAVARRETE, Los elementos subjetivos del injusto en el C—digo penal espa–ol, 1972. [239] DêEZ RIPOLLƒS, Los elementos subjetivos del injusto, Bases metodol—gicas, 1990. [240] Cfr. RODRêGUEZ DEVESA/SERRANO GîMEZ, Derecho penal espa–ol, Parte general, cit., pp. 407 s. [241] MERKEL, Kriminalistische Abhandlungen, Band I, 1867, p. 8. [242] BINDING, Die normen und ihre †bertrelung, Band I, 3. Auflage, 1916, pp. 243 s. [243] KOHLRAUCSH, Irrtum und Schuldbegriff im Strafrecht, Band I, 1903, p. 52.

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[244] VON FERNECK, Die Rechtswidrigkeit, Band I, 1903, p. 153. [245] Vid. NIESE, FinalitŠt, Vorsatz und FarhlŠssigkeit, 1951, p. 26. [246] Vid. BLANCO LOZANO, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 709 ss. [247] Vid. BLANCO LOZANO, Derecho penal. Parte general, cit., p. 838. [248] Vid. GARCêA ROMERO DE TEJADA, La imputabilidad ante las escuelas antropol—gicas, en RT, t. XXX, 1886, pp. 741 ss. [249] Sobre la cuesti—n, vid. el estudio de GONZçLEZ GONZçLEZ, La imputabilidad en el Derecho penal espa–ol, Imputabilidad y locura en la Espa–a del siglo XIX, 1994, pp. 10 ss. [250] Cfr. la sistematizaci—n que a su vez opera VIDA, La imputabilidad criminal y las causas que la excluyen o modifican, en RGLJ, t. LXXVI, 1890, pp. 399 ss. [251] GîMEZ DE LA SERNA/MONTALBçN, Elementos de Derecho civil y penal de Espa–a, t. II, cit., p. 192. [252] Sobre la cuesti—n, vid., ampliamente, JIMƒNEZ DE ASòA, Tratado de Derecho penal, t. V, La culpabilidad, 2» edic., 1963, pp. 80 ss. [253] SILVELA, El Derecho penal estudiado en sus principios y en la legislaci—n vigente en Espa–a, cit., p. 106. [254] Vid. GROIZARD y GîMEZ DE LA SERNA, El C—digo penal de 1870 concordado y comentado, t. I, cit., pp. 190 ss. [255] ARAMBURU Y ZULOAGA, Notas a PESSINA, Elementos de Derecho penal, trad. de GON-ZçLEZ DEL CASTILLO, notas de ARAMBURU Y ZULOAGA/CUELLO CALîN, 3» edic., 1919, p. 430. [256] VALDƒS RUBIO, Programa razonado de Derecho penal segœn los principios y la legislaci—n, cit, p. 221. [257] Cfr. SANTAMARêA DE PAREDES, Principos de Derecho penal con aplicaci—n al C—digo penal espa–ol, cit., p. 166. [258] Vid. DORADO MONTERO, El caso del loco delincuente en el Derecho penal moderno y ense–anzas que del mismo pueden sacarse, en RGLJ, ts. LXXXXII-LXXXXIII, 1898, pp. 420 ss.; 5 ss. [259] FRANK, Filosof’a del Derecho penal, trad. de GIL MESTRE, 1878, pp. 258 ss. [260] Vid. ORTOLAN, Tratado de Derecho penal, Penalidad, jurisdicci—n, procedimiento,

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Segœn la ciencia racional, la legislaci—n positiva y la jurisprudencia, t. I, trad. de PƒREZ RIVAS, 1878, pp. 32 ss. [261] TISSOT, Derecho penal estudiado en sus principios, en sus aplicaciones y legislaciones en los diversos pueblos del mundo — introducci—n fiIos—fica al estudio del Derecho penal, t. I, trad. de ORTEGA GARCêA, 1880, pp. 55 ss. [262] Vid. PESSINA, Elementos de Derecho penal, trad. de GONZçLEZ DEL CASTILLO, notas de ARAMBURU/CUELLO CALîN, 3» edic., 1919, pp. 391 ss. [263] ALIMENA, Principios de Derecho penal, trad. de CUELLO CALîN, 1915, p. 177. [264] Vid. FRêAS CABALLERO, Imputabilidad penal, 1981. pp. 14 ss. [265] Vid. POLAINO NAVARRETE, Derecho penal, Parte general, t. II, Teor’a jur’dica del delito, vol. I, 2000, pp. 21 ss. [266] As’, CARBONELL MATEU, Aspectos penales, en CARBONELL MATEU/GîMEZ COLO-MER/MENGUAL I LLULL, Enfermedad mental y delito, Aspectos psiqui‡tricos, penales y procesales, 1987, p. 21. [267] Vid., por ejemplo, CUELLO CONTRERAS, Culpabilidad e imprudencia, 1990, passim. [268] En tal sentido, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO/HUERTA TOCILDO, Derecho penal, Parte general, 2» edic., 1986, p. 296. [269] BUSTOS RAMêREZ, La imputabilidad en un Estado de Derecho. Su revisi—n cr’tica desde la teor’a de las subculturas y la psiquiatr’a alternativa, en MIR PUIG (ed.), Derecho penal y ciencias sociales, 1982, p. 282. [270] DEL TORO MARZAL, La imputabilidad del heroin—mano, en VVAA, Drogas, Aspectos jur’dicos y mŽdico-legales, 1986, p. 214. En similar sentido, cfr., el mismo autor, La imputabilidad del lud—pata, en VVAA, Cursos Centro de Estudios Judiciales, 3, Psiquiatr’a forense, 1990, p. 167. [271] FOUCAULT, Historia de la locura en la Žpoca cl‡sica, t. I, trad. de UTRILLA, 1985, p. 213. [272] Cfr., ejemplificativamente al respecto, BUSTOS RAMêREZ, La imputabilidad en un Estado de Derecho. Su revisi—n cr’tica desde la teor’a de las subculturas y la psiquiatr’a alternativa, cit., pp. 281 ss. [273] En tal sentido, el par‡g. 20 StGB, al regular la eximente de referencia, comienza indicando que "actœa sin culpabilidad aquel que (...)". [274] Cfr. RASCH, Forensische Psychiatrie, 1986, pp. 59 ss.

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[275] Cfr. ZIPF, Kriminalpolitik, cit., pp. 74 ss. [276] Vid. una distinci—n terminol—gica entre capacidad de culpabilidad y capacidad de imputabilidad en MAURACH/ZIPF, o.c., p. 599. [277] En tal sentido, vid., por todos, Allgemeiner Teil, 10. Auflage, 1995, p. 376.

BAUMANN/WEBER/MITSCH,

Strafrecht,

[278] As’, por ejemplo, DREHER/TR…NDLE, Par‡g. 20 StGB, nœm 3, en StGB-N, 47. Auflage, 1995. [279] Sobre el mismo, dispone el texto punitivo de 1995 que "el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracci—n penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicar‡ la pena inferior en uno o dos grados" (art. 14.3 CP). [280] Opini—n contraria a esta nuestra es la de HIRSCH, Vorb. 175 al par‡g. 32 StGB, en JHÄNKE/LAUFH†TTE/ODERSKY (Hrsg.), StGB-LK, cit. [281] Circunstancia 5» del art. 20 CP, en su vertiente exculpante si se acepta la tesis de la doble naturaleza. [282] Vid. POLAINO NAVARRETE, Los elementos subjetivos del injusto en el C—digo penal espa–ol, 1972, passim. [283] Cfr. JESCHECK/WEIGEND, o.c., pp. 387 s. [284] MAURACH/ZIPF, o.c., pp. 606 s. [285] As’, SARSTEDT, Tendenzen in der Entwicklung des heutigen Strafrechts, 1973, p. 58. [286] KR†MPELMANN, Dogmatische Schuldbegriffs, en GA, 1983, p. 337.

und

empirische

Probleme

des

sozialen

[287] ARTHUR KAUFMANN, Unzeitgemasse Betrachtungen zum Schuldgrundsatz im Strafrecht, en Jura 86, p. 227. [288] WELZEL, Das deutsche Strafrecht, Eine systematische Darstellung, cit., p. 211. [289] JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2. Auflage, 1991, p. 598. [290] Vid. al respecto NOWAKOWSKY, Freiheit, Schuld, Vergeltung, en Festschrift fŸr Theodor Rittler, 1957, pp. 55 ss.

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[291] Cfr. PERIS RIERA, Condicionantes genŽticos y responsabilidad penal: Àhacia un renacimiento de los planteamientos deterministas fundamentadores de la culpabilidad?, en DêEZ RIPO-LLƒS/ROMEO CASABONA/GRACIA MARTêN/HIGUERA GUIMERç (eds.), La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo, Libro Homenaje al Profesor Doctor Don JosŽ Cerezo Mir, 2002, pp. 93 ss. [292] MAURACH/ZIPF, o.c., p. 605. [293] ROXIN, †ber den Notwehrexzess, cit., p. 126. [294] As’, ZIPF, Kriminalpolitik, Ein Lehrbuch, 2. Auflage, 1980, p. 49. [295] Vid. HIRSCH, Die Steuerung des menschlichen Verhaltens, en JZ 82, pp. 43 ss. [296] LANGE, Ist Schuld mšglich?, en Festschrift fŸr Paul Bockelmann, 1979, pp. 261 ss. [297] Cfr. MAURACH/ZIPF, o.c., pp. 603 ss. [298] ACP. [299] ZIPF, Die Strafmassrevision, 1969, p. 39. [300] WESSELS/BEULKE, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 30. Auflage, 2000, p. 120. [301] BLAU/FRANKE, Prolegomena zur strafrechtlichten SchuldfŠhigkeit, en JA 82, p. 395. [302] Cfr. JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, cit., pp. 364 ss. [303] Cfr. VIVES ANTîN, El principio de culpabilidad, en DêEZ RIPOLLƒS/ROMEO CASABO-NA/GRACIA MARTêN/HIGUERA GUIMERç (eds.), La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo, Libro Homenaje al Profesor Doctor Don JosŽ Cerezo Mir, 2002, pp. 211 ss. [304] Cfr. MAURACH/ZIPF, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Teilband 1, cit., pp. 585 s. [305] Vid. SCHAFFSTEIN, Die allgemeinen Lehren vom Verbrechen in ihrer Entwicklung durch die Wissenschaft des gemeinen Strafrechts, 1930, pp. 94 ss. [306] Vid. WELZEL, Die Naturechtlehre Samuel Pufendorfs, 1958, pp. 84 ss. [307] KLEINSCHROD, Systematische Entwicklung der Grundbegriffe Grundwahrheiten des peinlichen Rechts, t. I, 2» edic., 1799, p. 109.

und

[308] Cfr. K…STLIN, System des deutschen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 1855, p. 128.

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[309] Vid. ACHENBACH, Historische und dogmatische strafrechtssystematischen Schuldlehre, 1974, pp. 27 ss.

Grundlagen

der

[310] Cfr. ACHENBACH, Historische und dogmatische strafrechtssystematischen Schuldlehre, cit., pp. 62 ss.

Grundlagen

der

[311] Vid. RADBRUCH, †ber den Schuldbegriff, en ZStW 24, 1904, pp. 333 ss. [312] GRAF ZU DOHNA, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4. Auflage, 1950, pp. 22 ss. [313] Vid. WELZEL, Das deutsche Strafrecht, Eine systematische Darstellung, cit., pp. 240 ss. [314] Vid. STRATENWERTH, Strafrecht, Allgemeiner Teil, I, Die Straftat, 3. Auflage, 1981, nœm. 509. [315] Cfr. HIRSCH, Vorb. 171 al par‡g. 32 StGB, en JÄHNKE/LAUFH†TTE/ODERSKY (hrsg.), StGB-LK, 11. Auflage, 1992. [316] FRANK, †ber den Aufbau des Schuldbegriffs, en Giessner-Festschrift, 1907, p. 11. [317] Cfr. VON HIPPEL, Deutsches Strafrecht, t. I, Allgemeine Grundlagen, 1925, pp. 289 ss. [318] GALLAS, BeitrŠge zur Verbrechenslehre, 1968, pp. 55 ss. [319] Por todos, vid. LENCKNER, Vorb. 119 al par‡g. 13, en SCH…NKE/SCHR…DER, StGB-K, 24. Auflage, 1991; NOWAKOWSKY, Vorb. 38 al par‡g. 3, en FOREGGER/NOWAKOWSKY (Hrsg.), StGB-WK, 1979. [320] JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, cit., p. 566. [321] ROXIN, "Schuld" und "Verantwortlichkeit" als strafrechtliche Systemkategorien, en Festscrift fŸr H. Henkel, 1974, pp. 176 ss. [322] Vid. MAURACH/ZIPF, o.c., p. 515. [323] WESSELS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Straftat und und ihr Aufbau, 25. Auflage, 1994, p. 110. [324] BGH 2, pp. 200 ss. [325] BLEI, Strafrecht, I, Allgemeiner Teil, 18. Auflage, 1983, p. 173.

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[326] NOWAKOWSKY, Das Ausmass der Schuld, en SchwZStR, 1965, p. 380. [327] Cfr. JAKOBS, o.c., pp. 579 ss. [328] F. KAUFMANN, Die filosophischen Strafrechtsschuld, 1929, pp. 112.

Grundprobleme

der

Lehre

von

der

[329] Vid. E. SCHMIDT, Freiheitsstrafe, Ersatzfreiheitsstrafe und Strafzumessung im Alter- nativ-Entwurf eines Strafgesetzbuchs, en NJW, 1967, pp. 1929 ss. [330] As’, por todos, cfr. JAKOBS, Schuld und PrŠvention, 1976, passim. [331] ROXIN, †ber den Notwehrexzess, en Festschrift fŸr Friedrich Schaffstein, 1975, pp. 105 ss. [332] ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2. Auflage, 1973, pp. 33 ss.; m. a., "Schuld" und "Verantwortlichkeit" als strafrechtliche Systemkategorien, en Grundfragen der gesamten Strafrechtswissenschaft, Festschrift fŸr Heinrich Henkel, 1974, pp. 171 ss. [333] Cfr. JÄGER, Strafrecht und Psychoanalitysche Theorie, en Grundlagen der gesamten Strafrechtswissenschaft, Festschrift fŸr Heinrich Henkel, 1974, pp. 125 ss.; m. a., Individuelle Zurechnung kollektiven Verhaltens, 1985, pp. 43 ss. [334] En tal sentido, por todos, vid. STRATENWERTH, El futuro del principio jur’dicopenal de culpabilidad, trad. de BACIGALUPO ZAPATER, 1980, pp. 30 ss. [335] JAKOBS, o.c., pp. 579 ss. [336] JAKOBS, o.c., p. 581. [337] Vid. ENGISCH, Untersuchungen Ÿber Vortsatz und FahrlŠssigkeit im Strafrecht, 1930, pp. [338] ARTHUR KAUFMANN, Das Schuldprinzip, 2. Auflage, 1976, p. 129. [339] WELZEL, Das deutsche Strafrecht, Eine systematische Darstellung, cit., p. 144. [340] GR†NHUT, GefŠrhlichkeit als Schuldmoment, Festagabe fŸr G. Aschaffenburg, en MSchrKrim, 1926, sup. 1, p. 95. [341] ACHENBACH, Individuelle Zurechnung, Verantwortlichkeit, Schuld, en SCH†NEMANN (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, 1984, pp. 140 ss. [342] ROXIN, Zur problematik des Schuldstrafrechts, en ZStW 96, 1984, pp. 653 ss.

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[343] Vid. MANGAKIS, †ber die Erfolgs- und Schuldhaftung geschichtlicher Betrachtung, en ZStW 83, 1971, pp. 290 ss.

als

Kategorien

[344] "El examen de la imputabilidad procede a partir de las dudas fundadas que arroje la situaci—n del hecho sobre la capacidad del autor" (OLG Kšln, en MDR 75, p. 858). [345] Por todos, cfr. M†LLER/DIETZ, Grenzen des Schuldgedankens im Strafrecht, 1967, p. 62. [346] Cfr. BGH 3, pp. 173 ss.; BGH 8, pp. 124 ss.; BGH 18, pp. 167 ss., entre otras muchas sentencias del Tribunal Supremo alem‡n. [347] Vid., pot todos, RUDOLPHI, Vorb. 4 al par‡g. 19 StGB, en RUDOLPHI/HORN/SAMSON/ G†NTHER, StGB-SK 5. und 6. neubearbeitete Auflage, 1995. 38 ss. [348] Vid. GIL GIL, Prevenci—n general positiva y funci—n Žtico-social del Derecho penal, en DêEZ RIPOLLƒS/ROMEO CASABONA/GRACIA MARTêN/HIGUERA GUIMERç (eds.), La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo, Libro Homenaje al Profesor Doctor Don JosŽ Cerezo Mir, 2002, pp. 9 ss. [349] Vid. KANT, Methaphysik der Sitten, Erster Teil, AnfangsgrŸnde der Rechtslehre, 1959, p. 159. [350] Cfr. KANT, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, en Kant Werke in Zwšlf BŠnden, Band VII, Schriften zur Ethik und Religionsphilosophie, I, 1956, p. 51. [351] Vid. KANT, Methaphysik der Sitten, Erster Teil, AnfangsgrŸnde der Rechtslehre, cit, p. 161. [352] KANT, o.u.c., pp. 163 s. [353] Vid. sobre la misma HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 4. Auflage, 1955, pp. 90 ss. [354] HEGEL, o.c., p. 91. [355] HEGEL, o.c., pp. 95 s. [356] KOHLER, Das Wessen der Strafe, 1888, p. 93. [357] Cfr., cr’ticamente, ROXIN, Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, cit., pp. 4 s. [358] Vid. ANTîN ONECA, La prevenci—n general y la prevenci—n especial en la teor’a de la pena, cit., passim.

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[359] JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Grundlagen un die Zurechnungslehre, cit., p. 12. [360] Vid. VON FEUERBACH, Revision der GrŸndzatze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, reimpr., 1966, pp. 175 ss. [361] VON FEUERBACH, o.c., pp. 179 s. [362] VON FEUERBACH, l.u.c. [363] ANTîN ONECA, Derecho penal, Parte general, cit., p. 488. [364] ANTîN ONECA, o.u.c., pp. 490 s. [365] Por todos, vid. KAISER, Kriminalisierung und Entkriminalisierung in Strafrecht und Kriminalpolitik, en VVAA, Festschrift fŸr Klug, cit., pp. 580 ss. [366] Vid. MITTERMAIER, Die Strafgestzgebung in ihrer Fortbildung, 1841-1843. [367] MAYER, M. E., Der Allgemeiner Teil des deutschen Strafrecht, 1925, pp. 417 ss. [368] BECCARIA, Dei delitti e delle pene, 1764. [369] CARMIGNANI, Elementa jurisprudentia criminalis, 1808, pp. 82 ss.; Teoria delle leggi della sicurezza sociale, vol. II, 1881, pp., 26 ss. [370] ROSMINI, Filosofia del Diritto, cit., pp. 1711 ss. [371] Vid. CARRARA, Programa del Curso de Derecho criminal, vol. I, 1859, pp. 316 ss. [372] BARSANTI, Il Carrara e il suo indirizzo scientifico nel momento presente, 1902, pp. 164 ss. [373] ROSSI, TraitŽ de Droit pŽnal, t. I, 1829, pp. 75 ss. [374] FRANCK, Philosophie du Droit pŽnal, 1867, pp. 132 ss. [375] TREBUTIEN, Cours Žlementaire de Droit criminel, t. I, 2» edic., 1878, pp. 251 ss. [376] ORTOLAN, ƒlements de Droit pŽnal, 5» edic., 1885, pp. 93 ss. [377] MOLINIER, TraitŽ thŽorique et pratique de Droit pŽnal, 1892, pp. 48 ss. [378] TISSOT, Le Droit pŽnal ŽtudiŽ dans ses principes, 1860, pp. 201 s. [379] Cfr. ANTîN ONECA, La prevenci—n general y la prevenci—n especial en la teor’a de la pena, cit., pp. 32 ss.

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[380] Vid. KURY, Sobre la relaci—n entre sanciones y criminalidad, o: ÀquŽ efecto preventivo tienen las penas?, en VVAA, Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la Criminolog’a, 2001, pp. 283 ss.; FERDINAND, ÀFuncionan las penas?, en o.u.c., pp. 325 ss. [381] Cfr. çLVAREZ GARCêA, Consideraciones sobre la funci—n de la pena en el Ordenamiento constitucional espa–ol, en VVAA, El nuevo C—digo penal: presupuestos y fundamentos, Libro Homenaje al Prof. Dr. D. çngel Tor’o L—pez, 1999, pp. 53 ss. [382] Art. 25.2 CE. [383] En concreta referencia a la privativa de libertad. [384] Vid. ANTîN ONECA, Derecho penal, Parte general, cit., pp. 502 s. [385] Cfr. art. 14 CE. [386] Art. 10.1 CE. [387] Art. 24.2 CE.

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Corrientes pol’tico-criminales Carlos Blanco Lozano - Profesor Contratado Doctor de Derecho Penal en la Universidad de Sevilla Tratado de Pol’tica Criminal Tomo I: Fundamentos cient’ficos y metodol—gicos de la lucha contra el delito Autor: Carlos Blanco Lozano Cargo del Autor: Profesor Contratado Doctor de Derecho Penal en la Universidad de Sevilla P‡ginas: 155-220 Id. vLex: VLEX-445753 http://vlex.com/vid/corrientes-politico-criminales-445753

Resumen I. Premisas. II. Escuela teocr‡tica. III. Escuela vindicativa. IV. Escuela defensiva. V. La teor’a del contrato social. VI. Los precursores de la reforma penal: las corrientes humanitarias de la ilustraci—n. 1. Premisas. 2. La reforma penal. 3. La reforma penitenciaria. 4. La recepci—n espa–ola. VII. Utilitarismo. VIII. Clasicismo moral. 1. Premisas. 2. Representantes y postulados. IX. Escuela anarquista. 1. Representantes y postulados. 2. Valoraci—n. X. Escuela marxista. 1. Planteamiento. 2. Representantes y postulados. 3. Valoraci—n. XI. Direcci—n sociol—gica o pol’tico-criminal. 1. Planteamiento y representantes. 2. Postulados. 3. Valoraci—n. XII. Direcci—n psicosocial. 1. Planteamiento. 2. Representantes y postulados. 3. Valoraci—n. XIII. Dualismo. 1. Planteamiento. 2. Postulados. 3. Representantes. 4. Valoraci—n. XIV. Correccionalismo. 1. Planteamiento. 2. Representantes y postulados. Valoraci—n. XV. El derecho penal ut—pico. 1. Planteamiento. 2. Representantes y postulados. Valoraci—n. XVI. Escuela penal humanista. 1. Representantes y postulados. 2. Valoraci—n. XVII. Escuela penal emp’rica. XVIII. Escepticismo activo. XIX. Escuela cristiana. XX. Escuela de kiel. 1. Planteamiento y representantes. 2. Postulados. 3. Valoraci—n. XXI. Direcci—n pol’tico-criminal espa–ola. 1. Planteamiento. 2. Representantes. Valoraci—n. XXII. La nueva defensa social. 1. Planteamiento. 2. Representantes y postulados. 3. Valoraci—n. XXIII. Direcci—n teleol—gica. XXIV. El moderno derecho penal. XXV. El derecho penal del porvenir. XXVI. Sistemas capitales. 1. Planteamiento. 2. Evoluci—n. 3. Abolicionismo. 4. Antiabolicionismo. 5. Panorama comparado. 6. Sistema espa–ol.

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I. Premisas. II. Escuela teocr‡tica. III. Escuela vindicatica. IV. Escuela defensiva. V. La teor’a del contrato social. VI. Los precursores de la reforma penal: las corrientes humanitarias de la ilustraci—n. 1. Premisas. 2. La reforma penal. ÊÊÊÊ3. La reforma penitenciaria. ÊÊÊÊ4. La recepci—n espa–ola. VII. Utilitarismo. XVIII. Clasicismo moral. ÊÊÊÊ1. Premisas. ÊÊÊÊ2. Representantes y postulados. IX. Escuela anarquista. ÊÊÊÊ1. Representantes y postulados. ÊÊÊÊ2. Valoraci—n. X. Escuela marxista. ÊÊÊÊ1. Planteamiento. ÊÊÊÊ2. Representantes y postulados. ÊÊÊÊ3. Valoraci—n. XI. Direcci—n sociol—gica o pol’tico-criminal. ÊÊÊÊ1. Planteamiento y representantes. ÊÊÊÊ2. Postulados. ÊÊÊÊ3. Valoraci—n. XII. Direcci—n psicosocial. ÊÊÊÊ1. Planteamiento. ÊÊÊÊ2. Representantes y postulados. ÊÊÊÊ3. Valoraci—n. XIII. Dualismo. ÊÊÊÊ1. Planteamiento. ÊÊÊÊ2. Postulados. ÊÊÊÊ3. Representantes. ÊÊÊÊ4. Valoraci—n. XIV. Correccionalismo. ÊÊÊÊ1. Planteamiento. ÊÊÊÊ2. Representantes y postulados. Valoraci—n. XV. El derecho penal ut—pico. ÊÊÊÊ1. Planteamiento. ÊÊÊÊ2. Representantes y postulados. Valoraci—n. XVI. Escuela penal humanista. ÊÊÊÊ1. Representantes y postulados. ÊÊÊÊ2. Valoraci—n. XVII. Escuela penal emp’rica. XVIII. Escepticismo activo. XIX. Escuela cristiana.

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XX. Escuela de Kiel. ÊÊÊÊ1. Planteamiento y representantes. ÊÊÊÊ2. Postulados. ÊÊÊÊ3. Valoraci—n. XXI. Direcci—n pol’tico-criminal espa–ola. ÊÊÊÊ1. Planteamiento. ÊÊÊÊ2. Representantes. Valoraci—n. XXII. La nueva defensa social. ÊÊÊÊ1. Planteamiento. ÊÊÊÊ2. Representantes y postulados. ÊÊÊÊ3. Valoraci—n. XXIII. Direcci—n teleol—gica. XXIV. El moderno derecho penal. XXV. El derecho penal del porvenir. XXVI. Sistemas capitales. ÊÊÊÊ1. Planteamiento. ÊÊÊÊ2. Evoluci—n. ÊÊÊÊ3. Abolicionismo. ÊÊÊÊ4. Antiabolicionismo. ÊÊÊÊ5. Panorama comparado. ÊÊÊÊ6. Sistema espa–ol. Ê

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I. Premisas.

En este Cap’tulo de la obra, dedicado a las escuelas pol’tico-criminales, no queda m‡s remedio que aglutinar bajo la misma rœbrica corrientes de muy heterogŽnea ’ndole y que en no pocos casos se superponen y funden con las dogm‡ticas[1], dada la propia diversidad intr’nseca de la que hace gala el movimiento de la Pol’tica criminal. Y es que all’ donde un penalista -pertenezca a la Escuela que pertenezca- busque una soluci—n legal m‡s justa y eficaz, critique las instituciones vigentes y proponga soluciones para mejorarlas, estar‡ presente un impulso pol’tico-criminal. En efecto, como ya pusiera de manifiesto hace un siglo DORADO MON-TERO, "la Pol’tica criminal agrupa actualmente en torno suyo a una multitud de penalistas pertenecientes a distintas y aun opuestas escuelas. Representa algo as’ como una tregua entre los representantes de estas, que deponen sus diferencias cient’ficas para buscar un terreno pr‡ctico de inteligencia y de concordia. El punto de uni—n es el siguiente: la lucha eficaz contra el delito, fin œnico de la justicia penal, y la bœsqueda consiguiente de los medios m‡s a prop—sito para conseguirlo"[2].

II. Escuela teocr‡tica. Versi—n generada por el usuario 21 de Oct 04:45

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Sobre la base de la filosof’a escol‡stica, una corriente de juristas modernos [P‡gina 156] va a comenzar centrando el Ius puniendi estatal en la propia potestad divina de castigar, la cual se delega a tales efectos en el monarca. En esta l’nea se enmarca el pensamiento de JARCKE[3], BEKKER[4], STAHL[5], HARTZ[6], BRUN[7] o DE MAISTRE[8]. As’, para JOSEPH DE MAISTRE los soberanos ejercen la justicia penal por delegaci—n divina, erigiŽndose como instrumentos de Dios sobre la tierra[9]. HARTZ, por su parte, llega a conectar esta teor’a con la doctrina de la inmortalidad del alma[10].

III. Escuela vindicatica.

Tampoco faltan autores, como D†HRING, que echan mano de planteamientos tan simples como el de considerar el Derecho penal en cuanto mero mecanismo primitivo de venganza. En efecto, desde un punto de vista que entronca con las concepciones biol—giconaturalistas y evolutivas imperantes en la Žpoca, se–ala este autor que el Derecho penal es necesidad de naturaleza, por impulso de venganza[11].

IV. Escuela defensiva.

GIANDOMENICO ROMAGNOSI[12] concibe, por su parte, el Derecho penal como un Derecho de defensa[13], y concretamente en cuanto un derecho de defensa habitual contra una amenaza permanente[14]. [P‡gina 157] En efecto, el Derecho penal debe proponerse restaurar el orden moral superior y las leyes naturales infringidas por el delito[15], el cual queda definido por ROMAGNOSI del siguiente tenor literal: "Todo acto que en virtud de los derechos entre hombre y hombre puede ser objeto de pena humana; es un acto realizado con inteligencia y libertad de ejecuci—n, nocivo para los dem‡s e injusto"[16]. As’ definido el delito, apunta ROMAGNOSI que es fin de la pena el de infundir temor a todo delincuente para que en el futuro no ofenda a la sociedad[17].

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V. La teor’a del contrato social.

La semilla de la moderna pol’tica-criminal puede, en todo caso, hallarse en los postulados fundamentadores del Ius puniendi formulados a prop—sito del nuevo orden filos—fico, pol’tico y jur’dico nacido con la Edad de la Raz—n. Sobre la base de las aportaciones de GROCIO, los enciclopedistas franceses -con ROUSSEAU[18] a la cabeza-, HOBBES en Inglaterra, FICHTE en Alemania y FILANGIERI y BECCARIA en Italia, fundamentan el derecho del Estado a castigar en el concepto de Estado social que da origen a la propia comunidad estatal. De este modo, el Estado s—lo puede privar a los ciudadanos de su libertad y de su vida en cuanto los ciudadanos han cedido estos derechos a la comunidad para cuando la da–en, y s—lo en la medida en que han abdicado de tales derechos[19]. As’, FICHTE sienta las siguientes afirmaciones al respecto: a) Quien viola en algœn punto el contrato social, ya por intenci—n o por negligencia pierde, en rigor, todos sus derechos como ciudadano y queda completamente privado de derechos[20]. b) Cada individuo debe ser puesto en la necesidad de arriesgar tanta parte de sus derechos y libertad (de su propiedad, en el amplio sentido de la palabra), cuanta sea la que puede caer en la tentaci—n de atacar en los otros por ego’smo o desconsideraci—n. De este forma, "sepan todos: el da–o que tœ produzcas a otro, no caer‡ sobre otros, sino sobre ti mismo"[21]. [P‡gina 158] GAETANO FILANGIERI[22], por su parte, apunta en este sentido que "el derecho que hab’as adquirido en el pacto social, ser‡ extinguido para ti luego que hayas violado el pacto que te lo concedi—"[23].

VI. Los precursores de la reforma penal: las corrientes humanitarias de la ilustraci—n. 1. Premisas.

La Ilustraci—n trajo ansiados vientos nuevos al Derecho penal, vientos que, procedentes de mentes dedicadas al estudio y de esp’ritus filantr—picos, vinieron a aportar a la ciencia y a la praxis penales algo de lo que hasta entonces se hallaban bastante ayunas: humanidad frente a la desmesurada crueldad para con el reo; respeto a la integridad f’sica y moral de este frente a las vejaciones de todo tipo que, ciegas de venganza y sangre, todav’a se hallaban presentes en las legislaciones de la Žpoca[24].

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La reforma humanitaria del Derecho penal vino, en la esfera comparada, de la mano de dos autores que podemos considerar como las m‡s representativos en sus respectivos ‡mbitos: el marquŽs de BECCARIA, en la esfera penal, y HOWARD, en la penitenciaria.

2. La reforma penal.

En cuanto al primero, natural de Mil‡n, su nombre era CESARE BONNESA-NA, y su obra fundamental, todo un punto de partida del moderno Derecho penal, la celebrada Dei delitti e delle pene[25]. Este cl‡sico libro de corto texto[26] no ven’a a aportar realmente ideas origi[P‡gina 159] nales, ya que, como el propio BECCARIA se encarg— de confesar, su inspiraci—n eran las ideas del enciclopedismo francŽs, y m‡s espec’ficamente de VOLTAIRE y MONTESQUIEU[27]. El mŽrito del marquŽs no estriba pues en su originalidad, sino en la claridad y exactitud con las que en De los delitos y de las penas acert— a recoger y exponer los esquemas jur’dico-penales propios de su Žpoca, confusamente dispersos y asistem‡ticos hasta entonces. En tal sentido, BECCARIA vino a establecer las siguientes bases de consideraci—n: a) El Derecho penal en cuanto Ius puniendi se legitima a tenor del contrato social y de la consiguiente necesidad de prevenci—n. b) En consecuencia a dicho fin preventivo, la pena pronta, segura y proporcionada es m‡s eficaz que la meramente cruel. c) Se critica con fuerza el intolerablemente desmesurado arbitrio judicial -que pod’a conducir a todo tipo de arbitrariedades-, la excesiva desproporci—n existente entre la gravedad de los delitos y la de las penas que a los mismos correspond’an, la pena de tormento, la de muerte y las acusaciones secretas. En efecto, para BECCARIA las leyes son las condiciones con que los hombres aislados e independientes se unieron en sociedad, cansados de vivir en un continuo estado de guerra y de gozar de una libertad que les era inœtil en la incertidumbre de conservarla. Sacrificaron, por ello, una parte de esa libertad para gozar la restante en segura tranquilidad. El complejo de todas estas porciones de libertad, sacrificadas al bien de cada uno, forma as’ la soberan’a de una naci—n, y el soberano es su administrador y leg’timo despositario. Pero no bastaba formar este dep—sito, era necesario tambiŽn defenderlo de las usurpaciones privadas de cada hombre en particular, los cuales pueden procurar no s—lo quitar del dep—sito la porci—n propia,

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sino usurparse las ajenas. Para evitar estas usurpaciones se necesitaban motivos sensibles que fuesen bastantes para contener el ‡nimo desp—tico de cada hombre cuando quisiese sumergir las leyes de la sociedad en su caos antiguo. Estos motivos sensibles no son otros que las penas establecidas contra los infractores de las leyes[28]. A–ade asimismo al respecto el milanŽs: "veis aqu’ la base sobre que el soberano tiene fundado su derecho para castigar los delitos: sobre la necesidad de defender el dep—sito de la salud pœblica de las particulares usurpaciones; y tanto m‡s justas son las penas cuanto es m‡s sagrada e inviolable la seguridad, y mayor la libertad que el soberano conserva a sus sœbditos (...) Ningœn hombre ha dado gratuitamente parte de su libertad propia con s—lo la mira del bien pœblico: esta quimera no existe sino en las novelas. Cada uno de nosotros querr’a, si fuese posible, que no le ligasen los pactos que ligan a los otros. Cualquier hombre se hace centro de todas las combinaciones del globo (...) Fue pues la necesidad quien oblig— a los hombres para ceder parte de su libertad [P‡gina 161] propia; y es cierto que cada uno no quiere poner en el dep—sito pœblico sino la porci—n m‡s peque–a que sea posible, aquella que s—lo baste a mover los hombres para que le defiendan. El agregado de todas estas peque–as porciones de libertad posible forma el derecho de castigar: todo lo dem‡s es abuso, y no justicia; es hecho, no Derecho"[29]. En el Cap’tulo III del libro se recogen, a su vez, importantes consecuencias sobre la base de tales fundamentos. En efecto, s—lo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir œnicamente en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por el contrato social. De este modo, ningœn magistrado (que es parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra un individuo de la misma sociedad. El soberano, que representa a la misma sociedad, puede œnicamente elaborar leyes generales que obliguen a todos los miembros; pero no juzgar cuando alguno haya violado el contrato social, porque entonces la naci—n se dividir’a en dos partes: una representada por el soberano, que afirma la violaci—n, y otra representada por el acusado, que la niega. Es, por tanto, necesario que un tercero juzgue la verdad del hecho; y de ah’ la necesidad de un magistrado, cuyas sentencias deben ser inapelables y consistir en meras aserciones o negativas de hechos particulares. Cuando se probase que la atrocidad de las penas fuese, si no inmediatamente opuesta al bien pœblico y al fin mismo de impedir los delitos, o a lo menos inœtil, tambiŽn en este caso ser’a no s—lo contraria a aquellas virtudes benŽficas que son efecto de una raz—n iluminada, que prefiere mandar a hombres felices m‡s que a una tropa de esclavos y servir por ello a la justicia y a la naturaleza del contrato social[30]. As’ pues, para BECCARIA, el fin de las penas no es atormentar y afligir a un ente sensible, ni deshacer un delito ya cometido; pues no es otro que impedir al reo causar nuevos da–os a sus ciudadanos y retraer a los dem‡s de la comisi—n de otros iguales.

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De ah’ que deban ser escogidas aquellas penas y aquel mŽtodo de imponerlas que, guardada la proporci—n, hagan una impresi—n m‡s eficaz y m‡s duradera sobre los ‡nimos de los hombres, y que resulten menos dolorosas sobre el cuerpo del reo[31]. De este modo, para que toda pena no sea violencia de uno o de muchos contra un particular ciudadano, debe esencialmente ser pœblica, pronta, necesaria, la m‡s peque–a de las posibles en las circunstancias actuales, proporcionada al delito y dictada por las leyes[32]. Todo el libro, en definitiva, se alza como una constante interpelaci—n al poder punitivo, interpelaci—n rebosante de aplastante lucidez y elegante redacci—n. "ÀQuerŽis evitar los delitos? Haced que las leyes sean claras y simples, y [P‡gina 162] que toda la fuerza de la naci—n estŽ empleada en defenderlas (...) Haced que las leyes favorezcan menos a las clases de los hombres que a los hombres mismos. Haced que los hombres las teman, y no teman m‡s que a ellas. El temor de las leyes es saludable, pero el de hombre a hombre es fatal y fecundo de delitos (...) ÀQuerŽis evitar delitos? Haced que acompa–en las luces a la libertad. Los males que nacen de los conocimientos est‡n en raz—n inversa de su extensi—n, y los bienes lo est‡n en la directa (...) porque no hay hombre iluminado que no ame los pactos pœblicos, claros y œtiles a la seguridad comœn, comparando el poco de libertad inœtil sacrificado por Žl a la suma de todas las libertades sacrificadas por los otros hombres que sin leyes podr’an conspirar en contra suya (...) Otro medio de evitar delitos es interesar al consejo, ejecutor de las leyes, m‡s a su observancia que a su corrupci—n (...) Otro medio de evitar los delitos es recompensar la virtud (...) Finalmente, el m‡s seguro, pero m‡s dif’cil medio de evitar los delitos es perfeccionar la educaci—n"[33]. BECCARIA, a pesar de su formaci—n de jurista, era de fondo m‡s fil—sofo que penalista, y de hecho, apenas si se ocup— de temas penales m‡s all‡ de esta obra[34]. El libro, por lo dem‡s, apareci— de forma an—nima ante el temor de su autor a la Inquisici—n, aunque poco despuŽs, a consecuencia del Žxito obtenido, tuvo que reconocer su autor’a. Sus iniciales temores, en todo caso, no fueron infundados, ya que la obra conoci— la condena de la Iglesia[35]. Las repercusiones pr‡cticas y humanizantes del libro, en todo caso, no se hicieron esperar, suprimiŽndose -al menos de Derecho- las torturas en las mazmorras rusas, austr’acas y milanesas[36]. En Espa–a, la obra del milanŽs tambiŽn tuvo importantes repercusiones pr‡cticas, unida a los movimientos patrios ilustrados en pos de la humanizaci—n punitiva. As’, las Cortes de C‡diz, en 1811, abolieron la pena de tortura[37]. El libro se tradujo al castellano por JUAN ANTONIO DE LAS CASAS en 1774, siendo reeditado en 1820 sin el nombre del traductor para evitarse este problemas con la

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Inquisici—n[38]. En efecto, desde 1777 se hab’a prohibido la lectura de la obra[39], llev‡ndose a cabo la consiguiente quema de ejemplares. La obra, en todo caso, tuvo una destacada acogida por parte de los pensadores espa–oles, ejerciendo notable influencia en autores de la Žpoca como JOVELLANOS, MELƒNDEZ, VALDƒS, LARDIZçBAL, FORNER, etc. Otros, por contra, como CEVALLOS, la combatieron. [P‡gina 163]

3. La reforma penitenciaria.

En cuanto al inglŽs HOWARD[40], su filantr—pica y generosa vida y entrega a la causa de la humanizaci—n penitenciaria adquieren tintes Žpicos. En efecto, su relaci—n con el Derecho penal arranca de una traves’a en barco a Portugal para socorrer a los damnificados por el gran terremoto de Lisboa, siendo su barco apresado por los franceses, por entonces en guerra contra Inglaterra. Como prisionero, fue encarcelado en Brest, donde padeci— la tremenda dureza de las prisiones de la Žpoca, lo cual le dej— marcado para siempre. Ya de regreso a su patria, fue nombrado Sheriff del condado del Bedford, quedando bajo su mando la prisi—n del mismo, en la que volvi— a encontrar los desproporcionados y crueles padecimientos a que se ve’an sometidos los reclusos. Su sensibilizaci—n y compromiso frente a este hecho le llev— a recorrer otras prisiones brit‡nicas, resultado de lo cual fue la publicaci—n de su obra The state of the prison in England and Wales[41], la cual sirvi— para que el Parlamento brit‡nico aprobase leyes por las que se mejoraron el sistema de vida penitenciario. HOWARD recorri— toda Europa, denunciando el deplorable estado de los establecimientos penitenciarios que visitaba, muriendo de una fiebre carcelaria en Kherson (Rusia). Al inglŽs se debe buena parte del inicio de la moderna reforma penitenciaria, as’ como la consiguiente idea de la prisi—n en cuanto centro reeducador y resocializador, aspiraci—n hoy reconocida (con mayor o menor fortuna y realidad) por la pr‡ctica totalidad de los Ordenamientos jur’dicos civilizados.

4. La recepci—n espa–ola.

En cuanto a nuestras fronteras, el principal representante de este movimiento penal ilustrado es MANUEL DEL LARDIZçBAL Y URIBE[42], quien, tras recibir en 1776 encargo expreso por parte del Consejo Real de recopilar y compilar las dispersas leyes penales por entonces confusamente vigentes en el Reino, publica seis a–os despuŽs su Discurso sobre las penas contrah’do a la legislaci—n vigente en Espa–a para facilitar Versi—n generada por el usuario 21 de Oct 04:45

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su reforma[43]. [P‡gina 164] LARDIZçBAL es heredero de las aportaciones de BECCARIA. En tal sentido, sostiene que uno de los pilares del Ius puniendi estatal radica en el contrato social. No obstante, se aleja en gran medida de las tesis beccarianas, y por tanto tambiŽn enciclopedistas, cuando afirma que el principal sostŽn de la facultad estatal de prever delitos y sancionarlos con penas lo constituye el origen divino de la potestad suprema del monarca. Asimismo, resulta en no poca medida sorprendente que la mente de un jurista ilustrado siga considerando que a nobles y a plebeyos les debe corresponder un tratamiento penal distinto, conforme a su distinto rango social. De tales afirmaciones lardizabalianas acaso pueda desprenderse la idea de que nos hallamos ante un penalista fuertemente retr—grado para su Žpoca[44]. Sin embargo, tal idea no es del todo cierta, m‡xime si se piensa en el contexto social e hist—rico de aquella Espa–a, en la profundidad cient’fica de su obra -que en muchos casos rebasa tŽcnicamente a la de BECCARIA-, en los criterios de equidad sobre los que por lo general fundamenta la intervenci—n punitiva y, en suma, en la influencia que vino a ejercer en la elaboraci—n del primer C—digo penal espa–ol, el de 1822[45]. En efecto, las l’neas maestras de la obra de LARDIZçBAL pueden sintetizarse en los siguientes tŽrminos: a) El Ius puniendi se fundamenta, como ya se ha apuntado, en el contrato social[46]. b) Las funciones de la pena son la "seguridad de los ciudadanos y la salud de la Repœblica, la correcci—n del delincuente para hacerle mejor, si puede ser, y para que no vuelva a perjudicar a la sociedad; el escarmiento y el ejemplo para que los que no han pecado se abstengan de hacerlo: la seguridad de las personas y de los bienes de los ciudadanos; el resarcimiento o reparaci—n del perjuicio causado al orden social, o a los particulares"[47]. c) La pena debe ser pronta[48], œtil, necesaria[49], proporcional, pœblica y lo menos rigurosa posible[50]: "la enmienda del delincuente es un objeto tan importante, que jam‡s debe perderla de vista el legislador en el establecimiento de las penas"[51]. [P‡gina 165] d) Las penas atroces pueden dar lugar a delitos m‡s atroces aœn[52]: "la experiencia nos ense–a que la mayor parte de los que son condenados a presidios y arsenales, vuelven siempre con m‡s vicios que fueron, y tal vez si se les hubiera impuesto otra pena, habr’a ganado la sociedad otros tantos ciudadanos"[53]. e) Deben ser creadas, en sustituci—n de las mazmorras carcelarias, la denominadas

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casas de correcci—n[54]. f) El establecimiento de penas ha de quedar garantizado por el principio de legalidad[55], limit‡ndose as’ el arbitrio judicial[56]. Como ha observado, por todos, SALILLAS, BECCARIA est‡ constantemente en el pensamiento de LARDIZçBAL, sin perder este ni su personalidad ni su finalidad[57]. Para DORADO MONTERO, a LARDIZçBAL podr’amos llamarle el BECCARIA de nuestro pa’s[58]. ANTîN ONECA, por su parte, destaca al respecto que LARDIZç-BAL sigue al marquŽs en m‡s puntos de lo que pudiera suponerse por las pocas citas que hace del mismo. Sin embargo, no es un fiel imitador. As’, verbigracia, la teor’a de los fines de la pena es en el espa–ol m‡s compleja y acertada[59]. Pueden, en todo caso, considerarse continuadores de la l’nea lardizabaliana a JOSƒ MARCOS GUTIƒRREZ[60], TORIBIO NòNEZ y RAMîN SALAS[61].

VII. Utilitarismo.

La filosof’a jur’dica de JEREMêAS BENTHAM[62], la cual ejerci— una fuerte influencia en la redacci—n del C—digo penal espa–ol de 1822, es de un neto car‡cter utilitarista. En efecto, el utilitarismo jur’dico del que BENTHAM hace gala parte de la base de que el Ius puniendi no se ha de ejercitar por motivos Žticos o de moralidad, sino de eficacia social[63]. [P‡gina 166] En consecuencia a ello, la tipificaci—n de delitos ha de tener como œnico objetivo el de prevenir, y en su caso, reprimir, la da–osidad social, de manera que el Derecho penal contribuya as’ al fin que persigue toda sociedad civilizada constituida como Estado, finalidad que no es otra que la de lograr el mayor bienestar posible, la mayor felicidad factible para todos los ciudadanos[64]. El inglŽs, asimismo, expone un esquema que se ha hecho cŽlebre[65] acerca de la funci—n y fines de la pena: a) Prevenir todos los delitos. b) En caso contrario, que el delincuente cometa el delito menos grave. c) Asimismo, que el delincuente no emplee m‡s fuerza de la necesaria. d) Conseguir tales fines del modo econ—micamente menos gravoso para la sociedad[66].

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XVIII. Clasicismo moral. 1. Premisas.

El C—digo penal de 1848 se hallaba fuertemente inspirado por las concepciones de uno de los integrantes de la Escuela cl‡sica, el penalista italiano ROSSI, introducidas y seguidas en nuestro pa’s por PACHECO[67].

2. Representantes y postulados.

El italiano PELLEGRINO ROSSI[68], Profesor de Derecho en Ginebra y en la Sorbona, public—, adem‡s de un Curso de Derecho constitucional, un Tratado de Derecho penal[69]. Bas‡ndose en las ideas eclŽcticas de COUSIN y BROGLIE, ROSSI basa, no sin un mucho de platonismo tomista, el Ius puniendi en el orden moral eterno e inmutable, cuyo l’mite œnico vendr’a a estar constituido por la conservaci—n del orden social. [P‡gina 167] En efecto, para ROSSI "existe un orden moral, eterno, inmutable, preexistente a todas las cosas: esta suposici—n es una verdad primitiva, escrita en la conciencia del gŽnero humano y que se desarrolla por la reflexi—n (...) La justicia humana es un elemento del orden social y la justicia absoluta un elemento del orden moral, si bien la justicia humana es aœn la justicia absoluta, pero aplicada s—lo a las violaciones de nuestros deberes con los terceros, mientras estas violaciones trastornen de un modo sensible el orden social (...) De este modo, la justicia humana no s—lo no puede traspasar el c’rculo de la justicia absoluta, sino que no tiene derecho a ejercer su acci—n en toda la extensi—n de Žl. La justicia social se detiene en el punto en que falta la necesidad y los medios"[70]. En cuanto a JOAQUêN FRANCISCO PACHECO[71], desempe–— las profesiones de periodista, historiador, abogado, Fiscal del Tribunal Supremo, Presidente del Consejo de Ministros y otros diversos cargos pol’ticos[72]. Adem‡s, le dio tiempo de escribir su cl‡sicos Estudios de Derecho penal, Lecciones pronunciadas en el Ateneo de Madrid en 1839 y 1840[73], as’ como El C—digo penal concordado y comentado[74]. PACHECO ha sido tal vez el penalista espa–ol de mayor influencia hist—rico-legal en nuestras fronteras, ya que el C—digo de 1848 -del que es directo acreedor cient’ficoen su estructura m‡s b‡sica se ha venido manteniendo presente en los posteriores hasta la entrada en vigor del actual texto de 1995. En cuanto al Ius puniendi, PACHECO critica las teor’as del contrato social, el

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utilitarismo y otras concepciones, para basarse en las ideas de la retribuci—n, la expiaci—n moral, la inteligencia y la libertad humanas[75]. Para este autor, crimen o delito, tomando estas expresiones en un sentido comœn y general, no significa otra cosa que la infracci—n de la ley escrita, garantizada con sanciones penales[76]. En cuanto a la pena, en el sentido genŽrico y absoluto de la palabra, es un mal de cualquier clase, que proviene, que procede, que se deriva de la comisi—n de otro mal[77]. PACHECO hace, en todo caso, gala de un amplio eclecticismo: "En el dualismo y en la comprensi—n he divisado siempre la verdad para las cuestiones del entendimiento; en el dualismo y en la comprensi—n he cre’do tambiŽn encontrarla en las cuestiones morales. No despreciar ni la concien[P‡gina 168] cia ni el c‡lculo; he aqu’ mi profesi—n de fe en estas materias. A dos sectas o Escuelas metaf’sicas corresponden las dos Escuelas exclusivas que en la legislaci—n acaban de indicarse; y sin intenci—n sea dicho de desconocer su mŽrito, parŽcenme en este punto tan erradas como aquellas. La Escuela puramente utilitaria es sin duda la Escuela sensualista, que separa el esp’ritu en el hombre, y prescinde de Žl porque no alcanza a explicarlo. La Escuela puramente de consciencia, la que desprecia y no se cuida de la utilidad, retrata evidentemente el sistema del idealismo, olvidando como este la parte material que tenemos. Pero el hombre se compone de esp’ritu y de cuerpo, como la sociedad de ideas y de personas; y s—lo se explicar‡ cabalmente aquel, s—lo se atender‡ convenientemente a la sociedad, cuando las necesidades morales y materiales sean, unas y otras, atendidas, y cese el exclusivismo y separaci—n, que no puede producir nada completo"[78]. Esta l’nea eclŽctica es la seguida por otros comentaristas decimon—nicos espa–oles como GARCêA GOYENA, VIZMANOS, CASTRO Y OROZCO u ORTIZ DE Zò„IGA. GROIZARD, por contra, se mantiene fielmente instalado en el clasicismo puro de CARRARA[79].

IX. Escuela anarquista. 1. Representantes y postulados.

Los partidarios del anarquismo, como no pod’a ser de otro modo, se han encargado de rechazar el Ius puniendi estatal. En efecto, los trabajos de los te—ricos anarquistas como WILLE o MALATO desconocen cualquier castigo social, por entender que el hombre nace naturalmente bueno, y que es el mal de la sociedad el que le empuja inevitablemente a delinquir. Con ello, lo m‡s que se justifica son las naturales reacciones (venganzas) contra el infractor, pero no el Versi—n generada por el usuario 21 de Oct 04:45

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establecimiento tasado de un sistema de castigos[80]. De este modo, GIRARDIN niega el derecho social a imponer castigos, y ello por considerarlo ileg’timo, adem‡s de ineficaz como lo demuestra en su opini—n el fen—meno de la reincidencia criminal[81]. TambiŽn MOLINARI niega el derecho de penar, y ello sobre la consideraci—n de que el delito no es m‡s que una vana sombra[82]. [P‡gina 169]

2. Valoraci—n.

Las teor’as anarquistas sobre el Derecho penal, o mejor dicho, sobre su negaci—n, se antojan a simple vista excesivamente ingenuas, ut—picas y por tanto, irrealizables en la pr‡ctica. En todo caso, sutiles ecos de su pensamiento penal se dejaron notar en algunos representantes de la Escuela positiva emp’rica y, dentro de nuestras fronteras, en el original pensamiento de DORADO MONTERO.

X. Escuela marxista. 1. Planteamiento.

No pocos, ciertamente, han sido los autores que a lo largo de la historia de la relativamente joven ciencia penal se han acercado a ella desde postulados pr—ximos al marxismo. Asimismo, el pensamiento marxista ha inspirado en mayor o menor medida a otras corrientes pol’tico-criminales diversas, como la corriente anarquista precitada, el propio Derecho penal ut—pico, o incluso la nueva Defensa social.

2. Representantes y postulados.

Por citar s—lo uno de los posicionamientos m‡s modernos al respecto, nos referiremos a la obra de ALESSANDRO BARATTA[83], el cual, para formular su propuesta, se ampara en las bases metodol—gicas de un materialismo hist—rico comprometido con la mejora de la realidad social[84], concretando que es necesario promover una discusi—n de masas sobre la cuesti—n criminal en el seno de la sociedad y de la clase obrera[85]. Conforme a tales premisas, BARATTA propone una Pol’tica criminal de las clases menos favorecidas[86], considerando a dicho efecto que el Derecho penal es el instrumento menos adecuado en el seno de dicha Pol’tica criminal[87], y propugnando la abolici—n de la prisi—n, por considerar que la c‡rcel debe abrirse a la sociedad por

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medio de la colaboraci—n de las entidades locales y, m‡s aœn, mediante la cooperaci—n de los detenidos y su asociaci—n con las or[P‡gina 170] ganizaciones del movimiento obrero, con el objeto de limitar las consecuencias que acarrea la instituci—n carcelaria en la divisi—n artificial de la clase, de reubicar al condenado en la clase, y, por medio del antagonismo de la clase, en la sociedad[88]. En suma, para BARATTA la sociedad capitalista es una sociedad basada en la desigualdad y en la subordinaci—n. Cuanto m‡s desigual es una sociedad, tanto m‡s tiene necesidad de un sistema de control social de la desviaci—n de tipo represivo, como el que se realiza a travŽs del aparato penal del Derecho burguŽs. De esta forma, si el Derecho penal es un instrumento tan importante de producci—n y reproducci—n de las relaciones de desigualdad, de conservaci—n de la escala social vertical y de las relaciones de subordinaci—n y explotaci—n del hombre, concluye BARATTA que no se debe vacilar en enunciar el modelo de sociedad socialista como el de una sociedad que puede prescindir cada vez m‡s del Derecho penal y de la c‡rcel[89].

3. Valoraci—n.

Al igual que ocurr’a con los postulados anarquistas, las concepciones marxistas del Derecho penal resultan, en su articulaci—n te—rica, excesivamente ut—picas y por ende, pr‡cticamente inaplicables en la realidad social. Conviene resaltar, adem‡s, la diferencia abismal entre estos postulados te—ricos (que culminan en la abolici—n del Derecho penal y de la prisi—n) y la cruda realidad de los reg’menes comunistas, los cuales -en su mayor parte como fascismos solapados- han llevado a cabo y llevan pol’ticas punitivas totalitarias y fuertemente represivas, en las que se incluyen la pena de muerte, el confinamiento, las torturas, los trabajos forzados, la prisi—n a perpetuidad, etc.: un verdadero Derecho penal del terror que contrasta, como decimos, con los ut—picos, benŽvolos y sutiles planteamientos de los te—ricos del marxismo.

XI. Direcci—n sociol—gica o pol’tico-criminal. 1. Planteamiento y representantes.

Lo que la Escuela cl‡sica representa para la Dogm‡tica, significa VON LISZT[90] [P‡gina 171] para la Pol’tica criminal: es el precursor de la misma[91], bajo la consideraci—n de que la Pol’tica criminal proporciona el criterio para la apreciaci—n del Derecho vigente y revela cu‡l es el que debe regir, pero tambiŽn ense–a a entender aquel[92], y todo

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ello concibiendo a la Pol’tica criminal en cuanto: "S’ntesis ordenada de los principios segœn los cuales ha de guiarse la lucha del orden jur’dico contra el delito. Se basa en la sociolog’a criminal; pues no es posible combatir el delito sin haberlo concebido previamente como fen—meno sometido a determinadas leyes. Y en esta medida, pero tambiŽn s—lo en esta medida, esto es, en su fundamento sociol—gico, la Pol’tica criminal es ciencia en el sentido estricto de la palabra"[93]. La direcci—n sociol—gica o pol’tico-criminal que este autor impone a la ciencia del Derecho penal marcar‡ para siempre la evoluci—n de las disciplinas penales, posibilitando asimismo el surgimiento, en los a–os venideros, de mœltiples Escuelas pol’tico-criminales a lo largo y ancho de la vasta geograf’a comparada. La eclosi—n pol’tico-criminal de VON LISZT se ampara en influencias de JHERING en lo referente a la funci—n y fin de la pena, y de FERRI en cuanto al estudio de las causas y factores que determinan la criminalidad. Entre sus m‡s directos seguridores encontramos a PRINS y a HAMMEL[94].

2. Postulados.

Se trata de una corriente, tambiŽn denominada Escuela de Marburgo o joven Escuela alemana pol’tico-criminal[95], b‡sicamente eclŽctica y por tanto nutrida de las aportaciones precedentes, fundamentalmente de las Escuelas cl‡sica y positiva, cuyos postulados trata de refundir y armonizar VON LISZT del siguiente modo: a) Se distingue entre Derecho penal, Criminolog’a, Penolog’a y Pol’tica criminal. Al Derecho penal debe aplic‡rsele una metodolog’a l—gico-jur’dica, mientras que las otras tres disciplinas deben dotarse de un mŽtodo netamente experimental. En tal sentido, se–ala el maestro alem‡n que "el siglo XVIII quer’a combatir el delito sin estudiarlo. El siglo XIX, en cambio, se apoya en la [P‡gina 172] estad’stica criminal y en la antropolog’a criminal, es decir, en la investigaci—n cient’fica del delito"[96]. b) Se admiten en Derecho penal tanto la culpabilidad como la mera peligrosidad, aplic‡ndose una u otra segœn los casos[97]. c) En consecuencia a lo anterior, en Derecho penal deben preverse tanto penas como medidas de seguridad, segœn el sujeto sea susceptible de culpabilidad o tan s—lo de peligrosidad. d) El delito se contempla desde una doble vertiente: en cuanto ente jur’dico y en cuanto fen—meno emp’rico. Ninguna de las dos es excluyente, debiendo ambas

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integrarse. En efecto, como se–ala el propio VON LISZT, la observaci—n ense–a que cada delito particular resulta de la cooperaci—n de dos grupos de condiciones: de una parte, la propia naturaleza individual del delincuente; de otra, las condiciones exteriores, f’sicas y sociales, sobre todo econ—micas, que le rodean[98]. El alem‡n niega la teor’a lombrosiana del delincuente nato, amparada en la biolog’a[99], y se inclina, pues, por la consideraci—n de los factores sociales como determinantes del delito[100]. En suma, VON LISZT estima que el Derecho tiene como misi—n general la tutela de los intereses de la vida humana, y el Derecho penal en concreto, la de ofrecer la m‡s enŽrgica protecci—n a los intereses m‡s dignos y necesitados, y ello a travŽs de la amenaza y ejecuci—n de la pena, considerada como un mal contra el delincuente[101].

3. Valoraci—n.

Del car‡cter aglutinador y conciliador de este movimiento daba ya cuenta DORADO MONTERO en 1902[102]. Por lo dem‡s, con el paso de los a–os, la di[P‡gina 173] recci—n sociol—gica no ha dejado alimentar a la ciencia del Derecho penal. As’, por ejemplo, en Italia, hacia mediados de los setenta del pasado siglo[103] y bajo la direcci—n de BARATTA y BRICOLA, nace la revista La questione criminale[104], subtitulada Revista de investigaci—n y debate sobre desviaci—n y control social, en la que han venido participando relevantes penalistas de la talla de MELOSSI, PAVARINI, PITCH, SGUBBI, STORTINI o TABLIARINI. En el editorial con que se presenta el primer nœmero de dicha publicaci—n peri—dica, se anuncia que "la ciencia jur’dico-penal tiene tendencia a dejar, despuŽs de decenios, la supremac’a casi absoluta de la direcci—n tŽcnico-jur’dica, en busca directamente del an‡lisis de la realidad social para controlar sus bases ideol—gicas y dogm‡ticas, para tener una conciencia pol’tica de sus propias opciones, para una nueva definici—n del problema penal, para una nueva configuraci—n del delito y de la lucha sostenida contra Žl, de acuerdo con la l’nea de cambio pol’tico de la sociedad. De este forma, a la pretensi—n de garant’a que hab’a exigido un reexamen del sistema penal a la luz de los valores, se une en este momento la voluntad de una cr’tica de la Pol’tica criminal y de la bœsqueda de una Pol’tica criminal alternativa. Por otra parte, la Criminolog’a no cesa de desarrollarse hacia una ciencia global, apart‡ndose de la asunci—n no reflexiva de definiciones legales de criminalidad e inscribiendo en su propio objeto, junto al comportamiento criminalizador, los mecanismos de criminalizaci—n y de control social para la desviaci—n. As’, pasa de ser un limitado estudio de los factores de la criminalidad para convertirse en un estudio de los factores de la criminalizaci—n,

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coincidiendo desde este plano, en el terreno de la sociolog’a del Derecho y de la teor’a general del Derecho y del Estado, con la ciencia penal m‡s avanzada"[105]. TambiŽn en Alemania, HASSEMER, entre otros, se ha encargado de recalcar la importancia, desde el punto de vista metodol—gico, de la investigaci—n sociol—gica, exigiendo a la Dogm‡tica la consiguiente apertura, de la mano de Pol’tica criminal y la Criminolog’a, a las demandas sociales[106].

XII. Direcci—n psicosocial. 1. Planteamiento.

El planteamiento del factor social como desencadenante de la delincuencia no es, en todo caso, original de VON LISZT, sino que encuentra firmes parti[P‡gina 174] darios antes y despuŽs de Žl que, por razones cronol—gicas, geogr‡ficas o metodol—gicas, no llegan a adscribirse a su movimiento pol’tico-criminal.

2. Representantes y postulados.

En esta l’nea, puede citarse en primer lugar al espa–ol FELIPE MONLAU, precursor de la sociolog’a criminal y de la propia Criminolog’a[107]. Este autor concibe el crimen como enfermedad de las sociedades[108]. Con esp’ritu combativo y con postulados cercanos al marxismo, proclama MONLAU que "la atm—sfera material y moral la crea el poder social: Žl la infecta o la purifica, segœn el uso que de sus facultades hace. En la criminalidad de un pa’s se ve el espectro de las faltas cometidas, de las negligencias y omisiones del poder social, cual en un idiota de nacimiento ve el fisi—logo el espectro de la rudeza, de la embriaguez habitual, de la estupidez de sus padres o abuelos"[109]. De este modo, para el citado autor la sociedad es c—mplice de la reincidencia, en mayor o menor grado, por lo que deja de hacer y, lo que es aœn m‡s grave, por lo que hace[110]. En dicha l’nea psicosocial puede citarse tambiŽn al francŽs TARDE[111], para el cual el origen del delito es, ante todo, hist—rico, mientras que su aplicaci—n es, sobre todo, social[112]. TARDE[113] formula su particular teor’a de la imitaci—n, conforme a la cual el delincuente lo œnico que hace es imitar con su comportamiento el propio mal de la sociedad en la que vive[114]. De este modo, dicho autor llega a la arriesgada conclusi—n de que todo el mundo es culpable menos el criminal[115].

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Cinco son, para TARDE, los factores que explican el constante incremento de la criminalidad en las modernas sociedades urbanas: [P‡gina 175] a) La quiebra de la moral tradicional, basada en la Žtica cristiana. b) El progresivo debilitamiento de las clases tradicionalmente favorecidas y la constante pujanza de las clases media y baja en su af‡n de progreso y bienestar, con el consiguiente desequilibrio y movilidad geogr‡fica y social. c) El masivo Žxodo del campo a la ciudad, que repercuta en un progresivo ascenso del desempleo en las grandes urbes. d) La formaci—n de subculturas, en una corriente de confrontaci—n frente al monolitismo. e) La inseguridad de las clases sociales dirigentes, que pierden as’ su capacidad de liderazgo y modelo[116]. El italiano NAPOLEONE COLAJANNI, con una perspectiva netamente marxista, coincide en muchos de sus planteamientos con TARDE, proponiendo una metodolog’a estad’stico-comparativa para la antropolog’a criminal[117]. El tambiŽn italiano MICHELANGELO VACCARO[118], por su parte, apunta hacia lides m‡s conciliadoras, aunque manteniŽndose en esta l’nea psicosocial, al considerar que si se quiere que los estudios penales se eleven a una mayor altura, es necesario que esta ciencia pr‡ctica venga coordinada y armonizada con la ciencia te—rica del Derecho penal[119]. En todo caso, sostiene VACCARO que exclusivamente al soci—logo criminal[120].

la

noci—n

del

crimen

corresponde

3. Valoraci—n.

Estas corrientes psicosociales acusan, al igual que las marxistas, con las que tantos aspectos comparten, un patente utopismo que las hace, una vez m‡s, dif’ciles de compatibilizar con las necesidades reales de la vida social. Este utopismo, por lo dem‡s, llega a convertirse en cruda ingenuidad, como cuando se afirma, con TARDE, que todo el mundo es culpable menos el criminal. Por esa v’a, lo m‡s coherente ser’a abolir por completo el Derecho penal, como proponen los anarquistas y tantos otros, o m‡s aœn y llevando el argumento al extremo, castigar penalmente a toda la sociedad por el delito cometido, menos al delincuente. Ambas propuestas no son justas, ni eficaces, ni llevaderas a la pr‡ctica, con lo que devienen,

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como decimos, irrealizables. No carece, ahora bien, de aciertos particulares esta direcci—n. En efecto, por un lado, se hace hincapiŽ en relevantes avances del mŽtodo criminol—gico, [P‡gina 176] especialmente en materia de sociolog’a criminal, y por otro, se acierta a considerar la causa social (pobreza, marginaci—n, desigualdad, falta de educaci—n, desempleo, etc.) como determinante, en la mayor parte de los casos, de la delincuencia.

XIII. Dualismo. 1. Planteamiento.

Si la direcci—n sociol—gica de VON LISZT resultaba integradora del clasicismo y el positivismo, la tendencia dualista, por contra, aboga por la radical separaci—n sistem‡tica de ambas concepciones del Derecho penal.

2. Postulados.

En efecto, la Escuela dualista va a abogar por la elaboraci—n, en los Ordenamientos penitivos nacionales, de dos tipos de C—digo: a) Un C—digo estrictamente penal, aplicable a los sujetos imputables, y por tanto, susceptibles de culpabilidad, en el que se prevea la aplicaci—n de penas. b) Un C—digo de peligrosidad social, para los sujetos inimputables, los cuales, ante la ausencia de culpabilidad, exigen la aplicaci—n de medidas de seguridad.

3. Representantes.

La direcci—n dualista encuentra su origen en el alem‡n BIRKMEYER, el cual hacia 1911, en sus Contribuciones para la cr’tica del Anteproyecto de C—digo penal alem‡n[121], propone, en efecto, la promulgaci—n de dos textos legales: a) Un C—digo penal [122]. b) Un C—digo preventivo[123]. Once a–os m‡s tarde, BELING, en su profunda cr’tica al Proyecto legal[124], articula un sistema an‡logo, compuesto de: [P‡gina 177]

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a) Un C—digo penal [125]. b) Un C—digo de seguridad[126]. La antorcha de esta tendencia la recoge en Italia LONGHI, que en la misma Žpoca que BELING publica su obra Por un C—digo de la prevenci—n criminal[127]. LONGHI habla as’ de un mŽtodo de la prevenci—n criminal codificada[128], en el que coexista, junto al tradicional C—digo penal, un cuerpo legal que Žl denomina C—digo de la prevenci—n criminal, C—digo de la seguridad criminal o C—digo de la defensa social[129].

4. Valoraci—n.

Las corrientes dualistas, si bien no han visto realizadas sus propuestas al pie de la letra en el ‡mbito comparado (coexistencia de C—digos penales y de C—digos de peligrosidad)[130], lo cierto es que iniciaron la marcha de la disgregaci—n codificadora que ha servido, por ejemplo, para el surgimiento, en el ‡mbito comparado, pujante[131]en el ‡mbito comparado, del cuerpo legal del Derecho penal del menor y del joven[132].

XIV. Correccionalismo. 1. Planteamiento.

En el œltimo tercio del siglo XIX florece la denominada Escuela correccionalista espa–ola[133]. El correccionalismo espa–ol es directa consecuencia de la recepci—n y [P‡gina 178] adaptaci—n a nuestro contexto jur’dico-social de la teor’a de la correcci—n[134]del alem‡n KARL R…DER[135], disc’pulo del fil—sofo, tambiŽn teut—n, KRAUSE, teor’a que por lo dem‡s goz— de escasa acogida en su propio pa’s de origen[136]. AHRENS, condisc’pulo de R…DER, sintetiza el ideal correccionalista al afirmar que todas las medidas adoptadas por la Justicia criminal deben tener por norte la enmienda a la vez moral y jur’dica del culpable. De este modo, es para AHRENS un gran error el admitir, con algunos autores, que el Estado de Derecho pueda restablecerse sin que la persona del culpable se enmiende[137]. R…DER, por su parte, observa que "la raz—n jur’dica inmediata de ese remedio contra la injusticia, que se llama pena, se halla, segœn esto, en la arbitrariedad inmoral de un

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hombre, manifestada exteriormente y dirigida de un modo indudable a la perturbaci—n del orden social del Derecho, con el cual es, por consiguiente, incompatible. Y el inmediato fin jur’dico tambiŽn que de esta raz—n nace espont‡neamente y que es, como ella enteramente determinado, alcanzando hasta donde ella alcanza y creando desde donde cesa, consiste en el restablecimiento radical, por todos los medios adecuados y justos, de esa voluntad pervertida, manifestada en el hecho y segœn el gŽnero y grado de maldad que revela"[138].

2. Representantes y postulados. Valoraci—n.

Los principales representantes de la Escuela correccionalista espa–ola son, adem‡s del iusfil—sofo FRANCISO[139] GINER DE LOS RêOS[140], CONCEPCIîN ARENAL y LUIS SILVELA, en los que el denominador comœn, en cuanto estandarte de esta l’nea de pensamiento jur’dico, estriba en la idea de que el fin de la pena no ha de ser -o al menos no solamente- la mera represi—n, el castigo, la venganza social, sino que por contra, los objetivos de la misma se han de [P‡gina 179] concentrar principalmente en la redenci—n moral del delincuente, sobre la cual se superpondr‡ su reeducaci—n y readaptaci—n social[141]. En cuanto a la primera, la gallega CONCEPCIîN ARENAL[142], se trataba de un esp’ritu generosamente entregado de lleno a la caridad hacia los menos favorecidos por la fortuna. Adem‡s de jurista, ejerci— el periodismo y fue visitadora de prisiones de mujeres, as’ como inspectora de las casas de correcci—n de mujeres existentes en su tiempo[143]. En el ‡mbito cient’fico-penal, ARENAL se ocup— b‡sicamente de temas penitenciarios[144], siendo una prol’fica autora y ponente, enormemente popular tanto en nuestro pa’s como en el extranjero[145]. De hecho, ha sido la œnica escritora de temas penales cuyas numerosas obras no s—lo eran le’das por especialistas, sino tambiŽn por numeros’simos lectores profanos en la materia, que, adquiriendo sus libros en los quioscos de la Žpoca, se convirtieron de esta manera en incondicionales seguidores de su doctrina y conocedores de la realidad carcelaria espa–ola[146]. Fue por tanto esta ejemplar mujer y jurista la mayor divulgadora de las ciencias penales que ha conocido nuestra historia[147]. La realidad penitenciaria espa–ola de la Žpoca es advertida por esta penitenciarista con descarnada lucidez: "ÀPiensa el Juez que condena a un reo a presidio que le condena a desmoralizarse m‡s? Si en el frontispicio de cada dependencia pœblica se escribiera con verdad lo que en ellas se hace, se ver’an seguramente cosas extra–as, y en el presidio se leer’a:

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ESTABLECIMIENTO DEPRAVADOR (...) El presidio espa–ol no puede formar parte de la Administraci—n de Justicia y est‡ fuera de la ley moral. Cuando la pena es depravadora, Àhay derecho a penar?"[148]. [P‡gina 180] De este modo, observa la autora gallega que con malos edificios y personal excelente, puede hacerse bastante para corregir a los culpables, mientras que con edificios buenos y malos empleados no se lograr‡ nada satisfactorio, siendo seguro, de este modo, que la prisi—n ser‡ corruptora en vez de correccional[149]: "ÀPor quŽ esta verdad, que todo el mundo sabe en Espa–a, de que los penados salen del presidio peor que entraron en Žl? Porque no habiendo podido mejorarse, necesariamente se han empeorado. Si la ley no reforma su educaci—n en sentido del bien, sus compa–eros la terminar‡n en sentido del mal: no es posible hallar medio, no lo hay"[150]. Para CONCEPCIîN ARENAL, dada la naturaleza del hombre y la esencia de la pena, esta ha de ser necesariamente correccional. A tal efecto, la esencia de la pena consiste en que sea buena, esto es, que haga bien, puesto que nadie, ni individuo ni colectividad, tiene derecho a realizar el mal. En cuanto a los fines de la pena, entre ellos aglutina ARENAL la expiaci—n, la seguridad (modo de reducir al malo a la impotencia de hacer mal), la intimidaci—n, la afirmaci—n de la justicia y la educaci—n. Estos fines, puntualiza, no se hallan en contradicci—n, sino que se armonizan, pues no hay correcci—n sin mortificaci—n y escarmiento[151]. As’ pues, la pena es expiaci—n: no hay enmienda sin dolor. Es, por tanto, un medio de evitar por el escarmiento la repetici—n del delito, haciendo que prevalezca el temor sobre la tentaci—n[152]. En conclusi—n, para ARENAL la pena persigue un beneficio moral y las privaciones del penado no desvirtœan el fin de la misma[153]. Sobre esta original y profunda autora ha observado agudamente SALILLAS que no hay posibilidad de afiliarla a ninguna Escuela, de acomodarla a ningœn molde ni de encasillarla en ningœn patr—n que no sea el de su modo de ser personal’simo[154]. Para ANTîN ONECA, "ella acepta la etiqueta de la Escuela, sea por imperativos cristianos, que la hac’an ver en el correccionalismo la ideolog’a penal af’n a sus sentimientos, sea por respetos pedag—gicos a quienes consideraba sus maestros; pero echa el agua suficiente al vino del correccionalismo para no desvariar por el camino de la utop’a, ampliando considerablemente el objeto de la correcci—n, cabiendo en Žl holgadamente la expiaci—n y el escarmiento. Otra [P‡gina 181] cosa ser’a si, persiguiendo la enmienda moral, pretendiŽramos ganar ante todo la

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confianza del preso borrando el resentimiento creado por las aflicciones hasta establecer una relaci—n de cordialidad entre educadores y educados"[155]. Indica FERNçNDEZ ALBOR, por su parte, que la correcci—n supone individualizaci—n de la pena y tratamiento del reo, por lo que se requiere un conocimiento biopsicol—gico de la persona humana. De ah’ que en los estudios de ARENAL se divisen diversas vertientes: cultural, penitenciaria y sociol—gica. Tal necesidad de conocer la personalidad del delincuente para imponerle la pena adecuada, pone a dicha autora en el camino, como se observa en sus trabajos, de estudiar con preferencia al delincuente, para entender mejor el problema de la delincuencia y la pena que se debe aplicar. Esto ha llevado a algœn sector doctrinal posterior a considerar, equivocadamente, que ARENAL est‡ estrechamente ligada a la Escuela positiva[156]. Por su parte, MOSQUETE considera que la obra penal y penitenciaria de CONCEPCIîN ARENAL representa una resurrecci—n renovada de la Escuela de la reforma cristiana, de autores como ALFONSO DE CASTRO, que ya escribiera los primeros principios de una filosof’a penal inspirados en la teolog’a. As’, la gallega armoniza la religi—n y la moral con el Derecho y la antropolog’a criminal, y todo ello adoptando los imperativos de la pena correccional y sus instituciones, pues la pena no debiera ser un mal impuesto, por la œnica raz—n de haberse cometido antes otro, el delito, sino un bien, la medicina del alma, como ya afirmara el mismo PLATîN[157]. La obra de CONCEPCIîN ARENAL es, pues, una de las m‡s valiosas de nuestra ciencia penal por su originalidad, realismo, profundidad cr’tica y aportaci—n a la ineludible reforma penitenciaria. En cuanto a LUIS SILVELA[158], Profesor de Derecho penal en la Universidad de Madrid, adem‡s de pol’tico y miembro de varias Academias, como la de Ciencias Morales y Pol’ticas o la de Jurisprudencia, vino a ser el autor que, por vez primera en nuestra ciencia penal, alcanza a elaborar un Tratado cuya estructura y consistencia dogm‡tica son tan notables que se adelantan a su Žpoca, y todo ello sazonado con un fuerte ingenio narrativo que no exime ni un ‡pice del exquisito rigor cient’fico de tal obra: El Derecho penal estudiado en sus principios y en la legislaci—n vigente en Espa–a. Estructurado dicho Tratado en dos tomos, el primero de ellos[159] se ocupa [P‡gina 182] de la filosof’a propia del Derecho penal, mientras que el segundo[160] es un ejemplar compendio dogm‡tico de la Parte general de este sector del Ordenamiento jur’dico. SILVELA parte de la consideraci—n de que el fundamento de la pena no es otro que el delito cometido, por lo que el fin de aquella ha de ser necesariamente la restauraci—n del orden jur’dico perturbado por este. De este modo, la pena, si ha de ser restauradora, ha de penetrar forzosa y

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necesariamente por la exigencia de la misma v’ctima, hasta el interior del criminal, enderezando y rectificando su torcida intenci—n[161]. Ahora bien, lo que hace de SILVELA un correccionalista es su consideraci—n de que tal restauraci—n jur’dica encuentra su base, su ra’z primera, en la enmienda del delincuente, enmienda que m‡s que propiamente moral debe ser entendida jur’dicamente, esto es, en cuanto adaptaci—n del delincuente a una nueva vida ajena ya a las fricciones con el Ordenamiento legal[162]. As’ pues, entiende SILVELA que no queda m‡s camino, para llegar a la restauraci—n del Derecho por la pena, que reconocer en esta la enmienda como fin esencial[163]. A tal efecto, el arrepentimiento es el comienzo, la correcci—n el tŽrmino, y el sufrimiento el camino y medio de la verdadera expiaci—n[164]. De este modo, la pena se erige como un bien y como una condici—n necesaria para que, corrigiendo su conducta, pueda el delincuente en adelante cumplir sus deberes[165]. En cuanto al delito, lo define este autor a modo de violaci—n o quebrantamiento del Derecho por actos de la libre voluntad[166]. Del clasicismo, adem‡s, toma SILVELA su base en el Derecho natural como verdadero Derecho: "Esto es lo que siempre ha sido, lo que es y siempre ser‡ el Derecho. Por el contrario, el que hallamos desarrollado en la historia como positivo, no es otra cosa que su manifestaci—n parcial, segœn era posible que se presentase, aten[P‡gina 183] diendo a los tiempos y a las circunstancias mudables y transitorias. En efecto, la idea de una justicia absoluta no dependiente de condiciones, ha existido a no dudarlo en todas las Žpocas; pero al determinarse despuŽs en cada una como legislaci—n positiva, han resultado, por diversas causas, notables y profundas diferencias. Justa aparec’a en la Edad Media la intervenci—n de la Iglesia en lo civil y en lo criminal ejerciendo una benŽfica tutela; justo el privilegiado derecho de las diversas clases sociales; pero todo esto no era sino temporalmente justo, parcialmente justo, no eterna y totalmente justo. Ahora bien, parece fuera de duda, que primero es conocer las cosas en su esencia, luego examinarlas en las formas en que se han presentado y desenvuelto; que primero es saber quŽ es el Derecho, antes de investigar quŽ es lo que se ha tenido y mirado por tal, y que, por tanto, la ciencia filos—fica debe preceder a la hist—rica"[167]. Por lo que al mŽtodo de la disciplina respecta, observa esta autor que, trat‡ndose del Derecho penal, es innegable que todas las personas tienen ideas o conceptos intuitivos, a los cuales debe aplicarse el mŽtodo anal’tico, para adquirir el testimonio de su verdad, y de toda la verdad que encierran, porque no siendo la mayor parte

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axiomas, piden atenci—n y estudio reflexivo. De ah’ surgen los principios fundamentales, muchos de los cuales son l—gicas consecuencias de otro superior; su verdad puede, por consiguiente, ser confirmada por el mŽtodo sintŽtico, y ellos ser dispuestos y organizados en un sistema de principios y de consecuencias, propiamente cient’fico. Al mismo tiempo y por la deducci—n, se llega adonde jam‡s se hubiera llegado por medio del an‡lisis riguroso. Ambos mŽtodos, pues, anal’tico y sintŽtico, se completan, y ambos deben ser empleados para adquirir el conocimiento verdadero[168]. Por lo dem‡s, este ilustre jurista se hab’a permitido antes el lujo de publicar, bajo pseud—nimo, otra obra de singular interŽs: El Derecho penal y el sentido comœn[169]. La importancia de la obra de SILVELA es patente. En efecto, la sistematizaci—n y el mŽrito dogm‡tico de El Derecho penal estudiado en sus principios y en la legislaci—n vigente en Espa–a se adelantan a su Žpoca, perdurando durante dŽcadas como una referencia ineludible para el estudioso del Derecho penal. De ah’ que SERRANO GîMEZ llegue a considerar que "hasta LUIS SILVE-LA no se puede decir que exista en Espa–a la ciencia del Derecho penal"[170]. [P‡gina 184]

XV. El derecho penal ut—pico. 1. Planteamiento.

No han faltado tampoco posicionamientos cient’ficos que, sobre la base de las aportaciones positivas, correccionalistas o incluso del propio anarquismo, han mantenido tesis que bien pueden calificarse de ut—picas, de las que llega a participar el propio JIMƒNEZ DE ASòA[171].

2. Representantes y postulados. Valoraci—n.

Tal es el caso del original fil—sofo y jurista PEDRO GARCêA[172] DORADO[173] MONTERO[174], cuya estancia investigadora de dos a–os en Bolonia, y su consiguiente contacto directo con el pensamiento de la Escuela Positiva[175], le sedujeron hasta el punto de que public— dos obras sobre el tema: La antropolog’a criminal en Italia[176] y El positivismo en la ciencia jur’dica social italiana[177]. Sin embargo, este hombre realmente singular, humilde, sencillo y de sobrias costumbres, no se estanc— en los postulados positivistas, sino que evolucion— adoptando una cierta actitud cr’tica hacia los mismos, lo que le llev— a fundir, con su propio sello personal -fuertemente humanitario, al tiempo que excesivamente idealista y ut—pico-[178], positivismo y correccionalismo, y ello de esta forma que Žl mismo relata:

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"La infusi—n del esp’ritu correccionalista en el cœmulo no demasiado ordenado de datos del positivismo, el ensanchamiento del molde metaf’sico y cerrado del correccionalismo con la sangre viva y joven procedente de la observaci—n experimental que gu’a al positivismo"[179]. [P‡gina 185] De este modo, y como acierta a concretar MIR PUIG, el jurista salmantino buscaba un correccionalismo amparado en el mŽtodo positivo[180]: "yo tengo la esperanza declara DORADO-, que me parece muy fundada, de que los juicios sintŽticos y muy complicados que envuelven el sistema correccionalista ir‡n siendo analizados y desmenuzados poco a poco en otros m‡s sencillos que han de constituir su demostraci—n a posteriori. Me los represento como algo parecido a los teoremas matem‡ticos (dado el mŽtodo usual de la ense–anza matem‡tica), los cuales se formulan a manera de tesis cuya demostraci—n viene despuŽs. Se comienza por colocar a la cabeza el resultado de la demostraci—n (que es una inducci—n), pues eso y no otra cosa es lo que se denomina enunciado del teorema, y luego se aducen los datos de hecho de donde semejante resultado fluye, pues esos son los razonamientos m‡s elementales y sencillos, los principios ya antes demostrados y los axiomas sobre los que la demostraci—n presente tiene que apoyarse. Todo cuanto la ciencia penal y penitenciaria moderna viene haciendo desde unos cuarenta a–os ac‡, precisamente desde poco despuŽs de aparecer el correccionalismo, puede ser muy bien interpretado como una serie de esfuerzos cuyo objetivo es demostrar (esto es, mostrar, poner ante los ojos) al detalle, por an‡lisis y desmenuzamiento, la verdad de las ense–anzas correccionalistas. Aœn puede quiz‡ decirse que est‡ comenzando la obra; pero ya est‡ se–alada claramente la orientaci—n, y no sŽ si dijera tambiŽn que trazado el plan, quedando ahora el mayor trabajo: el de levantar aquella, consolidarla, perfeccionarla y difundirla"[181]. Para DORADO MONTERO, los delincuentes son seres inadaptados a la sociedad, la cual, por tanto, les debe otorgar un tratamiento tutelar. El Derecho penal pasa as’ a ser el Derecho protector de los criminales. De ah’ que niegue la eficacia de la pena tradicional y proponga su transformaci—n por un tratamiento terapŽutico tutelar individualizado, que tenga por objeto la correcci—n y salvaguarda del delincuente[182]. Se trata, por tanto, de acabar de una vez y para siempre con las penas, para acudir en su lugar a medidas de curaci—n y tutela[183]. [P‡gina 186] En esta l’nea, se atreve a proponer, en cuanto aplicadores del deseable Derecho penal del futuro, en vez de a Jueces, a mŽdicos sociales, que vendr’an a ser los tutores encargados de velar por el buen fin correccional del tratamiento reeducador y rehabilitador de cada sujeto peligroso[184]. En efecto, estos Jueces del sistema penal preventivo, higienistas y mŽdicos sociales, no deben tener (como tampoco las tienen los higienistas y mŽdicos del cuerpo) leyes

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que sujeten forzosamente su obra. Tales Jueces no deben tener otras limitaciones (como no las tienen tampoco los mŽdicos) que las que les dicten su prudencia, su honradez y su competencia cient’fica, que deben ser, por tanto, grandes[185]. As’, para DORADO el Derecho penal "quiere que a los delincuentes se les considere como lo que son, seres necesitados de auxilio, segœn lo demuestra su propia conducta, y que prest‡ndoselo fraternal y amorosamente, al igual de lo que se hace en la familia, se les coloque en disposici—n de poder contribuir de algœn modo al bienestar y adelanto de la colectividad social de la que forman parte, en vez de ser un elemento de perturbaci—n y un peligro constante de ella. La funci—n penal de hoy perder‡ de esta suerte el car‡cter odioso que inevitablemente la acompa–a. Tornarse de represiva en preventiva, de punitiva en correccional, educativa y protectora de ciertos individuos a quienes se da el nombre de delincuentes. Los encargados de ejercerla habr‡n de inspirarse en el utilitarismo, no en un utilitarismo estrecho, alentado por el ego’smo miope, sino, antes bien, en un utilitarismo inteligente, previsor, racional, purificado, m‡s idealista aœn que suele serlo el idealismo abstracto y sentimental al uso"[186]. En lo que respecta al porvenir del orden penitenciario, el salmantino entiende que el personal adscrito a tal obra deber‡ estar en armon’a con la misma. Fuera carceleros, alcaides, celadores, vigilantes; fuera todo el personal de prisiones; fuera rejas, rastrillos, calabozos, c‡rceles seguras; fuera, en suma, todo cuanto de cerca o de lejos recuerde a un lugar de represi—n y padecimiento sistem‡tico. Habr‡ de comenzarse dicha tarea por demoler todas o la mayor parte de las prisiones actuales, levantando en sitios mejores, m‡s higiŽnicos y risue–os que los que ellas ocupan, alegres viviendas construidas ad hoc para el saneamiento y fortalecimiento de las almas. Esto, en el caso de que, en vez de la hospitalizaci—n, no sea preferible otro rŽgimen: el de libertad m‡s o menos completo[187]. [P‡gina 187] En suma, las bases propuestas por DORADO para la conformaci—n de su nuevo Derecho penal pueden sintetizarse en las siguientes[188]: a) Utilizaci—n de una metodolog’a experimental y comparativa. b) Consideraci—n del delincuente a modo de individuo dŽbil f’sica y/o mentalmente, necesitado de fortalecimiento y ayuda. c) Consecuentemente a lo anterior, negaci—n de la imputabilidad y, con ello, de la culpabilidad. d) Al negarse la culpabilidad, se proscribe la pena en su sentido tradicional. e) Concepci—n de la Administraci—n de Justicia penal a modo de un instrumento de profilaxis, medicina e higiene social, dotada de un amplio y flexible arbitrio discrecional en orden a la adopci—n de medidas.

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f) Establecimiento de una cultura cient’fica que trascienda del mero y estricto conocimiento del Derecho positivo. g) Consideraci—n del delito a modo de fen—meno social. h) Proposici—n de un tratamiento individualizado para curar al delincuente. i) Especial consideraci—n de los antecedentes sociales, culturales y biol—gicos del reo en orden a la planificaci—n de dicho tratamiento. j) Supresi—n del Derecho penal imperativo y sustituci—n del mismo por unas directrices generales y flexibles que doten a los mŽdicos sociales de libertad y capacidad para establecer tratamientos individualizados[189]. El propio DORADO, en fin, al revisar el conjunto de su sistema, reconoce sus sospechas de que pueda ser calificado como muy bello, pero ut—pico: "Es un sistema que recogiendo el sentido a que obedec’an algunas de las concepciones penales que suelen apellidar cl‡sicas, y componiŽndolo con el esp’ritu de otras concepciones que se dicen modernas, desmonta completamente la maquinaria penal de que hoy nos servimos, para montar en lugar suyo otra, que responda a fines muy diversos de los que se persiguen con la Administraci—n de Justicia penal actual. No es extra–o, por consiguiente, que algunos pensadores, por culpa m’a quiz‡ m‡s que suya, esto es, por la manera como hasta ahora he ido dando a luz, aisladas, algunas concepciones de las que constituyen el mentado sistema, no se hayan penetrado bien del alcance y organizaci—n de este: efecto del cual, han encontrado aceptables algunas cosas, en principio o en teor’a como a menudo dicen, pero imposibles de llevar a la pr‡ctica. El fen—meno me lo explico yo muy bien, me parece. En el cerebro de los penalistas aludidos, siguen dominando las ideas madres del sistema [P‡gina 188] antiguo, con las cuales son, a mi ver, irreconciliables las del sistema nuevo; ven esos penalistas un aspecto de este, s—lo uno; les parece racional; pero al quererlo encajar en la mentalidad suya, adaptada a otro orden de concepciones, se encuentran con que la conciliaci—n es imposible, y concluyen por desechar como muy bello, pero ut—pico"[190]. Estamos pues ante una construcci—n, la de DORADO MONTERO, de indudable armon’a y encomiables ideales, pero excesivamente avanzada, por no reiterar lo de ut—pica, frente a las duras exigencias de la realidad criminal. ÀSer‡ llevadera a la pr‡ctica algœn d’a? Mucho nos tememos que no, a la vista de la evoluci—n y derroteros de los sistemas penales contempor‡neos que, lejos de prescindir de la pena, se aferran m‡s y m‡s a ella.

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En todo caso, la influencia de DORADO, como la del positivismo emp’rico del que parte, se hace patente en futuras corrientes, como la nueva Defensa social y obtendr‡ ciertos logros legislativos en el ‡mbito comparado mediante una progresiva y creciente flexibilizaci—n de los expedientes punitivos. Por lo dem‡s, el relevo doradiano viene a recogerlo a–os despuŽs en nuestro pa’s CONSTANCIO BERNALDO DE QUIRîS[191], el cual, en su obra Las nuevas teor’as de la criminalidad[192], se–ala: "ÀQuŽ se har‡ en lo porvenir con los delincuentes, segœn lo que de este porvenir el presente ense–a? A veces no se har‡ nada; la abstenci—n llegar‡ a formar parte del sistema penitenciario. Mirando ahora, tras de estas abstenciones, la intervenci—n, es seguro ante todo definir formas que ser‡n proscritas, a saber: todas aquellas que hagan padecer la dignidad humana o la avergŸencen y afrenten. Eliminadas estas, la tutela penal se har‡ cargo de los delincuentes indefinida, indeterminada y condicionalmente en todo caso, dando a cada uno lo que necesite mediante la individualizaci—n consiguiente (...) As’ pues, todo esto, todo cuanto ha de hacerse en atenci—n a cada hombre y en cada momento dado, no de otro modo que en la visita mŽdica se hace. Por donde siempre, el nuevo Derecho penal aparece condicionado al estudio de las ciencias antropol—gicas, y la primera reforma por realizar es la difusi—n de sus ense–anzas en cuantos hayan de conocer y tratar a los delincuentes. Estos son verdaderamente los nuevos horizontes del Derecho penal, por parad—jico que a alguno pueda parecer un Derecho penal que ha perdido la pena. Lo que ha adquirido, [P‡gina 189] en cambio, es tan superior que parece llegar al non plus ultra, reduciŽndose toda su obra a extraerlo y laborarlo de los yacimientos en que hoy toscamente se encuentra (...) Esta tutela, por bien querer, no har‡ llorar; pero tampoco reproducir‡ el tipo de padre dŽbil y condescendiente, c—mplice en la corrupci—n de sus hijos. Subrogada en todos los efectos que se han pedido a la pena sin que esta haya podido lograrlos, ella los realizar‡ de mejor modo, como es mejor su naturaleza"[193].

XVI. Escuela penal humanista. 1. Representantes y postulados.

En 1905, el italiano VICENZO LANZA, disc’pulo de IMPALLOMENI y CARNE-VALE, publica su obra El humanismo en el Derecho penal, que ve la segunda edici—n hacia 1925[194]. Con ella, funda la por Žl mismo denominada Escuela penal humanista, a la que dota, adem‡s, de un bolet’n de difusi—n: la revista La scola penale umanista, dirigida por el propio LANZA. Como dicho autor acierta a concretar, "la Escuela penal humanista propugna que, puesto que ciertos hechos no constituyen violaci—n de nuestros sentimientos morales, no deber’an ser considerados como delitos"[195].

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En cuanto al fin de la pena, LANZA se manifiesta con rotundidad: o es la educaci—n o no tiene raz—n de ser[196].

2. Valoraci—n.

La Escuela de LANZA, pues, toma elementos del clasicismo y la Pol’tica criminal, al tiempo que ahonda en las concepciones positivas del delincuente y en el correccionalismo punitivo. Es, por tanto, una Escuela poco novedosa y de un marcado car‡cter aglutinador. En todo caso, este movimiento cient’fico tuvo poca influencia m‡s all‡ de su agudo an‡lisis de la reacci—n penal en sus aspectos psicol—gicos e hist—ricos y de sus claros conceptos en torno a la prevenci—n general y especial[197]. [P‡gina 190]

XVII. Escuela penal emp’rica.

De nuevo en Italia, ahora hacia 1934, MONTALBANO publica su monograf’a La Escuela penal emp’rica[198]. Para esta nueva orientaci—n cient’fica, la filosof’a del Derecho penal debe fundarse en el mŽtodo experimental y, por tanto, nutrirse de las aportaciones de la antropolog’a, sociolog’a y biolog’a criminal[199]. Al mismo tiempo, entiende MONTALBANO, en un ejercicio de eclecticismo de discutible coherencia frente a la metodolog’a positivista propuesta, que la conciencia moral se erige a modo de esencial fundamento del sistema penal[200]. Afirma asimismo dicho autor que pena y medida de seguridad deben unificarse, apostando aqu’ por la duraci—n indeterminada de tales sanciones intermedias[201]. Finalmente, el italiano, en todo un contrasentido, acepta el determinismo absoluto del comportamiento del hombre, y, al mismo tiempo, la culpabilidad: "se admite la responsabilidad moral, y, en consecuencia, s—lo la imputabilidad penal de la persona sana y de esp’ritu maduro, sin perjuicio de aceptar la m‡s rigurosa determinaci—n de las acciones voluntarias y de desechar radicalmente el libre albedr’o"[202].

XVIII. Escepticismo activo.

En su obra Escepticismo y Dogm‡tica en el Derecho penal[203], PAOLO ROSSI encara el que, a su juicio, se alza como principal problema del Derecho penal moderno: el tecnicismo.

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En efecto, para dicho autor la corriente tŽcnico-jur’dica se ha apoderado de la ciencia del Derecho penal, con lo que se ha convertido a esta rama del Derecho en un puro instrumento tŽcnico alejado del ideal de justicia y humanidad que debe impregnar toda obra jur’dica. De este modo, entiende ROSSI que el Derecho penal se ha convertido en [P‡gina 191] un mecanismo hip—crita y artificioso, que no despierta, precisamente, la simpat’a o la confianza del pueblo, su leg’timo destinatario, el cual se decanta, antes bien y como muestra el cine, precisamente por el infractor. A la Dogm‡tica no duda este original pensador en calificarla de inerte, as’ como en un obst‡culo que impide la verdadera transformaci—n del Derecho hacia tales ideales de justicia y humanidad. La œnica postura que, ante tan desolador panorama, cabe asumir, es pues, como hace el propio ROSSI, la de un escepticismo activo. Hay que reconocer la agudeza y originalidad de esta aportaci—n, que si bien resulta exagerada en sus tŽrminos literales, debe ser, no obstante, tenida en cuenta por lo que encierra de sana cr’tica general para la ciencia del Derecho penal.

XIX. Escuela cristiana.

No han faltado tampoco autores que han tratado de conciliar, desde una perspectiva cristiana, la funci—n y fines del Derecho penal con los postulados propios del catolicismo. Dicha tarea resulta harto complicada si se tiene en cuenta que nos movemos en dos planos diferentes y hasta cierto punto contrapuestos: la vida en el mundo (que es la regulada por el Derecho) y la vida en el esp’ritu (sobre la que versa la religi—n)[204]. En todo caso, algœn autor como VIANELLO, en su obra Por un Derecho penal cristiano[205], asume tal misi—n. Para ello, VIANELLO comienza por negar el derecho de los hombres a penar a otros hombres, ya que dicho derecho compete exclusivamente a Dios. La pena, en consecuencia, s—lo debe aplicarse en casos excepcionales, cuando se hayan agotado todos los medios posibles para evitarla. As’, "llega a ser real y santo este concepto que hoy podr’a parecer absurdo: la pena en favor del reo"[206].

XX. Escuela de Kiel. 1. Planteamiento y representantes.

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En contra de las corrientes liberales y humanitarias que hab’an impregnado el avance de la ciencia del Derecho penal desde los albores de la Ilustraci—n, en la dŽcada de 1930 surge en Alemania la denominada Escuela de Kiel[207], que [P‡gina 192] propugna por la elaboraci—n de un Derecho penal autoritario con el fin de "dotar de rango cient’fico a las deleznables ideas pol’ticas del Estado de Hitler"[208]. Los principales representantes de esta Escuela no fueron otros que DAHM, y, especialmente, SCHAFFSTEIN[209].

2. Postulados.

Las propuestas m‡s destacables de esta direcci—n pueden sintetizarse en las siguientes[210]: a) Negaci—n de la racionalidad del Derecho. b) En consecuencia, tendencia a la construcci—n de un sistema jur’dico de car‡cter emotivo, elaborado sobre la base del sentimiento y la intuici—n[211], que no de la raz—n. c) Aspiraci—n a una consideraci—n unitaria y totalitaria del Derecho. d) Sustituci—n del Derecho penal de resultado por el Derecho penal de la voluntad[212]. e) Consiguientemente, sustituci—n del Derecho penal de acto por el Derecho penal de autor. f) Concepci—n del delito como quebrantamiento del deber de fidelidad al Estado. g) Aumento cuantitativo y cualitativo de las penas sobre la base de los principios de retribuci—n y prevenci—n general, que vienen pr‡cticamente a sepultar a la prevenci—n especial.

3. Valoraci—n.

Como advierte GARCêA-PABLOS DE MOLINA, la experiencia ha demostrado los peligros que suscita una metodolog’a del Derecho basada en la mera intuici—n. El Derecho no es una m’stica, y por tanto, no puede prescindirse en el mismo de la l—gica racional[213]. Versi—n generada por el usuario 21 de Oct 04:45

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[P‡gina 193] En efecto, m‡s que de un verdadero movimiento cient’fico, cabe hablar en el caso de la Escuela de Kiel, de un movimiento pseudom’stico de adaptaci—n del Derecho penal a las premisas de terror autoritario, represi—n y aniquilamiento propias del rŽgimen nacionalsocialista. Y decimos que, en puridad, este movimiento no fue cient’fico por cuanto carec’a del primer requisito indispensable para el desarrollo de tal labor: la libertad. Y es que, como ha concretado MORILLAS CUEVA "no hay que hacer grandes esfuerzos de imaginaci—n para criticar y rechazar a una Escuela que puso a la ciencia del Derecho penal al servicio de un Estado totalitario. No merece la pena: naci— y desapareci— con la misma ideolog’a que la sustent—"[214].

XXI. Direcci—n pol’tico-criminal espa–ola. 1. Planteamiento.

La ciencia penal espa–ola se ha visto fuertemente influenciada por la direcci—n sociol—gica o pol’tico-criminal de VON LISZT[215], pudiendo destacarse a autores como QUINTILIANO SALDA„A, EUGENIO CUELLO CALîN o LUIS JIMƒNEZ DE ASòA[216] -que fueron directos disc’pulos del alem‡n en su C‡tedra de Berl’n-, y posteriormente a los propios disc’pulos de esta generaci—n de penalistas espa–oles. En todo caso, como advierte MORILLAS CUEVA, hablar de direcci—n pol’tico-criminal en Espa–a no es f‡cil, y no lo es porque necesariamente habr’a que agrupar en ella a pr‡cticamente todos los penalistas que han participado de las inquietudes de reforma del Derecho penal, de su cr’tica y de su adecuaci—n a las exigencias de la realidad social[217].

2. Representantes. Valoraci—n.

QUINTILIANO SALDA„A[218], al que podemos citar aqu’ en primer lugar por orden cronol—gico, fue Catedr‡tico de Derecho penal en las Universidades de Santiago de Compostela y Sevilla, as’ como de Antropolog’a criminal y Estudios superiores de Derecho penal en la de Madrid[219]. [P‡gina 194] Disc’pulo directo en Berl’n de VON LISZT, asume SALDA„A, junto a JIMƒ-NEZ DE ASòA, la tarea de introducir el Tratado de aquel en nuestro pa’s, adicionado con el Derecho penal espa–ol[220]. Novelista de poca fortuna a pesar de su talento narrativo, public— SALDA„A, entre

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otras, obras tales como el Volumen I de los Comentarios cient’fico-pr‡cticos al C—digo penal de 1870[221], Capacidad criminal de las personas sociales (doctrina y legislaci—n)[222], La nueva Criminolog’a[223], La biotipolog’a criminal (œltima f—rmula de la antropolog’a criminal)[224] o La Defensa social universal[225], obra precursora del establecimiento de una Justicia penal internacional. Adem‡s, articul— su particular sistema pragm‡tico de concepci—n del Derecho penal, que ya comentamos en p‡ginas precedentes. EUGENIO CUELLO[226] CALîN[227] fue Catedr‡tico de Derecho penal en las Universidades de Granada, Barcelona y Madrid, adem‡s de fundador y primer director de la emblem‡tica revista Anuario de Derecho penal y ciencias penales[228]. Disc’pulo de DORADO MONTERO, su estancia investigadora de dos a–os en Bolonia le permiti— a CUELLO CALîN acercarse a los postulados de la terza Scuola, resultado de lo cual fue su traducci—n[229] de los Principios de Derecho penal de ALIMENA. Posteriormente fue disc’pulo de VON LISZT en Berl’n, maestro al que se mantuvo fiel en lo respectivo al enfoque pol’tico-criminal de su Dogm‡tica. Adem‡s de su cl‡sico Derecho Penal[230], public—, entre otras obras, La moderna penolog’a (Represi—n del delito y tratamiento de los delincuentes. Penas y medidas. Su ejecuci—n)[231], Tribunales para ni–os[232], Criminalidad infantil y ju[P‡gina 195] venil[233], El nuevo Derecho penal juvenil europeo y el tratamiento de los j—venes delincuentes en Espa–a[234], o El tratamiento de la criminalidad infantil y juvenil[235]. En cuanto a LUIS JIMƒNEZ[236] DE ASòA[237], es sin duda el mayor erudito del Derecho penal que haya conocido la historia y uno de los m‡s grandes penalistas de todos los tiempos[238]. Hombre de firmes convicciones, sensible y de marcado car‡cter, sus innumerables escritos penales reflejan no s—lo un dominio absoluto de todas las ciencias penales y afines, sino una emotividad y un estilo personal que las hacen especialmente accesibles a la vez que atractivas al lector, ya sea iniciado o no en el Derecho penal, y todo ello sin detrimento de su profundidad cient’fica ni de su impresionante erudici—n[239]. Doctor por la Universidad de Madrid con la Tesis La sentencia indeterminada[240], fue luego JIMƒNEZ DE ASòA disc’pulo directo de VON LISZT en Berl’n, marchando despuŽs a Suiza a trabajar con sus condisc’pulos STOSS y HAFTER, as’ como a Suecia con THYREN. Adem‡s de abogado, investigador, viajero y pol’glota impenitente, detent— la C‡tedra de Derecho penal de la Universidad de Madrid entre 1918 y 1939, a–o en que sus

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ideas pol’ticas, contrarias al levantamiento del General Franco, le despojaron de su C‡tedra y le condujeron al exilio, en el que con gran nostalgia de Espa–a se mantuvo durante cuarenta a–os. Acogido por los pa’ses, Academias y Universidades hispanoamericanas, ellos conocieron sus largos a–os de fruct’fero esplendor como Profesor, conferenciante, escritor, redactor de Proyectos de C—digos penales para diversos Estados, asesor de Gobiernos, etc. Fuertemente comprometido con sus ideas pol’ticas, fue tambiŽn Presidente de la Repœblica espa–ola en el exilio. Aunque el propio JIMƒNEZ DE ASòA se considera disc’pulo directo de VON LISZT y de su orientaci—n pol’tico-criminal, manifiesta gran admiraci—n por las doctrinas de DORADO MONTERO, aunque su mente, m‡s pragm‡tica y realista, no deja de reconocer la inviabilidad ut—pica -al menos a corto o medio plazo- de las tesis del salmantino[241]. [P‡gina 196] Sus publicaciones penales son incontables. Adem‡s de la traducci—n al espa–ol de los dos œltimos Tomos del Tratado de VON LISZT, adicionados por SALDA„A, pueden ser destacadas obras tales como su Estudio cr’tico del Proyecto de C—digo penal italiano de 1921[242], La unificaci—n del Derecho penal en Suiza[243], El Anteproyecto de C—digo penal sueco de 1916[244], La Pol’tica criminal en las legislaciones europeas y norteamericanas[245], La vida penal en Rusia: las leyes penales y reformadoras de la Rusia SoviŽtica[246], El nuevo C—digo penal argentino y los recientes proyectos complementarios ante la modernas direcciones del Derecho penal[247], Psicoan‡lisis criminal[248] o C—digos penales iberoamericanos[249]. Por lo dem‡s, la colecci—n El criminalista recogi—, en un total de diecisiete tomos[250], sus innumerables art’culos cient’ficos. Especialmente importantes, por su profundidad dogm‡tica, son La teor’a jur’dica del delito[251], La ley y el delito[252], Derecho penal conforme al C—digo penal de 1928[253], y, sobre todo, su monumental Tratado de Derecho penal, desgraciadamente incompleto por la muerte de su autor, pero del que se publicaron siete voluminosos tomos: I, relativo al Concepto del Derecho penal y de la Criminolog’a, Historia y legislaci—n penal comparada[254]; II, sobre Filosof’a y ley penal[255]; III, El delito[256]; IV, El delito (Segunda parte: las causas de justificaci—n)[257]; V, La culpabilidad[258]; VI, La culpabilidad y su exclusi—n[259]; VII, El delito y su exteriorizaci—n[260]. Muy influido por las teor’as de DORADO MONTERO, y siguiŽndole aqu’ fielmente, el ideal pol’tico-criminal de JIMƒNEZ DE ASòA se concreta en su concepci—n de un Derecho penal del remoto porvenir al que haremos referencia infra. [P‡gina 197] JOSƒ ARTURO RODRêGUEZ MU„OZ, fallecido a mediados de la dŽcada de los

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cincuenta, fue Catedr‡tico de Derecho penal en las Universidades de La Laguna y Valencia. Disc’pulo directo de JIMƒNEZ DE ASòA, este profundo dogm‡tico recibi— singular influencia tambiŽn de BINDING y, sobre todo de MEZGER[261], del que lleg— a traducir al castellano su Tratado, traducci—n que adicion— con unas Notas sobre el Derecho penal espa–ol magistrales[262], "que -en palabras de SAINZ CANTERO- representan el m‡s agudo modelo de elaboraci—n dogm‡tica, adem‡s de constituir un valioso material para la interpretaci—n de nuestro Derecho positivo"[263]. Asimismo, tambiŽn resultan destacables en el conjunto de su obra la monograf’a La doctrina de la acci—n finalista[264] -que fue elogiada por el propio WELZEL[265]-, y la Parte especial que public— junto a sus disc’pulos JASO ROL-DçN y RODRêGUEZ DEVESA[266], a modo de continuaci—n de la Parte general de ANTîN ONECA[267]. Su propio maestro, JIMƒNEZ DE ASòA, hace hincapiŽ en el superlativo desasosiego sistem‡tico del inquieto RODRêGUEZ MU„OZ: "Fue partidario del an‡lisis de los caracteres del delito cuando ley— a BE-LING; mostr‡ndose entusiasta de las normas de cultura bajo el influjo de M. E. MAYER; fue mezgeriano convencido cuando el Profesor de Munich dio a la luz su Tratado, sin perjuicio de discrepar en ciertos problemas de la culpabilidad, sobre todo en cuanto respecta a la culpa; defendi— despuŽs con calor la tesis del delito como conjunto, y œltimamente, a pesar de sus cr’ticas sobre la sistem‡tica de los hechos culposos, hizo signos de bienvenida a la teor’a finalista de la acci—n"[268]. JOSƒ ANTîN ONECA[269] ejerci— la docencia como Catedr‡tico de Derecho penal en las Universidades de Salamanca y Madrid, siendo tambiŽn Magistrado del Tribunal Supremo y director del Anuario de Derecho penal y ciencias penales[270]. Disc’pulo de JIMƒNEZ DE ASòA, su Tesis Doctoral vers— sobre El [P‡gina 198] perd—n judicial[271], manteniŽndose en general siempre fiel a la l’nea metodol—gica pol’tico-criminal de su maestro[272]. Su Parte general[273] es uno de los compendios dogm‡ticos m‡s brillantes que jam‡s se haya escrito sobre la disciplina. TambiŽn resultan destacables, por su exquisito rigor y calidad, otros numerosos trabajos de tem‡tica penal variada debidos a su pluma, tales como Las formas de culpabilidad en las falsedades documentales[274], Las estafas y otros enga–os en el C—digo penal y en la jurisprudencia[275], Delito continuado[276], Notas cr’ticas al C—digo penal: las lesiones[277], La prevenci—n general y la prevenci—n especial en la teor’a de la pena[278], El Derecho penal de la Ilustraci—n y D. Manuel de Lardiz‡bal[279], Los fines de la pena segœn los penalistas de la Ilustraci—n[280], La utop’a penal de Dorado Montero[281], El C—digo penal de 1848 y D. Joaqu’n Francisco Pacheco[282], Historia del C—digo penal de 1822[283], El C—digo penal de 1870[284], Los proyectos decimon—nicos para la reforma del C—digo

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penal espa–ol[285], La teor’a de la pena en los correccionalistas espa–oles[286], Las teor’as penales italianas de la posguerra[287], o La generaci—n espa–ola de la Pol’tica criminal[288]. JOSƒ MARêA RODRêGUEZ[289] DEVESA[290], disc’pulo de RODRêGUEZ MU„OZ[291], fue, adem‡s de funcionario del cuerpo jur’dico-militar, Catedr‡tico de Derecho penal en las Universidades de Murcia, Valladolid y Madrid. En Žl ejerci— gran [P‡gina 199] influjo, adem‡s del pensamiento de su maestro, la Dogm‡tica de MEZGER[292]. Su Tesis Doctoral vers— sobre El hurto propio[293], y entre otras diversas obras penales, son destacables, con gran difusi—n, su Derecho penal espa–ol en dos Tomos, uno de Parte general[294] y otro relativo a la Parte especial[295], los cuales llegaron a alcanzar las dieciocho ediciones y se siguieron actualizando -hasta la entrada llegada del nuevo C—digo penal- gracias a la continuada revisi—n y puesta al d’a a cargo de su disc’pulo ALFONSO SERRANO GîMEZ. JOSƒ ANTONIO SAINZ[296] CANTERO[297], disc’pulo de JOSƒ MARêA STAMPA BRAUN, detent— las C‡tedras de Derecho penal de las Universidades de Santiago de Compostela, Murcia y Granada[298]. Disc’pulo tambiŽn directo de MEZGER en Munich, recibe una fuerte influencia de la Dogm‡tica alemana, complementada con un profundo conocimiento de la italiana, herencia esta de su maestro STAMPA[299]. Supo aunar SAINZ CANTERO, con admirable lucidez, la profundidad dogm‡tica y la claridad expositiva, como prueban sus numerosas publicaciones, de entre las que se pueden destacar ahora, a modo de ejemplo, La exigibilidad de conducta adecuada a la norma en Derecho penal[300], La ciencia del Derecho penal y su evoluci—n[301], y sus excelentes Lecciones de Derecho penal, Parte general[302].

XXII. La nueva defensa social. 1. Planteamiento.

La vieja polŽmica entre las Escuelas cl‡sica y positiva ha seguido dejando su semilla de discusi—n sobre la propia esencia y naturaleza del Derecho penal hasta tiempos bien recientes[303]. [P‡gina 200] As’, ya desde los or’genes de dicha polŽmica, y m‡s concretamente, desde las aportaciones del positivismo, se vino hablando de Defensa social, y ello a modo de respuesta frente a las insuficiencias del Derecho penal tradicional. En efecto, el positivista FERRI se–ala en 1885: "Defensa social equivale a defensa del orden jur’dico concreto (...) En el actual estado de la sociedad, se precisa entender por Versi—n generada por el usuario 21 de Oct 04:45

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Defensa social no s—lo la protecci—n de toda colectividad contra los ataques de la criminalidad at‡vica, sino a la vez la de la clase dominante contra los ataques de la criminalidad evolutiva, haciendo observar, sin embargo, que el Estado debe defenderse contra la criminalidad evolutiva de modo distinto que contra la criminalidad at‡vica"[304]. Sobre este punto, concreta ALIMENA que la penalidad es una forma de Defensa social actuada mediante la coacci—n psicol—gica[305]. PRINS, por su parte, considera que la Escuela penitenciaria, con su sue–o de enmienda y enderezamiento de la voluntad, de moralizaci—n, de arreglo final de la mayor’a de los detenidos, no ha podido realizar sus esperanzas, y este es el principal motivo que ha hecho inclinarse a la ciencia penal hacia el lado de la Defensa social m‡s que hacia el de la expiaci—n. La Defensa social, por tanto, se manifiesta en su forma m‡s alta y m‡s fecunda: ya no es la represi—n, es la protecci—n y la asistencia[306]. Concretamente, el sistema de Defensa social propuesto por este autor es el siguiente:

a) La Defensa social persigue la protecci—n de la seguridad pœblica. b) Debe compatibilizarse tal tutela de la pœblica seguridad con el m’nimo de sufrimiento individual a travŽs de las medidas de Defensa social. c) La noci—n esencial sobre la que gira el sistema de la Defensa social es el estado peligroso. d) Sobre la base de dicho estado peligroso, se reconoce el derecho del Estado a intervenir sobre el individuo, no s—lo con posterioridad a la comisi—n del hecho, sino incluso con antelaci—n: "degenerados, insuficientes, anormales profundos, patentizan que son peligrosos cuando se han convertido en criminales. Pero, aun quedando fuera de la criminalidad, constituyen una amenaza para ellos mismos y para los dem‡s, porque entregados a sus solas fuerzas, son incapaces de seguir una vida regular y se hacen tanto m‡s inquietantes cuanto m‡s j—venes son y m‡s abandonados est‡n. El Estado no puede pasar indiferente junto a ellos y dejar obrar a la iniciativa privada. Aun en esta esfera est‡ obligado a garantizar el orden social"[307]. [P‡gina 201] e) Las medidas de Defensa social se ver‡n complementadas con una amplia pol’tica estatal de car‡cter preventivo[308]. El objetivo ansiado por PRINS, en suma, no es otro que el de hacer reinar en las relaciones entre los hombres un orden relativo; garantizar, en la medida de lo posible, la persona, la vida, el patrimonio, el honor de los ciudadanos[309].

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SALDA„A, original como siempre, viene a hablar de una Defensa social universal que lucha contra cualquier enemigo del ser humano o de la comunidad: contra los delitos nacionales o internacionales, la inmoralidad, la ignorancia, la miseria, la tiran’a, las epidemias, la guerra[310].

2. Representantes y postulados.

La Defensa social, por tanto, no es un movimiento nuevo, aunque as’ la titulen algunos de sus representantes, ni tampoco homogŽneo o unidireccional, sino que presenta tantos matices, pr‡cticamente, como autores la sustentan. En ella pueden distinguirse, en tal sentido, varias corrientes de opini—n: a) Direcci—n extrema: con autores como GRAMATICA, MERGEN, MENDOZA y MATTIA. b) Direcci—n moderada: con ANCEL y LEVASSEUR. c) Direcci—n conservadora: con autores como NUVOLONE o GUARNERI[311]. Hacia mediados de la dŽcada de los 60 del siglo XX, FILIPPO GRAMATICA sienta las bases del movimiento de la nueva Defensa social, heredero directo de la Escuela positiva[312] y con innegables reminiscencias del Derecho penal ut—pico de DORADO MONTERO. En efecto, en su obra Principios de Defensa social[313], GRAMATICA trata, nuevamente, de acabar con el concepto de delincuente en cuanto infractor de la ley penal, para abrir paso al de individuo antisocial, al cual, en vez de penas, deben serle aplicadas particulares e individualizadas medidas de defensa social de duraci—n indeterminada. Con ello, aboga GRAMATICA por la desaparici—n del Derecho penal en cuanto tal, que se ver’a as’ sustituido por el Derecho de Defensa social o contra la [P‡gina 202] antisocialidad[314]: "no m‡s Derecho penal, sino Derecho de Defensa social"[315]. As’ pues, afirma dicho autor que con su tipicidad y generalidad abarcar‡ este nuevo sistema de la Defensa social todos los aspectos, incluso aquellos que permanec’an fuera o estaban decididamente olvidados por el Derecho penal, en especial el preventivo[316]. Sobre la base de que el infractor merece toda la asistencia de la sociedad, y debe ser curado y readaptado al vivir social[317], expone este autor los caracteres esenciales de tales medidas de Defensa social aplicables:

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a) Han de ser totalmente sustitutivas de la pena. b) Han de tener car‡cter unitario. c) Deben contener tambiŽn los medios de prevenci—n. d) Han de ser de car‡cter indeterminado, ya que han de ser continuamente modificables, en el curso de la ejecuci—n, y en relaci—n con la constante evaluaci—n de la personalidad. e) En principio, las medidas aplicables a los menores y a los mayores de edad no habr‡n de diferir, sino en atenci—n a las exigencias de la distinta personalidad. f) Habr‡n de ser adecuadas, es decir, habr‡n de relacionarse con el hecho objetivamente considerado[318]. SERRANO GîMEZ, entre otros, ha valorado cr’ticamente estas aportaciones. En efecto, los principios de Defensa social mantenidos por GRAMATICA no son una respuesta al Derecho penal, ni a los problemas que plantea la pena y su ejecuci—n, ya que carecen de unos presupuestos sistem‡ticos y precisos que sustituyan a la teor’a del delito. En cuanto a la pena, los sustitutivos de Defensa social que se proponen son igualmente imprecisos y muy generales; su preferencia por la prevenci—n general la hereda del positivismo. Sus presupuestos, por tanto, son muy generales. No presenta soluciones concretas y, en suma, son una verdadera utop’a en cuanto a la posibilidad de aplicaci—n, as’ como respecto a la consecuci—n de resultados positivos[319]. TambiŽn expl’citamente incardinado en esta corriente, MARC ANCEL, en su obra La nueva Defensa social: un movimiento de Pol’tica criminal humanista[320], viene a pronunciarse contra los abusos antihumanistas a los que puede [P‡gina 203] conducir el exceso de juridismo en el ‡mbito penal. Las propuestas de ANCEL pueden sintetizarse en las siguientes: a) La Defensa social se erige a modo de concepci—n general del Derecho penal, en un af‡n de proteger a la sociedad frente a la criminalidad. b) Para llevar a cabo dicha tutela, las medidas propuestas son de un car‡cter esencialmente extrapenal, y se destinan a neutralizar al delincuente mediante procesos sociales, educativos y curativos. c) La Pol’tica criminal debe encauzarse, pues, b‡sicamente hacia la resocializaci—n del infractor. d) Se otorga primac’a, por tanto, a la prevenci—n especial frente a la general.

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e) En orden a la pretendida resocializaci—n de los infractores, el Derecho penal se debe humanizar, tanto en el ‡mbito material como procesal. f) Para la consecuci—n de tales fines, el Derecho penal debe basarse en un conocimiento cient’fico del hecho criminal y de la personalidad del infractor[321]. g) En consecuencia, en la Defensa el delito no se concibe en cuanto ente jur’dico abstracto, sino a modo de expresi—n de la personalidad del autor. h) La Justicia penal no debe caracterizarse administrativa, sino por su funci—n social[322].

por

su

organizaci—n

formal

y

Pudiera pensarse, a la vista de tales postulados, que la nueva Defensa social se identifica b‡sicamente con la propia Escuela positiva, lo cual, sin embargo, el propio ANCEL se encarga de negar, marcando las siguientes diferencias entre ambas corrientes: a) La nueva Defensa social rechaza el determinismo positivista y admite, en consecuencia, el libre albedr’o del ser humano, cuyo comportamiento, por tanto, no se considera completamente fijado de antemano por los factores sociales, culturales, psicol—gicos o biol—gicos. b) La responsabilidad moral del hombre se erige, pues, en uno de los pilares del sistema de la nueva Defensa social. c) La nueva Defensa social no se adscribe plenamente a las r’gidas clasificaciones aprior’sticas de los tipos de delincuente elaboradas por los positivistas[323]. [P‡gina 204] En conclusi—n, lo que pretende la propuesta de ANCEL es "precisamente, integrar leal y audazmente esos medios de individualizaci—n del tratamiento en una amplia Pol’tica criminal que les dar‡ todo su valor, a fin de llegar a una protecci—n completa de la sociedad por la protecci—n misma del individuo"[324]. SERRANO GîMEZ, a pesar de reconocer la creciente influencia de las concepciones de ANCEL, deja constancia de sus puntos dŽbiles: a) No hay una concepci—n clara respecto del Derecho penal, para el que no se fijan postulados concretos. b) Como suced’a con la Defensa social de GRAMATICA, hay una defensa a ultranza de la prevenci—n especial, en un sistema de medidas donde desaparece la pena. c) No se presentan soluciones concretas en la lucha contra el delito, sino postulados generales que dif’cilmente se pueden llevar a la pr‡ctica[325].

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BERISTAIN IPI„A, por su parte, califica la direcci—n de ANCEL, en el concreto marco del movimiento de la Defensa social, como la m‡s extendida y moderna, la m‡s l—gicamente estructurada, la m‡s libre de extremismos ut—picos y la que agrupa a los mejores juristas[326].

3. Valoraci—n.

Las propuestas de la Defensa social, tal y como la formulan sus genuinos representantes, como GRAMATICA o ANCEL, se nos antojan excesivamente vagas y ut—picas, pr‡cticamente irrealizables al pie de la letra. Como sus propios defensores reconocen, abogar por la desaparici—n del Derecho penal es hermoso y admirable, pero ut—pico[327]. No obstante, es de reconocer que el esp’ritu de esta concepci—n alternativa del sistema penal est‡ penetrando poco a poco, desde hace ya varias dŽcadas, en los ‡mbitos doctrinales y tambiŽn legislativos del panorama comparado, con reformas, especialmente en materia de regulaci—n de la pena y la medida de seguridad, y en ‡mbitos como el Derecho penal del menor, tendentes a una mayor flexibilidad y humanizaci—n, a la vez que a una m‡s eficaz consecuci—n de los fines preventivoespeciales. [P‡gina 205]

XXIII. Direcci—n teleol—gica.

El punto de partida de la moderna direcci—n teleol—gica puede situarse en la publicaci—n de la primera edici—n de la obra, de CLAUS ROXIN[328], Kriminapolitik und Strafrechtssystem[329], en 1970[330]. La metodolog’a propuesta por ROXIN es eclŽctica, aglutinadora de diversas corrientes dogm‡ticas y pol’tico-criminales, en lo que Žl mismo califica en cuanto mŽtodo de s’ntesis[331]. Lo que inspira a ROXIN es el objetivo de superar las barreras que tradicionalmente han venido separando y descoordinando a Dogm‡tica y Pol’tica criminal. De ah’ que trate de armonizar la metodolog’a, el sistema y los fines de ambas con el objeto de ofrecer soluciones satisfactorias a los problemas reales planteados en la pr‡ctica[332]. Tal es la teleolog’a del sistema roxiniano: "Si se estructura la teor’a del delito en este sentido, teleol—gicamente, desaparecer‡n las objeciones que se formulan contra la Dogm‡tica abstracto*conceptual proveniente de los tiempos positivistas. Una desvinculaci—n entre construcci—n dogm‡tica y exactitud pol’tico-criminal es, desde un principio, imposible y tambiŽn pierde su sentido el voluble procedimiento de aprovecharse de la rivalidad entre la labor Versi—n generada por el usuario 21 de Oct 04:45

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criminol—gica y la Dogm‡tica jur’dico-penal: pues el transformar los conocimientos criminol—gicos en exigencias pol’tico-criminales y estas, a su vez, en reglas jur’dicas de lege lata o ferenda, es un proceso cuyos estad’os concretos son igualmente importantes y necesarios para el establecimiento de lo socialmente justo. Una tal penetraci—n de la Pol’tica criminal en el ‡mbito jur’dico de la ciencia del Derecho penal no conduce tampoco a un abandono o a una relativizaci—n del pensamiento sistem‡tico, cuyos frutos en la claridad y seguridad jur’dicas son irrenunciables; por el con[P‡gina 206] trario, las relaciones internas de un sector jur’dico, que s—lo pueden radicar en lo normativo, son puestas de relieve m‡s claramente por un sistema teleol—gico, que por uno deducido de axiomas o abstracciones"[333]. ROXIN trata, pues, de resolver los problemas dogm‡ticos con soluciones pol’ticocriminales eficaces y pr‡cticas, superando as’ los lastres de excesivo formalismo, abstracci—n y alejamiento de la realidad que tradicionalmente han venido aquejando a la ciencia dogm‡tica[334]. En efecto, para ROXIN las debilidades de los sistemas abstractos no s—lo radican en su posici—n defensiva contra la Pol’tica criminal, sino, de un modo m‡s general aœn, en un abandono de las particularidades del caso concreto; en que, por tanto, en muchos casos se paga la seguridad jur’dica a costa de un menoscabo de la Justicia. De esta forma, un sistema cerrado aparta a la Dogm‡tica, por un lado, de las decisiones valorativas pol’tico-criminales y, por otro, la incomunica de la realidad social, en lugar de dejarle abierto el camino a la misma[335]. Por esta v’a roxiniana se llega, como pone de manifiesto CUELLO CONTRE-RAS, a la ciencia penal de hoy, entre la Dogm‡tica y la Pol’tica criminal[336]. En tal sentido, las tareas de futuro que ROXIN propone para la ciencia del Derecho penal son las siguientes: a) Las funciones dogm‡ticas tradicionales. b) Servir de banco de pruebas para la continuada revisi—n y actualizaci—n de las instituciones del sistema penal. c) Prestar mayor atenci—n al Derecho comparado. d) Acercarse y conectarse en mayor medida a las orientaciones legislativas y jurisprudenciales. e) Impulsar una Pol’tica criminal cient’fica que posibilite un proceso permanente de reforma.

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f) Proporcionar las bases cient’ficas para la elaboraci—n de un Derecho penal europeo e internacional[337].

XXIV. El moderno derecho penal.

En su monograf’a Proleg—menos para la lucha por la modernizaci—n y expansi—n del Derecho penal y para la cr’tica del discurso de resistencia, LUIS [P‡gina 207] GRACIA MARTêN sienta las bases de lo que Žl considera ha de ser, materialmente, un moderno Derecho penal: "Para que el Derecho penal del presente merezca adquirir la condici—n de moderno ser‡ preciso que el mismo se distinga del liberal de la Ilustraci—n no s—lo por extenderse a nuevos y distintos ‡mbitos o formas de los tradicionales, sino tambiŽn que suponga una ruptura substancial con aquel, esto es, una desviaci—n de por lo menos alguno de sus principios o aspectos fundamentales (...) Me limito a decir que si la denominaci—n m‡s adecuada al Derecho penal tradicional de la Ilustraci—n, para distinguirlo as’ del sector al que hoy se denomina moderno, es la de liberal, la que a su vez me parece m‡s adecuada para este es la de Derecho penal del Estado social, pues el mismo es inequ’vocamente la expresi—n de dicha forma de Estado. Con todo, aœn he de dejar aqu’ meramente indicado que el Derecho penal (moderno) del Estado social de Derecho s—lo puede tener un contenido hist—rico, como lo tuvo el del Estado liberal, y por lo tanto un car‡cter transitorio. Pues el Estado social de Derecho s—lo puede ser entendido como una forma jur’dico-pol’tica -eso s’, de car‡cter material- de tr‡nsito hacia el autŽntico Estado (material) de Derecho, como lo ser‡ el Estado democr‡tico de la futura sociedad socialista a la que la humanidad est‡ abocada a llegar de modo inexorable por ser la œnica forma de organizaci—n en la que todo ser humano podr‡ ver reconocida su dignidad de persona. Si en la sociedad socialista habr‡ o no necesidad de un Derecho penal, esta es una cuesti—n cuyo tratamiento exceder’a en mucho el ‡mbito de este trabajo y, por lo tanto, una cuesti—n que aqu’ debe quedar sin respuesta"[338]. En respuesta a los postulados dialŽcticos de los fil—sofos de la Escuela de Frankfurt, representada por autores como HORKHEIMER, ADORNO[339] o HABERMAS[340], y a su proyecci—n conservadora en el ‡mbito penal de la mano de HA-SSEMER[341], analiza GRACIA MARTêN el moderno Derecho penal estructur‡ndolo en los siguientes aspectos y ‡mbitos[342]: a) El denominado Derecho penal del riesgo[343], basado en la creciente [P‡gina 208] previsi—n de tipos de peligro como consecuencia de la sociedad de riesgos -idea formulada por el soci—logo alem‡n ULRICH BECK[344]- en que se desenvuelve la vida

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actual. b) El Derecho penal econ—mico y ambiental, que constituye en opini—n de GRACIA MARTêN la m‡s destacada e importante manifestaci—n particular del Derecho penal moderno[345]. c) El Derecho penal de la empresa: el moderno Derecho penal de la empresa plantea, sin duda, a la ciencia penal del presente uno de sus retos m‡s importantes. En efecto, como observa GRACIA MARTêN, m‡s all‡ de las cuestiones pol’tico-criminales que suscita esta parcela en el ‡mbito de la Parte especial, los problemas que plantea en el plano de la imputaci—n constituyen un duro banco de pruebas para la validez, sobre todo, de una teor’a general de la responsabilidad penal que, como la hasta ahora vigente, se ha construido sobre la base de un modelo de criminalidad violenta e individual. Esta, sin embargo, apenas tiene algo en comœn con el modelo de la nueva criminalidad econ—mico-empresarial que se desarrolla en contextos de actividad colectiva realizada por una pluralidad de sujetos que actœan de acuerdo con el principio de la divisi—n del trabajo y de funciones y en posiciones de supra y subordinaci—n jer‡rquicas. Por tal motivo, la necesidad de hacer frente a este tipo de criminalidad con el Derecho penal ha puesto en jaque a casi todos los instrumentos dogm‡ticos tradicionales y, desde luego, ha convertido ya en obsoleta a la Parte general tradicional de nuestra disciplina en la medida en que los conceptos y estructuras desarrollados por la misma se proyectan s—lo a campos de realidad social muy reducidos y en que, por tanto, en principio, aquellos no pueden ofrecer ninguna respuesta segura a los problemas de imputaci—n que plantea el Derecho penal moderno en general, y el de la empresa en particular, como una de las manifestaciones m‡s destacadas del mismo[346]. d) El Derecho penal de la globalizaci—n: la criminalidad globalizada, para la cual, conforme a los modernos mecanismos tŽcnicos, log’sticos y legales, las fronteras se hacen relativas, exige asimismo un adecuado y novedoso marco de respuesta por parte del sistema penal. e) El Derecho penal de la Uni—n Europea: en este ‡mbito, hay que reconocer dos fen—menos: el de la europeizaci—n del Derecho penal de los [P‡gina 209] Estados miembros[347] y el de la futura implantaci—n de un Derecho penal supranacional europeo[348]. f) El denominado Derecho penal del enemigo: El concepto de Derecho penal del enemigo ha sido formulado por G†NTHER JAKOBS[349] para contraponerlo al de Derecho penal del ciudadano[350]. Derecho penal del ciudadano es [P‡gina 210] aquel ideado para ser aplicado a quienes infrinjan la ley penal de modo incidental o

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espor‡dico. Por contra, el Derecho penal del enemigo se dirige a los que se dedican asidua y profesionalmente a la actividad delictiva, esto es, a los que han abandonado permanentemente el Derecho[351]. Para GRACIA MARTêN, este Derecho penal del enemigo se aparta de los fines ordinarios del Derecho penal, es decir, de la reafirmaci—n del Ordenamiento jur’dico o de la norma infringida conforme a la ideolog’a de la prevenci—n general positiva, de la prevenci—n general y de la prevenci—n especial rehabilitadora o de reinserci—n social. Se tratar’a m‡s bien de una legislaci—n de lucha o de guerra contra el enemigo cuyo œnico fin ser’a su exclusi—n e inocuizaci—n. En Žl se renunciar’a a las garant’as materiales y procesales del Derecho penal de la normalidad. Y en la medida en que semejantes regulaciones suponen la introducci—n de nuevas figuras delictivas, la ampliaci—n de las existentes, el adelantamiento de las barreras de protecci—n de bienes jur’dicos, y tambiŽn una agravaci—n a veces desproporcionada de las penas, no puede haber duda -concluye GRACIA- sobre la adscripci—n de las mismas al corpus del Derecho penal moderno[352]. La alemana URSULA NELLES, por su parte, en su trabajo La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro[353], concreta los siguientes trazos vertebradores de los sistemas penales actuales: a) El Derecho penal bajo un orden mundial de la econom’a[354]. b) El cambio de Žpoca, caracterizado por la disoluci—n de los actuales modelos ordenativos[355]. [P‡gina 211] c) La globalizaci—n[356], regida a su vez por las siguientes m‡ximas: a') Intangibilidad del mercado. b') Desregulaci—n. c') Neodarwinismo. d) Apertura de fronteras de todo tipo[357]. e) Consecuencias para el futuro Derecho penal: apunta NELLES al respecto que "en el futuro existir‡ (deber‡ existir) igualmente un Derecho penal o un equivalente suyo. Pero de la misma manera que en su d’a se sustituy— el binomio caballo y carreta por el de autom—vil y gasolina, del mismo modo que martillo y clavo se pueden sustituir por destornillador y tornillo, es posible que el normal binomio culpabilidad y pena se vea sustituido en algunos campos por algo similar a atribuci—n y pago de los costes o incluso por el binomio positivo responsabilidad por el bienestar general y provecho individual. Probablemente tambiŽn conceptos normativos se ver‡n sustituidos por otros tŽcnico-cognitivos, tales como los que actualmente conocemos en la realidad, como la polic’a de Internet, cuyos funcionarios actœan virtual y eficientemente como cyber-cops (polic’as cibernŽticos) o netnannies (ni–eras de la red)"[358].

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LOTHAR KUHLEN, por su parte, apunta los siguientes desaf’os a los que se enfrenta la Pol’tica criminal de nuestro tiempo: a) La progresiva ampliaci—n de la tutela penal a bienes jur’dicos de car‡cter universal y dif’cilmente precisables. b) El adelantamiento de las barreras punitivas del Derecho penal a travŽs de la implantaci—n de delitos de peligro abstracto. c) El debilitamiento de la imputaci—n individual en favor de sistemas de imputaci—n de la responsabilidad por conductas relacionadas con organizaciones criminales. d) La flexibilizaci—n de las consecuencias jur’dico-penales. [P‡gina 212] e) La ampliaci—n de las competencias policiales. f) La flexibilizaci—n del procedimiento penal mediante la supresi—n de formalidades y la progresiva importancia de los acuerdos entre las partes[359]. G†NTHER HEINE, finalmente, concreta estos tres retos: a) Desestatalizaci—n. b) Internacionalizaci—n. c) Instrumentalizaci—n del Derecho penal para la resoluci—n de crisis sociales[360].

XXV. El derecho penal del porvenir.

Bajo el influjo de la direcci—n ut—pica de DORADO MONTERO, JIMƒNEZ DE ASòA formul— su Derecho penal del remoto porvenir sobre las siguientes bases[361]: a) Sustituci—n del delito por el estado peligroso a modo de detonante de la intervenci—n jur’dico-penal: en efecto, para JIMƒNEZ DE ASòA el delito nada valdr‡ en s’; a lo sumo ser‡ el s’ntoma de la peligrosidad del sujeto, que podr‡ manifestarse de cualquier otro modo, sin necesidad de que el hecho realizado sea delito ni su conducta claramente criminal. Bastar‡ el estado peligroso del agente; los delitos, pues, como tales, han de desaparecer, e incluso no habr‡ para quŽ enumerarlos ni definirlos en la ley de modo cerrado, sino como ejemplificaci—n. El futuro legislador se preocupar‡ tan s—lo de que el estado peligroso se halle en primer plano. En suma, se–ala JIMƒNEZ DE ASòA que en vez de delitos se definir‡n y considerar‡n en el C—digo del porvenir, posiciones de estado peligroso, permanentes o temporales estados de peligrosidad subjetiva, que pueden coincidir o no con lo que hoy se halla

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catalogado como delito en la Parte especial de los C—digos penales[362]. b) Establecimiento de medidas tutelares, en lugar de penas: la pena perder‡ su vieja t—nica de severidad, y hasta los restos del expiacionismo ser‡n radiados de la nueva ley con el nombre de la pena, que ser‡ sustituido por el de medida tutelar y aseguradora, m‡s conforme con el nuevo contenido. Entre las medidas aplicables, se har‡ la distinci—n impuesta por el estado peculiar del [P‡gina 213] sujeto peligroso. La pena, pues, no ser‡ tal pena, y no habr‡, por tanto, que enumerarla tampoco en la nueva ley, y mucho menos podr‡ tas‡rsela a priori: todos los medios que se empleen ser‡n, como concluye JIMƒNEZ DE ASòA, de duraci—n indeterminada[363]. c) Establecimiento de nuevos Jueces con pleno arbitrio: los Jueces del nuevo sistema penal gozar‡n del m‡s absoluto arbitrio, como lo tienen hoy los mŽdicos y los maestros. Esto es l—gica consecuencia de las f—rmulas precitadas para el delito y la pena: si la ley no define hechos objetivos con figura delictiva t’pica y acabada, sino que s—lo alude a posiciones espirituales de temibilidad, imposibles de definir con perfiles definitivos; si la pena no es pena, sino esos medios tutelares y aseguradores que han de reemplazarla y que no se ofrecen en cat‡logo cerrado; si el Juez futuro debe decidir cu‡ndo el sujeto es peligroso y puede aplicar cuantos medios se le ofrezcan para su enmienda y protecci—n defensiva, ha de necesitar de amplia libertad de acci—n. Mas, como observa este autor, es lo cierto que como esto deja ya de ser Derecho, o, a lo sumo, ser‡ un Derecho que no se concibe hoy como rama jur’dica, los nuevos Jueces no ser‡n s—lo juristas, sino antrop—logos, psic—logos, psiquiatras y pedagogos, verdaderos mŽdicos sociales, en fin. Deber‡n poseer, por consiguiente, una s—lida cultura biol—gica, antroposociol—gica, psicol—gica y psiqui‡trica, adem‡s de jur’dica[364]. d) Sustituci—n de los establecimientos penitenciarios por otros de car‡cter tutelar: los establecimientos penitenciarios de hoy ser‡n demolidos materialmente cuando espiritualmente se derribe el concepto de pena. Las viejas c‡rceles, prevŽ JIMƒNEZ DE ASòA, ser‡n reemplazadas por reformatorios, instituciones tutelares y asilos manicomiales. La salida de estos nuevos institutos no se fijar‡ de antemano por los Jueces: la soltura depender‡ de que se logre el fin deseado. Cuando el sujeto a tratamiento estŽ corregido y cuando deje de ser peligroso, deber‡ ser reintegrado a la vida social. Quienes apreciar‡n de modo m‡s perfecto los progresos de readaptaci—n del individuo tratado, son los que dirigen y aplican el sistema de tutela protectriz, y ellos, con el Juez que decret— la medida, han de ser los que ordenen la libertad del delincuente o peligroso. Si el papel de los nuevos penitenciaristas cobra tan destacada trascendencia, es l—gico que no s—lo han de conocer los reglamentos de las instituciones donde sirvan, sino que se les exigir‡ el mismo tipo de educaci—n y cultura que el indicado para los juzgadores del porvenir, aunque en m‡s modesto plano[365].

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e) Desaparici—n del C—digo penal : en el nuevo Derecho protector de los delincuentes, no ser‡ pues preciso un C—digo con car‡cter jur’dico y de tipo [P‡gina 214] coactivo; ser‡ suficiente, para garantizar contra posibles arbitrariedades, un simple expediente de temibilidad[366]. f) Posibilidades de puesta en pr‡ctica de este nuevo Derecho, no ya penal, sino tutelar: "este sistema que hemos adscrito al futuro, Àes utop’a que jam‡s se realizar‡, o un conjunto de ideales que, en tiempo m‡s o menos pr—ximo, podr‡ plasmarse en f—rmulas vigentes? De ningœn ideal debe decirse que no es de este mundo. Los hombres han logrado realizar progresos mec‡nicos y sociales que nuestros antepasados no se atrevieron a so–ar. Hubo Žpocas en que nadie sospech— que se pudiera viajar por el espacio, en aparatos m‡s pesados que el aire, y en que lanzar palabras a travŽs de grandes distancias, sin el auxilio de hilos, hubiera sido una loca utop’a. El Derecho protector de los criminales no es un sistema ilusorio que jam‡s podr‡ ser practicado. Demos cuerpo a la esperanza de que un d’a lo veremos regir con eficiencia m‡xima, desplazando de un modo definitivo al secular procedimiento de castigos que hoy se halla articulado en los C—digos, cuando ya no se hagan apreciaciones desvaliosas de la conducta llamada criminal"[367]. En conclusi—n, "para poder dejar en paz mi propio esp’ritu (...) Yo espero, y en la espera anhelo, que llegue una Žpoca en que el Derecho penal desaparezca, es decir, que se incorpore a una de las mœltiples ramas de la medicina social, y as’ como est‡ ya pretŽrita la Žpoca en que se trataba a los dementes como a los reos, que se modifiquen las concepciones sociales hasta el punto que a los delincuentes se les corrija, se les enmiende o se les cure, de la misma manera que se educa al ni–o o se asiste al enfermo"[368]. De este Derecho penal concebido por JIMƒNEZ DE ASòA, o mejor dicho, de la tan ansiada desaparici—n del Derecho penal, puede decirse lo que ya hemos reiterado en p‡ginas precedentes al valorar, verbigracia, las aportaciones de la corriente anarquista, de DORADO MONTERO o de la propia Defensa social: se trata de una bella construcci—n de encomiables ideales, pero ut—pica e irrealizable en nuestra opini—n, por m‡s que, con ESER, pueda esbozarse que la utop’a es la base del progreso[369]. [P‡gina 215]

XXVI. Sistemas capitales. 1. Planteamiento.

La pena de muerte constituye la m‡s grave de cuantas pueden figurar en las legislaciones penales, ya que consiste en la privaci—n del bien jur’dico m‡s preciado, del derecho humano m‡s elemental y precioso, cual es el derecho a la vida[370].

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Por obra de esta pena, la concepci—n del Derecho penal en cuanto mecanismo de violencia institucionalizada cobra, en este punto, pleno sentido y rigor gramatical.

2. Evoluci—n.

La pena capital nace con la propia humanidad, en forma de venganza o linchamiento. Asimismo, fue generalizada y frecuentemente utilizada por los Ordenamientos antiguos, generalmente tambiŽn unida a terribles suplicios que, aplicados durante horas o d’as, terminaban por extinguir la vida del reo. A consecuencia del pensamiento ilustrado, ya el C—digo francŽs de 1791 la separ— de los tormentos, concret‡ndola sencillamente en cuanto un asŽptico acto de privaci—n de la vida. Tal vez fue ese el hist—rico punto de partida, con las aportaciones ilustradas de autores como BECCARIA o VOLTAIRE, del movimiento abolicionista, inici‡ndose ya desde entonces una intensa polŽmica todav’a vigente e irresuelta en muchos pa’ses. De hecho, por ejemplo, en un pa’s como Argentina, el setenta y siete porciento de los ciudadanos se siguen manifiestando a favor de la aplicaci—n de la pena capital.

3. Abolicionismo.

En cuanto a los postulados esgrimidos para abolir la pena de muerte, pueden concretarse los siguientes: a) La vida humana es el bien jur’dico supremo, el m‡s elemental de los derechos que tiene toda persona por el simple hecho de serlo. Ejecutar la pena de muerte es extinguir a la persona. b) ÀQuiŽn es el Estado para contradecir al orden universal, a la m‡s preciosa ley natural? c) La pena capital niega al condenado toda posibilidad de reeducaci—n y reinserci—n, siendo absolutamente contraria, por tanto, al fundamento de la prevenci—n especial. [P‡gina 216] d) Tampoco se trata de una pena eficaz desde el punto de vista preventivo-general, de manera de que en los pa’ses en que se aplica, los ’ndices de criminalidad no vienen a descender. e) La ejecuci—n del reo supone la negaci—n del perd—n, y con ello, de la compasi—n y el amor al ser humano, pilares sobre los que tambiŽn debe asentarse toda convivencia social. Supone, por tanto, un claro conflicto entre Ordenamiento estatal y conciencia personal. Versi—n generada por el usuario 21 de Oct 04:45

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f) Es una pena contraria a la cultura jur’dica y social contempor‡nea relativa a los derechos humanos, cultura plasmada fundamentalmente, entre muchos otros Instrumentos internacionales, en la Declaraci—n universal de los derechos humanos de 1948. g) Los errores judiciales resultan en este caso -en mayor medida que en los dem‡sabsolutamente irreparables. h) La espera de la ejecuci—n a se prolonga frecuentemente durante a–os en el denominado corredor de la muerte -a veces hasta veinte en pa’ses como Estados Unidos-, lo que supone una doble pena, la capital y la de vivir en unas condiciones de ansiedad insostenibles. i) Los medios empleados, por m‡s que puedan parecer sofisticados, siguen prolongando el dolor, el sufrimiento y la agon’a del reo. j) En los Ordenamientos que establecen ejecuciones pœblicas, las investigaciones sociol—gicas han demostrado que, lejos de surtir la contemplaci—n de semejante acto por las masas un efecto preventivo-general, lo œnico que se consigue es fanatizarlas morbosamente.

4. Antiabolicionismo.

Tales argumentos, que abogan por el mantenimiento y la eficacia de la pena capital, pueden ser condensados en los siguientes: a) En primer lugar -dicen tales argumentos-, puesto que se trata de una pena tan antigua como el propio hombre, debe considerarse algo natural y consustancial a Žl. b) Se trata adem‡s -segœn afirman los partidarios de la misma- de la pena cuya ejecuci—n resulta m‡s econ—mica para el Estado. c) En contra de las evidencias estad’sticas, los antiabolicionistas siguen empe–ados en que la pena capital surte efectos ejemplarizantes, preventivogenerales. d) A travŽs de la ejecuci—n de los delincuentes m‡s peligrosos, estiman los antiabolicionistas que la sociedad se va purificando como un cesto del que se van extrayendo las manzanas podridas. [P‡gina 217] e) En un mundo lleno de violencias, muertes, atentados, hambrunas, enfermedades, pandemias, guerras, revoluciones, etc., algunos partidarios de la ejecuci—n capital parecen llegar a esgrimir: ÀquŽ importancia cuantitativa tiene la vida de unos cuantos m‡s?

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f) Hay penas -prosiguen estos argumentos- m‡s crueles y aflictivas para determinados reos que la propia muerte, como pueden ser un largo confinamiento en un odioso presidio o la reclusi—n perpetua, en la que tampoco cabe la funci—n preventivoespecial. g) Todas las penas ejecutadas a consecuencia de errores judiciales son igualmente irreparables, no s—lo la de muerte -puntualizan sus partidarios-. h) S—lo la ley del tali—n -finalizan los argumentos antiabolicionistas- es la verdaderamente justa. As’ pues, al homicida le corresponde morir.

5. Panorama comparado.

Siguiendo un orden cronol—gico, citaremos los siguientes pa’ses que, entre otros, han abolido de sus Ordenamientos punitivos la pena capital: Portugal[371], Holanda[372], Noruega[373], Uruguay[374], Suecia[375], Dinarmarca[376], Italia[377], Alemania[378], Canad‡[379], Ciudad del Vaticano[380], Gran Breta–a[381], Espa–a[382], Francia[383], Hungr’a[384], Angola[385], Grecia[386] o Sud‡frica[387]. Afortunadamente, la abolici—n de la pena de muerte en los Ordenamientos se halla en proceso creciente. As’, por ejemplo, pa’ses como BŽlgica, en los que ya est‡ abolida de facto, esto es, en la pr‡ctica, terminar‡n, tarde o temprano, por plasmar la abolici—n de iure. En cuanto a los pa’ses que siguen manteniendo la pena capital, hay que [P‡gina 218] decir primeramente -por desgracia-, que siguen actualmente siendo mucho m‡s numerosos que los que la han abolido. As’, citaremos s—lo ejemplos como los de Albania, Camerœn, Chile, China, Cuba, la mayor’a de los Estados Unidos de NorteamŽrica, India, Jap—n, L’bano, Libia, Marruecos, Rusia, Siria, Tœnez o Turqu’a. En todos ellos la delincuencia se intensifica y crece m‡s deprisa que en aquellos pa’ses que han abolido semejante contrasentido jur’dico, cual es la negaci—n del derecho a la existencia humana.

6. Sistema espa–ol.

En orden a evitar remontarnos a los m‡s arcaicos momentos de crueldad, baste comenzar diciendo que durante los siglos XVI a XVIII la pena capital se ejecutaba en nuestro pa’s generalmente a travŽs de la horca, por m‡s que la multiplicidad de confusas leyes y fueros aplicables permit’a muchas veces al Juez determinar la forma de ejecuci—n.

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El por desgracia tan castizo garrote aparece en el siglo XVII y se va consolidando paulatinamente, al tiempo que van desapareciendo los tormentos y suplicios que sol’an preceder a la ejecuci—n del reo. En un elogioso alarde de humanidad, propio del movimiento liberal-popular de las Cortes de C‡diz y de la heroica resistencia que venci— a la invasi—n francesa, la Comisi—n redactora del Proyecto de C—digo penal de 1822 especul— con la posibilidad abolicionista, aunque tal iniciativa finalmente no prosper—. En todo caso, el texto punitivo de 1822 ya significaba un cierto progreso en la materia, por cuanto establec’a que "el reo condenado a muerte sufrir‡ en todos los casos la de garrote, sin tortura alguna ni otra mortificaci—n previa de la persona". Asimismo, se ordenaba que "desde la notificaci—n de la sentencia hasta la ejecuci—n se tratar‡ al reo con la mayor conmiseraci—n y blandura; se le proporcionar‡n todos los auxilios y consuelos espirituales y corporales que apetezca, sin irregularidad ni demas’a; y se le permitir‡ ver y hablar las veces y el tiempo que quiera a su mujer, hijos, parientes o amigos, arreglar sus negocios, hacer testamento, y disponer libremente de sus ropas y efectos con a arreglo a las leyes"[388]. Tras la derogaci—n de hecho del C—digo de 1822, ejemplar en no pocos aspectos, se vuelve a las ejecuciones a travŽs de la horca, e incluso de la hoguera en caso de herej’a. No obstante, en 1828 Fernando VII restituye la pena de garrote. Tal tŽcnica de ejecuci—n del reo, la de garrote, es la mantenida en los C—digos punitivos de 1848 y 1870, reserv‡ndose el fusilamiento para el caso de delitos militares. [P‡gina 219] Por su parte, el texto de 1928 se remite al respecto a lo que dispongan los reglamentos, de manera que en Reglamento de 10 de diciembre de ese a–o se mantiene la ejecuci—n por garrote. El C—digo republicano de 1932 acoge por fin la tesis abolicionista y suprime la pena de muerte. Sin embargo, en el ‡mbito de la legislaci—n penal especial, la Ley de 11 de octubre de 1934 la restablece para ciertos delitos de terrorismo y bandolerismo. Con el advenimiento del RŽgimen del General Franco, la Ley de 5 de julio de 1938 vuelve a incluir en el C—digo la pena capital bajo el argumento de que "la desaparici—n de esta pena de nuestra legislaci—n no se compagina con la seriedad de un Estado fuerte y justiciero"[389]. La tŽcnica utilizada segu’a siendo el garrote, que con el tiempo, eso s’, se hab’a ido sofisticando para acelerar la muerte del penado por estrangulamiento y fractura de las vŽrtebras cervicales mediante una argolla cernida al cuello que el verdugo accionaba con un torniquete.

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TŽngase en cuenta que, a partir del 10 de diciembre de 1948, con la Declaraci—n Universal de los derechos humanos, las naciones civilizadas proclaman, en el seno de la ONU, que "todo individuo tiene derecho a la vida"[390], as’ como que "nada en la presente Declaraci—n podr‡ interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender o realizar actos tendentes a la supresi—n de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaraci—n". A la luz del texto del citado Instrumento internacional, la mayor’a de las naciones civilizadas que siguen aplicando la pena capital, est‡n a la vez infringiendo su propio Ordenamiento jur’dico, del que tal Declaraci—n forma parte. De hecho, ya en el propio el Convenio para la protecci—n de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, suscrito en Roma el 4 de noviembre de 1950, y en un acto de contrasentido normativo, el Consejo de Europa, por un lado, considera que la precitada Declaraci—n Universal de los derechos humanos constituye la base misma de la justicia y la paz en el mundo[391], pero por otra la infringe, al establecer que "nadie podr‡ ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecuci—n de una condena que imponga pena capital dictada por un Tribunal al reo de un delito para el que la Ley establece esa pena". Prosiguiendo en esta l’nea, nuestro C—digo penal de 1944 y el subsiguiente Texto Refundido de 1973 preve’an pena de "reclusi—n mayor a muerte" para determinados delitos considerados como especialmente graves, cuales eran los de traici—n, atentados contra el Jefe del Estado o su sucesor, pirater’a, terrorismo, asesinato o robo con homicidio. [P‡gina 220] Habr‡ por tanto que esperar al advenimiento de la democracia, y m‡s concretamente a la Constituci—n de 1978, para que se proclame que "todos tienen derecho a la vida y a la integridad f’sica y moral, sin que en ningœn caso puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares en tiempos de guerra"[392]. Este œltimo inciso, pr‡cticamente copiado de lo que establec’an otras Constituciones al respecto, fue considerado como una f—rmula aceptable tanto por la sociedad en general como por la doctrina penal en particular. Finalmente, por fortuna, se lleg— al abolicionismo absoluto, ya que la Ley Org‡nica de 27 de noviembre de 1995, de abolici—n de la pena de muerte en tiempo de guerra, desterr— definitivamente tambiŽn la pena capital del C—digo penal militar.

[1] Cfr. LîPEZ BARJA DE QUIROGA, Las Escuelas penales, en CPC, nœm. 83, 2004, pp. Versi—n generada por el usuario 21 de Oct 04:45

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69 ss. [2] DORADO MONTERO, Bases para un nuevo Derecho penal, 1902, pp. 127 s. [3] JARCKE, Handbuch des gemeinen deutschen Strafrechts, 1827, pp. 37 ss. [4] BEKKER, Theorie des heutigen deutschen Strafrechts, Band I, 1859, pp. 77 ss. [5] STHAL, Die Philosophie des Rechts nach geschitlichen Ansicht, Band II, Christiliche Recht und Staatslehre, 1837, pp. 372 ss. [6] HARTZ, Wesen und Zweckbestimmungen der Strafe, Eine ethische WŸrdung der absoluten und relativen Strafrechtstheorien, 1914, pp. 12 ss. [7] BRUN, Introduction a l'etude du Droit, 1879, pp. 182 ss. [8] DE MAISTRE, SoirŽes de Saint-PŽtesbourg ou entretiens sur le gouvernement temporel de la Providence, 1821, pp. 16 ss. [9] DE MAISTRE, SoirŽes de Saint-PŽtesbourg ou entretiens sur le gouvernement temporel de la Providence, cit., p. 31. [10] HARTZ, Wesen und Zweckbestimmungen der Strafe, Eine ethische WŸrdung der absoluten und relativen Strafrechtstheorien, cit., pp. 12 ss. [11] D†HRING, Cursus der Philosophie, 1875, p. 192. [12] ROMAGNOSI nace en Salsomaggiore en 1761 y fallece en 1835. Estudia leyes en la Universidad de Parma, ejerciendo despuŽs la abogac’a. Fue Profesor Ordinario de Derecho Pœblico en dicha Universidad (1808) y Catedr‡tico de Derecho Civil en la Universidad de Pav’a (1807-1809). [13] Vid. ROMAGNOSI, GŽnesis CORTINA/GUERRERO, 1956, p. 336.

del

Derecho

penal,

trad.

de

GONZçLEZ

[14] ROMAGNOSI, GŽnesis del Derecho penal, cit., p. 252. [15] ROMAGNOSI, GŽnesis del Derecho penal, cit., p. 291 ss. [16] ROMAGNOSI, GŽnesis del Derecho penal, cit., p. 554. [17] ROMAGNOSI, GŽnesis del Derecho penal, cit., p. 395. [18] Vid. ROUSSEAU, Du contrat social, 1764, Libro II, Caps. V s. [19] JIMƒNEZ DE ASòA, Tratado de Derecho penal, t. II, Filosof’a y ley penal, 4» edic., 1964, p. 35.

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[20] FICHTE, Grundlage des Naturrechts nach Principien der Wissenschaftlehre, 1796, p. 95. [21] FICHTE, Grundlage des Naturrechts nach Principien der Wissenschaftlehre, cit., p. 7. [22] FILANGIERI nace en N‡poles en 1752 y muere en 1788. Tras abandonar la carrera militar, se embarca en los estudios de Derecho, ostentanto luego cargos relevantes en la Administraci—n napolitana. [23] FILANGIERI, Scienza della legislazione, 1785, p. 14. [24] Vid., ampliamente al respecto, KADE, Umschung im Strafe und Strafwollzug in 18 Jahrhundert, 1908, passim. [25] 1» edic., 1764. [26] Magistral y conmovedora resulta la exposici—n de SAINZ CANTERO sobre la gestaci—n de la obra: "En la vida intelectual de Mil‡n, donde vive BECCARIA, se enfrentan, hacia la mitad del setecientos, dos generaciones de intelectuales. La de los hombres maduros, llenos de erudici—n y porte conservador, que integraba a los patricios de la ciudad, altos bur—cratas imperiales y literatos ilustres, y el grupo de los j—venes de vanguardia que, atentos a cuantas novedades ideol—gicas ven’an del exterior, miran con desencanto este mundo de ancianos ilustres, sintiendo la necesidad de apartarse del ambiente patriarcal que les rodea. Uno de ellos, PEDRO VERRI, los reœne en una sala apartada del palacio materno. All’ tratan y discuten, al parecer con excesiva vehemencia, de cuantos problemas afectan al mundo en que viven. No se limitan a las cuestiones literarias que llenaban el temario de los patricios, se habla de filosof’a, de pol’tica, de econom’a. Se hace una despiadada revisi—n de toda la herencia del pasado: Estado y sociedad, autoridad, fe y tradici—n pasan por el tamiz de los nuevos principios filos—ficos. Se atacan las ideas hechas, los t—picos, los lugares comunes. El objeto de sus ataques es la tradici—n, el pasado, el antiguo rŽgimen con sus privilegios, la vieja sociedad con su injusticia. La agresividad de su programa, y quiz‡ tambiŽn el ambiente que reinaba en sus reuniones, les sirve para poner un r—tulo al grupo: la Academia de los pu–os. Se trata, como hemos dicho, de un choque de generaciones. Frente a la generaci—n patriarcal, la de los vieos arist—cratas que durante siglos hab’an dominado el pa’s y venerado como sagrado el viejo principio de autoridad, se levanta la generaci—n de sus propios hijos que no reconoce m‡s autoridad que la de la raz—n, y que niega cuanto constituye patrimonio del pasado. Para ellos era verdad todo lo que no hab’an aprendido en la escuela, como hab’a de confesar uno del grupo: ALEJANDRO VERRI.

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El alma de aquel sector era PEDRO VERRI, el m‡s preparado y decidido y tambiŽn el mayor en edad (33 a–os). Los otros est‡n recorriendo la veintena, edad en todos los tiempos propicia para escuchar con deleite cuanto suene a nuevo. Lo m‡s novedoso en aquel momento era la problem‡tica que la Ilustraci—n hab’a planteado. Dentro de ella, la crueldad de la legislaci—n criminal merec’a un lugar destacado. Muchas sesiones debieron dedicar aquellos j—venes a tratar del tema, y cuanto all’ se dijo prendi— en la sensibilidad, casi patol—gica, f‡cil al entusiasmo y a la depresi—n, del joven marquŽs de BECCARIA. Hab’a sido educado, como PEDRO VERRI, en el Colegio de los Jesuitas de Parma, el elegante centro de formaci—n de la aristocracia milanesa. Acaba de salir de la Universidad de Pav’a, donde ha estudiado leyes. Es un hombre brillante, r‡pido, seguro. Su l—gica aplastante le hab’a hecho ya merecer el apodo de peque–o Newton (Il Newtoncino) de parte de sus compa–eros de grupo. Est‡ agitado por un vago instinto de evasi—n. Se halla reciŽn salido de una crisis amorosa que lo ha trastornado: su pasi—n por Teresa Blasco, hija de un coronel espa–ol. Es interesante apuntar esta circunstancia de su vida, porque con ocasi—n de ella fue v’ctima de la imposici—n de uno de los principios m‡s arraigados en el horizonte hist—rico de que abominar’a en su libro: el principio de autoridad. El viejo marquŽs se opone a sus relaciones, recurre incluso a la Justicia para imponer la autoridad paterna. La superaci—n de la crisis la encuentra entre los combativos j—venes de la Academia de los pu–os. PEDRO VERRI se convierte pronto en objeto de su admiraci—n; es precisamente este quien le sugiere, y lo anima, a escribir el libro. En las muchas discusiones que aquel grupo hab’a dedicado al tema de los delitos y las penas, se hab’an expuesto ideas que merec’an ser salvadas del olvido. PEDRO VERRI cree conveniente resumirlas en un libro ‡gil y combativo; en una obra capaz de llegar al gran pœblico. Piensa en BECCARIA como el m‡s id—neo para realizarla, no por su mayor preparaci—n, que los hab’a m‡s preparados entre aquellos j—venes, sino por sus dotes de claridad y elocuencia; por su combatividad y su fantas’a. As’ surge el libro que es m‡s obra colectiva que individual, pero que posee el inconfundible acento agresivo y de protesta que era peculiar en BECCARIA. No es como ha observado VALSECCHI- un libro de Derecho, es un libro de batalla" (SAINZ CANTERO, Lecciones de Derecho penal, Parte general, cit., pp. 100 ss.). [27] Vid. MONTESQUIEU, L'Žsprit des Lois, 1» edic., 1748. [28] BECCARIA, Dei delitti e delle pene, 1764, Cap. I. [29] BECCARIA, Dei delitti e delle pene, cit., Cap. II. [30] BECCARIA, Dei delitti e delle pene, cit., Cap. III.

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[31] BECCARIA, Dei delitti e delle pene, cit., Cap. XII. [32] BECCARIA, Dei delitti e delle pene, cit., Cap. XLVII. [33] BECCARIA, Dei delitti e delle pene, cit., Caps. XLI-XLV. [34] Cfr. SPIRITO, Storia del Diritto penale italiano, 1925, p. 34. [35] Por Decreto de 3 de febrero de 1766. [36] Cfr. CASSINELLI, Prospetto storico del Diritto penale, 1954, p. 50. [37] Mediante Decreto de 22 de abril de 1811. Cfr., asimismo, art. 303 de la Constituci—n espa–ola de 1812. [38] Vid. TORêO LîPEZ, Beccaria y la Inquisici—n espa–ola, en ADPCP, 1971, pp. 389 ss. [39] Mediante Edicto de 29 de junio de tal a–o. [40] 1726-1790. [41] 1» edic., 1777. [42] LARDIZçBAL nace la hacienda de San Juan del Molino, en la provincia de Tlaxcala, en Nueva Espa–a (MŽjico), en 1739, y fallece en Madrid en 1820. Inicia en MŽjico los estudios de leyes, que luego continœa, ya en Espa–a, en la Universidad de Valladolid en 1761, licenci‡ndose en 1764. Desempe–a altos cargos en la corte de Carlos III hasta que en 1794 sufre el ostracismo, siendo desterrado. Reaparece en la actividad pol’tica a comienzos del XIX (firmando el acta de aceptaci—n, por la Junta de Bayona, de la Constituci—n bonapartista de 1808), y luego desempe–ando relevantes funciones al regreso de Fernando VII. [43] 1» edic., 1782. [44] Sobre la cuesti—n, vid. QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho penal, Parte general, 3» edic., 2002, pp. 173 ss. [45] Cfr. ANTîN ONECA, El Derecho penal de la Ilustraci—n y D. Manuel de Lardiz‡bal, en REP, nœm. 174, 1966, pp. 45 ss. [46] LARDIZçBAL, Discurso sobre las penas contrah’do a la legislaci—n vigente en Espa–a para facilitar su reforma, cit., Cap. III, 4,8. [47] O.u.c., Cap. III, 2 s. [48] O.u.c., Cap. II, 2, 21 ss.

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[49] O.u.c., Cap. II, 27. [50] O.u.c., Cap. II, 2, 11; Cap. IV, 1. [51] O.u.c., Cap. III, 4. [52] O.u.c., Cap. II, 29 ss. [53] O.u.c., Cap. V, 12. [54] O.u.c., Cap. III, 30. [55] O.u.c., Cap. II, 32. [56] O.u.c., Cap. II, 33 ss. [57] SALILLAS, Evoluci—n penitenciaria en Espa–a, 1918, p. 260. [58] DORADO MONTERO, El Derecho protector de los criminales, 1916, p. 296. [59] ANTîN ONECA, Derecho penal, Parte general, cit., p. 34. [60] MARCOS GUTIƒRREZ, Pr‡ctica criminal de Espa–a, ts. I-III, 1804-1806. [61] Cfr. MORILLAS CUEVA, Metodolog’a y ciencia penal, cit., p. 81. [62] BENTHAM naci— en Londres en 1748 y falleci— en 1832. Graduado en leyes en 1763, sus estudios, en consonancia con la t—nica del pensamiento ilustrado, abarcan los m‡s variados campos, como filosof’a, econom’a, moral, Derecho civil, penal, constitucional, procesal, etc. [63] Vid. BENTHAM, Tratado de la legislaci—n civil y penal, 1802. [64] Vid. ANTîN ONECA, Los fines de la pena segœn los penalistas de la Ilustraci—n, en REP, nœm. 166, 1964, pp. 415 ss. [65] Cfr. GARCêA-PABLOS DE MOLINA, Manual de Criminolog’a, 1988, pp. 205 ss. [66] Vid. BENTHAM, Tratado de la legislaci—n civil y penal, cit., pp. 152 ss. [67] Vid. CANDIL JIMƒNEZ, Observaciones sobre la intervenci—n de don Joaqu’n Francisco Pacheco en la elaboraci—n del C—digo penal de 1848, en ADPCP, 1975, pp. 405 ss.; ANTîN ONE-CA, El C—digo penal de 1848 y D. Joaqu’n Francisco Pacheco, en ADPCP, 1965, pp. 328 ss. [68] ROSSI vivi— entre los a–os 1805 y 1888. A la edad de 26 a–os fue nombrado

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Profesor en la Universidad de Bolonia, exili‡ndose en Suiza por su actividad pol’tica, donde ejerci— la docencia en Ginebra. Luego se traslad— a Paris, fundando en la Sorbona la C‡tedra de Derecho constitucional. Muri— en Roma asesinado por m—viles pol’ticos. [69] ROSSI, PELLEGRINO, TraitŽ de Droit pŽnal, ts. I-III, 1829. [70] ROSSI, o.c., t. I, pp. 166 s. [71] Nacido en ƒcija en 1808 y fallecido en 1865. [72] Vid. SAINZ CANTERO, La ciencia del Derecho penal y su evoluci—n, cit., p 134. [73] Vid. en Obras jur’dicas, t. II, 2» edic., 1854. [74] Vols. I-III, 6» edic., 1888. [75] Vid. PACHECO, Estudios de Derecho penal, cit., pp. 81 ss. [76] Vid. PACHECO, Estudios de Derecho penal, cit., p. 216. [77] Vid. PACHECO, Estudios de Derecho penal, cit., p. 40. [78] PACHECO, Estudios de Derecho penal, cit., p. 11. [79] Vid. MORILLAS CUEVA, Metodolog’a y ciencia penal, cit., p. 84. [80] Vid. MALATO, Philosophie de l'anarchie, 1897, pp. 128 ss. [81] GIRARDIN, Droit de punir, 1871, pp. 58 ss. [82] MOLINARI, Il tramonto del Diritto penale, 1904, p. 84. [83] Vid. BARATTA, Criminologia e Dogmatica penale, Passato e futuro del modello integrato di Scienza penalistica, en QC, 1979, pp. 170 ss.; Criminolog’a cr’tica y cr’tica del Derecho penal, 1986. Cfr., asimismo, PƒREZ çLVAREZ (ed.), Serta, In memoriam Alexandri Baratta, 2004. [84] BARATTA, Criminolog’a cr’tica y cr’tica del Derecho penal, cit., p. 164. [85] BARATTA, Criminolog’a cr’tica y cr’tica del Derecho penal, cit., p. 219. [86] BARATTA, Criminolog’a cr’tica y cr’tica del Derecho penal, cit., pp. 210 ss. [87] BARATTA, Criminolog’a cr’tica y cr’tica del Derecho penal, cit., p. 214. [88] BARATTA, Criminolog’a cr’tica y cr’tica del Derecho penal, cit., p. 217.

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[89] BARATTA, Criminolog’a cr’tica y cr’tica del Derecho penal, cit., pp. 220 s. [90] VON LISZT, Strafrechtliche AufsŠtze und VortrŠge, 1925; Tratado de Derecho penal, trad. de la 18» edic. alemana y adicionada con la Historia del Derecho penal en Espa–a por SALDA„A, t. I, 2» edic., 1926; Tratado de Derecho penal, trad. de la 20» edic. alemana por JI-MƒNEZ DE ASòA, y adicionada con el Derecho penal espa–ol por SALDA„A, t. II, 2» edic., 1927; Tratado de Derecho penal, trad. de la 20» edic. alemana por JIMƒNEZ DE ASòA, y adicionado con el Derecho penal espa–ol por SALDA„A, t. III, 2» edic., 1929; La idea del fin en el Derecho penal, Programa de la Universidad de Marburgo, Introducci—n y nota biogr‡fica de ZUGALDêA ESPINAR, trad. de PƒREZ DEL VALLE, 1995; VON LISZT/SCHMIDT, Lehburch des deutschen Strafrechts, 26. Auflage, 1932. [91] Aunque pueden encontrarse referencias anteriores a la misma, por ejemplo, en KLEIN-SCHROD, Systematische Entwicklung der Grundbegriffe und Grundwahrheiten des peinlichen Rechts, t. I, 2» edic., 1799, pp. 28 ss. [92] VON LISZT, Tratado de Derecho penal, t. I, cit., p. 7. [93] VON LISZT, Strafrechtliche AufsŠtze und VortrŠge, II, 1925, p. 79. [94] Vid. SERRANO GîMEZ, Introducci—n a la ciencia del Derecho penal, cit., p. 71. [95] Vid. GARCêA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, Introducci—n, cit., p. 342. [96] VON LISZT, Strafrechtliche AufsŠtze und VortrŠge, I, 1925, p. 291. [97] Cfr. BUSTOS RAMêREZ, Los mitos de la ciencia penal del siglo XX: la culpabilidad y la peligrosidad, en DêEZ RIPOLLƒS/ROMEO CASABONA/GRACIA MARTêN/HIGUERA GUIMERç (eds.), La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo, Libro Homenaje al Profesor Doctor Don JosŽ Cerezo Mir, 2002, pp. 3 ss. [98] VON LISZT, Tratado de Derecho penal, t. II, cit., p. 15. [99] Cfr. LANDECHO VELASCO, La tipificaci—n lombrosiana de delincuentes, t. I, 2004, pp. 273 ss. [100] VON LISZT, Tratado de Derecho penal, t. II, cit., pp. 17 s. [101] MORILLAS CUEVA, Metodolog’a y ciencia penal, cit., p. 134. [102] En efecto, apunta este autor que "la Pol’tica criminal agrupa, actualmente, en torno suyo, a multitud de penalistas pertenecientes a distintas y aœn opuestas Escuelas. Representa algo as’ como una tregua entre los representantes de estas, que deponen sus diferencias cient’ficas para buscar un terreno pr‡ctico de inteligencia y de concordia" (DORADO MONTERO, Bases para un nuevo Derecho penal, 1902, p.

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127). [103] Concretamente en 1975. [104] QC. [105] Editorial, en QC, nœm. 1, 1975, pp. 3 s. [106] Vid. HASSEMER, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, 1974, pp. 145 ss., 289 ss. [107] Vid. MONLAU, Elementos de higiene privada, 1846; Elementos de higiene pœblica, 1847; Patolog’a social, Breve estudio de la criminalidad, 1870. [108] Cfr. MORILLAS CUEVA, Metodolog’a y ciencia penal, cit., pp. 115 s. [109] MONLAU, Patolog’a social, Breve estudio de la criminalidad, 1870, p. 489. [110] MONLAU, Patolog’a social, Breve estudio de la criminalidad, cit., p. 461. [111] G. TARDE nace en 1843 y fallece en 1904. Procedente de una aristocr‡tica familia, estudia Derecho, psicolog’a y sociolog’a. Ejerce como Juez de Instrucci—n y Magistrado en su localidad natal, Sarlat, durante quince a–os. En 1894 es nombrado Director de la Oficina de Estad’stica Criminal del Ministerio de Justicia francŽs. Fue cofundador y director, junto a LA-CASSAGNE, de la revista Archives de l'antropologie criminelle et des sciences penales. [112] TARDE, La criminalidad comparada, s.f., p. 118. [113] Vid., asimismo, TARDE, Filosof’a penal, s.f.; Etudes pŽnales et sociales, 1891; Las leyes de la imitaci—n, 1890; Las transformaciones del Derecho, 1893; La l—gica social, 1893; La oposici—n universal, 1897; Las leyes sociales, 1898; Las transformaciones del poder, 1899. [114] TARDE, La criminalidad comparada, cit., p. 78. [115] TARDE, La criminalidad comparada, cit., p. 103. [116] Vid. TARDE, Estudios penales y sociales, en La Espa–a moderna, s.f., pp. 267 ss. [117] COLAJANNI, La Sociolog’a criminal, 1889, pp. 17 ss. [118] Vid. VACCARO, Il Diritto penale, Critica e sistemazione scientifica di esso, 1927. [119] VACCARO, Il Diritto penale, Critica e sistemazione scientifica di esso, cit., p. 120.

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[120] VACCARO, Il Diritto penale, Critica e sistemazione scientifica di esso, cit., p. 129.

[121] Vid. BIRKMEYER, BertrŠge zur Kritik des Vorentwurfs zu einem deutschen Strafgesetzbuch, II, Strafe und sichernde Massnahmen im Vorentwurf, 1911, pp. 50 ss.

[122] Strafgesetzbuch. [123] Vorbeugegesetzbuch. [124] Vid. BELING, Methodik der Gesetzgebung insbesondere der Strafgesetzgebund. Zugleich ein Beitrag zur WŸrdigung des Strafgesetzbuchentwurfs von 1919, 1922, pp. 185 ss. [125] Strafgesetzbuch. [126] Sicherungsgesetzbuch. [127] Vid. LONGHI, Per un Codice de la prevenzione criminale, 1922, pp. 9 ss. [128] Vid. LONGHI, Per un Codice de la prevenzione criminale, cit., p. 61. [129] Vid. LONGHI, Per un Codice de la prevenzione criminale, cit., p. 64. [130] Cfr. JORGE BARREIRO, Crisis del actual dualismo en el Estado social y democr‡tico de Derecho, en VVAA, Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la Criminolog’a, 2001, pp. 143 ss. [131] Vid., por todos, CUELLO CONTRERAS, El nuevo Derecho penal espa–ol de menores a la luz de las modernas tendencias del Derecho penal y la Criminolog’a, en VVAA, Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la Criminolog’a, 2001, pp. 205 ss. [132] Vid., en el caso espa–ol, la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (modificada por las LO 7/2000, de 22 de diciembre, 9/2000, de 22 de diciembre y 15/2003, de 25 de noviembre). [133] Vid. ANTîN ONECA, La teor’a de la pena en los correccionalistas espa–oles, en VVAA, Estudios jur’dico-sociales, Homenaje al Profesor Luis Legaz Lacambra, t. II, 1960, pp. 1010 ss. [134] Besserungstheorie. [135] R…DER naci— en 1806 y falleci— en 1870. Ejerci— la docencia desde 1830 en Giessen y luego en Heidelberg, donde en 1842 fue nombrado Profesor Extraordinario.

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[136] Vid. R…DER, Las doctrinas fundamentales reinantes sobre el delito y la pena y sus interiores contradicciones, trad. de GINER DE LOS RêOS, 3» edic. (en la que se incluye un apŽndice, escrito por el propio Ršder, sobre La reforma del sistema penal espa–ol), 1876; R…DER, Estudios sobre Derecho penal y sistema penitenciario, traducci—n y notas a cargo de ROMERO GIRîN, 1875. [137] AHRENS, Curso de Derecho natural, 1880, p. 193. [138] R…DER, Las doctrinas fundamentales reinantes sobre el delito y la pena y sus interiores contradicciones, cit., p. 237. [139] GINER DE LOS RêOS nace en Ronda en 1839 y muere en Madrid en 1914. Disc’pulo de SANZ DEL RêO, y cofundador de la Instituci—n libre de ense–anza, ejerce la docencia en Madrid como Profesor de Filosof’a del Derecho, abarcando en sus obras tambiŽn temas de Derecho penal y pedag—gicos. [140] GINER DE LOS RêOS/CALDERîN, Principios de Derecho natural, en Obras completas, vol. I, 1916; Resumen de Filosof’a del Derecho, en Obras completas, vol. XIV, 1926. [141] Cfr. GIL CREMADES, El reformismo espa–ol, Escuela hist—rica, Neotomismo, 1969, pp. 49 ss. [142] CONCEPCIîN ARENAL nace en El Ferrol en 1820 y muere en Vigo en 1893. Estudia Derecho en la Universidad de Madrid. Tras enviudar, en 1855, se traslada de Madrid a Potes, y luego, en 1875, a Gij—n, para instalarse definitivamente en Vigo en 1890. En 1864 es nombrada Visitadora de prisiones de mujeres, cargo del que es destituida un a–o despuŽs. M‡s tarde, en 1868, es nombrada Inspectora de las casas de correcci—n de mujeres. [143] Vid. CAMPO ALANGE, Concepci—n Arenal, 1820-1893, Estudio biogr‡fico y documental, 1973, pp. 13 ss. [144] FERNçNDEZ ALBOR, Los fines de la pena en Concepci—n Arenal y en la modernas orientaciones penitenciarias, en REP, nœms. 180-181, 1968, pp. 21 ss. [145] CASAS FERNçNDEZ, Concepci—n Arenal: su vida y su obra, 1936, pp. 139 s. [146] Vid. LACALZADA DE MATEO, La reforma penitenciaria entre la Ilustraci—n y el Organicismo social: Concepci—n Arenal, en EPC, XVI, 1993, pp. 153 ss. [147] Cfr. LANDROVE DêAZ, El correccionalismo de Concepci—n Arenal, 1969, pp. 23 ss.

[148] ARENAL, Art’culos sobre beneficiencia y prisiones, en Obras completas, t. XXII, 1901, pp. 232 s.

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[149] ARENAL, Art’culos sobre beneficiencia y prisiones, cit., p. 353. [150] Vid. ARENAL, Estudios penitenciarios, en Obras completas, t. V, 1895, p. 265. [151] Vid. ARENAL, Estudios penitenciarios, cit., pp. 199 ss. [152] ARENAL, Estudios penitenciarios, cit., p. 276. [153] ARENAL, Estudios penitenciarios, cit., p. 255. [154] SALILLAS, Concepci—n Arenal en la ciencia penitenciaria, en Concepci—n Arenal y sus obras, 1894, p. 11. [155] ANTîN ONECA, La teor’a de la pena en los correccionalistas espa–oles, cit., p. 1023. [156] FERNçNDEZ ALBOR, Los fines de la pena en Concepci—n Arenal y en la modernas orientaciones penitenciarias, cit., p. 24. [157] MOSQUETE, Ideas penales y sociales de Concepci—n Arenal, en REP, 1948, pp. 20 s. [158] Fallecido en 1903. [159] SILVELA, El Derecho penal estudiado en sus principios y en la legislaci—n vigente en Espa–a, t. I, 1» edic., 1874. [160] SILVELA, El Derecho penal estudiado en sus principios y en la legislaci—n vigente en Espa–a, t. II, 1» edic., 1879. [161] SILVELA, El Derecho penal estudiado en sus principios y en la legislaci—n vigente en Espa–a, t. I, cit., p. 224. [162] Vid., al respecto, CUELLO CONTRERAS, Libertad y resocializaci—n: la teor’a de la pena en Luis Silvela, en VVAA, Estudios penales en memoria del Profesor Agust’n Fern‡ndez Albor, 1989, pp. 211 ss. [163] SILVELA, El Derecho penal estudiado en sus principios y en la legislaci—n vigente en Espa–a, t. I, cit., p. 231. [164] SILVELA, El Derecho penal estudiado en sus principios y en la legislaci—n vigente en Espa–a, t. I, cit., p. 247. [165] SILVELA, El Derecho penal estudiado en sus principios y en la legislaci—n vigente en Espa–a, t. I, cit., p. 242. [166] SILVELA, El Derecho penal estudiado en sus principios y en la legislaci—n vigente

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en Espa–a, t. I, cit., p. 97. [167] SILVELA, El Derecho penal estudiado en sus principios y en la legislaci—n vigente en Espa–a, t. I, cit., pp. 21 s. [168] SILVELA, El Derecho penal estudiado en sus principios y en la legislaci—n vigente en Espa–a, t. I, cit., p. 30. [169] "ELêAS VISLLò", El C—digo penal y el sentido comœn, 1886. [170] SERRANO GîMEZ, Introducci—n a la ciencia del Derecho penal, cit., p. 126. [171] Vid., sobre el mismo y sobre su Derecho penal del porvenir, infra. [172] El verdadero nombre de DORADO MONTERO, segœn se desprende de su partida de nacimiento, era el de PEDRO FRANCISCO GARCêA MARTêN RAMOS FRAILE (cfr. BARBERO SANTOS, Pedro Dorado Montero (Aportaci—n a su biograf’a), en REP, 1966, p. 258). [173] DORADO MONTERO nace en 1861 en Navacarros y fallece en 1919. En la Universidad de Salamanca se licencia en Filosof’a y Letras (1882) y Derecho (1883), doctor‡ndose despuŽs en Madrid (1885). Es becario en el Colegio de San Clemente de Bolonia durante los a–os 1885 y 1886. En 1893 gana la C‡tedra de Derecho pol’tico de la Universidad de Granada, permutando poco despuŽs con JERîNIMO VIDA, Catedr‡tico de Derecho penal en Salamanca, plaza en la que se asienta definitivamente. [174] Vid. BARBERO SANTOS, Pedro Dorado Montero (Aportaci—n a su biograf’a), cit., pp. 251 ss. [175] SçNCHEZ-GRANJEL SANTANDER, salmantino, 1990, pp. 78 ss.

Pedro

Dorado

Montero,

Un

penalista

[176] En el a–o 1889. [177] Datada en 1891. [178] Vid. ANTîN ONECA, La utop’a penal de Dorado Montero, 1951, passim. [179] DORADO MONTERO, Problemas de Derecho penal, vol. I, 1895, pp. 14 s. [180] MIR PUIG, Introducci—n a las bases del Derecho penal, 1976, p. 268. [181] DORADO MONTERO, El Derecho protector de los criminales (Nueva edici—n aumentada y rehecha de los Estudios de Derecho penal preventivo), 1916, pp. 196 s. [182] Vid. DORADO MONTERO, La antropolog’a criminal en Italia, 1889; El positivismo

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en la ciencia jur’dica social italiana, 1891; Problemas de Derecho penal, vol. I, 1895; El caso del loco delincuente en el Derecho penal moderno y ense–anzas que del mismo pueden sacarse, en RGLJ, ts. LXXXXII-LXXXXIII, 1898; Estudios de Derecho penal preventivo, 1901; Bases para un nuevo Derecho penal, 1902; De Criminolog’a y Penolog’a, 1903; Nuevos derroteros penales, 1905; El Derecho protector de los criminales (Nueva edici—n aumentada y rehecha de los Estudios de Derecho penal preventivo), 1916; Estudio cr’tico, en GAROFALO, Indemnizaci—n a las v’ctimas del delito, trad. de DORADO MONTERO, s.f. [183] DORADO MONTERO, De Criminolog’a y Penolog’a, 1903, p. 69. [184] Cfr. DORADO MONTERO, Estudios de Derecho penal preventivo, 1901; Bases para un nuevo Derecho penal, 1902; Nuevos derroteros penales, 1905; El Derecho protector de los criminales (Nueva edici—n aumentada y rehecha de los Estudios de Derecho penal preventivo), 1916. [185] DORADO MONTERO, Estudios de Derecho penal preventivo, cit., pp. 107 s. [186] DORADO MONTERO, Bases para un nuevo Derecho penal, cit., p. 18. [187] DORADO MONTERO, El Derecho protector de los criminales (Nueva edici—n aumentada y rehecha de los Estudios de Derecho penal preventivo), 1916, pp. 476 s. [188] Cfr. MORILLAS CUEVA, Metodolog’a y ciencia penal, cit., pp. 110 s. [189] DORADO MONTERO, Bases para un nuevo Derecho penal, cit., pp. 74 ss. [190] DORADO MONTERO, Bases para un nuevo Derecho penal, cit., p. 103. [191] CONSTANCIO BERNALDO DE QUIRîS nace en Madrid en 1873 y muere en MŽjico en 1959. Licenciado y doctorado en Derecho por la Universidad de Madrid, de la mano de su maestro, GINER DE LOS RêOS, se inicia en la Criminolog’a, llegando a ser Profesor de la misma en el Instituto de Estudios Penales de Madrid durante la Segunda Repœblica. En 1939 sufre el exilio, ejerciendo como Catedr‡tico de Criminolog’a en la Universidad de la Repœblica Dominicana y luego como Profesor en la Universidad Nacional Aut—noma de MŽjico. [192] BERNALDO DE QUIRîS, Las nuevas teor’as de la criminalidad, 4» edic., 1946, pp. 217 ss. [193] BERNALDO DE QUIRîS, Las nuevas teor’as de la criminalidad, cit., pp. 217 ss. [194] LANZA, L'umanesimo nel Diritto penale, 2» edic., 1925. [195] LANZA, L'umanesimo come veduta filosofica e come sistema giuridico, en La Scuola penale umanista, t. III, 1925, p. 150.

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[196] LANZA, L'umanesimo nel Diritto penale, cit., p. 139. [197] ANTîN ONECA, La utop’a penal de Dorado Montero, 1950, p. 81. [198] MONTALBANO, La Scuola penale empirica (Filosofia, chiriamenti, lineamenti, postille), 1934. [199] MONTALBANO, La Scuola penale empirica (Filosofia, chiriamenti, lineamenti, postille), cit., pp. 23 ss. [200] MONTALBANO, La Scuola penale empirica (Filosofia, chiriamenti, lineamenti, postille), cit., p. 74. [201] MONTALBANO, La Scuola penale empirica (Filosofia, chiriamenti, lineamenti, postille), cit., pp. 123 s. [202] MONTALBANO, La Scuola penale empirica (Filosofia, chiriamenti, lineamenti, postille), cit., p. 172. [203] ROSSI, PAOLO, Scetticismo e Dommatica nel Diritto penale, 1937. [204] Cfr. STEVENSON, Doctrina cat—lica del Direito penal, en Verbum, 1945, pp. 28 ss.

[205] VIANELLO, Per un Diritto penale cristiano, 1931. [206] VIANELLO, Per un Diritto penale cristiano, cit., p. 185. [207] Kieler Richtung. [208] MIR PUIG, Derecho penal, Parte general, cit., p. 269. [209] SCHAFFSTEIN, Die allgemeinen Lehren vom Verbrechen in ihrer Entwicklung durch die Wissenschaft des gemeinen Strafrechts, 1930; Das Verbrechen als Pflichtverletzung, 1935; Der Streit um das Rechtsgutverletzungdogma, en DS, 1936; La ciencia europea del Derecho penal en la Žpoca del humanismo, 1957. [210] Cfr. OLGIATI, Il concetto di giuridicit‡ nella scienza moderna del Diritto, 2» edic., 1950, p. 449; SERRANO GîMEZ, Introducci—n a la ciencia del Derecho penal, cit., p. 86. [211] Wesenschau. [212] Willensstrafrecht. [213] GARCêA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, Introducci—n, cit., p. 377.

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[214] MORILLAS CUEVA, Metodolog’a y ciencia penal, cit., p. 179. [215] Vid. VON LISZT, Strafrechtliche AufsŠtze und VortrŠge, Band I, 1925, Band II, 1925; VON LISZT/SCHMIDT, Lehburch des deutschen Strafrechts, 26. Auflage, 1932. [216] Por todos, vid. CEREZO MIR, Curso de Derecho penal espa–ol, Parte general, I, Introducci—n, cit., pp. 99 ss. [217] MORILLAS CUEVA, Metodolog’a y ciencia penal, cit., p. 245. [218] 1878-1893. [219] Vid. MASAVEU, El profesor Salda–a, figura de la ciencia penal, en ADPCP, 1967, pp. 401 ss. [220] Vid. VON LISZT, Tratado de Derecho penal, trad. de la 18» edic. alemana y adicionada con la Historia del Derecho penal en Espa–a por SALDA„A, t. I, 2» edic., 1926; Tratado de Derecho penal, trad. de la 20» edic. alemana por JIMƒNEZ DE ASòA, y adicionado con el Derecho penal espa–ol por SALDA„A, t. II, 2» edic., 1927; Tratado de Derecho penal, trad. de la 20» edic. alemana por JIMƒNEZ DE ASòA, y adicionado con el Derecho penal espa–ol por SALDA„A, t. III, 2» edic., 1929. [221] En 1920. [222] En el a–o 1927. [223] Traducci—n del original, en frances, por su disc’pulo MASAVEU, 1936. [224] En 1934. 225. Traducci—n del original, tambiŽn en francŽs, por GARCêA REDUELLO, 1926. [226] 1879-1963. [227] Vid. ANTîN ONECA, Nota necrol—gica, D. Eugenio Cuello Cal—n, en RFDUM, nœm. 18, 1963, pp. 447 ss. [228] ADPCP. [229] Publicada en 1915. [230] Partes general y especial, 4 vols., revisado y puesto al d’a por CAMARGO HERNçN-DEZ, 1975 ss. [231] 1958. [232] 1917.

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[233] 1934. [234] En RGLJ, 1944, pp. 321 ss. [235] En ADPCP, 1952, pp. 428 ss. [236] 1889-1970. [237] Vid. BARBERO SANTOS, Rememoraci—n de Don Luis JimŽnez de Asœa en el centenario de su nacimiento, en DP, 1990, pp. 23 ss. [238] TUDELA HERRERO, D. Luis JimŽnez de Asœa y el Derecho penal (Necrolog’a), en REP, nœm. 190, 1970, pp. 843 ss. [239] ANTîN ONECA, La obra penalista de JimŽnez de Asœa, en ADPCP, 1970, pp. 547 ss. [240] 2» edic., 1948. [241] JIMƒNEZ DE ASòA, El nuevo Derecho penal, 1929, pp. 78 ss. [242] 1922. [243] 1916. [244] 1917. [245] 1918. [246] 1» edic., 1931. [247] 1928. [248] 5» edic., 1947. [249] JIMƒNEZ DE ASòA/CARSI ZACARES, C—digos penales iberoamericanos, vols. I-II, 1946. [250] Publicados a partir de 1946. [251] 1958. [252] 7» edic., 1977. [253] JIMƒNEZ DE ASòA/ANTîN ONECA, Derecho penal conforme al C—digo de 1928, vols. I-II, 1928-1929.

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[254] 4» edic., 1964. [255] 4» edic., 1964. [256] 4» edic., 1963. [257] 4» edic., 1961. [258] 2» edic., 1963. [259] 2» edic., 1962. [260] 3» edic., 1970. [261] JIMƒNEZ DE ASòA, Tratado de Derecho penal, t. I, Concepto del Derecho penal y dela Criminolog’a, Historia y legislaci—n penal comparada, 4» edic., 1964, p. 891. [262] Vid. MEZGER, Tratado de Derecho penal, trad. y notas de Derecho espa–ol por RO-DRêGUEZ MU„OZ, t. I, 3» edic., 1955; t. II, 3» edic., 1957. [263] SAINZ CANTERO, Lecciones de Derecho penal, Parte general, 3» edic., 1990, pp. 212 s. [264] 2» edic., 1978. [265] WELZEL, La doctrina de la acci—n finalista hoy, en ADPCP, 1968, pp. 221 s. [266] RODRêGUEZ MU„OZ/JASO ROLDçN/RODRêGUEZ DEVESA, Derecho penal, t. II, Parte especial, 1949. [267] ANTîN ONECA, Derecho penal, t. I, Parte general, 1949. [268] JIMƒNEZ DE ASòA, Tratado de Derecho penal, t. I, Concepto del Derecho penal y de la Criminolog’a, Historia y legislaci—n penal comparada, 4» edic., 1964, p. 889. [269] 1897-1981. [270] Cfr. SERRANO GîMEZ, D. JosŽ Ant—n Oneca in memoriam, en ADPCP, 1981, pp. 148 ss. [271] Publicada en 1922. [272] Vid. BARBERO SANTOS, JosŽ Ant—n Oneca in memoriam, en DJ, 1981, pp. 142 ss.

[273] ANTîN ONECA, Derecho penal, t. I, Parte general, 1949. Existe asimismo una 2» edici—n, p—stuma, de esta obra, anotada por HERNçNDEZ GUIJARRO/BENEYTEZ

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MERINO, 1986. [274] 1948. [275] En NEJ, 1957, pp. 426 ss. [276] En NEJ, 1954, pp. 215 ss. [277] En VVAA, Estudios penales, Homenaje al R. P. Juli‡n Pereda, 1965, pp. 17 ss. [278] 1944. [279] En REP, nœm. 174, 1966, pp. 45 ss. [280] En REP, nœm. 166, 1964, pp. 415 ss. [281] 1951. [282] En ADPCP, 1965, pp. 473 ss. [283] En ADPCP, 1965, pp. 263 ss. [284] En ADPCP, 1970, pp. 429 ss. [285] Publicado en ADPCP, 1972, pp. 138 ss. [286] En VVAA, Estudios jur’dico-sociales, Homenaje al Profesor Luis Legaz y Lacambra, t. II, 1960, pp. 1015 ss. [287] En ADPCP, 1967, pp. 17 ss. [288] Publicado en VVAA, Problemas actuales de las ciencias penales y la filosof’a del Derecho, Homenaje al Profesor Luis JimŽnez de Asœa, 1970, pp. 337 ss. [289] 1916-1987. [290] Vid. BERISTAIN IPI„A, In memoriam JosŽ Mar’a Rodr’guez Devesa, en ADPCP, 1988, pp. 353 ss. [291] Vid. BUENO ARòS, Profesor JosŽ Mar’a Rodr’guez Devesa in memoriam, en RDP, nœm. 110, 1988, pp. 5 ss. [292] SERRANO GîMEZ, El Profesor Rodr’guez Devesa: su obra, en Estudios de Derecho penal y Criminolog’a en homenaje del Profesor JosŽ Mar’a Rodr’guez Devesa, t. I, 1989, pp. 11 ss. [293] Publicada en 1942.

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[294] RODRêGUEZ DEVESA/SERRANO GîMEZ, Derecho penal espa–ol, Parte general, 18» edic., 1995. [295] RODRêGUEZ DEVESA/SERRANO GîMEZ, Derecho penal espa–ol, Parte especial, 18» edic., 1995. [296] 1927-1985. [297] Vid. FERNçNDEZ ALBOR, In memoriam JosŽ Antonio Sainz Cantero, en ADPCP, 1986, pp. 5 ss. [298] Vid. MORILLAS CUEVA, A manera de pr—logo y recuerdo, en VVAA, Homenaje al Prof. JosŽ Antonio Sainz Cantero, en RFDUG, nœms. 12-13, 1987, pp. 5 ss. [299] STAMPA BRAUN, Introducci—n a la ciencia del Derecho penal, 1953. [300] 1965. [301] Publicada en 1970. [302] 3» edic., 1990. [303] Cfr. BERISTAIN IPI„A, Estructuraci—n ideol—gica de la nueva Defensa social, en ADPCP, 1961, pp. 409 ss. [304] FERRI, Sociologia criminale, 1884, p. 62. [305] ALIMENA, Principios de Derecho penal, trad. de CUELLO CALîN, 1915, p. 176. [306] PRINS, La DŽfense sociale et les transformations du Droit PŽnal, 1910, pp. 72 s. [307] PRINS, La DŽfense sociale et les transformations du Droit PŽnal, 1910, p. 73. [308] PRINS, La DŽfense sociale et les transformations du Droit PŽnal, cit., pp. 30 ss. [309] PRINS, La DŽfense sociale et les transformations du Droit PŽnal, cit., p. 48. 310. SALDA„A, La Defensa social universal, trad. del original, en francŽs, por GARCêA REDRUELLO, 1926, p. 41. [311] Vid. MORILLAS CUEVA, Metodolog’a y ciencia penal, cit., p. 198. 312. Cfr. JORGE BARREIRO, Consideraciones en torno a la nueva Defensa social y su relevancia en la doctrina y la reforma penal alemana, en EP, vol. IV, 1974, pp. 201 ss. [313] GRAMATICA, Principi di Difesa sociale, 1966. [314] GRAMATICA, Principi di Difesa sociale, cit., p. 75. 315. GRAMATICA, Principi di

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Difesa sociale, cit., p. 57. 316. GRAMATICA, Principi di Difesa sociale, cit., p. 61. 317. GRAMATICA, Principi di Difesa sociale, cit., p. 77. 318. GRAMATICA, Principi di Difesa sociale, cit., pp. 286 s. 319. SERRANO GîMEZ, Introducci—n a la ciencia del Derecho penal, cit., p. 95. 320. ANCEL, La DŽfense sociale nouvelle: un mouvement de Politique criminelle humaniste, 2» edic., 1971. [321] ANCEL, La DŽfense sociale nouvelle: un mouvement de Politique criminelle humaniste, cit., pp. 37 ss. [322] ANCEL, La DŽfense sociale nouvelle: un mouvement de Politique criminelle humaniste, cit., pp. 63 ss. [323] Vid. ANCEL, La DŽfense sociale nouvelle: un mouvement de Politique criminelle humaniste, cit., pp. 90 ss. [324] Vid. ANCEL, La DŽfense sociale nouvelle: un mouvement de Politique criminelle humaniste, cit., p. 172. [325] SERRANO GîMEZ, Introducci—n a la ciencia del Derecho penal, cit., p. 108. 326. BERISTAIN IPI„A, Estructuraci—n ideol—gica de la nueva Defensa social, en ADPCP, 1961, pp. 412 s. [327] Vid. BARBERO SANTOS, La Defensa social, Treinta a–os despuŽs, en BOMJ, 1985, pp. 5 ss. [328] Vid., asimismo, ROXIN, Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973; "Schuld" und "Verantwortlichkeit" als strafrechtliche Systemkategorien, en Festscrift fŸr H. Henkel, 1974; †ber den Notwehrexzess, en Festschrift fŸr Friedrich Schaffstein, 1975; Strafzumessung im Lichte der Strafzwecke, en VVAA, Festgabe fŸr Schultz, 1977; Entscheidigungssammlung fŸr junge Juristen, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, 1984; TŠterschaft und Tatherrschaft, 7. Auflage, 1999; Zur problematik des Schuldstrafrechts, en ZStW 96, 1984; Die Wiedergutmachung im System der Strafwecke, en SCH…CH (ed.), Wiedergutmachung und Strafrecht, 1987; Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I, Grundlagen, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 3. Auflage, 1997; ROXIN/ARZT/TIEDEMANN, Introducci—n al Derecho penal y al Derecho penal procesal, trad., notas y comentarios de ARROYO ZAPATERO/GîMEZ COLOMER, 1989; ROXIN/ SCH†NEMANN/HAFFKE, Strafrechtliche Klausurenlehre mit Fallrepertorium, 4. Auflage, 1982; ROXIN/STREE/ZIPF/JUNG, EinfŸhrung in das neue Strafrecht, 2. Auflage, 1975. [329] Pol’tica criminal y sistema de Derecho penal, 1972; la segunda edici—n en alem‡n apareci— en 1973. [330] Vid. SILVA SçNCHEZ, Aproximaci—n al Derecho penal contampor‡neo, cit., p. 68. [331] ROXIN, TŠterschaft und Tatherrschaft, 7. Auflage, 1999, p. 26.

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[332] Vid. ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2. Auflage, 1973, pp. 43 ss. [333] Vid. ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, cit., p. 43. [334] Vid. ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, cit., pp. 52 ss. [335] Vid. ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, cit., p. 89. [336] CUELLO CONTRERAS, El Derecho penal espa–ol, Curso de iniciaci—n, Parte general, Nociones introductorias, Teor’a del delito/1, 2» edic., 1996, p. 258. [337] ROXIN, La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro, en VVAA, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, pp. 389 ss. [338] GRACIA MARTêN, Proleg—menos para la lucha por la modernizaci—n y expansi—n del Derecho penal y para la cr’tica del discurso de resistencia, 2003, pp. 54 s. [339] Vid. HORKHEIMER/ADORNO, Dialektik der AufklŠrung, Philosophische Fragmente, 1985. [340] Vid. HABERMAS, La l—gica de las ciencias sociales, 1988. [341] Vid. HASSEMER, Die Formalisierung der Strafzumessungsentscheidung, en ZStW 90, 1978; EinfŸhrung in die Grundlagen des Strafrechts, 2. Auflage, 1990; HASSEMER/L†DERSSEN/ NAUCKE, Hauptprobleme der GeneralprŠvention, 1979. [342] GRACIA MARTêN, Proleg—menos para la lucha por la modernizaci—n y expansi—n del Derecho penal y para la cr’tica del discurso de resistencia, cit., pp. 57 ss. [343] Cfr., asimismo al respecto, ROMEO CASABONA, Aportaciones del principio de precauci—n al Derecho penal, en VVAA, Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la Criminolog’a, 2001, pp. 77 ss. [344] Vid. BECK, Risikogesellschfat, 1986. [345] GRACIA MARTêN, Proleg—menos para la lucha por la modernizaci—n y expansi—n del Derecho penal y para la cr’tica del discurso de resistencia, cit., p. 65. [346] GRACIA MARTêN, Proleg—menos para la lucha por la modernizaci—n y expansi—n del Derecho penal y para la cr’tica del discurso de resistencia, cit., pp. 86 ss. [347] GRACIA MARTêN, Proleg—menos para la lucha por la modernizaci—n y expansi—n del Derecho penal y para la cr’tica del discurso de resistencia, cit., pp. 105 ss. [348] GRACIA MARTêN, Proleg—menos para la lucha por la modernizaci—n y expansi—n del Derecho penal y para la cr’tica del discurso de resistencia, cit., pp. 110 ss.

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[349] As’, se–ala JAKOBS al respecto que al enemigo se le reconoce una personalidad potencial, de tal manera que en una lucha no puede superarse el l’mite de lo necesario. Pero eso aœn permite mucho, todav’a m‡s que en la leg’tima defensa, en la cual la defensa necesaria tiene que ser siempre reacci—n frente a una agresi—n actual, mientras que en el Derecho penal del enemigo tambiŽn se trata de defensa frente a agresiones futuras. Derecho penal del enemigo sigue, as’ pues, otras reglas distintas a las de un Derecho penal jur’dico-estatal interno, y todav’a no se ha resuelto en absoluto la cuesti—n de si aquel, una vez indagado su verdadero concepto, se revela como Derecho. ticularidades t’picas del Derecho penal del enemigo son las siguientes: Amplio adelantamiento de la punibilidad, es decir, cambio de la perspectiva del hecho producido por la del hecho que se va a producir, siendo aqu’ ejemplificadores los tipos de creaci—n de organizaciones criminales o terroristas (parag. 129.a del C—digo penal alem‡n) o del cultivo de narc—ticos por parte de bandas organizadas (par‡gs. 30.I.1, 31.I.1 de la Ley de Narc—ticos). Falta de una reducci—n de la pena en proporci—n al precitado adelantamiento. Por ejemplo, la pena para el cabecilla de una organizaci—n terrorista es igual a la del autor de una tentativa de asesinato, ello cuando se aplica la aminoraci—n de la tentativa (par‡gs. 129.II, 211.I, 49.I.1 del C—digo penal alem‡n), y en su mayor’a sobrepasa ostensiblemente las penas reducidas para la tentativa previstas en los otros delitos de asociaciones terroristas mencionados. Paso de la legislaci—n de Derecho penal a la legislaci—n de la lucha para combatir la delincuencia, en la que, de lo que se trata, es de combatir la delincuencia econ—mica, el terrorismo, la criminalidad organizada, pero tambiŽn -con alguna pŽrdida de contornos- delitos sexuales y otras conductas penales peligrosas, as’ como abovedando todo ello- la delinciencia en general. Supresi—n de garant’as procesales, como ocurre verbigracia con la incomunicaci—n del procesado (par‡gs. 31 ss. de la Ley de introducci—n de la Ley sobre constituci—n judicial). este lenguaje -adelantando la punibilidad, combatiendo con penas m‡s duras, limitando las garant’as procesales-, el Estado no habla con sus ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos, surgiendo el interrogante de quiŽnes son considerados enemigos. El enemigo es un individuo que, no s—lo de manera incidental, sino en su comportamiento (delitos sexuales; ya el antiguo delincuente habitual peligroso segœn el par‡g. 20.a del C—digo penal alem‡n) o en su ocupaci—n profesional (delincuencia econ—mica, delincuencia organizada y tambiŽn, especialmente, tr‡fico de drogas), o principalmente a travŽs de su vinculaci—n a una organizazi—n (terrorismo, delincuencia organizada, nuevamente el tr‡fico de drogas o el ya antiguo complot de asesinato), es decir, en cualquier caso, de una forma presuntamente duradera, ha abandonado el Derecho, y, por tanto, no garantiza el m’nimo cognitivo de seguridad del

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comportamiento personal y demuestra este dŽficit a travŽs de su comportamiento (JAKOBS, La autocomprensi—n de la ciencia del Derecho penal ante los desaf’os del presente, en VVAA, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, pp. 58 s). [350] Vid., asimismo, JAKOBS, Estudios de Derecho penal, 1997, pp. 294 ss. [351] Una severa cr’tica a esta concepci—n ha sido formulada, verbigracia, por ESER, Consideraciones finales, cit., p. 177, al se–alar que esta frialdad de la contemplaci—n limitada a la lesi—n de la norma produce aœn m‡s estremecimiento cuando se atiende a la frontera que traza JAKOBS entre el ciudadano en el ‡mbito penal del Estado de Derecho y los enemigos del sistema. En efecto, el que los enemigos no sean considerados como personas, es una consideraci—n que ya ha conducido alguna vez a la negaci—n del Estado de Derecho. Y ello por no referirse a cu‡les sean los criterios que se utilizan para catalogar al ciudadano como enemigo. Porque: ÀquiŽn podr’a realmente decir de quŽ lado se ecuentra el mejor ciudadano o el enemigo m‡s grande, cuando el uno, actuando por razones pol’ticas en un supuesto interŽs de la comunidad, comete un delito contra la seguridad del Estado, y con ello ataca la libertad de los otros, y el otro sirviŽndose de artima–as en materia de impuestos comete un fraude tributario o un fraude de subvenciones lesionando el orden econ—mico? De este modo, dise–ar sistemas jur’dicos te—ricos, aunque no sean concluyentes entre s’, es una cosa, y otra muy distinta es deducir consecuencias de ello, lo cual presenta gran relevancia en el ‡mbito de la responsabilidad del cient’fico del Derecho penal (ESER, l.u.c.). [352] GRACIA MARTêN, Proleg—menos para la lucha por la modernizaci—n y expansi—n del Derecho penal y para la cr’tica del discurso de resistencia, cit., p. 125. [353] NELLES, La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro, en VVAA, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, pp. 449 ss. [354] NELLES, La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro, cit., p. 452. [355] NELLES, La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro, cit., p. 453. [356] En concreto, apunta esta autora: "ÀQuŽ nombre dar a aquello que caracteriza a esta nueva Žpoca? En el mejor de los casos se pueden reconocer algunos esquemas. Uno de estos esquemas ya tiene un nombre: globalizaci—n. La llamada globalizaci—n tiene en primer lugar una naturaleza econ—mica y afecta al mercado mundial. El poder econ—mico-pol’tico del mundo se encuentra actualmente en manos de quinientos grandes bancos y multinacionales. Este poder se concentra en pocos pa’ses. De los 200 grupos m‡s grandes de empresas multinacionales, que son los que realizan el 90% del volumen del negocio mundial, 176 tienen su sede en

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s—lo 6 pa’ses". (NELLES, La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro, cit., p. 455). [357] NELLES, La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro, cit., pp. 456 s. [358] NELLES, La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro, cit., pp. 459 s. [359] KUHLEN, La autocomprensi—n de la ciencia jur’dico-penal frente a los desaf’os de su tiempo, en VVAA, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, pp. 68 s. [360] HEINE, La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro, en VVAA, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, pp. 423 ss. [361] JIMƒNEZ DE ASòA, Tratado de Derecho penal, t. II, Filosof’a y ley penal, 4» edic., 1964, pp. 191 ss. [362] JIMƒNEZ DE ASòA, Tratado de Derecho penal, t. II, Filosof’a y ley penal, cit., p. 191. [363] JIMƒNEZ DE ASòA, Tratado de Derecho penal, t. II, Filosof’a y ley penal, cit., pp. 191 s. [364] JIMƒNEZ DE ASòA, Tratado de Derecho penal, t. II, Filosof’a y ley penal, cit., p. 192. [365] JIMƒNEZ DE ASòA, Tratado de Derecho penal, t. II, Filosof’a y ley penal, cit., p. 193. [366] L.u.c. [367] JIMƒNEZ DE ASòA, Tratado de Derecho penal, t. II, Filosof’a y ley penal, cit., pp. 194 s. [368] JIMƒNEZ DE ASòA, La teor’a del delito,(Discurso le’do en la solemne inauguraci—n del Curso acadŽmico de 1931 a 1932), 1931, p. 22. [369] ESER, Una Justicia penal "a la medida del ser humano" en la Žpoca de la europeizaci—n y la globalizaci—n, en VVAA, Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la Criminolog’a, 2001, p. 38. [370] LANDROVE DêAZ, Las consecuencias jur’dicas del delito, cit., p. 32. [371] En el a–o 1867. [372] En 1870.

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[373] En 1905. [374] En 1907. [375] En 1921. [376] En 1930. [377] En 1944. [378] En 1949. [379] En 1967. [380] Jur’dicamente en 1969, pero lo estaba ya de facto, como no pod’a ser de otro modo, desde el tiempo de su propia fundaci—n. [381] En 1969. [382] En 1978. [383] En 1981. [384] En 1990. [385] En 1992. [386] En 1993. [387] En 1995. [388] Art. 38 del C—digo penal espa–ol de 1822. [389] Pre‡mbulo de la citada Ley de 5 de julio de 1938. [390] Art. 3 de la Declaraci—n Universal de los derechos humanos de 1948. [391] Cfr. el Pre‡mbulo de dicho Convenio. [392] Art. 15 CE. j

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Movimientos criminol—gicos Carlos Blanco Lozano - Profesor Contratado Doctor de Derecho Penal en la Universidad de Sevilla Tratado de Pol’tica Criminal Tomo I: Fundamentos cient’ficos y metodol—gicos de la lucha contra el delito Autor: Carlos Blanco Lozano Cargo del Autor: Profesor Contratado Doctor de Derecho Penal en la Universidad de Sevilla P‡ginas: 223-262 Id. vLex: VLEX-445754 http://vlex.com/vid/movimientos-criminologicos-445754

Resumen I. Or’genes: la escuela positiva. 1. Premisas. 2. El nacimiento de la Criminolog’a. 3. Postulados de la Escuela positiva. 4. Las causas del delito. 5. Valoraci—n. II. Positivismo cr’tico. 1. Planteamiento. 2. Representantes y postulados. 3. Valoraci—n. III. Escuela de Lyon. 1. Planteamiento. 2. Representantes. 3. Postulados. 4. Valoraci—n. IV. Escuela de Chicago. 1. Planteamiento. 2. Representantes. 3. Postulados. 4. Metodolog’a. 5. Valoraci—n. V. Orientaci—n diferencial. 1. Planteamiento y representantes. 2. Postulados. 3. Valoraci—n. VI. Direcci—n tipol—gica. 1. Planteamiento. 2. Representantes y postulados. Valoraci—n. VII. Modelo subcultural. 1. Planteamiento y representantes. 2. Postulados. 3. Valoraci—n. VIII. Criminolog’a del control social. 1. Planteamiento y representantes. 2. Postulados. 3. Valoraci—n. IX. Criminolog’a biosocial. 1. Planteamiento y representantes. 2. Postulados. 3. Valoraci—n. X. Criminolog’a integradora. 1. Planteamiento y representantes. Postulados. 2. Valoraci—n. XI. Criminolog’a interaccionista. 1. Planteamiento. 2. Representantes. 3. Postulados. 4. Valoraci—n. XII. Criminolog’a conflictual. 1. Planteamiento. 2. Representantes. 3. Postulados. 4. Valoraci—n.

Texto I. Or’genes: la escuela positiva. ÊÊÊÊ1. Premisas. ÊÊÊÊ2. El nacimiento de la Criminolog’a. ÊÊÊÊ3. Postulados de la Escuela positiva.

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ÊÊÊÊ4. Las causas del delito. ÊÊÊÊ5. Valoraci—n. II. Positivismo cr’tico. ÊÊÊÊ1. Planteamiento. ÊÊÊÊ2. Representantes y postulados. ÊÊÊÊ3. Valoraci—n. III. Escuela de Lyon. ÊÊÊÊ1. Planteamiento. ÊÊÊÊ2. Representantes. ÊÊÊÊ3. Postulados. ÊÊÊÊ4. Valoraci—n. IV. Escuela de Chicago. ÊÊÊÊ1. Planteamiento. ÊÊÊÊ2. Representantes. ÊÊÊÊ3. Postulados. ÊÊÊÊ4. Metodolog’a. ÊÊÊÊ5. Valoraci—n. V. Orientaci—n diferencial. ÊÊÊÊ1. Planteamiento y representantes. ÊÊÊÊ2. Postulados. ÊÊÊÊ3. Valoraci—n. VI. Direcci—n tipol—gica. ÊÊÊÊ1. Planteamiento. ÊÊÊÊ2. Representantes y postulados. Valoraci—n. VII. Modelo subcultural. ÊÊÊÊ1. Planteamiento y representantes. ÊÊÊÊ2. Postulados. ÊÊÊÊ3. Valoraci—n. VIII. Criminolog’a del control social. ÊÊÊÊ1. Planteamiento y representantes. ÊÊÊÊ2. Postulados.ÊÊÊÊ3. Valoraci—n. IX. Criminolog’a biosocial. ÊÊÊÊ1. Planteamiento y representantes. ÊÊÊÊ2. Postulados. ÊÊÊÊ3. Valoraci—n. X. Criminolog’a integradora. ÊÊÊÊ1. Planteamiento y representantes. Postulados. ÊÊÊÊ2. Valoraci—n. XI. Criminolog’a interaccionista. ÊÊÊÊ1. Planteamiento. ÊÊÊÊ2. Representantes. ÊÊÊÊ3. Postulados. ÊÊÊÊ4. Valoraci—n. XII. Criminolog’a conflictual. ÊÊÊÊ1. Planteamiento. ÊÊÊÊ2. Representantes.

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ÊÊÊÊ3. Postulados. ÊÊÊÊ4. Valoraci—n. XIII. Criminolog’a situacional. ÊÊÊÊ1. Planteamiento y representantes. ÊÊÊÊ2. Postulados. ÊÊÊÊ3. Valoraci—n. XIV. Criminolog’a del desarrollo. ÊÊÊÊ1. Planteamiento y representantes. ÊÊÊÊ2. Postulados. ÊÊÊÊ3. Valoraci—n. XV. Modelos penitenciarios. ÊÊÊÊ1. Concepto. ÊÊÊÊ2. Precedentes. ÊÊÊÊ3. El pan—ptico. ÊÊÊÊ4. Escuela penitenciaria francesa. ÊÊÊÊ5. Sistema filadŽlfico. ÊÊÊÊ6. Sistema de Auburn. ÊÊÊÊ7. Sistemas progresivos. ÊÊÊÊ8. Sistemas abiertos. XVI. Modelos de intervenci—n. ÊÊÊÊ1. Planteamiento. ÊÊÊÊ2. El modelo operante. ÊÊÊÊ3. Modelos de aprendizaje social. ÊÊÊÊ4. Modelos psicoterapŽuticos. ÊÊÊÊ5. Modelos globales. ÊÊÊÊ6. Modelos reafirmantes. ÊÊÊÊ7. Modelos realistas. ÊÊÊÊ8. Modelos ambientales. Ê

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I. Or’genes: la escuela positiva. 1. Premisas.

Con antecedentes en el mismo GALILEO o en CLAUDIO BERNAL, hacia mediados del siglo XIX el positivismo cient’fico irrumpe con fuerza en la esfera del pensamiento, de la mano de autores como COMTE en Francia, ARDIGIO en Italia, WUNDT en Alemania o SPENCER en Inglaterra, que abogan por la aplicaci—n de la metodolog’a emp’rica a las ciencias morales y sociol—gicas[1]. En el ‡mbito jur’dico-penal, los excesos y rigideces de la Escuela cl‡sica[2], y en suma, de la propia Dogm‡tica, dan lugar a la consiguiente reacci—n en sentido opuesto, protagonizada por la denominada Scuola positiva, cuyos principales representantes fueron el mŽdico CESARE[3] LOMBROSO[4] y los juristas RAFAEL[5] Versi—n generada por el usuario 21 de Oct 04:46

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[P‡gina 224] GAROFALO[6] y lombrosianas.

ENRICO[7]

FERRI[8],

fieles

seguidores

de

las

aportaciones

El propio FERRI presenta as’ a la Escuela positiva: "Hablamos dos lenguajes diferentes. Para nosotros, el mŽtodo experimental (inductivo) es la llave de todo conocimiento; para ellos, todo deriva de deducciones l—gicas y de la opini—n tradicional. Para ellos, los hechos deben ceder su sitio al silogismo; para nosotros, los hechos mandan (...) Para ellos, la ciencia s—lo necesita papel, pluma y l‡piz, y el resto sale de un cerebro relleno de lecturas de libros, m‡s o menos abundantes, y de hecho de la misma materia. Para nosotros, la ciencia requiere un gasto de mucho tiempo, examinando uno a uno los hechos, evalu‡ndolos, reduciŽndolos a un denominador comœn y extrayendo de ellos la idea nuclear; para ellos, un silogismo o una anŽcdota es suficiente para demoler miles de hechos recabados durante a–os de observaci—n y an‡lisis; para nosotros, lo contrario es la verdad (...) La Escuela criminal positiva no consiste œnicamente en el estudio antropol—gico del criminal, pues constituye una renovaci—n completa, un cambio radical de mŽtodo cient’fico en el estudio de la patolog’a social criminal y de lo que hay de m‡s eficaz entre los remedios sociales y jur’dicos que nos ofrece. La ciencia de los delitos y las penas era una exposici—n doctrinal de silogismos, dados a luz por la fuerza exclusiva de la fantas’a l—gica; nuestra Escuela ha hecho de ello una ciencia de observaci—n positiva, que fund‡ndose en la antropolog’a, la psicolog’a y la estad’stica criminal, as’ como en el Derecho penal y los estudios penitenciarios, llega a ser la ciencia sintŽtica que yo mismo la llamo Sociolog’a criminal, y as’ esta ciencia, aplicando el mŽtodo positivo al estudio del delito, del delincuente y del medio, no hace otra cosa que llevar a la ciencia criminal cl‡sica el soplo vivificador de las œltimas e irrefragables conquistas hechas por la ciencia del hombre y de la sociedad, renovada por las doctrinas evolucionistas"[9]. Para FERRI, en tal sentido, se ha exagerado demasiado a favor de los delincuentes, de modo que la conciencia universal reclama que se ponga fin a exagerados sentimentalismos en favor de los malhechores, cuando se olvidan la miseria y los dolores de tantos millones de pobres honrados. Sin embargo, existe un hecho doloroso, revelado por la estad’stica criminal: que la delin[P‡gina 225] cuencia aumenta continuamente y que las penas hasta ahora aplicadas, no s—lo no sirven para defender a los honrados, sino que corrompen aœn m‡s a los criminales. Tal insuficiencia de las penas hasta ahora usadas para contener los delitos; el aumento continuo de las reincidencias; las consecuencias peligrosas y a veces absurdas de teor’as sobre la locura que razona y sobre la fuerza irresistible; la exageraci—n de algunas formas procesales; el injerto inorg‡nico de instituciones extranjeras sobre el viejo tronco del procedimiento patrio; todo esto y aœn m‡s reclama, segœn observa FERRI, en la conciencia comœn un remedio cient’fico y legislativo que quite ciertos abusos que favorecen a los delincuentes y perjudican a los honrados[10].

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2. El nacimiento de la Criminolog’a.

Con las obras de estos autores nacen formalmente disciplinas tales como la antropolog’a criminal, la sociolog’a criminal o la estad’stica criminal, entre otras, y de la mano de todas ellas, agrup‡ndolas, la Criminolog’a. En efecto, la primera obra que lleva por t’tulo Criminolog’a es la que firma GAROFALO hacia 1885[11], si bien el tŽrmino ya hab’a sido acu–ado antes por el antrop—logo francŽs TOPINARD[12].

3. Postulados de la Escuela positiva.

Los principales postulados sobre los que se asent— la Escuela positiva ven’an a ser de signo opuesto a los de la Escuela cl‡sica, esto es: a) La atribuci—n al Derecho penal de una naturaleza que exced’a con mucho de la meramente normativa y que penetraba de lleno en la esfera de lo emp’rico. Consecuentemente a ello, se propone un mŽtodo de car‡cter netamente experimental, al que FERRI gustaba denominar galileico[13]. En el extremo de tal consideraci—n, se reduce el Derecho penal a una rama de la sociolog’a o, a lo m‡s, a un cap’tulo jur’dico de la sociolog’a criminal[14]. En efecto, como el propio FERRI destaca, por haberse extendido el mŽtodo inductivo o positivo (de observaci—n y experiencia), desde el campo de las ciencias f’sicas y naturales, a la fisiolog’a, a la psicolog’a y a las ciencias morales y sociales, surge en Italia, entre los a–os 1876 y 1880, la Escuela criminal positiva, que renueva y reafirma para dicho pa’s aquella primac’a en las ciencias penales[15]. [P‡gina 226] Por tanto, "de hoy en adelante, no se debe hacer Derecho penal doctrinario, sino sociolog’a criminal positiva"[16], y ello por cuanto "todas las ciencias tienen una misma esencia y un objeto idŽntico: el estudio de la naturaleza y el descubrimiento de sus leyes, en beneficio de la humanidad"[17]. Y es que las profundas divergencias entre las Escuelas cl‡sica y positiva las matiza FERRI entendiendo que la diferencia profunda entre la Escuela cl‡sica y la Escuela positiva no radica tanto en sus conclusiones particulares, entre las que, a veces, puede existir acuerdo. En efecto, por una parte, algunos cl‡sicos se avienen a admitir ciertas propuestas pr‡cticas de los positivistas (manicomios criminales, pena indeterminada, tratamiento de los delincuentes habituales, menores, etc.), y, por otra, los positivistas han declarado siempre que pensaban utilizar las conclusiones m‡s o menos ciertas y realistas, a las que en la anatom’a jur’dica del delito y de la pena hab’an llegado los cl‡sicos, aunque proponiŽndose, no obstante, completarlas con los Versi—n generada por el usuario 21 de Oct 04:46

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datos positivos sobre el delincuente hacia el que debe orientarse la Justicia penal. La diferencia principal, por tanto, radica en el mŽtodo: deductivo, de l—gica abstracta, para la Escuela cl‡sica; inductivo y de observaci—n de los hechos para la Escuela positiva. En efecto, la Escuela cl‡sica tiene por objeto el delito, como entidad jur’dica; la positiva, en cambio, el delincuente, como persona que se revela m‡s o menos socialmente peligrosa en el hecho cometido[18]. As’ las cosas, en primer lugar se necesita hacer desaparecer la idea incompleta de LOMBROSO y de algœn jurista, de que la Escuela positiva no es sino un parcial connubio, una simp‡tica alianza entre el Derecho penal y la antropolog’a criminal. Tal Escuela, como matiza FERRI, es algo m‡s, tiene un mayor valor cient’fico y pr‡ctico: es la aplicaci—n del mŽtodo experimental al estudio de los delitos y de las penas, y como tal introduce en el tecnicismo jur’dico abstracto el refuerzo de nuevas observaciones hechas, no s—lo por la antropolog’a criminal, sino por la psicolog’a y por la sociolog’a. Con ello, representa una nueva fase en la evoluci—n de la ciencia criminal[19]. b) La consideraci—n del delito no ya en cuanto ente jur’dico abstracto, sino en cuanto hecho natural, humano, f’sico, ps’quico y social. En tal sentido, GAROFALO apunta que la concepci—n positiva del delito no tiene otro objeto m‡s que distinguir, entre los hechos punibles, cu‡les son los que est‡n regidos por las mismas leyes naturales, porque acusan ciertas anomal’as individuales, principalmente la carencia de una parte del sentido moral[20]. [P‡gina 227] c) La negaci—n del libre albedr’o de la persona, de su m‡s genuina libertad de decisi—n y acci—n[21]. Tal negaci—n se oper— sobre la base de entender que circunstancias tales como la herencia genŽtica, la educaci—n y formaci—n personales, el contexto familiar y las circunstancias internas -f’sicas y ps’quicas-, as’ como sociales, de cada individuo ven’an a condicionar totalmente su comportamiento, de manera que, conocidos todos estos factores, la conducta de la persona resultaba perfectamente previsible, por su intr’nseca determinaci—n. d) En consonancia a lo œltimamente apuntado, esto es, al determinismo absoluto, se llega al extremo del considerar que no puede haber en ningœn caso responsabilidad penal de la persona, ya que esta jam‡s es libre para decidir o actuar. De ah’ que a la cl‡sica pena se opongan, como medidas opuestas, investigaciones e intervenciones de car‡cter mŽdico-terapŽutico sobre el cuerpo, la mente o el ambiente de cada individuo encaminadas a eliminar su peligrosidad social[22]. En efecto, "de la misma manera que en la medicina pr‡ctica, cuando la experiencia ha demostrado que una cierta droga, que se cre’a eficaz contra una enfermedad, no lo es, cambia y se buscan otros remedios, as’ la ciencia criminal, que regula la suprema funci—n social de la defensa del orden jur’dico, visto que las penas hasta ahora usadas no cumplen su misi—n, debe pensar en cambiarlas, buscando otros remedios diversos

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menos ilusorios, y si es posible, menos dispendiosos"[23]. e) La pena, por tanto, no se concibe como castigo, sino en cuanto medio de Defensa social. En efecto, FERRI llega a se–alar que los procedimientos de Defensa social se deber‡n reducir, o al resarcimiento del da–o (para los delitos menores, que son muchos m‡s, realizados por motivos excusables por delincuentes menos anormales), o a la segregaci—n indeterminada en manicomios criminales o en colonias agr’colas, en diverso rŽgimen segœn las diversas categor’as antropol—gicas de los segregados, segregaci—n que debe consistir solamente en la disciplina higiŽnica del trabajo, sin ninguna supervivencia b‡rbara de tormentos o aflicciones, con el solo subsidio de las necesarias restricciones cl’nicas y terapŽuticas, como ocurre para los enfermos en los hospitales o en los establecimientos mentales[24]. [P‡gina 228]

4. Las causas del delito.

En esta l’nea de consideraci—n, FERRI ofrece la siguiente clasificaci—n de causas del fen—meno delictivo: a) Anormalidad biol—gica: a') Atavismo: a'') Org‡nico-ps’quico. b'') Ps’quico. b') Patolog’a: a'') Neurosis. b'') Neurastenia. c'') Epilepsia. c') Degeneraci—n. d') Defecto de nutrici—n del sistema nervioso central. e') Defecto de desarrollo de los centros inhibitorios. f') Anomal’a moral. g') Parasitismo social. b) Anormalidad social: a') Influencias econ—micas. b') Inadaptaci—n jur’dico-social. c') Influencias sociales complejas. c) Anormalidad biol—gico-social[25].

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Subyace en todo caso, en el citado autor y en algunos de sus compa–eros de Escuela[26], una concepci—n clasista del fen—meno de la delincuencia, ya que parten de la base de que la sociedad no es homogŽnea e igual en todas sus partes, sino, por el contrario, un organismo en el cual, como en el cuerpo animal, coexisten tejidos de diversa estructura y sensibilidad[27]. La Escuela positiva distingui—, de la mano de la Sociolog’a criminal, tres categor’as de clases sociales[28]: a) La clase m‡s elevada, que no delinque porque es natural y org‡nicamente honrada por efecto del sentido moral, de los sentimientos religiosos y sin otra sanci—n que la de su conciencia o de la opini—n pœblica, obrando as’, como advierte SPENCER, solamente por costumbre adquirida o transmitida he[P‡gina 229] reditariamente. Esta categor’a, para la cual el C—digo penal es perfectamente inœtil, desgraciadamente es la menos numerosa de la sociedad[29]. b) Otra clase m‡s baja est‡ compuesta de individuos refractarios a todo sentimiento de honradez, porque, privados de toda educaci—n, en lucha constante y empe–ada por la existencia, heredan de sus padres y transmiten a sus descendientes, por el matrimonio con otros individuos delincuentes, una organizaci—n anormal que representa un verdadero atavismo a las razas salvajes. De esta clase se recluta en su mayor parte el contingente de los criminales natos, contra los cuales las penas, como amenaza legislativa, son perfectamente inœtiles, porque estos hombres, que no tienen un sentido moral que les haga conocer los riesgos naturales inherentes al delito, consideran las penas como peligro de igual entidad que los que acompa–an a los oficios honrados[30]. c) Por œltimo, queda otra clase social de individuos que no han nacido para el delito, pero que no son honrados a toda prueba, que vacilan entre el vicio y la virtud, que no est‡n desprovistos del sentido moral, que tienen alguna educaci—n y cultura y para los cuales las penas pueden tener un motivo psicol—gico verdaderamente eficaz. Precisamente esta clase es la que da un numeroso contingente de delincuentes de ocasi—n, contra los cuales las penas son de alguna utilidad, especialmente cuando su aplicaci—n est‡ inspirada en principios cient’ficos de disciplina penitenciaria y cuando son ayudadas por una eficaz prevenci—n social de las ocasiones de delinquir[31]. El factor social vuelve as’ a erigirse, para muchos de los positivistas, como uno de los m‡s relevantes desencadenantes de la criminalidad.

5. Valoraci—n.

JIMƒNEZ DE ASòA ya se encarg— de sintetizar los aspectos positivos y negativos que la Escuela positiva trajo a la ciencia del Derecho penal.

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As’, entre los primeros pueden citarse los dos siguientes: a) Ampliaci—n de los horizontes del Derecho penal. b) El nacimiento de la Criminolog’a[32]. Entre los inconvenientes que este movimiento cient’fico ha acarreado, pueden encontrarse los siguientes: [P‡gina 230] a) Al desnaturalizar la esencia normativa del Derecho penal, se paraliz— su progreso. b) Al mezclarse, al mismo tiempo, a la propia Criminolog’a con el Derecho penal, tambiŽn se fren— el progreso de aquella. c) Se incurri—, parad—jicamente al mŽtodo propuesto, en el racionalismo, y ello por renunciar los positivistas a sus investigaciones y dedicarse a la cita de los viejos autores. d) Afiliaci—n del mŽtodo positivista al fascismo. e) Consiguiente puesta en peligro del Derecho penal liberal y democr‡tico. f) Se equipararon las opiniones de los autores a la misma ley, obvi‡ndose as’ el car‡cter imperativo de la misma[33]. TambiŽn STAMPA BRAUN se hace eco -sin olvidar sus aspectos positivos- de los inconvenientes que la eclosi—n del positivismo trajo para la ciencia penal. As’, el objeto de la ciencia del Derecho penal qued— sin determinar, pues en tanto la Escuela cl‡sica sigui— afirmando la existencia de un Derecho penal ideal, la Escuela positiva lo redujo a una serie de datos antropol—gicos y sociol—gicos sin categor’a jur’dica. De este modo, mientras que el resto de las disciplinas jur’dicas hab’a unificado sus mejores equipos emprender la reconstrucci—n cient’fica del Derecho positivo, el Derecho penal hubo de atravesar una larga etapa dando ciegos bandazos entre un Derecho evanescente y anacr—nico y una falsa sociolog’a o antropolog’a criminal, reducida a los esquemas de las disciplinas naturalistas. Entretanto, el Derecho positivo, esto es, el verdadero objeto de la ciencia penal, permaneci— arrinconado[34].

En Espa–a, el principal valedor del positivismo fue SALILLAS[35], mŽdico y funcionario de prisiones, adem‡s de destacado autor criminol—gico[36]. En cuanto a los cr’ticos, acaso el m‡s combativo en nuestro pa’s frente a los postulados positivistas fue AMOR Y NEVEIRO[37], para el cual "el mŽtodo experimental en la pr‡ctica vulgar es tan antiguo como el hombre; en el estudio

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filos—fico de los mŽtodos es tan antiguo como la l—gica, y en la pr‡ctica cient’fica es tan antiguo como las ciencias a las cuales debe aplicarse (...) El mundo cient’fico estaba, pues, en posesi—n del mŽtodo experimental, tambiŽn mucho antes de sus precursores los sensualistas, que con BACON exageraron el alcance de este mŽtodo. Luego no tienen derecho los positivistas a hacer[P‡gina 231] lo suyo, ni a asimilar los tŽrminos mŽtodo de inducci—n y mŽtodo de positivo o positivista. Positivos son todos los mŽtodos dentro de su propia esfera. La existencia leg’tima del mŽtodo de inducci—n nadie la discute, ni la discuti— jam‡s, fuera de algœn libre pensador escŽptico o idealista, sin que, en cuanto a esto y en el fondo, haya nada que a–adir a lo dicho y hecho en su caso por los pensadores cristianos de todos los tiempos, y especialmente por los fil—sofos escol‡sticos. Pero reconocer y cultivar el mŽtodo experimental no es de suyo ser positivista, ni querer nada con los que lo son (...) La noci—n del mŽtodo experimental no implica la exclusi—n de otros mŽtodos igualmente leg’timos, ni la intrusi—n del mismo en el terreno que a esos pertenece. Por consiguiente, cuando el mŽtodo experimental se aplica al estudio de las verdades contingentes y del orden sensible, est‡ en sus propios dominios, en los dominios que posey— siempre indisputadamente, y no hay derecho a llamarle positivista, que es un mote moderno. La noci—n del mŽtodo positivista, por el contrario, presupone la negaci—n de todo otro mŽtodo, que no sea el de la observaci—n y experiencia sensibles, la invasi—n de este en terrenos que no le incumben y la exclusi—n de todo lo que no aparezca fundado en la observaci—n y experiencia indicadas. Adem‡s, el mŽtodo experimental leg’timo, aun cuando se ejerce en su propia esfera, reconoce expl’cita o impl’citamente la necesidad previa de principios l—gicos racionales que lo dirijan e ilustren, y la de principios metaf’sicos que le vivifiquen a Žl y a sus frutos en la forma indicada; mientras que el mŽtodo positivista proscribe paladinamente esos principios racionalistas, aunque aprovech‡ndose de ellos inconsecuente y torpemente; porque no es posible prescindir de ellos en concreto sin ser rigurosamente imbŽcil"[38]. De este modo, para AMOR Y NEVEIRO, demostrada la sinraz—n de la Escuela positivista en cuanto a su mŽtodo, que es lo que tiene de fundamental y rigurosamente caracter’stico, est‡ ya impugnada realmente dicha Escuela, y pudiera prescindirse del examen de sus conclusiones particulares, ya que el propio FERRI se muestra dispuesto a ceder en todas sus conclusiones, con tal de conservar s—lo su mŽtodo[39].

II. Positivismo cr’tico. 1. Planteamiento.

Las aludidas insuficiencias del modelo positivista emp’rico llevaron, en [P‡gina 232]

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diferentes pa’ses, a la adopci—n de una serie de planteamientos h’bridos y matizados, en funci—n de las circunstancias de cada autor, que puede globalmente calificarse en cuanto positivismo cr’tico.

2. Representantes y postulados.

Entre dichos autores pueden citarse a SICILIANI[40] y TAROZZI[41] en Italia, as’ como a FOUILLƒE[42] en Francia. La l’nea fundamental de estudio de tales aportaciones fue, b‡sicamente, la polŽmica entre libertad o determinismo en el ser humano, adopt‡ndose a tal efecto por lo general soluciones eclŽcticas. As’, para SICILIANI "ni voluntad indeterminada ni voluntad determinada de modo absoluto, sino m‡s bien voluntad determinante. No realidad, ni imposibilidad de un poder volitivo que se determina, sin libertad posible, ideal. No moral absoluta, como consecuencia, ni absoluta negaci—n de la moral, tanto como arte que como ciencia, sino moral relativa, moral progresiva, moral subjetiva, sujeta tambiŽn a las leyes universales de la bien entendida evoluci—n"[43].

3. Valoraci—n.

El propio DORADO MONTERO encontraba en el positivismo cr’tico mayores posibilidades de proyecci—n que en las originarias y r’gidas f—rmulas de los fundadores. As’, afirma DORADO que la misi—n del positivismo penal ha sido la de destruir, pero ahora la reconstrucci—n no es su tarea exclusiva. En este sentido debe pensarse que, lejos de ser la doctrina del porvenir, ella terminar‡ por dejar su puesto a una tercera doctrina, producida por las dos que la est‡n preparando. Es la doctrina del positivismo cr’tico, producto de la fusi—n y de la mutua rectificaci—n del idealismo y del positivismo, es una doctrina m‡s completa y m‡s amplia que las otras, no exclusiva como estas[44].

III. Escuela de Lyon. 1. Planteamiento.

Frente la tesis lombrosiana del delincuente nato, la denominada Escuela [P‡gina 233] de Lyon concibi— al agente del delito bajo la met‡fora de microbio o virus: el delincuente, en principio, es inocuo, pues su peligrosidad s—lo est‡ latente, hasta que el medio social, actuando como caldo de cultivo, la activa y la hace germinar y reproducirse[45].

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Esta Escuela se da a conocer en 1885, con motivo de la celebraci—n en Roma del I Congreso Internacional de Antropolog’a Criminal. Un a–o despuŽs, LACASSAGNE y TARDE fundan la revista Archives de l'Antropologie criminelle et des sciences penales, la cual se erigi—, bajo r—tulos diversos, como instrumento difusor de tales doctrinas.

2. Representantes.

Los principales representantes de la Escuela de Lyon son el citado LACA-SSAGNE[46] y AUBRY, adem‡s de MARTIN, LOCARD, BOURNET, CHASSINAND, COU-TAGNE, MASSENET, MANOUVRIER, LETORNEAU, BROUARDEL y TOPINARD.

3. Postulados.

Para LACASSAGNE[47], "lo importante es el medio social. Perm’taseme una comparaci—n tomada de la teor’a moderna. El ambiente social es el medio en que se cultiva la delincuencia; el microbio es el elemento delictivo que carece de importancia hasta el d’a en que encuentra el cultivo favorable a su multiplicaci—n. Creemos que el delincuente, con sus caracter’sticas antropomŽtricas y las dem‡s, s—lo tiene una importancia muy secundaria. Adem‡s, todas esas caracter’sticas se pueden encontrar en gentes absolutamente honestas (...) Las sociedades tienen los delincuentes que se merecen (...) A mayor desorganizaci—n social, mayor criminalidad; a menor desorganizaci—n social, menor criminalidad; existe m‡s criminalidad entre las sociedades y los Estados desorganizados que entre los Estados y sociedades mejor organizados"[48]. AUBRY, por su lado, publica en 1895 su Contagio del homicidio, obra en la que se–ala: "es que en unos el elemento v’rico no ha encontrado terreno abonado para desarrollarse y germinar; en los otros, por el contrario, el campo de cultivo era de lo m‡s propicio, los gŽrmenes se han multiplicado y producido des—rdenes m‡s o menos graves. Cuando se trata de un contagio moral, [P‡gina 234] del contagio del delito, Àpasar‡n las cosas de otro modo? No, indudablemente. Encontraremos el mismo proceso, con la œnica diferencia de que s—lo podremos analizar los elementos nocivos, en vez de examinarlos con el microscopio o cultivarlos en gelatina"[49].

4. Valoraci—n.

De nuevo, la consideraci—n de la causa social como detonante de la delincuencia hace acto de presencia en la Escuela de Lyon, ahora con una m‡s acabada reflexi—n y un

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m‡s estricto planteamiento de la mano de la antropolog’a y la sociolog’a. La met‡fora v’rica, por lo dem‡s, resultaba plenamente acorde a los momentos de desaforado empirismo que caracterizaron la vida cient’fica del œltimo tercio del siglo XIX.

IV. Escuela de Chicago. 1. Planteamiento.

A partir de los a–os veinte del pasado siglo irrumpe en el pujante panorama criminol—gico una Escuela de corte sociol—gico que ejercer’a gran influencia en el posterior desarrollo de la disciplina: la laureada Escuela de Chicago[50].

2. Representantes.

êntimamente ligada al Departamento de Sociolog’a de la Universidad de Chicago, fundado en 1892 por SMALL, pueden citarse como m‡s destacados representantes a THOMAS, PARK, BURGESS, MCKENZIE, RECKLESS, THRASHER, SHAW y MCKAY[51].

3. Postulados.

La Escuela de Chicago plantea una teor’a ecol—gica de la criminalidad sobre las siguientes bases de consideraci—n: a) Se resalta la importancia del factor ambiental desorganizaci—n urbana- en la gŽnesis de la criminalidad.

-concretamente

de

la

b) El espacio ambiental urbano es concebido a modo de un macroorganismo. [P‡gina 235] c) De este modo, puede operarse una distribuci—n geogr‡fica de la delincuencia por zonas[52].

4. Metodolog’a.

La Escuela de Chicago, adem‡s, propici— un relanzamiento de la metodolog’a criminol—gica, hasta entonces anclada todav’a en su mayor parte en propuestas decimon—nicas[53]. De la mano de la ecolog’a humana y social y de la sociolog’a urbana se generaliza el empleo de mŽtodos netamente emp’ricos, amparados en la observaci—n activa y

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participativa: el trabajo de gabinete y biblioteca deja paso a la experiencia personal[54] y finalmente, a la plasmaci—n estad’stica. Otra de las notas metodol—gicas m‡s destacables de esta direcci—n es su empat’a con el fen—meno criminal y marginal, al que trata de comprender desde dentro. En efecto, desde 1860 numerosos grupos de emigrantes de todos los lugares de Europa llegan a NorteamŽrica y se asientan en las ciudades del medio oeste. El impacto de estos movimientos migratorios se deja notar especialmente en Chicago, que desde los 110.000 habitantes censados en 1860 pasa a rebasar los 2.000.000 en 1910[55]. Esta masiva inmigraci—n, as’ como el correlativo y vertiginoso proceso de industrializaci—n crean un nuevo tipo de h‡bitat, de distinta configuraci—n que el tradicional. As’, la gran ciudad se convierte en un crisol (melting pot) de etnias, religiones, culturas y cosmovisiones. Pero al mismo tiempo, la gran urbe se transforma tambiŽn en un preocupante foco de problemas sociales, derivados del cambio social y del conflicto cultural: pobreza, marginaci—n, suicidio, alcoholismo, prostituci—n, criminalidad[56]. Surge as’, en definitiva, el problema de la integraci—n de culturas con personalidad propia en el seno de la sociedad norteamericana. Se trata, por tanto, de la adaptaci—n conflictiva a una nueva estructura urbana e industrializada de grupos de heterogŽneos m—viles, costumbres, lengua, educaci—n, nivel socioecon—mico, raza, etc.[57] En este marco, la Escuela de Chicago trat— de enfrentarse al problema de la desviaci—n desde dentro, esto es, tratando de comprenderlo desde el propio mundo desviado: desde la —ptica del delincuente y su mundo. De ah’ que, co[P‡gina 236] mo observa GARCêA-PABLOS DE MOLINA, si bien esta Escuela no lleg— a superar la actitud correccionalista inherente a todo movimiento de reformadores sociales, s’ fue, por contra, capaz de penetrar profunda y delicadamente en el interior del fen—meno criminal, captando su sentido y sintonizando con sus protagonistas; potenciando la apreciaci—n y la empat’a e imprimiendo a las investigaciones un sesgo subjetivista lleno de realismo que, probablemente constituye su m‡s valioso legado[58].

5. Valoraci—n.

De entre las m‡s destacables aportaciones de la Escuela de Chicago, pueden resaltarse las siguientes, con GARCêA-PABLOS DE MOLINA: a) La investigaci—n de campo sobre la que vertebra su eje metodol—gico se convertir‡, ya para siempre, en herramienta fundamental del trabajo criminol—gico.

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b) Se advierte que la elevaci—n de la tasa de criminalidad va pareja al nivel de pobreza econ—mica de las zonas marginales de la gran ciudad. c) Se insta, pol’tico-criminalmente, a los poderes pœblicos a soluciones de intervenci—n, reales y comprometidas, sobre dichos focos de desintegraci—n[59]. Entre las objeciones que pudieran plantearse a esta corriente, se hallan estas: a) La equiparaci—n de la gran ciudad a un microorganismo vivo incurre en el contrasentido de situar en la misma perspectiva de consideraci—n un asentamiento regido por leyes culturales y un ser sujeto a las leyes de la naturaleza. b) El estudio criminol—gico de la Escuela de Chicago se basa en las grandes urbes, pero desadvierte el problema de la delincuencia en las poblaciones rurales o con escaso nœmero de habitantes. c) La distribuci—n de tasas de criminalidad por zonas geogr‡fica llega a resultar excesivamente generalizadora. d) La utilizaci—n de las cifras oficiales de criminalidad barajadas por la polic’a y la Administraci—n puede conducir, asimismo, a resultados poco fiables[60]. [P‡gina 237]

V. Orientaci—n diferencial. 1. Planteamiento y representantes.

Uno de los m‡s influyentes autores de la moderna Criminolog’a es E. H. SUTHERLAND[61], inicialmente ligado a la Escuela de Chicago pero que con posterioridad se desvincular’a de la misma, manteniendo, no obstante y al igual que esta, un enfoque b‡sicamente sociol—gico[62].

2. Postulados.

Sobre dicha base formula SUTHERLAND su teor’a de la asociaci—n diferencial, conforme a la cual[63]: a) El origen de la criminalidad no es hereditario: el delito se aprende. b) Para convertirse en un profesional de la delincuencia es necesario un previo entrenamiento a manos de una asociaci—n o grupo delictivo. c) Dicho proceso de aprendizaje delictivo es de car‡cter interactivo y comunicativo,

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’ntimamente vivencial y afectivo, en el seno de las bandas criminales[64].

3. Valoraci—n.

La aportaci—n de SUTHERLAND resulta no s—lo muy sugerente y original, sino profundamente realista por cuanto est‡ basada en las propias experiencias existenciales y afectivas de los delincuentes profesionales, en sus ’ntimas vivencias y motivaciones para vivir en un estado permanentemente fuera de la ley. Las soluciones pol’tico-criminales que este autor propone resultan, por ello, muy constructivas de cara a la prevenci—n y control del delito[65].

VI. Direcci—n tipol—gica. 1. Planteamiento.

Sobre la base de la consideraci—n lombrosiana del delincuente nato, no han faltado posicionamientos que, de la mano de la antropolog’a, la biolog’a, o la endocrinolog’a han venido a subrayar la relevancia de los factores end—[P‡gina 238] genos y f’sico-constitucionales comportamiento criminal.

de

la

persona

como

determinantes

de

su

2. Representantes y postulados. Valoraci—n.

En cuanto a los estudios m‡s modernos en este sentido[66], HOOTON, verbigracia, considera que el criminal es un individuo org‡nicamente inferior cuya conducta antisocial es resultado de tal inferioridad[67]. As’, se–ala HOOTON que los delincuentes son inferiores al resto de las personas en pr‡cticamente todas las medidas corporales[68], presentando, por lo general, los siguientes rasgos f’sicos que reflejan tal inferioridad: a) Rostro tenso. b) Frente breve e inclinada. c) Cuello largo y delgado. d) Hombros ca’dos. e) Labios finos.

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f) Mand’bulas estrechas. g) çngulos mandibulares breves. h) Maxilares poco acusados. i) Punto de Darwin muy perceptible. j) Orejas peque–as. k) Bordes del pabell—n auditivo ligeramente enroscados. l) Secreci—n nasal abundante. m) Cejas poco pobladas. n) Tendencia al tatuaje[69]. HOOTON, por lo dem‡s, clasifica tambiŽn tipol—gicamente a los delincuentes: a) Individuos altos y delgados, con tendencia a los asesinatos y atracos. b) Individuos altos y corpulentos, con tendencia al homicidio, falsificaciones y estafas. c) Individuos bajos, con preferencia sobre hurtos y robos. d) Individuos bajos y gruesos, con tendencia a los delitos sexuales[70]. [P‡gina 239] Las tesis de HOOTON, as’ como su propio mŽtodo de trabajo, han sido categ—ricamente negados por investigaciones posteriores. De este modo, el americano tan s—lo llega a desfasadas conclusiones propias de la primitiva antropolog’a criminal del siglo XIX, simplistas, y carentes de un verdadero fundamento experimental[71]. En Italia, DI TULIO, con su obra Principi di Criminologia clinica, publicada en 1950, viene a instaurar lo que Žl mismo califica como "una nueva fase en la evoluci—n de la doctrina lombrosiana de la antropolog’a criminal"[72], basada en el mŽtodo biotipol—gico constitucionalista[73]. As’, para DI TULIO, el delincuente es un tipo constitucional de base hipoevolutiva que, "por causas hereditarias, congŽnitas o adquiridas, presenta un escaso desarrollo de las caracter’sticas individuales que se pueden considerar de m‡s reciente adquisici—n y de mayor dignidad evolutiva"[74]. Conviene no perder de vista a este respecto, y para concluir de valorar estas

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aportaciones, que el propio creador de la teor’a de los tipos humanos, el alem‡n KRETSCHMER, rechaz— expresamente la hip—tesis del tipo som‡tico de delincuente[75]. Las tesis biol—gicas radicales, en fin, son hoy por hoy insostenibles, pues no se ha podido demostrar seria y cient’ficamente una s—lida diferencia biol—gica entre delincuentes y no delincuentes[76]. A dicho dŽficit emp’rico se une el incorrecto proceder metodol—gico de tales teor’as: se extrapola indebidamente a toda la poblaci—n criminal observaciones realizadas sobre la poblaci—n reclusa[77]. Adem‡s, desde el punto de vista antropol—gico estas tesis radicales incurren en el error de contemplar s—lo el aspecto biol—gico-genŽtico del individuo, ignorando que el mismo es un ser existencialmente abierto a las influencias del medio en el que se desenvuelve, as’ como abierto a su propia libertad de respuesta a dicho ambiente[78].

Los modelos biol—gico-radicales, finalmente, resultan peligrosos porque, como observa de nuevo GARCêA-PABLOS DE MOLINA, pueden llegar a originar situaciones de hostilidad, discriminaci—n, racismo y xenofobia, as’ como Pol’ticas criminales exclusivamente represivas[79]. [P‡gina 240]

VII. Modelo subcultural. 1. Planteamiento y representantes.

Hacia mediados del siglo XX aparecen, asimismo, direcciones en el seno de la Criminolog’a que hacen hincapiŽ en el hecho de que la delincuencia es tambiŽn, en no poca medida, producto de una subcultura del crimen. En esta l’nea puede incluirse la aportaci—n de A. K. COHEN[80].

2. Postulados.

Los caracteres de dicha delincuencia nacida de la subcultura del crimen pueden sintetizarse en los siguientes: a) No persigue un fin utilitario: se delinque por el mero hecho de hacerlo. b) Reviste un fondo de pura malicia: se delinque por placer. c) Se ampara en una negaci—n del sistema de valores establecido por la sociedad: se delinque para llevar la contraria a los valores estandarizados[81].

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3. Valoraci—n.

Las teor’as subculturales de la delincuencia cuentan en su haber con un profundo realismo a la hora de encarar el fen—meno delictivo, pues lo hacen acerc‡ndose a las bases psicol—gicas y vivenciales que empujan, especialmente a los j—venes, a la comisi—n de comportamientos antisociales. Ahora bien, se trata de explicaciones limitadas de la criminalidad, ya que no son extrapolables a otros muchos casos. De ah’ que las mismas, conscientes de tal limitaci—n, suelan renunciar a cualquier aspiraci—n omnicomprensiva[82].

VIII. Criminolog’a del control social. 1. Planteamiento y representantes.

TambiŽn desde mediados del pasado siglo vienen apareciendo aportaciones criminol—gicas procedentes de la teor’a del control social. La voz m‡s influyente, en tal sentido, acaso sea la de T. HIRSCHI[83]. [P‡gina 241]

2. Postulados.-

Conforme a la teor’a del control social, la criminalidad, m‡s que una consecuencia de determinadas causas sociales o biol—gicas, es un tendencia naturalmente inherente a la persona[84]. As’ las cosas, los sujetos se abstienen de delinquir gracias a la acci—n de los filtros y v’nculos sociales. De este modo, las teor’as del control social asumen que los actos delictivos se producen cuando el v’nculo de un individuo con la sociedad est‡ debilitado o roto[85], y ello por cuanto la esencia de la interiorizaci—n de las normas reside en el apego del individuo a otros[86]. De este modo, observa HIRSCHI que los seres humanos reprimen sus tendencias delictivas ante el temor de sufrir las consecuencias sociales reactivas al crimen: "la organizaci—n de la sociedad es tal que los intereses de la mayor’a de las personas se pondr’an en peligro si se involucraran en hechos delictivos"[87]. Los v’nculos que mantienen al sujeto fiel a la norma son pues, para este autor, b‡sicamente cuatro: a) El apego[88] afectivo hacia sus semejantes[89]. b) La entrega[90] a las aspiraciones personales de Žxito social[91].

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c) La participaci—n[92] en actividades y tareas colectivas[93]. d) La creencia[94] en el sistema de valores y normas establecido[95].

3. Valoraci—n.

La teor’a del control social de HIRSCHI no es, en todo caso, original, y nos recuerda en muchos de sus puntos a la teor’a de la coacci—n psicol—gica de FEUERBACH[96], formulada hace ya dos siglos. En todo caso, ha gozado de una impresionante acogida gracias a su s—lida estructura te—rica y a la impecable metodolog’a sobre la que se asienta[97]. [P‡gina 242]

IX. Criminolog’a biosocial. 1. Planteamiento y representantes.

A partir de mediados de la dŽcada de los sesenta del pasado siglo, las insuficiencias de los modelos criminol—gicos precedentes posibilitan el surgimiento de corrientes novedosas. Una de ellas es la Criminolog’a biosocial propuesta por JEFFERY[98].

2. Postulados.

Para JEFFERY, los cuatro errores en los que ha venido incurriendo la Criminolog’a tradicional y que la han detenido en su evoluci—n son los siguientes: a) Los mŽtodos introspectivos utilizados no se basan en la observaci—n directa del individuo y su conducta. b) Se parte, por lo general, de la equipotencialidad genŽtica, con lo que se ignoran las diferencias hereditarias individuales. c) Se atiende en exceso al factor social, en perjuicio y olvido del factor f’sico. d) Persiste la disociaci—n entre biolog’a, psicolog’a y sociolog’a, con lo que la Criminolog’a sigue sin adquirir una verdadera naturaleza interdisciplinar[99]. De ah’ que para este autor un mŽtodo estrictamente sociol—gico sea claramente insuficiente en el ‡mbito criminol—gico. En consecuencia, propone una metodolog’a de trabajo basada en la psicolog’a ambiental, la psicolog’a del aprendizaje y la psicofisiolog’a[100].

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JEFFERY llega as’ a elaborar una teor’a conductista amparada en un aprendizaje operante que no es otro que el aprendizaje biosocial, y ello sobre la base de consideraci—n de que la conducta (respuesta) depende del ambiente (est’mulo) y de la forma en que dicho est’mulo es interpretado por el cerebro y el sistema nervioso del sujeto[101]. La aportaci—n pol’tico-criminal de este crimin—logo, consciente del c’rculo vicioso criminalidad-prisi—n-reincidencia propio de los sistemas represivos [P‡gina 243] es eminentemente cr’tica. De ah’ su inquietante pregunta: "si los legisladores son incapaces de aprender, Àpor quŽ deber’amos suponer que los delincuentes van a aprender mediante el castigo?"[102]. Para contener y minorar la delincuencia, JEFFERY propone, en consecuencia, un sistema de dise–o ambiental urbano que posibilite espacios f’sicos sanos frente a los tugurios de marginaci—n y caos en los que se encuba la criminalidad, una pol’tica social de igualdad de oportunidades, educaci—n, empleo y bienestar, y una pol’tica penitenciaria reinsertadora fuera del espacio de la prisi—n[103].

3. Valoraci—n.

Sin ser novedosas, sino m‡s bien aglutinadoras, las propuestas de JEFFERY resultan en todo caso, especialmente desde el punto de vista pol’tico-criminal, plenamente coherentes: una adecuada y verdadera pol’tica de prevenci—n del delito debe ir mucho m‡s all‡ de la mera elaboraci—n de leyes punitivas y debe aspirar a cambiar los factores ambientales que, en forma de pobreza, miseria, incultura, desempleo y marginaci—n, coadyuvan a la aparici—n del fen—meno criminal.

X. Criminolog’a integradora. 1. Planteamiento y representantes. Postulados.

El problema del mŽtodo y de la propia falta de unicidad en la Criminolog’a ha conducido, a partir de los a–os sesenta del siglo XX, a un movimiento integrador representado, entre otros, por G…PPINGER104, para el cual: "De la misma manera que el mŽdico no observa al enfermo s—lo desde puntos de vista qu’micos, f’sicos o sociales, sino con una —ptica superior, la mŽdica -aunque emplea los an‡lisis de estas ciencias en el diagn—stico y en la terapia-, tambiŽn la Criminolog’a debe esforzarse por contemplar su objeto - ya se trate del delincuente en sus interdependencias sociales, ya de la totalidad del fen—meno del crimen como talno s—lo desde puntos de vista sociol—gicos, o biol—gicos, o psicol—gicos o dogm‡ticos, etc., sino con una visi—n criminol—gica superior. En una Criminolog’a as’ entendida no

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se trata œnicamente, por supuesto, del problema metodol—gico, sino de determinar la posici—n (interdisciplinar) de la Criminolog’a como ciencia (...) Se trata de una Crimino-

[P‡gina 244] log’a que, en definitiva, intenta valorar, con su propia visi—n, s—lo criminol—gica, los resultados de sus diversas investigaciones e integrarlos en la contemplaci—n criminol—gica (...) esto es, de la correcta valoraci—n de muchos resultados obtenidos con mŽtodos diversos en observaciones parciales que s—lo mediante la coordinaci—n de los mismos en el marco de un an‡lisis sistem‡tico omnicomprensivo adquieren su valor real"[105].

2. Valoraci—n.

Por m‡s que la apuesta integradora parezca plenamente coherente con la propia naturaleza y esencia de la ciencia criminol—gica, no han faltado pronunciamientos escŽpticos por parte de la doctrina especializada. As’, verbigracia, GARCêA-PABLOS DE MOLINA considera que en efecto, no cabe cuestionar ya en nuestros d’as la necesidad de una Criminolog’a interdisciplinar. Ahora bien, lo que no parece viable es pretender la satisfactoria integraci—n de los datos procedentes de disciplinas afines en una instancia distinta y superior, esto es, armonizar los mismos desde una —ptica criminol—gica privativa a fin de asegurar un nœcleo de conocimientos y experiencias espec’ficamente criminol—gicos[106]. De este modo, no parece convincente el proyecto de configurar la Criminolog’a a modo de superinstancia o metadisciplina que traslade al campo espec’fico del delito las teor’as y experiencias acu–adas en los restantes campos del saber cient’fico. Se est‡, con ello, exacerbando por exceso el problema de la autonom’a de la Criminolog’a[107].

XI. Criminolog’a interaccionista. 1. Planteamiento.

TambiŽn a partir de los a–os 60 del pasado siglo, surge en el ‡mbito criminol—gico una corriente interaccionista que trata de explicar el hecho delictivo, no aisl‡ndolo en s’ mismo, sino poniŽndolo en continua relaci—n y confrontaci—n con la reacci—n social que suscita[108]. As’, la Criminolog’a interaccionista entiende que el delito no puede ser comprendido prescindiendo del denominado labeling approach, esto es, del etiquetado reactivo que la sociedad asigna al mismo[109].

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2. Representantes.

Entre los m‡s destacados representantes de la Criminolog’a interaccionista pueden citarse a BECKER[110], CICOUREL[111], ERIKSON[112], GARFINKEL[113], GOFFMAN[114], SACK[115], SCHEFF[116] y SCHUR[117], entre otros.

3. Postulados.

Los enunciados de la Criminolog’a interaccionista pueden exponerse sintŽticamente del siguiente tenor: a) Conforme al labeling approach, ni el delito ni el delincuente tienen una esencia ontol—gica en s’ misma, sino puramente social, y m‡s concretamente, definitoria. b) En consecuencia, es el propio sistema represivo el que, a travŽs establecimiento de cat‡logos prohibitivos de conductas, crea la criminalidad.

del

c) El fen—meno de la delincuencia responde, por tanto, a un esquema interactivo. d) El sistema de control social tiene pues un car‡cter altamente selectivo y discriminatorio. e) La pena, mecanismo de reacci—n del sistema de control social, es a su vez, parad—jicamente, crimin—gena, pues lejos de resolver el conflicto social subyacente, lo exacerba, potencia e intensifica, consolidando al infractor en su status de delincuente y conformando un c’rculo vicioso que conduce a la reincidencia[118].

4. Valoraci—n.

Entre las aportaciones relevantes que ha tra’do la Criminolog’a interaccionista de la mano del labeling approach, pueden ser consideradas las siguientes: a) Se presenta un modelo din‡mico y un enfoque que aspira a ser realista del fen—meno criminal. [P‡gina 246] b) Se hace hincapiŽ en el propio impacto crimin—geno de la reacci—n penal[119]. Cr’ticamente, se le pueden objetar a esta corriente los siguientes puntos:

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a) El labeling approach no llega a definir la conducta desviada frente a la no desviada, ya que se remite al etiquetado jur’dico-social. b) Mantener que el sistema penal crea la criminalidad porque la define y sanciona es, a fin de cuentas, ignorar el problema. c) El etiquetado no es el que determina, por s’ solo, ni la criminalidad ni la reincidencia. d) Desde el punto de vista pol’tico-criminal no se ofrecen verdaderas soluciones, m‡s all‡ de la mera cr’tica al etiquetado, para minorar la delincuencia. e) En el plano metodol—gico, las proposiciones del labeling approach no son emp’ricamente concluyentes[120].

XII. Criminolog’a conflictual. 1. Planteamiento.

Sobre la base de la teor’a del conflicto, irrumpe, especialmente en el œltimo tercio del siglo XX, toda una suerte de direcciones criminol—gicas reconducibles a tres: a) Teor’as culturales del conflicto, que hacen hincapiŽ en la crisis del sistema de valores como factor determinante de la criminalidad. b) Teor’as sociales del conflicto, para las cuales la delincuencia es producida, esencialmente, por el factor social. c) Teor’as marxistas del conflicto, que fijan en el conflicto de clases y en la opresi—n a manos de la sociedad capitalista el factor desencadenante del fen—meno de la delincuencia. Dentro de este grupo ser’an encuadrables, a su vez: a') La Criminolog’a cr’tica. b') La Criminolog’a radical. c') La Criminolog’a neomarxista o nueva Criminolog’a[121]. [P‡gina 247]

2. Representantes.

Pueden citarse, entre los muchos crimin—logos adscritos a estas tendencias, a QUINNEY, TURK, CHAMBLISS, DAHRENDORF, VOLD, COSER, SIMMEL, SEIDMAN, TAYLOR, WALTON, YOUNG, PLAIT, TAKAGI, SCHWENDIGER y KRISBERG[122].

3. Postulados.

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Las ideas centrales sobre las que se vertebra la Criminolog’a conflictual pueden ser sintetizadas en las siguientes: a) El conflicto es inherente a las modernas sociedades, pues las mismas se hallan asentadas sobre el disenso. b) El conflicto no es algo patol—gico o negativo, sino funcional y positivo, pues sirve mejorar la sociedad. c) El Derecho no tutela a toda la sociedad, sino tan s—lo los intereses de las clases dominantes. d) El delito es pues una reacci—n natural frente a la injusticia y opresi—n de las clases dominantes[123].

4. Valoraci—n.

Como aportaci—n m‡s destacable de esta corriente puede ser mencionada su original e intr’nseca consideraci—n del conflicto como motor de las sociedades modernas. En cuanto a las objeciones que se le pueden plantear a esta direcci—n, se han de citar las siguientes: a) Sus postulados poseen una elevada carga especulativa y subjetiva, no susceptible por tanto de verificaci—n. b) Se incurre en muchos casos en el mero apunte ideol—gico, doctrinario y moralizante. c) Se opera con axiomas trasnochados y rancios, superados por las transformaciones socioecon—micas del presente. d) Se sobrevalora la importancia de la econom’a, en detrimento de otros muchos factores igualmente relevantes en la gŽnesis y desarrollo de la criminalidad. e) No se presta atenci—n a la v’ctima del delito. f) Se apuesta por el establecimiento de un modelo de sociedad meramente ut—pico[124]. [P‡gina 248]

XIII. Criminolog’a situacional. 1. Planteamiento y representantes.

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Desde hace una dŽcada se asiste a un moderado auge de las explicaciones situacionales del crimen, sobre la base de las aportaciones de autores como KATZ[125], LAFREE/BIRKBECK[126] o CEREZO DOMêNGUEZ[127].

2. Postulados.

El enfoque situacional del delito sostiene que este es producto de circunstancias concretas que confluyen en un momento dado y que disparan la respuesta del individuo. El nœcleo de tal explicaci—n del crimen radica, pues, en la interacci—n situaci—n-sujeto, aun reconociendo la posibilidad de elecci—n que en todo caso asiste a este œltimo[128].

3. Valoraci—n.

Las tesis situacionales resultan, sin duda, adecuadas para la explicaci—n de ciertos hechos delictivos ejecutados por sujetos no profesionales de la delincuencia: delitos violentos, lesiones, homicidios, delitos de fin de semana, bajo la influencia de alcohol o drogas, etc. Debe tenerse en cuenta, no obstante, su limitado alcance a estos supuestos, ya que las conclusiones a las que se llega por esta v’a no son extrapolables a los delincuentes profesionales ni a supuestos delictivos premeditados en los que se necesita toda una planificaci—n del hecho criminal, como ocurre, verbigracia, en la mayor parte de los delitos patrimoniales.

XIV. Criminolog’a del desarrollo. 1. Planteamiento y representantes.

Puede constatarse, especialmente tambiŽn desde hace una dŽcada, un esfuerzo de la ciencia criminol—gica por ofrecer explicaciones y soluciones al fen—meno criminal en funci—n de la edad de los individuos y de su propio desa[P‡gina 249] rrollo existencial. Esta es, representada por autores como LOEBER/LE BLANC[129], la denominada Criminolog’a del desarrollo.

2. Postulados.

La Criminolog’a del desarrollo considera que las teor’as criminol—gicas tradicionales

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son est‡ticas, y ello por cuanto recurren a causas que quedan fijadas en un determinado momento, generalmente pronto en la vida de las personas, y tienden a no verse ya alteradas. Son, pues, calificadas de est‡ticas porque las causas o procesos causales no cambian ni se ven afectados por el paso del tiempo o por nuevas vivencias[130]. Por contra, para la Criminolog’a del desarrollo las personas experimentan a lo largo de su vida nuevas experiencias, as’ como tambiŽn se hallan expuestas a procesos puramente biol—gicos debidos al mero transcurso del tiempo[131]. De ah’ que la Criminolog’a del desarrollo entienda que tendencias que estaban m‡s o menos fijadas en un determinado momento de la vida de las personas pueden verse alteradas dr‡sticamente en momentos posteriores; a la vez, que factores causales que eran irrelevantes en un cierto momento, pueden pasar a ser influyentes m‡s adelante. Las propuestas de esta corriente son, por tanto, de car‡cter din‡mico[132]. En efecto, con un paradigma pr—ximo al de la carrera criminal[133], el del desarrollo delincuente se concreta en las siguientes fases: a) Activaci—n. b) Agravaci—n. c) Desistencia[134].

3. Valoraci—n.

En su haber, el modelo del desarrollo presenta una alta moldeabilidad y flexibilidad para la explicaci—n del fen—meno delictivo. La distinci—n en etapas permite asimismo reforzar la fiabilidad de estas propuestas, pues toda vida humana es, por esencia, cambiante, lo que escapa muchas veces a los r’gidos modelos cl‡sicos de explicaci—n y estudio del crimen y el delincuente. [P‡gina 250] El modelo del desarrollo permite, asimismo, la elaboraci—n de propuestas pol’ticocriminales sensibles, realistas y comprometidas, b‡sicamente amparadas en sistemas preventivos dirigidos a los j—venes[135].

XV. Modelos penitenciarios. 1. Concepto.

A falta, en nuestro Ordenamiento, de definici—n legal al respecto, se entiende por penas privativas de libertad:

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Aquellas que consisten en la reclusi—n del condenado en un establecimiento penal en el que permanece privado, en mayor o menor medida, de su libertad, y sometido a un espec’fico rŽgimen de vida[136].

2. Precedentes.

El eje punitivo hasta la Žpoca de la Ilustraci—n estaba b‡sicamente constituido por los castigos corporales, los pœblicamente infamantes, y por la pena capital, a menudo ejecutados conjuntamente sobre un reo carente de las m‡s m’nimas garant’as y oportunidades procesales frente a todo tipo de arbitrariedades de la autoridad o del morboso y vengativo clamor popular. En tales pretŽritos tiempos, el confinamiento del delincuente en indeseables mazmorras pertrechadas con jaulas, potros de tortura, cadenas, cepos, suciedad, hambrunas y enfermedades contagiosas, no sol’a tener un sentido punitivo en s’, sino tan s—lo en cuanto medio asegurador de la presencia del mismo para la ejecuci—n de los castigos corporales precitados. A pesar de que ya desde la Edad Media se fue tratando, aunque muy t’midamente, de humanizar el castigo y darle un cierto sentido en s’ mismo expiatorio al eterno confinamiento en las cloacas de las fortalezas, habr‡ que esperar al siglo XVIII, y m‡s concretamente a la preclara aportaci—n del filantr—pico inglŽs JOHN HOWARD, cuya obra La situaci—n de las prisiones en Inglaterra y Gales constituy— un valiente alegato contra la cruel inhumanidad penitenciaria de la Žpoca[137]. Las reformas propugnadas por HOWARD pueden concretarse en las siguientes: [P‡gina 251] a) Necesidad de erigir establecimientos penitenciarios adecuados y salubres. b) Necesidad de proporcionar a los penados una alimentaci—n adecuada, as’ como unas condiciones higiŽnicas y una asistencia mŽdica cuando menos elementales para su supervivencia. c) Establecimiento de unas condiciones dignas para la reflexi—n y el arrepentimiento del penado. d) Sistema de aislamiento celular del penado, pero no absoluto, sino simplemente nocturno, al efecto de evitar aberraciones promiscuas y contaminaciones f’sicas y morales. e) Organizaci—n del trabajo en prisi—n en cuanto medio de disciplina y formaci—n para el reo.

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f) Instauraci—n de un sistema de formaci—n, educaci—n e instrucci—n adecuado a los fines de resocializaci—n, otorgando un lugar preeminente a la ense–anza moral y religiosa. Asimismo, el marquŽs de BECCARIA, a travŽs de su cl‡sico Dei delitti e delle pene, contribuy— en gran medida a despertar las conciencias sobre el grave problema, hasta entonces pr‡cticamente ignorado o cuando menos olvidado, del lamentable rŽgimen de vida de los reclusos[138].

3. El pan—ptico.

Las apuntadas aportaciones del pensamiento penitenciario ilustrado y reformador, fundamentalmente operadas a travŽs de HOWARD y BECCARIA, condujeron a un lento y paulatino progreso, en gran parte dificultado por la hist—rica indiferencia hacia los penados y la gran resistencia del poder estatal a invertir dinero en la mejora de las condiciones de vida de estos ciudadanos de ninguna categor’a. Baste decir al respecto que a principios del siglo XIX la mayor’a de los, por llamarlos de alguna manera, establecimientos penitenciarios, eran todav’a insalubres s—tanos y mazmorras de ruinosas fortalezas medievales. As’ las cosas, a principios del siglo XIX BENTHAM publica su cŽlebre Tratado de la legislaci—n civil y penal[139], obra en la que concibe un proyecto de establecimiento penitenciario denominado pan—ptico. El pan—ptico es, en s’ntesis, una novedosa prisi—n, econ—mica para el Estado y en la que los penados pueden vivir en aceptables condiciones de salubridad f’sica y moral, y reformaci—n personal y socializadora conforme a los postulados howardianos. [P‡gina 252] Arquitect—nicamente, el pan—ptico se articula como un edificio circular o poligonal cubierto por un gran techo de cristal. Las celdas, situadas en el per’metro del edificio, alojan a varios penados y son acristaladas, de forma que resultan visibles desde ellas tanto el exterior como el interior del establecimiento penitenciario. La torre de vigilancia, por su parte, se sitœa en el centro del edificio y a travŽs de la misma puede observarse con facilidad el interior de cada celda. As’ configurado, el pan—ptico viene a constituir el m‡s concreto precedente de los modernos centros penitenciarios.

4. Escuela penitenciaria francesa.

A lo largo de todo el siglo XIX florece en Francia, alentado por los propios poderes pœblicos, un movimiento de reforma de las prisiones a la vista del mal estado del sistema penitenciario y de la tremenda dureza del rŽgimen de vida de los reclusos.

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Con las miras puestas en el naciente modelo americano, no faltan los autores galos cuyas obras van propugnando, asentando y perfilando la tan deseada reforma penitenciaria. Tal es el caso de LA ROCHEFOUCAULD-LIANCOURT[140], LUCAS[141], BƒRENGER[142], DUCPƒTAIUX[143], DEMETZ[144] o BONNEVILLE DE MARSANGY[145].

5. Sistema filadŽlfico.

Este sistema, tambiŽn denominado por razones geogr‡ficas pensilv‡nico, nace en el ambiente de los cu‡queros de este Estado de NorteamŽrica, inaugur‡ndose el primer establecimiento penitenciario de tales caracter’sticas en el a–o 1829. Consiste, concretamente, en un sistema de car‡cter netamente celular, de absoluto aislamiento individual, en el que cada celda aloja a un solo recluso d’a y noche, sin que exista comunicaci—n alguna entre los mismos ni tampoco con el mundo exterior. Lo que se persegu’a con este absoluto aislamiento del individuo era no s—[P‡gina 253] lo evitar el contacto contaminante entre los reclusos, sino tambiŽn la reflexi—n y la meditaci—n moral y religiosa conducente a la redenci—n. El penado pasaba, por tanto, todo el tiempo en su celda en absoluta soledad, sin realizar trabajo alguno m‡s que la lectura de la Biblia. Solamente pod’a recibir las visitas de los funcionarios penitenciarios y de representantes de asociaciones benŽfico-redentoras de su alma, sin que le estuviera permitido escribir ni recibir cartas. Con el tiempo este sistema se fue humanizando, en el sentido de que se le permiti— al penado realizar alguna simple, mec‡nica, solitaria y mon—tona labor en su celda.

6. Sistema de Auburn.

Este sistema nace en Auburn (Nueva York) en el a–o 1823, bajo la direcci—n del capit‡n ELAM LYNDS, a la saz—n director de la m’tica prisi—n de Sin-Sin. Concretamente, el sistema ideado por Lynds se basa en los siguientes postulados: a) Aislamiento celular nocturno. b) Vida en comœn durante el d’a, pero en absoluto silencio. c) Fuertes trabajos f’sicos.

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d) Severos castigos corporales para mantener la disciplina. e) Prohibici—n de visitas. f) Supresi—n de todo tipo de ocio. g) Implantaci—n de un sistema elemental de ense–anza: lectura, escritura y aritmŽtica. Como apuntan CUELLO CALîN[146] y LANDROVE DêAZ[147], el sentido pragm‡tico norteamericano, en buena parte basado en el esfuerzo, la dura disciplina y el trabajo productivo, hizo que este sistema fuese r‡pidamente implantado en la mayor’a de las prisiones de los Estados Unidos.

7. Sistemas progresivos.

Tuvieron que ser parad—jicamente los pr‡cticos, esto es, los directores de las prisiones, y no los escritores y ensayistas, los que fueran avanzando en el sentido de la instauraci—n de sistemas progresivos, en los que la duraci—n y ejecuci—n de la pena viene a depender, en parte, del comportamiento del reo [P‡gina 254] en prisi—n, de manera que se le estimula y premia en su camino hacia la liberaci—n, d‡ndole, de algœn modo, un aliciente m‡s para soportar el duro rŽgimen de confinamiento. M‡s particularmente, el sistema progresivo se basa en la divisi—n en per’odos de la duraci—n de la pena, de forma que conforme se avanza de un per’odo a otro crecen las ventajas y privilegios de que el recluso puede disfrutar, todo ello en funci—n, claro est‡, de la conducta de este y de su respuesta individualizada al tratamiento reeducador y resocializador. De este modo, se consigue paulatinamente, a travŽs de su paso por las diversas etapas penitenciarias, ir preparando al penado para la futura vuelta a la vida en libertad. Con el tiempo tal sistema, con unos u otros matices, ha sido el generalizadamente adoptado en la mayor’a de las naciones civilizadas.

8. Sistemas abiertos.

El planteamiento de la denominada prisi—n abierta constituye una moderna perspectiva de consideraci—n de las posibilidades resocializadoras del establecimiento penitenciario, plasmado ya en el Congreso Penal y Penitenciario de 1950[148], y m‡s Versi—n generada por el usuario 21 de Oct 04:46

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concretamente en el posterior I Congreso de las Naciones Unidas sobre prevenci—n del delito y tratamiento del delincuente de 1955[149]. Se trata de un sistema, el abierto, ideado para los penados menos peligrosos, j—venes, delincuentes primarios o accidentales, o para aquellos que ya se encuentren en la œltima etapa, conforme al enfoque progresivo, de reinserci—n. En concreto, tales establecimientos penitenciarios abiertos se caracterizan por las siguientes notas: a) Supresi—n de todo mecanismo coactivo. b) Ausencia de precauciones materiales y f’sicas contra la evasi—n. c) En consecuencia, la generaci—n en el penado de la voluntad de permanecer en la prisi—n en cuanto medio id—neo para su reforma, reeducaci—n y reinserci—n. d) Basar la disciplina en la aceptaci—n racional y sincera del penado. e) Estimular el sentimiento de responsabilidad del reo hacia la sociedad en la que vive. A pesar de las l—gicas cautelas y recelos sociales e institucionales que tales planteamientos despiertan, es lo cierto que los resultados en los pa’ses en los que este sistema se ha puesto en pr‡ctica han sido excepcionalmente bue[P‡gina 255] nos, como por ejemplo en Espa–a, Argentina, Brasil, algunos NorteamŽrica, Inglaterra, Francia, Suecia, Finlandia, Noruega, Suiza, etc.

Estados

de

XVI. Modelos de intervenci—n. 1. Planteamiento.

Los programas de tratamiento sobre el delincuente[150] se centran y dirigen hacia la intervenci—n conductual, social, y en su caso[151], psiqui‡trica y/o psicol—gica[152] del sujeto[153]. Tal intervenci—n[154] puede sistematizarse en el marco de programas diversos, como son los que a continuaci—n se relacionan atendiendo a la sistem‡tica de la reciente doctrina terapŽutico-penitenciaria en la materia[155]. Por razones de espacio, en relaci—n con la acotaci—n tem‡tica y a los fines de la presente obra, haremos referencia s—lo a algunos programas y terapias de car‡cter general, sin entrar en aquellos otros, tambiŽn numerosos[156], de intervenci—n espec’fica sobre particulares formas de criminalidad[157], como es el caso de los Versi—n generada por el usuario 21 de Oct 04:46

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delitos sexuales[158].

2. El modelo operante.

Se trata de programas desarrollados sobre la base de tŽcnicas de condicionamiento operante, como son, siguiendo a MILAN[159], las siguientes: [P‡gina 256] a) TŽcnicas de refuerzo positivo, empleando la presentaci—n o prolongaci—n de un est’mulo o circunstancia al objeto de mantener respuestas positivas por parte del sujeto. Entre tales est’mulos se incluyen la aprobaci—n social, las visitas extra, la supervisi—n reducida, etc. De este modo, se fomenta la participaci—n acadŽmica, profesional y cultural y, en suma, se mejora el comportamiento institucional del individuo. b) TŽcnicas de refuerzo negativo, basadas en la eliminaci—n de un est’mulo o circunstancia al objeto de que tal eliminaci—n produzca y mantenga la adopci—n de respuestas positivas por parte del sujeto. La planificaci—n y puesta en marcha de tales tŽcnicas quedar’a enmarcada en lo que se ha venido a denominar dise–o ambiental[160].

3. Modelos de aprendizaje social.

Estos modelos, propuestos entre otros por YULE/BROWN, est‡n dirigidos preferentemente a los sujetos j—venes, y se basan, entre otros c‡nones, en la puesta en pr‡ctica de un sistema de padres ense–antes[161]. Conforme a dicho sistema, formadores experimentados en este ‡mbito dirigir’an un hogar de grupo que integrar’a a varios de estos individuos, que de este modo ir’an siendo instruidos en tŽcnicas de autocontrol, convivencia y habilidades sociales[162].

4. Modelos psicoterapŽuticos.

En el marco de la denominada terapia positiva[163], y m‡s concretamente en el de la terapia de realidad, estos programas tratan sobre todo, como explica LOSONCY, de potenciar la motivaci—n del sujeto, y con ello su voluntad de curaci—n, de reestructuraci—n y reorganizaci—n existencial[164]. Este proceso terapŽutico propio de la terapia positiva -que aglutina mo[P‡gina 257]

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delos de diversas Escuelas psicoterapŽuticas-, se articula por lo general en cuatro estad’os progresivos, segœn explica el propio LOSONCY: a) Fase de construcci—n de la relaci—n terapŽutica, en la cual el terapeuta tiene que hacer valer sus cualidades de empat’a, respeto, veracidad y aceptaci—n incondicional. b) Fase de expansi—n perceptiva en el marco de la relaci—n terapŽutica asentada sobre las anteriores bases. c) Fase de acci—n nuclear de la terapia. d) Fase de autoestimulaci—n positiva[165].

5. Modelos globales.

Existen en el marco de la psicolog’a correccional muy diversos programas que combinan toda una serie de tŽcnicas de intervenci—n cognitiva y conductual que tienen amplia aplicaci—n en el tratamiento de sujetos inimputables o de imputabilidad reducida[166]. Entre ellos, puede ser destacado el programa del pensamiento prosocial, aplicado en nuestro pa’s por ROSSI/FABIANO/GARRIDO/GîMEZ[167] y vertebrado en torno a las siguientes tŽcnicas: a) TŽcnicas de soluci—n de problemas: reconocimiento del problema, distinci—n entre hechos y opiniones, identificaci—n del problema, comunicaci—n no verbal, comunicaci—n verbal, pensamiento alternativo, pensamiento consecuente, comunicaci—n asertiva, revisi—n y pr‡ctica de todas las habilidades. b) TŽcnicas de habilidad social: habilidades b‡sicas de conversaci—n, habilidades de autoexpresi—n, habilidades de respuesta, habilidades de planificaci—n, alternativas a la agresi—n. Tales tŽcnicas se estructuran en: preentrenamiento, modelado, juego de roles, retroalimentaci—n, pr‡ctica. c) TŽcnicas de control emocional: respuesta ante el conflicto interpersonal, mantenimiento moderado del nivel de activaci—n, persistencia en la aplicaci—n de las habilidades cognitivas. d) TŽcnicas de razonamiento cr’tico: persuasi—n, tratamiento de los errores de pensamiento, asunci—n de hechos e inferencias, ampliaci—n de miras. e) TŽcnicas de desarrollo de valores: confrontaci—n con el sistema de creencias del sujeto, suscitando cuestiones que conduzcan a su reconsideraci—n y sugiriendo propuestas alternativas.

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[P‡gina 258] f) TŽcnicas de desarrollo de habilidades de negociaci—n: indentificaci—n y clarificaci—n de la situaci—n problem‡tica, identificaci—n de las opciones disponibles y de sus consecuencias, entrenamiento por simulaci—n. g) TŽcnicas de pensamiento creativo: consideraci—n de los aspectos positivos, negativos e interesantes de una idea, consideraci—n de todos los factores implicados, elaboraci—n de reglas, consideraci—n de las consecuencias y secuelas, establecimiento de metas, planificaci—n, prioridades, consideraci—n de alternativas, posibilidades y elecciones, adopci—n de decisiones, ponderaci—n de otros puntos de vista.

6. Modelos reafirmantes.

Siguiendo a LITTLE y ROBINSON, puede ser definida la terapia de reafirmaci—n moral como una tŽcnica de establecimiento de conexiones entre el razonamiento y la conducta moral, partiendo de la base del trabajo con sujetos que presenten un bajo nivel de desarrollo moral, con fuerte narcisismo, bajo ego, autoconcepto, autoestima y sentido de la identidad, dotados de fuertes mecanismos de defensa y resistencia al tratamiento y a la reestructuraci—n[168]. Se trata, por tanto, de una terapia basada en el progresivo desarrollo del ego, de la responsabilidad, de la vida moral, conductual y social del sujeto, y ello a travŽs de un proceso de reeducaci—n que utiliza las metas, motivaciones y valores apropiados[169]. La terapia de reafirmaci—n moral aglutina pues elementos y tŽcnicas conductistas, individuales y grupales[170]. Concretamente, las tŽcnicas de tratamiento utilizadas por esta terapia son las siguientes: confrontaci—n y evaluaci—n del yo; evaluaci—n de las relaciones; refuerzo de la conducta y h‡bitos positivos; formaci—n de la identidad positiva; desarrollo del autoconcepto; disminuci—n de hedonismo; desarrollo del juicio moral. A travŽs de tales procedimientos, el sujeto ir‡ progresivamente atravesando una serie de etapas en el proceso de reafirmaci—n moral que se concretan en las siguientes: a) Fase de deslealtad: es la etapa moral y conductual m‡s baja del individuo. b) Fase de oposici—n: en esta etapa el sujeto va adquiriendo una mayor honestidad. c) Fase de incertidumbre: etapa caracterizada por la falta de decisi—n, direcci—n y energ’a para emprender metas ambiciosas. [P‡gina 259] d) Fase de ofensa: supone que el sujeto toma conciencia del da–o que es capaz de infligirse a s’ mismo y a los dem‡s.

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e) Fase de no existencia: en ella el sujeto experimenta sentimientos de inseguridad, de falta de objetivo vital y de integraci—n y adaptaci—n al mundo. f) Fase de peligro: en tal etapa el sujeto se propone objetivos a lograr a largo plazo, empe–‡ndose en la consecuci—n de los mismos y encarando la vida, desde tal perspectiva, como un riesgo que merece la pena ser vivido. g) Fase de emergencia: en ella el individuo siente la necesidad de cumplir urgentemente los objetivos propuestos, al tiempo que se siente vinculado e integrado en el mundo. h) Fase de gracia: a este estad’o s—lo llegan algunos de los individuos tratados, que alcanzan as’ un estado de felicidad, valorando en gran medida la vida y la libertad, asent‡ndose en planteamientos Žticos y sintiŽndose en paz consigo mismos y con el mundo porque sienten que hacen las cosas que deben y de la manera correcta[171].

7. Modelos realistas.

Afirma GLASSER que "toda persona que necesita tratamiento psiqui‡trico padece una insuficiencia fundamental: es impotente para satisfacer sus necesidades esenciales. La gravedad del s’ntoma refleja el grado en que el sujeto es incapaz de satisfacer sus necesidades (...) En el esfuerzo sin Žxito para satisfacer las propias necesidades, y sin que importe el comportamiento que elijan, los pacientes manifiestan una caracter’stica comœn: niegan la realidad del mundo que les rodea. Unos violan la ley, negando las reglas de la sociedad (...) Otras personas temen las aglomeraciones, los lugares cerrados, los aviones o los ascensores (...) Son muchos lo que eligen el suicidio antes que encararse con la realidad y que podr’an solucionar sus problemas con un comportamiento m‡s responsable (...) La terapia tendr‡ Žxito cuando los pacientes cesen de negar el mundo real y lleguen a reconocer que la realidad existe y que en ella deben satisfacer sus necesidades"[172]. Desde tales premisas de consideraci—n, uno de los aspectos cruciales de esta terapia es la relaci—n social que rompa el aislamiento que subyace en la patolog’a: "los individuos deben vincularse a otras personas si quieren afrontar eficazmente sus necesidades. Todas las personas que tienen alguna clase de problema psiqui‡trico grave carecen de una vinculaci—n satisfactoria con otras personas, lo que las incapacita para satisfacer sus necesidades (...) Debemos [P‡gina 260] sentirnos vinculados a otras personas, como m’nimo a una, pero con la llegar a relacionarnos con muchas m‡s. En todos los momentos de debemos tener al menos una persona que se preocupe de nosotros y nuestra parte, prestemos toda nuestra atenci—n. Si no contamos podremos satisfacer nuestras necesidades b‡sicas"[173].

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esperanza de nuestra vida a la que, por con ella, no

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Surgen pues en este contexto dos necesidades principales para el individuo, segœn apunta GLASSER: a) "La primera es la necesidad de amar y ser amado. En todas sus formas, que se ordenan desde la amistad, el amor maternal, el amor familiar, al amor conyugal, es una necesidad que nos induce a la actividad constante en busca de satisfacci—n. Desde que nacemos hasta la ancianidad necesitamos amar y ser amados, y durante la existencia entera la salud y la felicidad depender‡ de la capacidad de conseguirlo. Amar nosotros solamente, o ser amados sin reciprocidad, no es bastante; son precisas ambas condiciones. Cuando no podemos satisfacer la necesidad total de amar, forzosamente sufriremos, reaccionando con varios s’ntomas, desde el ligero desasosiego, ansiedad y depresi—n, hasta la completa retirada del mundo que nos rodea"[174]. b) "De la misma importancia es la necesidad de sentirnos œtiles y de que los dem‡s juzguen lo que somos (...) Para ser dignos debemos mantener un tipo de comportamiento satisfactorio. Para lograrlo tenemos que aprender a corregirnos cuando obramos mal y a estimarnos cuando actuamos bien. Si no evaluamos el propio comportamiento, o luego de haberlo evaluado no hacemos por mejorar la conducta en los puntos en que se encuentra por debajo de las normas que nos hemos fijado, no satisfaremos la necesidad de ser dignos y habremos de sufrir tan agudamente como cuando no amamos o no somos amados. Las costumbres, las normas, los valores o el comportamiento bueno o malo est‡n estrechamente relacionados con la satisfacci—n de la necesidad de estima de uno mismo"[175]. Desde la —ptica de tal terapia de la realidad[176], en la medida en que el sujeto satisfaga tales necesidades esenciales, ser‡ responsable: "resulta evidente que neur—tico, psic—tico, esquizofrŽnico y tŽrminos similares forman parte del lenguaje, tanto popular como cient’fico (...) No obstante, esas denominaciones deben considerarse s—lo como descripciones de la irresponsabilidad, nada m‡s. Esperamos que el lector sustituya responsabilidad por salud mental, e irresponsabilidad por enfermedad mental y sus diferentes subcategor’as"[177]. [P‡gina 261] Las fases en que se articula en esta terapia, orientada por tanto a que el sujeto irresponsable adquiera responsabilidad, son las siguientes: a) Etapa de compromiso por parte del terapeuta, que le vincular‡ emocionalmente al paciente. b) Etapa de rechazo de la conducta no realista, en la que el terapeuta deber dirigir al paciente para que este afronte la realidad de su comportamiento, la verdad. c) Etapa de ense–anza de la conducta responsable, en la que el terapeuta animar‡ al paciente a probar nuevos modelos de conducta, v‡lidos y satisfactorios, de manera

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que el paciente, "una vez que se ha enfrentado con la realidad, se siente cada vez m‡s obligado a resolver si quiere o no emprender una conducta responsable. La realidad puede ser penosa, dura, peligrosa, pero cambia poco a poco. La esperanza del hombre debe consistir en luchar con ella de modo responsable, actuando bien y disfrutando del placer o soportando el sufrimiento que sobrevenga"[178].

8. Modelos ambientales.

El modelo del why not?, desarrollado por LEWIS para la reeducaci—n del delincuente juvenil se basa en la denominada terapia ambiental[179], la cual proporciona un programa de vida diaria que permite experimentar cualidades tales como el sentido del logro, el deber, el respeto, la calidez, la comprensi—n, el autocontrol, la responsabilidad y el liderazgo democr‡tico[180]. El fundamento de la terapia del why not? (Àpor quŽ no?) es la reparaci—n del ego, en cuanto componente de la personalidad que actœa como filtro y ‡rbitro entre el sistema de necesidades y regulaciones y las amenazas de castigo del mundo de la realidad externa[181]. Desde tal perspectiva, el ego del sujeto ha de obtener la satisfacci—n de las necesidades sin violar las reglas sociales ni tampoco las derivadas de la propia conciencia del individuo, pues en este œltimo caso entrar’a en juego el sentimiento de culpabilidad. En el proceso de configuraci—n del ego, el autoconocimiento, la conciencia de la propia identidad, juega un papel fundamental: "sabemos que no saben quiŽnes son ellos mismos, excepto de forma muy limitada. Viven en mundos muy peque–os de experiencia, con un sentido de identidad muy pobre, y con frecuencia buscan un sentido a la vida y de ser alguien mediante los actos [P‡gina 262] antisociales. El educador, por consiguiente, tiene que descubrir formas de ayudarles a encontrar quiŽnes son ellos en realidad -ampliar sus mundos de experiencia social"[182]. Este autoconocimiento, as’ como el desarrollo de la capacidad cr’tica, ha de llevarse a cabo a travŽs del descubrimiento de las necesidades humanas leg’timas y b‡sicas que subyacen a sus conductas sintom‡ticas, y mediante el desarrollo de formas adecuadas de satisfacer esas necesidades. De ah’ que esta terapia se denomine Àpor quŽ no? El proceso de reconducci—n de conductas del Àpor quŽ no? se articula del modo siguiente: a) Identificaci—n de las necesidades leg’timas subyacentes y diferenciaci—n frente a otras necesidades impuestas desde fuera.

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b) Presentaci—n directa de la necesidad leg’tima al sujeto, para que este la evalœe. c) Cuestionamiento de si la actividad antisocial sirve para satisfacer dicha necesidad. d) Reconocimiento por parte del sujeto de que la actividad antisocial no es la adecuada en orden a la satisfacci—n de la necesidad. e) Presentaci—n de alternativas de conducta para la satisfacci—n de la necesidad, bajo el argumento: ÀQuŽ tienes que perder con intentarlo? Como responde el propio LEWIS, "lo œnico que tiene que perder es su conducta antisocial, ya que cuando encuentra una forma de satisfacer la necesidad leg’tima subyacente, el intento oculto y antisocial expresado en su conducta delictiva y de desaf’o ya no tiene sentido, por lo que ser‡ descartada"[183]. Adem‡s de las tŽcnicas grupales y comunitarias, esenciales en esta terapia, la relaci—n afectiva que el terapeuta sepa construir con el paciente resulta fundamental al respecto, como ilustrativamente refiere LEWIS, de manera que el sujeto no tenga m‡s remedio que decirse a s’ mismo: "ÁBueno, puede que no sea tan malo! Este t’o realmente malvado se preocupa por m’. Por consiguiente, debo de ser alguien no del todo malvado, al menos en esta relaci—n"[184]. De este modo, el delincuente puede llegar a sentirse alguien que realmente merece la atenci—n, consideraci—n y afecto del terapeuta y, por tanto, acaso tambiŽn de las dem‡s personas que con Žl cohabitan en la sociedad[185].

[1] Vid. MORILLAS CUEVA, Metodolog’a y ciencia penal, cit., p. 96. [2] Vid., sobre la misma, las consideraciones vertidas supra, en sede del Cap’tulo II del presente tomo del Tratado. [3] LOMBROSO nace en Verona en 1835 y fallece en 1909. Estudia Medicina en la Universidad de Pav’a y luego en Viena, donde profundiza en el mŽtodo experimental. Ejerce como mŽdico militar en el ejŽrcito del Piamonte, y luego es nombrado director del sanatorio mental de Pessaro. Nombrado Profesor Extraordinario en Pav’a, pasa en 1876 a ocupar la C‡tedra de Medicina legal de la Universidad de Tur’n. [4] Entre sus obras, de muy diversa tem‡tica, deben ser destacadas ahora sobre el particular que nos concierne: L'uomo delinquente in rapporto all'antropologia, alla giurisprudenza e alla psiquiatria, 1875; Sull'incremento del delito in Italia e sui mezzi per arrestarlo, 1879; L'amore nel suididio e nel delitto, 1881; Delitti di libidine, 1886; Le crime, causes et rem•des, 1899; asimismo, LOMBROSO/FERRERO, La donna delinquente: la prostituta e la donna normale, 1893.

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[5] GAROFALO nace en N‡poles en 1851 y muere en 1934. Disc’pulo de PESSINA en la Universidad de N‡poles, ejerce luego la Magistratura, alcanzando el cargo de Presidente del Tribunal de Casaci—n. En 1887 toma posesi—n como Catedr‡tico de Derecho penal de la Universidad de N‡poles. [6] Vid. GAROFALO, Della mitigazione delle pene nei reati di sangue, 1877; Studi recenti sulla penalitˆ, 1878; Di un criterio positivo della penalitˆ, 1880; Criminologia, 1885. [7] FERRI nace en San Benedetto en 1856 y muere en Roma en 1929. Disc’pulo de ARDIGO, ELLERO y CARRARA, ejerce desde 1881 como Profesor Ordinario de Derecho penal en Bolonia, Siena, Pisa y Roma. Adem‡s, tuvo una destacada actividad pol’tica en el seno del Partido Socialista. [8] Vid. FERRI, La teoria della imputabilitˆ e la negazione del libero arbitrio, 1878; Il nuevi arizzonti del Diritto e della procedura penale, 1881; Sociologia criminale, 1884; L'omicidio-suicidio, 1885; Studi sulla criminalitˆ ed altri saggi, 1901; Progetto preliminare di codice penale italiano, 1921; Principii di Diritto criminale, 1928. [9] FERRI, Studi sulla criminalitˆ ed altri saggi, 1901, pp. 244 s. [10] FERRI, Il nuevi arizzonti del Diritto e della procedura penale, 1881, pp. X ss. [11] GAROFALO, Criminologia, 1885. [12] Vid. SERRANO GîMEZ, Introducci—n a la ciencia del Derecho penal, cit., p. 58. [13] FERRI, Sociologia criminale, 1884, pp. 12 ss. [14] FERRI, Sociologia criminale, cit., p. 12. [15] FERRI, Principii di Diritto criminale, 1928, p. 45. [16] FERRI, Sociologia criminale, cit., p. 47. [17] FERRI, Il nuevi arizzonti del Diritto e della procedura penale, 1881, p. 10. [18] FERRI, Principii di Diritto criminale, cit., pp. 47 s. [19] FERRI, Il nuevi arizzonti del Diritto e della procedura penale, cit, p. 10. [20] GAROFALO, Criminologia, cit., p. 123. [21] Vid. FERRI, La teoria della imputabilitˆ e la negazione del libero arbitrio, 1878, pp. 7 ss. [22] Cfr. RANIERI, Or’genes y evoluci—n de la Escuela positiva, trad. de BARBERO

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SANTOS, en NPP, nœm. 3, 1972, pp. 393 ss. [23] FERRI, Il nuevi arizzonti del Diritto e della procedura penale, cit, p. 16. [24] FERRI, Sociologia criminale, cit., p. 95. [25] FERRI, Sociologia criminale, cit., pp. 193 s. [26] Vid. GARCêA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, Introducci—n, cit., pp. 326 s. [27] FERRI, Il nuevi arizzonti del Diritto e della procedura penale, cit., pp. 250 ss. [28] Vid. FERRI, l.u.c. [29] FERRI, l.u.c. [30] FERRI, l.u.c. [31] FERRI, l.u.c. [32] JIMƒNEZ DE ASòA, Tratado de Derecho penal, t. II, Filosof’a y Ley penal, cit., p. 80.

[33] JIMƒNEZ DE ASòA, Tratado de Derecho penal, t. II, Filosof’a y Ley penal, cit., pp. 79 s. [34] STAMPA BRAUN, Introducci—n a la ciencia del Derecho penal, 1953, pp. 110 s. [35] Nacido en ArgŸŽs (Huesca) en 1854 y fallecido en Madrid en 1923. [36] SALILLAS, La vida penal en Espa–a, 1888; El delincuente espa–ol, Hampa (antropolog’a picaresca), 1898; La teor’a b‡sica, 1901; La celda de Ferrer, en Revista penitenciaria, 1907; Sentido y tendencia de las œltimas reformas en Criminolog’a, en Revista penitenciaria, 1908. [37] Vid. AMOR Y NEVEIRO, Examen cr’tico de las nuevas Escuelas de Derecho penal, 1899. [38] Vid. AMOR Y NEVEIRO, Examen cr’tico de las nuevas Escuelas de Derecho penal, cit., pp. 91 ss. [39] Vid. AMOR Y NEVEIRO, Examen cr’tico de las nuevas Escuelas de Derecho penal, cit., p. 144. [40] SICILIANI, Le questioni contemporanee e la libertˆ morale nell'ordine giuridico, 1889.

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[41] TAROZZI, La veritˆ infinita dei fatti e la libertˆ morale, 1904. [42] FOUILLƒE, La libertŽ et le dŽterminisme, 1884. [43] SICILIANI, Le questioni contemporanee e la libertˆ morale nell'ordine giuridico, cit., p. 24. [44] DORADO MONTERO, La antropolog’a criminal en Italia, 1889, p. 20. [45] GARCêA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, Introducci—n, cit., p. 330. [46] Nacido en 1834 y fallecido en 1924, LACASSAGNE, mŽdico y bi—logo, ejerci— la docencia como Profesor de Medicina legal en Lyon. [47] Vid. LACASSAGNE, PrŽcis de mŽdicine judiciaire, 1878; Marche de la criminalitŽ en France de 1825 ˆ 1880, en Revue scientifique, nœm. 28, 1881, pp. 674 ss.; La criminalitŽ comparŽe des villes et des campagnes, en Bulletin de la SocietŽ de'antropologie de Lyon, 1882, pp. 283 ss. [48] LACASSAGNE, en Actes du Premier Congr•s International d'Antropologie Criminelle, 1886, pp. 166 ss. [49] AUBRY, Contagio del homicidio, 1895, p. 37. [50] Vid. MCKAY, Chicago criminologists, en BJC, 16/1, 1976, pp. 1 ss. [51] Vid. GARCêA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de Criminolog’a, cit., pp. 748 ss. [52] Cfr. MORRIS, The criminal area, A study in social ecology, 1957, pp. 21 ss. [53] Cfr. TAMAR PITCH, Teor’a de la desviaci—n social, 1984, pp. 51 ss. [54] MORRIS, The criminal area, A study in social ecology, cit., p. 3 s. [55] GARCêA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de Criminolog’a, cit., pp. 745, 748. [56] GARCêA-PABLOS DE MOLINA, l.u.c. [57] GARCêA-PABLOS DE MOLINA, l.u.c. [58] GARCêA-PABLOS DE MOLINA, l.u.c. [59] Vid. GARCêA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de Criminolog’a, cit., pp. 763 s. [60] Vid. ALIHAN, Social ecology, A critical Analysis, 1938, pp. 94 ss. [61] Vid. SUTHERLAND/CRESSEY, Criminology, 10» edic., 1978.

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[62] Vid. SERRANO MAêLLO, Introducci—n a la Criminolog’a, 2003, p. 119. [63] Cfr. SUTHERLAND, Principles of Criminology, 4» edic., 1947, pp. 7 ss. [64] Vid. SUTHERLAND, Anotaciones a The professional thief, By a professional thief, 1937, pp. 198 ss. [65] Vid. SUTHERLAND, The Sutherland papers, 1956, pp. 131 ss. [66] Es constatable, a lo largo de la segunda mitad del siglo XIX y comienzos del XX, una continuada labor frenol—gica centrada en el estudio de los cr‡neos de los delincuentes. [67] HOOTON, The american criminal, I, 1934, p. 309. [68] Vid. HOOTON, The american criminal, I, cit., pp. 62 ss. [69] HOOTON, The american criminal, I, cit., p. 229. [70] HOOTON, The american criminal, I, cit., pp. 301 ss. [71] Por todos, cfr. GARCêA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de Criminolog’a, 3» edic., 2003, pp. 486 s. [72] DI TULIO, Principi di Criminologia clinica, 1950, p. 7. [73] DI TULIO, Principi di Criminologia clinica, cit., p. 10. [74] DI TULIO, Principi di Criminologia clinica, cit., p. 16. [75] KRETSCHMER, Kšrperbau und Charakter, 1921, p. 192. [76] GARCêA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de Criminolog’a, cit., p. 564. [77] GARCêA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de Criminolog’a, cit., pp. 565 s. [78] GARCêA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de Criminolog’a, cit., p. 566. [79] GARCêA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de Criminolog’a, cit., pp. 566 s. [80] Vid. COHEN, A. K., Delinquent boys, The culture of the gangs, 1955. [81] COHEN, A. K., Delinquent boys, The culture of the gangs, cit., pp. 25 ss. [82] Vid. SERRANO MAêLLO, Introducci—n a la Criminolog’a, cit., p. 126.

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[83] Vid. HIRSCHI/GOTTFREDSON, Self-control theory, en PATERNOSTER/BACHMAN (eds.), Explaining criminals and crime, Essays in contemporary criminological theory, 2001, pp. 73 ss. [84] HIRSCHI, Causes of delinquency, 1969, pp. 25 ss. [85] HIRSCHI, Causes of delinquency, cit., p. 16. [86] HIRSCHI, Causes of delinquency, cit., p. 18. [87] HIRSCHI, Causes of delinquency, cit., p. 21. [88] Attachment. [89] HIRSCHI, Causes of delinquency, cit., pp. 145 ss. [90] Commitment. [91] HIRSCHI, Causes of delinquency, cit., pp. 169 ss. [92] Involvement. [93] HIRSCHI, Causes of delinquency, cit., pp. 190 ss. [94] Belief. [95] HIRSCHI, Causes of delinquency, cit., pp. 197 ss. [96] Vid. VON FEUERBACH, Revision der GrŸndzatze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, cit., pp. 175 ss. [97] Vid. SERRANO MAêLLO, Introducci—n a la Criminolog’a, cit., p. 127. [98] Vid. JEFFERY, Criminal behavior and learning theory, en JCLCPS, nœm. 3, 1965, pp. 294 ss.; Criminal behavoir and the physical environment, en ABS, nœm. 20, 1976, pp. 159 ss.; Crime prevention through environmental design, 1977; Criminology: white o whiter?, en C, nœm. 15/3, 1977, pp. 283 ss.; Criminology as an interdisciplinary behavioral science, en C, nœm. 16/2, 1978, pp. 149 ss. [99] JEFFERY, Criminology as an interdisciplinary behavioral science, cit., pp. 150 ss. [100] JEFFERY, Criminology as an interdisciplinary behavioral science, cit., pp. 157 ss. [101] JEFFERY, Criminology as an interdisciplinary behavioral science, cit., pp. 161 ss. [102] JEFFERY, Criminology: white o whiter?, en C, nœm. 15/3, 1977, p. 285.

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[103] JEFFERY, Crime prevention through environmental design, cit., pp. 311 ss. [104] Vid. G…PPINGER, Criminolog’a, 1975; Kriminologie, 4. Auflage, 1980; G…PPINGER/ BRESSER (Hrsg.), Sozialtherapie - Grenzfragen bei der Beurteilung psychischer AuffŠlligkeiten im Strafrecht, 1982; G…PPINGER/WRITTER (Hrsg.), Handbuch der forensische Psychiatrie, 1972. [105] G…PPINGER, Kriminologie, 4. Auflage, 1980, pp. 61 s. [106] GARCêA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de Criminolog’a, cit., p. 742. [107] GARCêA-PABLOS DE MOLINA, l.u.c. [108] Vid. BECKER, Outsiders, Studies in the sociology of deviance, 1963, pp. 75 ss. [109] Cfr. SIMMONS, Deviants, 1969, pp. 3 ss. [110] BECKER, Outsiders, Studies in the sociology of deviance, cit. [111] CICOUREL, The social organization of juvenile Justice, 1968. [112] ERIKSON, Notes of the sociology of deviance, en BECICER (ed.), The other side, 1964, pp. 71 ss. [113] GARFINKEL, Conditions of succesful degradation ceremonies, en AJS, nœm. 61, 1956, pp. 420 ss. [114] GOFFMAN, Asylums, 1961. [115] SACK, Definition von KriminalitŠt als politisches Handeln: der Labeling-approach, en KJ, nœm. 1, 1971, pp. 152 ss. [116] SCHEFF, Being mental, III, 1966. [117] SCHUR, Labeling deviant: its sociological implications, 1971. [118] Cfr. VETTER/SILVERMAN, Criminology and crime, An introduction, 1986, pp. 350 ss. [119] Vid. GARCêA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de Criminolog’a, cit., p. 903. [120] Cfr. GIBBS, Conceptions of deviant behavior: the old and the new, en PSR, nœm. 9, 1966, pp. 11 ss. [121] Vid. PEPINSKY, Crime and conflict, 1976, pp. 53 ss. [122] Cfr. GARCêA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de Criminolog’a, cit., pp. 915 ss.

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[123] Vid. SIEGEL, Criminology, 1983, p. 234. [124] SCHNEIDER, Kriminologie, 1987, pp. 455 ss. [125] KATZ, Seductions of crime, Moral and sensual attractions in doing evil, 1989. [126] LAFREE/BIRKBECK, The neglected situation: a cross-national study of the situational characteristics of crime, en C, nœm. 29, 1991, pp. 74 ss. [127] CERREZO DOMêNGUEZ, La delincuencia violenta: un estudio de homicidios, en RDPC, 1998, pp. 236 ss. [128] Vid. LAFREE/BIRKBECK, The neglected situation: a cross-national study of the situational characteristics of crime, cit., pp. 74 s. [129] LOEBER/LE BLANC, Toward a developmental Criminology, en CJ, 1990, pp. 376 s.

[130] SERRANO MAêLLO, Introducci—n a la Criminolog’a, cit., pp. 378 s. [131] SERRANO MAêLLO, l.u.c. [132] SERRANO MAêLLO, l.u.c. [133] Cfr. LOEBER, Developmental continuity, change and pathways in male juvenile problem behaviors and delinquency, en HAWKINS (ed.), Delinquency and crime, Current theories, 1996, pp. 3 ss. [134] Vid. LOEBER/LE BLANC, Toward a developmental Criminology, cit., pp. 382 ss. [135] Vid. LOEBER, Developmental continuity, change and pathways in male juvenile problem behaviors and delinquency, cit., pp. 21 s. [136] LANDROVE DêAZ, Las consecuencias jur’dicas del delito, 4» edic., revisada y puesta al d’a en colaboraci—n con FERNçNDEZ RODRêGUEZ, 1996, p. 43. [137] Cfr. lo apuntado sobre la vida y obra de tal autor supra, en sede del Cap’tulo III de este tomo I del Tratado. [138] Vid., en lo relativo a BECCARIA y a las aportaciones ilustradas, el estudio que le dedicamos supra, en sede tambiŽn de dicho Cap’tulo III. [139] Vid. asimismo supra, las referencias a este autor y su obra en el citado Cap’tulo III. [140] LA ROCHEFOUCAULD-LIANCOURT, Noticia del estado de las c‡rceles de

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Filadelfia, trad. y notas de VENTURA DE ARQUELLADA, 1808. [141] LUCAS, Syst•me pŽnal et du Syst•me rŽpresif en gŽnŽral, De la peine de mort en particulier, 1827; Syst•me pŽnitentiaire en Europe et aux ƒtats-Unis, 1828; RŽforme des prisons ou thŽorie pŽnitentiaire, 1836; Des moyens et des conditions d'une rŽforme pŽnitentiaire en France, 1836. [142] BƒRENGER, Des moyens propres ˆ gŽnŽraliser en France, Le syst•me pŽnitentiaire, 1836. [143] DUCPƒTAIUX, Du progŽs et de l'Žtat actuel de la rŽforme pŽnitentiaire et des institutions prŽventives aux ƒtats-Units, en France, en Suisse, en Angleterre et en Belgique, 1838. [144] DEMETZ, RŽsumŽ sur le Syst•me pŽnitentiaire, 1847. [145] BONNEVILLE DE MARSANGY, TraitŽ des diverses institutions conplŽmentaires au Syst•me pŽnitentiaire, 1847; De l'amŽlioration de la Loi criminelle, ts. I-II, 1864. [146] CUELLO CALîN, Derecho penal, revisado y puesto al d’a por CAMARGO HERNçNDEZ, t. I, Parte general, vol. II, 18» edic., 1981, p. 118. [147] LANDROVE DêAZ, o.u.c., p. 45. [148] Celebrado en La Haya. [149] Celebrado en Ginebra. [150] Vid. GARRIDO GENOVƒS, TŽnicas de tratamiento para delincuentes, 1993, passim. [151] Vid. al respecto GARRIDO GUZMçN, Orientaciones pol’tico-criminales en el tratamiento penitenciario de la enajenaci—n mental, en VVAA, Pol’tica criminal y reforma penal, Homenaje a la memoria del Prof. Dr. D. Juan del Rosal, 1993, pp. 577 ss. [152] Cfr. CORNIL, Il trattamento penitenziario dei delinquienti anormali mentali, en SP, 1964, pp. 419 ss. [153] Vid. BLEI, Unrechtsbewisstein un Verbotsirrtum: Problem im Licht zweier neuer Monographien, en JA, 1970, pp. 205 s., 333 ss., 525 s., 599 s., 665 ss; BOHNERT, StrafmŸndigkeit und Norkenntnis, en NStZ, 1988, pp. 249 ss. [154] Cfr. GUIMON, Implicaciones Žticas de los distintos modelos profesionales en psiquiatr’a, en DE LA CUESTA ARZAMENDI/DENDALUZE/ECHEBURòA ODRAIZOLA, Criminolog’a y Derecho penal al servicio de la persona, Libro-Homenaje al Profesor Antonio Beristain, 1989, pp. 231 ss.

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[155] Vid. GARRIDO GENOVƒS, TŽnicas de tratamiento para delincuentes, cit., pp. 42 ss. [156] Vid. EHRHARDT, Zur Frage des forensischen Beweiswertes kriminologischpsychiatrischer Aussagen, en MonSchrKrim, 1967, pp. 233 ss. [157] EHRHARDT/VILLINGER, Forensische und Psychiatrie der Gegenwart, III, 1961, pp. 181 ss.

administrative

Psychiatrie,

en

[158] Cfr. EHRHARDT, Zur psycologisch-psychiatrischen und forensischen Beurteilung sogenannter Querulanten, en Gšppinger-Festschrift, pp. 409 ss. [159] MILAN, Basic behavioral procedures in closed institutions, en MORRIS/BRAUCKMANN (eds.), Behavioral approaches to crime and delinquency, 1987, pp. 161 ss. [160] Vid., asimismo, REDONDO/GARRIDO/PƒREZ, Entorno penitenciario competencia psicosocial, en Papers d'estudis i formaci—, nœm. 4, pp. 9 ss.

y

[161] Vid. YULE/BROWN, Some behavioral applications with juvenile offenders outside North America, en MORRIS/BAUCKMANN (eds.), Behavioral approaches to crime and delinquency, 1987, pp. 383 ss. [162] YULE/BROWN, Some behavioral applications with juvenile offenders outside North America, cit., pp. 397 ss. [163] Vid., ampliamente al respecto, GLATZEL, Zur psychiatrischen Beurteilung von Ladendieben, en StV, 1982, pp. 40 ss.; Zurforensisch-psychiatrischen Problematik der tiefgreifenden Bewusstseinsstšrung, en StV, 1982, pp. 434 ss.; Tiefgreifende Bewusstseinsstšrung nur bie der sogenannten Affekttat?, en StV, 1983, pp. 399 ss.; Die Bedeutung des Nachweises einer Hirnverletzung fŸr die Beurteilung der SchuldfŠhigkeit, en StV, 1990, pp. 132 ss. [164] LOSONCY, Encouragment therapy, en CORSINI (ed.), Handbook of innovative psychotherapies, 1981, p. 286. [165] Vid. LOSONCY, Encouragment therapy, cit., pp. 286 ss. [166] Vid. KR…BER, Pathologisches GlŸcksspielen: Definitionen, ErklŠrungsmodelle und forensische Aspekte, en Nervenarzt, 1985, pp. 593 ss. [167] ROSS/FABIANO/GARRIDO/GîMEZ, El pensamiento prosocial, 1993, passim. [168] LITTLE/ROBINSON, Moral reconation therapy: a systematic step by step tratment system for tratment resistant clients, en PR, nœm. 62, 1988, p. 136.

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[169] Cfr. LUTHE, Verantwortlichkeit, Persšnlichkeit und Erleben, 1981, pp. 253 ss. [170] LITTLE/ROBINSON, Moral reconation therapy: a systematic step by step tratment system for tratment resistant clients, cit., pp. 136 ss. [171] Vid. LITTLE/ROBINSON, Moral reconation therapy: a systematic step by step tratment system for tratment resistant clients, cit., pp. 136 ss. [172] GLASSER, Reality therapy: un nuevo camino para la psiquiatr’a, 1979, pp. 29 s. [173] GLASSER, Reality therapy: un nuevo camino para la psiquiatr’a, cit., pp. 31 s. [174] GLASSER, Reality therapy: un nuevo camino para la psiquiatr’a, cit., p. 35. [175] GLASSER, Reality therapy: un nuevo camino para la psiquiatr’a, cit., p. 37. [176] Cfr. SASS (ed.), Affekdelikte, 1993, pp. 283 s. [177] GLASSER, Reality therapy: un nuevo camino para la psiquiatr’a, cit., p. 43. [178] GLASSER, Reality therapy: un nuevo camino para la psiquiatr’a, cit., p. 75. [179] Cfr. al respecto G…PPINGER/BRESSER (Hrsg.), Sozialtherapie - Grenzfragen bie der Beurteilung psychischer AuffŠlligkeiten im Strafrecht, 1982, pp. 324 ss.; G…PPINGER/WITTER (Hrsg.), Handbuch der forensische Psychiatrie, 1972, pp. 297 s. [180] LEWIS, Helping the youthful offender: individual and group therapies that work, 1989, p. 13. [181] LEWIS, Helping the youthful offender: individual and group therapies that work, cit., p. 22. [182] LEWIS, Helping the youthful offender: individual and group therapies that work, cit., p. 24. [183] LEWIS, o.c., p. 84. [184] LEWIS, o.c., p. 29. [185] Cfr. TRIFFTERER/MITTERAUER, Zum Bedeutung genetischer VermŠchtnisse fŸr die SchuldfŠhhigkeit, en MedR, 1994, p. 330.

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Recapitulaci—n: organigrama de las escuelas penales Carlos Blanco Lozano - Profesor Contratado Doctor de Derecho Penal en la Universidad de Sevilla Tratado de Pol’tica Criminal Tomo I: Fundamentos cient’ficos y metodol—gicos de la lucha contra el delito Autor: Carlos Blanco Lozano Cargo del Autor: Profesor Contratado Doctor de Derecho Penal en la Universidad de Sevilla P‡ginas: 263-271 Id. vLex: VLEX-445755 http://vlex.com/vid/recapitulacion-organigrama-escuelas-445755

Texto Ê

[P‡gina 263] A la vista de los datos aportados, nos encontramos ya en situaci—n de esquematizar un organigrama de las Escuelas penales m‡s relevantes, y ello conforme a la sistem‡tica que hemos venido siguiendo para estructurar la ciencia del Derecho penal (Dogm‡tica, Pol’tica criminal y Criminolog’a). As’, en el ‡mbito dogm‡tico pueden distinguirse las siguientes corrientes: a) Escuela cl‡sica. b) Tercera escuela italiana. c) Tercera escuela alemana. d) Neoclasicismo y direcci—n neokantiana. e) Tecnicismo.

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f) Realismo. g) Criticismo. h) Idealismo y direcci—n inmanentista o activista. i) Pragmatismo. j) Teleologismo. k) Subjetivismo. l) Direcci—n pr‡ctica. m) Tendencia unitaria y moderna direcci—n. n) Funcionalismo. o) Escuelas surgidas en torno a la construcci—n del concepto penal de acci—n: a') Causalismo. b') Finalismo. [P‡gina 264] c') Direcci—n social. d') Imputaci—n objetiva. p) Escuelas surgidas en torno a la antijuricidad: a') Direcciones objetivas. b') Direcciones subjetivas: a'') Teor’a de los elementos subjetivos del injusto. b'') Formulaci—n subjetiva. q) Escuelas surgidas en torno a la imputabilidad: a) Direcci—n elemental. b) Direcci—n equiparativa. c) Direcci—n psicomental. d) Direcci—n biol—gica, psicol—gica y normativa. Perspectiva social. r) Escuelas surgidas en torno a la culpabilidad: a) Direcci—n de la libertad de voluntad.

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b) Direcci—n psicol—gica. c) Direcci—n normativa. d) Direcci—n funcional. s) Escuelas penodogm‡ticas: a) Direcci—n absoluta: a') Retribucionismo. b') Expiacionismo. b) Direcci—n relativa. a') Prevenci—n general. b') Prevenci—n especial. c) Direcci—n unitaria. En cuanto a las Escuelas pol’tico-criminales, pueden ser clasificadas del siguiente tenor: a) Escuela teocr‡tica. b) Escuela vindicativa. c) Escuela defensiva. d) Teor’a del contrato social. e) Precursores ilustrados de la reforma penal y penitenciaria. f) Utilitarismo. [P‡gina 265] g) Clasicismo moral. h) Escuela anarquista. i) Escuela marxista. j) Direcci—n sociol—gica o pol’tico-criminal. k) Direcci—n psicosocial. l) Dualismo. m) Correccionalismo. n) Derecho penal ut—pico.

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–) Escuela penal humanista. o) Escuela penal emp’rica. p) Escepticismo activo. q) Escuela cristiana. r) Escuela de Kiel. s) Direcci—n pol’tico-criminal espa–ola. t) Nueva Defensa social. u) Direcci—n teleol—gica. v) Moderno Derecho penal. w) Derecho penal del porvenir. x) Sistemas capitales. a') Abolicionismo. b') Antiabolicionismo. Finalmente, por lo que respecta a las corrientes criminol—gicas, se obtiene el siguiente cuadro: a) Positivismo emp’rico. b) Positivismo cr’tico. c) Escuela de Lyon. d) Escuela de Chicago. e) Orientaci—n diferencial. f) Direcci—n tipol—gica. g) Modelo subcultural. h) Criminolog’a del control social. i) Criminolog’a biosocial. j) Criminolog’a integradora.

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[P‡gina 266] k) Criminolog’a interaccionista. l) Criminolog’a conflictual: a') Direcci—n cultural. b') Direcci—n social. c') Direcci—n marxista: a'') Orientaci—n cr’tica. b'') Orientaci—n radical. c'') Orientaci—n neomarxista o nueva Criminolog’a. m) Criminolog’a situacional. n) Criminolog’a del desarrollo. –) Modelos penitenciarios: a') Pan—ptico. b') Escuela penitenciaria francesa. c') Sistema filadŽlfico. d') Sistema de Auburn. e') Sistemas progresivos. f') Sistemas abiertos. o) Modelos de intervenci—n: a') Modelo operante. b') Modelos de aprendizaje social. c') Modelos psicoterapŽuticos. d') Modelos globales. e') Modelos reafirmantes. f') Modelos realistas. g') Modelos ambientales. [P‡gina 267] A la vista del trabajo hasta aqu’ desarrollado, consideramos llegada la hora de posicionarnos acerca de la metodolog’a inherente a la ciencia jur’dico-penal, y ello considerando el mŽtodo en las ciencias jur’dicas, con GRISPIGNI, como la serie ordenada de medios mediante los cuales se llega al conocimiento profundo del contenido de las normas jur’dicas[1]. Las opiniones, como hemos dado cuenta, son heterogŽneas y variadas donde las haya, con mœltiples puntos de vista y enfoques, con polŽmicas de todo tipo entre las diversas Escuelas, y, en suma, con un profundo confusionismo en materia metodol—gica. La bœsqueda de un mŽtodo adecuado ha sido, por tanto, una de las constantes

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preocupaciones de la ciencia penal de manera que y las sacudidas, vaivenes y enfrentamientos al respecto han estado servidos a lo largo de dos siglos[2]. A nuestro modo de ver, en todo caso, muchos de los puntos otrora polŽmicos en materia metodol—gica han quedado hoy por hoy desfasados, y ello por responder a movimientos filos—ficos y de pensamiento pujantes en un momento hist—rico, pero a los que el tiempo ha ido dejando caducos. En este sentido, no parece, verbigracia, en el d’a de hoy tener mucha actualidad la polŽmica entre metodolog’a emp’rica y metodolog’a racionalista, propuesta respectivamente por positivistas y cl‡sicos. Ambas tienen su lugar en la ciencia del Derecho penal, pero se trata de lugares diferentes: a una corresponde el estudio criminol—gico del delito y la otra encuentra su sitio en el estudio anal’tico de las instituciones. Entendemos, en consecuencia, que lo primero que hay que hacer para posicionarse en torno al mŽtodo de la ciencia del Derecho penal es distinguir, como venimos haciendo, entre Dogm‡tica, Pol’tica criminal y Criminolog’a. [P‡gina 268] Por lo que respecta a Dogm‡tica y Pol’tica criminal, en nuestra opini—n el mŽtodo m‡s adecuado para el ejercicio de tales disciplinas no es otro que el tŽcnico-jur’dico tal y como en su d’a fuera propuesto por ROCCO[3]. Y es que, como observa SAINZ CANTERO, "el mŽtodo adecuado a la elaboraci—n del objeto de la ciencia del Derecho penal es el mŽtodo tŽcnico-jur’dico. Mucho se ha combatido este camino met—dico y se han propuesto distintos procedimientos para sustituirlo, pero si en nuestra ciencia se diera entrada a ellos se introducir’an elementos extra–os, muchas veces perniciosos, que producir’an un desenfoque de la investigaci—n y la pŽrdida de vista del verdadero objeto de estudio"[4]. En efecto, frente al confusionismo y ca—tica mezcolanza imperante en la materia, frente a la falta de un sistema homogŽneo de trabajo que defina las pautas de Dogm‡tica y Pol’tica criminal, nos parece que lo m‡s adecuado es seguir fielmente las premisas que ya formulara el maestro italiano al respecto, que se plasman en las siguientes fases sucesivas de trabajo doctrinal: a) La interpretaci—n de la norma[5]. b) La sistematizaci—n de las instituciones[6]. [P‡gina 269] c) La cr’tica del Derecho penal positivo vigente[7]. Partiendo de la premisa welzeliana de que no ha de deteminarse el objeto segœn el

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mŽtodo, sino el mŽtodo segœn el objeto[8], las dos primeras fases ser’an genuinamente dogm‡ticas, y la tercera se encuadrar’a dentro de la Pol’tica criminal, sin perjuicio, claro est‡, de las interacciones entre las mismas, ya que las propuestas pol’tico-criminales se asientan en el trabajo dogm‡tico y la Dogm‡tica, a su vez, debe tender, si quiere ser verdaderamente œtil, a la elaboraci—n de proposiciones que mejoren la coherencia, justicia y eficacia del sistema penal[9]. Y debemos resaltar precisamente dicho car‡cter, el de la utilidad de la ciencia penal, como uno de los estandartes que deben inspirar dicha metodolog’a tŽcnico-jur’dica a la que nosotros nos adscribimos. La ciencia penal actual, especialmente la Dogm‡tica, no debe perderse en derroteros vagos, oscuros, indeterminados, en torres de marfil que la alejen de la realidad, en trabajos exclusivamente formalistas y de nula eficacia pr‡ctica, en meros ejercicios de estŽril filigrana y vana y vac’a erudici—n. La ciencia penal, en palabras de ESER, tiene que ser consciente de sus destinatarios[10]. Por ello, el mŽtodo tŽcnico-jur’dico que nosotros defendemos debe parti [P‡gina 270] cipar tambiŽn de la direcci—n realista propuesta en su d’a por ANTOLISEI[11]. Debe tener, como apunta MORILLAS CUEVA[12], en constante punto de mira la realidad de la que nace la norma y a la que esta se dirige, de manera que la confrontaci—n sistema normativo/realidad social, y el consiguiente trabajo de valoraci—n y cr’tica, repercuta siempre en una mejora del objeto de nuestra disciplina, esto es, del Derecho penal[13]. La apertura a la realidad[14], como observan GARCêA-PABLOS DE MOLINA[15] y W†RTENBERGER[16], entre otros, se alza pues como uno de los pilares metodol—gicos m‡s valiosos. De este modo, para el ejercicio de la Dogm‡tica y la Pol’tica criminal, entendemos que el mŽtodo id—neo, por su utilidad y por ser el que mejor se amolda al objeto de estudio, es el tŽcnico-jur’dico realista tal y como lo acabamos de describir. En cuanto a la Criminolog’a, puesto que se trata de una disciplina de car‡cter emp’rico, el mŽtodo, como observa KAISER, no puede ser otro que el inductivo[17]. Dicho mŽtodo criminol—gico, de car‡cter inductivo, se articula en cuatro fases o etapas de trabajo: a) Observaci—n. b) Experimentaci—n. c) Cuantificaci—n. d) Sistematizaci—n[18].

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De este modo, las hip—tesis de trabajo han de ser experimentalmente constatadas, cuantificadas y, finalmente, sistem‡ticamente ordenadas, para llegar as’ a convertirse en conocimiento cient’fico criminol—gico[19]. En cuanto a las particulares tŽcnicas utilizadas en el seno de tal proceso metodol—gico caracter’stico de la Criminol—gica, pueden citarse, entre otras, las siguientes[20]: [P‡gina 271] a) Observaciones. b) Reconocimientos. c) Exploraciones. d) Entrevistas. e) Cuestionarios. f) Tests. g) Mediciones. h) Seguimientos. i) Grupos de control. j) Experimentos. k) Discusiones y contrastes. l) Estad’sticas.

[1] GRISPIGNI, Diritto penale italiano, seconda edizione, 1952, t. I, p. 22. [2] Vid., por todos, JESCHECK, Grundfragen der Dogmatik und Kriminalpolitik im Spiegel der Zeitschrift fŸr die gesamte Strafrechtswissenschaft, en ZStW, 1981, pp. 3 ss. [3] ROCCO, Il problema e il metodo della scienza del Diritto penale, cit., pp. 257 ss. [4] SAINZ CANTERO, Lecciones de Derecho penal, Parte general, cit., pp. 68 s.

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[5] En esta fase interpretativa, el cient’fico lleva a cabo la recolecci—n de datos que le permite proceder a la elaboraci—n del sistema en la fase siguiente. Para ello ha de realizar la interpretaci—n de la norma, mediante la indagaci—n de su verdadero sentido y alcance. En esta operaci—n interpretativa, el dogm‡tico se sirve de cuantos instrumentos puedan facilitarle la captaci—n de los datos que precisa. Conviene, por tanto, no olvidar que algunos medios de interpretaci—n que para el aplicador de la ley han pasado a segundo plano, conservan para el cient’fico importancia esencial (as’, SAINZ CANTERO, o.u.c., p. 69). [6] A la recolecci—n de los datos que se realiza en la fase interpretativa, sigue la elaboraci—n de los mismos hasta llegar a la construcci—n del sistema. Ahora bien, no puede hablarse en sentido autom‡tico de la sucesi—n de estas dos fases, como si se produjera primero toda la interpretaci—n y s—lo despuŽs de ella se realizara la construcci—n sistem‡tica. En efecto, con frecuencia ambas fases se acercan y superponen, segœn las exigencias del pensamiento. A la elaboraci—n del sistema se llega coordinando los principios extra’dos del Ordenamiento positivo, logrados mediante la funci—n interpretativa. De este modo, como toda actividad intelectual, la elaboraci—n de los datos jur’dicos se hace por an‡lisis y s’ntesis, descomponiendo y recomponiendo. La s’ntesis es un procedimiento indispensable por cuanto sin ella no se llegar’a a la construcci—n de conceptos, pero lo es tambiŽn el an‡lisis. Este pone de relieve las semejanzas y diferencias existentes entre los diversos fen—menos, constatando cu‡les son los espectos esenciales y cu‡les los secundarios, as’ como determinando quŽ consecuencias derivan de los extremos estudiados (cfr. SAINZ CANTERO, o.u.c., pp. 70 s). TambiŽn en esta l’nea se pronuncia expresamente GARCêA-PABLOS DE MOLINA, destacando que la metodolog’a penal no puede prescindir del sistema. La seguridad, objetividad y certeza que reclama el nullum crimen en nuestra disciplina lo exigen. Por ello, la soluci—n cient’fica de los problemas concretos, al generalizarse, ha de terminar, por fuerza, en el sistema. La t—pica obliga a partir de cero, impide las soluciones unitarias y conduce a la arbitrariedad. La mejor elaboraci—n dogm‡tica de los problemas -siendo el sistema es uno de sus mŽtodos auxiliares- facilita el control del instrumento que es el Derecho penal y de su ejercicio por el Estado. Ahora bien, el sistema es s—lo una herramienta que no debe absolutizarse; herramienta que se legitima por sus resultados, y no s—lo por su coherencia l—gica (GARCêA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, Introducci—n, cit., pp. 390 s.). [7] Al respecto, plantea SAINZ CANTERO que, conocido c—mo es el Derecho positivo, a travŽs de la interpretaci—n y la construcci—n del sistema, el penalista puede plantear la cuesti—n de c—mo debe ser. Esta tarea se intent— sacar del campo de la ciencia del Derecho penal, cuando algunos autores afirmaban que a lo m‡s que debe llegar el cient’fico es a poner de manifiesto las antinomias tŽcnicas existentes en el Ordenamiento punitivo vigente. Tal opini—n, ahora bien, no es m‡s que una consecuencia de la corriente de pensamiento que ve algo infalible y totalmente perfecto en el Ordenamiento jur’dico. As’, ya ANTOLISEI rechaz— este mito de la infalibilidad del legislador como irreal y

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absurdo: irreal, porque la ley no es una cosa divina sino humana y, como tal, no puede ser absolutamente perfecta; absurdo, porque no es serio creer que los defectos existentes en el proyecto (que son reconocidos por esa doctrina que admite por ello que el proyecto puede ser objeto de cr’tica) desaparezcan como por arte de magia cuando este se convierta en ley. Adem‡s, debe tenerse en cuenta, como concluye el autor espa–ol, que la relidad jur’dica que vivimos en la hora actual nos obliga a conceder a esta fase cr’tica una trascendental importancia. Todo el anquilosamiento que presenta el Ordenamiento jur’dico-penal vigente, su divorcio de la realidad, su aparatoso desenfoque de las cuestiones que urge solucionar mediante la ley, deben ser puestos de manifiesto por el cient’fico que, por su formaci—n, est‡ en excelentes condiciones para destacarlas y proponer, en consecuencia las oportunas modificaciones (SAINZ CAN-TERO, o.u.c., pp. 72 s.). [8] WELZEL, Strafrecht und Philosophie, en Vom Bleibenden und vom VergŠnglichen in der Strafrechtswissenschaft, 1964, p. 30. [9] Vid. ROXIN, Pol’tica criminal y sistema de Derecho penal, 1972, pp. 39 ss. [10] ESER, Consideraciones finales, cit., p. 469. [11] ANTOLISEI, Per un indirizzo realistico nella scienza del Diritto penale, cit., pp. 21 ss. [12] MORILLAS CUEVA, Metodolog’a y ciencia penal, cit., pp. 302 ss. [13] Cfr., en esta l’nea y desde el ‡mbito teut—n, HASSEMER, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, 1974, pp. 145 ss., 189 ss. [14] Durchbruch zur Wirklichkeit. [15] Para el cual, en efecto, la ciencia del Derecho penal debe ser plenamente coherente, en su metodolog’a, con esta ansiada apertura a la realidad y a las disciplinas emp’ricas (GARCêA-PA-BLOS DE MOLINA, Tendencias del actual Derecho penal, en VVAA, Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la Criminolog’a, 2001, p. 49). [16] W†RTENBERGER, Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, 2. Auflage, 1959, p. 165. [17] Cfr. KAISER, Criminolog’a, Una introducci—n a sus fundamentos cient’ficos, cit., p. 19. [18] Cfr. SEELIG, Tratado de la Criminolog’a, cit., p. 27. [19] Vid. HERRERO HERRERO, Criminolog’a, (Parte general y especial), cit., pp. 26 s.

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[20] Cfr. GARCêA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de Criminolog’a, cit., pp. 251 ss.

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Conclusiones Carlos Blanco Lozano - Profesor Contratado Doctor de Derecho Penal en la Universidad de Sevilla Tratado de Pol’tica Criminal Tomo I: Fundamentos cient’ficos y metodol—gicos de la lucha contra el delito Autor: Carlos Blanco Lozano Cargo del Autor: Profesor Contratado Doctor de Derecho Penal en la Universidad de Sevilla P‡ginas: 273-275 Id. vLex: VLEX-445757 http://vlex.com/vid/conclusiones-445757

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[P‡gina 273] 1

El Derecho penal puede definirse en cuanto aquella rama del Ordenamiento legal que, de cara a la tutela de los m‡s relevantes bienes jur’dicos, establece unos par‡metros m’nimos en orden a la convivencia social, prohibiendo las conductas que atentan m‡s gravemente contra tales bienes y estableciendo unas consecuencias jur’dicas, las penas y las medidas de seguridad, respectivamente aplicables a los supuestos en que las personas f’sicas incurran en los comportamientos prohibidos. 2

La ciencia del Derecho penal es, pues, el conjunto ordenado que saberes, conocimientos y contenidos que estudia, analiza, interpreta, sistematiza, aclara, explica y trata de hallar soluciones —ptimas a los problemas planteados en el seno de dicha rama del Ordenamiento jur’dico. Versi—n generada por el usuario 21 de Oct 04:48

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La ciencia del Derecho penal es una disciplina del esp’ritu, social, cultural, jur’dica, normativa, valorativa, hermenŽutica, metodol—gica y cr’tica. 4

La ciencia del Derecho penal se divide a su vez en tres vertientes disciplinares: la Dogm‡tica, la Pol’tica criminal y la Criminolog’a. [P‡gina 274] Tales son, pues, las ciencias penales. 5

La Dogm‡tica jur’dico-penal es aquel sector cient’fico que estudia, analiza, interpreta y sistematiza las instituciones del Derecho penal positivo vigente desde una vertiente metodol—gica puramente tŽcnico-jur’dica. La Dogm‡tica jur’dico-penal presenta un car‡cter abierto, evolutivo, flexible, y en suma, relativo. Dicha disciplina cient’fica tiene por objeto la exŽgesis, el an‡lisis, la s’ntesis, la sistematizaci—n, la interpretaci—n y la cr’tica de la normativa jur’dico-penal. La Dogm‡tica jur’dico penal, por tanto, se propone desarrollar un sistema homogŽneo y de general validez en orden a la interpretaci—n y aplicaci—n del Derecho penal vigente. 6

La Pol’tica criminal es la ciencia de la que se deriva el arte de explorar, buscar y hallar soluciones legales que vengan a mejorar la eficacia y justicia del Ordenamiento penal propio de cada sociedad y momento hist—rico. El objeto de la Pol’tica criminal es la mejora y optimizaci—n del Derecho penal positivo vigente, en orden a la consecuci—n de f—rmulas legislativas m‡s justas y eficaces en esta rama del Derecho. Con ello, la Pol’tica criminal asume la misi—n de inspirar, orientar y dirigir, en pos de los ideales de Justicia y Eficacia, a todo el sistema del Derecho penal.

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Conclusiones

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La Criminolog’a es la ciencia que estudia globalmente el fen—meno delictivo, el delincuente y la v’ctima, abarcando a su vez las m‡s diversas disciplinas cient’ficas que pueden incidir en tal estudio. La Criminolog’a se caracteriza por ser una ciencia social, emp’rica, experimental, aplicada, multidisciplinar e integradora. La ciencia criminol—gica es por tanto, desde el punto de vista de sus fines, una ciencia netamente auxiliar: se propone, mediante el estudio global del fen—meno de delincuencia y de los resultados experimentalmente obtenidos, ofrecer soluciones a los poderes pœblicos y a los propios individuos, de cara a la erradicaci—n de la misma y a la paliaci—n de sus dolorosas consecuencias. [P‡gina 275] 8

El cuanto a la Dogm‡tica y la Pol’tica criminal, el mŽtodo que nosotros propugnamos como m‡s id—neo para el trabajo en dichas disciplinas es el tŽcnico-jur’dico realista vertebrado en torno a las siguientes etapas: a) La interpretaci—n de la norma. b) La sistematizaci—n de las instituciones. c) La cr’tica del Derecho penal vigente. Las dos primeras etapas se corresponden fundamentalmente con la labor dogm‡tica, y la tercera con la pol’tico-criminal, sin perjuicio, claro est‡, de las intensas conexiones entre las mismas. Y todo ello a la luz del constante contraste valorativo entre la realidad normativa y la realidad social en la que el Derecho penal se encuadra y a la que se dirige. Desde estas bases de trabajo entendemos que tanto Dogm‡tica como Pol’tica criminal pueden alcanzar las ansiadas cotas de utilidad y eficacia en aras a la optimizaci—n de su objeto de estudio, esto es, del Derecho penal. 9

En cuanto a la Criminolog’a, puesto que se trata de una disciplina de car‡cter

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Conclusiones

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emp’rico, la metodolog’a inherente a la misma ha de ser netamente inductiva. As’, el mŽtodo criminol—gico se articula en las siguientes cuatro fases o etapas de trabajo, vertebradas a su vez en torno a mœltiples y variadas tŽcnicas: a) Observaci—n. b) Experimentaci—n. c) Cuantificaci—n. d) Sistematizaci—n. De este modo se alcanza el conocimiento cient’fico criminol—gico que deber’a servir de almacŽn de datos para la continuada evoluci—n del Derecho penal en pos de los ideales de Justicia y Eficacia frente al aflictivo -y por desgracia inherente a toda sociedad humana- fen—meno de la delincuencia.

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Bibliograf’a Carlos Blanco Lozano - Profesor Contratado Doctor de Derecho Penal en la Universidad de Sevilla Tratado de Pol’tica Criminal Tomo I: Fundamentos cient’ficos y metodol—gicos de la lucha contra el delito Autor: Carlos Blanco Lozano Cargo del Autor: Profesor Contratado Doctor de Derecho Penal en la Universidad de Sevilla P‡ginas: 277-309 Id. vLex: VLEX-445758 http://vlex.com/vid/bibliografia-445758

Texto

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Problem

im

Licht

zweier

neuer

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