BIZU DO PONTO – AUDITOR FISCAL DO TRABALHO/MT TRABALHO/MTE E DIREITO ADMINISTRATIVO - PROF. FABIANO PEREIRA -------------------------------------------------------------------------------------------------
Olá! Seja bem-vindo ao nosso “BIZU” de Direito Administrativo para o concurso do Ministério do Trabalho e Emprego – MTE, mais precisamente para o cargo de Auditor Fiscal do Trabalho. Meu nome é Fabiano Pereira e atualmente ocupo o cargo de Analista Judiciário do Tribunal Regional Eleitoral de Minas Gerais. Além disso, também exerço o magistério em universidades e vários cursos preparatórios presenciais no Estado de São Paulo e de Minas Gerais. Aqui no Ponto dos Concursos, ministro cursos de Direito Administrativo e Direito Eleitoral. Nas próximas páginas, serão apresentadas informações essenciais e imprescindíveis para quem quer fazer uma excelente prova de Direto Administrativo do CESPE, portanto, aconselho que você faça uma atenta leitura de todo o material. Apesar de o edital ser muito amplo, sugiro que seja dada atenção especial aos tópicos sobre “atos administrativos”, “poderes administrativos” e “responsabilidade civil do Estado”. No mais, desejo que você faça uma excelente prova. Fico aguardando o convite para o churrasco de comemoração da nomeação! Sucesso! Fabiano Pereira
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"Consulte não a seus medos, mas a suas esperanças e sonhos. Pense não sobre suas frustrações, mas sobre seu potencial não usado. Preocupe-se não com o que você tentou e falhou, mas com aquilo que ainda é possível a você fazer." (Papa João XXIII)
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1. É muito comum você encontrar em provas questões que se referem à remoção de servidores com o objetivo de punição ou aplicação de penalidade. Entretanto, a remoção não possui essas finalidades, mas sim o objetivo de suprir a necessidade de pessoal. Portanto, caso seja usada para punir um servidor, restará caracterizado, nesse caso, o famoso “ desvio de finalidade” ou “desvio de poder ” (o que ensejará a anulação da remoção); 2. O ato discricionário pode ter a sua legalidade analisada pelo Poder Judiciário, que ainda possui a prerrogativa de verificar a conformidade do mérito administrativo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade; 3. O abuso de poder configura-se por uma conduta praticada pelo agente público em desconformidade com a lei e pode se apresentar sob três formas diferentes: a ) quando o agente público ultrapassa os limites da competência que lhe foi outorgada pela lei ( excesso de poder ); b) quando o agente público exerce a competência nos estritos limites legais, mas para atingir finalidade diferente daquela prevista em lei ( desvio de poder ou desvio de finalidade ); c) pela omissão;
4. Consoante a doutrina majoritária, a atribuição do poder de polícia não pode ser delegada a particulares, sendo esse poder exclusivo do Estado e expressão do próprio ius imperii , ou seja, do poder de império, que é próprio e privativo do poder público. Todavia, o STJ entende que os atos materiais podem ser delegados (a simples instalação de um radar, por exemplo); 5. O Poder Judiciário jamais poderá revogar um ato editado pela Administração, mas somente anulá-lo, quando for ilegal ou contrariar princípios gerais do Direito. Somente a própria Administração pode revogar os seus atos, pois essa possibilidade está relacionada diretamente à conveniência e à oportunidade. Por outro lado, lembre-se de que o Poder Judiciário pode revogar seus próprios atos administrativos, a exemplo de uma licença para tratar de assuntos particulares concedida a servidor de seu quadro; 6. A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial; 7. O poder disciplinar consiste na prerrogativa assegurada à Administração Pública de apurar infrações funcionais dos servidores públicos e demais pessoas submetidas à disciplina administrativa (a exemplo dos concessionários e permissionários de serviços públicos), bem como aplicar penalidades após o respectivo processo administrativo, caso seja cabível e necessário; �
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8. O objeto do poder de polícia administrativa é todo bem, direito ou atividade individual que possa afetar a coletividade ou pôr em risco a segurança nacional; 9. A publicação do ato administrativo em órgão oficial de imprensa não é condição de sua validade, mas sim condição de eficácia e moralidade; 10. O poder disciplinar se caracteriza por uma limitada discricionariedade quando confere à administração poder de escolha da pena a partir do exame da natureza e gravidade de eventual infração praticada por servidor público faltoso; 11. Segundo a teoria dos motivos determinantes, o motivo alegado pelo agente público no momento da edição do ato deve corresponder à realidade (ser verdadeiro), pois, caso contrário, comprovando o interessado que o motivo informado não guarda qualquer relação com a edição do ato ou que aquele simplesmente não existe, o ato deverá ser anulado pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário; 12. Todo e qualquer ato administrativo (independente da espécie ou classificação) é presumivelmente legítimo, isto é, considera-se editado em conformidade com a lei. Entretanto, a presunção será sempre juris tantum (relativa), pois é assegurado ao interessado recorrer à Administração, ou mesmo ao Poder Judiciário, para que não seja obrigado a submeter-se aos efeitos do ato, quando for manifestamente ilegal; 13. Nem sempre os atos administrativos irão gozar de autoexecutoriedade, a exemplo do que ocorre com as multas. Nesse caso, apesar da aplicação da multa ser decorrente do atributo da imperatividade, se o particular não efetuar o seu pagamento, a Administração somente poderá recebê-la se recorrer ao Poder Judiciário, não sendo possível exercer a prerrogativa da autoexecutoriedade; 14. Delegação não transfere competência, mas somente, e em caráter temporário, transfere o exercício de parte das atribuições do delegante; 15. É inviável em Mandado de Segurança a revisão de penalidade imposta em Processo Administrativo Disciplinar, sob o argumento de ofensa ao princípio da proporcionalidade, por implicar reexame do mérito administrativo (MS 17.479-DF, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 28/11/2012); 16. Os atos praticados pelo agente público devem ser imputados à entidade a qual está vinculado, seja ela de direito público ou de direito privado, e não a si próprio. É o que diz a teoria do órgão (também chamada de teoria da imputação volitiva), criada pelo jurista alemão Otto Gierke; 17. A desconcentração nada mais é que a distribuição interna de competências dentro de uma mesma pessoa jurídica. Trata-se da criação de órgãos públicos que fazem parte de uma mesma estrutura, hierarquizada, �
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criada com o objetivo de tornar mais ágil e eficiente a execução das finalidades administrativas previstas em lei. Por outro lado, ocorre a “ descentralização administrativa” quando um ente estatal (União, Estados, DF e Municípios) transfere a outra pessoa , pública ou privada, o exercício de uma determinada atividade administrativa. Nesse caso, a função administrativa não será executada por órgãos públicos, mas por uma outra pessoa jurídica, com personalidade jurídica distinta do ente estatal que transferiu a execução da função administrativa. 18. O § 1º, do art. 173, da CF/1988, dispõe que as empresas públicas e sociedades de economia mista, bem como suas respectivas subsidiárias que também explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços estão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. Todavia, em relação às empresas estatais prestadoras de serviços públicos em regime de monopólio ( a exemplo dos Correios), o entendimento é um pouco diferente. Nesse caso, defende a doutrina majoritária que tais entidades podem gozar das prerrogativas asseguradas às autarquias e demais entidades regidas pelo direito público, inclusive imunidade tributária recíproca; 19. No julgamento do Mandado de Segurança nº 25.092-5/DF, de relatoria do Ministro Carlos Velloso, publicado no DJE em 17/03/2006, o Supremo Tribunal Federal ratificou o entendimento de que “as empresas públicas e as sociedades de economia mista, integrantes da administração indireta, estão sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas da União, não obstante seus servidores estarem sujeitos ao regime celetista”; 20. É válido esclarecer que para a criação de subsidiárias não existe a necessidade de lei específica, mas somente autorização legislativa (qualquer espécie legislativa). Além disso, a autorização legislativa tem que ser concedida em cada caso, ou seja, a cada criação de uma nova subsidiária. Contudo, apesar do texto constitucional ser expresso ao afirmar a necessidade de autorização legislativa para cada caso, em 2004 o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1649, decidiu que a autorização legislativa específica para a criação de empresas subsidiárias é dispensável nos casos em que a lei autorizativa de criação da empresa de economia mista ou empresa pública matriz também previu a eventual formação das subsidiárias; 21. Controle por vinculação ou controle finalístico é o controle exercido externamente pelas entidades da Administração Direta (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) em relação às entidades da Administração �
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Indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de
economia mista), sem existência de relação de hierarquia entre ambas; 22. Os recursos hierárquicos próprios são aqueles dirigidos a autoridades ou órgãos imediatamente superiores aos responsáveis pelo ato ou decisão impugnados. Podem ser interpostos mesmo inexistindo disposição legal expressa, pois derivam do controle hierárquico que os órgãos e autoridades superiores devem realizar em face dos atos e atividades administrativas exercidos pelos seus subordinados. De outro lado, recursos hierárquicos impróprios são aqueles endereçados a autoridades ou órgãos que não são hierarquicamente superiores àqueles responsáveis pela edição do ato ou decisão que se deseja impugnar. Podemos citar como exemplo um recurso interposto perante uma Secretaria Estadual de Governo em face de decisão proferida por entidade integrante da Administração Indireta daquele mesmo Estado (autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista ou empresas públicas); 23. A propositura de recursos hierárquicos impróprios depende de expressa previsão legal, já que não existe relação de hierarquia entre os órgãos ou autoridades que analisarão o pedido de reapreciação da decisão ou ato praticado; 24. As sociedades de economia mista somente podem ser constituídas sob a forma de sociedade anônima (S.A.), sejam elas federais, estaduais, municipais ou distritais. Por outro lado, as empresas públicas podem ser constituídas sob qualquer forma jurídica prevista em lei (sociedade anônima, sociedade limitada ou sociedade em comandita por ações), inclusive sob uma forma jurídica inédita (no caso das entidades federais); 25. O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que existem duas espécies de fundações públicas, as de direito público e as de direito privado. As primeiras são criadas por lei, nos mesmos moldes das autarquias e, portanto, serão regidas pelo direito público. As segundas terão a criação autorizada por lei e, sendo assim, serão regidas pelo direito privado; 26. Ao responder às questões de provas, lembre-se sempre de que somente as autarquias e as fundações públicas de direito público são criadas por lei específica. As empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado tem a criação autorizada por lei específica; 27. O art. 3º da Lei de Improbidade Administrativa é expresso ao afirmar que o seu texto não se restringe aos agentes públicos, alcançando também aquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta; �
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28. O termo inicial do prazo decadencial de cinco anos para que a Administração Pública anule ato administrativo referente à concessão de aposentadoria, previsto no art. 54 da Lei n. 9.784/1999, é a data da homologação da concessão pelo Tribunal de Contas. A concessão de aposentadoria tem natureza jurídica de ato administrativo complexo que somente se perfaz com a manifestação do Tribunal de Contas acerca da legalidade do ato (STJ - EREsp 1.240.168-SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgados em 7/11/2012); 29. A prática do ato de improbidade administrativa pressupõe a existência de dolo ou de culpa, isto é, não existe responsabilidade objetiva em matéria de improbidade administrativa. A modalidade culposa é admitida somente na hipótese de prejuízo ao erário; nas demais modalidades há a necessidade da presença do dolo; 30. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas na Lei 8.429/1992 podem ser propostas: a) até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; b) dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego; 31. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial; 32. Não podem ser objeto de delegação a edição de atos de caráter normativo, a decisão de recursos administrativos e as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade; 33. Lembre-se sempre de que prevê o artigo 61 da Lei 9.784/99 que, salvo disposição legal em contrário, o recurso administrativo não tem efeito suspensivo. Isso quer dizer que a decisão proferida produzirá imediatamente todos os seus efeitos até a decisão final do recurso proposto; 34. Em relação à responsabilidade civil do Estado, lembre-se de que no Brasil foi adotada a teoria do risco administrativo, que admite excludentes de responsabilidade, tais como a culpa exclusiva da vítima, o caso fortuito e força maior;
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35. As pessoas jurídicas de direito privado, desde que prestadoras de serviços públicos (como as concessionárias, por exemplo), respondem objetivamente pelos danos que seus agentes causarem aos usuários ou não-usuários do serviço prestado; 36. A absolvição do servidor na esfera penal, por insuficiência de provas, não exclui a possibilidade de condenação na esfera administrativa em virtude de falta residual. Por outro lado, a absolvição do servidor na esfera penal, por negativa de autoria ou inexistência do fato, obriga à absolvição do servidor também na esfera administrativa; 37. Em relação aos atos típicos (leis) editados pelo Poder Legislativo, predomina o entendimento na doutrina de que o Estado somente poderá ser responsabilizado civilmente em duas hipóteses: edição de leis inconstitucionais ou leis de efeitos concretos. No mesmo sentido, a regra é a de que não será possível responsabilizar o Estado pelos atos jurisdicionais praticados pelos magistrados integrantes do Poder Judiciário, desde que no exercício de suas funções típicas (a de julgar). Entretanto, o próprio inciso LXXV, do art. 5º, da CF/1988, apresenta duas exceções, ao estabelecer que o “Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”; 38. O Plenário do STF, no julgamento do MS 26.210, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski, decidiu pela imprescritibilidade de ações de ressarcimento de danos ao erário; 39. As principais características dos órgãos públicos, que estão presentes na maioria deles (não em todos), são: integram a estrutura de uma pessoa jurídica; não possuem personalidade jurídica; são resultado da desconcentração; alguns possuem autonomia gerencial, orçamentária e financeira; podem firmar, por meio de seus administradores, contratos de gestão com outros órgãos ou com pessoas jurídicas (CF, art. 37, § 8º.); não tem capacidade para representar em juízo a pessoa jurídica que integram; alguns tem capacidade processual para a defesa em juízo de suas prerrogativas funcionais e não possuem patrimônio próprio; 40. A partir de agosto de 2007, voltou a vigorar, pelo menos em caráter provisório, o denominado “regime jurídico único”. Desse modo, a União, as autarquias e as fundações públicas federais de direito público estão proibidas de contratar agentes administrativos pelo regime celetista, já que devem prevalecer os efeitos da medida cautelar (liminar) proferida pelo STF na ADI 2135-4 e que suspendeu a alteração promovida no texto original do art. 39 da Constituição Federal. Todavia, foram mantidas as contratações de agentes pelo regime trabalhista, por parte da administração pública direta, autárquica e �
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fundacional, no período compreendido entre a promulgação da EC 19 e aquela decisão da Corte; 41. Para responder às questões do CESPE, lembre-se de que “as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em (cinco) anos , contados da data do ato ou fato do qual se originarem”; 42. Os sistemas de controle interno e de controle externo da administração pública federal se caracterizam por serem autônomos entre si, não havendo subordinação hierárquica entre um e outro; 43. Lembre-se sempre de que nos termos do art. 70, parágrafo único, da Constituição Federal, “prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária”. 44. Servidores públicos, civis ou militares, transferidos de ofício têm direito à matrícula em instituição de ensino superior do local de destino, desde que observado o requisito da congeneridade em relação à instituição de origem, salvo se não houver curso correspondente em estabelecimento congênere no local da nova residência ou em suas imediações, hipótese em que deve ser assegurada a matrícula em instituição não congênere. Em regra, a matrícula fica garantida em instituições de ensino congêneres, ou seja, de universidade pública para pública ou de privada para privada (STJ - AgRg no REsp 1.335.562–RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 6/11/2012); 45. Lembre-se de que Súmula Vinculante nº 3 é clara ao afirmar que “nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.” 46. No julgamento da Reclamação 6650, o Supremo Tribunal Federal declarou que a contratação de parentes para cargos políticos (Ministros, Secretários de Estado e Secretários municipais, por exemplo) não viola a Constituição Federal, pois são cargos que devem ser providos por pessoas de extrema confiança da autoridade nomeante. Nesses termos, o Prefeito de um Município pode nomear sua mãe para ocupar o cargo de Secretária Municipal da Fazenda, mas não pode nomear a irmã para ocupar o cargo de Gerente do Posto de Saúde “X”, pois este não é considerado cargo político e sim um cargo administrativo;
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47. O direito de opção previsto no caput do art. 133 da Lei n. 8.112/1990 a um dos cargos, empregos ou funções públicas indevidamente acumulados deve ser observado somente nas hipóteses em que o servidor puder fazer pedido de exoneração de um dos cargos. Isso porque o servidor que responde a processo administrativo disciplinar não pode ser exonerado a pedido até o encerramento do processo e o cumprimento da penalidade eventualmente aplicada, de acordo com o art. 172 do mesmo diploma. Assim, fica suspenso o direito de opção previsto no art. 133 enquanto pendente a conclusão de processo administrativo disciplinar em relação a um dos cargos (STJ - RMS 38.867-AC, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 18/10/2012); 48. É importante esclarecer que o Supremo Tribunal Federal fixou jurisprudência no sentido de que não há direito adquirido à regime jurídico-funcional pertinente à composição dos vencimentos ou à permanência do regime legal de reajuste de vantagem, desde que eventual modificação introduzida por ato legislativo superveniente preserve o montante global da remuneração, não acarretando decesso de caráter pecuniário; 49. No julgamento do Mandado de Segurança nº 26.294, de Rel. do Min. Ricardo Lewandowski (publicado no DJE de 15-2-2012), o Supremo Tribunal Federal decidiu que “não é possível a nomeação de candidato em quadro diverso do qual foi aprovado, ainda que os cargos tenham a mesma nomenclatura, atribuições iguais, e idêntica remuneração, quando inexiste essa previsão no edital do concurso. A falta de previsão no edital sobre a possibilidade de aproveitamento de candidato aprovado em certame destinado a prover vagas para quadro diverso do que prestou o concurso viola o princípio da publicidade, norteador de todo concurso público, bem como o da impessoalidade e o da isonomia”; 50. A partir da publicação do ato de provimento (nomeação), o candidato terá o prazo de 30 (trinta) dias para tomar posse no cargo público. Caso a posse não ocorra nesse prazo, o ato de provimento será tornado sem efeito. Por outro lado, se o candidato tomar posse, terá o prazo de 15 (quinze) dias para entrar em exercício (começar efetivamente a trabalhar) no cargo público. Se, por algum motivo, deixar de entrar em exercício, será exonerado do cargo; 51. A CF/1988, em seu art. 41, inc. III, § 2º, dispõe que “invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço”;
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52. A função pública deve ser tida como exercício profissional e, portanto, se integra na vida particular de cada servidor público. Assim, os fatos e atos verificados na conduta do dia-a-dia em sua vida privada poderão acrescer ou diminuir o seu bom conceito na vida funcional; 53. A atividade de notário é inacumulável com qualquer cargo, emprego ou função pública, ainda que em comissão, mesmo que o servidor esteja no gozo de férias ou licença remunerada. O status de servidor público, que não é desconfigurado pelo fato de o servidor estar no gozo de férias ou licenças, é incompatível com a atividade de notário nos termos do art. 25 da Lei n. 8.935/1994 (STJ - RMS 38.867-AC, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 18/10/2012); 54. O emprego público é uma unidade de atribuições que se distingue do cargo público principalmente por vincular o agente ao Estado por um contrato de trabalho sob o regime celetista; 55. Se o ato infracional praticado pelo servidor justificar a imposição de penalidade de suspensão por mais de trinta dias, será obrigatória a instauração de processo administrativo disciplinar; 56. Os servidores públicos titulares de cargos efetivos da União, dos estados, do DF e dos municípios, incluídas suas autarquias e fundações, submetem-se a regime previdenciário especial, não ao RGPS, aplicável aos trabalhadores em geral da iniciativa privada; 57. Não é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho temporário efetuado com a Administração Pública sob o regime de "contratação excepcional" tenha sido declarado nulo em razão da falta de realização de concurso público. De acordo com o art. 19-A da Lei n. 8.036/1990, é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho tenha sido declarado nulo devido à inobservância das regras referentes ao concurso público previstas na CF. A questão disciplinada por esse artigo diz respeito à necessidade de recolhimento do FGTS em favor do ex-servidor que teve sua investidura em cargo ou emprego público anulada. O trabalhador admitido sob o regime de contrato temporário, entretanto, não se submete a esse regramento (AgRg nos EDcl no AREsp 45.467-MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 5/3/2013); 58. Caso exista compatibilidade de horários, é possível a acumulação do cargo de médico militar com o de professor de instituição pública de ensino (RMS 39.157-GO, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 26/2/2013). Boa prova!! ��
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