Bienes Derecho Civil II Profesor Daniel Penailillo

MATERIAL CURSO DERECHO CIVIL II (BIENES) PRIMERA GUIA EN BASE A LIBRO “LOS BIENES” DEL PROF. DANIEL PEÑAILILLO ARÉVALO.

LOS BIENES

I.-CONCEPTO Y CLASIFICACION DE LOS BIENES

PRECISIÓN TERMINOLÓGICA: En doctrina se considera necesario distinguir las cosas de los bienes. En este sentido, se señala que cosa en primer lugar es todo lo que ocupa un lugar en el espacio, lo cual atribuye al concepto de cosa una identidad corporal o sensible, pero también se consideran dentro de esta expresión a las entidades no corporales o intelectuales y las energías. En este entendido, Alessandri señala que cosa es todo lo que, fuera del hombre, tiene existencia, corporal o espiritual, natural o artificial, real o abstracta. Es decir, en concepto de este autor, es cosa todo lo que no es persona. Por su parte, en relación a los bienes, algunos postulan una suerte de relación de género a especie entre las expresiones “cosas” y “bienes”. Así, definen a los bienes como cosas que, prestando una utilidad para el hombre, son susceptibles de apropiación.

SITUACIÓN EN EL CODIGO CIVIL: Nuestro codificador no se preocupó de entregar definiciones ni de pronunciarse respecto de esta distinción o relación entre ambas expresiones, debiendo destacarse que las emplea indistintamente (artículos 565 y siguientes). Lo mismo ocurre en nuestro medio jurídico. De hecho, nuestro Código Civil en su art.565 entiende precisamente que las cosas pueden tener este doble carácter. Incluso, se ha sostenido que existiría una tercera categoría de cosas, que no se encuadra en ninguna de las anteriores, que es la energía.

REGULACIÓN:

Esta materia está regulada en nuestro Código en el Libro II “De los bienes, y de su dominio, posesión, uso y goce”. Sin perjuicio de ello, existen una serie de otras normas aplicables repartidas por todo el Código y en leyes especiales.

CLASIFICACIONES: Sólo se consideran las de mayor interés.

1.-BIENES CORPORALES O INCORPORALES: El el art.565 que: “Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales. “Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. “Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas.” Esta disposición hay que vincularla con otros artículos del Código Civil: artículos 576 y 583. Así, el artículo 575 precisa que las cosas incorporales son derechos reales o personales. Por su parte, el artículo 583 señala que sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo. De ello resulta que en nuestro sistema jurídico los bienes son cosas corporales o incorporales (artículo 565); las cosas incorporales son los derechos (artículo 576); los que pueden ser reales (definidos en el artículo 577) o personales (definidos en el artículo 578) y sobre las cosas incorporales, es decir, sobre los derechos, existe una especie de propiedad, que a la sazón es un derecho (artículo 583). De esta forma, los derechos son cosas; y sobre ellos existe una especie de propiedad En todo caso, no todos los autores están de acuerdo con esta calificación de los derechos como cosas. En efecto, son muchos los que son contrarios a lo que denominan “cosificación de los derechos”, pero lo concreto es que esta distinción está recogida en nuestro ordenamiento, siguiendo la distinción que al efecto formuló el jurista romano Gayo. En todo caso, dicho jurista no consideraba al dominio como una cosa incorporal, evitando de esta forma la posibilidad de sostener que existencia de un derecho de propiedad sobre el derecho de propiedad. En Chile, sin embargo, al menos teóricamente, no se excluyó al derecho real de dominio de entre las cosas incorporales, pero existen algunas normas que se explican recordando la confusión u opción gayana (artículos 583, 890 y 891).

ASPECTO RELEVANTE:

El profesor Peñailillo destaca que la anudación de estas dos decisiones, esto es, que los derechos son cosas y que sobre esas cosas hay también una especie de propiedad, ha orientado su aplicación en el sentido de ganar protección de los derechos de los particulares, sea de origen contractual o de cualquiera otra fuente, lo que se traduce, por ciento, en un fortalecimiento de ellos, en especial a través del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, consagrado en el art.20 de la Constitución. En efecto, el art.19 Nro.24 garantiza el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes incorporales o incorporales. De forma tal que cuando se priva, perturba o amenaza un derecho, de cualquier naturaleza que este sea, se está afectando el derecho de propiedad que el afectado tiene sobre el derecho amagado, y por ende procede a su respecto el Recurso de Protección (en caso de agresiones por parte de alguna autoridad o por particulares. También ha adquirido relevancia en la protección de los derechos frente a “agresiones” legislativas, que se cometen a través de la retroactividad. En efecto, si se determina que dicha la aplicación retroactiva de una ley afecta o vulnera un derecho de un particular, ya adquirido, se alega la existencia sobre ese derecho de una “especie de propiedad” (artículo 583), la que tiene rango de garantía constitucional y que sólo podría se privada por la vía de la expropiación. En estos casos, la vía que se ha propuesto es la de inaplicabilidad de la ley por ser contraria a la Constitución. En todo caso, hasta el día de hoy se discute respecto de las siguientes situaciones: a)distinguir entre lo que constituye privación de un derecho, por una parte, y limitaciones a su ejercicio, por otra. b)distinguir un derecho de una mera expectativa o de simples facultades, prerrogativas, opciones, etc.

PRECISIONES EN RELACION A LOS BIENES INCORPORALES: Las cosas incorporales o derechos pueden ser, a su vez, de dos tipos: derechos reales o personales (artículo 576).

Derechos reales. Conforme al artículo 577 inciso 1º “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona”. Tradicionalmente se ha dicho que el Derecho Real implica una relación directa, inmediata entre una persona y una cosa. Es el poder máximo que se puede tener sobre una cosa, es un señorío absoluto.

Sin embargo, esta concepción tradicional ha sido fuente de discusión. Así, se critica la impropiedad que conlleva concebir una relación entre una persona y una cosa, puesto que las relaciones jurídicas tienen lugar entre sujetos de Derecho. Esto ha generado una serie de teorías, siendo la más difundida la que tiende a explicar el derecho real como aquél que genera una obligación pasivamente universal. Conforme a ella, el derecho real genera una obligación que el titular del derecho puede exigir respecto de todas las demás personas consistente en obligar a que se respete el ejercicio de sus facultades sobre una determinada cosa; a diferencia de lo que sucede en los derechos personales donde la relación jurídica se forma entre dos sujetos de derecho en virtud del cual el acreedor puede obligar a una prestación (objeto de la relación) sólo a su contraparte. Clasificación de los derechos reales: a.2)En cuanto al contenido de los derechos reales permiten clasificarlos entre derechos reales de goce y derechos reales de garantía. Los primeros permiten el empleo directo de la cosa (usarla, percibir sus frutos y disponer de la misma). Entre éstos tenemos al dominio como el cúmulo más completo de facultades que se pueden ejercer sobre una cosa. Pero también encontramos el usufructo o la servidumbre. Los de garantía no otorgan facultades directas sobre la cosa, sino solo un derecho para perseguir la cosa de manos de quien se encuentre, enajenarla por el ministerio de la justicia y con su producto hacerse pago de un crédito. Entre éstas tenemos a la hipoteca y la prenda como los ejemplos más típicos. Taxatividad: En doctrina se discute si son sólo derechos reales aquellos que la ley crea como tales (números clausus) o si es posible que pueda ser creados por los particulares en sus convenciones (números apertus).

En Chile la cuestión se encuentra zanjada por la propia ley, la que no deja lugar a que los particulares puedan crear derechos reales, correspondiendo esta naturaleza sólo a aquellos creados por el legislador y que en el Código Civil corresponde a los enumerados en el artículo 577 inciso 2º, y el indicado en el artículo 579. En todo caso, no son los únicos y en leyes especiales podemos encontrar otros ejemplos (ej. derecho de aprovechamiento de aguas (Código de Aguas). En todo caso, si bien la voluntad de las partes no puede crear nuevos derechos reales, se entrega en general amplia libertad para que los particulares determinen el nacimiento, modificación, transferencia y extinción de los derechos reales en concreto.

Derechos personales. Según el artículo 578 “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos”. El derecho personal o crédito del acreedor es la contrapartida de la obligación del deudor. Taxatividad: Los derechos personales son ilimitados, vale decir, son tantos cuanto los particulares acuerden, con las modalidades que impriman sus convenciones.

Acciones: De los derechos reales y personales emanan respectivamente las acciones reales y personales, lo que importa especialmente para fines procesales (artículo 577 y 578)

2.-BIENES MUEBLES Y BIENES INMUEBLES. La clasificación tradicionalmente más importante de los bienes distingue entre bienes muebles e inmuebles según si las cosas pueden ser transportadas de un lugar a otro sin destruirse. El criterio mira a la movilidad o inmovilidad de los bienes. En principio esta clasificación se aplica tanto a las cosas corporales como a las incorporales, pero en general las normas del Código Civil se refieren fundamentalmente a las corporales. Así, el artículo 566 señala que las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles. Pero esta clasificación, concebida originalmente para las cosas incorporales, posteriormente se extendió a las cosas incorporales. Así, el artículo 580 precisa que los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. Finalmente, el artículo 581 señala que los hechos que se deben se reputan muebles.

Precisiones: Muebles: El artículo 567 señala que son muebles las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas”. Inmuebles: El artículo 568 precisa que inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro.

Importancia: Esta clasificación, ya reconocida en el Derecho romano, fue paulatinamente adquiriendo relevancia , hasta transformarse en una de las fundamentales. En todo caso atendida la importancia que han adquirido los títulos representativos de participación en capitales accionarios, ella ha ido perdiendo importancia, pero no por ello ha desaparecido y en nuestro medio mantiene su importancia que conlleva respecto de los inmuebles una regulación especial. En todo caso, tratándose de ciertos bienes muebles el legislador ha creído necesario dotar a ciertas categorías de los mismos de una regulación especial o como las naves, las acciones de sociedades anónimas, disponiendo solemnidades a su respecto con fines de protección.

Aplicación de la clasificación: 1. La venta de bienes raíces está sujeto a solemnidades que no se exigen respecto de los bienes muebles. Artículo 1801; 2. La tradición de los bienes raíces se efectúa mediante la inscripción del título en el conservador (artículo 686); en cambio, la tradición de los muebles se efectúa por la simple entrega, real o ficta, de la cosa (artículo 684). Es decir, los bienes raíces están sometidos a registro (Conservatorio de Bienes Raíces) a diferencia de los bienes muebles, que no están afectos a registro alguno, salvo algunas excepciones, como en el caso de los vehículos motorizados o de las naves y aeronaves, que cuentan con registros especiales; 3. Para adquirir por prescripción ordinaria el dominio de los bienes inmuebles requiere de un plazo de posesión mayor (5 años) que el exigido respecto de los bienes muebles (2 años). Artículo 2508. 4. Para que los herederos puedan disponer de los bienes raíces se requiere cumplir mayores formalidades que tratándose de bienes muebles. Artículo 688. 5.En las reglas de la sociedad conyugal: Los bienes muebles aportados al matrimonio o adquiridos durante el mismo por cualquiera de los cónyuges siempre ingresan al haber de la sociedad conyugal; en cambio los bienes raíces a veces no ingresan a dicha sociedad, como por ejemplo los que se adquieren antes del matrimonio o durante el mismo a título gratuito por uno de los cónyuges. Artículos.1725 y siguientes. 6. La acción rescisoria por lesión enorme en caso de venta o permuta sólo procede respecto de bienes raíces. Artículo 1891. 7. La enajenación de los bienes raíces del pupilo requiere de más formalidades que la de los bienes muebles, como en el caso de los artículos .393 y 394.

8. Los inmuebles están protegidos por las acciones posesorias contenidas en los artículos .916 y siguientes, amparo de que no gozan los muebles. 9. Desde el punto de vista de las garantías, existen derechos reales diferentes: la hipoteca (artículos.2407 y siguientes.) respecto de los inmuebles y prenda respecto de los muebles (artículos 2384 y siguientes). 10. Los delitos de hurto y robo sólo tienen lugar respecto de bienes muebles; para los bienes raíces se reserva el delito de usurpación. 11. En materia de competencia de los Tribunales de Justicia, y salvas las excepciones legales, cuando se ejerce una acción inmueble será competente el Juez del lugar en que esté ubicado el inmueble sobre el cual la acción recae; tratándose de muebles será competente el Juez del lugar en que debe cumplirse la obligación.

Clasificación: 1) Bienes muebles: se subclasifican en: 1.1) Muebles por naturaleza: son los que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellos a sí mismos, como lo animales, que por eso se llaman semovientes; sea que se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas (artículo 567), Es necesario destacar que la distinción entre semovientes e inanimadas carece de interés práctico, ya que ambas están sujetas a unas mismas normas. 1.2) Muebles por anticipación: se trata de bienes inmuebles por naturaleza, por adherencia o por destinación que, para el solo efecto de constituir un derecho sobre ellos en favor de otra persona que el dueño, se reputan muebles antes de su separación del inmueble a que pertenecen. (artículo 571). El artículo 571 entrega ejemplos: las yerbas de un campo, la madera y fruto de los árboles, los animales de un vivar, la tierra o arena del suelo, los metales de una mina y las piedras de una cantera. En concreto, se trata de bienes inmuebles que para el sólo efecto de constituir derechos en favor de terceros distintos del dueño, se reputan o consideran muebles, y por ende se regirán por las reglas aplicables a este tipo de bienes, lo que es la consecuencia más relevante de esta distinción. En este sentido, se explica lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 1801, que exceptúa la solemnidad de otorgarse por escritura pública la venta de bienes inmuebles que, por constituirse con dicha venta derechos en favor de terceros, se convierten en bienes muebles por anticipación..

2) Bienes inmuebles: se subclasifican en: 2.1) Bienes inmuebles por naturaleza: Son los que corresponden al concepto antes señalado. El art.568 en su primera parte se refiere propiamente a éstos: “Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas...”. Completa la idea el inciso segundo que señala: “Las casas y heredades se llaman predios o fundos”. Las tierras comprenden el suelo y el subsuelo, constituyendo un elemento natural fijo. Las minas son los depósitos de sustancias minerales formadas en forma natural y existentes en el subsuelo. El yacimiento mismo es inmueble, pero las sustancias minerales, una vez separadas de la mina pasan a ser muebles.

2.2) Bienes inmuebles por adherencia: son bienes muebles por su naturaleza pero que se reputan inmuebles por estar adheridos permanentemente a un bien raíz, parte final del inciso primero del artículo 568. De esta forma, para encontrarnos ante un bien inmueble por adherencia es necesario: a)que se trate de un bien mueble que se encuentre adherido a un inmueble, y b) que la adhesión sea permanente, y por tanto, mantienen esta calidad no obstante separárselos transitoriamente, como lo señala el art.573. En este sentido, se señala que los edificios son bienes inmuebles por adherencia, expresión que debe tomarse en un sentido amplio, esto es, toda construcción efectuada por el hombre, mediante unión de materiales adherida al suelo, a fin de servir de habitación sea con fines de morada, con fines comerciales, de servicio, profesionales, industriales, etc. Los árboles, plantas y todos los vegetales, en general, serán asimismo bienes inmuebles por adherencia mientras estén fijados al suelo por sus raíces, conforme el artículo 569. Esta disposición excluye de los inmuebles por adherencia las plantas emplazadas en macetas o cajones, pues ello las hace perfectamente movibles. Los productos o frutos de los inmuebles mantienen la calidad de inmuebles hasta la cosecha de los mismos, momento en el cual, a raíz de su separación, dejan de ser inmuebles y se transforman en muebles por naturaleza. 2.3) Bienes inmuebles por destinación: son los bienes muebles por naturaleza que, por estar permanentemente destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble, se reputan inmuebles por destinación, no obstante no perder su capacidad de moverse de un lugar a otro. Artículo 570.

Se trataría de una ficción que no corresponde a la naturaleza real de las cosas, pero que se justifica por razones de orden práctico, pues se trata de bienes que se destinan al mejor aprovechamiento de un inmueble, con prescindencia de quien es el dueño del mismo. Esto justifica las normas de los artículos.1118, 1121, 1830 y 2420, todas normas que consideran que este tipo de inmuebles se transfieren o se consideran conjuntamente con la finca a la que benefician, en especial cuando nada se dice respecto de ellos en el contrato respectivo.

Requisitos: a)que se trate de un bien mueble destinado al uso, cultivo o beneficio de un inmueble y b) que la destinación sea permanente. El art.570 en los incisos 2º a 6º contiene ejemplos de bienes muebles por destinación, pero que, además de tratarse de una enumeración no taxativa sino sólo a modo de ejemplo, algunos (los casos enumerados en los incisos 2º y 3º) no corresponden propiamente a inmuebles por destinación sino que a inmuebles por adherencia. Complementa esta numeración lo dispuesto en el art.572 respecto de los bienes suntuarios o de ornamentación. Se ha dicho que la calificación de un bien inmueble por destinación implica valoraciones de hecho y de Derecho. Así, establecer que un determinado bien está destinado al uso, cultivo o beneficio de un inmueble corresponde a una calificación de hecho; mas determinar si ese bien destinado al uso, cultivo o beneficio debe calificarse de inmueble por destinación corresponde una valoración de Derecho.

2.4)Inmuebles (predios) rústicos y no rústicos; urbanos y rurales: Estas calificaciones han adquirido notoria importancia en la actualidad ya que se han dictado estatutos diferenciados para cada categoría. Por ejemplo, en materia de bienes rústicos cabe destacar las normas elaboradas a propósito de la denominada Reforma Agraria (Ley 16.640); por su parte, en materia de predios urbanos, existe variada normativa como la Ley General de Urbanismo y Construcciones y su Ordenanza. Si bien a veces se las confunde, es necesario aclarar que se trata de categorías diferentes. Así, conforme el artíxulo1º letra a) de la Ley 16.640 predio rústico corresponde a todo inmueble susceptible de uso agrícola, ganadero o forestal, esté situado en sectores urbanos o rurales. De esta forma, si no admiten tales usos, los inmuebles serán no rústicos.

Por su lado, predio urbano es el que está situado dentro del radio urbano de las ciudades, y rural será el que esté ubicado fuera de dichos límites. De esta forma, la primera clasificación atiende a criterios funcionales, la segunda a criterios geográficos o territoriales.

Interés práctico: Son tan relevantes las regulaciones de los inmuebles según sean urbanos o rurales, o rústicos y no rústicos, que puede hablarse perfectamente de estatutos especiales para cada especie de inmuebles. Los bienes inmuebles urbanos no rústicos son los que presentan una mayor regulación. Nuestro Código hace referencia a estas categorías en los artículos.407, 1749 y 1756, aunque pareciera que la referencia a predio rústico corresponde más bien a fines geográficos que funcionales.

3.-MEDIOS DE PRODUCCIÓN Y BIENES DE CONSUMO. Bienes o medios de producción: son los que están destinados a producir otros bienes;

Bienes de consumo a los que están directamente destinados a la satisfacción de necesidades personales. Estos pueden ser esenciales y no esenciales, según su carácter de imprescindibles o no para la normal subsistencia y desenvolvimiento de las personas.

Se trata de una clasificación funcional, un determinado bien podrá ser en una determinada situación un bien de consumo y para otros un medio de producción, pero que no tiene consagración legal expresa en nuestro ordenamiento jurídico, sin perjuicio de algunas manifestaciones indirectas (ej: impositivas)

4.-BIENES CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES. Esta clasificación sólo se aplica a los bienes muebles y en nuestro ordenamiento aparece recogida en el artículo 575 aunque en dicha disposición el legislador, erradamente, se refiere a bienes fungibles o no fungibles, confundiendo la fungibilidad con la consumibilidad. En efecto, si bien el artículo 575 hace referencia a los bienes fungibles y no fungibles, en realidad se está refiriendo a los consumibles y no consumibles.

Precisiones: Es posible distinguir entre la consumibilidad objetiva y subjetiva. Un bien es consumible objetivamente cuando se destruye (consume) natural o civilmente por el primer uso. Así, un bien es naturalmente consumible cuando desaparece o sufre una alteración substancial con el primer uso que se hace del mismo, como por ejemplo, un alimento. Es civilmente consumible un bien cuando su primer uso importa enajenación, como por ejemplo, el dinero. De esta forma, serán no consumibles, natural o civilmente, los bienes que no se destruyen con el primer uso, lo que no implica que no lleguen a deteriorarse en algún momento por su uso constante y repetitivo.

Por su parte, son subjetivamente consumibles los bienes que, conforme al destino que tienen para su actual titular, pueden destruirse o enajenarse con el primer uso. Así, un libro que objetivamente es un bien no consumible, puede serlo subjetivamente para el dueño de una librería. Y son subjetivamente no consumibles los bienes que, atendido al destino que tienen para su actual titular, no importan su destrucción o enajenación al primer uso. Así, un alimento o moneda podrá ser subjetivamente no consumible cuando se los emplea para fines artísticos u ornamentales.

No hay que confundir estas categorías con la característica de ser un bien de fácil corruptibilidad, es decir, de bienes que deben consumirse en breve tiempo en razón de la rapidez con que pierden sus condiciones para el consumo. Respecto de estos bienes se contemplan normas especiales como la del artículo 488 del Código Civil y la del artículo 483 del Código de Procedimiento Civil.

5.-BIENES FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES.

Bienes fungibles: serían aquellos que por presentar una cierta igualdad de hecho, se les otorga un mismo poder liberatorio. También se consideran fungibles los bienes que pertenecen a un mismo género y se encuentran en el mismo estado. Bienes no fungibles: serían aquellos que no son susceptibles de ser sustituidos por otros, vale decir, que no son iguales y no tienen el mismo poder liberatorio.

Esta clasificación se ha extendido a los servicios, considerándose fungibles aquellos que por su naturaleza no requiere de destrezas o aptitudes especiales, siendo no fungibles los que si requieren de tales destrezas o aptitudes. Esta clasificación ha tenido cada vez más importancia debido al incremento de la producción en cadena, que genera gran cantidad de bienes de iguales características. En Chile, por el tenor del art.575 inc.1º impide hacer esta extensión.

Relación entre consumibilidad y fungibilidad: Se trata de cualidades diferentes. En efecto, la consumibilidad hace referencia a la destrucción de un bien por el primer uso. En cambio, la fungibilidad dice relación con la posibilidad de reemplazar un bien por otro del mismo género y características. Sin perjuicio de ello, suelen confundirse, lo que se explica en razón de ser las cosas consumibles generalmente fungibles. Así, el dinero, un determinado alimento, etc. Sin embargo, existen cosas no consumibles que son fungibles, como un libro y todas las demás cosas que se producen en serie. Y, asimismo, existen cosas consumibles que no son fungibles, como un banquete especialmente preparado. Pero esta cercanía de conceptos ha provocado algunas confusiones en el uso de estos términos, incluso por el legislador, en el art.575 que emplea la expresión fungible, no obstante referirse a las cosas consumibles.

6.-BIENES PRINCIPALES Y ACCESORIOS. Bienes principales: son los que tienen existencia independiente, sin necesidad de otros. Bienes accesorios son los que requieren de otros para poder subsistir (éstas pueden ser: integrantes (componentes), pertenencias (por destinación) y accesorias en sentido estricto) El suelo es ejemplo de bien principal; las plantas y los árboles, de los segundos. Esta clasificación también afecta a los bienes incorporales; así, la servidumbre es accesoria del dominio. Si bien nuestro Código no formula explícitamente esta clasificación, variadas normas se refieren a ella, como los artículos.587, 1122, 1127 y 1830.

Importancia práctica:

Todo cuanto sea accesorio seguirá la suerte del bien principal al que se encuentre ligado. Así, respecto de los bienes corporales, los inmuebles por adherencia o por destinación siguen la suerte del inmueble por naturaleza, de manera que si este último se transfiere, en la transferencia se entenderán incorporados los primeros. Por su parte, tratándose de bienes incorporales, la prenda y la hipoteca son a su vez accesorios del crédito principal (artículo 46).

7.-BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES. Bien divisible: es que el admite división física o intelectual sin perder por ello su individualidad. Bien Indivisible: es el que no admite tal división.

Esta clasificación se realiza desde un punto de vista jurídico y no desde la perspectiva de la física, pues para ella, todos los bienes son divisibles. Desde un punto de vista jurídico un bien es material o físicamente divisible cuando puede separarse desde el punto de vista físico sin detrimento, como por ejemplo un kilo de azúcar o un litro de agua; pero un animal será indivisible. Son intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccionarse en partes ideales, imaginarias, aunque no admitan división física, como el dominio. Desde este punto de vista en general todos los bienes corporales e incorporales son susceptibles de división. Pero los bienes incorporales sólo admiten división intelectual ya que, al carecer de consistencia material son físicamente imposibles de dividir. No obstante lo anterior, existen algunos derechos no susceptibles de división, ya que sólo pueden ejercerse sobre el todo, como la servidumbre, que aunque sean titulares de ella varias persona, cada una ejerce su derecho independientemente y sobre toda la finca sirviente (en realidad existen tantos derechos de servidumbre como titulares, artículo 827 inc.1º). En este sentido, los derechos personales son divisibles o indivisibles según lo sea la obligación que es su contrapartida. Por su parte, los derechos reales pueden ser divisibles, como el dominio, o indivisibles, como la servidumbre, la prenda y la hipoteca.

8.-BIENES SINGULARES Y UNIVERSALES. Bienes singulares: son los que constituyen una unidad, sea natural o artificial, con existencia real en la naturaleza. Por ejemplo un caballo, un libro, un automóvil, un edificio.

Bienes universales: son universalidades las agrupaciones de bienes singulares que, no obstante no tener una conexión física entre sí, se encuentran ligadas unas a otras por existir entre ellas determinados vínculos que las hace formar un todo.

LAS UNIVERSALIDADES:

Aproximación conceptual: Para precisar el concepto de universalidad es necesario distinguir entre universalidades de hecho y de Derecho. Universalidades de hecho o universitas facti: Es el conjunto de bienes muebles que, no obstante conservar su individualidad, forman un solo todo al encontrarse ligados por un destino común, generalmente económico. Ej. típico: el establecimiento de comercio. Características distintivas: 1)Los bienes que componen la universalidad pueden ser de igual o diferente naturaleza; 2)Los bienes que componen la universalidad mantienen su individualidad, función y valor. 3)El vínculo o factor de conexión de los bienes es una misma destinación, generalmente económica. 4)La universalidad de hecho solo comprende bienes, es decir activos, y nunca pasivos. 5) Dentro de las universalidades de hecho se han llegado a distinguir las colecciones (constituidas por bienes singulares de naturaleza homogénea, como una biblioteca) y las explotaciones (formada por bienes de diversa naturaleza, incluyendo incluso bienes incorporales, unidos sólo por una destinación común, como un establecimiento de comercio).

Universalidades de Derecho o universitas iuris: Es el conjunto de bienes y relaciones jurídicas activas y pasivas consideradas como un todo por la ley. Características distintivas: 1)Está compuesta de activo y pasivo, los que se relacionan funcionalmente, es decir, el activo debe responder del pasivo. 2)Estas universalidades existen por disposición legal , a diferencia de las universalidades de hecho, que sólo existen por la voluntad de los particulares.

3)Están compuesta de todo tipo de bienes, corporales e incorporales. Sin embargo, no obstante que cada bien mantiene en los hechos una individualidad, función y valor propio, jurídicamente pertenecen a un todo común.

En Chile la universalidad más típica es la herencia. Sin embargo, y con bastantes detractores, se señalan como tales la sociedad conyugal, el patrimonio del fallido, el patrimonio reservado de la mujer casada, e incluso, el patrimonio de toda persona.

Nuestra legislación, como es la regla general en el Derecho Comparado, no contiene una regulación sobre las universalidades. Sin embargo, hay ciertas normas que se refieren a ambos tipos de universalidades, de hecho y de derecho, en los artículos.1317 y 2304 (que distinguen entre bienes singulares y universales), el artículo 951 (que señala que la herencia es una universalidad de Derecho) y el artículo.788 (que contiene un caso de universalidad de hecho).

9.-BIENES ESPECÍFICOS Y GENÉRICOS. Esta clasificación está relacionada con la determinación de las cosas. Bienes específicos: son aquellos que por sus características propias o especiales se les distingue de todas las demás de su mismo género o especie. Se las denomina cuerpos ciertos. Bienes genéricos: son aquellos que se encuentran determinados por los caracteres comunes a su género o especie. Ej: Un caballo. Incluso se puede ser aun más específico sin llegar a perder el carácter genérico: un auto marca Chevrolet, año 2005, color azul. Esta clasificación no aparece consagrada explícitamente en el Código, pero existen varias disposiciones que se refieren a este tipo de cosas, como los artículos.951, 1508, 1509 y 1590. Importancia práctica de la clasificación: 1)en relación a la prueba de la identidad de la cosa, que en materia de especies o cuerpos ciertos deberá ser mucho más precisa, de manera que permita identificar la especie respectiva; 2) en relación a la conservación de la cosa, ya que el deudor de cuerpo cierto está obligado a conservar la cosa hasta entregarla al acreedor, por lo que tiene deberes de custodia (artículos 1548 y 1549); en cambio el deudor de género no tiene esta obligación ya que cumplirá su obligación entregando cualquier miembro del respectivo género, y por tanto mientras la cosa esté en poder del deudor podrá enajenarlas o destruirlas sin que el acreedor pueda oponerse (artículo 1510).

3)en relación a la pérdida de la cosa, pues cuando la pérdida de una especie o cuerpo cierto es fortuita, la obligación se extingue; lo cual no siempre ocurre en las obligaciones de género, pues el género no perece (artículo 1510), salvo situaciones muy extremas, cuando perecen todos los individuos de un determinado género.

10.- BIENES SIMPLES Y COMPUESTOS. Bienes simples: son los que presentan una estructura uniforme y no admiten divisiones en partes que adquieran una propia individualidad. Forman un todo orgánico. Ejemplo: una planta, un animal, un roca, etc. Bienes compuestos o complejos: son los formados por dos o más cosas simples unidas, fusionadas o mezcladas, que pierden por ello su individualidad. Forman un todo mecánico. En general, son bienes compuestos, los creados por la mano del hombre, como un automóvil, una escultura, un banquete, etc. En los bienes compuestos, eventualmente se podrá separar en forma temporal uno de sus componentes, el que sigue formando parte del bien compuesto, y por ende la relación jurídica que se forme sobre dicho bien afectará a la parte separada temporalmente, salvo que la separación sea definitiva, caso en el cual la parte separada habrá alcanzado independencia, como por ejemplo, una rueda de un auto. Esta clasificación a veces se analiza a propósito de los bienes accesorios, ya que su importancia estriba en que en los bienes compuestos la relación jurídica alcanza a todo el conjunto, no obstante que haya algunas de sus partes separadas transitoriamente.

11.-BIENES PRESENTES Y FUTUROS. Esta clasificación atiende a si los bienes existen al momento de formarse una relación jurídica. Bienes presentes: son los que al momento de establecerse la relación jurídica tienen una existencia real; Bienes futuros: son los que no existen al momento de crearse la relación jurídica pero se espera que existan. Se trata, pues, de una clasificación jurídica puesto que sólo son bienes los presentes. La clasificación no tiene consagración legal precisa, pero existen varias disposiciones que se refieren a este tipo de bienes, como nuestros conocidos artículos 1461 y 1813. Es interesante destacar que la futureidad puede mirarse desde un punto de vista objetivo, es decir, de cosas que realmente no existen pero que se espera que existan. Pero también puede

mirarse desde el punto de vista de las partes, des decir, de cosas que al momento de establecerse la relación jurídica no existen en poder de una de las partes, pero se espera que en el futuro lo adquiera (artículo 1811). Finalmente, en materia de bienes futuros, éstos pueden tener una existencia esperada con un alto grado de certeza; o bien, si la existencia del bien futuro no es cierta, tendrá existencia aleatoria (artículo 1813).

12.-BIENES COMERCIABLES E INCOMERCIABLES. Los bienes se clasifican en comerciables o incomerciables según puedan ser o no objeto de relaciones jurídicas privadas. Bienes comerciables: son los que pueden ser objeto de relaciones jurídicas privadas, son bienes que están en el comercio y por ende puede recaer sobre ellos un derecho real o bien puede constituirse a su respecto un derecho personal. Se refieren a estos bienes los artículos.1461 y 2498. Bienes incomerciables: son los que no admiten relación jurídica ninguna, y por ende no pueden existir a su respecto ni derechos reales ni personales.

Clases de bienes incomerciables: Entre los bienes incomerciables pueden distinguirse ciertas categorías: 1)los bienes que la naturaleza ha hecho incomerciables, como la alta mar, el aire, la luz del sol, etc., son las únicas que son propiamente incomerciables. Pero no sólo estas cosas están fuera del comercio humano sino que ellas tampoco merecerán calificarse de “bienes” (artículo.585). 2)los bienes incomerciables en razón de su destino, como las plazas, calles y demás bienes nacionales de uso público (artículo.589). Estas cosas se han sustraído del comercio humano en razón de su destino, de manera que mantendrán tal calidad mientras mantengan su destinación. Sin embargo, algunas de estas cosas eventualmente se permite constituir ciertas relaciones jurídicas, como sucede con las concesiones que otorga la autoridad. Cabe destacar que no debe confundirse la incomerciabilidad con la inalienabilidad, conceptos revisados al analizarse los números.1 y 2 del artículo 1464, que habrá de tenerse presente en esta materia.

13.-BIENES APROPIABLES E INAPROPIABLES. Esta clasificación se relaciona con la anterior pero se centra exclusivamente en el dominio, clasificando los bienes según sean o no susceptibles de dominio, en bienes apropiables e inapropiables. Entre las cosas absolutamente inapropiables encontramos aquellos bienes que la naturaleza ha hecho común a todos los hombres. Entre los bienes apropiables podemos distinguir entre los bienes apropiados e inapropiados; y los bienes susceptibles de apropiación por los particulares, y los bienes que no son susceptibles de tal apropiación.

1)Bienes apropiados e inapropiados: Bienes Apropiados: son los que se encuentran en el dominio de algún sujeto. Bienes Inapropiados: son los que, siendo susceptibles de apropiación, carecen actualmente de dueño. (Un bien podrá carecer de dueño porque nunca han tenido propietario (res nullius) o, porque habiéndolo tenido, su dueño los ha abandonado con la intención de desprenderse del dominio sobre los mismos (res derelictaes).

En Chile esto sólo es posible que suceda con los bienes muebles (mostrencos), ya que los inmuebles (vacantes) tendrán, a falta de otro titular, como dueño al Estado (artículo 590).

2)Bienes susceptibles de apropiación por los particulares y bienes no susceptibles de tal apropiación por éstos. Son bienes susceptibles de apropiación todos aquellos que pueden formar parte del patrimonio de los particulares. Sin embargo, existen bienes que, por su naturaleza o actual destinación, deben pertenecer a toda la comunidad, como los denominados bienes nacionales de uso público. Sin embargo, muchos de los bienes inapropiables dependen de decisiones políticas y económicas, como por ejemplo la decisión de a quienes deben pertenecer los medios de producción, o los medios de producción más importantes: al Estado o a los particulares.

Muchas veces determinados bienes se reservan al Estado, por su importancia económica, por su relevancia estratégica o por otras razones. Nuestro país ha transitado en uno y otro sentido en los últimos 40 años, siendo la tendencia actual a desprenderse de los medios de producción que aún conserva: las empresas energéticas, las empresas sanitarias, las empresas portuarias, la gran minería del cobre, etc. A veces la legislación ha reservado bienes al dominio estatal, como sucede con las aguas y las minas, pero la propia legislación establece un régimen de concesiones para aprovecharse dichos bienes por los particulares, aunque a veces califica a algunos de estos como no concesibles, por ejemplo los hidrocarburos líquidos o gaseosos y el litio, o bien los yacimientos mineros emplazados en determinadas zonas estratégicas, como las zonas fronterizas; o tienen regímenes especiales intermedios, como el uranio.

14.-BIENES PRIVADOS Y BIENES NACIONALES. En Chile se denomina bienes privados o bienes particulares a los susceptibles de apropiación por los particulares; y bienes nacionales a los bienes de la nación Esta clasificación distingue los bienes según el patrimonio al cual pertenezcan. Especial atención nos merecen los bienes nacionales, que estarán regidos por disposiciones de Derecho Público y respecto de los cuales sólo haremos algunas precisiones conceptuales en base a las pocas normas que sobre ellos encontramos en nuestro Código Civil (principalmente el Libro II, Título III, artículos.589 a 605).

Clasificación de los bienes nacionales: (artículo 589) 1)Bienes nacionales de uso público: También llamados bienes públicos, son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda y su uso a todos los habitantes de la nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas (art.589 incs.1º y 2º). Su tuición se encarga a diversas autoridades, como las Municipalidades, el Ministerio de Obras Públicas, el Servicio de Vivienda y Urbanización, las Fuerzas Armadas o el Ministerio de Bienes Nacionales. Características distintivas: 1)Su uso pertenece a todos los habitantes del país; 2)Son incomerciables, por su propio destino. De esta forma, no son susceptibles de posesión exclusiva ni dominio privado;

3)Sobre algunos de estos bienes la autoridad puede otorgar “permisos” o “concesiones” en favor de los particulares sobre parte determinadas de estos bienes, para destinarlos a fines específicos que benefician, en último término, a toda la comunidad. Los artículos.599 y 602 se refieren a estas autorizaciones. En todo caso, mucho se ha discutido sobre la naturaleza jurídica de estos permisos o concesiones, y se han postulado soluciones como por ejemplo que se tratarían de un derecho real civil a favor del concesionario, de un derecho real administrativo o de un simple permiso de ocupación. Estos bienes adquieren y pierden la calidad de tales por su afectación o desafectación a un destino de uso público.

Se suele distinguir diversos estatutos para diversas categorías de estos bienes. Haremos una breve referencia a cada una de ellas:

1.1)Dominio público marítimo: Es el que se tiene sobre ciertas porciones del mar. A ella se refieren fundamentalmente los artículos .593 y 596. El mar es posible dividirlo en alta mar y mar adyacente. El alta mar es una cosa común a todos los hombres y su uso regula por el Derecho Internacional. El mar adyacente es el que se encuentra próximo a la costa y consta de las siguientes secciones: i)mar territorial: es la porción de mar que se extiende hasta la distancia de 12 millas marinas medidas desde la línea de base.- Es un bien nacional de uso público (artículo 593). ii)zona contigua: Se extiende hasta la distancia de 24 millas marinas medidas desde la línea de base (si bien las primeras 12 millas constituyen también el mar territorial).conforme el artículo 593 la zona contigua no es bien nacional de uso público, pero sobre ella el Estado ejerce jurisdicción con fines de policía y seguridad. En todo caso, la zona contigua se extiende hasta las 200 millas marinas sobre las cuales el Estado extiende soberanía para los fines de explorar, explotar, conservar y administrar los recursos naturales vivos y no vivos de las aguas subyacentes al lecho, del lecho y del subsuelo del mar. Esta zona se denomina “zona económica exclusiva” establecida por D.S.432 de 1954 que aprobó el Tratado entre Chile, Ecuador y Perú sobre explotación y conservación de las riquezas del Pacífico Sur (art.596). También son bienes nacionales de uso público las playas de mar, definidas en el artículo 594. Los artículos.612 a 614 facultan a los pescadores para utilizar las playas de mar y las tierras contiguas en usos de pesca.

El artículo 604 establece algunas limitaciones para el uso de las playas por naves nacionales o extranjeras. Existe una variada normativa que regula el Derecho Público Marítimo como el DL 2222 sobre Ley de Navegación; el DFL 292 sobre Ley Orgánica de la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina mercante; el DL 3059 sobre Concesiones Marítimas; Ley General de Pesca y Acuicultura, y una serie de textos legales y reglamentarios anexos a los anteriores.

1.2) Dominio público fluvial y lacustre. Todas las aguas existentes en el territorio nacional son bienes nacionales de uso público (artículo 595). Sin embargo, sobre ellas los particulares pueden constituir “derechos de aprovechamiento de aguas” regidos por el Código de Aguas y calificados como derechos reales por el citado Código.

1.3) Dominio público terrestre: Comprende todos los bienes nacionales de uso público existentes sobre el territorio del Estado: calles, plazas, puentes, caminos, etc. (artículo 589) Su uso y goce está entregado a todos los habitantes, reglamentándose en diversos cuerpos legales, como la Ley Orgánica de Municipalidades, la Ley General de Urbanismo y Construcciones, y la Ley de Caminos. Los particulares podrán construir caminos y puentes al interior de sus propiedades, lo cual no transforma a esos bienes en públicos, ni aun en el evento que permita su uso general (art.592).

1.4) Dominio público aéreo: En general se afirma que el dueño de un terreno lo es también del espacio que existe sobre él. La verdad es que el espacio aéreo, entidad vacía, no es un bien ni una cosa, y habitualmente el aire que existe en él es un bien común a todos los hombres. Lo que se quiere afirmar que el propietario de un terreno puede ocupar el espacio que sobre dicho terreno existe, para levantar construcciones, establecer plantaciones, etc. A su vez, cuando se habla de que el Estado tiene soberanía sobre el espacio ubicado sobre su territorio, quiere decirse que él es el facultado para regular la utilización de dicho espacio. Sin embargo, actualmente el uso y aun más la propiedad del espacio aéreo es un tema bastante discutido a nivel mundial, existiendo al efecto diversos tratados de los cuales se han formado nuevas disciplinas jurídicas, como el Derecho Aéreo y el Derecho Espacial o Cósmico. En Chile destaca el DFL Nro.221 de 15 de mayo de 1931 sobre Ley de Navegación Aérea. 2)Bienes fiscales:

Son aquellos bienes nacionales cuyo dominio pertenece a la nación pero su uso no corresponde generalmente a los habitantes (artículo 589 incs.1º y 3º). Estos bienes están sustraídos al uso general por diversas razones: 1)Por su utilización exclusiva en el cumplimiento de alguna función o servicio público, como un cuartel de policía, la sede de la alcaldía, un hospital público, etc. Los habitantes pueden utilizarlos en la medida que requieran hacer uso del servicio a cuyo bien está destinado el bien y su utilización deberá ajustarse a las normas que el respectivo Servicio disponga. 2)Por su naturaleza, como las minas (artículo 591), que pertenecen al Estado, pero su uso no pertenece a la nación toda. Sin embargo, los particulares pueden obtener concesiones para explorar y explotar los yacimientos mineros conforme a una reglamentación especial que compone el denominado Derecho de Minería (principalmente la Ley 18.097 Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras y el Código de Minería). 3)Por su origen o destino, como los bienes raíces que carecen de dueño (artículo 590), las nuevas islas que se forman en el mar territorial (artículo 597), los bienes de una herencia deferida al Fisco (artículo 995), las especies decomisadas, las especies que componen una captura bélica (artículo 640), los impuestos y contribuciones, las multas a beneficio Fiscal, etc. Importancia distinción: Teóricamente la regulación de los bienes fiscales es de Derecho Privado, es decir, respecto de los bienes fiscales el Estado se comporta como un particular más. Sin embargo, regularmente ha existido una normativa específica para señalar la forma en que el Estado administrará y dispondrá de estos bienes, estando actualmente en vigor el DL 1939 de 1º de noviembre de 1977, y por tanto las normas de Derecho Privado serán sólo supletorias de la anterior. En la denominación “Fisco” no sólo se comprende el patrimonio del Estado propiamente tal, sino que también ciertos patrimonios públicos separados, como el patrimonio municipal, o el de determinados servicios descentralizados o autónomos (Congreso Nacional, Poder Judicial, Banco Central, Fuerzas Armadas, etc.).

LA PROPIEDAD

Concepto: Artículo 582 “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno”.

El profesor Peñailillo destaca que esta definición de dominio corresponde a aquellas llamadas analíticas, es decir, que se dedican a destacar las facultades que confiere el dominio, con un criterio cuantitativo. Este tipo de definiciones se oponen a las denominadas sintéticas, que se basan en criterios cualitativos y por ende no se refieren al dominio como una suma de facultades sino como un señorío pleno sobre el objeto de propiedad.

La definición del artículo 582 se critica porque destacar el carácter de arbitrario que tendría el dominio, lo cual coincide con las concepciones extremadamente liberales del dominio existentes al tiempo de la dictación de nuestro Código; sin embargo, esta crítica no es justificada, ya que la propia norma se encarga de precisar límites: “no siendo contra la ley o contra derecho ajeno”, impidiendo de esta forma el arbitrio absoluto.

Evolución del concepto de propiedad. Para algunos las primeras formas de propiedad se caracterizan por su carácter colectivo, derivando luego a fórmulas comunitarias o familiares, para desembocar finalmente en la propiedad individual. Sin embargo, hay otros que sostienen que las propiedad surgió en diversos lugares y con distintas formas a un mismo tiempo. Por su parte, en lo que dice relación con los objetos del dominio, hasta los tiempos de la Revolución industrial la propiedad estuvo centrada fundamentalmente en la tenencia de la tierra, atendida la importancia del suelo y edificaciones. A partir de la revolución van apareciendo bienes muebles e inmateriales de apreciable valor, lo que termina influyendo en la estructuración y caracteres jurídicos del dominio los caracteres que actualmente tiene. Sin perjuicio de lo señalado, lo concreto es que la propiedad, con la mayor parte de sus caracteres actuales, ya había sido concebida por los romanos, que luego dio lugar a un sistema más complejo, la denominada propiedad feudal, siendo su titular el “señor feudal”, quien entregaba la tierra en una especie de concesión o arriendo al “vasallo”, de manera que coexistían dos derechos sobre una misma cosa: el dominio directo del señor y el dominio útil del vasallo. Esta evolución concluye con la Revolución Francesa, época en la cual el dominio se había radicado en el vasallo, quedando tan sólo sujeto al pago de una servidumbre o carga en favor del señor feudal, que desaparece definitivamente con la Revolución Francesa, consagrando el Código de 1804 una propiedad única e individual, y de allí pasa a nuestro Código.

Orientaciones actuales.

El contenido o alcance de la propiedad privada en nuestra época actual responde a una decisión básica de carácter político-filosófica: la del campo de aplicación de la propiedad privada En este sentido, atendiendo a la naturaleza de las cosas y las posibilidades racionales de la vida social, se excluyen los dos extremos absolutos. Vale decir, siempre existirán bienes de propiedad privada (como los bienes de uso personal) y bienes de propiedad pública (como las calles, plazas, puentes y caminos); de esta forma el problema se reduce a precisar el límite, esto es, que bienes deben pertenecer a la comunidad y cuáles a los particulares. En los dos últimos siglos se han manifestado toda clase de concepciones, esto es, desde concepciones absolutamente liberales, hasta concepciones absolutamente socialistas. Actualmente se han impuesto soluciones intermedias, que teniendo su énfasis en la propiedad individual, sus facultades no son absolutas, sino que encuentran determinados límites en ciertos principios que son: a)De justicia: equidad en el reparto (que todos tenga acceso) y equidad en el aprovechamiento (que se obtenga de los bienes el mayor beneficio, tanto para el propietario como para la comunidad (función social del derecho de propiedad)).

b) De conservacionismo, referido principalmente a dos ámbitos: el de la naturaleza, para preservar el medio ambiente de la contaminación (Constitución Política, artículo 19 ni 8 y 24 inciso segundo) y del patrimonio cultural que la comunidad acumula con el tiempo y que tiene por finalidad el disfrute y enriquecimiento del espíritu (ley 17.288 sobre monumentos nacionales y ley 17.929 sobre instrumentos musicales de interés artístico nacional).. El profesor Peñaillilo destaca que estos dos principios se encuentran habitualmente presentes en la elaboración, interpretación y aplicación de las actuales normas sobre la materia, y en base a ellos se ha estructurado lo que se ha dado en llamar “la función social de la propiedad”, con lo cual se quiere significar que el dominio se debe ejercer considerando las necesidades de la sociedad y no sólo las exclusivas de su titular, lo que ha determinado la introducción de limitaciones que atenúan el carácter absoluto de la propiedad, las que están diseminadas por todo el Código Civil y en innumerables leyes especiales de variada naturaleza.

En todo caso, destaca que la intensidad de estas limitaciones en algunos casos genera conflictos en la medida que pueden llegar a constituir, cuando son tantas o tan intensas, una paralización de la actividad del propietario, él cual podría llegar a preferir que derechamente le expropiaran, dado que en dicho caso sería indemnizado.

CARACTERES DEL DOMINIO:

Se destacan como características del dominio el ser un derecho real, absoluto, exclusivo y perpetuo.

a) Es un derecho real: es el derecho real por excelencia; se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinada persona (artículos 577 y 582).

b) Es un derecho absoluto: su titular tiene un señorío total sobre la cosa que es objeto de su dominio, ejerciendo sobre ella las más amplias facultades en forma soberana e independiente. Se ha dicho que es en este sentido que se emplea la expresión “arbitrariamente” en el artículo 582. Sin embargo, ya sabemos que esta potestad no es tan absoluta pues reconoce sus límites naturales en la ley y el derecho ajeno; o en lo que hoy se denomina “función social de la propiedad”.

c) Es un derecho exclusivo: Atendidas las facultades que confiere el dominio no se concibe la posibilidad que puedan coexistir respecto de un mismo objeto dos propietarios con iguales facultades (el profesor señala como manifestaciones de este carácter las acciones de demarcación y cerramiento (ver artículos 842, 844, 876,878 y 942, todos del Código Civil).

Por otra parte, se señala que en razón de sus características el dominio supone un titular único que ejercerá las facultades de usar, gozar y disponer de la cosa; pero ello no se opone a que sobre una misma cosa existan otros derechos reales junto al de propiedad, sin que por ello se desnaturalice este último; los demás derechos reales sólo limitarán la libertad de acción del propietario, pues deberá respetar los otros derechos reales constituidos sobre la misma cosa (por ejemplo, una servidumbre de tránsito).

La copropiedad y el dominio:

Sin perjuicio de las precisiones que se formularán más adelante, es del caso destacar que para algunos la copropiedad constituye una excepción a la exclusividad la constituye el condominio o copropiedad, pues en este caso el dominio pertenecerá a más de una persona la vez. En todo caso, algunos llegan a sugerir que constituiría una situación jurídica diferente del dominio. En cambio, para otros, el condominio es plenamente compatible con la exclusividad, pues no se trata de dos o

más derechos independientes sino de uno solo en la cual cada copropietario tiene una parte del derecho y no la totalidad del mismo.

d) Es un derecho perpetuo: es decir, subsiste mientras la cosa sobre la cual recae exista, y por ende no se extingue por el mero transcurso del tiempo o por el no ejercicio del derecho. La única forma de perder el dominio es que un tercero posea la cosa y la gane por prescripción. En este sentido se puede destacar que la acción reivindicatoria no se extingue por el solo transcurso del tiempo, teniendo lugar lo dispuesto en el artículo 2517. El profesor Peñailillo destaca que para algunos autores no sería una característica esencial del dominio, pudiendo concebirse la existencia de un derecho limitado o eventualmente limitado, como ocurre en el caso de la propiedad fiduciaria.

Facultades que confiere el dominio. Siguiendo las concepciones del derecho romano clásico las facultades que el dominio confiere a su titular son el uso, el goce y la libre disposición. Hay autores que hacen, empero, una clasificación previa, distinguiendo entre facultades materiales (uso, goce y abuso) y jurídicas (representada, básicamente, por la disposición).

a)Facultad de uso (jus utendi): Consiste en la facultad de utilizar o servirse de la cosa; excluyendo los frutos que pueda proporcionar, constituyendo sus únicas limitaciones al uso serán la ley y el derecho ajeno (artículo 582). Como ocurre en otras legislaciones, como por ejemplo la francesa, esta facultad se presenta muchas veces en los preceptos legales confundida con la facultad de goce, pues ambas facultades suelen tener un mismo titular. Así por ejemplo, en el propio artículo 582 que define el dominio desde una óptica analítica, no se indica separadamente esta facultad sino que incorporada a la de goce, y otro tanto sucede en los artículos.764, 811 y 1915. A veces, eso sí, se la presenta aisladamente, como en los artículos.575, 1916, 1946, 2174 y 2220. Finalmente, hay normas que se refieren a ambas, como los artículos.592, 595, 598 y 602. Como facultad del dominio, y aunque habitualmente se presente conjuntamente al goce, es perfectamente posible que por sí sola constituya el objeto del derecho, como en el derecho real de uso (artículo 811) donde su titular goza únicamente de esta facultad y está privado de goce y disposición.

b) Facultad de goce (jus fruendi): Consiste en la facultad de apropiarse de los frutos y productos que la cosa es capaz de dar, sean estos naturales o civiles. Se suele hacer la distinción por los autores entre los frutos y los productos: los frutos son los que una cosa da periódicamente, con o sin intervención del hombre, y no importan deterioro de la cosa, como sucede con los frutos de un árbol, la renta del arrendamiento, etc.; por su parte los productos carecen de periodicidad y la deterioran o disminuyen, como la tala de un árbol que no se regenera o replanta. Esta distinción se hace no obstante lo dispuesto en el artículo 643-

El alcance que habitualmente merece esta facultad dice relación con el modo de adquirir accesión, ya que para muchos autores la accesión no es sino el resultado de la facultad de goce y por ende no se trata de un modo de adquirir independiente.

Otros prefieren limitar la identidad entre accesión y facultad de goce sólo a la denominada accesión discreta, en virtud de la cual se dice que se presenta cuando una cosa nueva adquiere existencia destacándose de aquella de que formaba parte; es decir, no es más que el ejercicio de la facultad de goce por la cual el dueño de un predio se hace dueño de los frutos que se extraen de sus árboles.

El tipo de accesión que mantendría su calidad de modo de adquirir será, para estos autores, la denominada accesión continua, conforme a la cual una cosa pierde su existencia propia identificándose con otra.

c) Facultad de libre disposición o abuso (jus abutendi): Consiste en la facultad que se otorga al titular para disponer de la cosa, lo cual presenta un doble carácter, uno material y otro jurídico.

Materialmente el dominio entrega su titular la facultad de destruir la cosa, transformarla o degradarla. Hay que destacar que existen casos en que la ley limita estas facultades como sucede con determinadas obras de arte, monumentos o edificios.

Jurídicamente implica que su titular podrá enajenar la cosa o desmembrar el dominio, constituyendo otros derechos reales sobre él, como servidumbres, usufructos, hipotecas, etc.

Estipulaciones limitativas de la facultad de disposición:

Ha constituido un punto de controversia y estudio la eficacia de las cláusulas por las cuales un titular limita su facultad de disposición, toda vez que se ha entendido que la facultad de disposición es de orden público, y garantiza, en último término, la libertad de comercio y la libre circulación de la riqueza, de allí que imponer trabas a la disposición conlleva una alteración sustancial al sistema económico. Esta controversia se traduce básicamente en determinar la validez o nulidad de las estipulaciones acordadas por voluntad de los particulares, destinadas a limitar esta facultad.

El punto ha generado dos posiciones claramente marcadas: los que aceptan la validez de estas cláusulas y los que le niegan validez y por tanto postulan la nulidad de estas cláusulas.

El Código parece estar ajeno a esta discusión y sugiere soluciones contradictorias, ya que por un lado diversas disposiciones prohiben las cláusulas de no enajenar como en sus artículos .1126, 1964, 2031 y 2415; y en otros casos las acepta, como en los artículos.751, 793 y 1432.

Los argumentos en favor de una y otra tesis se resumen en los siguientes:

1.-Doctrina que sostiene la validez de esta clase de cláusulas:

Argumentos: 1.1 En el derecho privado el principio es que puede hacerse todo lo que no está prohibido, y por ende, si no existe una prohibición genérica al respecto, es claro que son válidas estas cláusulas; 1.2 Si la ley prohíbe las cláusulas de no enajenar en casos específicos es demostración de que la regla general es la contraria;

1.3 Si el dueño puede desprenderse de todas las facultades que entrega el dominio, podrá entonces desprenderse de una de ellas, atendido al aforismo de que “quien puede lo más, puede lo menos”; y 1.4 La legislación chilena reconoce implícitamente la validez de estas cláusulas puesto que en el artículo 53 n|°.3 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, puesto que allí se señala expresamente entre los títulos que podrán inscribirse las prohibiciones convencionales, con lo cual se está aceptando que este tipo de prohibiciones existen.

Sanción en caso de infracción: Los partidarios de esta doctrina están divididos en relación a los efectos que se derivan de estas cláusulas convencionales de no enajenar. Para algunos este tipo de cláusulas tiene los mismos efectos que un embargo judicial, por lo que en caso de contravención a la prohibición su sanción será la nulidad absoluta por objeto ilícito del acto que se celebre en infracción de esta prohibición; Para otros estas cláusulas son sólo obligaciones de no hacer y por ende en caso de trasgresión se aplican las sanciones estipuladas para este tipo de obligaciones, especialmente el artículo 1555 y eventualmente el artículo 1489.

2.-Doctrina contraria a la validez de estas cláusulas: Argumentos: 2.1 El Mensaje del Código Civil unido a diversas otras normas consagran como principio de orden público la libre circulación de los bienes y por ende siendo un principio de orden público es irrenunciable por las partes. Sólo el legislador puede establecer excepciones; 2.2 Si el legislador permitiera libremente la cláusula de no enajenar no habría tenido que autorizarla en determinados casos; 2.3 Las cláusulas de no enajenar se oponen a diversas disposiciones del Código, como el artículo 582 que señala como únicas limitaciones al dominio la ley y el derecho ajeno, y el artículo 1810 que señala que es posible vender todo tipo de cosas salvo aquellas cuya enajenación esté prohibida por ley; 2.4 El artículo 53 n° 3 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces sólo se limita a “permitir” la inscripción de prohibiciones convencionales, sin especificar la sanción. En todo caso, una disposición Reglamentaria no puede prevalecer sobre normas legales y sobre el espíritu de ella manifestado en su historia fidedigna.

Sanción en caso de infracción: Los partidarios de esta doctrina consideran que en caso de convenirse estas cláusulas ellas tendrán como sanción la nulidad absoluta por razón de tener objeto ilícito, pues impedir la libre circulación de los bienes está prohibido por ley (artículos 10, 1461, 1466 y 1682).

Situación en la jurisprudencia: La jurisprudencia se ha inclinado por aceptar la validez de estas cláusulas por un tiempo limitado, justificado y prudente cuyo uso es hoy, por lo demás, bastante común, las que en caso de infracción constituyen una contravención a una obligación contractual de no hacer. De esta forma, cuando las cláusulas prohíben la enajenación en forma absoluta y perpetua, la jurisprudencia se ha inclinado más bien por negar eficacia a estas cláusulas.

Estas consideraciones han generado una tercera posición, que acepta la validez de la cláusula de no enajenar en términos relativos, es decir, cuando esta limitación se funda en criterios razonables, prudentes y justificados, con lo que no se estaría afectando el principio de la libre circulación de los bienes. Su principal fundamento es el artículo 1126 a contrario sensu, disposición que tendría el carácter de principio o norma general en la materia.

DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD: Es posible advertir diversas clases de dominio a saber:

a)Conforme a la titularidad, la propiedad puede ser individual(exclusiva) cuando el propietario una sola persona; o colectiva, asociativa o proindiviso, cuando la propiedad pertenece en común o cuotativamente a varias personas, lo que constituye un cuasi contrato regulado en los artículoss.2304 y siguientes.

b)Conforme la extensión o integridad de las facultades que se confieren a su titular: el dominio puede ser pleno, cuando el titular tiene todas las facultades inherentes al dominio; o nudo cuando su titular se ha desprendido de las facultades de uso y goce ( como cuando constituye usufructo en favor de un tercero) y sólo guarda para sí la facultad de libre disposición. Artículo 582 inc.2º.

c)Conforme su duración: el dominio puede ser absoluto cuando no está sujeto a condición ninguna; y fiduciario, cuando el dominio está sujeto a una condición, cumplida la cual el dominio se extingue para su titular para pasar a otra persona. En este caso la propiedad toma el nombre de fiduciaria y su constitución se denomina fideicomiso. Artículos.732 y 733. El primer titular cuyo dominio está sujeto a condición se denomina fiduciario y el titular en quien se radicará la propiedad cumplida que sea la condición se denomina fideicomisario. d)Conforme a la naturaleza de su objeto: la propiedad podrá ser civil, minera, de aguas, intelectual e industrial.

d.1)La propiedad civil: Es la regulada en nuestra legislación civil y es objeto de nuestro actual estudio,la que como señalamos puede recaer sobre cosas corporales (artículo 582) e incorporales (artículo 583).

d.2)La propiedad minera: Está establecida con matices propios ya en el art.19 Nro.24 de nuestra Constitución, en la Ley 18.097 Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras y especialmente en el Código de Minería. Las minas son bienes fiscales, según ya dijimos. Sobre ellas el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible. Sin embargo, los particulares pueden constituir concesiones sobre todas las sustancias concesibles existentes en una determinada porción de tierra, siendo, en general, concesibles todas las sustancias minerales, salvo los hidrocarburos líquidos o gaseosos y el litio. No son concesibles los minerales existentes en zonas limítrofes y en el subsuelo del mar. La concesión minera se constituye en un procedimiento judicial, en el cual se prefiere a quien la ley califica de “descubridor” del yacimiento mineral, presumiéndose que lo es quien hace primero su petición a la justicia. Las concesiones son de dos tipos: de exploración y de explotación o pertenencia. Ambas se inician con una petición del interesado, denominada pedimento en el caso de las concesiones de exploración y manifestación en el caso de los pedimentos. El proceso concluye con una sentencia denominada constitutiva que se inscribe en el Registro de Minas. La concesión de exploración es temporal, dura dos años, y en determinadas condiciones se puede extender por dos años más; además, puede transformarse en pertenencia minera. Esta concesión otorga a su titular amplio derecho para explorar la existencia de yacimientos minerales así como una preferencia para constituir pertenencia. La concesión de explotación es indefinida y da

derecho a su titular para apropiarse de todas las sustancias minerales existentes dentro de los límites de ella. Sin embargo, ambos concesionarios deben cumplir con una obligación anual: pagar una patente minera. En caso de no pago de la patente, caduca la concesión. Las concesiones mineras inscritas son Derechos Reales Inmuebles. Ellas dan derecho sobre todas las sustancias concesibles existentes en el subsuelo de la corteza terrestre, y la ley establece un sistema para evitar la existencia de superposiciones parciales y/o totales. Finalmente, cabe destacar que en caso de conflictos entre el propietario superficial y el minero, salvas ciertas excepciones, la ley favorece la actividad de este último en la medida que se indemnice al primero, en base a la institución de la servidumbre.

d.3)La propiedad de aguas: Está regulada particular en el Código de Aguas, aunque el artículo 19 n°.24 de la Constitución en su inciso final contiene un reconocimiento a esta especie de dominio. Las aguas son bienes nacionales de uso público (artículo 595). Sin embargo, los particulares pueden constituir Derechos de Aprovechamiento sobre las Aguas. Este Derecho se constituye previa tramitación de la solicitud respectiva ante una autoridad administrativa: la Dirección de Aguas, quien debe llevar, además, un catastro nacional de las aguas. El derecho de aprovechamiento se otorga previa comprobación que el caudal del cual se obtendrá el recurso es capaz de satisfacer los requerimientos de su titular en la época de mayor escasez. En todo caso, siempre deberá mantenerse un caudal mínimo. El Derecho de Aprovechamiento de Aguas se califica de como derecho real inmueble. Además, puede revestir las ciertas particularidades entre las que destacan: ser consuntivo (es decir, permite el uso y consumo de las aguas, como el riego o el uso doméstico) o no consuntivo (permite el uso, por ejemplo para energía, pero no su consumo por lo que se obliga a su titular a restituir las aguas a su caudal original); ser continuo (es decir, durante las 24 horas del día, los 365 días del año) o discontinuo (durante determinadas horas o días en un cierto periodo); y permanente (sin interferencias) o eventual (cuando el caudal supere cierto volumen). El Derecho de Aprovechamiento de Aguas es independiente a la propiedad del suelo, por lo que es perfectamente posible concebir un titular de este derecho sin terreno. Por ello, para transferir un predio conjuntamente con las aguas que le aprovechan debe señalarse expresamente esta circunstancia en el contrato respectivo.

d.4)La propiedad intelectual: Es la que recae sobre las obras del intelecto o las artísticas; y se le conoce más propiamente como Derecho de Autor. Se encuentra regulada en la Ley 17.336 y está amparada en el artículo .19 n°.25 incisos.1º, 2º y 4º de la Constitución. Además, han sido incorporadas como Ley de la República en esta materia la “Convención Interamericana sobre Derechos de Autor en Obras Literarias, Científicas y Artísticas” y la “Convención Universal sobre Derecho de Autor”. El Código Civil contempla a su respecto la norma del artículo 584.

Este derecho de autor dura toda la vida del autor de la obra artística o del intelecto y hasta por 50 años más después de su muerte, salvo que todavía subsista su cónyuge, hijas solteras u otros familiares, caso en el cual la protección se mantiene hasta el fallecimiento de éstas. Al término de la protección la obra pasa al patrimonio cultural común, lo que permite a todos utilizarlas siempre que se respete la paternidad y la integridad de la obra. El derecho de autor se clasifica en moral y patrimonial. El derecho de autor moral otorga a su titular el derecho de reivindicar la autoría de la obra y oponerse a las modificaciones de la misma, entre otras. El derecho de autor patrimonial otorga a su titular el derecho de utilizar directa y personalmente la obra, transferirla total o parcialmente, y autorizar su utilización por terceros. En especial el titular del derecho de autor patrimonial podrá publicarla por cualquier medio, reproducirla o ejecutarla públicamente, entre otros. Finalmente, cabe destacar que existe un Registro de Propiedad Intelectual donde deberán inscribirse los derechos de autor y sus derechos conexos.

d.5)El derecho de propiedad industrial: También se concibe como un tipo especial de propiedad, encontrando reconocimiento constitucional en el artículo 19 n°.25 incisos.3º y 4º. Este tipo de propiedad se encuentra regulada en la Ley 19.039, en su Reglamento (D.S. Nro.177 de 1991 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción) y en el “Convenio de París para protección de la Propiedad Industrial” que ha sido elevado en nuestro país al rango de Ley de la República. El artículo .584 también se estima que alude a este tipo de propiedad. Este tipo de propiedad otorga protección a los denominados privilegios industriales y a los derechos de propiedad industrial. Los privilegios industriales comprenden las marcas comerciales,

las patentes de invención, los modelos de utilidad, los diseños industriales, los procesos tecnológicos y otras creaciones análogas. Esta propiedad se registra en el Departamento de Propiedad Industrial dependiente del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. Estos derechos son transmisibles y pueden ser objeto de toda clase de actos jurídicos los que deberán constar por escritura pública y anotarse al margen de su respectiva inscripción. Se contemplan normas especiales para cada tipo de privilegios.

d.6)La propiedad familiar: Sin perjuicio de la existencia de leyes especiales que consideran la existencia de una suerte de propiedad familiar, la figura más reciente es la de la afectación de un inmueble como bien familiar, en atención a lo dispuesto en los artículos 141 y siguientes del Código Civil, figura introducida por la ley 19.335 del año 1994.

d.7.Propiedad sobre tierra indígena: En relación a ella podemos destacar la existencia de la llamada Ley Indígena, esto es, la ley número 19.253 que establece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas y crea La Corporación Nacional De Desarrollo Indígena. Esta ley, en su artículo 1°, precisa a quienes el Estado reconoce como indígenas de Chile: los descendientes de las agrupaciones humanas que existen en el territorio nacional desde los tiempos precolombinos, que conservan manifestaciones étnicas y culturales propias siendo para ellos la tierra el fundamento principal de su existencia y cultura. En todo caso, en el mismo artículo se destaca como principales etnias indígenas de Chile: la Mapuche, la Aimara, la Rapa Nui o Pascuenses, la de las comunidades Atacameñas, Quechuas y Collas del norte del país, las comunidades Kawashkar o Alacalufe y Yámana o Yagán de los canales australes. Lo importante, para los efectos de la materia que nos interesa, es que en dicha norma se señala como deber de la sociedad en general y del Estado en particular, a través de sus instituciones respetar, proteger y promover el desarrollo de los indígenas, sus culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales fines y proteger las tierras indígenas, velar por su adecuada explotación, por su equilibrio ecológico y propender a su ampliación. Por su parte, en el artículo 2° precisa a quienes, para los efectos de esta ley, considera indígenas las personas de nacionalidad chilena que se encuentren los casos que señala

a)Los que sean hijos de padre o madre indígena, cualquiera que sea a naturaleza de su filiación, inclusive la adoptiva: Se entenderá por hijos de padre o madre indígena a quienes desciendan de habitantes originarios de las tierras identificadas en el artículo 12, números 1 y 2; b)Los descendientes de las etnias indígenas que habitan el territorio nacional, siempre que posean a lo menos un apellido indígena: Un apellido no indígena será considerado indígena, para los efectos de esta ley, si se acredita su procedencia indígena por tres generaciones, y

c)Los que mantengan los rasgos culturales de alguna etnia indígena, entendiéndose por tales la práctica de formas de vida, costumbres o religión de estas etnias de un modo habitual cuyo cónyuge sea indígena. En estos casos, será necesario, además, que se autoidentifiquen como indígenas.

En todo caso, en el artículo 3º se precisa como se acredita dicha calidad: mediante un certificado que otorgara la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena. Si esta deniega el certificado, el interesado, sus herederos o cesionarios podrán recurrir ante el Juez de Letras respectivo quien resolverá, sin forma de juicio, previo informe de la Corporación. Todo aquel que tenga interés en ello, mediante el mismo procedimiento y ante el Juez de Letras respectivo, podrá impugnar la calidad de indígena qué invoque otra persona, aunque tenga certificado. En este sentido, es conveniente destacar que en artículo 5º se establece que todo aquel que, atribuyéndose la calidad de indígena sin serlo, obtenga algún beneficio económico que esta ley consagra sólo para los indígenas, será castigado con las penas establecidas en el artículo 467 del Código Penal.

Breve referencia a la Protección de las Tierras Indígenas: El artículo 12 de la ley 19253 precisa que tierras tienen dicha condición: 1º.- Aquellas que las personas o comunidades indígenas actualmente ocupan en propiedad o posesión provenientes de los siguientes títulos: a)Títulos de comisario de acuerdo a la ley de 10 de junio de 1823. b)Títulos de merced de conformidad a las leyes de 4 de diciembre de 1866; de 4 de agosto de 1874, y de 20 enero 1883. c)Cesiones gratuitas de dominio efectuadas conforme a la ley Nº 4.169, de 1927; ley Nº 4.802, de 1930; decreto supremo Nº 4.l11, de 1931; ley Nº 14.511, de 1961, y ley Nº 17.729, de 1972, y sus modificaciones posteriores.

d)Otras formas que el Estado ha usado para ceder, regularizar, entregar o asignar tierras a indígenas, tales come, la ley Nº 16.436, de 1966; decreto ley Nº 1.939, de 1977, y decreto ley Nº 2.695, de 1979, y e)Aquellas que los beneficiarios indígenas de las leyes Nº 15.020, de 1962, y Nº 16.640, de 1967, ubicadas en las Regiones VIII , IX y X, inscriban en el Registro de Tierras indígenas, y que constituyan agrupaciones indígenas homogéneas lo que será calificado por la Corporación.

2º.-Aquéllas que históricamente han ocupado y poseen las personas o comunidades mapuches, aimara, rapa nui o pascuenses, atacameños, quechuas, collas, kawashkar y yámanas, siempre que sus derechos sean inscritos en el Registro de Tierras Indígenas que crea esta Ley, a solicitud de las respectivas comunidades o indígenas titulares de la propiedad.

3º.-Aquellas que, proviniendo de los títulos y modos referidos en los números precedentes, se declaren a futuro pertenecientes en propiedad a personas o comunidades indígenas por los Tribunales de Justicia.

4º Aquellas que indígenas o sus comunidades reciban a título gratuito de Estado.

Titularidad: Esta misma disposición señala que la propiedad de las tierras indígenas a que se refiere este artículo, tendrá como titulares a las personas naturales indígenas o a la comunidad indígena definida por esta Ley y que estas tierras estarán exentas del pago de contribuciones territoriales.

Limitaciones que resultan de esta condición: El artículo 13 precisa que las tierras indígenas gozarán de la protección de esta Ley y no podrán: a)ser enajenadas, embargadas, grabadas, ni adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia. No obstante se permitirá gravarlas, previa autorización de la Corporación. Este gravamen no podrá comprender la casa habitación de la familia indígena y el terreno necesario para su subsistencia.

b)Igualmente las tierras cuyos titulares sean Comunidades Indígenas no podrán ser arrendadas, dadas en comodato ni cedidas a terceros en uso, goce o administración.

Las de personas naturales indígenas podrán serlo por un plazo no superior a cinco años.

Regulación de la permuta: Con la autorización de la Corporación, se podrán permutar por tierras de no indígenas, de similar valor comercial debidamente acreditado, las que se consideran tierras indígenas, desafectándose las primeras. Los actos y contratos celebrados en contravención a este artículo adolecerán de nulidad absoluta.

Autorización de la cónyuge o concubina: En el artículo 14 se dispone que en las enajenaciones entre indígenas como en los gravámenes a que se refiere el artículo anterior el titular de la propiedad deberá contar con la autorización establecida en el artículo 1.749 del Código Civil a menos que se haya pactado separación total de bienes y, en caso de no existir matrimonio civil, deberá contar con la autorización de la mujer con la cual a constituido familia. La omisión de este requisito acarreará la nulidad del acto.

Registro Público de Tierras Indígenas: Conforme lo dispone el artículo 15 de la ley 19253, la Corporación abrirá y mantendrá un Registró Público de Tierras Indígenas. En este Registro se inscribirán todas las tierras a que alude el artículo 12 de esta Ley. Su inscripción acreditará la calidad de tierra indígena. La Corporación podrá denegar esta inscripción por resolución fundada.

Los Conservadores de Bienes Raíces deberán enviar al citado Registro, en un plazo de treinta días, copia de las inscripciones que realicé y que recaigan sobre los actos o contratos a que alude el artículo 13 de esta ley. El Archivo General de Asuntos Indígenas, a que Se refiere el artículo 30, otorgará copia gratuita de los títulos de merced y comisarios para su inscripción en este Registro público.

División de tierras indígenas provenientes de títulos de merced:

El artículo 16 determina que ella deberá ser solicitada formalmente a Juez competente por la mayoría absoluta de los titulares de derechos hereditarios residentes en ella. Frente a esta solicitud el Juez, sin forma de juicio y previo informe de a Corporación, procederá a dividir el titulo común, entregando a cada indígena lo que le corresponda aplicando el derecho consuetudinario de conformidad al artículo 54 de esta ley y, en subsidio, la ley común, Sin perjuicio de lo anterior, en casos calificados, un titular de derechos hereditarios residente podrá solicitar al Juez la adjudicación de su porción o goce, sin que ello signifique la división del resto del titulo común. Dicha adjudicación importara la extinción de sus derechos hereditarios en el titulo común restante. Asimismo, se extinguirán los derechos de la comunidad hereditaria respecto de la porción o goce adjudicado. Las controversias que se originen con ocasión de la división de un titulo común serán resueltas de conformidad al procedimiento establecido en el artículo 56 de esta Ley.

Los indígenas ausentes y los que Sean titulares de derechos hereditarios sobre tierras indígenas provenientes de títulos de merced en que se constituya una comunidad indígena o propiedad individual, de acuerdo a esta ley y no desearen libre y voluntariamente pertenecer a ella o no sean adjudicatarios de hijuelas podrán solicitar al Juez con informe de la Corporación, el reconocimiento de sus derechos, los que una vez determinados se pagaran en dinero siguiendo el procedimiento señalado en el artículo 1º transitorio de esta ley. En todo caso, según resulta de lo dispuesto en el artículo 17, las tierras resultantes de la división de las reservas y liquidación de las comunidades de conformidad al decreto ley Nº 2.568, de 1979, y aquellas subdivisiones de comunidades de hecho que se practiquen de acuerdo a la presente ley serán indivisibles aun en el caso sucesión por causa de muerte. No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, se podrán dividir y enajenar para la construcción de locales religiosos, comunitarios, sociales o deportivos, debiendo contar para ello con la autorización del Director Nacional de la Corporación. Existiendo motivos calificados y siempre que de ella no resulten lotes inferiores a tres hectáreas, el Juez previo informe favorable de la Corporación, podrá autorizar la subdivisión por resolución fundada. De la resolución que deniegue la subdivisión podrá apelarse ante el tribunal superior aplicando el procedimiento del artículo 56 de esta ley.

Constitución de derechos de uso: Excepcionalmente los titulares de dominio de tierras indígenas podrán constituir derechos reales de uso, sobre determinadas porciones de su propiedad, en beneficio de sus ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad, legitima o ilegitima, y de los colaterales por

consanguinidad hasta el segundo grado inclusive, para los exclusivos efectos de permitir a estos su acceso a los programas habitacionales destinados al sector rural. Igual derecho tendrán las personas que, teniendo la calidad de indígena detenten un goce en tierras indígenas indivisas de las reconocidas en el artículo 12 de esta ley. El Director o Subdirector de la Corporación, según corresponda, previo informe favorable de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, determinará la superficie de la propiedad o goce sobre la cual se autorice constituir el respectivo derecho de uso.

El derecho real de uso así constituido será transmisible solo a cónyuge o a quien hubiere constituido posesión notoria de estado civil de tal. En lo demás, se regirá por las normas del Código Civil. Si Se constituye a titulo gratuito estará exento del trámite de insinuación. Si el dominio de una propiedad o goce estuviera inscrito a favor de una sucesión, los herederos podrán constituir los derechos de uso conforme a esta norma, a favor del cónyuge sobreviviente o uno más de los herederos. Sucesión de las tierras indígenas: El artículo 18 dispone que la sucesión de las tierras Indígenas individuales se sujetará a las normas del derecho común, con las limitaciones establecidas de esta ley, y la de las tierras indígenas comunitarias a la costumbre de cada etnia tenga en materia de herencia, y en subsidio por la ley común.

El Fondo para tierra y aguas indígenas: El artículo 20 de la ley 19.253 crea un Fondo para Tierras y Aguas Indígenas administrado por la Corporación A través de este Fondo la Corporación para los efectos de otorgar subsidios para la adquisición de tierras por personas, Comunidades Indígenas o una parte de éstas cuando la superficie de las tierras de la respectiva comunidad sea insuficiente, con aprobación de la Corporación. Limitación respecto de tierras y derechos de agua adquiridos con recursos obtenido de este fondo: El artículo 21 precisa que las tierras no indígenas y los derechos de aguas para beneficio de tierras indígenas adquiridas con recursos de este Fondo, no podrán ser enajenados durante veinticinco años, contados desde el día de su inscripción. Para ello, los Conservadores de Bienes Raíces, conjuntamente con la inscripción de las tierras o Derechos de aguas, procederán a inscribir esta prohibición por el solo ministerio de la ley. En todo caso será aplicable el artículo 13.

No obstante la Corporación, por resolución del Director que deberá insertarse en el instrumento respectivo, podrá autorizar la enajenación de estas tierras o derechos de aguas previo reintegro a Fondo del valor del subsidio, crédito o beneficio recibido, actualizado conforme al Índice de Precios al Consumidor. La contravención de esta obligación producirá la nulidad absoluta del acto o contrato.

Breve referencia a la CONADI: Conforme lo dispone el artículo 39 de la ley 19.253, la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena es el organismo encargado de promover, coordinar y ejecutar, en su caso, la acción del Estado en favor de desarrollo integral de las personas y comunidades indígenas, espacialmente en lo económico, social y cultural y de impulsar su participación en la vida nacional, correspondiéndole, entre otras funciones: Asumir, cuando así se le solicite, la defensa jurídica de los indígenas y sus comunidades en conflictos sobre tierras y aguas y, ejercer las funciones de conciliación y arbitraje de acuerdo a lo establecido en esta Ley; Velar por la protección de las tierras indígenas a través de los mecanismos que establece esta Ley y posibilitar a los indígenas y sus comunidades el acceso y ampliación de sus tierras y aguas a través del Fondo respectivo; Promover la adecuada explotación de las tierras indígenas, velar por su equilibrio ecológico por el desarrollo económico y social de sus habitantes a través del Fondo de Desarrollo Indígena y en casos especiales, solicitar la declaración de Áreas de Desarrollo Indígena de acuerdo a esta ley; Mantener un Registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas y un Registro Público de Tierras Indígenas sin perjuicio de la legislación general de Registro de la Propiedad Raíz.

Algunos aspectos básicos en relación a juicios que pudieran suscitarse: Conciliación: El artículo 55 de la ley 19.253 establece para prevenir o terminar un juicio sobre tierras, en la que se encuentre involucrado algún indígena, que los interesados podrán concurrir voluntariamente a la Corporación a fin de que los instruya acerca de la naturaleza de la conciliación y da sus derechos y se procure la solución extrajudicial del asunto controvertido. La Corporación será representada en esta instancia por un abogado que será designado a efecto por el Director el que actuará como conciliador y Ministro de Fe Este levantará acta de lo acordado, la que producirá el efecto de cosa juzgada en última instancia y tendrá mérito ejecutivo.

De no llegarse a acuerdo podrá intentarse la acción judicial correspondiente o continuarse el juicio, en su caso.

Juicios: El artículo 56 determina que las cuestiones a que diere lugar el dominio, posesión, división, administración, explotación, uso y goce de tierras indígenas, y los actos y contratos que se refieran o incidan en ellas, y en que sean parte o tengan interés indígenas; serán resueltas por el Juez de Letras competente en la comuna donde se encuentre ubicado el inmueble, que se tramitará conforme las reglas que precisa. Estas normas, según lo dispone el artículo 58 del mismo cuerpo legal se aplicarán también a los juicios reivindicatorios o de restitución en que los indígenas figuran como demandantes o demandados.

Valor de los títulos de merced o de comisario vigente: En caso de controversia acerca del dominio emanado de un titulo de merced o de comisario vigente, estos prevalecerán sobre cualquier otro, excepto en los casos siguientes: 1.-Cuando el ocupante exhiba un titulo definitivo que emane del Estado, posterior al 4 de diciembre da 1866 y de fecha anterior al de merced. 2.-Cuando el ocupante exhiba un titulo de dominio particular de fecha anterior a de merced aprobado da conformidad con la Ley de Constitución de la Propiedad Austral.

Finalmente, el artículo 59 señala que la ratificación de los errores de hecho existentes en los títulos de merced y en los títulos gratuitos de dominio a que se refiera esta Ley, se resolverá sin forma de juicio, por el Juez de Letras competente, a solicitud de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena o del interesado. En este último caso, el Juez procederá previo informe de la Corporación.

LA EXTENSIÓN DEL DOMINIO: Tratándose de cosas corporales es necesario para precisar los límites hasta los que se extiende físicamente la propiedad, formular ciertas distinciones:

a)tratándose de cosas muebles: sus contornos materiales constituyen su límite (dificultad: fluidos (agua y gases)).

b)tratándose de inmuebles, es necesario distinguir;

b.1)Plano horizontal: la limitación corresponde a sus deslindes (acción de demarcación, artículos 842 y 843).

b.2)Plano vertical: hay que volver a distinguir:

b.2.1)extensión del dominio hacia el subsuelo (artículo 943, legislación minera y de aguas), y

b.2.2)extensión del dominio hacia el espacio aéreo o vuelo (artículo 931 y 942)

La Copropiedad.

Terminología: En general se habla indistintamente de comunidad, indivisión, condominio o copropiedad. Algunos autores utilizan los dos primeros términos para referirse a casos en que el objeto es una universalidad jurídica, y los restantes (condominio y copropiedad) a la que se forma sobre especies o cuerpos ciertos.

En todo caso, el criterio que se impone es aquel que distingue a la comunidad como el género, y alude a la indivisión que se forma respecto de cualquier derecho que se ejerce al mismo tiempo por dos o más titulares sobre un mismo objeto. En este entendido, la expresión copropiedad o condominio dice relación con la indivisión que se forma respecto del derecho de propiedad o dominio.

Distinción entre comunidad proindiviso y de comunidad prodiviso.

En la primera, el derecho de cada comunero se extiende a la totalidad de la especie común. En la comunidad prodiviso el derecho de cada titular se ejerce sobre una parte determinada de la cosa común en forma exclusiva, existiendo ciertas partes que requieren ser comunes, para permitir la existencia y aprovechamiento de la cosa en su totalidad, y sobre estos bienes existe una comunidad proindiviso. Es lo que sucede con los edificios o condominios, donde existen espacios reservados al dominio exclusivo, como los interiores de los departamentos o unidades o estacionamientos, y otros, como el terreno, muros exteriores, techo, escalas, ascensores y pasillos interiores, sobre los cuales existe una verdadera comunidad.

Regulación: Nuestro Código Civil destina un título especial a la comunidad, a propósito de los cuasicontratos (2304 y siguientes), en el Libro IV sobre Las Obligaciones (artículos 2304 y siguientes). Además, existen normas en otras partes del Código, como sucede con los artículos.1317 y siguientes, relativos a las particiones de los bienes hereditarios extensivas a toda partición de bienes comunes (artículo 1776, 2115 y 2313)

Críticas al tratamiento en el Código Civil: 1)Al regularla a propósito de los cuasicontratos pareciera sugerir que ellas nacen sólo de hechos voluntarios. Sin embargo, muchas comunidades tienen orígenes contractuales e incluso legales; 2)No consideró ninguna norma relativa a la administración de la cosa común, lo que dificulta enormemente su funcionamiento, especialmente cuando se generan problemas entre los comuneros, ya que no encuentran regla legal que solucione el conflicto, que no pase por la división de la comunidad; y 3)Si bien no está establecido expresamente, rige el denominado ius prohibiendi o derecho a veto de los comuneros para que los otros realicen actos jurídicos o materiales sobre la cosa. En efecto, ante la carencia de normas sobre administración, se ha sostenido que todo lo que se acuerde sobre un bien común requiere de unanimidad para que se materialice, de manera que basta que uno se oponga o vete el acuerdo para que éste no pueda llevarse a cabo.

Comentario: Estas críticas se explican atendida la influencia de las concepciones romanas sobre la copropiedad, que considera este estado indiviso como algo transitorio y no querido, y es por ello que el art.1317 establece como principio de orden público la imprescriptibilidad de la acción de partición, y limita los pactos de indivisión al máximo de 5 años, aunque admite renovación expresa.

Concepciones sobre la comunidad: El profesor Peñailillo destaca que son dos las grandes concepciones que existen en orden a explicar la naturaleza de la comunidad y que han servido de inspiraciones a las distintas regulaciones.

A.-La doctrina romana: Lo primero que se destaca es que ella concibe la comunidad como una modalidad o forma de dominio. Por otra parte, considera que cada comunero tienen una cuota-parte en la cosa común, y además, tiene derecho a la cosa en su totalidad. De esta forma, se debe distinguir entre la parte ideal o cuota que pertenece a cada comunero y la cosa misma. En efecto, cada comunero tiene un derecho exclusivo sobre la cuota que le permite disponer de ella arbitrariamente; así, por ejemplo, para enajenar su cuota, el comunero no debe pedir autorización de ningún tipo a los demás comuneros. En cambio, tratándose de la cosa misma, ninguno de los comuneros tiene un derecho exclusivo y para usar y gozar de la cosa debe contar con la autorización de los demás, toda vez que el derecho de cada uno está limitado necesariamente por el concurso de los demás comuneros.

Es una concepción individualista, de allí que por una parte, se permite a los comuneros disponer libremente de su cuota y, por otra, entrabar en los demás la utilización de la cosa, afectando de esta forma el adecuado aprovechamiento de la cosa común.

En razón de ello, algunas legislaciones que han seguido la doctrina romana han establecido algunas limitaciones, especialmente respecto de la administración, estableciendo sistemas que funcionan en base a mayorías y no con unanimidad.

B.-La doctrina germánica: Esta teoría abandona la noción de propiedad exclusiva y consagra la colectiva o de manos juntas (gesammte hand), en la que el objeto se considera perteneciente a todos los comuneros como si fueran un solo titular, y en consecuencia desaparece el concepto de cuota.

De acuerdo a esta teoría los comuneros tienen un derecho a usar y gozar de la cosa en forma parcial ya que se encuentra limitado por el derecho de los demás. Las decisiones se adoptan por mayorías y en determinados casos se excluye la posibilidad de pedir la partición. Es del caso destacar que incluso los juristas alemanes están entera conformes con sus efectos jurídicos y consecuencias económicas.

Opción del codificador chileno: Para muchos el Código sigue la doctrina romana, pero no existe acuerdo en orden a si se adopta completamente o sólo sus elementos básicos.

Clases de indivisión: Se pueden considerar distintos criterios de distinción que determinan la existencia de distintas clases o situaciones de indivisión:

a)Según el objeto sobre el que recae: puede haber comunidad sobre cosa universal o sobre cosa singular. Esta es la única clasificación que reconoce nuestra legislación (artículoss.1317 y 2304). Las comunidades sobre universalidades pueden serlo tanto respecto de universalidades de hecho como de derecho. Sin embargo, no hay acuerdo en la doctrina nacional, en especial respecto de las comunidades sobre universalidades jurídicas, como la herencia (a la que se refiere el artículo 2306), la que queda al disolverse la sociedad conyugal o cualquiera sociedad comercial o civil, o en general cuando exista indivisión sobre un patrimonio con activo y pasivo. En este sentido, se sostiene que no podría existir comunidad sobre universalidades jurídicas, ya que en nuestro ordenamiento por el solo ministerio de la ley en estos casos el pasivo se dividido entre los copartícipes, conforme lo disponen los artículos.1354 y 2306, de lo cual resultaría que no existiría un pasivo común, no concibiéndose la existencia de una universalidad jurídica sin pasivo.

EL PROBLEMA DE LA COMUNICABILIDAD DE LA CUOTA: Cuando la comunidad recae sobre una universalidad surge una fuerte pugna en torno a si se produce comunicación o comunicabilidad entre el derecho del comunero y los bienes que

componen la universalidad. En este sentido, un antecedente a considerar es el hecho de que la concepción romana consideraba la comunicabilidad. De esta forma, en gran medida la discusión es en torno a determinar si el legislador siguió el modelo romano en esta materia o bien se apartó. Para algunos, en esta materia el legislador se apartó de su antecedente romano y en tal sentido dan los siguientes argumentos: 1)Lo dispuesto en el artículo 1909, que establece que el cedente de el derecho real de herencia no responde sino de su calidad de heredero y no de los bienes que integran la herencia. 2)Los artículos 718 y 1344, que operan sobre la base de un efecto declarativo de la partición, contrario a la idea de la comunicabilidad y al efecto atributivo que la partición tenía en Roma.. En este sentido, debemos recordar que en el sistema clásico romano, la partición era un modo de adquirir el dominio, rol que hoy en día no tiene.

En este sentido, en el Derecho Romano, el adjudicatario se entendía que adquiría el dominio al tiempo de adjudicársele. En cambio, en nuestro medio, se entiende que el comunero adquirió no al tiempo de la adjudicación sino que se considera como si hubiese adquirido el dominio al tiempo de formarse la comunidad (se recurre a una ficción). Esta diferencia tiene importancia en relación a los efectos de las enajenaciones o gravámenes sobre bienes comprendidos en la comunidad celebrados con terceros por uno solo de los comuneros, durante la indivisión, pues la suerte de ellas será distinta según si en definitiva se le adjudica o no a ese comunero el bien que enajenó o gravó.

En todo caso, algunos autores no concuerdan con estos argumentos y sostienen que el Código chileno sigue los criterios romanos asilándose en lo dispuesto en los artículos 951 inciso 2º y 580.

Además, hay quienes señalan que respecto de la comunidad hereditaria cabe distinguir entre el derecho real de herencia que sí recae sobre una universalidad jurídica, que es la herencia, y la comunidad de dominio, que se forma entre todos los herederos sobre los bienes del causante.

Importancia práctica de optar por una u otra posición: El optar por una u otra posición tiene importancia toda vez que si se niega la comunicabilidad todo lo que diga relación con la enajenación de la cuota, como cosa, se sujetará a las reglas de los

bienes muebles, por ser las normas generales, y no la de los bienes inmuebles, que constituye una reglamentación especial. En consecuencia, la tradición se hará conforme se dispone en el art.684 y cuando el cedente sea incapaz, no se requerirán las autorizaciones y formalidades especiales prevenidas en caso de inmuebles. En cambio, en caso de admitirse la comunicabilidad, habrá que observar que clase de bienes existen en la comunidad y conforme a la naturaleza de los mismos se seguirán una u otras normas.

Esta discusión no se plantea cuando la comunidad existe sobre una cosa singular, ya que en este caso la cuota del comunero se radica en el bien común, y participa de su carácter, conforme lo dispuesto en el artículo 580.

b)Según el origen o fuente de la comunidad: puede deberse a un hecho voluntario, como sucede con la herencia (no es la muerte el hecho voluntario, sino la aceptación de la herencia por parte de los herederos), un contrato (por ejemplo cuando dos o más compran una cosa en común) o la ley (como en los casos de copropiedad inmobiliaria o de medianería); y

c)Según la duración de la comunidad: puede ser temporal o perpetua. Las comunidades temporales son generalmente indeterminadas en el tiempo, desde que el derecho para pedir la partición es renunciable sólo por periodos determinados de tiempo (artículo1317). En cambio, las perpetuas las establece la ley, y están fundamentadas en la naturaleza de las cosas como, por ejemplo, las copropiedades inmobiliarias (Ley 19.537) o las antiguas propiedades horizontales (Ley 6.071).

Extinción de la comunidad. Se puede producir por distintas causa. En efecto, podría ocurrir que todas las cuotas se reúnan en una sola persona. También podría destruirse la cosa común. Pero, la situación típica de extinción lo será por la partición de los bienes comunitarios, sean bienes singulares o universales. La partición es el reemplazo de un derecho o cuota sobre un bien común por un derecho exclusivo en una parte determinada del bien común o sobre uno de ellos, lo que se produce por medio de la adjudicación de esa parte o bien.

La partición de bienes puede ser convencional o voluntaria y judicial o forzada. En este último caso se designa un juez árbitro partidor para que realice la partición de los bienes y asigne a cada comunero su cuota, lo que hará en definitiva mediante una sentencia denominada laudo y ordenata. La partición de bienes y la adjudicación encuentran su regulación principalmente en título X del Libro III del Código Civil y en los títulos VIII y IX del Libro III del Código de Procedimiento Civil.

LA CUOTA. Corresponde a una noción básica de la concepción romana de la comunidad y a través de ella se precisan los derechos y obligaciones de los comuneros. Concepto: es la porción ideal, determinada o determinable, que tiene cada comunero en el objeto de la comunidad o cosa común. Se expresa en fracciones o porcentaje (un medio, un tercio, un cuarto, un diez por ciento, un cincuenta por ciento, etc.) y si nada se dice, se entienden que todos los comuneros tienen porciones iguales (artículos 1098 y 2307). Cada comunero puede disponer libremente de su cuota por acto entre vivos (por ejemplo, artículos.1320, 1812, 2417) o por causa de muerte (artículo 1110), puede reivindicarse (artículo.892) y embargarse (artículo 524 del Código de Procedimiento Civil). Todo lo anterior, sin perjuicio de los actos materiales que los comuneros puedan ejecutar en la cosa común (artículos.2081 y 2305), pudiendo cualquiera de ellos pedir el cese del goce gratuito que de la cosa común hace otro comunero (artículo 655 del Código de procedimiento Civil).

La coposesión. Se suele comparar la coposesión a la copropiedad señalándose que corresponde a la misma concepción referida al hecho de la posesión. De esta forma, la coposesión es la posesión (es decir, la tenencia de una cosa corporal con ánimo de señor y dueño) de una misma cosa por dos o más personas conjuntamente. Esto es admitido expresamente en los artículo .687 y 718.

La Copropiedad Inmobiliaria. Por ley 19.537 de 16 de diciembre de 1997 se aprobó y publicó un régimen de Copropiedad Inmobiliaria. Esta normativa vino a derogar la legislación vigente constituida por la ley 6.071 sobre

Propiedad Horizontal, e incluso se propuso con la nueva ley regir incluso los inmuebles sujetos a las prescripciones de la Ley anterior, con algunas salvedades. Este cambio legislativo se explica sobre la base de establecer una mejor regulación de las relaciones entre las personas que viven en este tipo especial de copropiedad.. Junto a la Ley 19.537 se dictó su Reglamento por Decreto Supremo Nro.46 del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario Oficial con fecha 17 de junio de 1998.

Aspectos relevantes: Naturaleza jurídica de la Copropiedad Inmobiliaria. Se han ideado diversas doctrinas para explicar la naturaleza jurídica de este régimen especial. Las más importantes son:

1)Teoría de la Servidumbre: los copropietarios tienen un derecho de servidumbre sobre los bienes comunes. 2)Teoría de la Comunidad: en este tipo de propiedades no hay más que una comunidad de derechos sobre el inmueble en general, lo cual no se condice con el hecho de que existan derechos individuales y exclusivos sobre las unidades que lo componen. 3)Teoría del Derecho de Superficie: su titular pueda utilizar temporal o perpetuamente el suelo del propietario del inmueble para apoyar una determinada cosa sobre él, como un edificio. 4)Teoría de la Sociedad: supone la existencia entre los copropietarios es una sociedad. 5)Teoría Sui Géneris o Teoría del Régimen Especial de Propiedad: la copropiedad inmobiliaria constituye un régimen especial de dominio, en que cada titular goza de un derecho exclusivo y absoluto sobre su unidad, pero que respecto de los espacios comunes existe entre ellos una comunidad.

Características de la Copropiedad Inmobiliaria: Presenta las siguientes: 1)Es un derecho especial de copropiedad, y por ende, las disposiciones de esta ley se aplican con preferencia a las disposiciones de los artículos.2304 y siguientes, por ser una normativa especial. 2)Establece un derecho de propiedad real, exclusivo, absoluto y perpetuo sobre las unidades; y un derecho de comunidad forzoso sobre los bienes comunes. 3)El estado de copropiedad es irrenunciable entre los copropietarios.

4)La administración de la cosa común se efectúa por ciertos órganos que funcionan en base a acuerdos de mayoría, y por ende no existe un derecho de veto.

Definiciones legales: 1)Condominios: son las construcciones o terrenos acogidos al régimen de copropiedad inmobiliaria regulado por la Ley 19.537. Se distinguen dos tipos de condominio, que no pueden estar emplazadas a un tiempo sobre el mismo predio:

Condominios Tipo A: las construcciones, divididas en unidades, emplazadas en un terreno de dominio común; y

Condominios Tipo B: los predios con construcciones o con proyectos de construcción aprobados, en el interior de cuyos deslindes existan simultáneamente sitios que pertenezcan en dominio exclusivo a cada propietario y terrenos de dominio común a todos ellos. 2)Unidades: son los inmuebles que forman parte de un condominio y sobre los cuales es posible constituir dominio exclusivo. Podrán ser viviendas, oficinas, bodegas, estacionamientos, recintos industriales, sitios u otros.

3) Bienes de dominio común, clasificados en los cinco grupos siguientes: a) Los que pertenezcan a todos los copropietarios por ser necesarios para la existencia, seguridad y conservación del condominio, como el terreno de dominio común, los cimientos, los muros, las techumbres, etc.; b)Los que permiten el uso y goce de las unidades de dominio exclusivo y diferentes a los anteriores, como los espacios de circulación común; c)Los terrenos de dominio común, colindantes a las unidades de dominio exclusivo, diferentes a los anteriores; d)Los bienes muebles e inmuebles destinados permanentemente al servicio, recreación y esparcimiento comunes; y e)Los que tengan asignados tal carácter en el Reglamento de Copropiedad, que sean diferentes a los anteriores.

Constitución del Régimen de Copropiedad Inmobiliaria (afectación): Para constituir un condominio afecto a esta Ley se requiere: 1)Cumplir con la normativa vigente en materia de construcciones, en especial la Ley General de Urbanismo y Construcciones y su Ordenanza, así como con la normativa del plan regulador vigente en el terreno en que el condominio se emplace. Existen normas especiales en dichos cuerpos legales, que regulan las superficies que deben cederse gratuitamente a las Municipalidades, que establecen el acceso a espacios de uso público, que establecen el tamaño mínimo del terreno en que deben estar emplazados estos condominios, la altura máxima de los mismos y el número mínimo de estacionamientos, entre otras. 2)No podrán emplazarse en un mismo predio condominios Tipo A y Tipo B. 3)Formulación e inscripción de un Reglamento de Copropiedad. Este Reglamento se otorga por escritura pública y se inscribe en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador respectivo. 4)Deben confeccionarse planos del condominio, donde se exprese cada una de sus unidades, con sus respectivas superficies y emplazamiento. 5)Debe otorgarse por la Dirección de Obras Municipales de la I. Municipalidad respectiva Certificado que declare al Condominio acogido a la Ley 19.537. 6)Finalmente, deben archivarse en una sección especial del Registro de Propiedad en el Conservatorio respectivo, en estricto orden numérico, los planos del Condominio y el Certificado Municipal.

Desafectación: Afectado una propiedad al régimen de Copropiedad Inmobiliaria sólo puede excluirse de esta normativa por su desafectación en la forma prescrita en la propia ley.

Administración del Condominio: Tiene lugar por medio de órganos especiales, que son:

1)Las Asambleas de Copropietarios, ordinarias o extraordinarias, citadas en conformidad a la ley, y en la cual cada copropietario tiene derecho a voz y a voto conforme sus derechos en la copropiedad. La ley establece quórums especiales para sesionar y para adoptar acuerdos. La Asamblea decide los aspectos más relevantes de la comunidad, como la aprobación de la administración, la reforma del Reglamento de Copropiedad o la desafectación del condominio.

2)Comité de Administración, que reemplaza a las ”Juntas de Vigilancia” de la Ley 6.071. Tiene carácter resolutivo respecto de todos los aspectos de la administración, salvo los que sean materia de Asamblea. Pueden dictar normas para el buen orden y funcionamiento de la comunidad y aplicar sanciones (consistentes en multas) a los infractores de las normas de la comunidad. Se designan por la Asamblea, su número es al menos de tres y duran por todo el plazo que señale la Asamblea, el que no podrá exceder de tres años, aunque pueden ser reelegidos indefinidamente

3)El Administrador, que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad y la ejecución de los actos de administración y conservación de los bienes comunes. Se nombra generalmente por la Asamblea, pero puede acordarse su administración por otro medio, como por ejemplo, en el Reglamento de Copropiedad o por el Comité de Administración.

Otras normas: La ley contempla normas especiales sobre la seguridad del condominio, sobre condominios de viviendas sociales y finalmente un conjunto de normas generales que disponen la derogación de ciertos cuerpos legales y la aplicación de este nuevo régimen a los condominios existentes.

GUIA N° 2 DERECHO CIVIL II. En base a libro de profesor Daniel Peñailillo y material del profesor A. Kunkar O. LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO.

Conceptos: Siguiendo una concepción que viene desde la última época del Derecho romano, y que han seguido muchas legislaciones, en nuestro sistema jurídico, para adquirir un derecho real (para algunos incluso un derecho personal), se requiere de la concurrencia de dos hechos o actos jurídicos diversos: el título y el modo de adquirir.

El título es el hecho o acto jurídico que sirve de antecedente para adquirir el dominio o un derecho real, que justifica jurídicamente su adquisición (compraventa, la donación, etc., ver artículos 675 y 703).

El modo de adquirir es el hecho o acto jurídico que produce efectivamente la adquisición del para operar la adquisición del dominio o de algún derecho real. Los modos de adquirir son limitados y son los que enumera el artículo 588 del Código Civil, a los cuales debe agregarse la ley. Lo anterior aparece confirmado por la Constitución Política en su artículo 19 nº 24.

De esta forma, no basta el solo título, pues éste sólo genera o hace nacer una obligación (derecho personal) consistente en el derecho de exigir que se efectúe la transferencia del respectivo derecho real. Así, no es suficiente la compraventa para operar la transferencia del dominio, ya que será necesario que opere o concurra el modo de adquirir respectivo (tradición).

Aplicación: Todos los modos de adquirir sirven en general para la adquisición de todos derechos reales, aunque existen algunas excepciones: a) así, la accesión y la ocupación sólo sirven para adquirir el dominio; y b) la prescripción no sirve para adquirir las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes (artículos 882 y 2512 nº 2).

Este sistema complejo de adquisición del dominio, derivado del Derecho Romano, se conoce como sistema del título-modo o del efecto personal del contrato, confirmado por los artículos 588, 670 y 675 y además de lo dispuesto en los artículos 1793, 1824 y 1897. Frente a éste encontramos el sistema consensual o del efecto real del contrato, conforme al cual sólo basta el título para producir la transferencia del dominio. Este sistema fue el seguido por el Código Civil francés y que ha sido considerado por otras legislaciones (italiana y portuguesa). En todo caso, el profesor Peñailillo destaca que tanto en uno como en otro sistema se presentan situaciones especiales, llegando a reconocer en nuestro ordenamiento situaciones en que llega a conformarse una suerte de efecto real del contrato, sobre todo tratándose de bienes incorporales.

Clasificaciones de los modos de adquirir:

a)Modos de adquirir originarios y derivativos: Son originarios los modos de adquirir que operan independientemente del derecho del antecesor. Es indiferente que el objeto haya tenido o no un antecesor en el dominio, dado que se adquiere el derecho desligado de todo pasado. Son de esta clase la ocupación, la accesión, la prescripción y la ley. En los modos de adquirir derivativos el nuevo propietario recibe su derecho del antecesor, por lo que está sujeto a sus mismas limitaciones y cargas. En éstos es imprescindible determinar la calidad que tenía el que transfiere o transmite la cosa, atendido al principio de que “nadie puede transferir más derechos que los que tiene”. Son de esta clase la tradición y la sucesión por causa de muerte. Ver artículo 682 (si el antecesor no era propietario del bien el nuevo adquirente tampoco lo será, dado que la transferencia no puede otorgar más calidades de las que tenía aquél cuyo derecho ha sido transferido.

De la misma forma, las cargas que afectaban el derecho del antecesor afectarán igualmente el derecho del sucesor.

b) Modos de adquirir a título universal y a título singular: Se clasifican de esta manera según si ellos permiten adquirir universalidades o bienes singulares (determinados). Hay modos de adquirir, como la ocupación y la accesión que sólo permiten adquirir bienes singulares. Por su parte, la sucesión por causa de muerte permite adquirir igualmente bienes singulares (cuando hay legados de especie o cuerpo cierto) y universalidades (herencia testamentaria o intestada). La tradición y la prescripción son generalmente a título singular, pero excepcionalmente se utilizan para adquirir universalidades (en caso de cesión del derecho real de herencia o adquisición por prescripción del mismo derecho). La ley puede ser usada para adquirir todo tipo de bienes, aunque usualmente se emplea para adquirir bienes singulares.

c) Modos de adquirir por actos entre vivos y por causa de muerte: Esta distinción está determinada por el rol que se le atribuye a la muerte. Así, si la muerte del titular del derecho es condición para que el modo de adquirir opere, el modo será por causa de

muerte o mortis causa, como ocurre con la sucesión por causa de muerte. Por su parte tratándose de los modos de adquirir por acto entre vivos la muerte no es necesaria para que operen.

d) Modos de adquirir a título gratuito y a título oneroso: Esta distinción se formula considerando si ellos conllevan o no para el adquirente una contraprestación pecuniaria. Así, son modos de adquirir a título gratuito la ocupación, la accesión, la prescripción y la sucesión por causa de muerte. Por su parte, la tradición lo será según lo sea el título que le sirve de antecedente, de manera que si el título es gratuito la tradición lo será también, pero si el título es oneroso la tradición participará de dicho carácter. La ley tendrá uno u otro carácter. Así una ley expropiatoria será a título oneroso, pero en el caso del artículo 590 ella opera a título gratuito.

Principio básico: Sólo se puede adquirir por un solo modo o, dicho de otra forma, no es posible adquirir un bien por dos o más modos. No es posible que operen dos o más modos de adquirir simultáneamente en favor de una misma persona, o que un mismo modo de adquirir opere sucesivamente más de una vez. La operación de un modo hace innecesario que opere un segundo, pues quien ya es titular de un derecho no puede adquirirlo nuevamente.

Discusión en torno a la exigencia del título en todos los modos de adquirir: Nuestro sistema dual ha sido cuestionado, en particular cuando se piensa en un modo de adquirir distinto de la tradición, pues se dice que en ellos no es posible apreciar la concurrencia de estos dos actos jurídicos, sino más bien de un solo acto.

En relación a ello existen distintas opiniones: Así, Alessandri considera que esta dualidad se da en todos los modos de adquirir, no obstante que no existe una norma que así lo consagre genéricamente, ya que este principio fluye de varias disposiciones, y en especial de los artículos 702, 703 y 704 y 951 y siguientes. Conforme al artículo 702, la posesión regular exige justa título y si es traslaticio de dominio, es necesaria también la tradición. El artículo 703 inc.2º contempla títulos que legitiman una posesión, a fin de permitir con ellos adquirir el dominio. De ello resulta que la posesión (que tiene un título) puede ser con o sin derecho; es con derecho cuando el modo de adquirir coloca en posesión y opera como tal, es

decir, hace adquirir el derecho; y es sin derecho cuando no opera la adquisición del dominio pero sirve para poner en posesión. Así, si el causante no era dueño del derecho del que el heredero pasa a ser poseedor por causa de muerte, dicha posesión le permitirá adquirir dicho derecho por prescripción; y Por su parte, el artículo .703 inc.2º expresamente señala que la ocupación, la accesión y la prescripción son títulos, atribuyéndoles de esta forma un doble carácter: de título y de modo de adquirir. El artículo704 inc.4 dispone que el heredero aparente tiene título injusto, de lo cual se deduce que el heredero real tiene un título, que es diferente al modo de adquirir sucesión por causa de muerte Finalmente de los artículos 951 y siguientes, que reglamentan la sucesión por causa de muerte, se deduce que en este caso el título es el testamento o la ley, según si la sucesión es intestada o testamentaria.

Una opinión distinta es la que manifiesta Somarriva, quien postula que la exigencia e un título sólo tiene lugar respecto de la tradición, ya que en los demás modos de adquirir no se requiere, en ellos el título se basta a sí mismo. Los argumentos de éstos se resumen en los siguientes: a)La ley en el artículo .588 sólo exige la concurrencia de los modos para adquirir el dominio y en ninguna parte se exige la concurrencia de título, de tal forma que el artículo675 constituye una excepción aplicable sólo a la tradición; b)La ley no exige título en la operación de los demás modos de adquirir. La norma del artículo703 admite la ocupación, accesión y prescripción como títulos para poseer y no como el antecedente del modo de adquirir homónimo. De no admitirse estas dos funciones diferentes se llegaría al absurdo de que quien empieza a poseer ya sería dueño. c)En la sucesión por causa de muerte, que puede ser, respecto de un mismo titular, parte testada y parte abintestato, se daría la de que operarían respecto de él dos títulos, lo cual es un error ya que no pueden concurrir dos títulos respecto de una misma cosa; d)la teoría de la dualidad no manifiesta cual sería el título cuando el modo de adquirir es la ley, y es imposible imaginarse cual sería dicho título en este caso; En todo caso, el profesor Peñailillo destaca que esta polémica no se ha traducido en consecuencias prácticas de importancia.

LOS MODOS DE ADQUIRIR EN PARTICULAR Y PRIMERAMENTE

LA OCUPACION Concepto: Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que carecen de dueño, consistente en su aprehensión material con la intención de adquirirlas.

Elementos: Del concepto se desprende dos elementos: la aprehensión material y el animus o intención de adquirir el dominio, los que deben concurrir copulativamente. De esta forma, quienes carecen de voluntad no pueden adquirir por ocupación por no cumplir con el segundo requisito. (dementes e infantes (ver artículo 723, inciso segundo). La aprehensión material debe ser real pues la ocupación es un hecho con relevancia jurídica. Sin embargo, a veces bastará que sea inminente, es decir, cuando el sujeto aún no aprehende materialmente la cosa pero realiza actos que llevan a concluir necesariamente que ella se va a producir, como cuando un cazador dispara sobre su presa, ésta cae y el primero se dirige en su búsqueda (artículos 617 y 618)

Se regula en los artículos 606 y siguientes. Campo de aplicación: Opera como modo de adquirir el dominio siempre que: a) la cosa aprehendida carezca de dueño (artículo 606) (nullius y derelictae) En todo caso, atendido lo dispuesto en el artículo 590 este modo de adquirir sólo es aplicable a los bienes muebles. Además, la exigencia de aprehensión material excluye de esta posibilidad los bienes incorporales. En concreto, sólo son susceptibles de ocupación las cosas corporales muebles. En todo caso, si se ocupa una cosa que tiene dueño no operará el modo de adquirir pero la ocupación servirá de título de posesión, lo que podrá dar lugar a adquirir el dominio por prescripción. b) que la adquisición no esté prohibida por la ley ni por el Derecho Internacional (artículo 606). Este es un supuesto de toda actuación jurídica, que se recuerda aquí para ciertas actividades, como la pesca, la caza o la guerra. Así, en Chile está prohibida la pesca y caza fuera de temporada y en toda época respecto de especies protegidas. Asimismo, en el Derecho Internacional se encuentra prohibido el pillaje y la ocupación de ciertos bienes (como los depósitos de los Bancos).

Diversas clases de ocupación. 1) Ocupación de cosas animadas: caza y pesca (artículos 607 a 623); 2) Ocupación de cosas inanimadas (artículos 624 a 628 y 640 a 642); y 3) Ocupación de especies al parecer perdidas y de especies náufragas (artículos 629 a 639). Breve referencia: . 1) Ocupación de cosas animadas. Los animales son susceptibles de ocupación por medio de la caza y de la pesca. Artículo 607. Para estos fines los animales se clasifican en bravíos o salvajes, que son los que viven naturalmente libres e independientes del hombre, domésticos, que son los que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre, y domesticados, que son los que sin embargo de ser bravíos por su naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre. Artículo 608. Sólo los primeros, y los últimos, cuando pierden la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre pueden ser objeto de ocupación. Los domésticos no son susceptibles de ocupación (artículo 623). La ocupación se produce al momento de la aprehensión material, pero el artículo 617 anticipa este hecho en las situaciones que regula, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 618. Estas disposiciones son las que determinan la propiedad de los animales. Son diversas disposiciones administrativas las que regulan la actividad de la caza y la pesca (artículo 622). Sin perjuicio de ello, el Código entrega algunas normas especiales para cada una de estas actividades. a) Reglas especiales aplicables a la caza: Se puede cazar en tierras propias y en las ajenas con permiso de su dueño. Si bien el dueño de un predio no es dueño de los animales bravíos existentes en él, puede impedir la caza (artículo 609) manifestando su voluntad de cualquier forma, por ejemplo verbalmente cuando le solicitan permiso o por medio de letreros; y en caso de infracción el dueño del terreno se hace dueño del producto de la caza y deberá ser reparado de todo perjuicio (artículo 610). Ello, sin perjuicio de las sanciones contempladas en el Código Penal. b) Reglas especiales aplicables a la pesca: Se distingue la pesca marítima de la fluvial o lacustre. La caza marina y la pesca se rigen por las disposiciones especiales dictadas al efecto (artículo 611). Los artículos 612 a 614 contemplan una serie de facilidades para la pesca marina, en especial para el uso de playas y de una franja para instalar cabañas, varar sus botes y dejar sus aparejos.

La pesca fluvial y lacustre también se encuentra regulada por disposiciones especiales, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 615 y 616. Los artículos 620 y 621 contienen algunas normas especiales para las abejas y palomas, que no es del caso analizar. 2) Ocupación de las cosas inanimadas. El Código da diversas reglas para distintas situaciones. Así, se suelen distinguir las reglas relativas a: a) Invención o hallazgo: El artículo 624 dispone que quien encuentra una cosa inanimada que carece de dueño adquiere su dominio apoderándose de ella.

b) Cosas abandonadas al primer ocupante: El artículo 624 inc.3º ha asimilado las res derelictaes a las res nullius al señalar que se adquieren del mismo modo que las res nullius las cosas cuya propiedad abandona su dueño, como las monedas que se arrojan para que las haga suya el primer ocupante.

c)Tesoro: Se trata de un tipo de invención o hallazgo que tiene una regulación especial. El artículo 625 inc.2º señala lo que se entiende por tesoro, y el artículo 626 dispone que el tesoro encontrado en terreno ajeno debe dividirse entre el dueño del terreno y el descubridor (este último recibe la mitad sólo cuando el descubrimiento es fortuito o cuando lo ha buscado con permiso del dueño; en caso contrario, todo el tesoro será de propiedad del dueño). Sin perjuicio de lo señalado, existen algunas normas especiales respecto de Monumentos Nacionales, que se refieren a la búsqueda de tesoros que son considerados, asimismo, monumentos nacionales, como los restos arqueológicos, antropológicos u otros. También contienen algunas normas sobre los tesoros los artículos 627, 628 y 786.

d) Captura Bélica: Se refieren a ella los artículos 640 a 642 y no haremos mayores referencias a la misma. 3) Ocupación de especies al parecer pérdidas y de especies náufragas. Se encuentran reguladas en los artículos 629 a 639. Las especies al parecer perdidas no corresponden estrictamente a res derelictae ya que su dueño no ha manifestado en forma alguna su intención de abandonarlas.

El Código dispone un procedimiento para la búsqueda de su propietario y para la realización de estas especies en caso que dicho propietario no se encuentre. Similares normas se contienen respecto de las especies náufragas.

LA ACCESION Concepto. Artículo 643: “es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella”. Se critica la accesión como acto jurídico puesto que para que ella opere no es necesaria la voluntad del adquirente y que es propia de todos los demás modos de adquirir y de todo acto jurídico en general. Además, se la critica porque se trata más bien de una manifestación del dominio y específicamente de su facultad de goce, lo que resulta ser muy claro a lo menos en una de sus clases, en la denominada accesión discreta o accesión de los frutos. Nuestro Código considera la accesión como un modo de adquirir, sin perjuicio de los alcances señalados, y la regula en los artículos 643 a 669.

Clases de accesión. El artículo 643 distingue dos clases de accesión: la accesión de frutos o accesión discreta y la accesión continua, por unión o accesión propiamente tal. 1.-Accesión de frutos o accesión discreta. También se le denomina accesión por producción. Conforme a este tipo de accesión el dueño de una cosa pasa a serlo también de lo que ella produce. En esta parte la construcción teórica de la accesión es innecesaria, ya que formando la cosa un solo todo con lo que ella produce, no hay más que una extensión física del objeto del dominio, bastando como fundamento de la adquisición el ejercicio de la facultad de goce. En todo caso, cabe distinguir entre las nociones de fruto y producto pues, no obstante la confusión que entre ambos términos manifiesta el artículo 643, la doctrina suele identificar claramente uno de otro.

Fruto es lo que una cosa da periódicamente y sin detrimento de su substancia (como los frutos de los árboles) y producto es lo que la cosa da sin periodicidad o con detrimento de su estructura (como las piedras de una cantera).

Los artículos 537 y 784 asimismo hacen debidamente esta distinción. Los frutos pueden ser civiles y naturales (artículo 643). Frutos naturales: El artículo 644 nos señala que son frutos naturales los que da la naturaleza ayudada o no de la industria humana. Se trata pues de frutos (que se distinguen de los productos, según lo antes expresado) que la naturaleza genera por sí sola o bien ayudada por la mano del hombre. Estos últimos son llamados “frutos industriales”, como el vino. En cuanto al estado en que pueden encontrarse los frutos naturales, el artículo645 distingue entre pendientes (mientras se encuentran adheridos a la cosa que los produce), percibidos (son lo que han sido separados de la cosa productiva) y consumidos (cuando se han consumido sea material o jurídicamente). Saber el estado en que se encuentra un fruto puede ser de importancia, por ejemplo porque mientras se encuentra adherido a la cosa que la produce será accesorio de la misma y si la cosa productiva se encuentra adherida al suelo tendrá ella y su fruto naturaleza inmueble. Frutos civiles: Se dice que fruto civil es la utilidad equivalente que recibe el dueño de una cosa al entregar el uso y goce de ella a un tercero. El Código no lo define lo que debe entenderse por tales, pero el artículo 647 hace una enumeración de ellos. El fruto civil más típico es la renta o canon de arrendamiento. Pero también se señala como un fruto civil el interés. Hay que tener en vista que, conforme las disposiciones de la Ley 18.010 sobre Operaciones de Crédito y otras obligaciones de dinero, en nuestra legislación existe un interés que lleva incorporado el reajuste respectivo, pero para nuestros fines sólo es interés, fruto civil, la parte del interés que efectivamente exceda del solo reajuste.

El propio artículo647 en su inciso 2º señala el estado en que pueden encontrarse los frutos civiles, distinguiendo entre frutos civiles pendientes o devengados (mientras se deben) y percibidos (desde que se cobran, o más claramente, desde que se pagan). Comentario: En materia de prestaciones mutuas se contempla otro estado (tanto para frutos naturales como civiles), el de los frutos podidos percibir, artículo 907. Dominio de los frutos: Conforme lo dispuesto en los artículos 646 y 648 los frutos pertenecen al dueño de la cosa productiva, sea por aplicación de la facultad de goce o por las normas de la accesión discreta.

Este principio encuentra excepciones cuando la ley (usufructos legales, poseedor de buena fe) o la voluntad del propietario (usufructo convencional o en el caso del arrendamiento), los conceden a otro.

2. Accesión continua. Es la accesión propiamente tal. Es la unión permanente de dos o más cosas originariamente separadas, que pasan a formar un todo indivisible. La unión puede ser obra de la naturaleza o del hombre. La accesión corresponde a una situación de hecho cuyos efectos jurídicos serán de mayor relevancia cuando las cosas que se juntan o unen tienen distintos dueños. El problema es determinar de quien será el nuevo todo formado por la unión, que nuestro Código llama accesión. Por esta razón es que se le da a la accesión el carácter de un modo de adquirir el dominio, ya que el dueño de una de las cosas que se unen pasa a serlo, por disposición de la ley, de las otras cosas (de las que no es dueño) que pasan a formar un nuevo todo con las primeras. El criterio para determinar quien será el dueño del nuevo todo pasan por el principio de que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. Sin embargo, determinar lo accesorio y lo principal suele revestir algún grado de complejidad y para ello se recurre a criterios como la función, el valor o el volumen.

Se distinguen las siguientes clases de accesión: a. Accesión de inmueble a inmueble, o accesión natural; b. Accesión de mueble a inmueble, o accesión industrial; y c. Accesión de mueble a mueble.

a. Accesión de inmueble a inmueble, o accesión natural: También denominada accesión del suelo, puede ser de las siguientes clases: a.1 Aluvión (artículos 649 a 651): Conforme al artículo 649 se llama aluvión el aumento que recibe la ribera de la mar o de un río o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas. Este terreno de aluvión accede a las propiedades riberanas, en la forma prescrita en los artículos 650 y 651. Por su parte, el lecho o cauce de un río se estima que forma parte del río y por ende, si este es un bien nacional de uso público, también lo será su lecho o cauce. Así se ha decidido conforme los artículos 649 y 650 y los artículos 30 y 35 del Código de Aguas.

También se ha dicho que si el terreno de aluvión se genera por la intervención del hombre con las debidas autorizaciones de las autoridades competentes, no tendrá lugar lo dispuesto en las disposiciones señaladas, sino que será de quien ejecute los trabajos; y si los trabajos se realizan con fondos fiscales, el terreno de aluvión será del Estado.

a.2 Avulsión. Corresponde a la situación referida en el artículo 652. El terreno de avulsión será del dueño del suelo desde donde haya sido arrancado, pero su derecho cederá en favor del dueño del predio donde se haya depositado si no lo reclama en el plazo que la norma indica.

a.3 Mutación del álveo o cambio de cauce (artículos 654 y 655): Se trata de dos situaciones: 1) El cambio de cauce de un río, regulada por el artículo 654. Este cambio tendrá lugar cuando el río se carga hacia uno de los costados (que tendrá la solución del artículo 650 inc.1º) o cambiando totalmente su curso (caso en el cual se aplicará el inc.2º del artículo 654); y 2) División del río en dos brazos que no vuelven a juntarse: se soluciona en base a las reglas generales antes anotadas, conforme lo dispuesto en el artículo655. El artículo 653 establece una regulación especial respecto de una heredad que ha sido inundada.

a.4 Formación de nueva isla (artículo 656): Tiene lugar cuando concurren dos requisitos: 1) que la isla se forme en ríos o lagos no navegables por barcos de más de 100 toneladas, sean de dominio público o privado (artículo 597); y 2) que la isla se forme con carácter definitivo. En estos casos la propiedad de la isla se determina conforme las reglas del artículo 656.

b. Accesión de mueble a inmueble: Llamada también accesión industrial, se regula en los artículos 668 y 669. Se trata de la situación que se produce cuando alguien planta, siembra o construye en suelo ajeno, sin existir un vínculo contractual. En estos casos los artículos referidos establecen que la propiedad de dichas plantas o construcciones corresponderá al dueño del suelo por el principio de lo accesorio, en la medida que se haya producido la unión definitiva de los materiales, plantas y semillas al suelo.

Sin perjuicio de lo señalado, a fin de evitar el enriquecimiento sin causa, las propias normas establecen un sistema de indemnizaciones en favor del dueño de los materiales, plantas y semillas, sea que quien planta, siembra o construye es el dueño del suelo con materiales ajenos (artículo 668) o bien sea que quien planta, siembra o construye en terreno ajeno fuere el dueño de los materiales, plantas o semillas (artículo 669). La situación de quien plante, siembre o edifique con materiales, plantas o semillas ajenos en terreno también ajeno no está regulada expresamente, pero puede solucionarse en base a los mismos textos.

c. Accesión de mueble a mueble. Regulada en los artículos 657 a 667. Tiene lugar cuando dos cosas muebles, pertenecientes a diferentes dueños, se unen. Hay diversas clases de accesión de mueble a mueble. c.1 Adjunción (artículos 657 a 661): tiene lugar cuando dos cosas muebles se unen pero de modo que pueden separarse y subsistir cada una después de separada. En este caso la cosa accesoria pasa a ser de propiedad del dueño de la cosa principal, aunque determinar aquí qué es lo principal y qué es lo accesorio resulta una tarea más dificultosa, primado los criterios de valor (venal o de afección), la función o el volumen.

c.2 Especificación (artículo 662): es la creación o producción de una cosa nueva empleando materia ajena sin el consentimiento del propietario. La norma del artículo 662 determina de quien es la cosa nueva. Para muchos la especificación no es una especie de accesión pues no participa de sus elementos distintivos, no existiendo en este caso unión de una cosa a otra.

c.3 Mezcla (artículo 663): es la unión de dos o más cuerpos sólidos o líquidos, que se compenetran o confunden en el conjunto, dejando de ser distintos y reconocibles. El artículo 663 determina quien es el dueño de la cosa formada por la mezcla. Reglas comunes a adjunción, especificación y mezcla: los artículos 664 a 667 establece una serie de reglas comunes a estas tres formas de accesión. LA TRADICION

Concepto: Artículo 670: “La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por la otra la capacidad e intención de adquirirlo”.

Regulación: Su reglamentación general está en los artículos 670 a 699. Estas normas están complementados por el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces y también por los artículos.1901 y siguientes para la tradición de derechos personales. Sin perjuicio de ello, también encontramos normas en el Código de Comercio donde existen normas que regulan la tradición de los créditos mercantiles. Características: 1. Es un modo de adquirir derivativo: Lo cual implica que el adquirente no adquirirá más derechos de los que el tradente tenía, en virtud del principio de que nadie puede transferir más derechos de los que tiene. 2. Es una convención: Su carácter de tal queda en evidencia desde su definición. Es una convención, mas no un contrato, ya que la tradición es un acto jurídico que extingue derechos. Los derechos que extingue son los derechos personales nacidos del título respectivo. 3. Es consecuencia de un título: La característica señalada se da claramente (y para algunos únicamente) en este modo de adquirir, conforme lo dispuesto en el artículo 675. De esta forma, no puede haber tradición sin un título que la anteceda. 4. Es gratuita u onerosa según el título: Si el título es gratuito, como la donación, la tradición es gratuita; si el título es oneroso, como la compraventa, la tradición es onerosa. 5. Es por acto entre vivos: La muerte de las partes no es necesaria para que opere la tradición.

Utilidad e importancia. La utilidad e importancia de la tradición es evidente: 1. Es el modo de adquirir que se emplea más frecuentemente, y en especial porque opera cada vez que se celebra un contrato de compraventa, que es el contrato más usual entre los sujetos de derecho. 2. La tradición sirve para adquirir no sólo el dominio sino que todos los demás derechos reales (artículo 670 inc.2º) y aun los derechos personales (artículos 1901 y siguientes).

3. La tradición, como título derivativo, no transfiere más derechos de los que el tradente tenía, pero permite entrar en posesión del derecho tradido, lo que le permitirá, en definitiva, adquirir el derecho por prescripción.

Entrega y tradición. Si bien la entrega es el elemento central de la tradición, no toda entrega será tradición sino sólo aquella que se hace con la intención de transferir el dominio, intención que se manifiesta también en el título del que la tradición es consecuencia, el que se denomina título translaticio de dominio. Cuando la entrega no se hace con intención de transferir el dominio, tal entrega otorga tan solo un título de mera tenencia. En todo caso, el legislador no siempre emplea estos términos en forma correcta. Así, a veces las emplea como sinónimos (artículo 1824); otras veces habla de “entrega” cuado en realidad se trata de “tradición” (artículo 2196); otras expresa “tradición” siendo más preciso “entrega” (artículos 2174, inciso segundo y 1443 (pero en este caso es parcialmente adecuado) y, finalmente, hay casos en los es el uso es el correcto (artículos 2212, 2174 inciso primero, 2197 (pero redundante)

Requisitos de la tradición. La tradición requiere de cuatro requisitos para que ella opere, que son: 1. La presencia de dos personas capaces, que se denominan tradente y adquirente; 2. Consentimiento del tradente y del adquirente. 3. Existencia de un título translaticio de dominio; y 4. Entrega de la cosa.

1. Presencia de dos personas capaces. En la tradición, por tratarse de una convención, se requiere de la presencia de dos personas, y siguiendo los principios del acto jurídico, se requiere más propiamente de dos partes. Estas partes se llaman tradente y adquirente. El artículo 671 señala que se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por él o a su nombre; y se llama adquirente la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre.

Conviene aclarar que, conforme al artículo 670, no se hace realmente una diferencia entre la capacidad que se exige a tradente y adquirente. En efecto, si bien, la norma señala que el tradente debe tener facultad de transferir y el adquirente debe tener capacidad de adquirir, no se trata sino de una impropiedad del lenguaje, ya que rigen en esta materia las normas generales de los actos jurídicos conforme a las cuales ambas partes deben ser plenamente capaces de realizar el acto. Los incisos 2º, 3º y 4º del artículo671 reafirman asimismo los principios generales de que quien no tiene capacidad legal debe actuar por medio de sus representantes legales. De igual forma, ambas partes podrán actuar por medio de mandatarios siguiendo el principio de que en Derecho civil se puede realizar por mandatario todo cuanto puede hacerse personalmente, excepto en los casos en que la ley expresamente lo prohíba. El artículo 670 parece sugerir que es requisito de la tradición el que el tradente sea propietario de la cosa que entrega. Sin embargo, si no lo es, sólo transfiere los derechos que al tiempo de efectuarse la tradición tenía sobre la cosa, aplicándose lo dispuesto en los artículos682 y 683 que revisaremos al estudiar los efectos de la tradición. De esta forma, la tradición hecha por quien no es dueño de la cosa es válida, pero no transfiere el dominio sobre ella. No obstante lo dispuesto precedentemente, la situación planteada tiene algunos problemas si es que la analizamos desde el punto de vista del pago, puesto que se ha dicho que la tradición es un verdadero pago de la obligación de efectuar la tradición a que obliga en el respectivo título.

En efecto, en materia de pago, para que este sea válido, se requiere cumplir con lo dispuesto en los artículos1575 y 1578, y en especial con la primera de las disposiciones nombradas que señala que el pago en que debe transferirse la propiedad (la tradición) no es válido sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueño. De esta forma, desde esta perspectiva, la tradición cuando el tradente no es dueño de la cosa que entrega es válida en cuanto a tal (682 y 683) pero es nula en cuanto pago (1575) y por ende podrá demandarse la nulidad del referido pago, restituir lo recibido y demandar nuevamente el pago al deudor.

2. Consentimiento del tradente y del adquirente. Tratándose la tradición de una convención, requerirá del consentimiento de ambas partes. Este consentimiento consistirá, precisamente, en la intención de transferir y de adquirir el dominio de la cosa (artículos 670, 672 y 673).

En general, los artículos 672 y 673 no alteran el principio general de los actos jurídicos en esta materia, salvo en cuanto admiten la ratificación en caso de haberse efectuado una tradición en principio inválida por falta de consentimiento de tradente o adquirente o de sus respectivos representantes (incisos segundos de las normas citadas). En efecto, conforme a las normas generales, la falta de consentimiento constituye una causal de inexistencia y en todo caso de nulidad absoluta, y por ende no susceptible de ratificación. Sin embargo, en esta materia el legislador prefirió atenuar el rigor de los principios generales.

Vicios del consentimiento: En la tradición el consentimiento se refiere a tres aspectos: sobre la cosa objeto de la tradición, sobre el título que le sirve de causa y sobre la persona a quien se efectúa la tradición. Este consentimiento deberá encontrarse exento de vicios, rigiendo los principios generales de los actos jurídicos, con la salvedad de que el Código contempla algunas disposiciones especiales en esta materia referidas al error. Estas son: a)Error sobre la cosa tradida (artículo 676): en esta materia hay perfecta correlación con el artículo1453 conforme ala cual el error sobre la identidad específica de la cosa es causal de nulidad absoluta (y teóricamente de inexistencia del acto).

b)Error sobre la persona a quien se efectúa la tradición (artículo 676): en esta materia vicia el consentimiento, lo que en principio ha sido sindicado como una variación del principio general establecido en el artículo1455. Pero el punto podría explicarse como una ratificación de tales principios si se califica a la tradición como un acto jurídico in tuito personae, toda vez que el tradente desea celebrar la tradición precisamente con la persona de su acreedor, teniendo en consideración de que el pago debe hacerse al acreedor para que sea válido (artículo1576). En todo caso, cuando el error recae sólo en el nombre del adquirente no hay vicio del consentimiento.

c) Error en el título de la tradición: conforme al artículo 677 la tradición es nula cuando se yerra en el título; sea cuando una parte supone que existe un título translaticio y la otra entiende que sólo existe un título de mera tenencia; sea cuando ambas partes entienden que existe un título translaticio, pero diverso, como cuando una parte entiende que el título es el mutuo y la otra que es la donación. Parece una reiteración del principio del artículo1453.

Error en que incurren los mandatarios: El artículo 678 señala que el error en que incurren los mandatarios también invalida la tradición, lo que no es más que una reiteración de los principios generales.

Consentimiento prestado por terceros: a)por mandatarios: El Código ha sido reiterativo para señalar en esta materia que el consentimiento puede prestarse por mandatarios (artículos 671 inc.2º, 672 inc.1º y 673 inc.1º). Limitación: el artículo 674 establece como límite al mandatario de que actúe dentro de los límites de su mandato. Sin embargo, estas normas no alteran los principios generales en materia de mandato.

b)por medio de representante: En materia de representación, no obstante, alguna discusión ha generado la situación de la representación judicial en las ventas forzadas, ya que en estos casos la ley preceptúa que el tradente es representado legalmente por el juez (artículo 671 inc.3º), lo que no pasa de ser una ficción ya que dicho tradente, así representado, de común no consentirá en la tradición. La discusión se centra en la naturaleza jurídica de esta representación judicial. Algunos señalan que la solución se encuentra en la teoría de la representación como modalidad de los actos jurídicos, en la cual la voluntad que contrata es la del representante y no la del representado. Para otros, está en el denominado derecho de prenda general (artículo 2465) conforme a la cual quien se obliga sabe que en caso de incumplimiento deberá responder con todos sus bienes y allí entonces se encuentra el origen del consentimiento del deudor.

3. Existencia de un título translaticio de dominio. Conforme el artículo 675 para que valga la tradición es necesario que exista un título de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc. La expresión título se emplea usualmente en dos sentidos diversos. Una primera acepción para referirse al acto jurídico que sirve de antecedente para que opere la tradición, y que corresponde al sentido que le da el artículo 675; y una segunda acepción, correspondiente al documento que da cuenta o constancia de la existencia de alguno de los actos jurídicos a que se alude en la primera acepción (por ejemplo, cuando un abogado pide los títulos de la propiedad se refiere a esta segunda acepción).

Pero el artículo 675 junto con exigir un título requiere que dicho título sea válido, desde donde se colige que la falta del título acarrea la nulidad de la tradición. Doctrinariamente se discute si la tradición es un acto causado (que tiene causa) o abstracto. En el primer caso la falta de título o la nulidad de éste acarreará la nulidad de la tradición en forma consecuencial. En el segundo caso, la falta de título o su nulidad es indiferente a la tradición. En Chile, a la luz de lo dispuesto en el artículo 675 la tradición es claramente un acto causado de manera que la ausencia o nulidad del título acarrea la nulidad de la tradición. Sin embargo, sus efectos no son absolutos, toda vez que una correcta interpretación de las normas de la tradición, llevan a concluir que no obstante la tradición carecer de título o fundarse en un título nulo, de todas formas coloca al tradente en posesión de la cosa tradida, quien podrá adquirir por prescripción.

4. Entrega de la cosa. Corresponde a la faz material de todo modo de adquirir, es el elemento substantivo de la tradición, la que la realiza. Es diferente este acto según sea la tradición de bienes muebles o de bienes raíces, como veremos más adelante.

Efectos de la Tradición. Para estudiar los efectos de la tradición es necesario distinguir si el tradente era o no dueño de la cosa que entrega o que se entrega a su nombre. a) Si el tradente es dueño de la cosa que entrega. En este caso se producirá el efecto normal de la tradición que consiste en transferir el dominio de la cosa del tradente al adquirente. Sin embargo, no debe perderse nunca de vista de que siendo la tradición un modo de adquirir derivativo, el adquirente recibirá el dominio con las mismas limitaciones y cargas con que lo tenía el tradente. Además, se producirá un segundo efecto, y es que el adquirente adquirirá la posesión de la cosa tradida, ya que tendrá a su respecto el corpus y el animus, y por ende reunirá las calidades de dueño y poseedor.

b)Si el tradente no es dueño de la cosa que entrega.

En este caso el adquirente no adquirirá derecho alguno, conforme el artículo 682. Sin embargo, se producirá el importante efecto en este caso de que el adquirente queda en posesión de la cosa y en vías de adquirirla por prescripción.

Pero el Código además regula algunas situaciones especiales, que es necesario revisar: 1) Adquisición del dominio por el tradente con posterioridad a la tradición. Conforme al artículo 682 inc.2º en este caso se entenderá que el dominio se transfirió desde el momento de la tradición. Hay aquí efecto retroactivo. Esta norma concuerda con el artículo 1819. Se justifica esta norma por razones de justicia y de conveniencia práctica.

2)Momento de la tradición. Regla general: Si el título es puro y simple, podrá efectuarse la tradición inmediatamente. Excepciones: 2.a) El título sujeto a condición suspensiva, caso en el cual no se podrá efectuar la tradición mientras la condición no se cumpla; 2.b) El título sujeto a plazo suspensivo (artículo 681), caso en el cual habrá que esperar a que el plazo se cumpla para efectuar la tradición; y 2.c) Cuando ha intervenido decreto judicial que impida efectuar la tradición. En este caso, la resolución judicial ordenará el embargo, retención o prohibición de celebrar actos y contratos sobre la cosa, y no podrá efectuarse la tradición sin caer en lo prescrito en los artículos.1464 y 1578.

3)Tradición sujeta a modalidades. Más que la tradición, son los efectos de la tradición los que admiten quedar sujetos a modalidades, al decir del artículo 680. Conforme a la mencionada norma, la tradición puede someterse a una condición suspensiva o resolutoria. En verdad es el título el que puede quedar afecto a condición. 3.1)Tradición sujeta a condición suspensiva. Aquí el tradente entrega la cosa pero se reserva el dominio hasta que se cumpla con la condición.

El artículo .680 inc.2º señala que ello es posible cuando no se ha pagado el precio y hasta mientras el pago no se efectúe. Pero esta norma pugna con lo dispuesto en el artículo 1874, que se estima prevalece sobre la primera, por razones prácticas, pues evita la confusión de propietarios como asimismo que el tradente constituya nuevos derechos sobre la cosa en el tiempo intermedio. La solución no deja indefenso al tradente que ha transferido el dominio no obstante no ha recibido el precio, ya que encuentra debida protección en el artículo1489 y respecto de terceros se dispone de los artículos 1490 y 1491. 3.2)Tradición sujeta a condición resolutoria. Recordemos que lo afectado por la condición es propiamente el título. El problema se ha suscitado con respecto a la denominada condición resolutoria tácita del artículo1489; aunque a esta altura resulta evidente que resolviéndose el título por razón de la condición resolutoria tácita (por ejemplo, no haberse pagado el saldo de precio de una compraventa), también caerá la tradición, que no podrá subsistir sin título. La sanción es igual cuando falta el título, que cuando este es nulo, se resuelve, revoca, etc.

Diversas Especies de Tradición. Nuestra legislación establece diversas formas de efectuar la tradición según sea el derecho que se transfiere. Así, es posible distinguir entre: I. Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble; II. Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble; III. Tradición del derecho real de herencia; IV. Tradición del derecho real de servidumbre; y V. Tradición de los derechos personales.

I.-Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble. La forma de efectuar la tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble se efectúa de la manera que prescriben los artículos.684 y 685 del Código. Esta tradición puede ser de dos tipos o clases: real, simbólica o ficta. Sin embargo, no existe acuerdo entre los autores cuales de las formas establecidas en el artículo .684 son reales y cuales fictas.

Así, hay autores que señalan que ninguna de ellas es realmente tradición real. Pero hay una buena parte de la doctrina que considera que es tradición real la del número 1º, la del número 2º e incluso la del número 3º. En todo caso, cabe señalar que, salvo opiniones minoritarias, la mayoría de los autores y la jurisprudencia estiman que dichas normas no son taxativas, y por ende es posible que se efectúe la tradición de cualquier otra forma que implique que el adquirente queda en la posibilidad de disponer en forma inmediata de la cosa tradida.

1.-Tradición real. La tradición real o auténtica supone la entrega material de la cosa de las mano del tradente a la mano del adquirente y por ello se la denomina tradición “mano a mano”. Esto supone que este tipo de tradición sólo podrá tener lugar cuando el volumen y peso de la especie que debe entregarse lo permita. Este tipo de tradición no corresponde a ninguno de los casos que enumera el artículo684 pero es evidente que esta debe ser considerada la forma más típica de efectuar la tradición, atendida la definición que hemos dado de este modo de adquirir.

2.-Tradiciones simbólica y fictas. Se efectúa de alguna de las formas referidas en los diversos numerandos del artículo684, y que son: 1º “Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente”. Esto implica la presencia física en el mismo lugar y momento de tradente y adquirente, como asimismo de la cosa a la vista y alcance de ambos. Se efectúa la tradición cuando el adquirente toma la cosa para sí con el asentimiento del tradente. 2º “Mostrándosela”. Se le denomina también traditio longa manu, ya que se finge alargar la mano para tomar posesión de una cosa distante o porque supone una mano larga para tomar posesión de toda la cosa. Se efectúa por el hecho de mostrar la cosa por parte del tradente y ponerla a disposición del adquirente. 3º “Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa”. Se le denomina por una parte de la doctrina como tradición simbólica.

Esta tradición se efectúa por la entrega de las llaves del objeto tradido o del lugar donde éste se guarda, aunque éste no se encuentre en el lugar en que se efectúa esta entrega, pues la posesión de las llaves supone propiedad del objeto que ellas abren. Pero la entrega de las llaves sí deberá ser real. 4º “Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido”. Conforme se aprecia de la lectura de esta norma, basta con el solo convenio por el cual el tradente se obliga a poner a disposición del adquirente en un determinado lugar para que la tradición se entienda efectuada, no obstante que aun no se verifique el encargo. De esta forma, se dice que en este caso basta con el sólo contrato para que tenga lugar la tradición, siendo un caso en que en Chile puede sostenerse el efecto real del contrato. Además, suscrito el contrato donde consta la obligación referida, no sólo tendrá lugar la tradición, sino que en su virtud el tradente queda en calidad de mero tenedor de la cosa, en calidad de mandatario. Esta situación en verdad puede asimilarse a las del número 5º del artículo 684. 5º (artículo 684 número 5º primera parte) “Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no translaticio de dominio”. Se le denomina traditio brevi manu. En ésta, el tenedor de una cosa llega a ser adquirente de ella al retenerla con ánimo de dueño. Lo que persigue esta norma es evitar el traslado material de una persona a otra para ser devuelta, ahora en dominio, a la primera. Conforme lo dicho, la tradición se verifica con la sola conclusión del contrato. 6º (artículo684 número 5º segunda parte) “y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye en usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.”. Se le denomina constituto posesorio o constitutum possessorium. Tal como ocurre en el caso anterior, la tradición nuevamente se produce por la sola conclusión del contrato.

3.-Tradición de los muebles por anticipación. El artículo 685 inc.1º señala la forma en que se efectúa la tradición de estos muebles, referidos en el artículo 571. La forma que sugiere la norma corresponde a una tradición real, pues opera con la separación de las cosas del predio al cual pertenecen efectuado por el adquirente con permiso del dueño. Discusión: se discute si es posible en este caso efectuar la tradición por alguno de los medios simbólicos o fictos, lo que no encuentra una sola respuesta en la doctrina y jurisprudencia, pero

parece ser que no existe una razón válida para impedir las formas simbólicas respecto de estos bienes. El inciso 2º de la misma disposición establece una fórmula práctica para permitir el acceso del adquirente al predio del tradente con el fin de verificar la tradición.

Comentario: El profesor Peñailillo plantea la existencia de discusión en torno al valor que ha de atribuirse a las distintas formas de entrega. En este sentido, el artículo 1817 no hace distinción. En todo caso, ello no soluciona el problema y especialmente la protección de los terceros que en el caso de las tradiciones fictas y simbólicas no están en situación de darse cuenta de la mutación ocurrida.

II.-Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble. Hasta la dictación del Código Civil chileno, la tradición de los derechos reales sobre bienes corporales inmuebles se efectuaba en las formas simbólicas antes referidas, conforme lo disponían las leyes españolas. Con la entrada en vigencia del Código Civil, se estableció un sistema registral territorial, a cargo de un funcionario denominado Conservador, cuya entrada en vigencia quedó supeditada a la dictación de un reglamento especial, para lo cual quedó comisionado el Presidente de la República y que cumplió mediante decreto de 24 de junio de 1857, fijándose su entrada en vigencia para el 1º de enero de 1859. Se ha señalado que este decreto corresponde a un Decreto con Fuerza de Ley pues se trata de una competencia prorrogada por el Legislativo al Ejecutivo. La tradición en Chile de los derechos reales de las cosas corporales inmuebles se efectúa mediante la inscripción del título en el Registro del Conservador. Así lo consagra el artículo 686. Sin embargo, existe un derecho real sobre cosa corporal inmueble cuya tradición no se efectúa de la manera prevista: el derecho real de servidumbre, como tendremos oportunidad de examinar, que en todo caso considera una contraexcepción.

Sistemas Registrales. Existen en la teoría jurídica diversos sistemas registrales, siendo los más populares el Registro Personal y el Registro Real.

*El Registro Personal se organiza en base al nombre de las personas a quienes afectan las constancias que se efectúan en él, las que se estampan cronológicamente, pero se ordenan en base a un índice alfabético de los nombres de los titulares

*El Registro Real, por el contrario, se organiza en base a los predios que se registran. Para ello se establece un folio inicial para cada predio, y en folios separados se van anotando las mutaciones jurídicas experimentadas por cada predio. Las anotaciones en dichos registros se hacen en base a inscripciones, es decir, extractos o resúmenes de los títulos que se registran; o en base a transcripciones, es decir, copia íntegra de dichos títulos.

Finalmente, constituye un carácter distintivo del registro, sea real o personal, su legalidad, es decir, la seguridad que otorga a los titulares de los derechos inscritos en el Registro de que efectivamente son titulares de los derechos inscritos a sus respectivos nombres. Entre los sistemas más destacados que garantizan la legalidad, es decir, la propiedad y la eficacia legal de los actos que se inscriben en el registro, se encuentran el sistema prusiano o alemán y el sistema de Torrens.

Finalidad de los sistemas registrales: El sistema registral, sea real o personal, tiene variadas finalidades, siendo las más destacadas las siguientes: 1. Realizar la tradición de los derechos reales sobre las cosas corporales inmuebles. La inscripción en el Registro es la única forma de efectuar la tradición de los derechos reales sobre las cosas corporales inmuebles, excepto el derecho de servidumbre, atendido lo expuesto en el artículo 686.

2. Servir de publicidad y para mantener la historia de la propiedad raíz. Esto resulta de la mayor relevancia cuando los modos de adquirir son derivativos. Especialmente relevante resulta esta finalidad cuando lo que debe anotarse es la transmisión de los derechos inscritos a los herederos del titular fallecido.

3. Servir de prueba, requisito y garantía de la posesión de la propiedad raíz. La inscripción en Chile no acredita dominio, pero sirve de requisito para adquirir la posesión (artículo 724), de prueba de posesión (artículo 924) y de garantía de la misma (artículos 728 y 2505).

4. Servir de solemnidad de un acto o contrato. Si bien la inscripción sirve habitualmente para efectuar la tradición de los derechos reales sobre las cosas corporales inmuebles, en determinados casos sirve, además, de requisito o solemnidad de algún acto jurídico, como en el caso de las donaciones irrevocables (artículo 1400), constitución del usufructo sobre bienes raíces por acto entre vivos (artículo 767), constitución del derecho de uso (artículo 812), constitución del fideicomiso (artículo .735). Sin embargo, esta función se ha discutido, ya que para muchos resulta contradictorio e ineficaz que el contrato requiera, además de su conclusión, que sea inscrito, puesto que mientras no se efectúe dicha inscripción, nadie podrá reclamar derecho alguno derivado del mismo puesto que mientras no se cumpla con la inscripción-solemnidad, el contrato no habrá nacido. Esta discusión ha sido particularmente célebre respecto del contrato de hipoteca (en base a los artículos 2409 y 2410).

El sistema registral chileno: Nuestro sistema registral chileno se organiza en base al registro Conservatorio de Bienes Raíces, respecto del cual se dan algunas normas en los artículos.686 y siguientes del Código Civil, mas su regulación propiamente tal se encuentra en el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, al cual hemos hecho referencia.

1. Organización y funcionamiento del Registro. Presenta las siguientes características: 1.a) Funciona como una oficina en cada comuna o agrupación de comunas, a cargo de un funcionario considerado Auxiliar de la Administración de Justicia, denominado Conservador de Bienes Raíces, y sus actuaciones gozan de fe pública (artículo 446 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales). En Santiago el Registro cuenta con una organización propia a cargo de tres funcionarios. Por el contrario, en las comunas más pequeñas, el Conservador es al mismo tiempo Notario. 1.b) Todas las anotaciones del Conservador se practican en determinados Libros que la ley señala.

Los Libros fundamentales son el Repertorio, el Indice General, y los libros de Registro, que son tres, el Registro de Propiedad, el Registro de Hipotecas y Gravámenes y el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar. En todo caso, aunque originalmente el Conservador fue creado para llevar el registro de la propiedad raíz, diversas leyes le han entregado el cuidado y mantención de otros registros, como el Registro de Comercio, el Registro de Minería, el Registro de Prenda Agraria, el Registro de Prenda Industrial y el registro de Prenda de Cosa Mueble Vendida a Plazo. 1.c) El Registro es público y el Conservador se encuentra obligado a otorgar las copias y certificados que se le soliciten (artículos50 y 51). Ejemplos: 1.c.1)certificado de dominio vigente: el Conservador certifica que una determinada inscripción de dominio se encuentra vigente a nombre de una determinada persona; 1.c.2)certificados de gravámenes: en que consta la existencia de cargas o limitaciones a la propiedad, y 1.c.3)certificados de prohibiciones: qe indican la existencia de impedimentos o no para disponer de la propiedad. Habitualmente se solicitan todos en conjunto.

2. El Repertorio. Es un libro en el cual el Conservador debe anotar todos los títulos que se le presente por estricto orden cronológico de llegada, cualquiera sea su naturaleza. Es un libro que se abre cada año. Su reglamentación se encuentra en los artículos 21 a 30, y artículo 38 del Reglamento.

Importancia de las anotaciones en el repertorio: La relevancia de este libro es que, como en él deben anotarse todos los títulos, cualquiera que sea su naturaleza, en forma cronológica (incluso con indicación de hora de llegada), la anotación más antigua en este libro prefiere a la posterior cuando exista colisión o incompatibilidad entre ambas. Las menciones que debe contener la anotación en el Repertorio se señalan en el artículo24 del Reglamento.

3. El Registro. Como ya lo señalamos, conforme al artículo31 del Reglamento se compone de tres libros, todo ellos anuales (artículo36 del Reglamento).

El artículo 32 del Reglamento nos señala que se inscribirán en el Registro de Propiedad las translaciones de dominio (transferencias, transmisiones y adquisiciones por prescripción). En el Registro de Hipotecas y Gravámenes se inscribirán las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso o habitación, los fideicomisos, las servidumbres y otros gravámenes semejantes. En el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar se inscriben las interdicciones y prohibiciones de enajenar e impedimentos relacionados en el artículo 53 Nro.3. En los mismos registros, y al margen de las inscripciones respectivas, se inscribirán las cancelaciones, subinscripciones y demás concernientes a las inscripciones practicadas en ellos (artículo33). Las formas de llevar estos registros están señaladas en los artículos34 y sgtes. Al final de cada uno de estos registros el Conservador archivará los documentos que dicen relación con las inscripciones, conforme lo prescrito en el artículo39 y 40, como planos de loteos. Asimismo, de cada registro el Conservador debe llevar un índice parcial (artículo41) y en un apéndice a dicho índice inventariará los documentos agregados al final del registro (artículo42).

4.El Indice General. Conforme lo dispuesto en los artículos43 y siguientes, el Conservador debe llevar un Indice General, por orden alfabético, y en él se abren las mismas partidas que las de los índices particulares (artículo43). Es anual (artículo45) y contiene los datos señalados en los artículos44 y 46.

5. Títulos que deben inscribirse y títulos que pueden inscribirse. Los artículos52 y 53 del Reglamento señalan, respectivamente, los títulos que deben inscribirse y los títulos que pueden inscribirse. Títulos que deben inscribirse: El artículo52 señala cuales son los títulos que obligatoriamente deben inscribirse, aunque la numeración no es taxativa, ya que la ley señala otros títulos que requieren obligatoriamente de inscripción, como las inscripciones sucesorias que mandan los artículos 688 del Código y 55 del Reglamento. Esto no implica que los interesados están obligados a inscribir estos títulos; la verdad es que son libres de pedir dichas inscripciones. Lo que sucede es que mientras tales inscripciones no se practiquen no se obtendrán los efectos principales derivados de los títulos. Así, mientras no se inscriba la compraventa, no se habrá efectuado la tradición y el comprador no se habrá convertido en dueño ni poseedor del inmueble.

Títulos que pueden inscribirse: El artículo 53, por su parte, señala los títulos cuya inscripción, no siendo obligatoria, se permite para obtener ciertos efectos particulares de cada una de ellas, como sucede con el arrendamiento (artículo 1962). Merece sí, el artículo 53 N°.3, un alcance respecto de las prohibiciones judiciales, ya que estas, mientras no se practiquen, no producen efecto ante terceros (artículos 296, 297 y 453 del Código de Procedimiento Civil), y sólo lo tendrán entre las partes.

6. Modo, forma y solemnidad de practicar las inscripciones. Corresponde a una materia muy reglamentaria tratada en los títulos VI y VII del Reglamento, artículos 54 y siguientes.

7. Conservatorio competente para practicar las inscripciones. Conforme lo dispuesto en los artículos 687 del Código, 54 del Reglamento y 659 del Código de Procedimiento Civil, es competente el Conservador que ejerza jurisdicción en el territorio en que se encuentra emplazado el inmueble. Si el inmueble se encuentra emplazado en dos o más territorios debe inscribirse en todos ellos, de forma que si está inscrito sólo en algunos y no en todos, la inscripción pierde toda eficacia y se tiene a todo el predio como no inscrito.

8. Quienes pueden pedir las inscripciones. Conforme los artículos 60 y 61 lo pueden hacer los interesados por sí o por medio de mandatarios o representantes legales.

9. Documentos con que se requiere la inscripción. La inscripción se solicita exhibiendo copia auténtica del título o del decreto judicial (artículos 690 del Código y 57 del Reglamento). Al referirse a documentos auténticos se está aludiendo a instrumentos públicos, y sólo éstos pueden inscribirse. Cabe hacer presente, además, que las menciones de la inscripción se extraen precisamente del título.

Algunos efectos relevantes del Registro. Efectos de la anotación en el Repertorio. Según lo ya expresado, cada vez que se requiera al Conservador la inscripción de un título, lo primero que hará será anotar dicha solicitud en el Repertorio.

Esta anotación en el Repertorio es obligatoria para el Conservador, aunque rehuse después practicar la inscripción por cualquier causa, justificada o no (artículo 15).

La primera gran importancia del Repertorio es que, convertida la anotación en inscripción en el Registro respectivo, dicha inscripción surte todos sus efectos desde la fecha de anotación en el Repertorio. Por ello el artículo 24 señala en su N°4º que la anotación en este libro deberá indicar la hora, día y mes de la presentación. Cabe destacar, asimismo, que la anotación en el Repertorio es presuntiva y caduca a los dos meses si es que no se convierte en inscripción (artículo 15 inc.2º) o antes, si el interesado renuncia a la inscripción (artículo 67).

El plazo de dos meses, por ser de caducidad, opera de pleno derecho por el solo hecho de no encontrarse practicada la inscripción al término de los dos meses. Sin embargo, se ha señalado que este plazo no opera de esta forma cuando la inscripción no ha podido practicarse por una prohibición judicial de hacerlo o cuando se ha reclamado judicialmente de la negativa del Conservador de inscribir el título presentado, caso en el cual la inscripción que se practique (subsanados los obstáculos), aunque hayan transcurrido más de dos meses, conservará su número de repertorio original y, por ende, producirá todos sus efectos, desde la fecha del repertorio original.

Practicada una inscripción en el Repertorio, pueden anotarse otras inscripciones incompatibles con la primera, relativas al mismo inmueble, y ello es así porque mientras la anotación no se convierte en inscripción, dicha anotación es sólo presuntiva. Lo que resulta más extraño o improbable es que puedan llegar a materializarse ambas anotaciones cuando son incompatibles. En todo caso, atendido lo dispuesto en el artículo 17, siempre tendrá preferencia la inscripción cuyo número de repertorio sea el más antiguo, aunque materialmente se haya practicado después de una inscripción pero cuyo repertorio es posterior. Por la razón señalada, tiene gran importancia el denominado “Certificado de Repertorio”, por medio del cual el Conservador certifica que solicitudes de inscripción se han verificado en los últimos 60 días en el Repertorio, se hayan o no convertido en inscripción.

Obligación del Conservador de inscribir los títulos que se le presenten y causales de negativa. Conforme lo dispuesto en los artículos12, 13 y 70 del Reglamento, el Conservador deberá inscribir los títulos que se le presenten, sin mayor retardo.

Sin embargo, eventualmente podrá negarse a inscribir, en las situaciones prescritas en los artículos13 y 14, debiendo en este caso estampar en el propio título el motivo del rechazo (artículo 14 inc.final) y dejando constancia de ello en el Repertorio (artículo 25). El afectado por el rechazo podrá reclamar del rechazo ante el juez competente (artículos 18 a 20).

Disposiciones que facultan al Conservador a rechazar la inscripción de un título: 1) El artículo13 contiene una sola causal, no obstante ser genérica: “cuando la inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible”; y luego se dan diversos ejemplos. De la revisión de los ejemplos se puede observar que la norma se está refiriendo a defectos referidos a las formas de los títulos. Mas existe un ejemplo que nos puede hacer dudar de esta conclusión: el ejemplo penúltimo que se refiere al caso en que “es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente”. Este ejemplo ha generado alguna discusión entre aquellos que señalan que atendido el contexto de la norma no puede referirse a cualquier vicio de nulidad absoluta sino cuando estos vicios digan relación con las formas externas del acto; y por otro lado quienes señalan que puede tratarse de cualquier vicio de nulidad. Parece ser que, conforme el criterio de nuestros Tribunales, el ejercicio que el Conservador haga de esta prerrogativa se encontrará siempre ante dos limitaciones: a) el defecto que presente el título siempre deberá dar lugar a la nulidad absoluta; y b) atendida a la expresión “visible en el título” empleada por la norma, deberá tratarse siempre de vicios que aparezcan de manifiesto en el acto o contrato, es decir, que se aprecien de la sola lectura del título o documento que se presenta al Conservador para su inscripción.

2)Por su parte, el artículo14 contempla dos situaciones, aunque la segunda, en realidad, contiene a la primera. Ambas se refieren, al igual que las del artículo13, a defectos formales. Con esto, sólo se busca mantener la correlación de las inscripciones, mas este pequeño seguro no hace infalible nuestro sistema registral, que no tiene la característica de ser legalista.

Contenido de las inscripciones. El profesor Peñailillo destaca que la inscripción es fundamentalmente un extracto o resumen del título de que se trata. El Código en los artículos 690 y siguientes y el Reglamento en los artículos 54 y siguientes establecen las formalidades de las inscripciones que han de practicarse en los Registros.

Sobre el particular, es conveniente destacar: a) Cuando la inscripción es tradición, es decir, cuando lo que debe inscribirse es un título translaticio de dominio, será necesario que la inscripción sea firmada por ambos interesados (artículos 78, 83, 60 y 61 del Reglamento). Ello atendido a que este tipo de inscripciones configuran un acto jurídico, una convención, y como tal requiere de la concurrencia de las voluntades de tradente y adquirente. El tema ha sido objeto de examen atendido a que ha sido usual por los otorgante del título de incluir una cláusula por la cual “se faculta al portador de copia autorizada del título para requerir su inscripción en el registro respectivo del Conservador competente”. La discusión se ha generado al momento de evaluar la validez de dicha cláusula, lo que ha llevado a fijar su naturaleza jurídica. Inicialmente se señaló que correspondía a un mandato a persona indeterminada. Pero esta concepción se enfrentaba a dos problemas: 1)no puede existir mandato al portador, pues faltaría la determinación de una parte, lo que resulta especialmente relevante si consideramos que el mandato es considerado un contrato intuito persona; y 2)además, faltará la aceptación del mandatario, por lo que mientras ello no suceda ningún contrato de mandato se habrá celebrado. En relación a esta discusión y los problemas que se suscitan, el profesor Peñailillo, en un artículo publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia (Tomo 81, primera parte, págs. 69 y siguientes) sugiere que dicha cláusula es una oferta de mandato a persona indeterminada y por ende debe regularse por las normas propias de la oferta (artículo 97 y siguientes del Código de Comercio), y por ende es un acto unilateral subjetivamente complejo, pues lo otorgan tradente y adquirente, que admite retractación y en que la aceptación debe ser oportuna (para lo cual deberá tenerse presente que la oferta a persona indeterminada, según este autor, no caduca en un plazo específico).En todo caso, precisa que también podría explicarse el punto señalando que se trataría de un acto de “apoderamiento” (de otorgar poder), que es unilateral y por ende cobra vida propia desde que se emite.

b) Los artículos 692 del Código y 80 del Reglamento prescriben que deberá mencionarse en toda inscripción los datos de la inscripción precedente.

Esta mención es indispensable para mantener el encadenamiento de las inscripciones sobre un determinado inmueble. Para que esto tenga lugar, la propiedad debe ser de aquellas que ya cuentan con inscripción. Se ha discutido si la falta de esta mención acarrea la nulidad de la inscripción, sosteniéndose que en este caso la sanción corresponde a la mencionada en el artículo 696 del Código (no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera reglamentaria). Junto con lo dispuesto en las normas citadas, el Conservador practica una subinscripción al margen de la inscripción precedente una nota de referencia a las posteriores, sin perjuicio que en nuestro sistema registral una nueva inscripción cancela por el solo hecho de practicarse a las anteriores vigentes, que es lo que se llama cancelación virtual, pero se practican estas subinscripciones atendida su evidente utilidad, y ello .no obstante el tenor del artículo 92 del Reglamento que señala que estas subinscripciones de referencia se practican al margen de las inscripciones “no canceladas”

Ausencia de menciones en el título: Artículo 82. Es necesario distinguir: a)referencia a los linderos. b)referencia a los datos de la inscripción precedente. El profesor Peñailillo considera que en caso de omitirse los linderos no podría el Conservador suplir el defecto, siendo procedente la negativa en conformidad a los artículos 13 y 78 n° 4. Tratándose de los datos de la inscripción precedente, el profesor Peñailillo considera que por tratarse de un dato que consta en el Registro podría sugerirse una respuesta positiva, pero igualmente el Conservador podría negarse a inscribir en base a lo dispuesto en los artículos 13 y 80 Errores, omisiones u otras modificaciones que sea necesario practicar una vez practicada la inscripción: Si rectificaciones se fundan en el mismo título inscrito, se efectúa mediante subinscripción, pero si se basan en un nuevo título, debe practicarse una nueva inscripción, salvo que el antecedente sea una sentencia, pues en dicho caso procede la subinscripciójn (artículo 89 inciso final).

Plazo para inscribir. No existe realmente un plazo dentro del cual deban inscribirse los títulos. Por lo tanto, habrá que estarse a ellos, y podrán inscribirse desde que éstos -los títulos- adquieran eficacia y por todo el tiempo que mantengan su vigencia.

Inscripción de propiedades no inscritas en el sistema del Reglamento. El artículo 693 del Código y el artículo58 del Reglamento señalan la forma de practicar la inscripción de los títulos sobre propiedades que nunca antes han sido registradas.

La inscripción se hará previo tres avisos en un periódico del departamento o de la capital de provincia y de un cartel fijado por a lo menos quince días en la oficina del Conservador. Se critica porque sólo permite la inscripción de transferencias por actos entre vivos, y no de otros títulos, como la prescripción o la sucesión por causa de muerte. También se discute si la sanción por la omisión de alguna de las formalidades prescritas es la nulidad absoluta de la inscripción o la inoponibilidad de tal inscripción ante los terceros.

Normativa sobre saneamiento de títulos. Nuestro legislador se han preocupado habitualmente de establecer sistemas para sanear los títulos de las propiedades que mantienen irregularidades registrales. Actualmente se encuentra en vigencia el DL 2695 de 1979 que “Fija Normas para Regularizar la Posesión de la Pequeña Propiedad Raíz y para la Constitución del Dominio sobre ella”. Esta normativa es aplicable a los poseedores materiales de predios rurales y urbanos, cuyo avalúo para fines del impuesto territorial se menor 800 o 380 UTM, respectivamente, y que carezcan de título inscrito (artículo 1º).

El título en este caso lo otorga por Resolución del Secretario Regional Ministerial respectivo del Ministerio de Bienes Nacionales. Los requisitos que debe reunir todo interesado están mencionados en el artículo2º y son: 1) Haber estado, por sí o por otra persona a su nombre, en posesión del inmueble al menos 5 años en forma continua y exclusiva, sin violencia ni clandestinidad (pero el artículo 3º permite agregar la posesión de los antecesores para completar el plazo de 5 años); 2)Acreditar que no existe juicio pendiente en que se discuta el dominio o posesión de inmueble. Ambas circunstancias pueden acreditarse mediante declaración jurada del propio interesado (artículos 6º y 7º).

Procedimiento: Los artículos 10 y siguientes señalan el procedimiento respectivo. a)Presentación de la solicitud. b)publicación de la solicitud: dos veces en un periódico y fijar carteles por 15 días en los lugares que el Ministerio determine, a fin de permitir a los interesados oponerse en el plazo de 30 días. c)Si no hay oposición se dicta una Resolución ordenando la inscripción, la que junto al plano de la propiedad, se agregará al final del Registro de Propiedad respectivo. d)Si hay oposición, los antecedentes pasan a la justicia ordinaria para su conocimiento y resolución.

Resolución del Ministerio de Bienes Nacionales: La resolución del Ministerio se considera justo título y practicada la inscripción el interesado adquirirá la calidad de poseedor regular para todos los efectos legales, aunque existieren sobre todo o parte de la propiedad regularizada otras inscripciones que no hayan sido materialmente canceladas (artículo 15)

Adquisición del dominio: Transcurrido un año completo de posesión inscrita el interesado se hará dueño del inmueble por prescripción (artículo 15 inc.2º) y por ello, vencido dicho plazo prescriben las acciones emanadas de los derechos reales de dominio, usufructo, uso o habitación, servidumbres activas e hipoteca relativas al inmueble, las que se entenderán canceladas por el solo ministerio de la ley (artículo 16).

Prohibición: Durante el plazo de un año contado desde la inscripción quedan los interesados afectos a la prohibición legal de gravar o enajenar el inmueble regularizado (artículo 17).

Derechos de los terceros afectados: Los terceros afectados tienen derecho a oponerse a la solicitud (artículos 19 y siguientes), ejercer sus acciones de dominio (artículos 26 y siguientes) para lo cual tendrán el plazo de un año contado desde la nueva inscripción, o de ser compensados en dinero (artículos 28 y siguientes) si no han

ejercido las acciones precedentes, para lo cual contarán con un plazo de 5 años contados desde la inscripción.

Delito en caso de obtención maliciosa del reconocimiento: El artículo 9º sanciona criminalmente al que maliciosamente obtuviere el reconocimiento de la calidad de poseedor regular, caso en el cual, junto a la sanción criminal, se procederá a la cancelación de la inscripción.

Tradición de cuota de un inmueble. Es necesario distinguir entre: 1)Tradición de cuota de una cosa singular: Si lo que se transfiere es una cuota de una cosa singular tanto la doctrina como la jurisprudencia señalan que ella participa de la naturaleza mueble o inmueble de la cosa. De esta forma, la tradición se hará conforme las normas de los artículos684 o 686, según sea el caso. Sin embargo, más discusión ha generado la denominada “enajenación de cuota de una universalidad, referida a un bien determinado”. El problema planteado se genera cuando un comunero en una universalidad transfiere su cuota pero no en la universalidad sino que tan solo respecto de uno de los bienes que la integran (ello resulta de por sí inconveniente atendido el carácter declarativo de la adjudicación, pues si en definitiva al comunero que cedió su cuota en un bien determinado de la universalidad no se le adjudica dicho bien en la partición, quien adquirió la cuota sólo habrá comprado derechos en cosa ajena). En estos casos la tradición de dicha cuota en un bien que pertenece a una universalidad tendrá lugar en la misma forma que hemos indicado para los bienes singulares (artículos684 o 686, según sea mueble o inmueble). 2)Tradición de cuota de una universalidad. Para dar una respuesta habrá que definirse respecto de las discusiones doctrinarias sobre el concepto de universalidad, y sobre los de universalidad de hecho y de derecho, esto es, si existe entre nosotros universalidad de derecho, y si hay comunicabilidad entre la cuota en la cosa universal y los bienes que la componen. Sin perjuicio de ello, tratándose de la tradición de un cuota en una universalidad de hecho deberá hacerse siguiendo la naturaleza mueble o inmueble de los bienes que la componen.

Por su parte, en lo que dice relación con la tradición de cuota en una universalidad jurídica presupone asumir algunas de las soluciones que se han dado a los problemas antes planteados.

Reconstitución de inscripciones: Procedimiento establecido en ley 16.665, que se aplica también a la reconstitución de escrituras públicas.

Inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte. Atendidos los notables cuestionamientos que ha generado lo dispuesto en el artículo 688 del Código (y 55 del Reglamento), cabe hacer mención especial a las inscripciones que deben practicarse para que los herederos puedan disponer de los bienes hereditarios. Cabe hacer presente que los herederos adquieren sus derechos en la herencia por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte. Este modo opera al deferirse la herencia. Y la herencia se defiere al momento de fallecer el causante (artículos 951 y sgtes.). Por ello es que la posesión legal de la herencia se produce al deferirse la herencia por el solo ministerio de la ley. Sin embargo, la posesión legal de la herencia no habilita al heredero para disponer de manera alguna de un inmueble mientras no se practiquen las inscripciones que manda el artículo688 (55 del Reglamento). Estas inscripciones se ordenan por fines de publicidad y para mantener la historia de la propiedad raíz, pues el dominio se habrá adquirido por el heredero por sucesión por causa de muerte, como se dijo, y en este caso, entonces, la inscripción no será tradición.

Estas inscripciones son las siguientes: 1º La inscripción del decreto judicial (sucesiones testadas o mixtas) o resolución administrativa (sucesiones intestadas) que otorgue la posesión efectiva. El primero en el Registro de Propiedad correspondiente y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas

2º La denominada “inscripción especial de herencia”. Esta inscripción se practica por cada uno de los inmuebles que eran de propiedad del causante y se hace a nombre de todos los herederos. Pero cuando la propiedad pertenecía a la sociedad conyugal, esta inscripción especial de herencia se practica a nombre del cónyuge sobreviviente y de todos los herederos (artículo30 de la Ley 16.271, Ley sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones). Esta inscripción se practica en el Conservador del lugar en que estaba inscrita la propiedad. Con esta inscripción pueden los herederos disponer de consuno de los bienes raíces hereditarios.

3º Finalmente, cuando los herederos efectúan la partición de la comunidad hereditaria, con el instrumento en que consta dicha partición se practica la inscripción de la adjudicación a nombre del respectivo heredero (habrá que siempre tener en vista el carácter declarativo de los actos de partición). Con esta inscripción el heredero adjudicado puede disponer por sí solo de los bienes hereditarios En todo caso, nada impide que en la partición se pueda adjudicar un bien a más de un heredero, caso en el cual se formará una comunidad sobre cosa singular, y en tal caso podrá el heredero disponer por sí solo de su cuota en el dominio).

Sanción en caso de omitirse estas inscripciones: Al respecto la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema ha manifestado una notable variedad, llegando a sostener cinco interpretaciones diversas una de otra. Así: *Primera interpretación: Se resolvió que la hipoteca de un inmueble hereditario, sin que previamente se hubieran practicado las inscripciones que señala el artículo 688 era nula absolutamente por objeto ilícito, porque la disposición citada sería de orden público en razón de que organiza el registro Conservatorio de Bienes Raíces, establecido en interés general.

*Segunda interpretación: Resuelve que es nula absolutamente la venta de un inmueble hereditario sin practicar las inscripciones del artículo 688, porque este precepto es prohibitivo, y tendría tal carácter porque prescribe que los herederos no podrán disponer de un inmueble “en manera alguna”.

*Tercera interpretación: Resuelve que son nulas las ventas voluntarias, pero no las forzadas, porque el artículo 688 prohíbe la venta a los herederos mas no a la justicia.

*Cuarta interpretación: Dispuso que el contrato o título que otorga el heredero en favor del tercero adquirente es válido porque no importa “disponer o enajenar”, pero la tradición será nula por ser ella “enajenación”, y lo que el artículo 688 prohíbe es “disponer”.

*Quinta interpretación: Resuelve que es válido el contrato o título y que la tradición subsiguiente no es nula sino que inoperante, porque el tercero no adquiere el derecho de dominio o el derecho real respectivo, sino que queda colocado en calidad de mero tenedor de la cosa. Su razón o

fundamento se encuentra en que se estima que la sanción para el caso de omisión de las inscripciones del artículo 688 es la que prescribe el artículo696, que prescribe que el adquirente no adquiere ni siquiera la posesión del respectivo derecho mientras tales inscripciones no se practiquen.

A raíz de esta última interpretación la doctrina ha manifestado que tal solución no resulta satisfactoria por lo siguiente: a) el mero tenedor reconoce dominio ajeno, y en este caso el tercero que adquiere el inmueble del heredero sin practicar previamente las inscripciones del artículo 688 no reconoce dominio ajeno de nadie, y ha practicado inscripción posesoria a su favor, por lo que resulta claro que tiene ánimo de señor y dueño, y por ende es poseedor de la cosa, aunque lo sea sin derecho; b)el artículo 696 a lo que resta eficacia es a la posesión efectiva del respectivo derecho, pero no impide la posesión material del inmueble; y c)el artículo 696 se refiere a los títulos cuya inscripción no se efectúa conforme los artículos anteriores, y esos títulos serían los translaticios de dominio o constitutivos de derechos reales, y el artículo 688 ordena practicar ciertas inscripciones para mantener la historia de la propiedad raíz, sin que ello proceda a consecuencia de un título.

Por las razones expuestas, alguna doctrina ha señalado que la sanción aplicable a la omisión de las inscripciones del artículo 688 es la nulidad relativa, por las siguientes razones: 1)Porque las inscripciones del artículo 688 se exigen en razón de la calidad de heredero que desea disponer, es decir, en relación a la calidad o estado de una parte; y 2)Porque la nulidad relativa admite saneamiento por ratificación, lo que operará en este caso cuando se practiquen definitivamente las inscripciones del artículo 688 inicialmente omitidas. En todo caso, estiman que el adquirente será siempre poseedor y nunca mero tenedor.

Pero esta última solución también merece reparos: a)admitir que la sanción sea la nulidad relativa implica admitir que el vicio puede sanearse por prescripción, lo cual no es posible al tenor de lo dispuesto en el artículo 688 que impide que surta efectos toda enajenación mientras no se practiquen las inscripciones que allí se mandan; y b)en el precepto del artículo688 prevalece más bien el carácter de solemnidad previa más que de formalidad exigida en razón de la calidad de heredero. Se dice que tales inscripciones son solemnidades que la ley exige para mantener la historia de la propiedad raíz, lo que cumple con

una finalidad de orden público. Resulta evidente que tales inscripciones buscan mantener la organización del Registro Conservatorio de Bienes Raíces más que proteger al heredero.

Conclusión: Parece ser que en lo que existe mayor acuerdo en la doctrina es que el artículo 696 debe entenderse relacionado con el artículo 679. Conforme a ello puede afirmarse que la enajenación de un bien hereditario sin cumplir previamente con las inscripciones del artículo 688 no produce la transferencia del dominio, pero coloca al adquirente en posesión del inmueble, lo que le permitirá adquirir el dominio por prescripción. Pero si se practican a posteriori las inscripciones omitidas ello hará que el adquirente adquiera el dominio, pues la sanción del artículo696 se aplica “mientras” las referidas inscripciones no se practiquen.

La inscripción en la prescripción. Conforme lo dispuesto en los artículos 689 y 2513 del Código y artículo 52 Nro.1del Reglamento, la sentencia que declara la prescripción adquisitiva debe inscribirse en el Registro de Propiedad del Conservador. Como en este caso la prescripción es el modo de adquirir, tal inscripción no es tradición y por ende tiene por finalidad la publicidad y la mantención de la historia de la propiedad raíz, y para gozar de los beneficios de la posesión inscrita.

Tradición del derecho real de herencia. Sólo una vez fallecido el causante el heredero puede disponer de su herencia o cuota hereditaria. Mientras el causante vive, los pactos sobre su sucesión adolecen de objeto ilícito (artículo1463). El Código se ocupa del derecho real de herencia a propósito de las normas sobre cesión, en los artículos1909 y 1910, aunque en realidad dichas normas dicen relación más propiamente con su tradición. Asimismo, la transferencia del derecho real de herencia, requiere de título (compraventa, donación, etc.) y de modo de adquirir (la tradición).

La compraventa del derecho real de herencia requiere, en todo caso, de escritura pública, atendido lo prevenido en el artículo1801 inc.2º. En todo caso, los artículos1909 y 1910 se limitan a indicar algunos efectos de la transferencia del derecho real de herencia, mas no indica en forma precisa como se efectúa la tradición. Esta falta de regulación legal, agregada a la sabida discusión sobre la existencia o no de universalidades jurídicas en Chile ha significado que dos posturas se disputen la solución.

Por un lado, algunos autores, como don José Ramón Gutiérrez fundados en lo dispuesto en el artículo 580, sostienen que la herencia es clasificable de mueble o inmueble, según los bienes que la componen. Y determinado lo anterior, para efectuar su tradición se le aplicará el artículo 684 si está compuesta de muebles, o el artículo 686 si está compuesta de muebles e inmuebles o solamente de inmuebles. Otros autores, entre los que destaca don Leopoldo Urrutia, fundados en al circunstancia de que el derecho real de herencia es una universalidad jurídica independiente de las cosas que la forman, y no teniendo una forma especial para efectuar su tradición, conforme a la ley, deben aplicársele las reglas generales de tradición, que son las de los artículos 684 y siguientes. Por su parte, Enrique Silva Segura, sugiere que no debe confundirse el derecho real de herencia con el derecho de dominio sobre los bienes que componen la herencia, sobre los cuales entre los herederos se forma una comunidad de dominio. En base a esta distinción, se sostiene, se puede encontrar una solución más clara. Así, si lo que se transfiere es el derecho real de herencia, la tradición deberá hacerse, a falta de norma especial, conforme la norma general del artículo684. Pero si lo que se transfiere es una cuota en la comunidad de dominio sobre los bienes del causante deberá examinarse la naturaleza de los bienes para determinar su forma de tradición. Tradición del derecho real de servidumbre. Conforme lo dispuesto en el artículo 698 del Código la tradición del derecho real de servidumbre no se efectúa por la inscripción del título en el Registro del Conservador, sino que mediante escritura pública en que el tradente exprese constituirlo y el adquirente aceptarlo. Esta escritura podrá ser la misma en la que se contenga el título, pues como toda tradición, en este caso también se requiere título y modo.

Por la razón anotada, de que la tradición se efectúa por escritura pública, es que el Reglamento del Conservador enumera la tradición entre los títulos que pueden inscribirse (artículo 53 Nro.2) y no entre los títulos que deben inscribirse (artículo 52). Hace excepción al principio señalado la tradición del derecho real de servidumbre de alcantarillado en predios urbanos, que sólo puede adquirirse por medio de escritura pública debidamente inscrita en el Conservador de Bienes Raíces (artículo1º de la Ley 6.977 de 1941). Tradición de los derechos personales o créditos. Los derechos personales o créditos son bienes incorporales y, como tales, susceptibles de ser transferidos por acto entre vivos o por causa de muerte. Cuando la transferencia es por acto entre vivos operará mediante un título (compraventa, donación, etc.) y el respectivo modo de adquirir (tradición).

El artículo 699 del Código señala que la tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario. En esta disposición la expresión título está empleada en el sentido de instrumento en que el crédito consta, donde se encuentra escriturado. Los artículos 1901 y siguientes se refieren, a su vez, a la cesión de los créditos personales, y en verdad, más que cesión, se refieren a la tradición de dichos créditos. En estas normas se tratan los efectos de la cesión o tradición. El artículo 1901 reproduce en gran medida el artículo 699. Por su parte, el artículo 1902 señala que la cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, es decir, es inoponible a éstos, mientras la cesión no haya sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste. De esta forma, mientras no se notifica la cesión si el deudor paga a su primitivo acreedor (el cedente), el pago será válido.

La tradición de los créditos personales se verifica, entonces, por la entrega del título, o más propiamente, del documento en que consta el crédito. Dicha entrega podrá ser real o simbólica, según lo ha señalado la jurisprudencia, aunque la doctrina discute la posibilidad de que se pueda transferir simbólicamente el título, atendido a que rigen en esta materia normas especiales, y no la general del artículo 684. Si el título no consta por escrito, se ha estimado que igualmente puede efectuarse la tradición, ya no por la entrega del documento en que consta el crédito, que no existe, sino que significándolo mediante una cláusula especial en la cesión respectiva en que se exprese que se transfiere dicho crédito. En los mismos registros, y al margen de las inscripciones respectivas, se inscribirán las cancelaciones, subinscripciones y demás concernientes a las inscripciones practicadas en ellos (artículo33). Las formas de llevar estos registros están señaladas en los artículos34 y sgtes. Al final de cada uno de estos registros el Conservador archivará los documentos que dicen relación con las inscripciones, conforme lo prescrito en el artículo39 y 40, como planos de loteos. Asimismo, de cada registro el Conservador debe llevar un índice parcial (artículo41) y en un apéndice a dicho índice inventariará los documentos agregados al final del registro (artículo42). 4.El Indice General. Conforme lo dispuesto en los artículos43 y siguientes, el Conservador debe llevar un Indice General, por orden alfabético, y en él se abren las mismas partidas que las de los índices particulares (artículo43). Es anual (artículo45) y contiene los datos señalados en los artículos44 y 46.

5. Títulos que deben inscribirse y títulos que pueden inscribirse. Los artículos52 y 53 del Reglamento señalan, respectivamente, los títulos que deben inscribirse y los títulos que pueden inscribirse. Títulos que deben inscribirse: El artículo52 señala cuales son los títulos que obligatoriamente deben inscribirse, aunque la numeración no es taxativa, ya que la ley señala otros títulos que requieren obligatoriamente de inscripción, como las inscripciones sucesorias que mandan los artículos 688 del Código y 55 del Reglamento. Esto no implica que los interesados están obligados a inscribir estos títulos; la verdad es que son libres de pedir dichas inscripciones. Lo que sucede es que mientras tales inscripciones no se practiquen no se obtendrán los efectos principales derivados de los títulos. Así, mientras no se inscriba la compraventa, no se habrá efectuado la tradición y el comprador no se habrá convertido en dueño ni poseedor del inmueble.

Títulos que pueden inscribirse: El artículo 53, por su parte, señala los títulos cuya inscripción, no siendo obligatoria, se permite para obtener ciertos efectos particulares de cada una de ellas, como sucede con el arrendamiento (artículo 1962). Merece sí, el artículo 53 N°.3, un alcance respecto de las prohibiciones judiciales, ya que estas, mientras no se practiquen, no producen efecto ante terceros (artículos 296, 297 y 453 del Código de Procedimiento Civil), y sólo lo tendrán entre las partes. 6. Modo, forma y solemnidad de practicar las inscripciones. Corresponde a una materia muy reglamentaria tratada en los títulos VI y VII del Reglamento, artículos 54 y siguientes. 7. Conservatorio competente para practicar las inscripciones. Conforme lo dispuesto en los artículos 687 del Código, 54 del Reglamento y 659 del Código de Procedimiento Civil, es competente el Conservador que ejerza jurisdicción en el territorio en que se encuentra emplazado el inmueble. Si el inmueble se encuentra emplazado en dos o más territorios debe inscribirse en todos ellos, de forma que si está inscrito sólo en algunos y no en todos, la inscripción pierde toda eficacia y se tiene a todo el predio como no inscrito. 8. Quienes pueden pedir las inscripciones. Conforme los artículos 60 y 61 lo pueden hacer los interesados por sí o por medio de mandatarios o representantes legales. 9. Documentos con que se requiere la inscripción. La inscripción se solicita exhibiendo copia auténtica del título o del decreto judicial (artículos 690 del Código y 57 del Reglamento). Al

referirse a documentos auténticos se está aludiendo a instrumentos públicos, y sólo éstos pueden inscribirse. Cabe hacer presente, además, que las menciones de la inscripción se extraen precisamente del título. Algunos efectos relevantes del Registro. Efectos de la anotación en el Repertorio. Según lo ya expresado, cada vez que se requiera al Conservador la inscripción de un título, lo primero que hará será anotar dicha solicitud en el Repertorio. Esta anotación en el Repertorio es obligatoria para el Conservador, aunque rehuse después practicar la inscripción por cualquier causa, justificada o no (artículo 15). La primera gran importancia del Repertorio es que, convertida la anotación en inscripción en el Registro respectivo, dicha inscripción surte todos sus efectos desde la fecha de anotación en el Repertorio. Por ello el artículo 24 señala en su N°4º que la anotación en este libro deberá indicar la hora, día y mes de la presentación. Cabe destacar, asimismo, que la anotación en el Repertorio es presuntiva y caduca a los dos meses si es que no se convierte en inscripción (artículo 15 inc.2º) o antes, si el interesado renuncia a la inscripción (artículo 67). El plazo de dos meses, por ser de caducidad, opera de pleno derecho por el solo hecho de no encontrarse practicada la inscripción al término de los dos meses. Sin embargo, se ha señalado que este plazo no opera de esta forma cuando la inscripción no ha podido practicarse por una prohibición judicial de hacerlo o cuando se ha reclamado judicialmente de la negativa del Conservador d