Bermudez Soto, Jorge - Derecho Administrativo General

P O N T IF I C I A U N IV E R S ID A D

CATOLICA DE VALPARAISO FACULTAD DE D ER EC H O

DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL JORGE BERMÚDEZ SOTO

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AbeledoPerrot* L e g a l P u b l i s h i n g C h ile

Th o m so n r eu ter s

JORGE BERMÚDEZ SOTO

DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL

SEGUNDA EDICIÓN ACTUALIZADA

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AbeledoPerrot LegalPub lishing Chile

THOMSON

reuters

DER EC H O A D M INISTRATIVO G EN E RA L © J o rg e B erm ú d ez S oto 2011 L e g a l P u b lis h in g C h ile • M ira flo re s 3 8 3 , p iso 10, S a n tia g o , C h ile • T e léfo n o : 5 1 0 5 0 0 0 • w w w .le g a lp u b lis h in g .c l R e g is tro d e P ro p ie d a d In te lec tu a l N ° 2 0 8 .2 9 0 • I.S .B .N . 9 7 8 - 9 5 6 - 3 4 6 - 0 6 2 - 9 Ia e d ic ió n s e p tie m b re 2 0 1 0 L e g a l P u b lis h in g C h ile 2a e d ic ió n s e p tie m b re 2011 L e g a l P u b lis h in g C h ile T ira je : 5 0 0 e je m p la re s Im p re so re s : C y C Im p re so re s - S a n F ra n c is c o 1434, S a n tia g o IM P R E S O E N C H IL E / P R IN T E D IN C H IL E

ADVERTENCIA La Ley N° 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohíbe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorización expresa de los titulares de los derechos de autor. El fotocopiado o reproducción por cualquier otro m edio o procedim iento, de la presente publicación, queda expresam ente pro­ hibido. Usos infractores pueden constituir delito.

A b r e v ia t u r a s

art. arts. CA Cfr. CGR CPR CS D.F.L. D.L. D.O. D.S. EA

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inc. LBGAE°

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LOCGR

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p. pp. TC

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artículo artículos Corte de Apelaciones confrontar Contraloría General de la República Constitución Política de la República de Chile Corte Suprema Decreto con Fuerza de Ley Decreto Ley Diario Oficial Decreto Supremo D.F.L. N° 29 de 16 de marzo de 2005, fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834 sobre Estatuto Administrativo inciso D.F.L. N° 1-19.653 fija texto refundido, coordinado y sis­ tematizado de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado Ley N° 19.880 establece bases de los procedim ientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado Ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República página páginas Tribunal Constitucional

AA CDE ITO IVA LOCM LPE MOP ONI SU ss. RDJ

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Auto Acordado Consejo de Defensa del Estado Inspector técnico de obra Impuesto al Valor Agregado Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones Ministerio de Obras Públicas Orden de no innovar Servicio de Impuestos Internos siguientes Revista de Derecho y Jurisprudencia

Í n d ic e

C a p ítu lo I D iv erso s co n cep to s de a d m in istració n 1. 2.

F unciones estatales............................................................................... P erspectivas de la A dministración P ú b l ic a .................................

a) b) 3. 4.

Administración estatal y Administración privada..................... 2 La Administración en sentido m aterial.............................. 3

C aracterísticas de la A dministración ........................................... M u ltifo rm id a d d e l a A d m in istra c ió n ..............................................

4 5

a) b) c)

5 5

d) e) f) 5.

1 2

Según el objeto de la Administración................................. Según las finalidades de la Administración....................... Según los efectos para el ciudadano de los medios jurídico-administrativos....................................................... Según la forma jurídica de la Administración................... Según el grado de atadura legal de la Administración..... Según la forma de actuación................................................

C oncepto

de

A dministración P ública ..............................................

6

8

C a p ítu lo II E sta d o , A d m in istració n y D e re ch o 1.

2. 3.

N acimiento del D erecho A dministrativo ...................................... A dministración y C iencia J u ríd ica .................................................. B reve síntesis de la evolución histórica del E stado, de la A dministración P ública y de su D erecho ................................

a) b)

Evolución del E stado............................................................ Evolución de la Administración Pública............................

11

12 12

12 15

Í n d ic e

II

Página c)

E lem entos que determ inan la evolución del Estado Liberal al Social y desde éste hacia uno c o la b o ra tiv o ............ 16

C oncepto 1. 2.

3. 4.

5. 6. 7. 8.

de

C apítulo III D erecho A dministrativo

D erecho A dministrativo como estatuto de la A dminis­ tración P ública ...................................................................................... ...... 19 E lementos del concepto de D erecho A dministrativo ...................... 20 a) Se trata de un D erecho p ú b lic o ................................................ ......20 b) Es el D erecho com ún de la A dm inistración P ú b lic a ................20 c) La relación ju ríd ico -ad m in istrativ a requiere de una A dm inistración P ú b lica.............................................................. ......21 d) Se trata de un D erecho de e q u ilib rio ...................................... ......21 L ímites para definir la aplicación del D erecho A dministrativo 22 Z onas de fricción del D erecho A dministrativo .......................... ......23 a) P re se n c ia de un n ú cleo irre d u ctib le de D erech o A d m in istra tiv o ....................................................................................24 b) C riterios de aplicación del D erecho A dm inistrativo en las zonas de fric c ió n .............................................................. ......24 E l desplazamiento del D erecho A dministrativo por el D erecho P rivado ..........................................................................................24 T eoría de los actos separables................................................................25 A dministración y demás poderes del E stad o ............................... ......25 B reve referencia al C ommon L a w .................................................. ......26 C apítulo IV E ficacia

1. 2.

3.

y características del ordenamiento jurídico - administrativo

S urgimiento del D erecho objetivo .................................................. ......29 E ficacia del ordenamiento administrativo .........................................29 a) E ficacia te m p o ra l......................................................................... ......29 b) E ficacia esp acial........................................................................... ......30 C aracterísticas del ordenamiento jurídico - administrativo 39 a) J e ra rq u iz a d o .........................................................................................30 b) C ontingencia y v a ria b ilid a d ............................................................30

Ín d ic e

III

Página

c) d)

C om plejidad de las n o rm a s....................................................... Pluralism o y heterogeneidad de sus fu e n te s ........................

F uentes 1. 2.

3.

4.

del

31 31

C apítulo V D erecho A dministrativo

F uentes en general ............................................................................... L a C onstitución ..................................................................................... a) C onstitución co n fo rm ad o ra....................................................... b) Suprem acía de la C onstitución................................................. c) E ficacia norm ativa directa de la C o n stitu c ió n .................... c .l) Significado de la eficacia*directa................................... c.2) Problem as de la eficacia d ire c ta .................................... d) Efectos de la C onstitución com o fuente................................ L a l e y ........................................................................................................ a) C oncepto de ley............................................................................. a .l) P resunción de legitim idad de la le y .............................. a.2) C oncepto de ley form al y m a te ria l............................... a.3) C oncepto de ley m edida y ley ju r íd ic a ........................ b) C aracterísticas de la ley com o fuente del D erecho A d m in istra tiv o .............................................................................. b .l) Posición de centralidad en el ordenam iento ju ríd ico b.2) Sujeción del contenido norm ativo de la ley ................ b.3) Interpretación conform e a la C o n stitu c ió n ................. b.4) D iversidad tip o ló g ica........................................................ b.5) R esponsabilidad por lesión p a trim o n ia l..................... b.6) R eserva leg a l....................................................................... c) C lases de leyes y norm as con rango de le y .......................... c .l) Leyes o rd in arias.................................................................. c.2) Leyes interpretativas de la C o n stitu ció n ..................... c.3) Leyes orgánicas con stitu cio n ales................................... c.4) Leyes de quorum c a lificad o ............................................ c.5) T ratados in te rn ac io n ale s.................................................. c.6) D ecretos con fuerza de ley............................................... c .l) D ecretos ley e s..................................................................... E l R eglamento ....................................................................................... a) G eneralidades................................................................................

33 34 34 35 36 36 37 38 40 40 41 42 42 43 43 43 43 44 44 45 45 45 45 45 47 47 47 49 49 49

IV

Í n d ic e

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5.

a .l) Potestad reglam entaria/ Potestad de m a n d o .............. a.2) Paralelo entre ley y re g la m e n to ..................................... a.3) C riterios para la distinción entre reglam ento y acto a d m in is tra tiv o ............................................................ b) C o n c e p to ......................................................................................... c) C lases de reg la m e n to s................................................................. c. 1) ' R eglam ento autónom o y reglam ento e je c u tiv o ........ c.2) R eglam ento adm inistrativo o interno y reg la­ m ento externo o ju ríd ic o .................................................. c.3) R eglam entos estatales, institucionales y locales....... c.4) Form a del re g la m e n to ....................................................... c.5) Potestad reglam entaria originaria y d e riv a d a ............ d) L ím ites del re g la m e n to .............................................................. d .l) Lím ites fo rm a le s................................................................. d.2) Lím ites su stan ciales........................................................... e) Efectos del reglam ento: inderogabilidad singular.............. f) C ontrol del re g la m e n to .............................................................. P rincipios generales del D erecho A dministrativo moderno ... a) A ntecedentes g e n e ra le s.............................................................. a .l) C o n c e p to ............................................................................... a.2) Fundam ento ju ríd ic o ......................................................... a.3) Principios generales y c o stu m b re .................................. a.4) Principios generales y C o n stitu c ió n ............................. a.5) Principios generales y norm as con rango de ley ....... a.6) P rincipios generales y actividad ju d ic ia l.................... b) Principio de le g a lid a d ................................................................. b .l) F undam ento te ó ric o ........................................................... b.2) P rincipio de legalidad com o autorización p r e v ia ..... b.3) R econocim iento positivo del principio de legalidad b.4) D iferencia entre actuación de la A dm inistra­ ción y de los c iu d a d a n o s.................................................. b. 5) Breve análisis de los artículos 6oy 7ode la Consti­ tución ..................................................................................... b.6) La S uprem acía de la C o n stitu c ió n ................................ b.7) Se deben som eter al principio de legalidad las acciones de todos los órganos del E s ta d o ...................

50 50 51 52 52 52 54 54 54 55 55 55 56 57 58 58 58 59 59 61 61 61 63 64 64 65 67 67 68 71 73

Ín d i c e

V

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6.

b.8) V ulneración del principio de le g a lid a d ........................ b.9) La solución está en la norm a re m itid a ......................... c) Principio de reserva le g a l........................................................... c .l) L egalidad y reserva le g a l................................................. c.2) Fundam ento del principio de reserva le g a l................. c.3) L ím ites a la rese rv a ............................................................ c.4) Principio de reserva y relaciones de sujeción e s p e c ia l................................................................................. c.5) C onclusiones........................................................................ d) Principio de protección de la confianza leg ítim a ................ d .l) C o n c e p to ............................................................................... d.2) Fundam ento p o s itiv o ........................................................ d.3) C ontenido de la protección de la co n fian za................ d.4) Deberes que se desprenden de la confianza legítima ... e) Principio de cooperación............................................................ e .l) M aterialización del principio de c o o p e ra c ió n ........... e.2) M aterialización del principio de cooperación a través de la negociación con los ciudadanos en el Derecho comparado. Referencia al Derecho e sp a ñ o l................................................................................... e.3) M aterialización del principio de cooperación en los procedim ientos sa n c io n a d o re s.......................... C ostumbre y precedente administrativo .......................................

76 77 78 78 79 81 83 84 85 85 86 87 89 95 95

97 98 102

C apítulo VI A cto 1. 2. 3.

administrativo

Introducción ........................................................................................... D elimitación conceptual ..................................................................... C lases de actos ...................................................................................... a) Según la naturaleza de la potestad ejercida.......................... b) Según el ám bito en que producen sus e fe c to s...................... c) Según el núm ero de A dm inistraciones requeridas para su d ic ta c ió n .......................................................................... d) Según su función en el procedim iento ad m in istrativ o ...... e) Según la fuente de su in im p u g n ab ilid a d ...............................

107 108 111 111 112 112 112 113

VI

I n d ic e

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f) g) h) i) j)

4.

5.

6.

7.

Según el ejercicio de poder p ú b lic o ....................................... Según su efecto en la esfera ju ríd ic a del p articu lar............ Según la naturaleza del derecho otorgado al p a rtic u la r.... Según la extensión de los efectos del a c to ............................ Según la incidencia en el patrim onio ju ríd ico del destinatario del a c to .................................................................... k) Según la form a en que cum plen sus efectos ju ríd ic o s ...... 1) Según la form a de expresión del a c to .................................... E lementos del acto administrativo................................................. a) E lem entos o b jetiv o s.................................................................... b) Elem ento causal o m o tiv o s ....................................................... c) E lem ento teleológico o finalista............................................... d) E lem ento form al........................................................................... E l acto administrativo en la L B P A ................................................ a) C aracterísticas legales del acto a d m in istra tiv o ................... a. 1) E sc ritu ra c ió n ........................................................................ a.2) C arácter d e c iso rio .............................................................. a.3) D eclaración de v o lu n ta d .................................................. a.4) Ejercicio de una potestad p ú b lic a ................................. a.5) Presunción de le g a lid a d ................................................... a.6) Im perio................................................................................... a.7) E xigible frente a sus d e stin a ta rio s................................ b) Extensión y ruptura del concepto de acto a d m in istra tiv o . E ficacia de los actos administrativos............................................ a) E ficacia ju ríd ic a del acto ad m in istrativ o ............................... b) E jecución del acto a d m in istra tiv o ........................................... c) Suspensión de la eficacia del acto adm inistrativo .............. d) E ficacia retroactiva del acto adm in istrativ o ......................... E xtinción del acto administrativo .................................................. a) Ilegitim idad de los actos adm inistrativos.............................. b) G rados de ileg itim id ad ................................................................ b..1) C ausales de nulidad de pleno D e re c h o ........................ b.2) A n u lación.............................................................................. b.3) V icios no inv alid an tes....................................................... b.4) D iferencias entre la nulidad de pleno D erecho y a n u la b ilid a d ...................................................................... c) C onservación del acto a d m in istrativ o ....................................

113 113 114 115 115 116 116 116 117 118 119 120 121 122 122 123 123 124 124 124 125 126 126 126 127 129 129 129 130 131 132 133 133 134 134

Ín d ic e

V II

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d) e) f)

g)

C onvalidación y conversión del acto a d m in istra tiv o ........ Rectificación de errores de hecho, aritméticos o materiales... Invalidación.................................................................................... f. 1) In tro d u cció n ......................................................................... f.2) Invalidación en la L B P A .................................................. f.3) Puntos de a v a n c e ............................................................... f.4) Puntos de in ce rtid u m b re .................................................. f.5) Invalidación y situación jurídica del beneficiario del acto ................................................................................... O tras form as de extinción del acto a d m in istra tiv o ............ g .l ) R e v o c a c ió n .......................................................................... g.2) C a d u c id a d ............................................................................. g.3) D ecaim ien to ......................................................................... g.4) R ev o cación-sanción...........................................................

135 136 136 136 138 138 139 140 140 141 141 142 142

C apítulo VII P rocedimiento 1.

2.

administrativo

G eneralidades sobre la L B P A ......................................................... a) O bjeto de la le y ............................................................................. b) Á m bito m aterial de a p lic a c ió n ................................................. c) A m bito subjetivo de a p lic a c ió n ............................................... d) Principios que rigen el procedim iento a d m in istra tiv o ...... d .l) E sc ritu ra c ió n ........................................................................ d.2) G ra tu id a d .............................................................................. d.3) C elerid ad ............................................................................... d.4) C o n c lu siv o ......................................................:.................... d.5) E conom ía p ro c e d im e n ta l................................................. d.6) C o n tra d ic to rie d a d .............................................................. d.7) Im p arcialid ad ....................................................................... d.8) A b ste n ció n ........................................................................... d.9) N o fo rm a liza c ió n ................................................................ d .lO )In ex cu sab ilid ad ................................................................... d .ll)Im p u g n a b ilid a d ................................................................... d .l2 )T ran sp aren cia y p u b licid ad ............................................. C oncepto de procedimiento administrativo ...................................

145 145 145 147 148 148 148 149 149 150 150 151 152 153 154 154 155 155

Vili

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3.

4. 5.

6.

7. 8.

9.

E tapas del procedimiento administrativo ...................................... a) In iciació n ........................................................................................ a .l) Iniciación de o fic io ............................................................ a.2) Iniciación a petición de p a rte .......................................... a.3) M edidas p ro v isio n ale s...................................................... b) Instrucción...................................................................................... b .l) P ru e b a .................................................................................... b.2) In fo rm es................................................................................ b.3) Inform ación p ú b lic a ........................................................... c) F in alizació n .................................................................................... c .l) T erm inación n o rm al........................................................... c.2) T erm inación a n o rm a l........................................................ P lazos de las actuaciones .................................................................. N otificación y publicación del acto administrativo ................. a) M om ento de la n o tific a c ió n ...................................................... b) Form a de la n o tific a c ió n ............................................................ c) N otificación tá c ita ........................................................................ d) P ublicación..................................................................................... S ilencio administrativo........................................................................ a) Silencio adm inistrativo p o s itiv o ............................................. b) Silencio adm inistrativo negativo............................................. c) Efectos del silencio ad m in istrativ o ......................................... F orma de constancia del procedimiento administrativo........... Los sujetos en el procedimiento administrativo ......................... a) La A d m in istració n ........................................................................ b) El interesado................................................................................... R ecursos administrativos ................................................................... a) C oncepto e im p o rta n c ia ............................................................. b) C onsagración p o sitiv a ................................................................. c) T ra m ita c ió n ................................................................................... d) Tipos de recursos a d m in istrativ o s........................................... e) C aracterísticas............................................................................... f) Recursos adm inistrativos en la L B PA .................................... f. 1) R ecurso de reposición....................................................... f.2) Recurso je rá rq u ic o ............................................................. f.3) Recurso extraordinario de rev isió n ............................... f.4) R evisión de oficio: re v o c a c ió n ......................................

157 157 157 158 159 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 170 170 171 172 172 173 174 175 176 176 177 180 180 181 182 182 183 184 184 184 185 186

IX

Í n d ic e

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g)

f.5) In v a lid a c ió n ......................................................................... f.6) A claración del a c to ............................................................ R elación entre vía adm inistrativa y ju risd ic c io n a l............. g .l ) R egla de la dilación de la vía ju ris d ic c io n a l.............. g.2) R egla de la in terru p ció n ................................................... g.3) R egla de la inhibición a d m in istra tiv a ..........................

187 187 188 188 189 190

C apítulo VIII C ontratos 1.

2. 3.

4.

5.

6.

administrativos

A spectos preliminares.......................................................................... a) A ctividad ju ríd ic a de la A d m in istra c ió n ............................... b) D istinción de otras figuras adm inistrativas. C o n ­ venios in terad m in istrativ o s....................................................... c) C ontratos adm inistrativos y contratos p riv a d o s.................. d) O rígenes de los contratos a d m in istra tiv o s............................ C oncepto................................................................................................... N aturaleza jurídica .............................................................................. E lem en to s d e l c o n tr a to a d m in is tra tiv o ........................................ a) Partes del c o n tra to ........................................................................ a. 1) A d m in istra c ió n ................................................................... a.2) C o n tratista............................................................................. b) O bjeto y causa del c o n tra to ....................................................... c) F o rm alid ad es................................................................................. d) C láusulas e x o rb ita n te s............................................................... e) D erecho aplicable......................................................................... f) Jurisdicción co m p eten te............................................................. P rincipios orientadores de la contratación administrativa .... a) D esigualdad.................................................................................... b) Principio de legalidad y ley del co n trato ............................... c) M utabilidad del contrato a d m in istrativ o ............................... d) E quivalencia p re sta c io n a l.......................................................... e) Principio de c o la b o ra c ió n .......................................................... f) Principio de ejecución del contrato de buena f e ................. I ter contractual .................................................................................... a) E tapa p o lític a ................................................................................ b) L lam am iento a los o fe re n te s.....................................................

193 193 193 195 196 196 197 198 198 198 199 201 201 201 202 203 204 204 206 206 207 210 210 210 210 211

X

Í n d ic e

Página

7.

8.

9.

c) L lam ado a licitació n .................................................................... d) Principios de la licitación p ú b lic a ........................................... e) Presentación de las o fe rta s........................................................ f) A pertura de o fertas....................................................................... g) Estudio de las propuestas p re se n ta d a s................................... h) Sistem as de selección de co n tratistas..................................... i) A d ju d ica c ió n ................................................................................. j) Perfeccionam iento del co n trato ................................................ k) E jecución del contrato................................................................. 1) Term inación del contrato a d m in istra tiv o .............................. P rivilegios de la A dministración P ública durante la EJECUCIÓN DEL CONTRATO........................................................................ a) A utotutela decisoria y e jecu tiv a............................................... b) Interpretación unilateral de las cláusulas del c o n tra to ...... c) M odificación y térm ino unilateral del c o n tra to .................. d) D irección y control de la ejecución del c o n tr a to ................ e) Potestades sancionatorias y de in c e n tiv o .............................. C ontrato de suministro........................................................................ a) G eneralidades................................................................................ b) Procedim iento de con tratació n ................................................. b .l) Procedim iento de llam am iento del contratista........... b.2) A d ju d icació n ........................................................................ b.3) R egistro de con tratistas..................................................... c) T ribunal de C ontratación P ú b lic a ........................................... c .l) C aracterísticas del trib u n a l............................................. c.2) Ejercicio de la acción de im p u g n ació n ........................ c.3) Tram itación y f a llo ............................................................ d) D irección de C om pras y C ontratación P ú b lica................... C ontrato de obra pública ................................................................... a) G en eralid ad es................................................................................ b) R egistro de c o n tra tista s.............................................................. b .l) R egistro de obras m ay o res............................................... b.2) R egistro de obras m en o res...............................................

213 214 216 217 218 218 220 221 223 224 225 226 226 227 229 230 230 230 232 323 234 234 235 235 235 236 237 238 238 240 240 242

C apítulo IX S ervicio 1.

público

C o n c e p t o d e s e r v ic io p ú b l i c o .............................................................................

245

XI

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2.

3.

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5. 6.

7.

a) Servicio público y D erecho A d m in istrativ o ......................... b) C oncepto tradicional de servicio p ú b lic o .............................. c) La crisis del servicio p ú b lic o ................................................... E lementos del servicio público .......................................................... a) Debe existir una necesidad de interés g e n e ra l.................... b) D ebe ser una necesidad que el E stado decide satisfacer... c) D eterm inación de los órganos que prestan el servicio pú b lico ............................................................................................. d) Vinculación del servicio público con la autoridad pública.... e) A ctividades ejecutadas a través de procedim ientos e s p e c ia le s ....................................................................................... C oncepto legal de servicio público ................................................. a) Servicios públicos com o órganos ad m in istrativ o s............. b) S atisfacción de necesidades públicas o de interés general c) C aracteres que debe tener el servicio p ú b lic o ..................... d) C ríticas al concepto le g a l........................................................... O rganización básica de los servicios públicos ............................. a) O rganización adm inistrativa de los servicios p ú b lic o s ..... b) O rganización in te rn a ................................................................... R égimen jurídico de los servicios públicos .................................... M odos de gestión de los servicios públicos .................................. a) Privatización del servicio p ú b lic o ........................................... b) C oncesión de servicio p ú b lic o ................................................. C ontrato de concesión de servicio público ................................... a) C o n c e p to ......................................................................................... b) C aracterísticas del c o n tra to ....................................................... c) Facultades y obligaciones de los c o n tra ta n te s .................... c .l) F acultades de la A d m in istració n .................................... c.2) Situación del co n cesio n ario ............................................ d) E xtinción de la c o n c e s ió n .........................................................

245 246 248 249 249 250 250 252 252 253 254 255 255 256 257 257 259 260 261 262 263 264 264 264 265 265 165 266

C apítulo X A ctividad 1.

de policía

C onceptos y generalidades................................................................. a) C o n c e p to ......................................................................................... b) R elación con el orden pú b lico ..................................................

269 269 270

XII

Í n d ic e

Página

2.

3.

M anifestaciones ..................................................................................... 271 a) P oder de reg u lació n ..................................................................... 271 b) Poder de sa n c ió n .......................................................................... 272 c) A utorización y p ro h ib ic ió n ....................................................... 272 P otestad sancionadora ........................................................................ 273 a) C o n c e p to ......................................................................................... 273 b) N aturaleza ju ríd ic a ....................................................................... 273 c) Supuestos para el ejercicio de la potestad sancionadora... 275 d) Ius puniendi .................................................................................... 276 e) D erecho A dm inistrativo sancionador y D erecho P e n a l.... 277 f) Principios que rigen el ejercicio de la potestad san­ cio n ad o ra......................................................................................... 278 f .l) Principio de le g a lid a d ....................................................... 280 f.2) Principio de reserva le g a l................................................ 282 f.3) Principio de tip icid a d ........................................................ 285 f.4) Principio de c u lp a b ilid a d ................................................. 287 f.5) Principio non bis in ídem ................................................. 288 f.6) Principio de p ro p o rc io n a lid a d ........................................ 290 g) R eglas para la im posición de la sanción adm inistrativa ... 291 g..1) R egla de la sanción m ín im a ............................................ 291 g.2) R egla de la gravedad de la in fracció n .......................... 292 g.3) R egla del daño c a u s a d o ................................................... 292 g.4) S ituación económ ica del in fra c to r................................ 292 g.5) In te n c io n a lid a d ................................................................... 292 g.6) E xistencia de reitera ció n .................................................. 293 g.7) R e in c id e n c ia ........................................................................ 293 h) Tipos de sanciones ad m in istrativ as......................................... 293 h .l) A m o n e sta c ió n ..................................................................... 293 h.2) M u lta ...................................................................................... 294 h.3) Suspensión de un derecho................................................ 294 h.4) Privación de un d e re c h o .................................................. 294 h.5) R evocación-sanción........................................................... 2994 C apítulo X I A ctividad

1.

C o n c e p t o y g e n e r a l id a d e s

de fomento

297

X III

ín d ic e

Página

2.

3.

M edios de fomento ................................................................................ a) M edios de fom ento h o n o rífic o ................................................. b) M edios de fom ento ju ríd ic o ...................................................... c) M edios de fom ento e c o n ó m ico ................................................ R eferencia a la subvención ...............................................................

298 298 299 299 300

C apítulo XII S istemas 1. 2.

3.

4.

5.

6.

de organización administrativa

C oncepto................................................................................................... C entralización administrativa......................................................... a) C oncepto y o ríg en es.................................................................... b) C aracterísticas............................................................................... D esconcentración administrativa ................................................... a) C o n c e p to ......................................................................................... b) C aracterísticas............................................................................... c) D e le g a c ió n ..................................................................................... D escentralización administrativa.................................................... a) C o n c e p to ......................................................................................... b) D escentralización territo ria l...................................................... c) D escentralización fu n cio n al...................................................... J erarquía y tutela o supervigilancia .............................................. a) Je ra rq u ía .......................................................................................... a. 1) Potestad de m a n d o ............................................................. a.2) Potestad de fiscalización.................................................. a.3) Potestad d iscip lin aria........................................................ a.4) Jurisdicción re te n id a .......................................................... a.5) R esolución de contiendas de c o m p e te n c ia ................. b) Tutela o su p erv ig ilan cia............................................................. O rganización administrativa y D erecho positivo ....................... a) Ó rganos a d m in istra tiv o s............................................................ b) C lases de ó rg an o s......................................................................... c) C reación de órganos ad m in istrativ o s..................................... d) C o m p e te n c ia ................................................................................. d. 1) C om petencia e sp e c ífic a .................................................... d.2) C om petencias e x c lu siv as................................................. d.3) C onsecuencias de la falta de co m p eten cia.................. e) Je ra rq u ía ..........................................................................................

303 303 303 304 305 305 307 308 309 309 311 313 314 314 314 315 316 316 316 317 318 319 319 320 320 321 322 322 322

XIV

Í n d ic e

Página

7.

P rincipios a) b)

8.

9.

de la organización administrativa...............................

323

Principios en g e n e ra l................................................................... Principios de la Organización Adm inistrativa en particular...

323 324

b .l ) Principio de co m p eten cia.................................................

324

b.2) Principio de jera rq u ía ........................................................

325

b.3) Principio de la d elegación................................................

326

b.4) Principio de co o rd in ació n ................................................

326

b.5) Principio de eficiencia y e fic ac ia ...................................

326

b.6) Principio de probidad adm inistrativa............................ b.7) Principios de transparencia y p u b lic id a d ....................

327 328

S istemas

C h il e ....................

328

a)

O rganos c e n traliza d o s.................................................................

330

b)

Ó rganos desco n cen trad o s...........................................................

331

c) O rganos d escentralizados........................................................... F unciones de G obierno y A dministración ..........................................................

331 332

de organización administrativa en

C apítulo X III F unción

1.

2.

pública

G enerali dades .........................................................................................

337

a)

C o n c e p to .........................................................................................

337

b)

S is te m a s ..........................................................................................

338

c)

D erecho fu n cio n arial...................................................................

339

d) Probidad a d m in istra tiv a ............................................................. E statuto administrativo .....................................................................

340 340

a) b)

340 341

C oncepto y c o n sag ra c ió n ........................................................... Á m bito de a p lic a c ió n .................................................................. c)N aturalezajurídica del vínculo entre Administración

d)

del E stado y fu n c io n a rio ............................................................ c .l) Planta de P erso n al..............................................................

341 342

c.2) E m pleo a c o n tra ta ..............................................................

343

c.3) H o n o ra rio s........................................................................... Ingreso a la A dm inistración P ú b lic a ......................................

343 344

d .l) R e q u is ito s .............................................................................

344

Ín d ic e

XV

Página

3.

d.2) Ingreso en funciones....................................................... d.3) Funcionario de hecho...................................................... e) Carrera funcionaría................................................................... e .l) C oncepto............................................................................ e.2) Concurso público................................ ............................ e.3) Empleo a p ru eb a.............................................................. e.4) Prom oción.......................................................................... f) Obligaciones funcionarías....................................................... f.l) Jornada de trabajo............................................................ f.2) Destinaciones, comisiones de servicio y com e­ tidos funcionarios............................................................ f.3) Subrogación...................................................................... f.4) Prohibiciones de los funcionarios................................ f.5) Incom patibilidades/com patibilidades......................... g) Derechos fu n cio n ario s............................................................. g .l) Derechos en general........................................................ g.2) Derecho a perm uta de cargos........................................ g.3) Derecho a remuneraciones y demás asignacio­ nes adicionales.................................................................. g.4) Derecho a feriados........................................................... g.5) Perm isos............................................................................. g.6) Licencias m édicas............................................................ g.7) Prestaciones sociales....................................................... g.8) Derecho a ejercer cualquier profesión o industria.... g.9) Derechos del denunciante de violaciones al principio de probidad...................................................... g. 10)Prescripción de los derechos......................................... h) Responsabilidad adm inistrativa............................................. h .l ) Concepto y consagración............................................... h.2) Compatibilidad con otras responsabilidades............. h.3) Medidas disciplinarias.................................................... h.4) Procedimientos administrativos disciplinarios......... h.5) Extinción de la responsabilidad adm inistrativa........ i) Cesación de funciones.............................................................. j) Contencioso funcionarial ante la Contraloría General de la República........................................................................... R eferencia a la ley N° 19.882........................................................

344 345 347 347 347 349 349 350 352 353 354 355 357 358 358 359 360 360 361 361 362 362 362 363 363 363 363 365 366 369 370 372 373

XVI

Ín d ic e

Página

C apítulo X IV C ontrol

de la

A dministración

del

E stado

1.

I ntroducción ...........................................................................................

377

2.

C ontrol

D erecho ...........................................................

378

3.

E squema del control de la A dministración P ública ................. a) D esde la p erspectiva del órgano que lo re a liz a ...................

380 380

b) c) d) e) f) 4.

E stado

de

D esde la p e rsp e c tiv a de la p a rtic ip a c ió n de los p a rticu la re s..................................................................................... D esde la perspectiva de los elem entos de la actua­ ción que son c o n tro lad o s............................................................ D esde la perspectiva de la com pletitud del c o n tr o l........... D esde la perspectiva del m om ento del c o n tro l................... D esde la perspectiva de los efectos del c o n tr o l..................

C ontrol

381 382 382 382 383

efectuado por el poder legislativo ...............................

383

C ontrol p o lític o ............................................................................. El O m budsm an o defensor del p u e b lo ................................... b .l ) E fectos del control del O m b u d sm an .............................

383 383 384

b.2) Figura afín en el D erecho c h ilen o ................................. C ontrol administrativo externo : la C ontraloría G eneral de la R epública .................................................................... a) A spectos g e n e ra le s....................................................................... a .l) Introducción.........................................................................

385

a.2) Perspectiva h istó ric a ......................................................... a.3) Posición ju ríd ica de la C G R ........................................... a.4) Á m bito del co n tro l............................................................. O rganización in te rn a ................................................................... b..1) C ontralor G eneral de la R e p ú b lic a ............................... b.2) S ubcontralor.........................................................................

386 388 390 390 390 391

c)

b .3) D e p a rta m e n to s.................................................................... b.4) C ontralorías R egionales................................................... Instrum entos ju ríd ic o s.................................................................

391 392 392

d)

C aracterísticas del c o n tro l..........................................................

393

e) f)

Funciones c o n stitu c io n ale s....................................................... Trám ite de tom a de razó n ...........................................................

394 395

a) b)

5.

y

b)

385 385 385

Ín d ic e

X V II

Página

6.

f.l) Concepto y consagración............................................... ....395 f.2) C aracterísticas.......................................................................396 f.3) Actos sujetos al trám ite de toma de ra z ó n ................. ....398 f.4) Tram itación....................................................................... ....398 f.5) Plazo para la toma de razón...............................................401 f.6) Efectos de la toma de razón...............................................401 f.7) Toma de razón y recurso de protección..........................402 g) Emisión de dictám enes................................................................403 g .l) G eneralidades...................................................................... 403 g.2) Em isión del d ictam en ..................................................... ... 404 g.3) Fuerza obligatoria................................................................405 h) Auditorías e inspecciones....................................................... ... 405 i) Fe pública.................................................................................... ... 406 j) Contabilidad general de la N ació n........................................ ... 407 k) Control de los funcionarios p ú b lico s....................................... 408 1) Realización de investigaciones y sum arios......................... ... 409 1.1) Investigaciones.................................................................... 409 1.2) S um arios............................................................................ ... 409 1.3) Organismos sujetos a la fiscalización de la C G R ........ 410 1.4) Responsabilidad de los funcionarios y obligación de rendir ca u c ió n ............................................................. ... 411 1.5) C auciones.............................................................................. 411 m) Juicio de cu en tas....................................................................... ... 412 m. 1) Condición previa: personas que deben rendir cuenta..................................................................................... 412 m.2) Examen de las cu en tas....................................................... 412 m.3) N aturaleza del Juicio de C uentas................................. ... 413 m.4) Procedim iento...................................................................... 414 C ontrol jurisdiccional..................................................................... ...417 a) Competencia de los tribunales ordinarios para conocer de la actuación adm inistrativa................................................ ...417 b) Distribución de materias contencioso-administrativas entre los Tribunales de Ju sticia.............................................. ...421 b .l) Competencia del juez de letras en lo c iv il................. ...421 b.2) Com petencia de las Cortes de A pelaciones..................422 b.3) Com petencia de la Corte S u p rem a.................................422

X V III

Í n d ic e

Página

c)

d)

e)

f)

g)

b.4) Competencia del Tribunal Constitucional................ b.5) Contencioso-administrativos especiales................... Plena justiciabilidad de la actuación administrativa......... c.l) La universalidad de la tutela jurisdiccional.............. c.2) La efectividad de la tutela jurisdiccional.................. Partes en el proceso contencioso-administrativo.............. d .l) Legitimación activa..................................................... d.2) El rol de los terceros en lo contencioso-administrativo............................................................................. Acciones contencioso-administrativas............................... e .l) N ulidad.......................................................................... e.2) Plena jurisdicción......................................................... e.3) Interpretación................................................................ e.4) Contencioso de represión............................................. e.5) Aplicación al Derecho chileno................................... Acciones contencioso-administrativas del Derecho alem án..................................................................................... f. 1) Acción impugnatoria o de anulación (Anfech­ tungsklage).................................................................... f.2) Demanda de condena a dictar un acto (Verp­ flichtungsklage) ............................................................ f.3) Acción o demanda general de prestación (allge­ meine Leistungsklage)................................................. f.4) Acción declarativa (Feststellungsklage)................... f.5) Proceso contencioso-administrativo para el control de normas (Das verwaltungsgericht­ liche Normenkontrollverfahren)................................. Acción de nulidad de los actos administrativos................ g .l) Legalidad del acto administrativo.............................. g.2) Momento en que se determina la legalidad del acto adm inistrativo...................................................... g.3) Acto ilegal y acto erróneo........................................... g.4) Legalidad competencial............................................... g.5) Legalidad formal........................................................... g.6) Legalidad m aterial....................................................... g.7) Eficacia del acto adm inistrativo.................................

423 423 424 424 425 426 258 428 429 429 431 433 434 434 435 435 436 437 437

438 438 439 440 441 442 443 444 445

X IX

I n d ic e

Página

h)

i) j)

g.8) Fin de la eficacia del acto com o consecuencia de la ile g a lid a d .................................................................... g.9) C onsecuencias ju ríd icas de la ilegalidad del acto a d m in istra tiv o ............................................................ g. 10)L egitim ación a c tiv a ........................................................... Acciones en particular: el reclam o de ilegalidad municipal... h .l) G e n e ralid a d e s..................................................................... h.2) R eclam o de Ilegalidad M u n icip al.................................. R ecurso de P rotección................................................................. Justicia c a u te la r............................................................................. j . l ) C o n c e p to ............................................................................... j.2 ) R equisitos de procedencia de una m edida cautelar... j.3 )

C lases de m edidas cau telares..........................................

R esponsabilidad

1.

C apítulo XV patrimonial de la A dministración

del

446 447 449 450 450 450 456 463 463 465 466

E stado

E xpropiación forzosa ........................................................................... a) Introducción y c o n cep to ............................................................. b) Fundam ento c o n stitu c io n al....................................................... c) L ey que autoriza la e x p ro p iació n ............................................ c .l) C ausa e x p ro p ia n d i............................................................. c.2) B eneficiario de la ex p ro p iació n ..................................... c.3) E xpropiado........................................................................... d) D ecreto o resolución ex p ro p iato ria......................................... e) O bjeto de la ex p ro p ia ció n ......................................................... í) Procedim iento ex p ro p iato rio ..................................................... f .l) M arco n o rm a tiv o ................................................................ f.2) E tapa de estu d io .................................................................. g) Inicio de la ex propiación............................................................ g..1) N om bram iento de com isión de peritos ta s a d o re s ..... g.2) Fijación del m onto provisional de la indem nización... h) A cto e x p ro p ia to rio ....................................................................... i) R eclam ación en contra del acto e x p ro p ia to rio ....................

469 469 473 474 475 477 477 478 479 479 479 480 482 482 482 483 485

XX

Í n d ic e

Página

2.

i. 1) Juez co m p eten te.................................................................. 1.2) P ro c ed im ie n to ..................................................................... 1.3) P re c lu s ió n ............................................................................. 1.4) S entencia............................................................................... j) Fijación del m onto de la indem nización d efin itiv a............ j . l ) Fijación de com ún a c u e rd o .............................................. j.2 ) Fijación ju d ic ia l.................................................................. j.3 ) Procedim iento para el reclam o del m onto de la in d em n izació n ..................................................................... k) Pago de la in d em n iz a c ió n .......................................................... 1) L iquidación de la in d em n izació n ............................................ m ) Tom a de posesión m aterial........................................................ n) Desistimiento y cesación de los efectos de la expropiación... R esponsabilidad extracontractual de la A dministración del E stado ................................................................................................ a) In tro d u c ció n ................................................................................... b) E v o lu c ió n ....................................................................................... b. 1) Teoría de la irresponsabilidad del Estado adm i­ n istra d o r................................................................................ b.2) Teoría de la responsabilidad del fu n cio n a rio ............. b.3) Teoría de la responsabilidad po r falta de servicio .... b.4) Teoría de la responsabilidad por el hecho a je n o ....... b.5) Teoría de la responsabilidad por riesgo (res­ ponsabilidad ob jetiv a)....................................................... b.6) Teoría de la igualdad ante las cargas públicas ' y el sacrificio especial....................................................... c) A nálisis leg al................................................................................. c .l) B ase co n stitu cio n al............................................................ c.2) A rtículos 4o y 42 LB G A E °............................................... c.3) Falta de se rv ic io .................................................................. c.4) Falta de servicio y falta p e rs o n a l................................... c.5) N a tu ra lez a del v ín cu lo entre fu n cio n ario y A d m in istra c ió n ................................................................... c.6) Lím ites a la responsabilidad de la A dm inistra­ ción del E stad o .................................................................... c.7) R esum en: elem entos de la responsabilidad de la A dm inistración del E stad o ..........................................

486 487 488 488 488 490 490 491 492 493 494 495 496 496 497 497 497 498 499 500 501 501 501 502 505 508 510 511 513

XXI

Ín d ic e

Página

d) e)

A nálisis ju ris p ru d e n c ia l............................................................. R esponsabilidad extraeontractual de la A dm inis­ tración y nulidad de los actos ad m in istrativ o s....................

515 525

C apítulo XVI A cceso

1. 2. 3.

4.

F unciones del acceso a la información pública .......................... A cceso a la información pública en el D erecho comparado ... A cceso a la información pública en el D erecho chileno ........ a) R econocim iento c o n stitu c io n al................................................ a .l) L ibertad de e x p re s ió n ....................................................... a.2) D erecho de p e tic ió n ........................................................... a.3) P robidad y p u b lic id a d ....................................................... b) R econocim iento legal.................................................................. b .l) L B G A E0................................................................................ b.2) LBPA...................................................................................... b.3) O tros cuerpos n o rm a tiv o s................................................ c) R econocim iento ju ris p ru d e n c ia l.............................................. c .l) Jurisprudencia ju d ic ia l...................................................... c.2) Jurisprudencia ad m in istrativ a......................................... Ley N° 20.285 so b re A cceso a l a Inform ación P ú b l ic a ........... a) T ransparencia a c tiv a ................................................................... b) T ransparencia p a siv a ................................................................... c) C ausales de secreto o reserv a................................................... d) A m paro del derecho de acceso a la inform ación y docum entación a d m in is tra tiv a .................................................

R égimen

1. 2.

a la información pública

de

C apítulo XV II bienes de la A dministración

del

531 535 536 536 536 538 538 539 539 541 541 542 542 543 543 544 545 546 547

E stado

E l dominio del E stado ........................ « .............................................. B ienes nacionales de uso público .....................................................

553 555

X X II

Í n d ic e

Página

a)

La teoría del dominio p ú b lico ................................................ a. 1) Proudhon: El Estado no es propietario sino titular de poderes de policía y vigilancia.................... a.2) Teoría patrim onialista del dominio público............... a.3) Teoría funcionalista del dominio p ú b lico.................. b) Generalidades sobre los bienes nacionales de uso público.......................................................................................... c) Dominio público terrestre....................................................... c .l) M inisterio de Bienes N acionales................................. c.2) M unicipalidades............................................................... c.3) Gobiernos regionales...................................................... c.4) Ministerio de Obras Públicas, Dirección de Vialidad... c.5) Servicio Regional de Vivienda y Urbanism o............. d) Dominio público m arítim o...................................................... d .l) Derecho de acceso al borde costero............................. d.2) Órganos com petentes respecto del dom inio público m arítim o.............................................................. e) Dominio público fluvial........................................................... f) Dominio público aéreo............................................................. g) Permisos y concesiones de bienes de dominio público .... 3. B ienes fiscales..................................................................................... a) Adquisición de bienes por el E stado................ .................... a .l) Procedim ientos de Derecho pú b lico ............................ a.2) Procedimientos de Derecho privado............................ b) A dm inistración de bienes del E stado.................................... b .l) La destinación de bienes fiscales................................. b.2) Las concesiones de bienes fiscales.............................. b.3) Afectaciones de bienes fiscales.................................... b.4) Arrendamiento de bienes fiscales................................ c) Disposición de bienes del Estado........................................... c .l) Disposición de bienes muebles fiscales...................... c.2) Disposición de bienes inmuebles fiscales.................. B ibliografía...................................................................................................

556 556 558 559 560 562 562 562 563 563 565 565 567 568 569 569 570 572 574 574 575 580 580 581 587 587 592 592 592 597

C a p ít u l o I D iv e r s o s c o n c e p t o s d e a d m in is t r a c ió n

1. F unciones

estatales

En los orígenes del Estado moderno y como una fórmula creada para forjar una organización política estable, pensadores como Locke y Mon:esquieu plantean la idea de distinguir entre las tres clásicas funciones o poderes estatales: Legislativo, Ejecutivo y Jurisdiccional. Si bien esta distinción se planteó de m anera tajante en sus oríge­ nes. en la actualidad, a pesar de existir un Congreso encargado de dictar leyes, tribunales encargados de ju zg ar y un Presidente con :odo un aparataje orgánico para gobernar y adm inistrar, las clásicas funciones del Estado se confunden dentro de los órganos encargados de ejercerlas. De esta forma podemos ver a los órganos adm inistrativos ejerciendo funciones normativas en la dictación de reglamentos o decretos con fuerza de ley, a la Corte Suprema con facultades para destituir a otros ueces y ejercer jurisdicción disciplinaria, y a un Congreso Nacional en el papel de órgano jurisdiccional en el juicio político. Por su parte, respecto del Poder Ejecutivo y en especial en relación a la Administración misma, cabe señalar que su propio concepto es am bi­ guo y difícil de perfilar, siendo necesario hacer una serie de salvedades y precisiones previas antes de entrar en el tema que nos convoca.

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2 . P e r s p e c t i v a s d e la A d m i n i s t r a c i ó n P ú b l i c a

a) Administración estatal y Administración privada Lo que el Derecho Administrativo regula y el objeto del estudio de un curso de Derecho Administrativo es la Administración del Estado. Existe Administración privada, por ejemplo, en una empresa, en una asociación gremial, en una organización no gubernamental, etc. Pero la Administra­ ción Pública, aquella que sirve a los ciudadanos, se constituye organizatoria, funcional y legalmente en una unidad cerrada, que está claramente separada por sus competencias de las otras formas de Administración. En consecuencia, en el estudio del Derecho Administrativo “sólo se contempla la actividad materialmente administrativa imputable a organizaciones de carácter estatal y, en tal sentido, públicas. La Administración que interesa al Derecho Administrativo es, pues, la que tiene dimensión y relevancia políticas, siendo por ello regulada por la Constitución Dicho concepto es aún ambiguo y por ello es necesario realizar algunas precisiones e interpretaciones con el objeto de limitarlo: -Adm inistración en sentido orgánico, es la organización administrativa que se compone de entes de naturaleza jurídico-administrativo (ministerios, servicios públicos, empresas del Estado, establecimientos públicos, corpo­ raciones de Derecho público). - Administración en sentido material, es la actividad administrativa propiamente tal, la observación, el llevar a cabo; en fin, la ejecución de los asuntos administrativos que se tienen por objeto y que han sido encomen­ dados por la ley. - Administración en sentido form al, es el conjunto formado por fun­ cionarios administrativos (o públicos) y el ejercicio mismo de la actividad administrativa, sin consideración a si ésta es de carácter material o no.

1 P a r e j o A l f o n s o , Luciano, J i m é n e z - B l a n c o , A. y O r t e g a Á l v a r e z , L., Manual de D e­ recho Administrativo, volumen 1, Ed. Ariel Derecho, Barcelona, 1996, p. 1 (hay ediciones posteriores).

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La distinción entre Administración en sentido orgánico y material es fundamental. Se funda en el principio de separación de poderes, es decir, cue determinadas actividades estatales pertenecen a un órgano. Sin embargo, en la práctica la distinción no es tan clara, las tareas administrativas recaen principalmente, pero no exclusivamente, en la Administración del Estado. Ello, porque el Congreso Nacional (su Administración interna, por ejemplo), y los tribunales de justicia (Administración judicial, actos judiciales no contenciosos, la Corporación Administrativa del Poder Judicial), también desarrollan actividad administrativa. Por otra parte, la Administración Pú­ blica desarrolla actividad normativa (al dictar reglamentos y ordenanzas) y judicial (por ejemplo, a través de la actividad arbitral). La Administración en sentido orgánico es compleja, pero hacia fuera, en su relación con los ciudadanos, es muy simple ya que está delimitada como la organización administrativa del Estado. En sentido formal es reconocida con referencia a la organización administrativa, así en general, quedando .emprendidas dentro de ella las diversas formas de organización admi­ nistrativa. Por el contrario, en sentido material el concepto es discutido y nudoso. En efecto, no están claros los límites de lo que debe entenderse por ¿c:ividad administrativa, y resulta difícil decir qué debe entenderse como lo propiamente administrativo, e incluso se podría afirmar que resulta una tarea inútil, dado que este concepto cambia continuamente.

b) La Administración en sentido material Desde esta perspectiva puede definirse a la Administración Pública en >entido negativo y positivo. En sentido negativo surge el concepto a partir de la separación de poderes. Citando a un clásico, es posible decir que Administración es la actividad del Estado o de un órgano que cuenta con poder público que no es ni legislación ni jurisprudencia2. Sin embargo, el fundamento de esta definición y otras razones (actividad administrativa por los otros poderes, carácter no exhaustivo, mutabilidad, etc.) llevan a que la definición no pueda ser aceptada de forma pacífica.

2 J e l l i n e k , Walter, “Verwaltungsrecht”, Ed. Springer, 3aedición, Berlín, 1931,p. 6: Verwalrrg ist "die Tätigkeit des Staats oder eines sonstigen Trägers öffentlicher gewalt außerhalb n Rechtsetzung und Rechtsprechung”.

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Se debe intentar una definición en sentido positivo, aunque normalmente éstas no son completas; se define la Administración como: el cumplimiento del fin del Estado en el caso concreto, o la prestación de servicios, o los fines sociales en el ámbito de la ley y con cumplimiento del Derecho, etc. Todos estos intentos de definición son demostrativos de la dificultad que existe para definir a la Administración, lo cual ha llevado a algunos a decir que la Administración no puede ser definida sino sólo descrita. Quizá un modo de resolver el problema sea recurrir a las características de la Admi­ nistración Pública, para desde ellas intentar una definición de la misma. 3. C aracterísticas

de la

A dministración

Algunos de los elementos que caracterizan a la Administración, y que pueden ayudar a su definición son: - La Administración es una organización social. El objeto de la Admi­ nistración es la vida en sociedad, la Administración se ocupa de los asuntos de la comunidad y de las personas en comunidad. De lo anterior se sigue que la Administración debe estar orientada al interés público. Dicho interés no es fijo, sino que responde a los tiempos, al momento político y social. En un Estado pluralista siempre está la duda respecto de qué pertenece al interés público y cuál es el peso específico del interés cuando entra en conflicto respecto de otros. Determinante será la Constitución y dentro de ella la legislación que la desarrolla. El interés público puede coincidir total o parcialmente con el interés individual, pero también puede contra­ ponérsele3. - La Administración es activa. Ello se ve claramente cuando da cumpli­ miento al mandato legal. La Administración actualiza “al caso” la norma general y abstracta contenida en la ley. Se debe tener en cuenta, eso sí, que

3 Es posible afirmar que hoy en día, independientemente de la tienda política del gobierno de tumo, en una sociedad con unas notas de relativa estabilidad, las variaciones en lo que se decide asumir como interés público no son de gran profundidad. Cambian los actores o las formas, pero en la esencia las tareas siguen siendo las mismas. Asimismo, no debe perderse de vista que no toda la actividad administrativa responde al interés público, sino que al interés del Estado, el que no necesariamente será coincidente.

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la Administración no siempre actúa por mandato de una norma específica, sino que muchas de sus tareas están señaladas en general; o más bien, éstas quedan dentro del gran concepto de interés público, al que deben propen­ der las actividades administrativas. La Administración actúa de propia iniciativa, no requiere petición de parte para hacerlo (a diferencia del juez, que reacciona frente a una acción), pero debe ajustarse en su actuación al ordenamiento jurídico y a las directrices del Gobierno. La Administración toma medidas concretas para regular casos delimi;adosypara hacer realidad proyectos específicos. Esto distingue a la función administrativa de la legislativa, la que es general y abstracta, pensada para un sinnúmero de casos. No obstante, esto no es absoluto, por ejemplo, la actividad administrativa de planificación también es general y abstracta; por el contrario, existen leyes para casos concretos o leyes de medidas específicas especiales (Einzelfallgesetze y Mafinahmegesetze). 4. M ultiformidad

de la

A dministración

Existen varias posibilidades para diferenciar a la Administración de otro :ipo de entidades que no realizan propiamente función administrativa. Al­ gunos criterios que dan cuenta de esta multiformidad de la Administración Pública analizaremos a continuación. a) Según el objeto de la Administración Dependiendo de los ámbitos en los que ésta se mueva, señalará los diversos objetos que puede tener. Así, distinguimos entre Administración educacional, de obras, económica, financiera, tributaria, de investigación, de defensa, ambiental, etc. Evidentemente, habrá tantos objetos como tareas se decida asumir por el Gobierno en un momento determinado. b) Según las finalidades de la Administración Atiende a los diversos fines para los que un determinado órgano admi­ nistrativo fue creado; puede encontrarse: -Adm inistración del orden público o gubernativa. A ella pertenece, por ejemplo, el tránsito, el orden público, el control de epidemias (sanitaria), etc.

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Ésta es distinta de la llamada Administración de Policía (Estado de Policía) propia de los siglos XVII y XVIII, referida a todo el orden interno. - Administraciónprestacional. Tiende a garantizar y mejorar las condi­ ciones de vida de los ciudadanos, por ejemplo, ayuda social, educacional, etc., a través de la mantención de establecimientos públicos (escuelas, transportes, hospitales, etc.). - Administración directiva. Encargada de la dirección de un amplio espectro de actividades, (social, económica, cultural, etc.). El instrumento típico de dirección es el plan (de ayuda social, cultural, de fomento a la empresa, etc.) que a su vez utiliza la subvención como herramienta. En tal sentido, la subvención respecto del beneficiado concreto se transforma en una herramienta de la Administración prestacional. - Administración tributaria. La cual proporciona recursos económicos al Estado en su totalidad para la realización de sus funciones. - Administración de “necesidades administrativas” (Bedarfsverwaltung). Encargada de proporcionar los medios humanos y materiales para el cumplimiento de las tareas administrativas. Un ejemplo claro de esta clase de organizaciones lo representa la creación de Mercado Público (para la adquisición de bienes y prestación de servicios) y el Servicio Civil (selección de personal de alta dirección pública).

c) Según los efectos para el ciudadano de los medios jurídico-administrativos Este criterio permite distinguir entre Administración prestacional y Ad­ ministración interventora o intervencionista: - Administración interventora o intervencionista: es aquella que in­ terviene en la esfera jurídica (Rechtsspháre) del ciudadano, limitando su libertad y/o propiedad, imponiéndole cargas y obligaciones (por ejemplo: impuestos, limitaciones al tránsito, expropiaciones). -Administraciónprestacional: es aquella que otorga una prestación o pri­ vilegio al ciudadano (por ejemplo: subvenciones, asistencia social, etc.).

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En la primera, la Administración actúa incluso forzando al ciudadano; en la segunda, presta una ayuda o fomento que ofrece a aquél. Esta dis::nción resulta fundamental para la comprensión del Derecho Adminis­ trativo moderno, en cuanto la Administración Pública no siempre actuará merviniendo en la esfera privada de los ciudadanos (libertad, patrimo"io i; por el contrario, hay actividad administrativa y, por tanto, Derecho \am inistrativo, cuando actúa a través de medios no compulsivos, medios . . operativos, e incluso informales. d) Según la form a jurídica de la Administración La llamada Administración soberana (Hoheitsverwaltung) es aquella que se rige, estructura y ordena su actuación por el Derecho Administra::\o. Esta también puede servirse del Derecho privado para sus fines, tal como se verá más adelante. No obstante, aunque la Administración Pública actúe externamente conforme al Derecho privado, siempre quedará un reducto reservado, necesariamente, a la regulación dada por el Derecho Administrativo. e) Según el grado de atadura legal de la Administración En general, la Administración está toda ella unida y regida por el rrincipio de juridicidad (arts. 6o y 7o CPR); sin embargo, la intensidad ¿e la regulación variará en diversos grados de vinculación. Entra aquí la :emática de las potestades regladas y discrecionales que se estudiarán más adelante (ver VI, 3, a). f) Según la form a de actuación Puede hablarse de Administración directa cuando es ella misma, la Administración del Estado a través de sus órganos y autoridades, la que actúa. Es indirecta cuando lo hace a través de sociedades, entidades, cor­ poraciones o fundaciones. Ello nos lleva a decir que el tamaño de la Admi­ nistración Pública no necesariamente disminuye, sino que son los agentes que realizan la función administrativa los que cambian, por ejemplo, una corporación privada formada por órganos de la Administración del Estado, o un particular ejecutando una concesión de servicio público.

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5 . C o n c e p t o d e A d m in is t r a c ió n P ú b l i c a

Ya se han señalado las dificultades para la formulación de un concepto de Administración Pública. De los elementos señalados, existe uno que aún no se toca y es el de la personalidad jurídica de la Administración. En efecto, es Administración Pública aquel conjunto de entes que actúan con personalidad jurídica de Derecho público. No se trata aquí de decir si tiene personalidad jurídica propia o no, ya que ese es un problema de organiza­ ción administrativa que no afecta al concepto mismo de Administración. El problema está en que también son partícipes de personalidad jurídica de Derecho público el Congreso Nacional y los tribunales de justicia, y allí es donde parece ser valiosa la perspectiva negativa de la definición de Jellinek, evidentemente Administración Pública no es ni el Congreso ni los tribunales. Entonces es posible afirmar que Administración Pública es el conjunto de entes que cuentan con personalidad jurídica de Derecho público, sea ésta propia o compartida, y que forman parte del Poder Ejecutivo. Se destaca el elemento de la personalidad jurídica de Derecho público por dos razones. Primero, porque la Administración Pública es eminente­ mente relacional, no es posible entender su actividad si no es en relación con los ciudadanos. Tal aptitud relacional supone unos atributos que sólo tienen los sujetos de Derecho. Segundo, es una personalidad de Derecho público porque es el resultado de la personalidad jurídica del propio Estado, el Estado no se estructura a través de órganos que se rigen por el Derecho común (por el Código Civil), sólo la ley crea aquellos entes en que se hace presente el Estado en el ámbito interno, ejerciendo su propia personalidad jurídica. El hecho de que sea de Derecho público supone, además, que se regirá por el Derecho Administrativo, y aquí está su principal virtud. Sólo constituyen Administración los entes que teniendo personalidad jurídica (propia o compartida) de Derecho público (creada por ley, directamente, no facultada para crearla por las normas del Derecho común), se rigen por el Derecho Administrativo.

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P reguntas :

1. ¿De qué tipo sería el concepto de Administración que rige hoy en día en nuestro sistema? ¿Qué artículo de la LBGAE0 confirmaría esta idea? 2. ¿Qué casos concretos podría señalar en los cuales la Administración actúe de forma indirecta? 3. Señale los elementos que le permiten diferenciar la Administración Pública de la Administración Privada. 4. Explique en qué se fundamenta la distinción entre Administración en sentido orgánico y Administración en sentido material. 5. Defina Administración en sentido material y señale las dificultades de su conceptualización. 6. Enumere las características de la Administración. 7. Señale qué tipos de Administración podemos encontrar según su fi­ nalidad, dé ejemplos de cada uno de ellos. 8. ¿La actividad de la Administración puede ser calificada sólo dentro de los criterios de intervención o prestación? ¿Cómo calificaría usted los Acuerdos de Producción Limpia? (Un acuerdo de producción limpia es un “convenio celebrado entre un sector empresarial o empresas y los organismos públicos con competencia en las materias del Acuerdo, cuyo objetivo es aplicar producción limpia a través de metas y acciones específicas”). 9. ¿Cuál es el criterio de distinción entre Administración directa y Ad­ ministración indirecta? 10. Analice los elementos del concepto de Administración dado. Formule un concepto propio de Administración Pública con base en el artículo 24 de la CPR y artículo I o de la LBGAE°.

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11. ¿Existen órganos que no se encuentren bajo la dependencia y supervigilancia del Presidente de la República y que formen parte de la Admi­ nistración? 12. Determine si forman o no parte de la Administración del Estado los siguientes órganos: CONAF, Corporación Administrativa del Poder Judicial.

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d m in is t r a c i ó n y

1. N acimiento

del

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erecho

D erecho A dministrativo

En general, los autores suelen poner como fecha de nacimiento del De­ recho Administrativo el día 18 de febrero de 1873. Todo ocurrió cuando en la ciudad de Burdeos, en 1872, una niña, Agnes Blanco, es herida por un carro perteneciente a la fábrica estatal de tabacos. Debido a esta situación, el padre de la niña decide iniciar un proceso ante el Tribunal Civil de Burdeos, contra los obreros que llevaban el carro, con el objeto de hacer efectiva su responsabilidad por las heridas causadas a la niña. En este proceso el pa­ dre, además, pide hacer efectiva, en forma solidaria, la responsabilidad del Estado, como responsable civil por la imprudencia de sus empleados. El representante del Estado decide impugnar la competencia del Tribunal Civil ante el Tribunal de Conflictos, el cual, el 18 de febrero de 1873, señala que la responsabilidad del Estado por los daños causados por sus empleados no se regula por los principios establecidos en el Código Civil. Estima que dicha responsabilidad tiene reglas especiales que varían según las exigencias del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los de los particulares. Corresponde, por tanto, al juez administrativo, y no a los tribunales ordinarios, valorar tal responsabilidad. Se aprecia, así, la existencia de dos Derechos: uno aplicable a las re­ laciones interprivadas, y otro, en cambio, aplicable a las relaciones entre administraciones públicas y particulares: el Derecho Administrativo. Esta resolución es conocida como “Fallo Blanco” y es considerada en el Dere­ cho Administrativo comparado como la base fundante del actual Derecho Administrativo.

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2 . A d m i n i s t r a c ió n y C i e n c ia J u r íd ic a

El Derecho Administrativo es una rama del Derecho público, es Derecho positivo, y tiene como objeto de su regulación jurídica a la Administración Pública. Esta declaración que parece ser muy sencilla y obvia, no ha resultado siempre pacífica para la doctrina administrativista. ¿Cuál es la parte de la realidad que corresponde a eso que llaman Administración Pública? ¿Cuál es su definición? Y, por otra parte, ¿cuál es el Derecho que le es aplicable? El conocimiento de la Administración, el estudio del fenómeno admi­ nistrativo en cuanto parcela de la realidad, se realiza de forma cabal sólo si se enfrenta desde una perspectiva multidisciplinaria. Dentro de las dis­ ciplinas que comprende, cabe destacar a la Ciencia de la Administración, la cual pretende aprehenderla en su ser y funcionamiento reales, más allá de su deber ser jurídico, y alcanzar desde los mismos una verdadera teoría, aplicando metodologías de diversas ciencias (sociología, economía, politología, etc.). El Derecho Administrativo supone un estudio y análisis parcial de la Administración Pública, porque conduce a un conocimiento de la misma de carácter estrictamente limitado a su realidad jurídica o a su deber ser. Para ello se debe partir reconociendo que la Administración Pública es un fenómeno cultural, es decir, creado por el hombre, y como tal tiene una naturaleza histórica. Su origen con un carácter aproximado al que tiene en la actualidad puede situarse en el siglo XVIII y en las transformaciones po­ líticas que se inician a finales del mismo siglo y que se prolongan a lo largo del siglo XIX. Evidentemente, un hito esencial lo constituye la Revolución Francesa de 1789. 3. B reve

síntesis de la evolución histórica del

de la

A dministración P ública

y

de su

E stado,

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a) Evolución del Estado El Estado, tal como se conoce hoy en día, corresponde a una concreta forma histórica de organización política, resultado de la cultura europeo-

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occidental. El Estado moderno corresponde a un proceso de recomposición o concentración de poder que se manifiesta más evidentemente en los siglos XV y XVI. Ello, en tomo a la figura del príncipe (o la Corona), el que de­ rrota a las organizaciones territoriales feudales, adquiriendo la forma de un Estado nacional. Esta concentración del poder alcanza su plenitud en los siglos XVII y XVIII con el Estado Absoluto. De hecho, “las evoluciones de los aparatos administrativos de la Corona coinciden con las evoluciones de los Estados y los cambios de éstos corres­ ponden a los cambios de aquéllos. Estos procesos históricos se producen sin censura: por más de un siglo (el XVII) reinos y aparatos administrativos de la Corona siguen coexistiendo con reinos y aparatos administrativos estructurados por cargos, una unificación mayor de modelos se produce en el período del absolutismo cuando, sin embargo, ya está apareciendo el Estado representativo ”4. Con las revoluciones liberales de fines del siglo XVIII y mediados del siglo XIX el Estado sufre profundas transformaciones, tanto en sus presu­ puestos como en su organización y funciones, reiniciando una nueva etapa de desarrollo bajo la forma de un Estado Liberal de Derecho. A mediados del siglo XX la hecatombe de las dos guerras mundiales y la creciente complejidad de la vida social (dado el desarrollo científico, tecnológico y económico) produce una preocupación por parte del Estado por las condiciones de vida de la población, con el consecuente aumento exponencial en cantidad e intensidad de las funciones públicas, siendo este ultimo aspecto la manifestación más visible de dicho fenómeno desde la perspectiva de la Administración Pública. Ello se resume en la fórmula de un “Estado Social de Derecho”. Esta nueva forma del Estado no supone un escalón sucesivo que anule al anterior. En efecto, las conquistas del Estado constitucional, tales como legitimación democrática del poder, sujeción del poder al Derecho y su condición de primer actor en la configuración de la sociedad, se mantienen. Adicionalmente, en un Estado social se supone que el Estado a través de sus órganos desarrolla de forma preeminente activida­ des de servicio público. “En una segunda acepción, con Estado social se

4 G i a n n i n i , M assimo Severo, E l poder público (Estado y Administraciones Públicas), Ed. C u itas, Madrid, 1991, p. 41.

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quiere indicar un deber-ser: un Estado que ‘debe ’ocuparse de servicios, sobre todo sociales ”5. Una demostración de esta breve presentación de la evolución de la for­ ma del Estado se puede encontrar en nuestra propia Constitución. Así la CPR en el artículo 4o señala que: “Chile es una República democrática ” (equivalente a Estado democrático). En el art. 6o inc. I o que dispone que: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República” (lo que podemos afirmar, constituye la regla del Estado de Derecho). Y el artículo Io incisos 3o y 4o cuando señalan que: “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacio­ nal su mayor realización material y espiritual posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece “Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender alfortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar en igualdad de oportunidades en la vida nacional ” (lo que justifica la prestación social que realiza el Estado). A dicha norma se agrega la denominada “función social de la propiedad” del artículo 19 N° 24, la que no admite una disposición arbitraria -com o dispone el Código Civil en el artículo 582-, En cualquier caso, se dejará pendiente un comen­ tario en profundidad respecto del alcance último de todas las disposiciones citadas y de la real intención que se tuvo con su dictación. Todas las disposiciones citadas nos pueden dar un fundamento para se­ ñalar que se busca instaurar un Estado de Derecho, democrático y social, sin perjuicio de lo poco desarrollado que este último aspecto tiene en la realidad, o si se quiere, social de acuerdo a los cánones chilenos propios o sin perder de vista la orientación neoliberal que la CPR contiene. Evidente­ mente, este es un ciclo inconcluso, no ha acabado la evolución histórica del Estado como institución y mucho menos del Estado chileno, y está lejano aún de la etapa siguiente. Así, por ejemplo, la revolución mediática o de las tecnologías de la información (TICs) que hoy forman parte de la vida

5 Ibídem, p. 119.

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en sociedad, ponen en una nueva tesitura a las instituciones tradicionales del Estado y, en particular, a su Administración. b) Evolución de la Administración Pública A la disolución del imperio romano sigue la forma feudal de organiza­ ción, ella se basa en derechos de propiedad o señorío de la tierra. Se trata de derechos-poderes de raíz económica. El poder del príncipe o rey, que comienza a gestarse, no es más que una suma de dichos poderes feudales. El poder se va enriqueciendo por facultades de intervención o dominación abstractas, sin un contenido patrimonial. Ejemplo claro es el apoderamiento de la Administración de Justicia por parte del poder real, excluyéndose así los mecanismos de autocomposición. Durante la baja Edad Media el proceso que sigue es el de una mayor abstracción de los poderes, el concepto de soberanía se hace presente (Hugo Grocio). En el plano institucional surgen entidades que dieron origen a algunos organismos que se mantienen hasta hoy, por ejemplo, las Cortes Estamentales (antecedentes de los parlamentos). El surgimiento del Estado absoluto viene acompañado de una mayor intervención, dadas las tareas en que éste se embarca. En esta época se forma una verdadera Administración del Estado sujeta a reglas propias. Se trata de la llamada Administración de Policía, con lo que la Adminis­ tración de Policía es la primera forma en que se denomina al Derecho Administrativo. Sin embargo, debemos aclarar, desde ya, que “Policía tiene aquí la acepción originaria griega de politeia: gestión de los asun­ tos públicos. Es, po r tanto, una ciencia relativa a la reflexión que hacen sus protagonistas sobre las finalidades y las técnicas de administrar lo público. De hecho, los autores de esta disciplina fueron todos ellos, al menos en un período de su vida, administradores y consejeros notables ”6. En efecto, el concepto de Administración de Policía debe entenderse como lo que hoy se entiende por Administración Pública, utilizándose durante la Edad Media la expresión “buena policía” para hacer referencia a una buena Administración.

6 G ia n n in i,

Massimo Severo, cit.

(n .

4),

p.

48.

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El Estado constitucional que surge a lo largo del siglo XIX supone una garantía y protección de los derechos ciudadanos; sin embargo, ello no evita una pervivencia de los principios autoritarios, surgiendo una tensión entre dicha protección de los derechos y la intervención en la realidad social que supone el autoritarismo estatal. Es en medio de dicha tensión que surge el Derecho Administrativo tal como se conoce hoy en día. Punto crucial de este desarrollo lo constituye la separación entre las funciones jurisdiccionales y administrativas, aunque en esta idea subyace, originalmente, más la idea de protección de los intereses del Ejecutivo que los del ciudadano. Esta es la base de lo que más tarde será el Régimen Administrativo, en cuanto po­ der administrativo dotado de una posición singular y exorbitante, y sujeto a un estatuto jurídico especial. Ello distingue, por ahora en este punto, al sistema europeo continental del anglosajón, o el Régimen Administrativo del Common Law. c) Elementos que determinan la evolución del Estado Liberal al Social y desde éste hacia uno colaborativo Entre los elementos determinantes para el paso de un Estado de Derecho de corte puramente liberal hacia uno de corte social, se cuentan: - La transformación de la estructura social, producto de la urbanización y la concentración de la población en ciudades; - Los resultados desastrosos de las dos guerras mundiales, que obligan al Estado a intervenir activamente en la vida económica; - El progreso científico y tecnológico, pasando de un Estado industrial a uno post-industrial, de una sociedad de producción a una de servicios; - Los fenómenos de la información y la comunicación, los que determinan una progresiva complejidad de la vida social, y - La asunción de nuevas, complejas y dispendiosas tareas que el Estado no es capaz de asumir sin la colaboración de los particulares. Entonces, se pasa de un Estado legislador o meramente regulador a uno gestor, de cuya constante acción directiva, redistribuidora y prestacional precisa la sociedad para su buen funcionamiento.

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La profundización de un Estado con un talante de mayores prestaciones sociales -tal como se ha visto en Chile en las últimas dos décadas-, con­ lleva un aumento de la Administración del Estado. Este crecimiento obliga a una diversificación de las fórmulas organizativas en que se estructura la Administración Pública. Así podemos destacar los siguientes fenómenos: - La descentralización funcional: tareas y cometidos se entregan a Ad­ ministraciones especializadas, dependientes de la Administración Pública tradicional, aunque separada y autónoma. - Huida del Derecho administrativo: la utilización instrumental de las formas organizativas que mejor acomodan a la acción administrativa y a sus finalidades. Así la Administración Pública asume formas de organización del tipo jurídico-privado. La Administración pasa, con toda normalidad, a constituir o a participar en empresas o sociedades regidas por el Derecho privado. - Multiplicidad de fuentes: la Administración Pública toma por sí mis­ ma gran cantidad de decisiones que antes asumía el poder legislativo. Ello exige y supone, para su legitimidad, la incorporación de los ciudadanos interesados, afectados o concernidos por la decisión; en definitiva, abrir los procedimientos administrativos a la participación ciudadana. “En cualquier caso, el modelo de Administración propio del Estado so­ cial no es ya (únicamente) el de la Administración-poder o de intervención, perfilado en el contexto del Estado liberal de Derecho. La asunción de ob­ jetivos de configuración social y de la prestación de bienes vitales coloca a la Administración en una nueva posición; posición en la que depende para la realización de sus fines y cometidos -cada vez en mayor medida- de la aceptación de su acción por los destinatarios de la misma, cuando no de la colaboración o cooperación activa de estos últimos. Aparecen así la form a concertada de la acción administrativa y la idea de la servicialidad y la eficacia de la Administración. Consecuentemente, se rompe el para­ digma de la supra-infraordenación de la relación entre Administración y ciudadano y de la disposición unilateral e incondicionada de ésta por la Administración. (...) El modelo pasa a ser el de la Administración servicio o prestacional. Conviene advertir que, aun cuando la referencia venga ahora dada por este último modelo, ello no implica en modo alguno la completa sustitución

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del anterior. La Administración poder o de intervención continúa subsis­ tiendo, sólo que ha dejado de monopolizar el espacio administrativo; más aún, ha dejado de protagonizar dicho espacio en beneficio de la nueva Administración prestacional (así, desde luego, en la praxis administrativa; no tanto, sin embargo, en la dogmática jurídico administrativa) ”1. P reguntas :

1. Señale los efectos prácticos del “Fallo Blanco”. 2. Realice un esquema que explique la correlación existente entre la evolución del Estado y la evolución de la Administración. 3. Explique en qué consiste la huida del Derecho Administrativo. Señale ejemplos.

7 G ia n n in i,

Massimo Severo, cit. (n. 4), p. 48.

C a p ít u l o I I I C

on cepto de

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1. D erecho A dministrativo como estatuto de la A dministración P ública

Una clasificación poco difundida del Derecho es la que distingue entre Derechos generales y estatutarios. El primero es el aplicable a toda clase de sujetos (por ejemplo, el Derecho Civil). El segundo se refiere a la regulación de relaciones de cierta clase de sujetos, sustrayéndolos en ciertos aspectos del imperio del Derecho común. A esta clase pertenece el Derecho Admi­ nistrativo: es un Derecho de naturaleza estatutaria, toda vez que regula la creación y relaciones de un sujeto de Derecho especial, que se denomina Administración Pública, la cual, en principio, se sustrae de la aplicación del Derecho común. El Derecho Administrativo es, en esencia, la normativa jurídica (escrita o no) válida específicamente para la Administración (la actividad adminis­ trativa, el proceso administrativo y la organización administrativa). “Es ist Jas der Verwaltung eigene Recht" (es el Derecho propio de la Adminis­ tración). Desde esta misma perspectiva subjetiva Zanobini lo definía de la siguiente forma: “el Derecho Administrativo es aquella parte del Derecho público que tiene por objeto la organización, los medios y las form as de la actividad de las Administraciones Públicas y las consiguientes relaciones jurídicas entre aquéllas y otros sujetos Eso no significa que el Derecho Administrativo sólo sea válido para los árganos administrativos y su actividad. El Derecho Administrativo regula también, y mucho más, las relaciones entre Administración y ciudadanos,

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y sirve de fundamento para derechos y obligaciones de éstos, pero siempre en relación con la Administración8. La sola perspectiva subjetiva, la del ente regulado por el Derecho Ad­ ministrativo, no aporta mucho a un concepto del mismo, ya que en ese mismo sentido podrían ser definidas otras ramas del Derecho (así, por ejemplo, el Derecho laboral es el que regula las relaciones jurídicas entre empleador y trabajador, o el Derecho comercial entre comerciantes). Es por ello que resulta necesario agregar otros elementos que permitan acotar como rama autónoma al Derecho Administrativo. 2. E lementos

del concepto de

D erecho A dministrativo

a) Se trata de un Derecho público Existe una estrecha relación entre el Derecho A dministrativo y el Derecho Constitucional. En efecto, el Derecho Constitucional enuncia los principios básicos del ordenamiento jurídico, dada la propia supe­ rioridad y función que dentro de él juega la Constitución. Pero, además, su objeto es más extenso (otros poderes del Estado, forma de Gobierno, derechos fundamentales, etc.). Como consecuencia de la generalidad y superioridad jerárquica de la Constitución, las instituciones del Derecho A dm inistrativo se encuentran determinadas por la regulación básica del poder y de las libertades que se contienen en aquélla, y es por ello que se habla de Derecho Administrativo como Derecho Constitucional concretizado. b) Es el Derecho común de la Administración Pública Esta característica se desprende de su carácter estatutario (o al revés, al ser el Derecho de la Administración Pública es un Derecho estatutario). El Derecho Administrativo está referido a un tipo especial de sujeto: la Administración Pública. Este carácter tiene especial trascendencia, en cuanto, como Derecho común que es, no requiere -e n principio- de otras ramas del Derecho para llenar sus lagunas o vacíos, éstas se llenan con

8 M a u r e r , Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, Ed. Beck, 12a ediciön, Munich, 1999, p. 36 (hay ediciones posteriores).

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sus propios principios. Esta característica es predicada sin falta en el Derecho Administrativo comparado (ejemplo: el español). Sin embargo, debemos dejar en claro que el desarrollo del Derecho Administrativo chi­ leno está muy lejos de ser tal, como para predicar una suerte de autarquía del mismo que conduzca a considerarlo como el “Derecho común” de la Administración Pública. En efecto, la inexistencia de una jurisdicción administrativa especial, o de procedimientos jurisdiccionales especiales, son demostrativos de esta precariedad del Derecho Administrativo chileno. Por esas simples razones es que resulta, cuando menos, dificultoso hablar entre nosotros de un Derecho Administrativo con el carácter estatutario y común. Al menos en pos de la seguridad jurídica convendría reconocer la falta de desarrollo del Derecho Administrativo y aceptar una remisión al Derecho común en los casos de laguna. c) La relación jurídico-administrativa requiere de una Administración Pública Una de las partes de la relación deberá ser siempre una Administración Pública. Ello excluye a las actividades materialmente administrativas realizadas por otros órganos del Estado (por ejemplo, las que realizan el Congreso Nacional o el Poder Judicial), o la actividad materialmente admi­ nistrativa de los particulares (por ejemplo, la que desarrollan éstos a través de concesiones de servicio público, la cual sólo se regirá por el Derecho Administrativo en cuanto relación Administración/concesionario). La norma administrativa requiere de una Administración Pública, en algunos casos sólo ella es su destinataria; en otros, además, requiere ne­ cesariamente de un ciudadano respecto del que se va a aplicar. Ejemplos: an contrato administrativo; una sanción administrativa. d) Se trata de un Derecho de equilibrio El Derecho Administrativo concede a la Administración Pública unos moderes que descompensan la relación jurídica en su favor y en contra ue los derechos de los particulares que se relacionan con ella. Así, por ejemplo, los poderes de autotutela, ejecutividad y ejecutoriedad que sus actos tienen, o las prerrogativas exorbitantes que la contratación admi­ nistrativa le concede, son manifestación de esta idea. En tal sentido, el

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Derecho Administrativo fue definido siempre como un Derecho de la desigualdad, dado que se trataba de la regulación de las relaciones de poder frente al ciudadano. Frente a ello, el particular ha ido ganando y desarrollando derechos que permiten limitar dichos poderes. Tales poderes encuentran su principal manifestación en la tutela judicial efectiva que debe darse a los ciudadanos. Ello acerca al Derecho Administrativo a la idea de un Derecho de equilibrio entre unas potestades (exorbitantes, discrecionales, de imperio) por un lado, y unos derechos subjetivos que se complementan, que entran en relación y, en definitiva, que se oponen como corazas protectoras, por otro. 3. L ímites

para definir la aplicación del

D erecho A dministrativo

La pregunta que se debe responder es cuándo se aplica el Derecho Admi­ nistrativo. Por el contrario, no se refiere a su límite frente a las otras ramas del Derecho, sobre todo cuando se considera que el Derecho Administrativo es un Derecho estatutario, pero que no cubre todas las formas relaciónales que asumen los sujetos de derecho a quienes va dirigido. La pregunta se refiere, entonces, a los casos en que opera el Derecho Administrativo. Esta respuesta es importante porque determinará la jurisdicción competente, aunque en nuestro caso, en el Derecho chileno sólo determinará el Derecho aplicable enjuicio. Criterios de distinción: - Actos de autoridad/actos de gestión: durante un tiempo se utilizó este criterio, en virtud del cual se aplica el Derecho Administrativo cuando la Administración Pública actúa revestida de imperinm. Es importante destacar esta primera distinción, ya que ella sirvió por mucho tiempo para fundar la irresponsabilidad de las Administraciones Públicas en los casos en que los daños provenían de una actuación revestida de dicha característica. - Criterio del servicio público: la distinción anterior presentaba el pro­ blema respecto de aquellos casos en que la Administración Pública, sin actuar en una relación de poder (con imperium), entraba en una relación que claramente era de Derecho Administrativo. En virtud de este criterio, será aplicable el Derecho Administrativo en aquellos casos en que las Adminis­

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traciones Públicas gestionen servicios públicos, sea con actos de autoridad o de gestión. Este criterio entra en grave crisis a partir del momento en que la Administración deja de gestionar servicios públicos de forma directa, entregándola a particulares, y en aquellas situaciones en que sus actividades exceden al servicio público, por ejemplo, realizando actividades empresa­ riales o de fomento. Criterio subjetivo: frente a la insuficiencia de los criterios anteriores se deberá estar frente al caso concreto para determinar si resulta aplicable el Derecho Administrativo. Esta respuesta que es, a primera vista, insatis­ factoria, no lo es tanto si se tiene en cuenta que el primer y principal indicio para la aplicación del Derecho Administrativo será siempre la presencia de una Administración Pública. 4. Z onas

de fricción del

D erecho A dministrativo

El Derecho Administrativo se aplica siempre a la Administración Públi­ ca. salvo que actúe como sujeto sometido al Derecho común. El problema -adica en resolver los conflictos que se presentan respecto de instituciones urídicas que son recogidas por el Derecho administrativo, pero también por otras ramas del Derecho. Es posible encontrar claramente tres áreas de fricción: Formas de organización —» Derecho Comercial Relación con funcionarios —> Derecho Laboral Patrimonio —> Derecho Civil Un problema que presentan estas zonas de fricción es el de la integra­ ción de las lagunas; es decir, si procede llenar tales vacíos en el Derecho Administrativo con las normas del Derecho general. Resulta difícil dar aquí una respuesta a este problema, no obstante, un criterio de seguridad urídica, sumada a la referida precariedad normativa de nuestro Derecho Administrativo, deberían llevamos a optar por la afirmativa. Para determinar la aplicación del Derecho Administrativo podremos, entonces, atender a los siguientes aspectos:

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a) Presencia de un núcleo irreductible de Derecho Administrativo A pesar de que la Administración Pública asuma externamente una forma privada de actuación, existe un núcleo anterior e irreductible de Derecho público. Este punto se relaciona con la teoría de los actos separables (ver 6 siguiente). b) Criterios de aplicación del Derecho Administrativo «en las zonas de fricción Por lo general, se señala como una especie de fórmula para solucionar este problema, es decir, que se aplican las normas del Derecho Adminis­ trativo "en los casos en que la Administración Pública realiza una función típicamente administrativa Lo que, obviamente, plantea el problema de determinar qué es una función típica de la Administración. El enunciado responde a la idea española de aplicar Derecho Administrativo en los casos de "giro o tráfico administrativo Por su parte, la escuela de Burdeos ha recurrido a la idea de servicio público para resolver el problema. Hoy en día cuando se alude a una 'función típicamente administrativa”, se está haciendo referencia a aquellas actividades que los particulares no pueden realizar en cuanto tales. El problema de todos estos criterios está en que se trata de reglas apriorísticas que siempre se ven superadas por la mutabilidad de la realidad social con la que debe lidiar la Administración Pública; en consecuencia, se debe ver en cada caso concreto cuándo se aplica realmente el Derecho Administrativo. 5. E l desplazamiento

del

D erecho A dministrativo por el D erecho P rivado

La existencia de un Derecho estamental como el administrativo, apli­ cable a la Administración Pública, no obsta a que ésta pueda someter algunas de sus relaciones al Derecho común y, por ende, a los tribunales ordinarios. Por ejemplo, la Administración Pública, desarrollando acti­ vidades comerciales o industriales, recurre a formas jurídicas privadas, atendida su mayor eficacia. A ello se suma el fenómeno de la privatización, que no sólo supone la venta de empresas públicas o el desprendimiento de funciones tradicionalmente públicas de la Administración, que son asumidas por los particulares, los que las realizan obteniendo lucro. Se refiere también a aquellos casos en que la Administración Pública deja de

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organizarse bajo la forma de persona jurídica de Derecho público para, autorizada previamente por la ley, organizarse desde el origen como per­ sona jurídico-privada, por ejemplo, como corporación de Derecho privado, como sociedad anónima, etc. En todos estos casos se aprecia la ventaja de poder evitar los engorrosos procedimientos que debe llevar a cabo la Administración para adoptar una decisión, y también en las ventajas que plantea -desde el punto de vista de ¡a eficacia- evitar los mecanismos de control a priori de los actos admi­ nistrativos. Sin embargo, como contrapartida implica un desprendimiento por parte de la Administración de sus potestades públicas, dejando atrás la >ituación de sujeción en la que se encuentra el administrado, para dar paso a una relación en la que se aprecia la igualdad jurídica. 6. T eoría

de los actos separables

Ya hemos dicho que la Administración Pública puede actuar conforme a las normas de Derecho Privado; sin embargo, el procedimiento para la formación de la voluntad de la Administración es de Derecho público y, por unto, tasado. Además, el presupuesto por el que se regirá en lo patrimonial \ iene fijado por la ley de presupuestos, por lo que no podrá excederse en él. Sin embargo, todos los actos posteriores al contrato (privado) son separables de la fase de producción del mismo. El contrato puede quedar sometido al Derecho privado y a los tribunales ordinarios; por el contra­ rio, la fase previa se rige por el Derecho Administrativo y, por tanto, los conflictos se someterán a los tribunales contencioso-administrativos (si ios hubiere). 7. A dministración

y demás poderes del

E stado

Sabemos que para estar en presencia de un Estado de Derecho en forma es necesario que se verifique, respecto de la estructura de la organización eolítica, la correspondiente separación de poderes. Partiendo de esta base, y como medio para obtener un adecuado resguardo de los derechos de los particulares, se hace necesario el sometimiento de la Administración a la ley. Así se aprecia que la Administración Pública es un sujeto de Derecho, una persona jurídica destinataria de las normas que deben ser observadas.

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Sin embargo, la Administración Pública también es un sujeto creador de Derecho, que cuenta con poderes de ejecución, lo cual le otorga potestades semejantes a los de legisladores y jueces. Ejemplos de esta característica son los artículos 32 N° 6 y 64 de la CPR. En cuanto a la relación entre Administración y el poder jurisdiccional, es posible apreciar que ella ha sido inversa a la de la Administración y el poder legislativo. Desde fines del siglo XVIII el principio de la sepa­ ración de poderes manifestado en la independencia de la Administración Pública, marcaba una división entre ésta y los órganos jurisdiccionales. Por ello, el control de los jueces respecto de la Administración era en­ tendido como una violación a la separación de poderes. Sin embargo, hoy día el derecho a una tutela judicial efectiva permite afirmar que no existen zonas de la actividad administrativa exentas de la posibilidad de control judicial. 8. B reve

referencia al

C ommon L aw

El sistema anglosajón se caracteriza, en términos generales, por la inexistencia de reglas especiales para la Administración que sean diversas de las que rigen las relaciones entre particulares y por la inexistencia de tribunales especiales contencioso-administrativos. Sin embargo, el Derecho Administrativo en sistema de Common Law se caracteriza por el desarrollo del control judicial de la actuación administrativa, no obstante llevarse a cabo ante un tribunal de jurisdicción común. Algunas de las características del sistema de Common Law son: - Supremacía del Derecho común, con ausencia de prerrogativas, poderes exorbitantes e incluso de facultades discrecionales. - Sumisión de todas las personas -incluyendo las autoridades- a los tribunales ordinarios de justicia. - Existencia por mucho tiempo del dogma de irresponsabilidad de la Corona (The king can do not wrong). Esta característica ha cambiado sus­ tancialmente, con el consecuente acercamiento entre ambos sistemas, al menos en materia de responsabilidad.

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P reguntas :

1. ¿Por qué se caracteriza al Derecho Administrativo como un Derecho estatutario? ¿Es ésta una afirmación completamente válida en nuestro país, considerando lo dispuesto, por ejemplo, en la ley N° 19.886 y el D.L. N° 1.939? 2. Señale el objeto del Derecho Administrativo. 3. Explique los elementos del concepto de Derecho Administrativo. 4. ¿Cuáles son los criterios que nos permiten determinar la aplicación zel Derecho Administrativo? Señale los problemas a que han dado lugar la aplicación de estos criterios. 5. ¿En qué consiste la teoría de los actos separables? 6. Explique la relación existente entre la Administración y los demás :x>deres del Estado. 7. Señale casos concretos de desplazamiento del Derecho Administrativo mor el Derecho privado en Chile.

C a p í t u l o IV : a c ia

y c a r a c t e r í s t i c a s d e l o r d e n a m ie n t o j u r íd i c o - a d m in is t r a t iv o

1. S urgimiento

del

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objetivo

Una norma jurídica tiene su origen en la voluntad del pueblo (formal o - : hitamente manifestada) o en el propio Estado. Al hablar de fuentes en I ; "¿who. normalmente es tomado como un sinónimo de norma jurídica o ncluso de la propia ley, pero la verdad es que también fuente es la causa la norma, de cualquier clase de norma, no sólo de la ley. En esta parte, nos referiremos a las fuentes del Derecho Adm inístra­ la o. en cuanto productos normativos que lo integran, no a los hechos ,a_>ales que dan origen a la norma jurídica (fuentes materiales), sino i la fuente en cuanto norma jurídica en sí misma considerada (fuentes rcnmales). 2. E ficacia

del ordenamiento administrativo

Como cualquier norma jurídica, la norma administrativa contiene una pretensión de eficacia y aplicación a todo trance. Ello se manifiesta en los s entes aspectos: a) Eficacia temporal En el caso de las fuentes formales, éstas por lo general entran en vigor i momento en que son publicadas en el Diario Oficial, o en el medio en se disponga su publicación. Dichas normas pierden vigor por su de..ición expresa o tácita. Evidentemente, una norma puede disponer un

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momento posterior a su entrada en vigencia, o supeditarla a la ocurrencia de un hecho que constituye su condición de eficacia. Excepcionalmente, una norma podría disponer su eficacia retroactiva. b) Eficacia espacial Nuestro Derecho Administrativo tiene, por regla general, por ámbito de aplicación todo el territorio de la República, atendido el carácter de Estado unitario, salvo que la propia norma estableciera su vigencia para una parte del mismo. Por ejemplo, una ley que crea una zona franca, o el incentivo a una actividad regional, etc. En cualquier caso, se debe destacar que la efica­ cia espacial del Derecho Administrativo cobra mayor relevancia en Estados que se organizan bajo formas federales o autonómicos. Por el contrario, en el caso chileno las entidades regionales y locales detentan una potestad normativa muy acotada. 3. C aracterísticas

del ordenamiento jurídico - administrativo

Del conjunto de normas de diversa clase, origen y jerarquía que con­ forman el ordenamiento jurídico administrativo, es posible extraer las siguientes características: a) Jerarquizado Esta característica es digna de destacar si se considera que la A d­ m inistración Pública también es productora de normas jurídicas, tanto generales y abstractas (reglam entos) como particulares (decretos, reso­ luciones), entendiendo en este caso el concepto de norma como inclu­ sivo del acto adm inistrativo, atendido que éste constituye en muchos casos el ordenam iento jurídico específico o concretizado para el titular o destinatario del acto adm inistrativo. En la cúspide, naturalm ente, se encuentra la CPR a partir de la cual deben ordenarse todas las demás fuentes. b) Contingencia y variabilidad Las normas adm inistrativas, en muchos casos, son manifestación de una situación concreta que vienen a solucionar, por tanto se crean.

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ar l e a n y extinguen con mucha rapidez. Esta característica no sólo se arrecia respecto de los reglamentos, sino que también en relación con normas de rango legal, por lo que se habla de una verdadera legis~5l ión motorizada. Pero, además, superada la contingencia, la norma - i desarrolla o muta, con lo que el ordenamiento jurídico o bien vuelve ¿ .a situación anterior, o bien recibe una nueva norma contingente. Un í; e~plo de esta situación son las llamadas leyes medida, como el caso de Id ley N° 20.428, “otorga un bono solidario a las fam ilias de escasos m gresos" (o ley del “bono m arzo”), o la ley N° 20.063 que “crea el Fondo de Estabilización de los Precios de los Combustibles Derivados Jel Petróleo c) Complejidad de las normas El Derecho Administrativo es un Derecho técnico, y como tal es una - e~amienta para llevar a cabo la función administrativa, que no es sino la ; e; ación de las tareas de gobierno. Ello conlleva una gran complejidad de sus sub-ramas, las cuales sólo son reconducibles a un tronco común a es de los principios generales del Derecho Administrativo. En el caso .* eno. el Derecho Administrativo general está condensado en no más de _'.a decena de cuerpos normativos. Por el contrario, el Derecho que d¿ forma permanente entra en aplicación y contacto con los ciudadanos rr el Derecho Administrativo especial, el cual detentará la complejidad 3ecTiica propia del sector que regula. d) Pluralismo y heterogeneidad de sus fuentes Ya se señaló que uno de los productos normativos propios de la Admi: s:ración Pública es el reglamento, el cual constituye parte importante de Derecho Administrativo, a éstos se suman todas las normas con rango de le%. la Constitución y los tratados internacionales. Todos los cuales _ rr.anifestación de este pluralismo y heterogeneidad de las fuentes de esa. parcela del ordenamiento jurídico. En consecuencia, y como se verá _ adelante (ver V, 3), la ley si bien mantiene un rol preponderante entre _r '-.entes del Derecho Administrativo, el actual ordenamiento jurídico icrdinistrativo no podría ser entendido sin la referencia al resto de fuene-s. u nto superiores (CPR y tratados internacionales) como de carácter - —alega! (reglamentos, resoluciones reglamentarias).

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P reguntas :

1. Explique la eficacia temporal y espacial del ordenamiento jurídico administrativo. 2. ¿Si una norma señala un ámbito territorial determinado para su apli­ cación se atenta contra el principio de igualdad? 3. Enumere las características del ordenamiento jurídico administra­ tivo.

C a p ítu lo V F uentes

del

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1. F u e n t e s

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en g e n e r a l

Hablar de fuentes del Derecho supone hacer referencia a aquello desde lo : _e el Derecho procede, el origen de las normas jurídicas. Desde laperspec¿ de la dogmática jurídica el concepto de fuentes debe ser acotado en el mentido siguiente. Deben ser descartados aquellos fenómenos de la realidad dan motivo a la dictación de una norma, por ejemplo: una necesidad :_e se pretende satisfacer. Esta clase de fuentes son las llamadas fuentes —ateríales o sociológicas. El concepto de fuente del Derecho supone la in:ervención de quien tiene el poder jurídico de dictar normas y su actuación ; mforme a los requisitos que el propio ordenamiento jurídico establece. Los ordenamientos jurídicos regulan su propia creación normativa atribuyendo a ciertos actos la facultad de producir una norma jurídica, y la expresión fuentes se utiliza para designar no el proceso causal que lleva a crear la norma (fuente material o sociológica), sino aquello a lo que el ’-Jenamiento jurídico atribuye la virtualidad de producir 'ese efecto ”9. El concepto debe ser acotado un poco más. Fuente del Derecho no es :xio el proceso que da lugar al acto normativo, no es fuente el procedimien:o para la dictación de las leyes, ni tampoco lo es el decreto por el que se nromulga o se publica, fuente del Derecho es el acto normativo como tal; en fin, fuente es la norma jurídica en sí misma considerada.

' De O tto ,

.995, p. 70.

Ignacio, Derecho Constitucional, sistema de fuentes,

Ed.

Ariel, Barcelona,

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Sin embargo, un acto de contenido particular, como una sentencia o un acto administrativo, también pueden ser considerados como fuente, ahora de alcance particular, ya que determinan la norma jurídica aplicable a esa situación. No obstante lo anterior, la fuente del Derecho se caracteriza co­ múnmente por su generalidad y por su permanencia, a pesar de que ninguno de estos dos elementos por sí solos sirve para diferenciar como fuente a los diversos actos normativos. En realidad, el criterio para atribuir a un acto normativo su carácter de fuente está en la aplicación judicial del Derecho. Son fuentes del Derecho aquellos instrumentos normativos (contenedores de normas jurídicas) que son utilizados por el juzgador para resolver un conflicto con trascendencia jurídica y, en definitiva, decidir o juzgar el caso. Así, deberán excluirse del carácter de fuente todos aquellos actos nor­ mativos que, a pesar de ser tales, son objeto de la actividad judicial (por ejemplo, un acto administrativo, un contrato) y no su presupuesto (una ley, un principio general del Derecho, un reglamento, etc.). 2. L a C onstitución

La referencia a la Constitución supone aludir a un término con un conte­ nido y significado eminentemente político. No supone un concepto unívoco en cuanto dependerá del lugar y de la sociedad a la que se haga referencia. Ya en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 se señalaba: “Toda sociedad en la cual no esté asegurada la garantía de los derechos ni determinada la separación de poderes no tiene Constitución a) Constitución conformadora Existe una evolución desde dicha declaración hasta el constitucionalismo actual. No obstante, la Constitución como hoy día la conocemos tiene un atributo de ser una fuente conformadora del ordenamiento jurídico: “El concepto de Constitución como norma suprema presupone, por tanto, una determinada estructura del ordenamiento y, en ese concreto sentido,

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es un concepto histórico: no todo ordenamiento tiene una Constitución. No hay Constitución cuando creación y aplicación del Derecho están aún unidas, por ejemplo, en los sistemas de Derecho Judicial. Tampoco la hay si la creación de Derecho no está sometida a su vez a normas, por ejemplo, en el sistema de soberanía del parlamento. En todos esos casos la teoría uridica puede identificar una norma básica, una norma que fundamenta el ordenamiento -e s Derecho lo que los jueces dicen, en el caso de un sistema raramente judicial, o es Derecho lo que dice el parlamento, en el caso de la soberanía parlamentaria—pero esa norma básica, que puede incluso no estar explícitamente formulada, no es una Constitución en el sentido que este término tiene para la ciencia jurídica; esto es, no es una Constitución ¿orno norma de Derecho positivo ”10. b) Supremacía de la Constitución Como se señaló, sólo hay Constitución en cuanto ésta es Derecho positivo, en cuanto ésta ha sido creada por el poder constituyente, y ::ene esta virtud de ser conformadora del ordenamiento y de entregar la aplicación de la norma jurídica a un órgano diverso del que la crea. Al esiar escrita dicha Constitución es en dicha forma en la que se establece la superioridad de la norma constitucional por sobre las del resto del ordenamiento. La Constitución es norma suprema, porque al regular o determinar la forma en que se va a conformar el ordenamiento jurídico, es decir, al señalar la forma en que se “regulará” por los órganos superiores, no sólo í>tá ordenando el procedimiento de creación de las normas, sino también rs:u subordinando dichas normas a la Constitución; en cuanto las regula, i ru s normas subordinadas deben adecuarse a la Constitución. Esto no : - ere decir que todos los órganos productores de normas deban estar en la Constitución o tener rango constitucional, algunos de éstos tendrán la rv testad de dictar normas, porque una norma (generalmente la ley) los habilita para hacerlo. Ello no cambia en nada lo dicho, ya que en tal caso - : s encontraremos frente a una potestad derivada (por ejemplo, la potestad -iciamentaria derivada).

D e O tto, Ignacio, cit. (n. 9), pp. 14 y 15.

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Que la Constitución tenga supremacía y, por tanto, este carácter con­ formador del ordenamiento supone que las normas de inferior rango deban adecuarse a ella. Sin embargo, las normas inferiores nacen de una actividad productora de los órganos con competencia para ello, con lo que la Constitución se les aplica a dichos órganos, es norma aplicable, y en tal sentido los órganos del Estado quedan vinculados por la norma constitucional. El artículo 6o CPR es la norma que da cuenta de esta su­ premacía constitucional. c) Eficacia normativa directa de la Constitución c.l) Significado de Ia eficacia directa Sostener la eficacia normativa directa de la Constitución supone que ésta se erige como norma aplicable enjuicio, que puede ser utilizada por el juzgador para la resolución del conflicto, sin necesidad de recurrir al desa­ rrollo legislativo de la norma constitucional. En tal sentido, la Constitución es fuente del Derecho. “El sistema de eficacia directa significa -a l menos en su fórm ula pura­ que los jueces, y en general todos los llamados a aplicar el Derecho, habrán de tomar la norma constitucional como una premisa de su decisión, igual que cualquier otra norma 1. Para el citado autor la eficacia directa trae como consecuencia que: - La Constitución es norma superior y aplicable, por tanto, las demás normas para ser aplicadas deberán conformarse a la propia Constitución. Esta conclusión es del todo lógica, ya que no es posible aplicar a un caso dos normas que estén en conflicto, con lo que deberá preferirse en su aplicación la norma superior en rango. En tal sentido, la eficacia normativa directa de la Constitución sería una consecuencia del carácter norma suprema. - La norma constitucional se aplica a un litigio, dando la solución jurídica, o configurando una determinada situación jurídica. Evidentemente, esta con­ secuencia trae el problema de dejar sin aplicación la ley o el reglamento.

11 D e O t t o ,

Ignacio, cit. (n. 9), p. 76.

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- La Constitución servirá para interpretar todo el ordenamiento ju rí­ dico. - Desde la perspectiva de los ciudadanos, la eficacia directa supone que las libertades contenidas en la Constitución no requieren de un desarrollo legislativo posterior. La CPR tiene eficacia directa tanto por las disposiciones de los artículos 6o y 7o, como por lo dispuesto en el artículo 5o inciso 2o en la frase que dispone que: “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes

c.2) Problemas de la eficacia directa La consecuencia extrema que resulta de la eficacia directa está en la posibilidad de prescindir de la ley, incluso declarada constitucional por el Tribunal Constitucional, para aplicar directamente la Constitución. Ello provocaría una alteración del sistema de fuentes del Derecho. No obstante, la Constitución podrá ser aplicada en conjunto con la ley, sea interpretándola o llenando sus lagunas, si es que ello es posible. El principio de eficacia directa se reconoce expresamente también a partir de los incisos I o y 2o del artículo 6o CPR. Sin embargo, plantea problemas a la vigencia del Estado de Derecho. En prim er término desplaza a la ley como norma principal, y la consecuente tradición de :mperio de la ley. Además, si bien el juez ordinario no puede por sí declarar la inconstitucionalidad, la Constitución tiene autonomía res­ pecto de la ley en su aplicación directa, con la consecuente pérdida en ?eguridad jurídica, la cual aumenta si se considera el efecto derogatorio de la Constitución. La eficacia directa también ha presentado otro problema, en especial jego de la reforma constitucional efectuada por la ley N° 20.050. En efecto, en virtud de dicha reforma, hoy en día el control de la constitucionalidad de las leyes ha quedado radicado en el Tribunal Constitucional, quien, además de efectuar un control preventivo en los casos señalados en la Constitución, efectúa también el control represivo de las normas con

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rango legal a través de la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, según el artículo 93 N° 6, y de la posibilidad de derogación de algún precepto, en conformidad con el artículo 93 N° 7. En este sentido, no queda claro si en virtud de la eficacia directa de la Constitución el juzgador puede simplemente prescindir de una norma entendida como inconstitucional o si necesariamente debe acudir al Tribunal Constitucional para que éste proceda a declarar su inconstitucionalidad.

d) Efectos de 1a Constitución como fuente Considerar a la Constitución como norma suprema y fuente de Derecho supone que ésta produzca algunos efectos: Efecto derogatorio: En tal sentido deben ser entendidas las disposi­ ciones transitorias contenidas en el texto de la CPR, por ejemplo, dispo­ siciones cuarta, quinta y sexta transitorias. "La derogación, sin embargo, sólo resulta de la contradicción en los contenidos, no de razones formales simplemente: la entrada en vigor de la Constitución no trae consigo la derogación de las normas anteriores por el simple hecho de que han sido aprobadas por órganos y procedimientos que la Constitución ha suprimi­ do. Las normas anteriores siguen siendo válidas mientras su contenido no sea contrario a lo que la Constitución dispone, pues de otro modo se produciría la derogación de la totalidad del ordenamiento jurídico ”12.

-Interpretación conforme a la Constitución: La ley y las demás normas de inferior rango deben ser interpretadas conforme a la Constitución. De existir dos o más posibilidades interpretativas deberá preferirse aquella que se adecúe mejor a la norma constitucional por sobre la que pueda entrar en contradicción con ella. El fundamento se encuentra en el principio de unidad del ordenamiento jurídico, lo que implica que deben aplicarse las siguientes reglas: ley posterior deroga la anterior, ley superior deroga la inferior, ley especial deroga la general. No obstante, se critica la utilización de la fórmula de interpretación conforme a la Constitución en los casos en que conduce a interpretaciones de textos legales que se apartan de la literalidad de los mismos.

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tto,

Ignacio, cit. (n. 9), p. 79.

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- Constitución reguladora de las fuentes: La Constitución es la fuente de las fuentes. Sólo forman parte del ordenamiento jurídico las normas que formal y materialmente se adecúan a la Constitución. La Constitución señala cuáles son los órganos con poder suficiente para producir normas urídicas, así como el procedimiento para ello. En la raíz está la concepción •celseniana de la Constitución y el ordenamiento jurídico. - Constitución ordenadora de las fuentes: Que exista un ordenamiento aridico supone que exista una orgánica u ordenación entre las diversas clases de normas que las componen. Dicha articulación se produce de dos formas: • Limitando el poder normativo de los órganos con potestad para regular. Por ejemplo, mediante la fijación de unas ciertas materias que deben ser objeto de una forma de regulación. Ilustran esta situación las materias ce ley señaladas en el art. 63 y su relación con el reglamento autónomo del art. 32 N° 6. Aquellas normas que salgan de los campos o materias fijados serán inválidas o, lo que es lo mismo, inconstitucionales. • Estableciendo órdenes de prelación ojerarquía de las diversas fuentes. Por ejemplo, estableciendo la subordinación del reglamento de ejecución a la ley (art. 32 N° 6), o la superioridad de los derechos esenciales de la rersona humana frente a los productos normativos emanados del ejercicio ¿e la soberanía. La jerarquía normativa hace, por ejemplo, que se utilice una determinada cenominación para una fuente dependiendo del órgano del cual emana y 'a materia sobre la que versa, así ley (orgánica constitucional, de quorum calificado, ordinaria), reglamento, D.F.L., ordenanza, instrucción, etc. Este orden de prelación o de jerarquía no supone una preferencia de una -.orma por sobre otra en razón de su validez, sino por su rango. Sin embar­ co. cuando la norma inferior entra en contradicción con la superior, pierde aiidez y es expulsada del ordenamiento jurídico. - Aceptando implícitamente el principio de retroactividad de las leyes. _a CPR no establece una disposición que prohíba en términos genéricos la -r:roactividad de las leyes. Consecuentemente, la vigencia temporal de la

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norma legal viene entregada al criterio del legislador del momento y que en el caso del ordenamiento jurídico administrativo queda entregada a si el acto administrativo produce consecuencias favorables para el interesado y no lesiona derechos de terceros (art. 52 LBPA). La única limitación viene dada por la garantía del inciso 7o del artículo 19 N° 3 CPR, el que dispone que: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca-al afectado ”. Existen grandes críticas a la retroactividad de la ley, sobre todo basadas en la seguridad jurídica. No obstante, las situaciones de injusticia que se pueden remediar con la ley retroactiva la justifican. 3.

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a) Concepto de ley A diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos jurídicos, el Derecho chileno cuenta con una definición general del concepto de ley en el artículo Io del Código Civil, el cual dispone que: “La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitu­ ción, manda, prohíbe o permite No nos detendremos en formular o reiterar los comentarios que se han hecho y pueden seguir haciéndose del concepto legal citado, simplemente cabe señalar que al hablar de ley en cuanto fuente del Derecho Administra­ tivo, se hace referencia a todas aquellas normas que tienen el rango legal y que no necesariamente van a ser productos normativos del Congreso Nacio­ nal, por ejemplo, los decretos con fuerza de ley, dictados por el Presidente de la República, sobre materias de ley, en virtud de una previa delegación parlamentaria. Respecto del tema objeto de análisis, en términos generales puede señalar­ se con Parejo Alfonso que: “el concepto de ley es hoy, pues, decantación de una evolución histórica, en la que sefunden los conceptos político (mandato emanado de la soberanía popular) jurídico-sustantivo: norma abstracta y general, y formal: norma emanada del órgano constitucionalmente com­ petente, con las solas, pero importantes, modificaciones inducidas por la

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c : m ersión del Estado democrático de Derecho materialmente primero en Estado administrativo y formalmente luego en Estado Social ”13. Sin embargo, esas mismas modificaciones que sufre el Estado de Dere: primero para convertirse en Estado de régimen administrativo y luego en Estado democrático y social, han hecho que el concepto de ley, y en e^r-ecial las notas de generalidad, permanencia en el tiempo (o pretensión de \ igencia indefinida) y abstracción que éste comportaba se hayan visto a.'.eradas, para admitir en el concepto instrumentos normativos que, si r en formalmente tienen el rango de ley, no mantienen sus características Tradicionales. Ello hace que se presenten normas que formalmente tienen -ango de ley, pero que responden a una nueva tipología o clasificación de a^ normas legales, por ejemplo: - leyes temporales (sin claridad sobre su vigencia temporal); - leyes temporales-provisionales, en cuanto expresamente se señala su .aracter provisorio, que se supone serán reemplazadas por una regulación aeñnitiva; - leyes de prolongación de vigencia; - leyes medida, cuya vigencia en el tiempo queda entregada al cumplimiento del fin para el que fueron creadas; - leyes singulares o de caso concreto. Tales leyes son demostrativas de una evolución del concepto de ley aún n : asumida por la doctrina, ello a pesar de que es en el Derecho Administrativo donde es posible apreciar más claramente esta diversidad tipológica de normas.

a .l) Presunción de legitimidad de la ley Por otra parte, la ley, en cuanto manifestación de la voluntad popular que es. cuenta con una presunción de legitimidad constitucional, en cuanto se

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lfo n so ,

L uciano et al., cit. (n. 1), p. 143.

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estimará con arreglo o ajustada a la CPR mientras no se declare lo contrario por la jurisdicción constitucional. Esta característica, que es posible fundarla en el art. 6o inc. Io CPR, encuentra además un fundamento político en el principio democrático que inspira nuestro ordenamiento (art. 4o CPR) y en el caso de la ley se ve reflejado, precisamente, en que se trata del producto normativo por excelencia que emana del representante de la soberanía po­ pular: el Congreso Nacional.

a.2) Concepto de ley formal y material Si se recorre el articulado de la CPR es posible detectar que el cons­ tituyente utiliza diversas expresiones para referirse al concepto de ley. Ejemplos de ello son el caso del art. 6o inc. Io, que establece la sujeción a la Constitución y a las “normas dictadas conforme a ella” (expresión que no necesariamente se reconduce única y exclusivamente a la ley), o el art. 93 N°s. 6 y 7 que se refiere a “preceptos legales”. Atendidas tales consideraciones, es posible plantearse un concepto do­ ble de ley. Por una parte, el llamado concepto “formal” de ley, en cuanto producto normativo emanado del Congreso Nacional, de acuerdo a un procedimiento constitucionalmente regulado; en fin, la ley parlamentaria. Y, por la otra, un concepto material de ley, que la entiende como toda norma que reúna el carácter de generalidad y abstracción y que tenga un objeto de regulación específico, que tradicionalmente ha sido identificado con la libertad y la propiedad. Así, basándonos en estas tres características (generalidad, abstracción y objeto regulado) podríamos incluir dentro del concepto material de ley a toda norma jurídica, por ejemplo, las del ordenamiento jurídico creado conforme a la CPR, según dispone el art. 6o inc. Io.

a. 3) Concepto de ley medida y ley jurídica Con posterioridad a la II Guerra Mundial, el ius publicista alemán Emst Forsthoff introduce el concepto de ley como norma y como medida. Se entiende por ley jurídica aquella que crea una norma jurídica, aquella que establece una ordenación justa y racional. Por el contrario, se entiende por ley medida aquella que se orienta a un determinado fin concreto, crea una relación entre Derecho y el fin.

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b) Características de la ley como fuente del Derecho Administrativo b.l) Posición de centralidad en el ordenamiento jurídico A pesar de que hoy día en un sistema como el nuestro, de multiplicidad de fuentes, en que la primera y más relevante es la Constitución (con las ■ ::as ya vistas de supremacía y eficacia normativa directa), la ley sigue . :zando de un papel preponderante y central en el sistema de fuentes. Ello se destaca fundamentalmente por el principio de reserva legal, que entrega en exclusiva la regulación de ciertas materias a la ley (y en algunas de ellas a la ley de origen parlamentario) y por la primacía de la ley respecto de las aemás fuentes de carácter infraconstitucional. Las limitaciones que se han impuesto al “imperio de la ley” desde el —amento en que se predica la eficacia normativa directa de la Constitución y del rol preponderante que ésta asume en la configuración social traen : : mo consecuencia que el legislador ya no sea libre en el ejercicio de su poder configurador-normativo. De esta consecuencia se deriva la segunda característica.

b.2) Sujeción del contenido normativo de la ley Consecuencia de la superioridad de la Constitución sobre la ley, es la posibilidad de que esta última pueda ser objeto de examen de constituciona. dad por parte del órgano competente (Tribunal Constitucional, Contraloría General de la República respecto de los D.F.L.). El artículo 6o inciso Io CPR brinda soporte positivo a la presunción de legitimidad de la ley; sin embargo, también la obliga a conformarse a la 'orm a fundamental tanto en la forma para su dictación, como en sus con:enidos normativos, dado que éstos no pueden ir contra la Constitución.

b.3) Interpretación conforme a la Constitución Uno de los roles que juega la Constitución en el ordenamiento jurídico es el de servir de marco interpretativo. La ley debe ser interpretada conforme a la Constitución. Este efecto, derivado del carácter de supremacía de la Constitución sobre la norma legal, tiene una doble manifestación:

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- La ley debe ser interpretada conforme a la Constitución, ello con el fin de no contrariarla y propender así al principio de unidad del ordenamiento jurídico. - Debe ser preferida la interpretación de la ley que mejor se ajusta a la norma constitucional. Ello quiere decir que deben ser desechadas aquellas interpretaciones de la ley que vayan en contra de la Constitución; pero, por lo mismo, no podrá ser declarada inconstitucional una ley que es susceptible de varias interpretaciones, siendo una de ellas constitucional.

b.4) Diversidad tipológica Para ser precisos, es necesario referirse a los preceptos con rango de ley. Entre ellos se ubican las normas legales tanto con origen parlamentario, como aquellas que no lo son. Incluso dentro de la ley de origen parlamen­ tario es posible encontrar una división dada por las materias, los quorum de aprobación y el procedimiento legislativo, que lleva a distinguir entre diversas clases de leyes de origen parlamentario.

b.5) Responsabilidad por lesión patrimonial En el moderno Derecho Administrativo el sacrificio del patrimonio privado por la actuación de sus poderes públicos genera responsabilidad. Incluso, el último bastión que permanecía intacto para el principio de irres­ ponsabilidad ( the King can do not wrong), el de la actividad legislativa, ha ido cayendo, admitiéndose algunos supuestos de indemnización por la actuación legislativa. Así, por ejemplo, la privación de la propiedad sólo es posible, previa indemnización, mediante la expropiación que debe ser autorizada por la ley.

“Consecuentemente, la ley puede sacrificar directamente bienes y de­ rechos de particulares (es decir, establecer disposiciones materialmente expropiatorias) o, simplemente, adoptar decisiones que produzcan, aun no conscientemente, una lesión patrimonial o tengan ésta por efecto objetivo, pero en ambos supuestos tal proceder hace surgir el deber de indemnización ”14.

14 P a r e j o A

lfo n so ,

L uciano et al., cit. (n. 1), p. 149.

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b.6) Reserva legal La reserva de ley o reserva legal, que en nuestra doctrina se estudia tam? en como parte del dominio legal, surge como un monopolio de regulación por parte de la ley respecto de la libertad y propiedad de los administrados. Dicha reserva hoy día se ha expandido a una serie de materias reservadas en exclusiva a la ley, y que podemos identificar, por ejemplo, con la regulación ce los derechos fundamentales.

c) Clases de leyes y normas con rango de ley c.l) Leyes ordinarias Leyes ordinarias son aquellas normas que con el nombre de “ley” versan sobre materias reservadas a esa clase de normas y que emanan del Poder Legislativo o Congreso Nacional. La atribución del nombre de “ley” a las normas o productos normativos de origen parlamentario tiene su origen y rorma parte de la tradición del Derecho público occidental.

"Desde la Revolución Francesa el término ley en su acepción técnica se r¿serva a las normas dictadas con arreglo a un determinado procedimiento por el órgano de representación popular. Según la Constitución revolucio­ naria francesa de 1791 los decretos del cuerpo legislativo tienen fuerza de ley y llevan el título y nombre de leyes ” (tít. III, cap. III, secc. 3 art. 60)15. c.l) Leyes interpretativas de !a Constitución Son aquellas que tienen por objeto fijar el sentido o alcance de un precepto constitucional. Para su aprobación, modificación o derogación necesitarán de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio (art. 66 inc. Io de laCPR).

c.3) Leyes orgánicas constitucionales Esta clase de leyes desarrollan aquellas instituciones que la propia Constitución les ha encomendado (instituciones esenciales para la vida

15 De

O

tto,

Ignacio, cit. (n. 9), pp. 102-103.

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republicana, tales como los poderes del Estado, siendo clave en este punto el art. 38 CPR). Ellas requieren para su aprobación, modificación o de­ rogación, de acuerdo con el artículo 66 inciso 2o de la CPR, de las cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio. Tanto las leyes orgánicas constitucionales como las interpretativas de la Constitución requieren del control previo de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional (art. 93 N° 1 CPR), produciendo como efecto que las disposiciones legales que se declaren inconstitucionales no podrán convertirse en ley (art. 94 inc. 2o). Cabe destacar los distintos planteamientos relativos a la jerarquía de estas normas, que han sido formulados. Ya a partir de 1989 el Tribunal Constitucional ha estimado que los distintos rasgos que presentan las leyes orgánicas constitucionales la hacen tener un rango superior al de la ley común, debiendo someterse, eso sí, a la Constitución16. Incluyendo, también, a las leyes de quorum calificado el profesor Pedro Pierry Arrau hace presente que, si bien es posible distinguir entre estos dis­ tintos tipos de leyes, además de la ley ordinaria, “lajerarquía de las normas en materia de ley es una sola, es una ley y los distintos tipos son sólo para efectos de la tramitación ”17. En un sentido similar, la Contraloría General de la República ha preferido distinguirlas sólo por la materia regulada, entendiendo que su jerarquía es la misma que la de la ley común18. Más allá de estas distintas opiniones, en definitiva, debemos entender que si bien las leyes orgánicas constitucionales se diferencian de una ley común por la materia regulada, ellas de todas formas por vía refleja adquieren una jerarquía mayor. Esto se da debido a que, siendo la Constitución la que es­ tablece que la regulación de una materia determinada debe aprobarse con un

16 Tribunal Constitucional, Rol N° 7 de 22 de diciembre de 1981, considerando 8o. En el mismo sentido: Rol N° 39, considerando 5o; Rol N° 43; considerando 5o; Rol N° 62, conside­ randos 6o y 7o; Rol N 0 91, numeral 2° del voto disidente, y Rol N° 115, considerando 3o. 17 P i e r r y A r r a u , Pedro, El ámbito de la ley, en A A .V V ., El proceso legislativo en Chile, CEAL-UCV, Valparaíso, 1991, p. 73.

18 Contraloría General de la República, dictamen N° 10.422 de 2001. doctrina seguida en dictámenes N° 29.246 bis de 2001, N° 41.663 de 2001, etc.

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quorum más exigente, la regulación de una materia propia de ley orgánica constitucional mediante una ley común transgrede, en definitiva, a la Carta Fundamental, acarreando el consiguiente vicio de inconstitucionalidad.

c.4) Leyes de quorum calificado Requieren para su aprobación, modificación o derogación de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio (art. 66 inc. 3o). En este caso, la CPR ha exigido un este quorum especial para la aprobación de las leyes que se refieren a materias que se estima de importancia.

c.5) Tratados internacionales A primera vista la cuestión de los tratados internacionales como fuente autónoma del Derecho Administrativo puede parecer pacífica, sobre todo si se toma como base la premisa de que, habiendo sido ratificados por Chile, los tratados internacionales tienen rango de ley. Sin embargo, resulta de vital importancia determinar el rango de estos tratados, cuál es su posición en la jerarquía de normas administrativas. Y ello porque, incluso respecto de algunas clases de tratados, se sostiene que tienen el mismo valor que la CPR; por ejemplo, los tratados internacionales que versan sobre derechos humanos. Este dato es meramente ilustrativo, ya que, si bien la discusión sigue en pie, los tratados de derechos humanos, generalmente no contienen normas administrativas, sin perjuicio de que la Administración del Estado con su actuación pueda vulnerar algunos de sus preceptos. Si el tratado internacional es considerado como ley, una vez promulgado, y como todas las leyes, pasará a formar parte del ordenamiento jurídico y obligará de igual forma. Sin embargo, existe una particularidad: la ley no puede modificar un tratado.

c.6) Decretos con fuerza de ley El supuesto de existencia de este tipo de norma es la coordinación entre los poderes legislativos y ejecutivo, ya que en virtud de la delegación hecha a este último, regulará materias que son propias del ámbito legal.

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La CPR regula esta figura en el artículo 64, disponiendo que el Presi­ dente de la República puede solicitar autorización al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año sobre materias que correspondan al dominio de la ley. En tal caso, impone importantes límites al ejercicio de esta facultad, así un decreto con fuerza de ley no podrá versar sobre: - Nacionalidad. - Ciudadanía. - Las elecciones ni plebiscitos. - Materias comprendidas en las garantías constitucionales. - Materias que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quorum calificado. - Materias que afecten a la organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contraloría General de la República. Además, la ley delegatoria podrá establecer o determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes. En cuanto al con­ trol, están sometidos al trámite de toma de razón por parte de la Contraloría General de la República, la cual observará los D.F.L. cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria. Sin perjuicio de lo anterior, se debe tener en cuenta la habilitación perma­ nente que la CPR entrega al Presidente de la República para que mediante el D.F.L. se sistematice una parcela del ordenamiento jurídico, por la vía de la fijación del texto refundido, coordinado y sistematizado. En tal sentido, el artículo 64 inciso 5o CPR señala: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, el Presidente de la República queda autorizado para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes cuando sea conveniente para su mejor ejecución. En ejercicio de esta facultad, podrá introducirle los cambios de forma que sean indispensables, sin alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance

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c. 7) Decretos leyes La sola denominación de “decreto ley” es representativa de la principal característica de esta fuente de Derecho Administrativo, pues se trata de un acto del poder ejecutivo, pero con rango legal, situación que a primera vista llama la atención, pues representa una transgresión al principio de separación de poderes. Sin embargo, esta transgresión encuentra su jus­ tificación en el hecho de que se trata de actos normativos propios de los gobiernos de facto, razón por la cual en doctrina se estima que, una vez dictados, deben ser legitimados por el órgano correspondiente: el Congreso Nacional. Cuestión que en la práctica ha ocurrido sin mayor discusión, toda vez que el Congreso Nacional, desde el restablecimiento de la democracia, ha modificado y vuelto a modificar normas contenidas en D.L. En estricto rigor, esta misma discusión podría darse respecto de las leyes dictadas en el periodo que va desde 1981 hasta marzo de 1990, en que el poder legislativo estuvo entregado a la Junta de Gobierno, según la disposición decimoctava transitoria de la CPR (excluida de la Constitución por la ley N° 20.050), ya que dichas leyes sólo tenían formalmente tal denominación. Para fundamentar la legitimidad de esta clase de normas, se ha señalado que: “Las necesidades del Estado y el desarrollo del mismo son a veces más fuertes que los moldes jurídicos en que se encuadra su estructura fundamental y los hechos pasan muchas veces por encima de las normas, de manera que prescindiendo de disquisiciones exclusivamente teóricas, no podemos sino que reconocer la importancia esencial que la legislación i/regular reviste en la vida del Derecho, especialmente como fuente del Derecho Administrativo ”19. 4. E l

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a) Generalidades A diferencia de lo que ocurre con la ley, que sí viene definida en nuestro ordenamiento jurídico y que tiene unos caracteres que la identifican más o menos claramente, el reglamento constituye una de las fuentes más importan­ tes del Derecho Administrativo, pero cuyos límites son más imprecisos.

19 S ilv a Cimma, Enrique, Derecho Administrativo chileno y comparado. Introducción y fuentes, 4a edición, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1992, p. 126.

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El reglamento es un instrumento normativo propio de la Administración Pública. En consecuencia, el primer elemento definidor que se puede apuntar es que los reglamentos constituyen normas que emanan de la Administración Pública. Es decir, se trata de normas jurídicas de contenido general dictadas por la autoridad administrativa que tiene potestad para hacerlo.

a.l) Potestad reglamentaria / Potestad de mando El primer problema con que topamos está en que la Administración del Estado con potestad reglamentaria cuenta, además, con potestad para dictar actos administrativos de contenido particular, generalmente señalada como potestad de mando. Ello genera un problema, puesto que desde el punto de vista formal no existe una diferencia entre, por ejemplo, un decreto supre­ mo emanado del Presidente de la República, directamente o por orden, en cuanto acto administrativo particular, y ese mismo decreto supremo que contiene una norma reglamentaria. La distinción entre uno y otro es vital, ya que permitirá fijar el lugar del mismo dentro del ordenamiento jurídico, así como las posibilidades de controlarlo. Una confusión en el ejercicio de ambas potestades puede traer como consecuencia la vulneración del princi­ pio de inderogabilidad singular del reglamento, como se verá más adelante (ver a continuación, letra e). Asimismo, el reglamento, como producto normativo que emana de la Administración, es una norma jurídica que debe ser diferenciada de la ley, toda vez que se encuentra subordinado a ella, pero al mismo tiempo cons­ tituye su complemento indispensable.

a. 2) Paralelo entre ley y reglamento El siguiente cuadro da cuenta de la comparación entre la ley y el regla­ mento. SEMEJANZAS

DIFERENCIAS

Obligatoriedad-coercitivo

Organo del cual emanan

Permanencia

Materias (la reserva legal)

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SEMEJANZAS

DIFERENCIAS

Abstracción

La función de cada uno

Generalidad

Posición en el ordenamiento jurídico Control Forma en que nacen a la vida jurídica

a.3) Criterios para ¡a distinción entre reglamento y acto administrativo - Generalidad. Un primer criterio que se ha señalado para distinguir entre acto reglamentario y acto de contenido particular es el de la “genera­ lidad” del primero. En tal sentido será reglamento aquella norma que afecta a una generalidad o un número indeterminado de individuos; en cambio, es acto administrativo aquel que afecta singularmente a uno de ellos. Este criterio permite una distinción que en la mayoría de los casos es correcta, no obstante es insuficiente, ya que es posible encontrar actos con contenido concreto que sin ser reglamentos afectan a un número indeterminado de ciudadanos, por ejemplo, la resolución que fija la restricción vehicular, un llamado a concurso, etc. - Innovación normativa. Un criterio aceptado es el que señala que debe entenderse por reglamento al que introduce una norma que innova en el ordenamiento jurídico con tendencia a permanecer. Al parecer este es el elemento principal para entender la potestad reglamentaria de la Adminis­ tración Pública. Esta capacidad de configuración social que se da a algunas normas que conforman el ordenamiento jurídico no es prerrogativa exclusiva del Congreso Nacional, también en parte corresponde a la Administración del Estado.

"La clave misma de la potestad reglamentaria y, por tanto, del regla­ mento, radica en el reparto del poder de normación social en el seno de la estructura estatal. Por ello, su estudio se hace tradicionalmente desde la perspectiva de su diferenciación y de su relación con la ley, entendiéndola como un instrumento de colaboración del poder ejecutivo con el legislativo, un instrumento de participación del primero en la ordenación social, con

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la consecuencia de que la diferencia entre norma reglamentaria y ley se sitúa no tanto en la sustancia normativa, como en el plano de la eficacia (la fuerza) y el control. De ahí que la potestad reglamentaria y, por tanto, del Reglamento se extiendan, como dice el artículo 97 CE, a todo lo que autorice tanto ésta como las leyes ”20. b) Concepto “La potestad reglamentaria es un concepto genérico que alude al poder de dictar normas por parte de las autoridades administrativas investidas por el ordenamiento jurídico, particularmente por la Constitución Política, facultad que ha de ser ejercida en sus ámbitos de competencia. En un sentido estricto, la potestad reglamentaria alude a la atribución especial del Presidente de la República para dictar normas jurídicas ge­ nerales o especiales, destinadas al gobierno y administración del Estado o para la ejecución de las leyes ”21. Partiendo de esta base podemos entender el reglamento como un acto de carácter normativo emanado del Poder Ejecutivo y, específicamente, de entre aquellas autoridades que tienen poder para dictarlo, subordinado a la ley y, por tanto, de rango inferior a la misma, cuyo objeto es ejecutar la ley o regular materias que no son propias de ella.

c) Clases de reglamentos c.l) Reglamento autónomo y reglamento ejecutivo Esta distinción fundamental parte de la base de la relación que existe entre el reglamento y la ley y que en nuestro Derecho se recoge positivamente en el artículo 32 N° 6 CPR. La idea de reglamento autónomo proviene del conceptualismo alemán del siglo XIX y se identificaría con “aquellas normas que fuesen dictadas por

20 P a r e jo A lf o n s o , Luciano

et al., cit. (n. 1), p. 186.

21 C o r d e r o Q u in z a c a r a , Eduardo, “El sentido actual del dominio legal y la potestad regla­ mentaria”, en Revista de Derecho. Pontificia Universidad Católica de Valparaíso N° XXXII, semestre I, Valparaíso, 2009, p. 416.

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la Administración en materias no reguladas por las leyes y sin autorización, remisión o apoderamiento alguno por parte de éstas ”22. Por su parte, el reglamento ejecutivo se funda en la incapacidad e ineficiencia de la ley como instrumento para regular todos y cada uno de los aspectos y detalles que comprende una materia. En tal sentido, el reglamento es una norma de colaboración de la ley, la cual sólo fija los elementos prin­ cipales, las líneas directrices y permanentes, para que sea el reglamento el que descienda a la regulación de los detalles y de aquellos aspectos que se estiman más mutables y menos permanentes. A ello contribuye el carácter menos procedimentalizado que tiene el reglamento en su formulación. El reglamento de ejecución debe ser distinguido de dos situaciones en que entra la potestad normativa del Presidente de la República. Por una parte, las remisiones normativas, en que la ley no regula la materia, sino que “uno o varios preceptos legales singulares reenvían en blanco, es decir, sin establecer ordenación sustantiva alguna, a una concreta regulación reglamentaria; realizan, en realidad puntuales y limitadas operaciones de deslegalización ”2i. Y, por otra, debe ser distinguida de la figura de la dele­ gación legislativa, en virtud de la cual el Presidente de la República dicta normas sobre ciertas materias y por un determinado período, con rango de ley por medio de la figura de los decretos con fuerza de ley.

“La regla de oro que gobierna la relación entre la Ley y el Reglamento ejecutivo, susceptible de muchas modulaciones en función de las diversas manifestaciones que puede adoptar dicha relación, es la que se condensa en la expresión ‘complemento indispensable ’. Conforme a la doctrina resumida en ésta, el Reglamento debe ser sólo el complemento indispensable de la Ley, en el doble sentido de contener todo lo que sea necesario para conseguir la plena y correcta aplicación del texto legal, pero únicamente lo que tenga verdaderamente la condición de tal, que sea justamente indispensable”24. Al respecto el Tribunal Constitucional, Rol N° 370/2003, considerando decimotercero ha señalado en relación al derecho de propiedad “(...) la

22 Ibidem, p. 424. 23 P a r e jo A lf o n s o , Luciano

24 Ibidem , p. 187.

et al., cit. (n. 1), p. 187.

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potestad reglamentaria, en su especie o modalidad de ejecución de los preceptos legales, es la única que resulta procedente invocar en relación con las limitaciones y obligaciones intrínsecas a la función social del dominio. Sin embargo, menester es precisar que ella puede ser convocada por el legislador, o ejercida por el Presidente de la República, nada más que para reglar cuestiones de detalle, de relevancia secundaria o adje­ tiva, cercanas a situaciones casuísticas o cambiantes, respecto de todas las cuales la generalidad, abstracción, carácter innovador y básico de la ley impiden o vuelven difícil regular. Tal intervención reglamentaria, por consiguiente, puede desenvolverse válidamente sólo en función de las pormenorizaciones que la ejecución de la ley exige para ser llevada a la práctica c.2) Reglamento administrativo o interno y reglamento externo o jurí­ dico Esta clasificación tuvo su origen en el Derecho Administrativo alemán y distinguía entre los reglamentos externos o con efectos jurídicos, en cuanto producían sus efectos fuera de la Administración y respecto de los parti­ culares, frente a los reglamentos administrativos, los que tenían eficacia al interior de la Administración Pública que los dictaba y que normalmente decían relación con aspectos propios de la organización de la misma. Esta distinción ha sido superada, toda vez que incluso aquellos reglamentos con normas puramente organizacionales son considerados jurídicos.

c.3) Reglamentos estatales, institucionales y locales Ello, atendida la posición del órgano del cual emanan dentro de la es­ tructura administrativa, así pueden existir reglamentos que emanan de la Administración del Estado centralizada, y que tendrán eficacia nacional, frente a las ordenanzas municipales, que tienen eficacia sólo en la comuna que administra la municipalidad que las expide.

c.4) Forma del reglamento Formalmente, el reglamento es promulgado como un decreto supremo. Ello tiene trascendencia en cuanto en él se contiene la norma reglamentaria,

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n : obstante es sujeto a los mismos controles de juridicidad a que se somete el acto particular. Por ejemplo, la toma de razón.

c.5) Potestad reglamentaria originaria y derivada Dependiendo de si emana de la norma constitucional (originaria) o de la ley (derivativa). En la CPR el artículo 32 dispone que: “Son atribuciones especiales del Presidente de la República: 6oEjercer la potestad reglamentaria en todas jqii ellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de ¿erar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea conveniente ~JrJ la ejecución de las leyes Fuera del caso de la potestad originaria del Presidente de la República, :i~ibién cuenta con potestad reglamentaria originaria para dictar un regla—ento en lo concerniente a su organización y funcionamiento el Consejo de ' . guridad Nacional (art. 107 inciso final). Asimismo, el consejo regional es un órgano de carácter normativo (art. 113 CPR), del mismo modo que e concejo comunal (art. 119 inc. 2o CPR). Por su parte, los ejemplos de :;stad reglamentaria derivada son múltiples en el Derecho Administrati: chileno; por ejemplo, los poderes normativos entregados a las diversas 5 -perintendencias.

d) Límites del reglamento Estos se dividen en límites formales y límites materiales o sustancia­ les.

d.l) Límites formales Entre ellos se cuentan los siguientes: Competencia. El órgano (o su jerarca) debe contar con potestad rec ¿mentaría jurídicamente (legal o constitucional) atribuida. En este límite cebe considerar, además, el territorio en el que ejerce su potestad la iutoridad administrativa.

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- Procedimiento administrativo. Previo a la dictación de todo acto, debe acatarse el procedimiento de elaboración. - Jerarquía normativa. En cuanto se debe respetar la normativa supe­ rior.

d.2) Límites sustanciales Están compuestos por: - Materia. Este límite se traduce en tres aspectos. i) El reglamento no puede entrar en materias propias del dominio legal (reserva de ley). ii) Tampoco podría entrar en materias cuyo rango ha sido congelado, es decir, que no son propiamente de ley, pero que ya habían sido reguladas por una norma de rango legal; ello, mientras dicha norma no sea derogada expresamente. Esta situación se desprende de lo dispuesto en la dispo­ sición Quinta Transitoria CPR. “No obstante lo dispuesto en el número 6 del artículo 32, mantendrán su vigencia los preceptos legales que a la fecha de promulgación de esta Constitución hubieren reglado materias no comprendidas en el artículo 63, mientras ellas no sean expresamente derogadas por ley ”. iii) No puede innovar en la regulación legal que ejecuta.

-L ím ites provenientes del control de la discrecionalidad administra­ tiva. La potestad reglamentaria puede ser catalogada de entre aquéllas de carácter discrecional. El carácter de configurador social que tiene el reglamento, permite afirmar que dentro de los límites que le señale el legislador, la Administración con potestad reglamentaria goza de un margen de apreciación para su ejercicio. Tal es así que, por ejemplo, a pesar de que el legislador pueda fijarle al Presidente de la República un plazo para la dictación de un reglamento, expirado dicho plazo la potestad no se extingue, en cuanto viene constitucionalmente atribuida y el Presidente cuenta con la potestad que puede ejercer cuando lo es­ time conveniente. Sin embargo, ello no supone un ejercicio ilimitado

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ce u potestad reglamentaria, la que puede ser objeto de los controles r a p io s de una potestad discrecional, a saber: de los elementos reglair s: los conceptos jurídicos indeterminados; la finalidad del acto, y la proporcionalidad.

e) Efectos del reglamento: inderogabilidad singular Se debe partir de la base que el reglamento es ejercicio de un poder i : —nativo que, como tal, se traduce en la producción de normas que conrbrman el ordenamiento jurídico. En tal sentido, dichas normas vinculan. El amento se integra en el ordenamiento jurídico y, por tanto, vinculará a i actuación la Administración del Estado (principio de juridicidad), pero cunbién a los ciudadanos. Respecto de la Administración, esta sujeción al reglamento, en cuanto conforma el ordenamiento jurídico, se ha traducido en una regla, tal es i de la “inderogabilidad singular del reglamento”. El supuesto es que _r a autoridad cuente con potestad de mando y reglamentaria (es decir, r_ e ie dictar actos administrativos y actos reglamentarios). En tal caso, podría confundir el ejercicio de tales potestades y derogar la aplicación áel reglamento para un caso en particular. Ello atenta contra el principio ce igualdad y de juridicidad. Los efectos de dicha regla son los siguien­ tes: - Los actos administrativos de contenido particular no pueden vul­ nerar lo dispuesto por un reglamento, ni tampoco un acto de contenido ce-eral (una circular interna o una instrucción) ni tampoco dispensar de cbservancia. En consecuencia, la derogación singular iría en contra de a erarquía normativa. - La atribución para dictar reglamentos corresponde a una potestad que a. ‘ey o la Constitución pueden conceder. Si una autoridad deroga para un caso particular estará utilizando una potestad no conferida expresamente, : cae vulnera el principio de legalidad. - La regla anterior vale respecto de cualquier reglamento, sea que emane del propio órgano que dicte el acto concreto, o de uno de rango e~arquico igual o inferior.

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- La derogación para un caso singular vulnera el principio de igualdad ante la ley.

f) Control del reglamento El reglamento puede ser controlado por diversas vías: - Control por parte de la Contraloría General de la República : éste puede ser preventivo, por la vía del trámite de toma de razón (art. 99 CPR); o por la vía de la emisión de dictámenes, los cuales son vinculantes para la Administración del Estado, con lo que la emisión de un reglamento debe ajustarse a la jurisprudencia administrativa. - Control del Congreso: por la vía de la acusación constitucional, en contra de los ministros de Estado, en los casos en que se deje sin ejecución las leyes (art. 52 N° 2 letra b)). - Control por parte de los tribunales ordinarios (o bien, contenciosoadministrativos): ello se realiza por la vía de la excepción de ilegalidad o inconstitucionalidad del reglamento y por el ejercicio de una acción anulatoria directa. - Control por parte del Tribunal Constitucional: por la vía del artículo 93 N° 16 en que corresponde al Tribunal Constitucional resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República. 5. P

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a) Antecedentes generales El Derecho tiene como principales funciones la búsqueda de la justicia y la regulación de los conflictos sociales. Para el logro de tan complejos y trascendentales objetivos, éste no se agota en su aspecto positivo o escrito. En efecto, al lado de la norma escrita, de la ley o del reglam en­ to, se encuentran los principios generales del Derecho. Tales principios tienen consagración y puesta en práctica en la actuación de los poderes

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del Estado, para lo que requieren previamente de una conciencia ju rí­ dica colectiva, en la propia sociedad, que los reconozca y sienta que le pertenecen. El legislador los recoge en los actos legislativos; el juez en la senten­ cia y la Administración, tanto en sus instrumentos normativos propios como son los reglamentos y ordenanzas, como también en sus decisiones particulares, en los actos administrativos. Todas estas aplicaciones de los principios generales de Derecho, no son sino manifestación del grado de arraigo de dichos principios en la sociedad. Cuáles son dichos principios, si vinculan o no a los poderes públicos, y en especial a la Administración, y fundamentalmente la forma y extensión de dicha vinculación a la Administración Pública chilena, serán objeto del presente capítulo. Una primera aproximación a los principios que rigen la actuación de la Administración Pública viene dada por la referencia a éstos dentro del esquema de fuentes del Derecho Administrativo. Al lado de las fuentes escritas como la Constitución, los tratados internacionales, las normas con rango legal y los reglamentos, se encuentran un grupo de fuentes no escritas, en particular: la costumbre administrativa y los principios generales del Derecho Administrativo. Debe aclararse que cuando se habla de principios generales del Derecho Administrativo, se está aludiendo a ese conjunto de principios funda­ mentales, pero también de reglas generales que por la jurisprudencia y la literatura jurídica han sido concretizados, caracterizados y desarrollados. Determinar si estrictamente se trata de un principio general o de una regla general es una tarea tan ardua como imprecisa, por lo que se conviene en la denominación de principio general del Derecho.

a.l) Concepto Una conceptualización más o menos pacífica es la que señala que "cuando hablamos, pues, de principios generales del Derecho, estamos 'laciendo referencia a estos criterios no legislados ni consuetudinarios mediante los cuales debemos integrar las lagunas de la ley y de los cuales

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debemos servirnos para llevar a cabo la labor de interpretación de las leyes”25. Este autor realiza una distinción entre principios en sentido estricto, que son “'juicios de valor que inspiran e informan una normativa o la disciplina de una institución (p. ejemplo: el llamado principio de buena fe, el de fe pública, el de carácter subjetivo de la responsabilidad o responsabilidad por culpa, etc'.)” y las llamadas normas principíales “son normas jurídicas de carácter básico en la organización del grupo social o en la disciplina de instituciones que a su vez son básicas para el grupo social. Las normas principíales pueden ser legales o pueden ser simplemente consuetudinarias. Su carácter normativo les es dado por su propia fuente de producción, pero su carácter principia! es ajeno a ella. El carácter no descansa en la auto­ ridad del Estado, ni tampoco en la de quienes han creado el uso. Tiene su fundamento en la comunidad entera, en la medida en que es ella misma, a través de las convicciones, creencias o juicios de valor que profesa, quien le confiere este carácter”26.

a. 2) Fundamento jurídico Muchos de los principios generales del Derecho Administrativo han sido recogidos por el legislador, no sin antes haber sido desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina de los autores. El caso más palpable dentro de la tradición jurídica nacional es el de la evolución del principio de respon­ sabilidad de la Administración del Estado. En tales casos, es decir, cuando el principio es asumido directamente por una norma de Derecho positivo, el principio deja de ser fuente por sí mismo, para transformarse en norma escrita, aplicable y vinculante en cuanto tal. Para responder a la pregunta respecto de la vinculatoriedad de tales prin­ cipios, es decir, respecto de la forma en que obligan los principios generales del Derecho a la actuación administrativa, no obstante, se ha recurrido siempre a otras fuentes del Derecho Administrativo.

25 D í e z - P i c a z o , Luis, Experiencias jurídicas y teoría del derecho, Ed. Ariel, Madrid, 1973, p. 214. 26 Ibidem, p. 219.

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a. 3) Principios generales y costumbre Por mucho tiempo los principios generales del Derecho fueron califica­ dos como costumbre administrativa. Sin embargo, esto corresponde sólo a una parte de los casos, ya que la eficacia de los principios sólo podía ser en parte fundada en la costumbre, tanto porque los principios constituyen fuente autónoma del Derecho, como también por la dudosa vigencia de la costumbre como fuente del Derecho Administrativo.

a. 4) Principios generales y Constitución En especial, ha sido en la Constitución donde se ha podido fundar la eñcacia de los principios generales del Derecho Administrativo como r-ente del mismo. A partir de la Constitución, y de algunas de sus cláusulas cenerales, es posible deducir muchos de los tradicionales principios gene­ rales del Derecho Administrativo. Por ejemplo, a partir de la cláusula del Estado de Derecho (deducible de los arts. 4o, 5o, 6o y 7o) es posible deducir los principios de juridicidad, de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima.

a. 5) Principios generales y normas con rango de ley A través de la Analogía y la Tópica es posible argumentar la aplicación ce reglas generales que se encuentran en diversas leyes especiales del orcenamiento administrativo a situaciones que no necesariamente responden a io originalmente previsto en la norma escrita, precisamente por responder c:chas disposiciones aisladas a una regla o principio general, del que son manifestación. La generalización de una norma o su aplicación analógica a casos no previstos dan cuenta del entrelazamiento de los principios generales con las normas legales particulares o generales de Derecho Administrativo. El caso más palpable es el principio de participación o audiencia en el pro­ cedimiento administrativo. Durante mucho tiempo, a falta de una ley general o de bases sobre procedimiento administrativo, la regla o principio de la audiencia al ciudadano fue respetada de manera más o menos generalizada, sobre todo, en procedimientos de tipo sancionador. Cuando se habla de principios “Se trata de fórmulas condensatorias de los valores y de los bienes básicos del ordenamiento en su conjunto, fu stámente los que, por ello, lo organizan, lo articulan animando y dando

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vida a las instituciones y confiriendo así aquel sentido de totalidad y de sistema coherente y cerrado (carente de lagunas). En modo alguno, no obstante su grado de abstracción y condensación, dejan de ser reglas jurídicas en sentido alguno’’21. Se trata de: - Principios', en cuanto son piezas fundamentales (de la arquitectura) del ordenamiento jurídico. - Son Generales: por cuanto trascienden el precepto en concreto para organizar, articular y dar sentido a una pluralidad de ellos, a una determinada materia jurídica (más o menos amplia). - De Derecho: ellos no están fuera del Derecho, sino dentro del mismo (no son principios éticos), son reglas jurídicas. De allí la dificultad para distinguir ontológicamente un principio general de una regla jurídica general. La deducción de los principios generales de Derecho Administrativo desde las diversas fuentes del Derecho no se realiza de manera aislada. El desarrollo y caracterización de un principio puede estar basado en todas ellas. Es más, muchas veces tiende a confundirse con las mismas. Por ejemplo, en el citado caso del principio de participación o audiencia al ciudadano, si se mira ésta en el marco de un procedimiento administrativo sancionador, la asociación inmediata que se realiza es con el derecho de defensa garantizado constitucionalmente. No obstante, si bien existe una relación entre dicha garantía constitucional y el principio, lo cierto es que la participación en el procedimiento administrativo, en especial dentro del procedimiento de tipo sancionador, alcanza muchos más aspectos que el mínimo garantizado por el derecho de defensa. Los principios jurídicos (o generales del Derecho) “despliegan una triple eficacia: heurística28, resolviendo los problemas interpretativos que -para

27 P a r e jo A lf o n s o , Luciano

et al., cit. (n. 1), p. 207.

28 Heurística: Arte de inventar. Busca o investigación de documentos o fuentes históricas (RAE). En tal sentido, habría que hablar más bien de función interpretativa o auxiliar de la labor hermenéutica.

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hallar la solución jurídica correcta- surjan en el manejo y la aplicación Je las normas y aun de los simples actos; inventiva, dando cobertura al hallazgo de reglas y soluciones nuevas; y organizativa, ordenando las normas y los actos heterogéneos y aun discrepantes29. Y esta función, con tal triple eficacia, asegura además al ordenamiento jurídico la necesaria -¿xibilidadpara en su dinámica, adaptarse a las circunstancias diversas y a la evolución social. En este sentido son normas de segundo grado ”30. a. 6) Principios generales y actividadjudicial El juez está llamado a aplicar el Derecho vigente, no a crearlo. Esta frase tan sencilla, no debe llamar a engaño respecto de la complejidad de la actividad del juez. Es común que el juez enfrentado a un caso encuentre que éste no está regulado expresamente, que la ley contiene una laguna, que la solución al caso es contradictoria o, sencillamente, que la solución ¿gal dada al caso no es justa, por nombrar algunos de los problemas que rueden presentársele. En todos estos casos no será posible la simple tarea ae subsunción entre norma y caso; el juez deberá, él mismo, desarrollar a regla que resuelve el caso, deberá asumir una labor creativa. De esta actividad, surgirán los llamados principios de Derecho de elaboración _dicial (Rechtssprechungsgrundsatze), que son creados y aplicados por el juez. En Derecho Administrativo dichos principios tienen como función servir de elementos de interpretación, concretización y desarrollo de la propia ley y del ordenamiento en general. Mientras del legislador emana una ley que aebe estar ajustada a la Constitución, el juez debe aplicar la misma, procu-ando concretizarla y desarrollarla, pero no corregirla. Entre la frialdad de la norma positiva y la contingencia del caso concreto que se debe regular, ; > principios generales del Derecho Administrativo actúan como una esr-ecie de bálsamo o engrase entre ambos, permitiendo una mayor pulcritud > fneza en la aplicación del ordenamiento jurídico.

29 Los principios jurídicos, en cuanto instrumentos de organización, lo que permiten es ;_:jrm inar si entre las diversas normas existen conexiones, de las que puedan surgir criterios & arden y clasificación. Por ejemplo, las normas sobre responsabilidad, o sobre intervención el procedimiento, etc. P a r e jo A

lfon so,

Luciano et al., cit. (n. 1), p.

207.

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Es por ello que resulta tan difícil poder asignar un lugar a los principios generales de Derecho Administrativo dentro del rango de fuentes. Dado que su función no es la de imponerse por sobre otras normas de supuesto inferior nivel (es decir, los principios no tendrán un efecto derogatorio), sino facilitar o justificar la aplicación de otra fuente. En tal sentido, los principios generales del Derecho tienen un valor subsidiario dentro del esquema de las fuentes. Dado que el análisis detallado de todos los principios existentes en el Derecho Administrativo implica el desarrollo que excede con creces las pretensiones de este manual, a continuación se examinarán cuatro princi­ pios que, dada su trascendencia, merecen un lugar especial en el estudio de la cátedra: 1. 2. 3. 4.

Principio Principio Principio Principio

de de de de

legalidad; reserva legal; protección a la confianza legítima; cooperación.

b) Principio de legalidad En esta parte del curso se analizará, a partir del dato dado que representa el principio de legalidad, el alcance de las disposiciones constitucionales que tradicionalmente se han indicado como fundamento de la llamada "Teoría de la Nulidad de Derecho Público ”. Asimismo, se expondrá una probable solución a los problemas casi insalvables que plantea la escasa densidad normativa que en esta materia presenta el Derecho Administrativo, discu­ tiéndose la posibilidad de basar en normas de Derecho común la regulación de dicha institución.

b.l) Fundamento teórico Desde una perspectiva general, el principio de legalidad presupone y dispone una actuación de los órganos estatales conforme al ordenamiento jurídico. Es decir, que la sentencia del juez esté ajustada a Derecho, que el acto administrativo esté ajustado al ordenamiento en su conjunto y que la ley se ajuste a la Constitución.

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En el caso específico de la Administración, el principio de legalidad o .-cicid ad supone una vinculación de ésta al ordenamiento jurídico. “El principio dejuridicidad no expresa otra cosa que la idea de una limitación jmridica del poder público, entendido el término limitación en un sentido jr.plio. Se trata de una concreción del principio del Estado de Derecho, que exige la limitación jurídica del poder del Estado, exigencia llevada sus últimas consecuencias con la sujeción del propio legislador a la I institución. El principio de juridicidad impone, por tanto, la existencia Jt normas jurídicas que vinculan a la Administración cuando actúa y que fe ¿¡te modo la someten a Derecho”31. Sin embargo, la vinculación no sólo impone una actuación conforme a I-e'echo, toda vez que dicha obligación de juridicidad o de apego a la norma en la actuación, viene impuesta por el ordenamiento en cuanto tal (por el >: lo hecho de tratarse de una norma jurídica) y respecto de todos los sujetos, 50 sólo respecto de los órganos del Estado. El principio de legalidad supone Jigo más, algo que lo distingue de la imperatividad normal, de la pretensión ic "eficacia a todo trance’’’ que tiene el ordenamiento jurídico (norma de Derecho) en cuanto tal. En efecto, “elprincipio de legalidad exige que no 5c’ autorice a la Administración para perseguir libremente sus fines, que no concedan apoderamientos en blanco y que las normas sirvan de criterio para enjuiciar en su contenido la actuación administrativa. De ese principio m xe todo el Derecho Administrativo y la sujeción de la Administración al : rtrol de los Tribunales"32.

b.2) Principio de legalidad como autorización previa Este resulta ser el quid del principio de legalidad. En virtud de este principio la actuación de la Administración debe realizarse con una previa habilitación o apoderamiento para actuar, no cabe actuación sin previa litación y mucho menos cabe un auto apoderamiento de potestades. Tampoco cabrán las autorizaciones genéricas o en blanco, es en este sentido ' atributivo " en el que se debe entender en su real dimensión el principio de ¿calidad. Ello no significa que las potestades de la Administración deban

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Ignacio, cit. (n. 9), p. 157.

- Ibidem, p. 158.

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venir totalmente regladas, este apoderamiento previo admite un margen dejado a la discrecionalidad (potestad discrecional). Sin perjuicio de lo anterior, debemos tener en cuenta que la determina­ ción del rango de la norma que atribuye la potestad, constituirá uno de los mayores problemas que se pueden plantear a la hora de dilucidar el alcance del principio de legalidad33. En resumen, la vinculación del actuar administrativo supone, como se señaló, un respeto al ordenamiento jurídico, propio de la vigencia de la nor­ ma de Derecho, el cual implica este deber de no contradicción de la norma, que recae incluso sobre los sujetos privados de Derecho. Pero, además, la

33 Je sc h , Dietrich, Ley y Administración, Instituto de Estudios Administrativos, Madrid 1978, p. 5, señala al respecto que: “Cuando se habla de principio de legalidad, se quiere hacer

referencia sobre todo a las diversas formas de sumisión del Ejecutivo a la Ley, que se expresan con los términos de prim ada de la ley y reserva lega!”. Desde la perspectiva del principio de legalidad como fórmula de atribución de potestades resulta interesante destacar dos posturas: G a r c ía de E n t e r r í a , Eduardo y F e rn á n d e z R o d ríg u e z , Tomás, Curso de Administrativo, Tomo I, Ed. Civitas, 7a edición, Madrid 1995, p. 431, primero afirman que: “La legalidad otorga facultades de actuación, definiendo cuidadosamente sus

límites, apodera, habilita a la Administración para su acción confiriéndole al efecto poderes jurídicos. Toda acción administrativa se nos presenta así como ejercicio de un poder atribuido previamente por la ley y por ella delimitado y construido. Sin una atribución legal previa de potestades la Administración no puede actuar, simplemente ”. Sin embargo, más adelante estos mismos autores señalan que (p. 437): “Si la Administración pretende iniciar una actuación concreta y no cuenta con potestades atribuidas para ello por la legalidad existente habrá de comenzar por promover una modificación de esa legalidad, de forma que de la misma resulte la habilitación que hasta ese momento faltaba”. Y será a través de un Reglamento la forma en que se “autoatribuya” la potestad “(...), pues a través de este instrumento normativo la Administración puede autoatribuirse potestades nuevas y más intensas, autohabilitarse para una acción cada vez más absorbente y compleja Esta autoatribución no representa una quiebra del principio de legalidad, ya que “la Administración utiliza para dictar el Reglamento una potestad que le ha sido previamente atribuida, la potestad reglamentaria ”. En apoyo de esta idea: L ópez B e n íte z , Mariano, Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujeción, Ed. Civitas, Madrid, 1994, pp. 3 80-381. En contra: D e l a C u é ta r a , Juan Miguel, Las Potestades Administrativas, Ed. Tecnos, Madrid, 1986, pp. 80-81, quien refiriéndose a la doctrina anteriormente señalada afirma que: “Parecepatente que esta explicación no es de recibo (...), ‘la idea de autohabilitación 'chocafrontalmente con el propio concepto de potestad, puesto que consistiendo ésta en la proyección de efectos jurídicos desde la voluntad de quien la ostenta a la esfera de quienes a ella están sujetos, es inadmisible que nadie, ni siquiera -y mucho menos- la Administración pueda autoinvestirse, por sí misma, por su nuda capacidad de querer, de tan específico poder

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%inculación positiva de la Administración en este sentido supone que ésta podrá realizar sólo aquello para lo cual fue expresamente autorizada y nada más.

b.3) Reconocimiento positivo del principio de legalidad La vinculación positiva de la Administración del Estado al ordenamien­ to jurídico se reconoce en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 6° inciso Io CPR al vincular la actuación de los órganos del Estado a la CPR y a las normas que se dictan en su conformidad. Sin embargo, una confirmación notable de lo dicho hasta aquí se contiene en el artículo 2o LBGAE°. Dicha norma dispone: “Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes. Deberán ac­ ular dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes”.

b.4) Diferencia entre actuación de la Administración y de los ciudadanos He aquí la diferencia fundamental que impone el principio de legalidad respecto del actuar de la Administración frente a la autonomía privada o .bertad individual que ampara la actuación de los individuos. La Admi­ nistración sólo puede actuar previa habilitación (legalidad atributiva), pero dentro de su competencia y sin más atribuciones o potestades que las que le confiera el ordenamiento jurídico. Es decir, la actuación de la Adminis­ tración opera una vez habilitada, pero la vinculación a la legalidad va más allá. En efecto, dentro de dicha habilitación sólo podrá realizar aquello que expresamente le ha sido autorizado. Es más, incluso aquellos ámbitos que >e entregan a la potestad discrecional se encuentran regulados, al menos en la posibilidad de optar por una decisión y en las opciones mismas que el ordenamiento jurídico admite. Un solo problema se vislumbra, y sólo lo señalaremos: las potestades deben venir atribuidas expresamente por el ordenamiento jurídico, pero no >e señala el rango de la norma de atribución. Este problema se solucionará cuando se analiza el lugar de la ley dentro del entramado de fuentes que constituye el ordenamiento jurídico administrativo.

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b.5) Breve análisis de los artículos 6oy 7ode la Constitución Desde una perspectiva histórica deben señalarse como antecedentes di­ rectos de los artículos 6o y 7o CPR tanto el artículo 160 de la Constitución de 1833 como los artículos 3o y 4o de la Constitución de 1925. En ellos se contenía una norma similar al actual artículo 7o inciso 2o. En efecto, el ar­ tículo 3o de la Constitución de 1925 disponía: “Ninguna persona o reunión de personas puede tomar el título o representación del pueblo, arrogán­ dose sus derechos, ni hacer peticiones en su nombre. La infracción de este artículo es sedición”. Por su parte, el artículo 4o, idéntico al artículo 160 de la Constitución de 1833, disponía: “Ninguna magistratura, ninguna persona, ni reunión de per­ sonas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido por las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo”. Hablar de Estado de Derecho supone reconocer una serie de principios que deben estar presentes en la configuración de las instituciones estata­ les, uno de ellos es el principio de la legalidad o juridicidad. En nuestro ordenamiento constitucional dicho principio es reconocido, si bien no expresamente, en cuanto no existe norma alguna que señale que la Admi­ nistración debe someterse al “principio de legalidad”, si se recoge a partir de los artículos 6o y 7o CPR. El ya citado artículo 6o inciso Io dispone “ los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella y garantizar el orden institucional de la República”. Esta norma puede ser analizada desde diversas perspectivas, que se expresarán a continuación.

i) Imperatividad del ordenamiento jurídico En primer término destaca la imperatividad que respecto del Estado (persona jurídica estatal unitaria y los órganos en los que se descompone) adquieren las normas constitucionales (eficacia normativa de la Constitu­ ción) y, también, ese mismo carácter predicado del resto del ordenamiento

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jurídico que lo compone, en cuanto dicho ordenamiento ha sido producido de acuerdo con la CPR. Sin perjuicio de destacar el carácter imperativo del ordenamiento jurídico en su conjunto, presupuesto necesario y evidente de toda norma de Derecho con pretensión de eficacia, lo que se desprende del inciso Io artículo 6o CPR es que allí se encuentra la base de la consagración del principio de legalidad a nivel constitucional.

ii) Eficacia normativa de la Constitución Predicar la imperatividad del ordenamiento jurídico resulta casi una redundancia, ya que una norma jurídica se caracteriza, en primer lugar, por su carácter exigible, de lo contrario no sería norma. En cambio, predicar la imperatividad o eficacia de la norma constitucional supone un contenido y unas consecuencias de más largo alcance. La eficacia normativa de la CPR se desarrolla en el inciso 2o del artículo 6o que señala que: “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo". La eficacia normativa alcanza al Estado y a los privados. Esta imperativi­ dad o eficacia normativa directa de la Constitución es respecto de los titulares e integrantes de dichos órganos, que conforman el complejo orgánico estatal, como también respecto de toda persona, institución o grupo. Consecuente con un análisis literal, sería lógicamente factible preguntarse ¿el resto del ordenamiento jurídico no obliga a estas personas? Toda vez que el precepto del inciso Io artículo 6o, que hace alusión a las normas que forman parte del ordenamiento jurídico y que han sido dictadas conforme a la CPR, se dirige sólo a los órganos del Estado (y más precisamente a la Administración, en cuanto principio de legalidad) y el mandato de impe­ ratividad extensivo a toda persona institución o grupo se refiere sólo a la CPR. Evidentemente, la conclusión no puede ir por aceptar una falta de normatividad del resto del ordenamiento jurídico. Lo que ocurre es que la normatividad del resto de las fuentes del Derecho viene dada por el citado inciso Io. Predicar la imperatividad del ordenamiento jurídico respecto de ios sujetos de Derecho privado no es más ni menos que hablar de la impe­ ratividad del Derecho en sí mismo, cuestión que, desde luego, excede el

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objeto de este análisis. La conclusión que se extrae del inciso 2° artículo 6o es, por una parte, la eficacia normativa de la CPR, pero, además, la eficacia horizontal (entre particulares) de dichas normas.

iii) Recapitulación y corolario La norma del inciso Io artículo 6o CPR se justifica en cuanto somete a la legalidad la actuación de los órganos del Estado y, en especial, a la Administración Pública. De esta forma quedaba plenamente vinculada la acción de los órganos que componen el entramado estatal al principio de legalidad. Para comprender la norma del artículo 6o inciso Io se debe sostener una interpretación que diga relación con la forma en que hay que entender el principio de legalidad respecto de la Administración Pública. La CPR obliga respecto de todas las personas, pero respecto de la Administración Pública, ésta además de obligada por la CPR, lo está por el resto del ordenamiento jurídico en su accionar. La Administración Pública está vinculada en un sentido diverso, no sólo por la finalidad de su acción, además por la habi­ litación previa que debe tener respecto de ella, tanto en cuanto está capaci­ tada sólo para aquello a que ha sido autorizada o facultada, a diferencia de los particulares que en virtud del principio de libertad están sólo limitados respecto de aquello que les ha sido prohibido. En cambio, fue necesaria la norma del inciso 2° del artículo 6o CPR, en la que se asienta claramente la eficacia normativa directa de la Constitución, porque, hasta hace no mucho, la Constitución era considerada una norma programática, que requería para su aplicación un desarrollo legislativo posterior. Esta eficacia normativa directa de la CPR tendrá importantes consecuencias como se verá más adelante.

iv) Se trata de un principio de juridicidad Resulta más difícil cambiar el uso de una expresión arraigada en el lenguaje jurídico que el texto de una norma. Algo de aquello ocurre con la expresión “principio de legalidad”. Si releemos el artículo 6o, veremos que la única referencia expresa a la ley está en el inciso 3o para referirse a las sanciones por la infracción a los incisos Io y 2o. En realidad, más propio

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que hablar de legalidad corresponde hablar de juridicidad , y sobre todo nosotros, que en los incisos Io y 2o del artículo 6o contamos con una suje­ ción a la CPR y al resto del ordenamiento jurídico34. Y ello resulta de vital importancia, toda vez que no se agota el principio con la sujeción sólo a la ley, el principio de juridicidad supone respetar toda la pirámide normativa, en cuanto al grado y en cuanto a la materia. Es más bien una sujeción al "bloque de la juridicidad'. Como consecuencia de lo anterior, la Administración del Estado estará vinculada por la CPR, por las normas con rango legal (incluyendo los de­ cretos leyes) y también por las normas reglamentarias. Ello, a diferencia de lo que ocurre con los otros poderes. El legislativo puede dictar leyes que contraríen normas con rango legal, en cuyo caso las estará derogando. Por su parte, el juez en su sentencia si bien está vinculado por el bloque normativo, que incluye los reglamentos, la infracción al mismo no será constitutivo de casación en el fondo35.

b.6) La Supremacía de la Constitución El artículo 6o inciso Io al referirse a la sujeción a las normas dictadas conforme a la CPR es susceptible de dos interpretaciones: Se refiere a las disposiciones que no contradicen la norma constitucio­ nal, es decir, obligan sólo aquellas normas que son constitucionales. Esta interpretación plantea la interrogante respecto de aquellas normas inconsti­ tucionales, ¿requieren éstas una declaración previa de inconstitucionalidad? Y ello, porque el mandato de obligatoriedad sólo alcanza las normas cons­ titucionales, las demás ¿podrían, constitucionalmente, ser desobedecidas? La sistemática de la Constitución no permitiría sostener esta interpretación extrema, a pesar de la propuesta de muchos profesores en orden al control difuso de constitucionalidad. Lo que ocurre es que existe una presunción

34 Esta precisión se justifica porque la doctrina española ha llegado a la misma conclusión, a pesar de que el texto expreso del artículo 9.3 de la Constitución española se refiere a principio de legalidad. En tal sentido D e O t t o , Ignacio, cit. (n. 9), p. 157. 35 La infracción de ley, a que alude el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil, sólo se referiría a normas con dicho rango según la jurisprudencia de la Corte Suprema, interpretación criticable si se atiende al carácter de ley material que supone el reglamento.

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de validez del ordenamiento jurídico y que se destaca aún más respecto de la ley. Se debe sostener la validez (en cuanto no contradicción con la CPR) de las normas que conforman el ordenamiento jurídico, mientras no diga lo contrario el órgano competente, es decir, el Tribunal Constitucional reali­ zando un examen de constitucionalidad ex ante la entrada en vigor respecto de las normas con rango de ley (cuando ello corresponda), o en virtud del recurso de inaplicabilidad. En tal sentido, para algunos autores una norma como la del artículo 6o inciso Io no sólo es manifestación de la imperatividad de la norma constitucional, sino en su relación con el inciso 2o supone la consagración del principio de supremacía constitucional36. Se refiere sólo a aquellas normas que son “dictadas” conforme a la CPR, es decir, que se someten a los procedimientos previstos para la producción legislativa establecidos en la CPR, es decir, leyes (orgánicas, quorum califi­ cado, comunes), D.F.L., tratados internacionales y reglamentos. Pero respec­ to de las demás normas que integran el ordenamiento jurídico no regiría este corolario. Por ejemplo, los D.L. (normas propias de los gobiernos de facto) quedarían fuera del ordenamiento jurídico administrativo y del principio de obligatoriedad, que es lo que viene a establecer esta norma. En estricto rigor, esta es la solución a la que se debe llegar, esto es, que los D.L. están fuera del ordenamiento jurídico y que no obligan, en cuanto contradicen la forma y fondo de la normativa constitucional. Otra cosa es que por razones de paz social y equidad se mantenga su vigor. Evidentemente, esta conclusión respecto de los D.L. conduce al absurdo. La Administración Pública también está vinculada por los D.L., como también lo está por los principios generales del Derecho, o incluso, por su propio precedente administrativo, apoyado en el principio de protección de la confianza legítima, sin que pueda soste­ nerse seriamente que no constituyen fuentes del Derecho Administrativo. En realidad, las fuentes producidas por vías no previstas en la Constitución obligan, pero por ser normas de Derecho, y no necesariamente tendrán una

36 D e O t t o , Ignacio, cit. (n. 9), pp. 2 4 y ss. Este autor agrega en relación al principio de supremacía de la Constitución que: "en el derecho español se formula de manera expresa

en el artículo 9.1 de la Constitución, según el cual ‘los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico Pero en rigor la fórmula del artículo 9.1 puede considerarse innecesaria, pues la supremacía de la Constitución está implícitamente afirmada con la existencia de jurisdicción constitucional y, en concreto, del Tribunal Constitucional y su competencia para invalidar normas y actos que contradigan preceptos constitucionales

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presunción de validez, incluso algunas de ellas deberán ser probadas. Tal es la virtualidad del artículo 6o inciso Io CPR, ya que las normas “dictadas” conforme a la Constitución tienen presunción de validez. En definitiva, debemos afirmar que la sujeción a la CPR y a las normas dictadas conforme a ella, lo que hace es establecer un principio de juridicidad que debe orientar el actuar de la Administración en los términos ya vistos. El ordenamiento jurídico que se produce de acuerdo con la Constitución está protegido por esta presunción de legitimidad, que no admite descono­ cer la norma mientras no sea declarada inconstitucional por el órgano que corresponda.

b. 7) Se deben someter al principio de legalidad las acciones de todos los órganos del Estado El artículo 7o inciso Io CPR dispone: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley". A partir de esta norma es posible enumerar los requisitos para la ac­ tuación válida de la Administración Pública y de los demás órganos del Estado, éstos son: - La investidura regular, que es susceptible de ser asimilada al nombra­ miento del funcionario, en el caso de los funcionarios públicos, máxime cuando a éstos les corresponde la representación judicial y extrajudicial del órgano que encaman. Al referirse a una investidura “regular” quiere decirse que ésta debe ser conforme a Derecho, una investidura carente de vicio. - Respecto de la competencia, nuevamente se debe retomar la idea del principio de legalidad en su vertiente atributiva de las potestades que encama la Administración Pública, la falta de competencia constituirá una causal de nulidad de la actuación. - Por último, la actuación debe realizarse en la forma que prescriba la ley. Con ello se alude, en primer término, al procedimiento administrativo en virtud del cual se deben emitir los actos de la Administración; aquí juega un rol preponderante la aplicación de la Ley N° 19.880 de Bases

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del Procedimiento Administrativo (LBPA). Pero, además, se refiere a las demás formalidades externas a que se somete la actuación administrativa, por ejemplo, el cumplimiento de las normas sobre notificaciones o de publicación. El inciso 2o del artículo 7o tiene importancia, en cuanto es una norma constitucional histórica, siempre vulnerada en estados de irregularidad constitucional, que por lo común conducen a gobiernos de facto, con ante­ cedente directo en las Constituciones de 1833 y 1925. En ella se contiene una prohibición de autoatribución de poder público. Nótese que en este caso los destinatarios de dicha prohibición no son sólo los órganos del Estado, sino que también cualquier persona privada. Sin embargo, respecto de la Administración del Estado la norma constituye, en realidad, la otra cara de la moneda respecto de la exigencia de actuación “dentro de su competencia”, a que se refiere el antes citado inciso Io del artículo 7o CPR. Por su parte, el inciso 3o señala que “ todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale Esta norma es básica para entender el sistema de nulidad de Derecho público que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha estructurado a partir de ella. No obstante, y en estricto rigor, de aceptar que se está estableciendo una nulidad de Derecho público, sus causales estarían clara y taxativamente establecidas en la propia norma, ya que la nulidad se atribuye sólo respecto de las infracciones al propio artículo 7o, es decir: falta de competencia, falta de investidura y falta de formalidad, y aplicable a toda actuación de cualquier órgano del Estado, no sólo de la Administración. A partir de la interpretación literal del artículo 7o se plantea la duda res­ pecto de aquellos actos que cumpliendo estos requisitos formales, incurren en una ilegalidad o inconstitucionalidad sustantiva, de fondo (por ejemplo, desviación de poder o exceso de poder). Tal es la pregunta central que se debe responder en forma previa a aceptar toda una teoría relativa a la nulidad de Derecho público a partir de lo que dispone el artículo 7o inciso 3o CPR. A aquellos actos que incurren en “ilegalidad sustantiva” no podría apli­ cárseles esta norma, toda vez que no caerían dentro de las causales que

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el artículo 7o establece. Ello nos lleva a buscar la solución para las otras ilegalidades en que puede incurrir la actuación administrativa. La solución se debe extraer de la norma del inciso 3o del artículo 6o: “/a infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determina la Ley”. Ello, porque es el artículo 6o en sus incisos Io y 2o el que establece el principio de imperatividad de la CPR y del resto del ordenamiento jurídico, así como la supremacía constitucional. Es allí donde se plasma la vinculación directa de la Constitución (eficacia normativa de la norma constitucional) y del resto del ordenamiento jurídico, es decir, la imperatividad de la norma r>ara la Administración. El problema está en que la citada norma remite la sanción para la “ile­ galidad sustantiva" a lo que se establezca en la ley (art. 6o inc. 3o CPR), y evidentemente no existe en la legislación administrativa una norma que resuelva el problema, ni tampoco existe una sanción expresa de nulidad -com o debería ser- para estos casos. ¿Ello permite sostener que no corresponde aplicar esta suerte de nulidad de Derecho público a los casos de “ilegalidad sustantiva" o de actos con \ icios distintos de los señalados en el artículo 7o? En estricto rigor, consi­ derando que las normas sancionadoras son restrictivas, no susceptibles de interpretación analógica, y que la literalidad del artículo 7o inciso 3o sólo se refiere a las infracciones a dicha norma, aparece más o menos claro que no procedería fundar en dicha norma una nulidad administrativa en términos genéricos. No obstante, la falta de una norma de solución en la ley admi­ nistrativa (por ejemplo, en la LBPA o una ley de jurisdicción contencioso administrativa) que regule la nulidad de los actos de la Administración, hace imprescindible buscar una solución a este impasse. Debemos entender que la salida nuevamente está en los principios gene­ rales del Derecho, en cuanto fuentes con aplicabilidad inmediata dentro del ordenamiento jurídico administrativo. No es posible sostener que la omisión legislativa, en cuanto no se ha desarrollado el inciso 3o del artículo 6o CPR, pueda llevar a la falta de sanción de los actos administrativos que incurren en una “ ilegalidad sustantiva". Lo que ocurre es que su fundamentación debe buscarse en otras disposiciones.

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b.8) Vulneración del principio de legalidad El inciso 3o del artículo 6o CPR señala que la infracción a los incisos 10 y 2o generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley. Al respecto el TC en su sentencia de 13 de septiembre de 1983 Rol N° 19 señaló que: “Este artículo no establece, por sí mismo, ninguna sanción a posibles infracciones a sus normas, sino que deja entregado al resto de los preceptos de la Constitución y a la ley determinar, en cada caso, cuál será la responsabilidad y la sanción que origina su cumplimiento En el mismo sentido constitucional el artículo 2° LBGAE° dispone que todo abuso o exceso en el ejercicio de las potestades de la Administración dará lugar a las acciones y recursos correspondientes. El sometimiento o vinculación plena al Derecho, como vimos, supone una reserva legal para la atribución de potestades y, por ende, que una actuación sólo será lícita si ha sido expresamente facultada. La infracción a dicho principio genera una anomalía en la actuación, sea por falta de ha­ bilitación, lo cual supondría un actuar incompetente, sea por una actuación habilitada, pero desviada, en cuanto se perseguía un fin distinto al previsto en la ley, sea porque derechamente se contraviene el ordenamiento jurídico (contenido y motivo o fundamento del acto administrativo). En estos tres supuestos, nos encontraremos en lo que tradicionalmente se conoce como causales de nulidad en el Derecho Administrativo. El problema al que nos enfrentamos es que no existe una sanción expresa a dichas anomalías (las que no están consagradas en el art. 7o CPR). Lo que interesa destacar en este momento es que el artículo 2o LBGAE° lo que establece es un derecho a la acción en contra del actuar ilegal. Por su parte, el artículo 6o inciso 3o CPR señala que las consecuencias a esta vulneración serán las responsabilidades y sanciones que determine la ley ¿Cuáles son esas sanciones que determina la ley? La doctrina más reconocida ha dicho que la sanción está en el propio artículo 7o inciso 3o, cuando dice que todo acto en contravención al mismo artículo es “nulo” y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale. El pro­ blema está en que admitir como fundamento de la sanción de nulidad de los actos administrativos el inciso 3o artículo 7o presenta, al menos, tres puntos dudosos:

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- Por una parte, la sanción que establece dicha norma es sólo por la in­ fracción a la norma del artículo 7o, y no a la del artículo 6o, que es realmente donde se establece el principio de legalidad, y mucho menos respecto del artículo 2o LBGAE0 que establece el principio de legalidad/juridicidad, en toda su extensión para el actuar de la Administración del Estado. Con lo que, al tratarse de una sanción, su interpretación no puede ser extensiva, por ejem­ plo, a supuestos de infracción al artículo 6o CPR o al artículo 2o LBGAE0. - El artículo 7o CPR, en cambio, es mucho más amplio, pudiendo alcanzar incluso el actuar del poder judicial y del legislativo, e incluso de sujetos priva­ dos (al tenor del inciso 2o artículo 7o CPR). Evidentemente, la nulidad propia del Derecho Administrativo se refiere sólo al actuar jurídico de la Adminis­ tración (ni siquiera a su actuación material). La ilegalidad del actuar jurídico de otros órganos del Estado se rige por sus propias sanciones, por ejemplo, la nulidad procesal y la casación respecto de los actos judiciales. Desde luego, nadie pensaría fundar la invalidación de una sentencia judicial en el artículo inciso 3o. Mucho menos se podría hablar de nulidad del acto legislativo. - Otro punto dudoso está en la propia lógica interna y redacción del inciso 3° del artículo 7o CPR, toda vez que si realmente estuviere estableciendo como sanción directamente aplicable la nulidad, no parece consecuente que acto seguido remita a la ley el establecimiento de las sanciones por la violación del mismo artículo. Es decir, si realmente el artículo 7o inciso 3o estuviere estableciendo una sanción, debería haber dicho que es sin perjuicio de las “demás” sanciones que la ley señale. Entonces cabe la pregunta respecto del rol que le cabe a la expresión "nulo” del inciso 3o artículo 7o. Al parecer ella debe ser entendida dentro del contexto del propio artículo y, en especial, respecto de su inciso 2o, e incluso más, aparentemente, la voz “nulo” utilizada por el constituyente es más bien una categorización o valoración del acto, más que una tipificación de una sanción, que en cualquier caso no corresponde a la función de una norma de rango constitucional.

b.9) La solución está en la norma remitida Atendidas dichas consideraciones es que debe sostenerse que el funda­ mento de la nulidad propia del Derecho Administrativo, es decir, aquella que sanciona el actuar ilegal de la Administración del Estado, no está en el

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artículo T inciso 3o, sino en la norma a la cual se remiten los dos incisos 3o de los artículos 6o y 7o, es decir, en la ley. Es la ley la que debe señalar expresamente la sanción de nulidad del acto administrativo en los casos de vulneración del principio de legalidad. La contra-argumentación viene por el lado de decir que el legislador, en­ cargado de establecer la sanción de nulidad, no lo ha hecho, estableciéndose sólo en casos excepcionales en algunas leyes especiales, sin que hasta la fecha se cuente con norma positiva que fije la nulidad como sanción genérica por la vulneración del principio de legalidad. Esta situación es inaceptable para la vigencia del Estado de Derecho. Antes de rebatir dicha contra-argumentación se debe hacer presente que la nulidad, así como los contratos, la personalidad jurídica, el acto jurídico, la responsabilidad, etc., constituye una institución común a todo el Derecho, con lo que su regulación en caso de lagunas, trasunta las distinciones entre público y privado. A ello se agrega, además, que la mayoría de los autores nacionales aceptan una definición de acto administrativo de carácter negocial o más bien susceptible de ser incluida dentro de la categoría del negocio jurídico, toda vez que se parte definiendo como una manifestación de vo­ luntad de la Administración. Con lo que esa sola toma de posición respecto del concepto de acto administrativo, en estricto rigor debería llevar a asumir todas las consecuencias que de ella se siguen. Ello se ve reafirmado por la propia definición de acto administrativo que ha entregado el legislador en el artículo 3o de la LBPA. Entonces, la forma de integrar el ordenamiento administrativo en caso de laguna es recurriendo al Derecho común. En este caso nos enfrentamos a una laguna, toda vez que ya se ha visto el problema de fundamentar la nulidad en el artículo 7o inciso 3o CPR. A falta de norma administrativa que la fije, puede sostenerse, entonces, una interpretación basada en las normas del Derecho común, por ejemplo, aquella que en términos generales dispone que hay objeto ilícito en toda actuación que contraviene el Derecho público chileno (art. 1462 CC).

c) Principio de reserva legal c.l) Legalidad y reserva legal El principio de legalidad, en estricto rigor, y a diferencia del de juridici­ dad, supone una primacía de las normas con rango de ley, lo que trae como

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consecuencia una prohibición para la Administración de actuación contraria a lo consagrado en tal clase de disposiciones. Por su parte, el principio de reserva legal supone que la Administración Pública sólo podrá actuar cuan­ do la ley la ha autorizado para ello. El primero tiene un carácter negativo (no transgredir la ley), el segundo es positivo, da un fundamento legal a la actuación pública. Por ejemplo, si un ministerio entrega una subvención a una empresa, sin que ello esté establecido ni prohibido en ley alguna, puede afirmarse que dicho acto no vulnera el principio de legalidad (entendido como deber de no contradicción de la ley), toda vez que no vulnera ley alguna, pero sí el de reserva legal, en cuanto no hay norma que autorice dicha actuación. Es común, en nuestra doctrina y jurisprudencia, señalar que la Constitu­ ción en los artículos 6o y 7o establece el principio de legalidad, entendido, en términos generales, como la habilitación y medida de las competencias de la Administración. A ello se agrega todo el desarrollo de la llamada "teoría de la nulidad de Derecho público”, que en tales normas se funda. Se trata de una comprensión del principio de legalidad que incluye a lo que aquí se señala como principio de reserva legal. En realidad, lo que en dichas normas constitucionales se establece es algo mucho más acotado. La Administración del Estado debe someterse a la Constitución y a las normas que conforme a ella se dicten. Es decir, principio de legalidad en sentido estricto, o lo que es lo mismo, deber de no transgredir la Constitución y el ordenamiento jurídico. Donde sí se establece el principio de reserva legal es en el artículo 2o de la LBGAE0. Cuando dicha norma dispone que la Administración del Estado no tiene más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico, está consagrando la estricta vinculación entre ac­ tuación administrativa y norma. El problema radica, por una parte, en que la vinculación que dispone el artículo 2o citado es al ordenamiento jurídico en general, por lo que habrá que determinar cuál es el rango suficiente de la norma que habilita para una determinada actuación. Y, por otra, en que el rango de la norma que consagra el principio es legal.

c.2) Fundamento del principio de reserva legal El principio de reserva legal tiene vinculación, además, con el principio democrático (art. 4o CPR). La Constitución garantiza que será a través del

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poder con legitimación democrática directa, el Congreso Nacional, que se producirán las nonnas con alcance general y permanente para los ciudadanos (art. 63 CPR). La Administración Pública podrá entrar en el desarrollo de una actividad o actuación sólo cuando el legislador le hubiere autorizado. Entonces, se trata de una reserva parlamentaria, que se traduce en una ma­ nifestación de la separación de fúnciones y que da legitimación democrática a las competencias de las administraciones públicas. A ello se agrega la posibilidad de desarrollo de la norma legal por la vía del ejercicio de la po­ testad reglamentaria, la que se ve limitada en los casos en que el legislador fija los contornos de la misma a través de la remisión normativa. El principio de reserva legal tiene su origen en el constitucionalismo del siglo XIX. La burguesía presente en el parlamento (cortes, dietas) afirma los dos valores que le parecen más preciados: libertad y propiedad, exclu­ yéndolos de la posibilidad de que actúe directamente sobre ellos la Admi­ nistración interventora. La posibilidad de limitación quedaba así resecada sólo por la vía de ley, obviamente, ley de origen parlamentario, en la cual la burguesía tenía representación e influencia. Una manifestación de este afán de seguridad de la burguesía frente al poder del soberano radicaba en la garantía jurisdiccional en la expropiación forzosa, la que hasta nuestros días es entregada al juez civil ordinario. Hoy día el principio de reserva ha crecido en importancia y significado. No sólo frente a la Administración intervencionista en las esferas de pro­ piedad y libertad (Administración de Policía), sino que también alcanza a la definición de las actividades de prestación. En la medida que aumentó el ámbito de actuación de la Administración, también lo ha hecho el principio de reserva. Viendo el ingente número de ámbitos de actividad administra­ tiva, no es posible afirmar seriamente que exista una reserva total sobre cada uno de los ámbitos de la actividad administrativa. Sin embargo, el principio de reserva supone una democratización y, por ende, una legiti­ mación de la actividad administrativa, en la medida que vienen señaladas por el legislador las competencias de la Administración del Estado en su extensión y medida. El principio de reserva alcanza también otros aspectos del ordenamiento administrativo. El principio de reserva no sólo se aplica para la relación material entre Estado y ciudadano, sino que también cubre aspectos de la

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organización y procedimiento administrativos. La construcción y estructura de la Administración, el nombramiento de los jerarcas de la misma, las com­ petencias de las autoridades y los trámites del procedimiento administrativo deben ser, por los menos en sus aspectos fundamentales determinados a través de la ley. En tal sentido, los derechos fundamentales no sólo a través del Derecho material son protegidos, sino también a través de los contenidos que se den a la organización y el procedimiento.

c.3) Límites a la reserva La amplitud de la reserva, es decir, hasta dónde llega el legislador y dónde entra la potestad reglamentaria, dentro de cada uno de los ámbitos concernidos, es una cuestión debatida en el Derecho nacional y comparado. Una de las fórmulas que se han dado para determinar el grado de amplitud de la reserva es la llamada “Teoría de Esencialidad” (Wesentlichkeitstheorie) emanada del Tribunal Constitucional Federal Alemán, la cual descansa sobre la idea del significado, importancia, peso, gravitación que una regla puede tener para la generalidad de la sociedad ( Gemeinschaftsrelevanz) o para la vigencia de los derechos fundamentales de un ciudadano en parti­ cular ( Grundrechtrelevanz). De allí se sigue que la “esencialidad” no es un concepto fijo, sino una especie de concepto formal y, a veces, poco asible, pero que hasta el momento es el único que realmente sirve para explicar qué debe quedar reservado al ámbito del legislador. Mientras más esencial es un asunto para la generalidad/ciudadanía y/o ciudadano, mayores serán las exigencias para el legislador. En el Derecho chileno podemos encontrar una consagración expresa del segundo elemento de limitación, es decir, el de los derechos fundamentales, los cuales sólo podrán ser limitados por la vía legal (art. 19 N° 26 CPR). Esto trae como consecuencia directa que la densidad de la regulación que emana del legislador sea mayor o menor, dependiendo de si se trata de un asunto esencial o que limita los derechos fundamentales. Mientras más eficaz es el derecho fundamental del ciudadano concer­ nido o amenazado (por ejemplo, la libertad individual), o bien mientras más importantes sean los efectos que se produzcan para la ciudadanía, y mientras más cuestionada y compleja sea la cuestión para la opinión pública (por ejemplo, la regulación del uso del suelo con el objeto de instalar una central nuclear), más precisa y densa deberá ser la regulación legal. En

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consecuencia existe una especie de graduación entre los diversos asuntos, desde los “más esenciales” (que requieren mayor densidad legislativa), hasta los “menos esenciales” (que requieren menor densidad legislativa, pero mayor regulación reglamentaria). De lo que se sigue que, necesariamente, la solución entregada por esta teoría sea aplicable sólo a través de una ju ­ risprudencia casuística. En un sentido similar, el Tribunal Constitucional, Rol N° 370/2003 considerando decimoséptimo, ha señalado: “cuando ¡a Carta Fundamental ha previsto la reserva legal con carácter más absoluto, la regulación dél asunto respectivo por el legislador debe ser hecho con la mayor amplitud, profundidad y precisión que resulte compatible con las características de la ley como una categoría, diferenciada e inconfundible de norma jurídica Frente a la falta de una regla general que permita discernir los alcances del principio de reserva, y como apoyo a los dos criterios anteriores, se plantea como solución aquella que distingue según el tipo de actividad administra­ tiva que se desarrollará, distinguiendo entre actividades de intervención y actividades de prestación. En el caso de las actividades de intervención, por ejemplo, por la vía de imponer mandatos o prohibiciones a los administrados, debe venir determinado por la ley el contenido, objeto, finalidad y extensión o dimensión de la medida. De tal manera que el mandato o prohibición sea previsible y apreciable en sus consecuencias por el ciudadano. En el caso de medidas estrictas, la densidad normativa de la ley debe ser mayor, de manera de limitar la discrecionalidad por parte del administrador. A ello se agrega que el ejercicio de potestades de intervención supone tocar derechos fundamentales -siem pre limitándolos, como es obvio- lo que naturalmente supone una regulación legal habilitante. Cosa distinta ocurre con la Administración prestadora o prestacional, históricamente identificada con la actividad de servicio público. El proble­ ma viene dado aquí por la posibilidad de extender la actividad prestadora a otros ámbitos no previstos expresamente por la norma legal. Recuérdese que el mandato del artículo 2o LBGAE° se refiere a las atribuciones que el “ordenamiento jurídico” entrega a la Administración Pública, pero no dice “ley”. Por su parte, la norma del artículo 6o CPR habla de normas dictadas conforme a la Constitución. En la práctica, la aprobación parlamentaria de la ley general de presupuestos, aprobación que se limita a aprobar o dis­ minuir, pero no a aumentar gastos, supone un fundamento legal genérico

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a la actividad prestadora, que incidirá sólo respecto del ámbito o sector de la decisión. Sin embargo, la decisión concreta de los beneficiados con la prestación corresponderá en última instancia a la Administración. Así, la respuesta a la pregunta respecto de las condiciones, requisitos, y medios que se emplearán en la prestación será siempre de la Administración. La respuesta que da el principio de reserva es aplicable a las situaciones de normalidad. En casos extremos de necesidad, producto de situaciones de catástrofe natural o crisis económica, la propia Constitución prevé me­ canismos para que la Administración actúe directamente, sin esperar a la habilitación legislativa. Por ejemplo, el artículo 32 N° 20 CPR.

c.4) Principio de reserva y relaciones de sujeción especial Otro aspecto que presenta el principio de reserva dice relación con las relaciones de sujeción especial. Esta teoría que fue desarrollada hacia fines del siglo XIX, afectaba a aquellos administrados que se encontraban en una estrecha relación con el Estado. Frente a los ciudadanos que se hallan en una relación general, con derechos y deberes, se encuentran aquellos que voluntaria o forzadamente se han puesto en un especial contacto con la Administración, en especial, estudiantes, presos, soldados y funcionarios. Ello traía como consecuencia que a los concernidos por dicha sujeción especial, tanto sus derechos fundamentales como el principio de reserva, no les fueran aplicables en su vínculo con la Administración. La relación entre Estado y administrado en relación de sujeción especial se regulaba a través de la normativa interna de la Administración, por ejemplo, a través de instrucciones y circulares. El 14 de marzo de 1972 el Tribunal Constitucional Federal Alemán resuel­ ve que los derechos fundamentales rigen también para los presos y pueden ser limitados sólo por la vía de una ley (formal, de origen parlamentario)37. Los hechos fueron los siguientes: un preso había escrito una carta en la cual se vertían expresiones injuriosas para el personal del recinto penal. Como todas las cartas, ésta fue leída por los funcionarios, aplicándosele una de las sanciones que el reglamento interno del penal establecía. La Ad­ ministración argumentó señalando que los derechos fundamentales de los

’ Cfr. Peine, Kranz-Joseph. Allgemeines Verwaltungsrecht, Ed. C.F. Müller, 2 00 8 , p. 68.

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presos eran limitados, y que la relación de sujeción especial existente hacía innecesaria una ley que habilitara para sancionar. El tribunal niega que la relación de sujeción especial pueda servir de justificación para no aplicar este principio. A partir de ese momento, la teoría de la sujeción especial cayó en decadencia, atendido que en un Estado de Derecho es imposible (casi impresentable) sostener que respecto de algún ciudadano no rijan los derechos fundamentales. No obstante lo anterior, frente a un Estado que actúa de forma coopera­ tiva con el particular, en el que el particular se incorpora en la prestación de servicios públicos o de utilidad pública (concesionario, contratista, prestador de un servicio público), la relación que surge entre ambos, claramente, es de sujeción especial. En efecto, los poderes de autorización, regulación y, especialmente, de sanción que la Administración Pública fiscalizadora detenta (por ejemplo, una Superintendencia), son manifestación de esa particular intensidad del poder que se ejerce por aquélla respecto de éste. En tales casos, el principio de reserva legal se limita a fijar los fundamentos de la regulación o del ejercicio de la potestad, quedando un amplio espectro entregado al desarrollo propio de la Administración.

c.5) Conclusiones El principio de legalidad, entendido desde una perspectiva amplia, supone un mandato de sometimiento al ordenamiento jurídico, y de actuación sólo en aquello para lo que la Administración ha sido autorizada. El grado que debe tener la norma que autoriza es el legal (principio de reserva legal). Determinar si se habilita o no una actuación puede resultar una tarea relati­ vamente sencilla, pero fijar unos parámetros apriorísticos de determinación de la complitud o densidad de la regulación, resultará ser una materia de difícil estudio y escaso acuerdo en la doctrina. Parece ser cierto que el recurso al tipo de actividad que desarrollen los órganos de la Administración del Estado puede resultar un mecanismo útil para llegar a dicho grado de densidad normativa necesaria para cumplir con el principio de reserva. Así, una actividad interventora -dada la limitación a la esfera jurídica de los ciudadanos-, debería estar mucho más regulada que una actividad de prestación. Sin embargo, es en las actividades de prestación, o de contenido favorable al ciudadano, donde pueden apreciarse

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mayores y peores arbitrariedades. En ellas estará siempre enjuego la dispo­ sición del patrimonio y fondos públicos, por ejemplo, en la entrega de una subvención. Frente a tales casos, la solución vendrá dada por la aplicación de la mencionada teoría de la esencialidad y, en definitiva, a través de los mecanismos de control de la discrecionalidad.

d) Principio de protección de la confianza legítima d.l) Concepto Las actuaciones de los poderes públicos suscitan la confianza entre los destinatarios de sus decisiones. “En este sentido, es razonable entender que las actuaciones precedentes de la Administración pueden generar en los administrados la confianza de que se actuará de igual manera en situacio­ nes semejantes”38. Como concepto jurídico puede entenderse al principio de protección de la confianza legítima ( Vertrauensschutz) como el amparo que debe dar el juez al ciudadano frente a la Administración Pública, la que como ha venido actuando de una determinada manera, lo seguirá haciendo de esa misma manera en lo sucesivo y bajo circunstancias (políticas, sociales, económicas) similares39. La confianza que deposita el particular en la actuación administrativa merece amparo, puesto que “ una práctica administrativa continuada puede generar -y de hecho genera- la confianza en el ciudadano de que se le tra­ tará del mismo modo que en los casos anteriores. Por ello, no parece justo que la Administración pueda cambiar su práctica con efectos retroactivos o de forma sorpresiva”^ .

38 D iez S a s t r e , Silvia, El precedente administrativo, fundamento y eficacia vinculante, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 375-376.

39 Cfr. S o to K lo s s , Eduardo, “Acerca de la obligatoriedad de los precedentes en la activi­ dad administrativa del Estado”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 26 N° 2, año 1999, pp. 399-403, aunque en este artículo el autor analiza desde la perspectiva de la vinculatoriedad de situaciones anteriores lícitas, sin mencionar la posibilidad de un reconocimiento del principio de protección de la confianza legítima. 40 D iez S a s t r e , Silvia, cit. (n. 38), p. 379. En el mismo sentido, A ltm e y e r, Sabine, Ver­ trauensschutz im Recht der europäischen Union und im deutschen Recht (La confianza legítima en el Derecho de la Unión Europea y en el Derecho alemán), Ed. Nomos, Baden Baden 2003,

p. 130.

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La protección de la confianza legítima ha adquirido reconocimiento en, prácticamente, todos los sistemas administrativos relevantes. En ocasiones se identifica con una extrapolación de la buena fe privada al ámbito ius publicista. En el caso del Derecho Administrativo comparado se identifica también con la noción anglosajona de “ legitimate expectactions” o legítimas expectativas. Las “legitimate expectactions” significan que cualquier indivi­ duo, quien como resultado de una conducta de la Administración adquiere ciertas expectativas concernientes a una futura actividad gubernamental, puede exigir que dichas expectativas sean llenadas, a menos que concurran razones de interés público para no hacerlo41.

el. 2) Fundamento positivo El principio de confianza legítima se deduce desde los principios cons­ titucionales de Estado de Derecho (arts. 5o, 6o, 7o y 8o CPR) y de seguridad jurídica (art. 19 N° 26 CPR). A partir de dichos principios se desprende que existirá una permanencia en la regulación y aplicación del ordenamiento jurídico. Se encuentra muy vinculado a la doctrina iusprivatista de los actos propios, la cual es de alcance más bien procesal, y aplicable a las partes del pleito, sean éstas públicas o privadas. Fuera de los principios de Estado de Derecho y seguridad jurídica, el anclaje de la confianza legítima se realiza en otros principios consagrados constitucional y legalmente, como el de legalidad (arts. 6o, 7o y 24 inc. 2o CPR, y art. 2o LBGAE0). En efecto, el principio de legalidad implica no sólo “ la inviolabilidad y la constancia del Derecho, sino también la posibilidad de preverlo, su mensurabilidad y su racionalidad ’42. Resulta evidente que la CPR no ha consagrado un principio expreso de protección de la confianza legítima. Sin embargo, la interpretación progresiva de la misma, así como el propio desarrollo dogmático permiten

41 "Legitimate expectations means that any individual who, as a result o f governmental conduct, holds certain expectations concerningfuture governmental activity, can require those expectations to be fulfdted unless there are compelling public interest reasons fo r not doing so T h o m a s , Robert, Legitimate expectations and proportionality in administrative law, Hart Publishing, Oregon, Oxford-Portland, 2000, p. 1. 42 C a s t i l l o B l a n c o , Federico, La protección de la confianza legítima en el Derecho Admi­ nistrativo, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 115.

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encontrar los fundamentos de aquél en las citadas disposiciones. Muchos de los principios generales de Derecho Administrativo -aquellos que lo rigen hoy d ía- han sido recogidos por el legislador, no sin antes haber sido desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina de los autores. El caso más palpable dentro de la tradición jurídica nacional es el de la evolución del principio de responsabilidad de la Administración del Estado. En su origen, el principio de protección de la confianza está en el desa­ rrollo experimentado por la doctrina y la jurisprudencia alemana, que es donde se ha dado mayor desarrollo al principio en cuestión. Al respecto, debe destacarse que el fundamento constitucional en el cual se sustenta el principio de protección de la confianza legítima es similar al existente en la CPR43. Una comprensión amplia de los principios de legalidad y seguridad ju ­ rídica pueden servir también, incluso bajo nuestro ordenamiento, de base posible para asentar la vigencia del principio de protección de la confianza legítima. En virtud del principio de legalidad en su vertiente atributiva, o de reserva legal, en el sentido ya visto, le está vedado a la Administración Pública actuar en ejercicio de sus potestades de manera abusiva (arbitra­ ria) o en exceso de poder (atentando contra la finalidad para la que le fue atribuida). Es precisamente en el primer caso, el del abuso en el ejercicio de potestades, el de la arbitrariedad, comprendidos dentro del principio de legalidad en sentido amplio, en que la Administración deberá motivar y señalar las razones para su actuación. Si tal actuación supone una alteración en la interpretación de la norma o un cambio en la manera de regular o de resolver, sólo estará legítimamente autorizada para hacerlo si respeta, entre otros, la confianza que los administrados tienen en su forma o dirección de la actuación.

d.3) Contenido de la protección de la confianza Efectuadas estas aclaraciones, es posible entrar en el análisis del prin­ cipio de confianza legítima, o de protección de la confianza legítima. En

43 Para un estudio en profundidad: S c h w a r z , Kyrill-Alexander, Vertrauensschutz ais Verfassungsprinzip (Confianza legítima como principio constitucional), Ed. Nomos, Badén Badén, 2001.

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virtud de este principio el juez podrá sancionar la utilización regular en sí misma, por parte del autor del acto o norma administrativos que han sido cuestionados por afectar a tal principio. Y ello, porque el ejercicio de tales poderes de normación o resolución se ha llevado a cabo en condiciones que “sorprenden la confianza que los destinatarios de Ia norma discutida podían legítimamente tener en que el marco jurídico de desenvolvimiento de su actividad no sería modificado, sin al menos la adopción de ciertas medidas transitorias”44. ¿Cuál es la razón de ser del principio de protección de la confianza le­ gítima? “La actuación de los individuos requiere, en una sociedad como la que vivimos, del comportamiento de otros sujetos de derecho que con sus comportamientos y actuaciones marcan y determinan necesariamente el nuestro. No hay mercado sin confianza”45. El punto es que para poder confiar en los reguladores, o en los que toman las decisiones, es necesario contar con medidas institucionales y reglamentarias, que permitan articular la existencia de ciertos principios que permitan la confianza en las reglas del juego y en que éstas se mantendrán. En una relación entre privados, este marco institucional y reglamentario viene dado por las reglas contractuales, sean del contrato mismo o las supletorias, las que garantizan el cumplimien­ to de las obligaciones. Ello es natural, toda vez que en la relación jurídica privada las partes se encuentran en una situación de igualdad jurídica y desprovistos de poderes de autotutela. En cambio, la relación existente entre el ciudadano y la Administración del Estado opera de otra forma, incluso en materia contractual. El instrumento jurídico relacional por excelencia es el acto administrativo, el cual se define, desde luego, como decisión de aplicación del ordenamiento jurídico que cuenta con imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios; esto es, se tratará de una decisión unilateral. En consecuencia, el ciudadano debe contar, de algún modo, con herramientas que le permitan hacer frente a los poderes unilaterales de la Administración Pública. Uno de ellos lo aportará la protección de la confianza legítima, o la seguridad de que su confianza en la actuación pública no será traicionada. De lo dicho se puede colegir que la protección de la confianza legítima se encuentra fuertemente fundada en el principio de seguridad jurídica.

44 C astillo B lanco , F e d e ric o , cit. (n. 4 2 ), p. 108. 45 Ibidem. p. 109.

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La seguridad jurídica garantiza “la confianza que los ciudadanos pueden tener en la observancia y el respeto de las situaciones derivadas de la aplicación de normas válidas y vigentes'"46. Con lo que “ la seguridad jurídica significa por eso para el ciudadano en primera línea protección de la confianza"41. Por tanto, la protección de la confianza implica una garantía en el ámbito público, consistente en la defensa de los derechos del ciudadano frente al Estado y en la adecuada retribución a sus esperanzas en la actuación acer­ tada de éste. De esta forma, el ámbito de actuación de la protección de la confianza legítima se extiende tanto al campo de la Administración como de la legislación; como, por último, de la jurisprudencia.

d.4) Deberes que se desprenden de la confianza legítima El reconocimiento de un principio o regla de protección de la confianza legítima produce como efecto la imposición de determinados deberes es­ pecíficos al actuar administrativo. Tales deberes son:

i) Deber de actuación coherente Una actuación coherente consiste en una actitud lógica y consecuente con una posición propia anterior. Este deber se encuentra en la base de las exigencias realizadas al órgano administrativo en lo que respecta a su ac­ tuación jurídica, ya que si no existiera un actuar coherente de parte de los entes públicos, se produciría una afectación no sólo a la confianza digna de protección, sino que también a otros distintos principios que informan el ordenamiento jurídico, tales como el deber de motivación y el respeto a la seguridad jurídica. Teniendo en consideración lo anterior, al momento de caracterizar la actuación administrativa, atribuyéndole rasgos de lógica y consecuencia relativos a su posición anterior, debemos agregar que el actuar de la Admi­ nistración Pública se encuentra estrictamente ligada a las previsiones legales; sin embargo, en muchos casos la ley entrega un espacio de maniobra a la 46 Tribunal Constitucional español, sentencia N° 147 de 1986, fundamento jurídico 4o. 47 Tribunal Constitucional Federal alemán, sentencia N° 59, 128.

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decisión administrativa llamado “margen de apreciación y dictamen”. La Administración puede asumir diversos comportamientos frente al acaeci­ miento de unos determinados hechos, surgiendo una distinción entre potes­ tades regladas y potestades discrecionales, y si bien ambas son regladas, los márgenes de apreciación para la potestad discrecional son más amplios en consideración a su facultad de opción y la graduación que se haga dentro de la solución elegida. Esta distinción es recogida por la doctrina señalando que: “Se habla de potestades ‘regladas ‘reguladas ’o 'reglamentadas ’cuando la norma únicamente confiere a la Administración la capacidad de comprobar o verificar la efectiva concurrencia de los requisitos y exigencias dispuestos en la norma (la Administración hace una declaración objetiva sobre lo que en cada caso concreto es conforme a Derecho). Como no hay un espacio de libre elección sólo hay una decisión administrativa que es válida y ajustada a la norma de la potestad.

En cambio, cuando la actividad administrativa no se limita a la pasiva comprobación o verificación objetiva, sino que de forma activa se extiende a la apreciación o valoración subjetiva de las circunstancias concurrentes, la Administración está investida de potestades discrecionales. La discrecionalidad hace referencia a una decisión administrativa adoptada dentro de un margen de libre apreciación dejado por el ordenamiento jurídico (es decir, hay varias soluciones válidas entre el Derecho, entre las que la Administración puede elegir libremente). Cualquiera de las decisiones adoptadas dentro del ámbito de la legítima discrecionalidadson igualmente en Derecho y tienen el mismo valor jurídico ”48 (ver VI, 3, a). Es relevante realizar esta distinción, ya que en lo que respecta al actuar de la Administración tanto discrecional como reglado, el ordenamiento fija unos límites necesarios y unas líneas de orientación a la actuación adminis­ trativa. Lo anterior, vinculado con el precedente administrativo, significa que una vez que la Administración ha fijado cuál es el interés público, queda vinculada por esa fijación que ella misma ha hecho, no puede cambiar de criterio constantemente. Ello entrañaría una conculcación de los principios

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2006, p. 221.

David, Curso de Derecho Administrativo, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia,

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de igualdad, seguridad jurídica y buena fe. Es más, sería una contradicción, ya que la actuación precedente o la actuación posterior serían contrarias al interés público; sobre una misma materia sólo puede existir coherentemente un criterio de cuál sea el interés público.

ii) Vinculatoriedad del precedente administrativo La vinculatoriedad deriva de la naturaleza del precedente administrativo, ya que éste “se convierte en una técnica jurídica que, gracias al cotejo de un acto con otro posterior, pretende extraer consecuencias jurídicas para el presente; derivando ciertos efectos de naturaleza fundamentalmente argumentativa, obligando a razonar por qué no se actúa como se había hecho anteriormente"49. En otras palabras, la práctica administrativa con­ siste en el conjunto de actos sucesivos y reiterados en el mismo sentido, constituyéndose en un verdadero precedente administrativo. Cabe men­ cionar, además, que: “La Administración con sus actuaciones crea una apariencia jurídica y suscita una confianza en los administrados que no puede violar impunemente”50, derivándose de ello que la actuación de los poderes públicos debe ser previsible en un caso concreto, que éstos actuarán o dejarán de hacerlo y que, si actúan, lo harán de una manera determinada y no de otra. Es posible otorgarle el efecto de vinculatoriedad, señalándose para esto que: “ Este produce el efecto de todos los actos propios: la vinculación uni­ lateral a los mismos, que puede ser invocada desde luego por un tercero. Este efecto no es despreciable en la medida en que el apartamiento de la práctica de precedentes previos puede resultar indiciario de una conducta arbitraria y lesiva del principio de protección de la confianza suscita en tercero, así como, desde luego, del de igualdad por discriminación carente de justificación ”51. Para romper este deber de vinculatoriedad, establecido por la propia Ad­ ministración, no basta que dicho cambio de criterio se encuentre motivado

49 D ie z S a s t r e , S i l v i a , c it. 50 D i e z - P i c a z o ,

(n. 38), p. 66.

Luis María, “La doctrina del precedente administrativo”, en Revista de

Administración Pública N° 98, 1982, p. 7. 51 P a r e j o A l f o n s o ,

Luciano et al., cit. (n. 1), p. 207.

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en el interés público, más si consideramos que el interés público es, en este sentido, un concepto indeterminado e históricamente variable que, en gran medida, debe ser concretado según criterios de oportunidad política. Es por ello que “no basta el elemento de la motivación para justificar ese cambio de criterio administrativo, ya que con sus actuaciones anteriores la Administración ha quedado vinculada siempre y cuando, claro está, que coexistan los elementos que hemos destacado anteriormente y que hacían que la confianza legítima depositada por los ciudadanos en el actuar admi­ nistrativo fuese protegible. No basta por ello, en consecuencia, demostrar que existe un interés público que justifica el cambio de criterio, sino, más allá de eso, que ese interés público es más relevante que la ruptura de la confianza generada en los ciudadanos y los intereses que los mismos hayan podido depositar en la conducta administrativa”52. Esto trae como consecuencia que en determinadas ocasiones la Admi­ nistración pueda modificar su actuación, pero es necesario, de acuerdo a determinadas circunstancias, que cumpla con la exigencia anteriormente descrita, ya que en ciertos casos específicos se puede generar, en base a la confianza legítima creada en los destinatarios de dicha actuación, una situación que podría ser calificada de protegible.

iii) Deber de anticipación o anuncio del cambio de conducta El cambio de criterio en la actuación de la Administración puede obe­ decer a diversos factores, tales como una reorientación al cumplimiento de determinados objetivos, debiendo tener en consideración, por una parte, la finalidad legal prevista y, por otra, las circunstancias del caso concreto. En atención a lo anteriormente propuesto: “La Administración puede en de­ terminados casos lograr una misma finalidad mediante diferentes tipos de actuaciones. Piénsese, por ejemplo, en la diversidad de técnicas defomento de que puede servirse la Administración (...), además, que la sucesión en el ejercicio de una competencia implica la sucesión en las cargas que dicho ejercicio comporta. Entre esas cargas está la de no defraudar las legítimas expectativas de los administrados”53.

52 C a s t i l l o B l a n c o , 53 D i e z - P i c a z o ,

Federico, cit. (n. 42), p. 331.

Luis María, “La doctrina...”, cit. (n. 50), p. 9.

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Esto también es aplicable a todo tipo de actuación que efectúa la Ad­ ministración, incluso aquella que no se ajusta a Derecho, en este ámbito es posible hablar de ciertas prácticas que configurarían un precedente, ya que: “en materia de policía y vigilancia, que establecen pequeños márge­ nes de tolerancia a los administrados. Puede ser usual, por ejemplo, que un producto que debe pesar un kilo se venda normalmente al peso de 950 grs.; siempre que no se baja de ese mínimo convencional, la Administración no sanciona. Otro ejemplo, es habitual en nuestras Universidades que al j:ie es sorprendido copiando en un examen simplemente se le expulse del mismo, en vez de aplicarle con rigor el Reglamento de Disciplina e incoar n expediente sancionador.

Todas estas pequeñas tolerancias, claramente antijurídicas, son mu­ chas veces consideradas por la propia Administración necesarias para su buen funcionamiento (el coste de eliminarlas sería demasiado elevado). Son casos de pérdida de parte de su vigencia de determinadas normas por Jesuetudo. ¿Qué sucede si un día la Administración decide no seguir tolerando una Je estas prácticas? Es evidente que, desde el punto de vista de una estricta legalidad, su actuación sería irreprochable. Pero creo que sólo sería admi­ sible como nuevo criterio de actuación generalizando y firme con respecto al futuro (quizá también previamente comunicado). De lo contrario, sería :■na actuación claramente arbitraria e injusta comparativamente para con sujetos concretos. Invocar para un caso concreto un cumplimiento riguroso de la legalidad que nunca se aplica no es tolerable; la Administración y el administrado se encuentran in pari causa turpitudinis”54. Para dar cumplimiento a este deber es necesario comunicar o anunciar _n cambio de criterio en sus actuaciones futuras. Ello se logrará a través je diversos mecanismos, de acuerdo a la naturaleza y características de la potestad que ejerza. Así se requerirá de acto de carácter positivo que maníreste este pronunciamiento oficial que hace la Administración en particular, esto es aplicable a casos con alcance general en los cuales la autoridad fije directrices de actuación, a través de instrumentos como instrucciones o

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Luis M aría, “L a doctrina ( . . . ) ”, cit. (n. 50), p. 12.

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circulares, permitiendo que el ejercicio de la potestad sea ejercida de manera uniforme por parte de las autoridades respectivas o también enfrentados al caso concreto, deben tener en cuenta la finalidad prevista por el legislador y las limitaciones establecidas para el ejercicio de dicha potestad.

iv) Deber de otorgar un plazo para el conocimiento o plazo de transitoriedad En relación con los dos primeros deberes, este último correspondería a una concreción práctica, vinculado al principio de prudencia y la buena fe, de la forma en cómo se otorgaría protección al principio de confianza legítima, ya que establecer de facto un período de transitoriedad que permita el conocimiento de este cambio de criterio no es indicativo de un actuar que se ajusta al ordenamiento jurídico, sino que dice relación con las fa­ cultades interpretativas que tiene el órgano que ejerce la potestad. Éste es mencionado en la doctrina como un mecanismo protector de la confianza, señalando: “ otra alternativa consiste en que la Administración, antes de cambiar una práctica constante, debe establecer algún tipo de disposición transitoria, o avisar con tiempo suficiente del cambio, para así garantizar la protección de la confianza, sin que la Administración tenga que renunciar a cambiar en el futuro una interpretación reconocidamente antijurídica de la norma”55. Este deber se enmarca dentro de determinadas medidas que debe adoptar el órgano administrativo para evitar la vulneración al principio de confianza legítima; el por qué de ello radica en aspectos propios de la realidad, agregando a ello que: “ la situación ideal sería la confianza en la actuación racional, libre yfundada de los otros actores públicos y privados. Sin embargo, la realidad cotidiana demuestra que para poder confiar en el comportamiento de los demás, y específicamente del poder publico, es necesario tomar medidas institucionales y reglamentarias, junto a articular principios que disciplinen el funcionamiento de las instituciones, de tal forma que posibilite y garantice la fiabilidad de ese comportamiento para los ciudadanos"56.

55 D ie z S a s t r e ,

Silvia, cit. (n. 38), p. 391.

56 C a s t i l l o B l a n c o ,

Federico, cit. (n. 42), p. 109.

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v) Deber de actuación legal en ¡a nueva actuación Es fundamental que el acto posterior que suscita este cambio de criterio >e ajuste a Derecho, independiente si el acto precedente que suscitó la connanza fuera ilegal o, que siendo legal, se produjera un posterior cambio de circunstancias que justifique el cambio de criterio.

e) Principio de cooperación Uno de los más modernos principios que inspiran la actuación de la Administración del Estado es el principio de cooperación. La idea de la cooperación entre Estado y sociedad domina la discusión científico jurídicoadministrativa. En el trasfondo se encuentra el aumento cuantitativo y cua­ litativo de las tareas que el Estado asume, así como la complejidad de las mismas y la disminución en personal y capacidades de la Administración Pública. Todo ello ha llevado a que la idea de la cooperación se transfor­ me en un elemento de conducción política y de desarrollo y ampliación áe la actividad estatal, que es jurídicamente procedente y realizable en la práctica. En todas partes, también en Chile, los gobiernos procuran sentarse a la mesa con los actores involucrados en los problemas que se intenta resolver. Los llamados pactos, acuerdos, protocolos, son las diversas manifestaciones en las que se plasma el principio de cooperación. El principio de cooperación encierra tal carga positiva que apenas es posible encontrar alguno que se manifieste como detractor u opositor al menos a un intento de consenso. De aquí se siguen dos consecuencias: cualquier teoría sobre el principio de cooperación debe tener en cuenta a los que quedan fuera (Aussenseiter, outsider) de su aplicación, y prevenir de una eventual aplicación totalitaria del principio; el principio de cooperación :iene unos límites, por lo que los resultados de su formulación pueden ser menos importantes de lo esperado.

e.l) Materialización del principio de cooperación Las formas a través de las cuales se materializa el principio de coope­ ración son múltiples, algunas de ellas formalizadas, algunas con efecto jurídico, etc. Entre ellas, de modo genérico, se cuentan:

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- Creación de instancias de participación, con intervención de especialis­ tas privados en consejos o grupos especializados de trabajo. Por ejemplo, los artículos 76 y siguientes de la Ley N° 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente, en que se crean los consejos consultivos nacional y regional. - Creación de instancias de participación del ciudadano en los proce­ dimientos administrativos. El supuesto para el ejercicio de este derecho de participación es la existencia de un derecho de acceso a la información administrativa (ver XVI). - Participación en el ejercicio de la potestad administrativa. El moderno Derecho Administrativo abre la posibilidad, tanto de la preparación, como de la sustitución de la resolución (en cuanto acto unilateral) por pactos, acuerdos, convenios o contratos concluidos entre Administración actuante y responsable del procedimiento y los interesados en éste. Así las cosas, un acto administrativo que pone fin al procedimiento puede tener una base consensual o ser él mismo consensual. Se trata, por tanto, de una codeterminación del contenido de la declaración que se contiene en el acto. Este principio supone una confianza en la actuación de la Administración del Estado, pero asimismo la buena fe del administrado. En los ordena­ mientos jurídicos en los que no se ha reconocido esta salida consensual al procedimiento administrativo, es la actuación informal de la Administración la que ha representado una verdadera aplicación de esta manifestación del principio de cooperación. - Mecanismos de incentivo a los particulares para realizar una actuación, para aumentar voluntariamente los niveles de protección ambiental. Ello se logrará a través de acuerdos, no necesariamente vinculantes, en los que se manifiesta la intención de someterse a mayores exigencias, por ejemplo, un pacto de producción limpia. El incentivo del particular está dado, por lo general, por la vía de una mejora en la imagen frente al mercado, doméstico o internacional, que el productor o el sector presentan. Otro ejemplo será a través del sometimiento a una ecoauditoría o auditoría ambiental. - Motivación basada en la exención de aplicación de una norma. Una de las vías que se contemplan en el Derecho comparado que permite materiali­ zar el principio de cooperación, es la consistente en la facultad que permite a la Administración Pública eximir al particular de la aplicación de normas

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y requisitos, por ejemplo, en el ámbito ambiental cuando una empresa se somete voluntariamente a niveles más exigentes de protección ambiental. Reconocimiento de entidades certificadoras. El principio de coopera­ ción admite que en la toma de decisiones administrativas pueda utilizarse como antecedente fundante o único el informe o declaración emanado de una entidad en quien se ha depositado la confianza pública. Tal es la entidad certificadora u organismo certificador, que es reconocida por el Estado por su grado de conocimiento científico o técnico, su idoneidad ética y profesional y su independencia e imparcialidad.

e.2) Materialización del principio de cooperación a través de la ne­ gociación con los ciudadanos en el Derecho comparado. Referencia al Derecho español Una de las innovaciones que se incorpora en el Derecho Administrativo comparado es la denominada “apertura del procedimiento administrativo a la negociación con los ciudadanos”51. A ella se refieren dos instituciones: la “Terminación Convencional” (del procedimiento administrativo), y el artículo 107.2 de la Ley de Administración Pública, el cual permite que las leyes sustituyan el recurso ordinario por otros procedimientos como los de conciliación, mediación o arbitraje58. El artículo 88 en su párrafo Io señala que: “Las Administraciones Públi­ cas podrán celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas tanto de Derecho público como privado, siempre que no sean contrarios al Ordenamiento Jurídico ni versen sobre materias no susceptibles de

57 Expresión utilizada por D e l g a d o P i q u e r a s , Francisco, “La A dministrative Dispute Resolution Act” de los Estados Unidos: Introducción, traducción y notas, en Revista de Admi­ nistración Pública , N° 131, mayo-agosto de 1993, p. 557. Quien a su vez la tomó de G i a n n i n i , Massimo Severo, cit. (n. 4), p. 147. 58 S o b re este te m a se p u e d e ver: D e lg a d o P iq u e ra s , F ra n c isco , La terminación convencional del procedimiento administrativo, Ed. A ra n z a d i, P a m p lo n a 1995; A A .V V ., “La apertura del procedimiento administrativo a la negociación con los ciudadanos en la ley 30/1992 de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común', Ed. IVAP, O ñ a ti 1995. E n m a te ria de a rb itra je se p u e d e ver: M a n u e l T r a y t e r , Ju a n , “El a rb itra je de D e re c h o A d m in is tra tiv o ” , e n

1997, pp. 75 y ss.

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transacción y tengan por objeto satisfacer el interés público que tienen encomendado, con el alcance, efectos y régimen jurídico específico que en cada caso prevea la disposición que lo regule, pudiendo tener tales actos la condición de Analizadores de los procedimientos administrativos o in­ sertarse en los mismos con carácter previo, vinculante o no, a la resolución que les ponga fin ”. La norma transcrita presenta una multiplicidad de aspectos; sin embargo, debemos destacar para el objeto de nuestro análisis sólo dos extremos: En virtud del artículo 88.1 de la Ley de Administración Pública, lo que se hace es abrir la negociación con el administrado dentro de la tramitación de un procedimiento administrativo. Dicha negociación puede traer como consecuencia, en ocasiones, la terminación convencional y anticipada del procedimiento, en otras, el acuerdo obtenido se inserta dentro del proceso, pudiendo tener un carácter vinculante o no sobre la resolución final del mismo. Además, existen dos límites que se desprenden del artículo 88.1 de la Ley de Administración Pública, en cuanto el convenio (incluyendo en la expresión, además, a los acuerdos, pactos y contratos), no pueden ser contrarios al ordenamiento jurídico, ni versar sobre materias que no sean susceptibles de transacción. El primero de ellos resulta lógico, en cuanto toda actuación de la Administración está vinculada por el principio de legalidad. El segundo requiere determinar cuáles son aquellas materias no susceptibles de transacción y si en ellas se encuentra el Derecho Ad­ ministrativo sancionador.

e.3) Materialización del principio de cooperación en los procedimientos sancionadores Responder a la pregunta respecto de la posibilidad de negociación con el administrado en ámbitos tan sensibles como el de un procedimiento sancionador administrativo no puede ser expuesta en términos absolutos. De acuerdo con lo señalado por Delgado Piqueras, no existiría problema en que el procedimiento administrativo sancionador pudiese terminar por esta vía, ya que si “el ius puniendi del Estado se puede resolver en la vía penal mediante un acuerdo, ¿qué se puede oponer a una solución semejante en

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¡a vía administrativa?"59. El fundamento de esta conclusión se encuentra en el artículo 793.3 Ley de Enjuiciamiento Criminal española, en virtud del cual se permite, dentro de ciertos límites, que acusación y defensa, de conformidad con el acusado, acuerden el castigo penal60. Se trata de una solución similar a la del artículo 241 del Código Procesal Penal chileno, por el que en determinados casos se permiten los acuerdos reparatorios entre imputado y víctima. La conclusión del citado autor parte de la aplicación analógica de la norma del artículo 793.3 Ley de Enjuiciamiento Criminal española. En estricta lógica, podría aceptarse la posibilidad de negociación dentro del procedimiento administrativo sancionador, al modo de lo que ocurre en sede penal. Sobre todo, si consideramos que, al menos en teoría, el ilícito y la pena criminales son de mayor gravedad que las infracciones y sanciones administrativas, con lo que si la técnica negocial está abierta en sede penal, con mayor razón debería estarlo en la administrativa61. Al parecer, tales son los argumentos en que se fundaría la opinión doctrinal citada. Sin embargo, si entendemos que en un procedimiento administrativo lo que se está cono­ ciendo es la procedencia o no de una sanción administrativa y que se trata de una materia que de forma natural no ha sido entregada a la disposición de las partes, sino que para que ello ocurra requerirá de una norma expresa que así lo habilite, deberíamos concluir que no será posible la terminación convencional. El argumento analógico en Dogmática Jurídica sólo nos sir­ ve para reafirmar una conclusión que se ha fundado en otras razones. Si el legislador penal tuvo que decir expresamente que ciertas clases de delitos pueden ser objeto de negociación entre partes, fue porque, precisamente, la regla que impera en la materia es la de indisponibilidad de la misma. El principio de legalidad que rige en el Derecho sancionador (tanto penal como administrativo) obliga no sólo a perseguir todos los ilícitos, sino también a que sean sancionados en la forma prevista por la ley. Estos espacios para la negociación deben ser abiertos expresamente por el legislador, y en caso de que no lo haga, no quedará más remedio que seguir el procedimiento hasta la resolución final.

59 D e l g a d o P i q u e r a s ,

60 Ibidem, p. 207. 61 Ibidem, p. 221.

Francisco, La terminación convencional

( ...) ,

cit. (n. 58), p. 221.

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En el real decreto español 1398/1993, en el artículo 8o sobre Reconoci­ miento de responsabilidad o pago voluntario, se establece una figura que en cierta medida podría asimilarse a una terminación convencional, ya que el reconocimiento de responsabilidad o el pago de la multa, en caso de ser sanción pecuniaria, puede implicar la terminación del procedimiento. La similitud está en que el reconocimiento de responsabilidad, semejante a una confesión enjuicio, o el pago de la multa, suponen la terminación del procedimiento, sin necesidad de agotar todos los trámites que se encuen­ tren pendientes. No se sustituye la resolución sancionadora, sino que ésta se adelanta en virtud del reconocimiento emanado del administrado. En el fondo, la disposición es más representativa del principio de economía procesal, que de una apertura a la negociación con los ciudadanos. Lo que sí parece novedoso está en el mismo artículo 8.2 inciso 2o, en el cual se dispone que: “En los términos o períodos expresamente establecidos por las correspondientes disposiciones legales, se podrán aplicar reducciones sobre el importe de la sanción propuesta, que deberán estar determinadas en la notificación de la iniciación del procedimiento Norma en cuya virtud se premia al administrado, que reconoce su responsabilidad o paga la multa en un plazo o término determinado, con una reducción de las sanciones. En nuestro ordenamiento jurídico, en los artículos 41 y 42 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, contenida en el artículo segundo de la ley N° 20.417, se establece una figura que en cierta medida podría asimilarse a una terminación convencional, ya que el re­ conocimiento de responsabilidad y la íntegra ejecución del programa de cumplimiento contenido en el artículo 42, eximirán al infractor del pago de la multa que se haya impuesto. Si este mecanismo es utilizado por segunda o tercera vez, autoriza a la disminución de la multa en un 75% y un 50%, respectivamente. En el procedimiento sancionador también pudo ventilarse la respon­ sabilidad por el daño, producto de la infracción administrativa. Se trata de una materia susceptible de transacción y, por tanto, respecto de la que procede la terminación convencional del procedimiento, aunque sólo parcial, ya que respecto de la infracción administrativa el procedimiento pervivirá.

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Esta última conclusión se confirma con la norma del artículo 22.2 del real decreto 1398/1993. En ella se dispone que frente a los casos en que a indemnización no haya sido fijada en el procedimiento sancionador, rsta podrá ser fijada en un procedimiento complementario, el cual será susceptible de terminación convencional. Una Adm inistración eficiente llega al procedim iento adm inistrativo ?ancionador una vez que ha agotado las etapas inform ales de cum pli­ miento. Y una vez iniciado el procedim iento sancionador deberá, para ;um plir su objetivo de protección am biental de la m anera más eficien:e. buscar la forma de llegar lo antes posible a la reparación del daño ambiental causado. Aquí la vía convencional se presenta como una rosibilidad form alizada de satisfacción del interés público ambiental. Un convenio sobre la reparación de los perjuicios am bientales a que leguen A dm inistración y adm inistrado infractor, si bien no supondrá _na term inación convencional y anticipada del procedim iento adm i­ nistrativo sancionador, sí constituirá un acuerdo que se insertará en el procedim iento. Como decíamos, este acuerdo entre Administración y administrado -.i'ractor respecto de la reparación de los daños no le pondrá fin al ?rocedimiento sancionador. Sin embargo, podría ejercer de hecho una influencia sobre la resolución del mismo. En efecto, el artículo 88.1 LAP admite la existencia de acuerdos que se insertan dentro del proce­ dimiento administrativo, con carácter previo a la resolución, pudiendo cner carácter vinculante o no sobre la resolución final. La suscripción le un acuerdo o convenio sobre los perjuicios ambientales supondrá la solución jurídica a una de las consecuencias del hecho constitutivo del ilícito, es decir, a los perjuicios que ocasionó. No obstante, su carácter rrevio no vinculará legalmente la resolución sancionadora en cuanto, al haber existido un daño, la Administración podrá seguir considerándolos como un criterio para la graduación de la sanción. Ello no quiere decir ;ue la Administración, de hecho, no pueda valorar positivamente el acuerdo y dentro del margen de movilidad que la ley le permite pueda aplicar más benignam ente sanción. En este orden de ideas se mueve la norma del artículo 120.5 de la Ley de Puertos, en la cual se permite con­ donar parcialmente la multa siempre que el infractor hubiera procedido j corregir la situación creada por la comisión de la infracción.

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6 . C o s t u m b r e y p r e c e d e n t e a d m in is t r a t iv o

El juego de la costumbre como fuente del Derecho Administrativo es reducido en cuanto a su extensión y alcance. En tal sentido operará como fuente en los términos que el Código Civil en su artículo 2o ha previsto para esta fuente (“La costumbre no constituye Derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”). No obstante, resulta difícil encontrar normas administrativas en que se contenga una referencia expresa a la costumbre. Caso distinto es el de la práctica administrativa, consistente en el conjunto de actos sucesivos y reiterados en el mismo sentido, la cual constituye un verdadero precedente administrativo. Evidentemente, la vigencia del prin­ cipio de legalidad no aceptará en ningún caso la vigencia de un precedente contra legem ; sin embargo, es posible otorgarle otros efectos. En particular, el precedente administrativo puede ser indicativo de una forma de actuación de la Administración Pública que provoca un convencimiento del particular en que esa actuación se mantendrá de forma constante, mientras se conserven las condiciones jurídicas y políticas que llevan esa forma de actuación. En tal sentido una alteración unilateral del precedente puede conducir a una afectación del principio de confianza legítima, el cual es, desde luego, digno de protección por parte del ordenamiento jurídico administrativo. P

reg u ntas:

1. Señale el concepto de Fuente del Derecho. 2. Señale las fuentes formales del Derecho Administrativo. 3. ¿Cuál es el alcance del inciso 2o artículo 7o CPR? 4. ¿Qué normas de Derecho común pueden citarse para llenar la laguna descrita en materia de nulidad? 5. ¿Cómo argumentaría para rechazar la remisión al Derecho común? 6. ¿De qué forma colabora la LBPA en completar la teoría de la nulidad de Derecho público?

D erecho A

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7. ¿Qué significa efecto horizontal de la Constitución? 8. ¿Qué fundamento positivo tiene el efecto horizontal fuera del artículo 6o? 9. ¿Qué significa que la Constitución sea fuente conformadora del or­ denamiento jurídico? Explique su relación con el concepto de supremacía constitucional. 10. ¿En qué normas se fundamenta la eficacia normativa directa de la Constitución? ¿En nuestra Constitución existen normas programáticas? 11. El TC ha sostenido que al enfrentarse los jueces a una norma in­ constitucional deben ejercer la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. ¿Esta doctrina atenta contra la eficacia normativa directa de la Constitución? 12. Enumere los efectos que produce la Constitución como fuente. 13. Explique en qué consiste el efecto derogatorio y la importancia de las disposiciones transitorias cuarta, quinta y sexta de la CPR. 14. ¿De qué manera la Constitución es ordenadora de las fuentes? 15. Señale la importancia del principio de jerarquía normativa. 16. Explique la presunción de legitimidad de la ley. 17. Conforme a la Constitución, señale los enfoques que se le pueden dar al concepto de ley. 18. Enumere las características de la ley como fuente del Derecho Ad­ ministrativo. 19. Enumere las normas con rango de ley. 20. Defina el reglamento como fuente del Derecho Administrativo.

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21. Señale los criterios que se han utilizado para distinguir el reglamento de la ley y de los actos administrativos. 22. Defina reglamento autónomo y reglamento de ejecución. ¿Qué alcan­ ce tiene la expresión “el reglamento de ejecución debe ser un complemento indispensable de la ley”? 23. Señale los límites del reglamento. 24. Explique en qué consiste el principio de inderogabilidad singular del reglamento. ¿Qué principios se vulneran si se deroga singularmente un reglamento? 25. Señale las diferencias entre los casos de derogabilidad singular del reglamento y de reglamento singular. 26. Enumere las vías de control del reglamento. 27. Defina principio general de Derecho y señale sus funciones. 28. Señale las diferencias que existen entre los principios en sentido estricto y las normas principales. 29. ¿De qué manera vincula el principio de legalidad a la Administración del Estado? 30. ¿Puede la Administración autoatribuirse potestades por la vía regla­ mentaria? 31. Explique el alcance del principio de reserva legal como un principio diverso al de legalidad. 32. Vincule el principio de reserva legal con los límites a la potestad reglamentaria. 33. ¿Cuál es el análisis que se puede realizar de la posibilidad del ejecu­ tivo de dictar reglamentos autónomos, si consideramos el artículo 63 de la CPR (en especial su N° 20) y la disposición sexta transitoria?

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34. Señale el fundamento del principio de protección de confianza le­ gítima. 35. ¿Cuáles son los deberes que se desprenden del principio de protección de confianza legítima? 36. Formule un concepto del principio de cooperación ¿En qué principios y normas fundamentaría usted el principio de cooperación?

C a p ít u l o V I A c t o a d m in is t r a t iv o

1. I n t r o d u c c i ó n

Corresponde ahora analizar la actividad jurídica de la Administración Pública. Ella se materializa a través de diversos instrumentos jurídicos, entre los que se cuentan como más importantes los actos administrativos y los contratos administrativos. Al lado de ellos existen otras herramien­ tas más o menos desarrolladas como la acción concertada, no recogida ni aceptada siempre en nuestro Derecho y los convenios interadministrativos lart. 38 LBGAE°). Sin perjuicio de lo anterior, no pueden dejar de men­ cionarse los casos de actuación informal de la Administración, los que si bien no constituyen en sí mismos una actuación jurídica, sí corresponden a una actuación material que puede dar lugar a una actuación adminis­ trativa posterior. Asimismo, no está de más precisar en este punto que un acto material ilegal no puede ser objeto de anulación, puesto que se trata de una situación de hecho. En tal caso, la Administración se deberá hacer cargo de las consecuencias jurídicas dañosas que hubiere irrogado el acto, las que generalmente se manifiestan en indemnización de perjuicios. De todas formas todo acto material tiene un antecedente jurídico, que nor­ malmente es un acto administrativo, el que podrá ser impugnado por las vías correspondientes. El cuadro siguiente62 da cuenta de los diversos tipos de actuación admi­ nistrativa cuando ellas se rigen por el Derecho público.

62 A daptado de

M

aurer,

H artm ut, cit.

(n . 8 ),

p. 17 7 .

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2. D

erm údez

Soto

e l im it a c ió n c o n c e p t u a l

Una definición que se puede utilizar como punto de partida para este análisis es la del prof. Alfredo Gallego Anabitarte: “el acto administrativo es la resolución (medida, decisión) unilateral de un sujeto en el ejercicio de poder público para un caso concreto En el mismo sentido puede ser citada la definición de Hartmut Maurer, el acto administrativo es una regla imperativa para un caso concreto, emanada de una autoridad administrativa, con efecto externo directo63. De ambas definiciones pueden extraerse ciertas características, a saber: - Se excluyen todas aquellas actuaciones de la Administración del Estado que no resuelven, sino que certifican, interpretan, proponen, informan, etc. - No considera la referencia a la manifestación de voluntad como elemento del acto administrativo (de la que sí se hace cargo García de Enterría), la que remite al negocio jurídico y a la autonomía de la voluntad (propia del Derecho Civil), noción que no ha sido asumida pacíficamente por la doctrina comparada. En efecto, desde una perspectiva negocial se ha definido el acto administrativo como “ la expresión o manifestación de voluntad de la Administración Pública de carácter unilateral y tendiente a

63 M

aurer,

H artm ut, cit. (n.

8 ),

p. 17 9 .

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producir efectos jurídicos obligatorios de contenido particular". En nuestro ordenamiento jurídico esta perspectiva, aparentemente, ha sido recogida, atendida la declaración expresa del artículo 3o de la LBPA. - Es unilateral, de manera que se distingue del contrato administrativo. El acto administrativo -la resolución- se emite y se impone sin necesidad de que su destinatario manifieste su conformidad con el mismo. - Se hace referencia al sujeto que ejerce poder público o a una autoridad administrativa, cuestión que es mucho más específica que la sola referencia a un acto de la Administración. Debe tenerse en cuenta que dentro de una Administración Pública existen autoridades que tienen poder especial para una actuación o una clase de éstas, pero no para todas las que competen al órgano en particular. - El acto administrativo resuelve un caso concreto, por lo que se distingue de otras actuaciones como las de tipo normativo (reglamento), que regulan un número indeterminado de casos, o de otro tipo de actuaciones que no resuelven, sino que certifican, interpretan, manifiestan, una opinión, pero que no deciden nada en particular. En palabras de Otto Mayer: “El acto administrativo es un acto de autoridad que emana de la Administración y que determina frente al súbdito lo que para él debe ser de Derecho en un caso concreto"64.

“En resumen, el concepto de acto-resolución administrativa permite ais­ lar, dentro del conjunto de actuaciones de la Administración, unas medidas específicas y típicas, tantofrente a disposiciones y reglamentos, como frente a los actos de trámite, propuestas, informes, como frente a los contratos, así como frente a las actuaciones materiales o actos reales (derribo de un edificio declarado ruinoso; enseñanza en la Universidad, etc.)"65. Si bien hemos podido delimitar de buena forma el concepto de acto administrativo, es necesario hacer algunas menciones respecto a las vin-

64 M

ayer,

Otto, Derecho Administrativo alemán, Tomo I, Ed. Depalma, Buenos Aires,

1949, p. 126.

65 G a l l e g o A n a b i t a r t e , Alfredo materiales, Madrid, 1992, p. 317.

y D e M a rc o s F e rn á n d e z ,

Ana, Derecho Administrativo,

110

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dilaciones que tienden a hacerse entre la actuación administrativa y la teoría del acto jurídico y negocio jurídico del Derecho privado. Ya se hizo alusión, con anterioridad, a la difundida y controvertida no­ ción de acto administrativo vinculada al Derecho Civil. A través de ella lo que se buscó fue construir un concepto de acto administrativo extrapolando al ámbito administrativo las nociones dogmáticas de la teoría del acto ju ­ rídico del Derecho privado, culminando este proceso con la adopción del concepto formulado por Zanobini. De este modo, el acto administrativo sería “ la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo, realizada por la Administración en ejercicio de una potestad distinta de la reglamentaria ”. Dentro de las distintas posiciones relativas a esta teoría, cabe resaltar el planteamiento de Forsthoff, quien ha dado importantes argumentos para rechazar el concepto de acto administrativo como negocio ju rí­ dico. El, “ tras indicar que aun el acto administrativo necesitado de colaboración es una emanación unilateral y nada más, señala que el acto administrativo si es obligatorio como suele ser lo usual, vincula a la persona a la que va destinada; de tal manera que para Forsthoff la capacidad de obligar a otros, de poner en marcha un poder coactivo y superior, es la esencia de acto administrativo, mientras que la decla­ ración de voluntad negocial de Derecho privado sólo puede obligar a quien la expresa. Eso también pertenece a su esencia, pues es producto del principio fundamental del orden jurídico-privado según el cual a nadie se le puede otorgar, o mejor dicho, a nadie se le ha otorgado un poder de obligar a sus iguales ”66. En consecuencia, independientemente del peso doctrinario de aquellos autores que ven en el acto administrativo una manifestación de voluntad y, consecuentemente, una figura que nace de la concepción negocial de todo acto jurídico, lo esencial del acto administrativo está en la utilización del poder público, cuyo ejercicio válido queda determinado por la compe­ tencia para desarrollarlo, el cual permite que lo resuelto pueda imponerse de manera unilateral sobre los ciudadanos.

66 C itado p o r

G

allego

A

n a b it a r t e ,

A lfredo y

D

e

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arco s,

A na, cit. (n. 65), p. 323.

D erecho A

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Evidentemente, toda actuación jurídica requiere para su eficacia de un mínimo de aceptación por parte de sus destinatarios; sin embargo, la ejecutoriedad del acto administrativo, esto es la posibilidad de imponerse unilateralmente a cualquiera, es demostrativa de que al menos en teoría un acto administrativo puede ejecutarse aunque nadie estuviera conforme con su contenido.

3. C

la ses de actos

Se debe hacer la prevención de que existen tantas clasificaciones como criterios y perspectivas se desee apreciar del acto administrativo. No obstante ello, las más tradicionales son las que se enumeran a continuación:

a) Según la naturaleza de la potestad ejercida “El hecho de que no se tenga derecho subjetivo a obtener algo, no significa que la Administración pueda otorgar o denegar lo solicitado, discrecionalmente (...) La Administración, que aplica la Ley denegando u otorgando derechos subjetivos, nunca es discrecional (esto es, una actuación Ubre) sino que está vinculada a una motivación racional suficiente y con­ vincente; su argumentación está sometida a la sana crítica y fiscalización por parte de los Tribunales, que nunca deberán sustituir por su parecer el expresado en la-resolución, sino tan sólo comprobar que ésta es tolerable v admisible"61. Esta posición tan particular, pero no por eso carente de fundamento, va en contra del cuasi dogma de distinguir entre acto reglado y discrecional. En efecto, a partir de esta clasificación se señala que existen actos en que la toma de decisiones se ha entregado a la Administración del Estado en forma más amplia, pudiendo ésta optar entre un número de soluciones, todas ellas legales. El punto es que no existiría una categoría de actos discrecionales o reglados 100% puros, sino actos más o menos reglados y actos más o me­ nos discrecionales. O más aún, si la Administración Pública cuenta con un abanico de posibilidades para resolver, siendo ellas válidas bajo el prisma de la norma legal, deberá razonar respecto de los motivos y los fines del acto,

67 Ibidem, p. 320.

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los que permitirán que los elementos no reglados del acto y que se tuvieron en cuenta para la dictación del mismo, fueron los que mejor se adecuaban a la situación fáctica a la que se aplica la resolución administrativa.

b) Según el ámbito en que producen sus efectos Se distingue, en primer lugar, el acto administrativo interno, que se debe entender como aquél que produce efecto directo al interior de la Adminis­ tración Pública y que, por lo general, es manifestación de una relación de sujeción especial. Por su parte, acto externo es aquel que produce efecto fuera de la Administración Pública, y que por tanto no requiere de una vinculación especial a la Administración.

c) Según el número de Administraciones requeridas para su dictación De acuerdo con este criterio se distingue entre actos simples y actos complejos. Son actos simples aquellos que para su dictación requieren de la intervención de sólo un órgano administrativo. Son, por su parte, complejos aquellos en que se requiere de la intervención de una pluralidad de órganos administrativos para su dictación.

d) Según su función en el procedimiento administrativo En este caso se hace referencia a los actos trámites y actos decisorios o terminales. Son actos trámites aquellos que se dictan dentro de un procedi­ miento administrativo y que dan curso progresivo al mismo. Actos terminales o decisorios son aquellos en los que radica la resolución administrativa, es decir, la decisión que pone fin al procedimiento. Se trata de la resolución que pone fin al procedimiento administrativo y en la que se contiene la decisión de las cuestiones planteadas por los interesados o por la propia Administración Pública (cfr. art. 41 LBPA). La importancia de esta clasificación está dada por la LBPA, puesto que la principal característica de los actos trámite es que éstos no son impugnables, salvo cuando supongan la imposibilidad de continuar con el procedimiento administrativo o produzcan indefensión (art. 15 inc. 2o LBPA). De esta for­ ma y desde la perspectiva de los medios de impugnación, como se puede colegir, sólo son impugnables, en principio, los actos decisorios.

D e re c h o A d m in is tra tiv o G

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e) Según la fuente de su inimpugnabilidad Sin perjuicio de lo ya dicho en el literal anterior, a propósito de la inim­ pugnabilidad de los actos trámite, se deben considerar inimpugnables los actos firmes, los consentidos y los confirmatorios o reproductorios de uno anterior. Se entiende por actos firmes aquellos actos administrativos de carácter inimpugnable que por haber transcurrido el plazo para interponer los recursos administrativos o los contencioso-administrativos, o que ha­ biéndose interpuesto éstos, han sido fallados a favor de la Administración. Por su parte, los actos consentidos son aquéllos de carácter firme, pero en que su inimpugnabilidad proviene del consentimiento del administrado destinatario del mismo68. Dentro de esta categoría debe considerarse a los actos confirmatorios o reproductorios de otros anteriores, los cuales al igual que los anteriores no son impugnables, toda vez que se limitan a repetir la decisión de un acto administrativo anterior. El requisito básico para estar en presencia de esta clase de actos es la perfecta identidad que debe existir entre el acto anterior y el confirmatorio o reproductorio.

f) Según el ejercicio de poder público Se trata de una antigua clasificación que distinguía aquellos casos en que la Administración Pública actuaba ejerciendo un poder público, fren­ te a aquellos casos en que, por el contrario, actuaba desprovista de todo poder, es decir, a través de un acto de gestión. Ésta era una distinción que se aplicaba, para fundar la responsabilidad o irresponsabilidad de la Admi­ nistración por los daños causados con su actuar, la cual, de todas formas, ya ha sido superada, ya que no es posible sostener la irresponsabilidad de la Administración.

g) Según su efecto en la esfera jurídica del particular Desde esta perspectiva se distingue entre el acto favorable y el acto administrativo desfavorable. El acto administrativo favorable produce una

68 P a r e j o

A lfo n s o ,

L uciano et al., cit. (n. 1), p. 567.

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ampliación o ensanchamiento del patrimonio de un ciudadano. Por el con­ trario, el acto administrativo de gravamen o de contenido negativo supone una restricción, merma o limitación en el ámbito jurídico de una persona. En el primer caso, la doctrina más tradicional entendía que el acto ad­ ministrativo favorable estaba dotado de fuerza por sí mismo, sin que ella emanase de la ley, a diferencia de los actos de limitación o gravamen en que hay reserva de ley, por lo que el acto administrativo obliga en cuanto aplica la ley que admite la limitación69. Ello, evidentemente, hoy día no es así, desde el momento en que toda la actuación administrativa se rige por el principio de legalidad, no sólo el acto de gravamen requiere su habilitación en la ley, sino también el acto favorable. La importancia principal que en la actualidad se aprecia respecto de esta clasificación se refiere a la procedencia de la revocación como medio de extinción anormal del acto administrativo. Así, el artículo 61 inciso 2o letra a) LBPA establece: “La revocación no procederá en ¡os siguientes casos: a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente” (ver en este capítulo 7, f y g).

h) Según la naturaleza del derecho otorgado al particular De acuerdo con esto se puede identificar actos de concesión, permiso y autorización. Las definiciones que se ofrecen a continuación corresponden a las más tradicionales que son propuestas por la doctrina. Sin embargo, en la práctica normativa el legislador utiliza diversas denominaciones para referirse a actuaciones que en su contenido no corresponden al concepto doctrinario. Por ejemplo, un derecho de aprovechamiento de aguas o un permiso de pesca, en realidad, tienen una naturaleza concesional; o un permiso de construcción de obra nueva es, en realidad, una autorización para construir, etc. Una concesión es un acto administrativo de contenido favorable que entrega a un particular la explotación exclusiva y excluyente de un bien nacional de uso público (ejemplo: las playas de mar) o la ejecución de

69 M

ayer,

O tto, cit.

(n .

64), p. 129.

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un servicio público (ejemplo: el servicio público de agua potable y al­ cantarillado). Por su parte, el permiso constituye un acto de carácter precario que per­ mite desarrollar una actividad u ocupar un espacio público (bien nacional de -so público) que normalmente no puede desarrollarse u ocuparse (ejemplo: el permiso para ocupar la vía pública con escombros de una construcción, o para instalar un circo). Finalmente, la autorización es el acto administrativo que remueve un obstáculo jurídico que existe para ejercer un derecho que preexiste en el matrimonio del ciudadano solicitante (ejemplo: la autorización sanitaria rara una panadería).

i) Según la extensión de los efectos del acto En conformidad con este criterio, se aprecia que los actos administrativos rueden estar dirigidos a una persona en particular, caso en el cual se estará ante lo que se conoce como acto singular (ejemplo: acto de nombramiento de un funcionario público). Por otro lado, cuando el acto va dirigido a un grupo determinado de personas (ejemplo: el acto que otorga el subsidio habitacional) se habla de un acto administrativo plural. Por último, los actos administrativos son generales cuando éstos están dirigidos a una cantidad indeterminada de personas (ejemplo: el acto que establece los dígitos de la restricción vehicular). Esta distinción tiene trascendencia para efectos de la puesta en conoci­ miento del acto administrativo, ya que los actos generales deben publicarse (art. 48 LBPA), mientras que los singulares y plurales deben ser notificados personalmente o por carta certificada (art. 45 LBPA).

j) Según la incidencia en el patrimonio jurídico del destinatario del acto En este caso se distingue entre actos constitutivos y actos declarati­ vos. El acto es constitutivo cuando crea, modifica, o extingue relaciones

116

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o situaciones jurídicas (ejemplo: una concesión, el nombramiento de un funcionario, una expropiación). Es, por su parte, declarativo aquél que se limita a acreditar tales relaciones o situaciones, sin alterarlas, toda vez que éstas tienen su origen en la ley o en una relación jurídica anterior, por ejemplo otro acto administrativo, por lo que el acto administrativo viene aquí simplemente a desarrollar y extraer las consecuencias jurídicas de la relación ya existente.

k) Según la forma en que cumplen sus efectos jurídicos Se distingue, ahora, entre actos administrativos puros y simples o actos sujetos a modalidad. La referencia que con esto se hace es a las modalidades tradicionales conocidas como el término o plazo, la condición y el modo. Dichas modalidades pueden ser de carácter accesorio, es decir, impuestas por la Administración que resuelve y que son necesarias para no rechazar la solicitud, o para autorizar la actuación sin vulnerar un bien jurídico su­ perior o el principio de legalidad, o modalidades legales, que son aquéllas señaladas en la ley e incorporadas expresamente entre las cláusulas de la resolución, sin perjuicio de que ellas puedan regir directamente.

I) Según la forma de expresión del acto De acuerdo con este criterio se puede encontrar a los actos adminis­ trativos expresos y los actos tácitos o presuntos, dependiendo de si ha operado o no la regla del silencio administrativo (arts. 6 4 , 6 5 y 6 6 LBPA). Un acto expreso será la resolución administrativa escrita y formalmente emanada. Actos tácitos o presuntos son aquéllos en que la declaración de la Administración del Estado no se exterioriza de modo formal, sino que se deduce de su propia inactividad, por aplicación de las reglas del silencio administrativo (ver VII, 6). 4. E

l e m e n t o s d e l a c t o a d m in is t r a t iv o

La sistematización de los elementos del acto administrativo constituye la manifestación actual y más palpable del origen de la teoría del acto administrativo en la del acto jurídico. La clasificación que se presenta a continuación, desde luego, no es legal y corresponde a la forma tradicional en que se entienden los elementos del acto.

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a) Elementos objetivos Los elementos objetivos corresponden a los siguientes: - Competencia: un elemento fundamental radica en que el órgano ad­ ministrativo tenga atribuida la competencia para actuar. No obstante, más que elemento propio del acto, este es un presupuesto para la producción del mismo. En cualquier caso, el peso de la doctrina nos hace considerarlo como un elemento del acto administrativo -incluso para muchos el principal, para otros un elemento de carácter form al- de la resolución administrativa. Lo anterior se desprende del artículo 7o inciso Io CPR. Dicha competencia (que es más bien el poder público, la medida de éste es la competencia, haciendo un símil con el Derecho Procesal) es ejercida por una persona que está investida para ejercer dicho poder público, es decir, un funcionario legalmente nombrado. Relacionado con el principio de reserva legal visto más arriba (ver V, 5, c), debemos entender que las normas que otorgan estas atribuciones deben tener rango de ley, situación que debe ser especialmente más rígida, si se trata de una potestad que permite restringir derechos. Si lo que se atribuye es la potestad para la dictación de actos con contenido favo­ rable para los administrados, entonces se atenuaría dicha rigidez pudiendo permitirse la entrada del reglamento en la regulación. Para determinar si un órgano administrativo es competente o no para llevar a cabo una determinada actuación, es necesario también considerar los distintos factores que representan los límites de la competencia: • Materia: corresponde al conjunto de ámbitos de actuación que le han sido asignados a un órgano administrativo dentro de la Administración. • Territorio: se refiere al ámbito espacial dentro del cual un órgano deter­ minado puede desarrollar sus funciones y ejercer sus atribuciones. • Grado: es la posición que tiene un órgano administrativo dentro de la cadena jerárquica de la Administración. - Contenido: corresponde al elemento objetivo propiamente tal. El con­ tenido lo podemos entender como la resolución o decisión en sí mismas consideradas. Dicho contenido o elemento objetivo puede ser:

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• Contenido esencial: sin el cual el acto no existiría. • Contenido natural: se entiende contenido en el acto aunque nada se diga, es propio del acto administrativo en cuanto está en la regulación del Derecho positivo. • Contenido accidental: cláusulas accesorias del acto. Además, para que el objeto o contenido del acto administrativo pueda operar como tal, debe ser lícito, posible, determinado o determinable e idóneo o proporcionado.

b) Elemento causal o motivos Este elemento tiene dos vertientes. La primera de carácter objetivo, en cuanto se trata de analizar el porqué del acto administrativo. El segundo es su exteriorización, conocida como motivación. La causa o motivo se puede definir como la razón que justifica cada acto administrativo emanado de la Administración Pública. En ella están incorporados los elementos de hecho que se tuvieron para su dictación (ejemplo: para superar una emergencia sanitaria, se resuelve la destrucción de alimentos contaminados) como, asimismo, la causa legal justificatoria del acto administrativo (ejemplo: las disposiciones del Código Sanitario que admiten la medida de destrucción de los alimentos). De acuerdo con el artículo 11 inciso 2o LBPA: “Los hechos y fundamen­ tos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos'". Esta disposición permite sacar múltiples conclusiones a propósito del elemento causal, por lo pronto se debe señalar simplemente que no sólo los actos de contenido negativo o gravamen deben ser motivados, sino que también los de contenido favorable, toda vez que por exigencia del artículo 41 inciso 4o LBPA Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada.

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Asimismo, debe tenerse en cuenta que en toda actuación la Administra­ ción Pública debe actuar razonable, proporcionada y legalmente habilitada, por lo que la causa o motivo es un elemento que debe expresarse en toda clase de acto administrativo. Los motivos en el acto administrativo pueden ser de dos tipos: - Jurídicos (de derecho). Corresponde al conjunto de disposiciones legales y reglamentarias, así como los principios generales del Derecho Administrativo que aplica la Administración Pública al tomar la decisión y que la apoyan. Desde que la resolución es una decisión de aplicación del ordenamiento jurídico abstracto, la resolución debe contener todas aquellas normas generales y abstractas que aplica. - Fácticos (de hecho). El conjunto de elementos de hecho que se ha tenido en cuenta en la resolución. Entre éstos se debe considerar las circunstancias que el acto administrativo pretende resolver, llenar o desarrollar. Por ejem­ plo, un cargo vacante, la resolución de nombramiento de un funcionario tiene como elemento motivacional fáctico el hecho de que el cargo no se encuentre ocupado por funcionario alguno. Frente a la inexistencia o error en los motivos del acto administrativo, en particular de los motivos de hecho, la resolución adolecerá de un vicio de abuso o exceso de poder y podrá ser tachada de arbitraria.

c) Elemento teleológico o finalista La necesidad de perseguir el interés público constituye la finalidad genérica de todo acto administrativo. Dicho fin se particularizará en actos administrativos específicos, con lo que la finalidad de general pasará a ser detallada para un caso particular. El fin es un elemento siempre reglado y se identifica con la pregunta de para qué se dicta el acto administrativo. La inexistencia o error en este elemento, esto es, dictar el acto administra­ tivo con una finalidad distinta de la perseguida por la ley, conlleva el vicio de desviación de poder. Habrá desviación de poder en los siguientes casos70:

70 Cfr. G o r d i l l o , Agustín, Teoría general del Derecho Administrativo, Ed. Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1984, p. 454.

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- Cuando el funcionario actúa con una finalidad personal. Por ejem­ plo, cuando actúa movido por la venganza, un afán partidista o su lucro personal. - Cuando el funcionario actúa con la finalidad de beneficiar a un tercero. Por ejemplo, si estando habilitado para contratar directamente la prestación de un servicio (sin licitación directa) contrata la empresa de un amigo. - Cuando actúa con la finalidad de beneficiar a la propia Administra­ ción Pública. En principio, este caso de desviación de poder puede parecer extraño, no obstante es exigible a la Administración del Estado que actúe siempre con objetividad (art. 11 LBPA). Incumplirá con dicho deber si en la dictación de una regla o una orden prima el interés propio -p o r ejemplo, obligando a realizar una actividad con el único fin de cobrar un tributo- por sobre el interés general.

d) Elemento formal Este elemento se divide en los siguientes aspectos: - Forma de producción : el acto debe ser expedido a través de un proce­ dimiento administrativo. Asimismo, deben considerarse las formas en que se manifiesta el acto, como asimismo en que es puesto en conocimiento del interesado, sea por su notificación por carta certificada o su publicación en el Diario Oficial. - Motivación : consiste en la exteriorización de las razones que han llevado a la Administración Pública a dictar un acto. Con sucinta refe­ rencia a los hechos y fundamentos de derecho 71. Estos normalmente se encuentran reseñados en los considerandos del acto administrativo en particular. - Impugnación: de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 inciso 4o LBPA, las resoluciones: “Expresarán además, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que debieran de

71 Cfr. artículos 11 inciso 2o y 41 inciso 4° LBPA.

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presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno 5. E l

a c t o a d m in is t r a t iv o e n

la

LBPA

Se dispone en el artículo 3o LBPA lo siguiente:

“Las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos. Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las deci­ siones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública. Los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos y resoluciones. El decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la República o un Ministro Por orden del Presidente de la República ’, sobre asuntos propios de su competencia. Las resoluciones son los actos de análoga naturaleza que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisión. Constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o declara­ ciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias. Las decisiones de los órganos administrativos pluripersonales se de­ nominan acuerdos y se llevan a efecto por medio de resoluciones de la autoridad ejecutiva de la entidad correspondiente. Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de im­ perio y exigibilidadfrente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad adminis­ trativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional

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a) Características legales del acto administrativo a.l) Escrituración En relación con la escrituración del acto, el legislador resuelve de inmediato la clásica discusión respecto de las posibilidades de que una actuación de tipo formal pudiere tener carácter oral. Con esta innovación legislativa, sólo son actos administrativos los de carácter escrito. Los demás pueden ser constitutivos de actuaciones materiales de la Admi­ nistración del Estado, por ejemplo, una orden o una actuación material o coactiva (pura fuerza). El carácter escrito se relaciona con el principio de escrituración del pro­ cedimiento administrativo, consagrado en el artículo 5o:

“Principio de escrituración. El procedimiento administrativo y los actos administrativos a los cuales da origen, se expresarán por escrito o por medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia La consagración de este principio, que alcanza al procedimiento y al acto administrativo mismo, pone de manifiesto dos cosas, que la escrituración también puede ser cumplida por medios electrónicos (soporte digital), pero además deja abierta la posibilidad para que -e n razón de la naturaleza del acto- se haga necesaria (exija) o sea posible (permita) otra forma de ex­ presión y constancia. En consecuencia, surge aquí un problema, toda vez que aparentemente todo acto administrativo es escrito, pero eventualmente podrían plantearse casos en que la decisión no se comunique ni conste por esa vía, no sólo por vía digital, que está expresamente prevista, sino tam­ bién cualquier otra forma según la necesidad y posibilidades del acto. Con ello se vuelve al problema de los actos orales y de su procedencia bajo este nuevo esquema normativo.

a. 2) Carácter decisorio Resulta fundamental dentro del concepto de acto administrativo el ca­ rácter de decisión o resolutivo que éste tiene. Ello quiere decir que a través del acto administrativo lo que hace la Administración del Estado es tomar

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una decisión de aplicación del ordenamiento jurídico a un caso concreto en una determinada forma. En efecto, lo que hace el ente público a través del acto es tomar el ordenamiento jurídico y aplicarlo a unos supuestos de necho (subsunción) para llegar a una decisión de aplicación o resolución para ese caso.

a. 3) Declaración de voluntad La inclusión de este elemento en el concepto de acto administrativo re­ sulta un poco más difícil de explicar, atendidas las dificultades dogmáticas que presenta la incorporación de un elemento negocial en una actuación de autoridad unilateral. Toda vez que responde a una forma de entender el acto administrativo a partir de la teoría del acto jurídico (de Derecho privado), en que todos los sujetos manifiestan voluntad en su actuación relacional. La declaración de voluntad es la exteriorización de una intención seria de producir efectos jurídicos con la actuación que emana de un sujeto capaz de ello. Siempre se ha entendido que la manifestación de voluntad se materializa en los elementos de la competencia del órgano y la investidura del titular de las mismas. Sin embargo, tales elementos de la actuación administrativa válida son autónomos y tienen su exteriorización en el acto administrativo en particular.

a. 4) Ejercicio de una potestad pública Aunque no es conveniente definir un elemento de forma negativa, habría que partir señalando que no es acto administrativo aquella actuación de tipo relacional que supone una situación de coordinación entre particular y Administración del Estado. Ello deja en principio fuera del concepto todos los supuestos de contratación. Sin embargo, ello es más teórico que real, toda vez que al menos los contratos administrativos no suponen una relación de igualdad entre las partes, sino por el contrario una relación descoordinada, con potestades exorbitantes a favor de la Administración del Estado. El ejercicio del poder público en el acto administrativo pone de manifiesto dos cosas: por un lado, que se trata de una relación unilateral en la que la Administración Pública se impone al particular. Y, por el otro, que el acto administrativo siempre está reglado por el Derecho público.

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a. 5) Presunción de legalidad Ésta se establece expresamente en el inciso 8o del artículo 4o LBPA. Ello viene a resolver la disputa doctrinaria que en un momento existió respecto de la posibilidad de resistir el cumplimiento de actos que se estimaban ilegales. Con la entrada en vigor de la LBPA, los actos administrativos son legales mientras no se diga lo contrario por el juez o por la propia Administración del Estado en un procedimiento que tenga como resultado la invalidación del acto (art. 53 LBPA). Esta presunción de legitimidad del acto administrativo permite su ejecución desde luego por la propia Administración Pública en uso de sus poderes de autotutela.

a. 6) Imperio Que los actos administrativos gocen de imperio supone que puedan im­ ponerse aun en contra de la voluntad del ciudadano. Si se presume que el acto es legal, el paso siguiente es que ese acto que se dicta en ejercicio de una potestad pública, en definitiva del poder, tenga imperio, imponiéndose incluso por la fuerza.

a. 7) Exigible frente a sus destinatarios Esta característica corresponde a la denominada ejecutoriedad del acto administrativo. Ella implica que el acto administrativo es capaz de imponerse a los particulares, siendo esa imposición obligatoria para sus destinatarios y pudiendo ella verificarse de oficio por la propia Administración. Existen, eso sí, tres tipos de excepciones a esta autotutela administra­ tiva: Hay casos en que los actos administrativos no pueden llevarse a la práctica, en razón de una disposición expresa que les priva de dicha cuali­ dad. Por ejemplo, en el caso de la expropiación. En esta situación para la toma de posesión material del bien expropiado no bastará la sola resolución de la Administración, sino que será necesario consignar el monto de la in­ demnización provisional en la cuenta corriente del tribunal, para obtener la autorización del juez y proceder a la ejecución del acto expropiatorio (toma de posesión material).

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- El segundo caso de excepción lo constituyen aquellos actos que, por su naturaleza, no son ejecutables. Por ejemplo, el acto que autoriza la edi­ ficación nueva, o el “permiso de obra nueva”. Es una autorización porque remueve el obstáculo jurídico para construir. Sin embargo, la Adminis­ tración, en este caso, no podría obligar al particular a ejecutar el acto, sin perjuicio de que pueda imponer una carga al particular para que lo ejecute (por ejemplo, un plazo de caducidad). - La tercera excepción está constituida por lo dispuesto en la última parte del inciso final del artículo 3o LBPA referida a “ una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccionar. Más adelante este tema será tratado a propósito de la eficacia del acto administrativo (ver VI, 6, c).

b) Extensión y ruptura del concepto de acto administrativo El inciso 6o del artículo 3o LBPA, ya transcrito, dispone que: Constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias. Es necesario hacer presente la disconformidad con la técnica legislativa empleada en esta norma, puesto que, independientemente de la crítica que se pudiere formular del concepto de acto administrativo, el legislador lo hace saltar en pedazos al agregar este inciso. En efecto, cuesta imaginarse una actuación formal (no una material, por cierto) por parte de la Adminis­ tración del Estado que no quede en alguna de las declaraciones a que se refiere la norma arriba transcrita. Hasta ahora se estimaba que los dictámenes eran interpretaciones for­ males que hacía, sobre todo, el órgano contralor. En ellos se determina el alcance de una norma jurídica que debía ser aplicada por los órganos de la Administración del Estado (ver XIV, 5, g). Por su parte, las declaraciones de juicio, constancia o conocimiento corresponden a constataciones o de­ claraciones sobre alguna circunstancia fáctica o jurídica emanada de una Administración Pública con competencia para hacerlo, por ejemplo, un certificado. Sin embargo, en todas estas actuaciones está ausente el elemento

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decisorio que contiene todo acto administrativo. Para el legislador ello no resulta trascendente, tanto en cuanto, a partir de su asimilación a la figura de acto administrativo, todas estas declaraciones también serán impugnables (art. 15 LBPA). 6. E

f ic a c ia

d e l o s a c t o s a d m in is t r a t iv o s

Los actos administrativos producen sus efectos obligatorios desde que se entienden perfeccionados. Asimismo, perderán su eficacia cuando son enteramente cumplidos o se produce su revocación, invalidación, anulación, caducidad o decaimiento. Todas estas situaciones suponen la desaparición del acto administrativo y, por lo tanto, su pérdida absoluta de eficacia. Esta situación se distingue de la suspensión del acto administrativo que puede ser decretada por la propia Administración en conocimiento de un recur­ so administrativo o por el juez, ante el cual se ha interpuesto una acción contencioso-administrativa (art. 3o inciso final LBPA). Ello constituirá una garantía para el ciudadano, pero a la vez una pérdida de efectividad en la actuación de la Administración del Estado.

a) Eficacia jurídica del acto administrativo Que el acto administrativo goce de eficacia jurídica quiere decir que este es obligatorio para aquellos que se encuentran comprendidos por el mismo, sean órganos de la Administración Pública, funcionarios o ciudadanos par­ ticulares destinatarios del mismo. Dicha eficacia jurídica es independiente del carácter válido o inválido que el acto administrativo detente, toda vez que, dada su presunción de legalidad, el acto administrativo deberá ser cumplido mientras no sea anulado por el juez o invalidado por la propia Administración Pública de la cual emanó. En principio, el acto administrativo goza de eficacia u obligatoriedad una vez que ha concluido el procedimiento administrativo que le sirve de antecedente. Sin embargo, la LBPA dispone una regla especial respecto de la eficacia temporal para los decretos y las resoluciones, las que producirán sus efectos desde su notificación o publicación, según sean de contenido individual o general (art. 51 inc. 2o LBPA). Sin embargo, no existe una regla similar para otras clases de actos administrativos, como aquéllos de

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certificación, constancia, juicio o conocimiento, ni tampoco para los dictá­ menes, por lo que podría entenderse que ellos son eficaces, al menos para la Administración Pública, desde el momento mismo en que son expedidos. Desde la perspectiva de la eficacia subjetiva, ésta alcanzará a los destina­ tarios del acto administrativo, esto es, aquellos que se encuentran vinculados por el contenido del acto administrativo (por ejemplo, el particular que debe pagar la multa), pero también por aquellos funcionarios de la Administra­ ción Pública que deben llevarla a cabo (ejemplo: el funcionario que debe proceder a la clausura de un establecimiento). Finalmente, debe tenerse en cuenta que la eficacia del acto administrativo alcanza un espacio o territorio determinado. La eficacia territorial depen­ derá del acto administrativo en particular y de su contenido. En efecto, un acto administrativo puede tener un ámbito territorial indeterminado si, por ejemplo, está adscrito a un bien o elemento mueble, por ejemplo: el permiso de circulación de un vehículo motorizado le permite desplazarse por todo el territorio. Por el contrario, un certificado de informaciones previas en materia urbanística, fija las condiciones de edificación para un lugar espe­ cífico de una comuna. En cambio, la restricción vehicular por razones de contaminación ambiental rige en toda una región, o en parte de ella.

b) Ejecución del acto administrativo La ejecución del acto administrativo se encuentra regulada en el artículo 50 LBPA. De acuerdo al mismo, los actos materiales de ejecución que limiten derechos de los particulares requerirán de una resolución previa que le sirva de fundamento. Si bien este enunciado aparece como de toda lógica, hace pensar, con la sola lectura del mencionado artículo, que la fundamentación es una exigencia sólo en el caso de aquellas actuaciones limitativas de los derechos de los particulares. Sin embargo, dicha idea queda descartada con la lectura del inciso 4o del artículo 41 de la LBPA, que establece la necesi­ dad de fundamentación respecto de todas las resoluciones que contengan una decisión. Otra interpretación posible, para que produzca algún efecto la norma del artículo 50 inciso Io, es entender que la exigencia de resolu­ ción previa que sirve de fundamento a la actuación material en realidad se refiere al “antecedente” para dicha clase de actuación. Así, toda actuación material o real debe tener como antecedente una resolución administrativa.

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El problema de tal interpretación radica en que muchas veces la Adminis­ tración Pública actúa materialmente, incluso limitando derechos, sin contar con acto administrativo alguno que le sirva de antecedente (ejemplo: la Administración impone un sello a una máquina que contamina, o saca de circulación a un vehículo). Por su parte, el inciso 2o del artículo 50 dispone que el órgano que ordene un acto de ejecución material de resoluciones estará obligado a notificar al particular interesado la resolución que autorice la actuación administrativa, aspecto que se debe relacionar con lo dispuesto en el artículo 45 LBPA, el que dispone la obligación de notificar a los inte­ resados todos los actos administrativos de contenido individual, en su texto íntegro. La ley señala, además, en su artículo 51 que: “Los actos de la Admi­ nistración Pública sujetos al Derecho Administrativo causan inmediata ejecutoriedad, salvo en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior”. Dando una primera mirada a la disposición, podemos apreciar que ella, al hablar de actos de la Administración sujetos al Derecho Administrativo, busca excluir a aquellos casos en que la Administración ejecuta actos que se rigen por el Derecho privado. Cabe precisar, además, que aun cuando el legislador plantea como salvedad a la ejecutoriedad del acto aquel caso en que se requiera la autorización o aprobación superior, no es correcto entender di­ cha circunstancia como una excepción a la ejecutoriedad, sino que se trata más bien de un acto administrativo que todavía no está perfecto, puesto que para nacer a la vida jurídica necesitará de la autorización o aprobación correspondiente. Por último, se debe tener en cuenta que si bien el inciso 2o del artículo 51 LBPA dispone que “ los decretos y las resoluciones producirán efectos jurídicos desde su notificación o publicación, según sean de contenido individual o general”, nada obstaría a que el propio acto administrativo establezca que sus efectos jurídicos se producirán una vez cumplido un plazo o una condición que se verificarán después de la notificación o la publicación. Incluso, el propio artículo 52 LBPA regula situaciones en que un acto administrativo tendrá efecto retroactivo (ver a continuación, letra d).

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c) Suspensión de ¡a eficacia del acto administrativo Si bien hemos señalado antes que el acto administrativo se presume legal y que éste puede ser ejecutado y exigido desde luego por parte de la Administración, la ley considera la posibilidad de que se afecte o suspenda la eficacia del acto administrativo en aquellos casos en que "mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdic­ cional" (art. 3o inciso final LBPA). De esta forma, la suspensión de la eficacia del acto viene a concretar la interrelación existente entre la presunción de legalidad, la autotutela administrativa y la impugnabilidad. En efecto, una vez dictado el acto éste se presume legal y, por tanto, se ejecuta, pero si un particular lo impugna o reclama ante el juez, el acto puede suspenderse. Una vez resuelto el reclamo, se determinará si el acto debe, en definitiva, cumplirse o no.

d) Eficacia retroactiva del acto administrativo El artículo 52 LBPA resuelve este problema al disponer que los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros. En consecuencia, en todos los demás casos el acto administrativo será eficaz desde su publicación o notificación, desde su perfeccionamien­ to si aquéllas no fueren necesarias o desde el cumplimiento de la respec­ tiva modalidad si es que el acto la contempla. Asimismo, para que el acto administrativo produzca efecto retroactivo, siempre que se encuentre en los supuestos legales, deberá declararlo así expresamente. Ello, porque se trata de una situación excepcional de eficacia retroactiva, que excepciona la regla general de los artículos 3o inciso final y 51 inciso 2o LBPA.

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del

a c to a d m in is tra tiv o

En este punto existe una distinción clásica entre extinción normal y extinción anormal del acto administrativo. En primer lugar, la pérdida de eficacia o extinción normal del acto administrativo se produce en todos aquellos casos en que se da cumplimiento a su contenido u objeto. En tal caso, el acto administrativo -válido o n o - fue llevado a cabo y produjo el efecto jurídico o material que se buscaba con su dictación.

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Por otro lado, se encuentra la extinción anormal del acto administrativo, que puede producirse por diversas circunstancias que le afectan tanto en su origen, como a lo largo de su existencia, las que pueden conllevar su elimi­ nación. El siguiente cuadro da cuenta de las formas de extinción anormal y de la causa de extinción que le dio origen. Forma de extinción

Causa de la extinción

Revocación

Acto de contrario imperio de la propia Adminis­ tración Pública.

Invalidación

Ilegalidad del acto declarada por la propia Administración Pública.

Nulidad

Ilegalidad del acto declarada por el juez.

Decaimiento

Desaparición de los supuestos de hecho del acto.

Caducidad

Se verifica la condición resolutoria o el plazo del acto.

Revocación sanción

Se aplica una sanción administrativa consistente en la revocación del acto.

a) Ilegitimidad de los actos administrativos El acto administrativo se presume legal por el solo ministerio de la ley (art. 3o inciso final LBPA) y dicha presunción se ve reforzada en aquellos casos en que el acto se ha sometido al examen previo de legalidad, a través del trámite de toma de razón ante la Contraloría General de la República. Sin embargo, se trata de una presunción simplemente legal o iuris tantum, lo que permite que pueda ser desvirtuada en un procedimiento administra­ tivo de impugnación (recurso administrativo, invalidación o revocación) o en un proceso contencioso-administrativo. Evidentemente, la carga será de quien alega la ilegitimidad; la impugnación y la tutela judicial efectiva harán posible controlar la actuación de la Administración del Estado, siendo una de sus consecuencias la posible extinción del acto administrativo por la ilegalidad de que adolece.

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b) Grados de ilegitimidad Una concepción irrestricta del principio de legalidad lleva a la con­ clusión de que cualquier vicio en un elemento del acto administrativo acarrearía una nulidad y, por lo tanto, la pérdida de eficacia y extinción del acto administrativo. En virtud de ella, cualquier vicio de que adolezca el acto administrativo lo lleva de manera irremediable a su extinción. Sin embargo, sólo una parte muy pequeña de la doctrina lo ha visto así, y lo que es más importante, en la realidad práctica nunca se ha entendido de esa manera el principio de legalidad, ni mucho menos aplicado de esa forma. Y ello, porque la regla no escrita, pero asumida, es que solamente deben tomarse en consideración las gravísimas infracciones legales para que se proceda a declarar la nulidad. En el Derecho comparado, específicamente el español, también se entiende de esa manera, en donde la regla general es la mera anulabilidad de los actos administrativos que infrinjan lo establecido en las normas jurídicas12. Como consecuencia de lo anterior, en ocasiones el vicio del acto ni siquiera alcanzará para su anulabilidad y posible convalidación, sino sólo para una irregularidad en el mismo, es decir, un vicio no invalidan­ te. La distinción entre nulidad, anulabilidad y vicio no invalidante es propia del Derecho comparado, y ha tenido poca acogida en el Derecho chileno. Sin embargo, ella da cuenta de la im posibilidad jurídica y prác­ tica de sancionar con nulidad toda ilegalidad del acto administrativo, por intrascendente que ésta sea. El cuadro siguiente da cuenta de esta graduación:

Grado de ilegalidad

C onsecuencia jurídica

Ilegalidades graves (ejemplo: incompetencia manifiesta) o actuaciones cercanas a lo delictivo.

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B

ocanegra

Madrid 2004, p. 165.

S

ie r r a ,

Nulidad plena o absoluta.

Plazo de prescripción

Imprescriptible.

Raúl, Lecciones sobre el acto administrativo, Ed. Civitas, 2a edición,

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Grado de ilegalidad

Consecuencia jurídica

Plazo de prescripción

Ilegalidades en el objeto, el motivo o el fin. Ilegalidades formales (ejemplo: falta de notificación).

Anulabilidad.

Plazos breves, normalmente 6 meses, en ocasiones plazos de días.

Ilegalidades menores, como las de forma y actuaciones de trámite.

Convalidación del acto administrativo.

Potestad de la Administración, procede siempre.

b.l) Causales de nulidad de pleno Derecho La nulidad plena o de pleno Derecho constituye un proceso al acto admi­ nistrativo que adolece de una ilegitimidad grave y manifiesta. En el Derecho comparado (ejemplo: el Derecho Administrativo español), se la concibe como una acción excepcional y cuya principal característica radica en la imprescriptibilidad de la acción. Se trata del grado máximo de invalidez, y supone que el acto es intrínsecamente ineficaz y, por ello, carece de efectos (es ipso iure, o sea, es inmediata, tiene eficacia erga omnes, y no es sanable por la confirmación o la prescripción)73. Las causales de nulidad de pleno Derecho que se establecen en el De­ recho comparado son: - Los actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; - Los dictados por órganos manifiestamente incompetentes en razón de la materia o del territorio; - Los que tengan un contenido imposible; - Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como con­ secuencia de ésta; - Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de voluntad de los órganos colegiados;

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B o c a n e g ra S ie rra ,

R aúl, cit. (n . 72), p. 163.

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- Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico, por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición; - También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la ley, y las que establecen la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales; - Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal.

b.2) Anulación En todos los demás casos de vulneración al ordenamiento jurídico, in­ cluso la desviación de poder (ejercicio de potestad administrativa para fines distintos a los previstos por el ordenamiento jurídico), los actos administra­ tivos serán anulables. Desde el punto de vista de la jerarquía de la norma vulnerada, se entiende en el Derecho comparado que un acto administrativo es anulable cuando incurre en una infracción a la ley formal, pero también a normas de carácter reglamentario De lo anterior se extrae una doble consecuencia: en primer lugar, se exige para la legitimación activa al menos un interés en la anulabilidad. En segundo lugar, la prescriptibilidad de la acción de anulación, la que normalmente, por razones de seguridad jurídica, tiene un plazo de no más de 6 meses.

b.3) Vicios no invalidantes En los demás casos en que no se afecte un requisito esencial del acto, ni tan siquiera procederá la anulabilidad, sino sólo la irregularidad del acto administrativo. Así por ejemplo: un defecto de forma, una actuación fuera de plazo, la omisión de un acto trámite que no causa perjuicio al intere­ sado, etc. En tales casos el acto administrativo puede ser posteriormente subsanado. Ello ocurrirá cuando se expida un nuevo acto administrativo que no contenga las irregularidades del acto original, pero manteniendo un contenido idéntico.

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b.4) Diferencias entre la nulidad de pleno Derecho y anulabilidad En el siguiente cuadro se sistematizan las diferencias entre la sanción a las ilegalidades más graves (nulidad de pleno Derecho) y la sanción procedente para la generalidad de la actuación ilegítima (anulabilidad). Actos nulos de pleno Derecho

Actos anulables

Los actos nulos carecen de efecto.

El acto anulable produce efectos en tanto no sea anulado.

La sentencia que declara la nulidad es meramente declarativa.

La sentencia que la establece tiene carácter constitutivo.

Los efectos de la nulidad son ex tune, es decir, desde la fecha en que el acto se emitió.

Produce efectos ex nunc, es decir, desde la fecha en que se efectúa la anulación. Sin embargo, si el acto se agotó, la eficacia será ex tune.

El acto nulo no puede convalidarse ni por el transcurso del tiempo, con lo que es imprescriptible y podrá solicitarse en cualquier momento. El acto nulo nunca podrá adquirir el carácter de firme.

Puede ser convalidado, incluso por el transcurso del tiempo, con lo que una vez transcurrido el plazo para accionar adquiere firmeza.

Puede ser alegada, en principio, por cualquier persona.

La anulación sólo puede ser invo­ cada por quien tiene interés en ello (un interés legítimo o un derecho subjetivo).

c) Conservación del acto administrativo La LBPA contiene un principio, no expresado, de permanencia o con­ servación de los actos jurídicos administrativos. Es decir, si bien para la ley no resulta indiferente la ilegalidad del acto administrativo, no permitirá la extinción del mismo por cualquier vicio, sino que es exigible la concurrencia de ciertos requisitos para afectar la validez del acto.

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El artículo 13 inciso 2o LBPA dispone que: “El vicio de procedimiento 0 de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por man­ dato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al in te r e s a d o En consecuencia, a partir de la disposición transcrita puede concluirse que, al menos desde la perspectiva formal o procedimental, la legalidad del acto administrativo se pone en entredicho cuando el requisito es esencial 1ejemplo: la notificación del acto; la recepción de pruebas; la emisión de un informe potestativo de otra Administración Pública) y siempre que dicha omisión cause perjuicio al interesado, aplicando el viejo adagio procesal de no hay nulidad sin perjuicio. A ello se debe sumar la presunción de validez de la actuación, la cual debe ser derribada por el legitimado ac­ tivo, convenciendo al juez de la ilegalidad de que adolece el acto, antes de anular el acto.

d) Convalidación y conversión del acto administrativo La convalidación se refiere a la verificación de un hecho jurídico o de una declaración administrativa en cuya virtud el acto anulable adquiere plena validez. Ella puede producirse por dos vías: -Transcurso del tiempo para interponer la acción o para invalidar de oficio por la propia Administración Pública (dos años según art. 53 inc. Io LBPA). Declaración en virtud de la que se ratifica, confirma o subsana el acto administrativo. En este último sentido el artículo 13 inciso 3o LBPA dispone que: “La Administración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros” . Con lo que es posible concluir que en el ordenamiento jurídico administrativo chileno la Administración Pública está facultada para subsanar cualquier vicio que afecte al acto administrativo, con la única limitación que dicha subsanación no afecte los intereses de terceros. Evidentemente, esta dispo­ sición debe ser entendida de forma alternativa a la potestad invalidatoria que la propia LBPA le entrega a la Administración. Sin embargo, cabe preguntarse si la Administración puede subsanar cualquier vicio de su actuación, o la norma debe leerse en su contexto,

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esto es, referida sólo a los vicios procedimentales. Dado que la LBPA en el inciso 2o artículo 13 ya señaló los requisitos para invalidar por vicios de procedimiento, y que el inciso 3o discurre sobre vicios del acto administra­ tivo y no del procedimiento administrativo, es perfectamente plausible la interpretación extensiva de la norma; esto es, la que aplicando el principio de conservación permite la convalidación de otros vicios no formales o procedimentales. Finalmente, se debe hacer una referencia a la conversión del acto admi­ nistrativo. Esta procederá en aquellos casos en que un acto nulo o anulable contiene elementos constitutivos de otro acto distinto, y su consecuencia será la producción de los efectos de este último acto.

e) Rectificación de errores de hecho, aritméticos o materiales El artículo 62 LBPA dispone lo siguiente: “Aclaración del acto. En cualquier momento, la autoridad administrativa que hubiere dictado una decisión que ponga término a un procedimiento podrá, de oficio o a pe­ tición del interesado, aclarar los puntos dudosos u obscuros y rectificar los errores de copia, de referencia de cálculos numéricos y, en general, los puramente materiales o de hechos que aparecieren de manifiesto en el acto administrativo En virtud de esta disposición se habilita a la Administración para per­ feccionar un acto administrativo que adolece de errores de tipo material, pero que no inciden en la resolución o decisión que el acto contiene. Para el ejercicio de dicha potestad no existe plazo - a diferencia del límite temporal de la potestad invalidatoria-, toda vez que ella no supone una variación de lo decidido, sino por el contrario, una aclaración o perfeccionamiento del mismo.

f) Invalidación fil) Introducción La invalidación se define como la decisión adoptada por la Adminis­ tración del Estado consistente en la pérdida de eficacia del acto adminis­ trativo por razones de su ilegalidad. Antes de la publicación de la LBPA

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la cuestión en el Derecho Administrativo chileno era muy debatida, di­ vidiéndose entre aquellos que estaban por negar la potestad invalidatoria de la Administración y aquellos que la afirmaban. La discusión se había centrado en la clásica argumentación de la posibilidad de adquirir derechos subjetivos a partir de un acto viciado y la extrapolación del principio de buena fe al ámbito administrativo. Por el contrario, no se había analizado la cuestión en función de los efectos limitantes que un principio propia­ mente administrativo, como el de protección de la confianza legítima, tiene sobre el ejercicio de los poderes de invalidación que corresponden a la Administración. Hasta la entrada en vigor de la LBPA la doctrina imperante sostenía que los errores de la Administración sólo la afectan a ella, a menos que haya sido el propio ciudadano el que indujo al error. Así, se negaba la potestad invalidatoria, debiendo la autoridad recurrir al juez para lograr la nulidad de los actos viciados. Consideraban que los administrados de buena fe ad­ quirían derechos a partir de actos viciados y se encontraban protegidos por el artículo 19 N° 24 CPR. Por su parte, la jurisprudencia más tradicional de nuestros tribunales había señalado que los límites a la potestad invalidatoria de la Administración son el derecho patrimonial de terceros de buena fe y la “estabilidad de las situaciones jurídicas constituidas como efecto” de sus actos irregulares. Con otros argumentos, se mantiene este criterio en la jurisprudencia administrativa (dictámenes N°s. 30.463 de 1994 y 20.288 de 1995), señalándose que la invalidación está limitada por la necesidad de mantener la estabilidad de las situaciones jurídicas consolidadas al amparo del acto que se pretende dejar sin efecto. Si había transcurrido un tiempo suficiente para la consolidación de las situaciones jurídicas, el Estado debía alegar la prescripción adquisitiva en su favor. Sin embargo, la jurisprudencia parece haber morigerado esa postura que, por bastante tiempo, había sido recogida por nuestros tribunales de justicia. Así, por ejemplo, la sentencia de 28 de marzo de 2003 de la Cor­ te de Apelaciones de Santiago (Lavín Mosquera contra Subsecretario de Investigaciones de Chile) declara que “ una de las formas de extinción del acto administrativo, de acuerdo al Derecho Público Administrativo, es la anulación o invalidación del mismo por la propia Administración, cuando ha sido dictado con algún vicio de ilegalidad, esto es, se ha vulnerado la normativa vigente” (considerando 8o). Y luego agrega que “sin que pueda

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ser óbice para ello (la invalidación) que el acto administrativo haya pasado todos los controles incluso el de la Contraloría. Cabe añadir que aun en el evento que no hubiera habido norma expresa, la Administración del Estado está obligada a actuar de oficio, una vez constatada la nulidad del acto, por imperativo del principio de legalidad que preside todo su actuar”. f.2) Invalidación en la LBPA El artículo 53 de la LBPA dispone: “La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a Derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto.

La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial. La invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada. El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario”. La norma transcrita soluciona algunos puntos y da la razón a la doctrina que reconocía el poder a la Administración para dejar sin efecto sus actos ilegales. Sin embargo, también abre nuevos flancos de discusión.

f.3) Puntos de avance - Potestad invalidatoria: ya no existen dudas que la Administración cuenta con potestad invalidatoria. - Plazo para invalidar, la potestad invalidatoria se encuentra limitada por un plazo de 2 años para dictar el acto de contrario imperio. Su razón es el respeto al principio de seguridad jurídica. - Causa de la invalidación : la causa de la invalidación es que el acto sea contrario a Derecho. Ello permite distinguirla de la revocación. Sin embargo, la intensidad de vulneración del Derecho puede variar notablemente. En tal sentido, la interpretación sistemática de esta norma debe llevamos a la disposición del artículo 13 incisos 2o y 3o LBPA, según la cual es posible

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concluir que los vicios meramente formales excepcionalmente afectarán la validez del acto. - Invalidación parcial : la LBPA admite la invalidación parcial o total. En el primer caso, ésta no afecta a las partes independientes de aquella que se invalida. La existencia de esta disposición se justifica en el principio de conservación del acto administrativo.

-Audiencia del interesado: la ley dispone que para el ejercicio de la po­ testad invalidatoria debe oírse siempre al interesado. Se trata de un trámite esencial, pero quedan algunas dudas respecto de la persona que encama al interesado, ya que el artículo 21 LBPA lo define en forma casuista y amplia. - Impugnación del acto administrativo invalidatorio: éste es siempre impugnable ante los tribunales en un procedimiento breve y sumario.

f.4) Puntos de incertidumbre - Plazo para invalidar, respecto de lo que ocurre una vez que han trans­ currido los 2 años establecidos en la LBPA, cabe preguntarse si podría la Administración solicitar la nulidad de su propio acto ante el juez, “Fisco con Fisco”. Esto no debería plantear mayores problemas, ya que el Consejo de Defensa del Estado cuenta con personalidad jurídica propia, pudiendo erigirse como demandante en una causa sobre nulidad. Más compleja re­ sulta la aplicación genérica de un plazo de 2 años para el ejercicio de esta potestad. Se debió haber distinguido si el acto susceptible de invalidar era de contenido favorable o de gravamen. En el Derecho comparado se es­ tima que la invalidación debe estar limitada temporalmente sólo respecto de los actos favorables, por razones de seguridad jurídica y protección de la confianza. - Autoridad que invalida: la ley no señala si invalida la misma autoridad que dictó el acto u otra de rango superior (avocación). - Invalidación y toma de razón: la presunción de legalidad del acto admi­ nistrativo se ve reforzada por el trámite de toma de razón. El problema dice relación con aquel acto que ha sido objeto de toma de razón y luego se pre­

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tende invalidar de oficio o a petición de parte por la propia Administración. La toma de razón no priva de la potestad invalidatoria a la Administración, máxime si consideramos que el análisis en la toma de razón es a priori y, por tanto, durante la aplicación del acto administrativo puede manifestarse la ilegalidad. Sin embargo, la Administración que pretende invalidar deberá tener en cuenta a los límites que le impone el principio de protección a la confianza legítima (ver V, 5, d).

f.5) Invalidación y situación jurídica del beneficiario del acto Uno de los problemas que no soluciona la LBPA es el de los daños y perjuicios que puede sufrir el particular que se veía beneficiado por el acto invalidado, o que sufre daño o pérdida de una situación ventajosa producto del acto invalidatorio. En principio se ha enfocado el problema desde la perspectiva de la existencia o no de derechos adquiridos, y respecto de la buena o mala fe en que se encuentra el particular. Aquellos que niegan la creación de derechos a partir de un acto inválido afirman la inexistencia de un derecho subjetivo, ya que carecería de causa. Por su parte, la doctrina privatista señala que aquellos que adquieran derechos de buena fe en razón de actos viciados, son amparados por el artículo 19 N° 24 CPR. Así, la Administración carecería de potestad invalidatoria. Ambas posturas tienen apoyo en la jurisprudencia judicial y administrati­ va. Sin embargo, en ambas existen dudas respecto a su eficacia. Por una parte, porque si la potestad invalidatoria queda entregada a la Administración, sin más límite que su propia apreciación acerca de la licitud o no de su propia actuación, resultará plausible argüir que su decisión generará inestabilidad y pérdida en la seguridad jurídica. Por su parte, basar la adquisición de un derecho subjetivo nacido de un acto administrativo ilegítimo en la supuesta buena fe del beneficiario constituye una extrapolación incorrecta de un con­ cepto eminentemente privatista y un contrasentido a partir de la ilegitimidad del acto y la presunción de conocimiento del Derecho.

g) Otras formas de extinción del acto administrativo El acto administrativo puede extinguirse por, al menos, otras tres vías, las cuales no suponen una ilegitimidad en el mismo, sino la concurrencia de un acontecimiento material o jurídico que conlleva su pérdida de eficacia.

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g. 1) Revocación Consiste en la extinción anormal de un acto administrativo producto de la dictación de un acto de contrario imperio por parte de la propia Ad­ ministración Pública que dio lugar al acto original, por razones de mérito, oportunidad o conveniencia. Esta vía de extinción se encuentra regulada en el artículo 61 LBPA, el cual a propósito de la revisión de oficio del acto administrativo, dispone: “Los actos administrativos podrán ser revocados por el órgano que los hubiere dictado.

La revocación no procederá en los siguientes casos: a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos ad­ quiridos legítimamente. b) Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extin­ ción de los actos, o c) Cuando, por su naturaleza, la regulación legal del acto impida que sean dejados sin efecto” . De la disposición citada al menos es posible desprender dos conclusio­ nes pacíficas. La primera es que la potestad revocatoria no tiene plazo para ser ejercida. Y resulta lógico que no lo tenga, en cuanto se trata del poder necesario para llevar a la práctica los cambios de dirección política que experimenta la Administración Pública. En segundo término, los límites de dicha potestad, de los cuales el más claro es el de los derechos adquiridos legítimamente por parte del beneficiario del acto administrativo.

g.2) Caducidad La caducidad es una vía anormal de extinción del acto administrativo que opera en aquellos casos en que el acto contiene una modalidad, normalmente un plazo o una condición resolutoria, la que de verificarse acarrea la des­ aparición o caducidad del acto administrativo. Por ejemplo, una concesión de acuicultura trae inserta una condición, consistente en que el centro de cultivo opere en los niveles de producción estipulados en el proyecto apro­ bado, si ello no ocurre, la concesión caduca. Como puede apreciarse, aquí

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no existe ilegalidad o vicio alguno en el acto administrativo, simplemente ha concurrido una circunstancia de hecho a la que el ordenamiento jurídico le atribuye como efecto la extinción del acto.

g.3) Decaimiento El decaimiento del acto administrativo concurre en aquellos casos en que han desaparecido los supuestos fácticos que se tuvieron en cuenta para la dictación del mismo. Por ejemplo, se otorga una concesión para explotar el lecho del estero Marga-Marga como playa de estacionamiento y producto de las lluvias o de la subida del nivel del mar, éste se inunda de forma permanente. Nuevamente aquí, puede apreciarse que el acto administrativo no adolece de una ilegalidad, pero su ejecución se hace imposible absolutamente, dado que el supuesto de hecho (en el ejemplo, el lecho del estero) ha desaparecido. Otro ejemplo típico es el acto de nombramiento, en que éste se extingue por su decaimiento por el falleci­ miento del funcionario.

g.4) Revocación-sanción Dentro del catálogo de sanciones administrativas es común encontrar aquélla consistente en la extinción de un acto administrativo favorable. Tal es la revocación-sanción del acto administrativo, aunque en algunas ocasiones el legislador yerra en la denominación y la designa como cadu­ cidad o revocación a secas. Por ejemplo, una concesión de televisión puede extinguirse producto de la sanción revocación-sanción que aplica a un canal el Consejo Nacional de Televisión. P

reg u n ta s:

1. ¿Cuál es el concepto de acto administrativo desde la perspectiva negocial? 2. ¿Qué significa acto administrativo como resolución? 3. ¿Cuáles son las características legales del acto administrativo? 4. ¿Podría formular un concepto de acto administrativo?

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5. ¿Son impugnables los actos confirmatorios? 6. ¿Cuál es la importancia de la distinción entre actos trámites y actos finales? 7. Explique la causa o motivo del acto administrativo. 8. ¿Qué es la desviación de poder? 9. ¿Existe en la LBPA una extensión del concepto de acto administra­ tivo? 10. ¿Qué supone la presunción de legalidad del acto administrativo? 11. ¿Están sometidos al principio de legalidad los actos discrecio­ nales? 12. ¿Es cierto que toda ilegalidad del acto conlleva su nulidad? 13. ¿Cuáles son los tipos de eficacia del acto administrativo? 14. ¿Son retroactivos los actos administrativos? 15. ¿Qué diferencias hay entre revocación y revocación-sanción? 16. ¿Cuáles son los límites de la invalidación y la revocación? 17. Analice el concepto de acto administrativo del artículo 3o de la LBPA, ¿cuáles son las perspectivas doctrinarias que recoge? 18. Formule una crítica al concepto de acto adm inistrativo de la LBPA. 19. Señale ejemplos de actos internos y externos, ¿podría señalar algún caso en que un acto interno de la Administración afecte a los particulares? 20. ¿Cuál es la importancia histórica de la distinción entre actos de ges­ tión y actos de autoridad?

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21. Señale los elementos del acto administrativo y los vicios que pueden afectar a cada uno de estos elementos. 22. ¿En qué normas fundamentaría usted el principio de conservación del acto administrativo? 23. ¿Cuáles son las causales de extinción del acto administrativo?

C a p ítu lo

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LBPA

La entrada en vigor de la ley N° 19.880 que establece bases de los proce­ dimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Adminis­ tración del Estado (en adelante LBPA), ha supuesto un cambio importante para la doctrina administrativista nacional, toda vez que incorpora un texto fundamental para la completitud del ordenamiento jurídico administrativo. Pero mucho más importante aún resulta el hecho de que ella comporta un cambio para la forma de actuación interna de la Administración Pública. En efecto, con la LBPA la informalidad, la utilización de unas reglas procedimentales más bien consuetudinarias y, en fin, la inestabilidad y escaso desarrollo que presentaban un sinnúmero de instituciones, deberán o de­ berían ser superadas por la aplicación sistemática de este corpus dedicado a la ordenación del medio dentro del cual la formación de la actuación administrativa tiene lugar.

a) Objeto de la ley El artículo Io de la LBPA señala: “ Procedimiento Administrativo. La presente ley establece y regula las bases del procedimiento administrativo de los actos de la Administración del Estado ”.

b) Ambito material de aplicación La segunda parte del inciso I o del artículo Io LBPA establece: “ En caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales,

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la presente ley se aplicará con carácter de supletoria ” . La LBPA tiene una gran trascendencia, toda vez que si bien no existe una gran cantidad de procedimientos administrativos especiales (el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental corresponde a uno de los casos excepcionales de desarrollo completo de un procedimiento administrativo), sí es posible encontrar en el ámbito sectorial regulaciones específicas que afectan al procedimiento para la dictación de actos administrativos. Esta disposición, que consagra la supletoriedad de la LBPA, debe ser analizada con precisión, atendido el carácter de “ley de bases” de la LBPA. En estricto rigor, más que ante una ley de bases estamos ante una “ley general”, que además de establecer los aspectos fundamentales de la regulación procedimental administrativa, ahonda hasta el punto de regular todos los extremos del procedimiento administrativo, agregándose a ello el carácter de supletorio. La supletoriedad de la LBPA se manifiesta en distintas intensidades: - En primer lugar, está el caso en que la dictación de un acto determi­ nado no tiene un procedimiento establecido de carácter propio, caso en el cual se aplicará la LBPA de forma íntegra. - Por otro lado, se puede apreciar casos en que una ley ha previsto sólo ciertos trámites especiales respecto de un procedimiento. Se trata de aquellos trámites especiales considerados en un procedimiento que no ha sido regulado de forma especial. En tal supuesto debe entenderse que, no obstante no formar por sí solos un procedimiento, sí debe considerarse que mantienen su vigencia dichos trámites especiales y que, por tanto, se incorporan como tales en el procedimiento administrativo ordinario. Por ejemplo, en el caso de la Subsecretaría de Pesca, están dentro de esta idea todas las solicitudes de informe favorable o consulta que podrían hacerse a los Consejos Zonales, o Nacional de Pesca, o a la propia Subsecretaría, como se daría en la situación en que se crea un área protegida, según el artículo 158 de la Ley General de Pesca y Acuicultura. En resumen, res­ pecto de este punto, es claro que la ley especial se aplicará respecto de los trámites regulados y en lo no previsto por dicha ley se aplicarán las disposiciones de la LBPA.

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- Por último, se encuentran aquellos casos en que se establece un procedi­ miento con pretensiones de plenitud en cuanto a su regulación. Aun en estos casos suele darse la situación en que el legislador no ha contemplado todos los aspectos que se pueden dar respecto de un procedimiento administrativo, como por ejemplo, la aplicación del silencio administrativo. Respecto de este punto se ha dado la discusión en relación con la aplicación o no de la LBPA a dicho procedimiento. En principio se podría decir, con base en la literalidad del texto de la ley, que sí corresponde la aplicación de la LBPA. Sin embargo, la Contraloría General de la República ha manifestado que existen situaciones en las cuales, a pesar de no haber una regulación total de un procedimiento especial, no debe aplicarse la LBPA de forma supletoria, puesto que ello atentaría contra el principio de especialidad de la norma (norma especial deroga a la general)74.

c) Ambito subjetivo de aplicación A pesar de que el artículo Io señala que el objeto de la ley será la regula­ ción de los procedimientos de los actos de la Administración del Estado, el artículo 2o establece dentro del ámbito subjetivo de aplicación un concepto diverso de Administración del Estado, al menos para los efectos de la misma ley. Así, se entiende que conforman la Administración del Estado: - Los ministerios; - Intendencias; - Gobernaciones; - Servicios públicos creados para el cumplimiento de la función admi­ nistrativa; - Contraloría General de la República; - Fuerzas Armadas; - Fuerzas de Orden y Seguridad Pública; - Gobiernos regionales, y - Municipalidades. Si se contrasta el alcance del artículo 2o LBPA con lo dispuesto en el artículo I o inciso 2o LBGAE0, se puede concluir que han quedado fuera

74 Dictamen N° 7.453 de 15 de febrero de 2008, entre otros.

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del ámbito de aplicación de la primera, los actos del Banco Central y las empresas públicas creadas por ley. Surge la pregunta aquí de si se altera el concepto legal de Administración del Estado, o si se entiende derogada parcialmente la norma del inciso 2o artículo Io LBGAE°. Es claro que la exclusión de estos dos órganos de la aplicación de la LBPA supone una modificación de lo que se entendía con carácter general como Administración del Estado; sin embargo, sus alcances son sólo limitados al ámbito de la LBPA. Es criticable la exclusión,- por cuanto si se atiende al título de la ley y a la regulación de su objeto (art. Io) se entiende que es una referencia a toda la Administración del Estado, en los términos que establece el citado artículo Io inciso 2o LBGAE0. Sin embargo, la exclusión se justifica por razones prácticas, toda vez que el Banco Central cuenta con su propia ley orgánica constitucional, en la que se determina la forma en que se expiden sus actuaciones. En el caso de las empresas públicas creadas por ley, el fundamento de la exclusión se encuentra en la forma en que actúan esta clase de órganos, los que se rigen por las normas del Derecho común y normalmente no actúan en ejercicio de potestades públicas.

d) Principios que rigen el procedimiento administrativo El procedimiento administrativo está sometido a una serie de principios, enumerados en el artículo 4o y desarrollados en los artículos 5o a 16. A pe­ sar de la denominación que reciben por la ley, en estricto rigor se trata de ciertas reglas generales que deben ser observadas durante la tramitación del procedimiento administrativo, algunas de estas reglas son:

d.l) Escrituración Sobre este punto estaremos a lo mencionado en relación con el acto administrativo (ver VI, 5, a. 1).

d.2) Gratuidad A su respecto el artículo 6o señala que “ en el procedimiento administra­ tivo, las actuaciones que deban practicar los órganos de la Administración del Estado serán gratuitas para los interesados, salvo disposición legal en contrario

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En consecuencia, la LBPA remite a lo que dispongan normas legales es­ peciales respecto de la posibilidad de que exista una tasa por la tramitación de un determinado procedimiento administrativo.

d.3) Celeridad Cuando se habla de celeridad, en estricto rigor, se hace referencia a la idea de un procedimiento ágil dentro del cual sólo se verifiquen los trámites necesarios, evitando actuaciones dilatorias. Sin embargo, el ar­ tículo 7o de la LBPA al referirse a la celeridad señala “